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Tema I
Objeto, fontes e autonomia do Direito Empresarial. Teoria dos Atos de Comrcio. Teoria da Empresa. Direito
de Empresa no Novo Cdigo Civil. As figuras do comerciante e do empresrio. Conceito e caracterizao.
Critrios de distino entre empresrios e no-empresrios. Distino entre empresa, empresrio e
estabelecimento.
Notas de Aula
Sociedades no CC de 1916
1.2. Sociedades
1
Vale mencionar que o surgimento da personalidade disputado por trs correntes, a concepcionista, a
natalista e a condicionalista, mas esmiuar esta questo incumbncia do Direito Civil. Aqui, ento,
menciona-se apenas a tese majoritria, natalista.
Todas com fim lucrativo Fundaes Associaes Partidos polticos Org. Religiosas
Simples Empresria
A sociedade, seja ela simples ou empresria, adquire regularidade quando leva seus
atos constitutivos ao registro. E no registro que surge tambm a personalidade:
diferentemente do empresrio individual, pessoa natural, a sociedade si surge como pessoa
jurdica, s adquirindo personalidade, quando devidamente registrada2.
1.3. Responsabilidades
O artigo 20 da Lei 5.474/68, lei que trata das duplicatas, outro exemplo de m
interpretao legislativa do conceito:
scios, assim como a sociedade, pelas mos do administrador, que requer a sua
recuperao judicial.
O conceito de estabelecimento, por sua vez, remete ao antigo fundo de comrcio: o
empresrio, pessoa fsica ou jurdica, ao exercer a empresa, precisa ter bens que habilitem-
no a desempenhar tal atividade. E este conjunto de bens, corpreos ou incorpreos,
dedicados atividade de empresa o estabelecimento. O artigo 1.142 do CC traa conceito
diferencial entre empresa, empresrio e estabelecimento:
1.5. Registro
Art. 971. O empresrio, cuja atividade rural constitua sua principal profisso,
pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus pargrafos,
requerer inscrio no Registro Pblico de Empresas Mercantis da respectiva sede,
caso em que, depois de inscrito, ficar equiparado, para todos os efeitos, ao
empresrio sujeito a registro.
Art. 984. A sociedade que tenha por objeto o exerccio de atividade prpria de
empresrio rural e seja constituda, ou transformada, de acordo com um dos tipos
de sociedade empresria, pode, com as formalidades do art. 968, requerer inscrio
Casos Concretos
Questo 1
Resposta Questo 1
- Secundum legem: Tem lugar quando a prpria lei indica que a fonte a sanar lacuna
o costume. Como exemplo, o artigo 1.297, 1, CC.
Questo 2
Resposta Questo 2
Questo 3
Reposta Questo 3
In casu, este artigo diz respeito ao registro da sociedade: se o hospital era registrado
no RCPJ, hoje deve ser registrado no RPEM, pois este o rgo competente para seu
cadastro, atualmente.
Contrrio a esta tese, absolutamente isolado, Srgio Campinho defende que no h
necessidade da migrao dos registros, pois entende que o registro da poca ato jurdico
perfeito, e que a sociedade tem direito adquirido a mant-lo l, s migrando se o quiser a
nova regra, em relao ao registro, no retroage, mesmo sendo a nova natureza a de
sociedade empresria. Seria caso excepcionalssimo de sociedade empresria com registro
no RCPJ, e no no RPEM. Como dito, tese isolada, pela perplexidade que gera diante da
lgica sistemtica das sociedades: se o artigo 51, V, da Lei 11.101/05, por exemplo, exige
que haja a apresentao do registro no rgo competente que hoje o RPEM , no se
poderia admitir uma petio de recuperao instruda com o registro no RCPJ:
Por isso, a deciso que entende que o hospital no uma sociedade empresria, no
admitindo sua legitimidade no plo passivo, e, por isso, extinguindo o processo sem
resoluo do mrito, consoante com a maior corrente: se o registro ainda est no RCPJ, a
sociedade irregular. Entretanto, ainda que esteja irregular pois carente do registro no
rgo competente , a sociedade ainda pode falir (no podendo valer-se da recuperao,
todavia, que uma benesse do empresrio regular, nem podendo participar de licitaes). A
condio de empresrio no exige a comprovao do registro dos atos no rgo
competente, pois situao de fato: basta que se caracterize a prtica da atividade
econmica organizada. Do contrrio, o legislador estaria premiando e incentivando a
irregularidade, pois se a falncia s fosse imposta a sociedades regulares, no haveria quem
fosse regularizar-se. Destarte, a deciso foi equivocada.
Como adendo, fosse um consultrio mdico, e no um hospital, seria sociedade
simples, e no seria necessrio o registro no RPEM, e sim no RCPJ a atividade focada
na pessoa dos scios. No hospital, no est a atividade focada na pessoa dos scios (mor
das vezes, sequer se sabe quem so).
Tema II
Notas de Aula
1. Empresrio Individual
sofrer execuo individual, incidir em falncia (a partir da Lei 11.101/05, pois a legislao
anterior impunha limite de idade).
Mas veja que a infrao penal falimentar eventualmente cometida pelo empresrio
menor de dezoito anos no poder ser-lhe imputada. A responsabilidade penal no se altera
com a emancipao: o limite para ser imputvel de no mnimo dezoito anos. Ser
responsabilizado exatamente como os demais menores, quando cometem crimes: segundo o
Estatuto da Criana e do Adolescente, recebendo medidas teraputicas.
Outra diferena reside na sua impossibilidade de requerer recuperao: para
requer-la, precisa estar regular, e esta regularidade vem com o registro da firma individual.
Ocorre que o artigo 48 da Lei 11.101/05, no caput, impe o decurso de um prazo mnimo
da atividade de empresa para poder requerer a recuperao:
Veja que esta possibilidade uma exceo legal. A regra, sobre a outorga uxria
(hoje chamada conjugal) a presente no artigo 1.647, I, do CC:
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem
autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta:
I - alienar ou gravar de nus real os bens imveis;
(...)
Casos Concretos
Questo 1
Dr. Frederik, veterinrio, titular de vrios imveis, tem uma clnica veterinria,
onde clinica e realiza pequenas cirurgias. Tambm titular de um pet shop, FREDERIK
CES E GATOS, em que vende produtos ligados sua atividade. Pergunta-se?
a) Dr. Frederik pode ser considerado empresrio individual?
b) Quantos patrimnios possui?
Resposta Questo 1
Questo 2
Resposta Questo 2
Questo 3
Resposta Questo 3
Notas de Aula
1. Conceito de Sociedades
2. Sociedades Unipessoais
Art. 1.089. A sociedade annima rege-se por lei especial, aplicando-se-lhe, nos
casos omissos, as disposies deste Cdigo.
- O artigo 1.033, IV, do CC, estabelece situao similar para as sociedades regidas
pelo codex civilista:
Art. 251. A companhia pode ser constituda, mediante escritura pblica, tendo
como nico acionista sociedade brasileira.
l A sociedade que subscrever em bens o capital de subsidiria integral dever
aprovar o laudo de avaliao de que trata o artigo 8, respondendo nos termos do
6 do artigo 8 e do artigo 10 e seu pargrafo nico.
A subsidiria integral uma companhia que tem como nico acionista uma
sociedade brasileira. Veja, ento, que um caso peculiar de sociedade unipessoal
perene, ou seja, que pode existir validamente com um nico scio, sem precisar
compor pluralidade de scios jamais.
Em verdade, a subsidiria integral sempre unipessoal. Se compuser-se
quadro pluripessoal, a sociedade deixa de ser subsidiria integral. o estatuto desta
que determina se haver pluralidade ou no, algum dia.
Note-se que a subsidiria integral somente pode adotar o tipo societrio S/A,
pois assim prev a lei, neste artigo 251. A sociedade que scia desta S/A, porm,
pode adotar qualquer tipo societrio, pois a lei menciona que o nico acionista ser
sociedade brasileira, e no companhia brasileira. Assim, nada impede que uma
LTDA, por exemplo, seja a nica scia de uma S/A subsidiria integral.
A responsabilidade do acionista limitada, vez que ele um scio como
outro qualquer da S/A, que calha de ser uma subsidiria integral. Da mesma forma,
a responsabilidade do scio desta sociedade, que a nica scia da subsidiria
integral, atinente ao tipo societrio que for: se esta uma LTDA, sua
responsabilidade limitada; se a sociedade scia exclusiva da subsidiria integral
for uma sociedade em nome coletivo, por exemplo, todos os scios tero
responsabilidade ilimitada.
- Tavares Borba defende que a sociedade em que haja composio dos quadros por
mais de um scio, mas notria a atividade de um s scio, sendo que a diviso do
capital lhe contempla a absoluta maioria, deixando parte nfima ao outro scio,
sociedade aparente, ou fictcia, que s se compe com o fito de burlar as regras da
responsabilidade ilimitada, caso este scio realizasse a empresa sozinho (quando
seria empresrio individual). Neste caso, h unipessoalidade de fato, mesmo que
formalmente haja pluralidade.
Assim sendo, caso em que o credor poder pleitear a desconsiderao da
personalidade jurdica, por vcio de constituio, fraude originria, invadindo o
patrimnio pessoal de ambos os scios.
Enunciado 206 do CJF - Arts. 981, 983, 997, 1.006, 1.007 e 1.094: A contribuio
do scio exclusivamente em prestao de servios permitida nas sociedades
cooperativas (art. 1.094, I) e nas sociedades simples propriamente ditas (art. 983,
2 parte).
Art. 1.008. nula a estipulao contratual que exclua qualquer scio de participar
dos lucros e das perdas.
Veja que no apenas a admisso das aes no mercado que torna a S/A aberta, e
sim qualquer valor mobilirio, como debntures e bnus de subscrio, alm das aes
(lembrando que partes beneficirias, espcies de valores mobilirios, no podem ser
emitidas por companhias abertas, e portanto no so negociveis no mercado). Assim, se a
S/A no em aes no mercado, mas tem debntures, por exemplo, admitidas a negcios no
mercado, considerada aberta.
A S/A fechada quando seus valores mobilirios s so admitidos a negociao
com terceiros, diretamente, sem exposio livre ao mercado. Por bvio, os valores
mobilirios tm maior liquidez na S/A aberta; por isso, suas aes so de livre compra e
venda, ou seja, o scio pode entrar ou sair da sociedade livremente, bastando colocar suas
aes venda no mercado.
Suponha-se a seguinte situao: acionista de S/A fechada prope ao de dissoluo
total por fundamento na quebra da affectio, restando comprovado o fato que identificou esta
quebra. Seria procedente esta ao?
Veja que na sociedade annima fechada h entendimento de que, se quebrada a
affectio, ser causa bastante dissoluo, mas no total: ser possvel a dissoluo parcial,
ou seja, a retirada do scio havendo sua parcela de capital. No haver dissoluo total por
respeito aos princpios da preservao da atividade, e funo social da empresa. Este o
posicionamento reiterado do STJ, e o acompanha o CJF. Veja:
Mesmo tendo sido requerida a dissoluo total, poderia o julgador dar procedncia
parcial, a fim de conceder a dissoluo parcial, sem configurar julgamento extra petita, pois
quem pode o mais, pode o menos. E ressalte-se: s h procedncia porque a S/A fechada,
pois a liquidez de suas aes menor (uma vez que no as pode expor ao mercado); fosse
aberta, no haveria interesse processual em dissoluo da sociedade, sequer em dissoluo
parcial4, pois poderia o scio simplesmente colocar as suas aes venda, no mercado,
retirando-se muito mais facilmente da sociedade.
4. Casados e Impedidos
Art. 977. Faculta-se aos cnjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros,
desde que no tenham casado no regime da comunho universal de bens, ou no da
separao obrigatria.
4
A expresso dissoluo parcial construo doutrinria, pois o CC trata a hiptese sempre como resoluo
da sociedade em relao a um scio.
Este artigo inaugurou, quando o CC de 2002 entrou em vigor uma polmica sobre
os empresrios casados. Isto porque o antigo regime no previa qualquer impedimento aos
casados, na composio de sociedades. Hoje, como se v, se impe a limitao referente ao
regime: se casados em regime de separao legal, ou comunho universal, no podero
contratar sociedade entre si5.
Veja a posio do CJF nesta questo:
Enunciado 204 do CJF - Art. 977: A proibio de sociedade entre pessoas casadas
sob o regime da comunho universal ou da separao obrigatria s atinge as
sociedades constitudas aps a vigncia do Cdigo Civil de 2002.
Assim, o artigo 2.031 do CC, quando determina a adaptao das sociedades ao novo
regime, no tem aplicao ao artigo 977.
Enunciado 205 do CJF - Art. 977: Adotar as seguintes interpretaes ao art. 977:
(1) a vedao participao de cnjuges casados nas condies previstas no artigo
refere-se unicamente a uma mesma sociedade; (2) o artigo abrange tanto a
participao originria (na constituio da sociedade) quanto a derivada, isto , fica
vedado o ingresso de scio casado em sociedade de que j participa o outro
cnjuge.
Casos Concretos
Questo 1
Cotejar a regra do art. 981 do Cdigo Civil, que determina a pluralidade de scios
como requisito essencial das sociedades, com as sociedades unipessoais, indicando, em
cada caso, a responsabilidade dos scios.
5
claro que esta regra no tem aplicabilidade para as situaes consolidadas antes da entrada em vigor do
novo CC, pois deve ser respeitado o direito adquirido e ato jurdico perfeito.
Resposta Questo 1
Questo 2
Resposta Questo 2
Questo 3
Resposta Questo 3
Tema IV
Notas de Aula
1. Atividade Rural
Os artigos 971 e 984 do CC tratam desta situao: o artigo 971 trata do empresrio
individual rural; o 984, da sociedade rural. So exemplos de atividade rural a agricultura, a
pecuria, dentre outros.
Art. 971. O empresrio, cuja atividade rural constitua sua principal profisso,
pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus pargrafos,
requerer inscrio no Registro Pblico de Empresas Mercantis da respectiva sede,
caso em que, depois de inscrito, ficar equiparado, para todos os efeitos, ao
empresrio sujeito a registro.
Art. 984. A sociedade que tenha por objeto o exerccio de atividade prpria de
empresrio rural e seja constituda, ou transformada, de acordo com um dos tipos
de sociedade empresria, pode, com as formalidades do art. 968, requerer inscrio
no Registro Pblico de Empresas Mercantis da sua sede, caso em que, depois de
inscrita, ficar equiparada, para todos os efeitos, sociedade empresria.
Pargrafo nico. Embora j constituda a sociedade segundo um daqueles tipos, o
pedido de inscrio se subordinar, no que for aplicvel, s normas que regem a
transformao.
ento ser empresria: h a opo de, mesmo sendo materialmente atividade de sociedade
simples, ou de pessoa natural no empresria, registrar seus atos na Junta Comercial,
quando ento ser reconhecida como empresria. Em suma, para Campinho, o nico
requisito para que haja a opo entre registro no RPEM ou no RCPJ que haja atividade
rural. Registrada no RPEM, mesmo que tenha natureza material de atividade simples, ser
empresria, com todos os consectrios para efeitos falimentares, inclusive.
Para Mnica Gusmo, o critrio para haver a possibilidade de opo mais
intrincado. Segundo exegese do artigo 971 do CC, necessrio, para que haja opo, que o
empresrio tenha como principal atividade a rural. Dali surgem, ento, dois requisitos:
necessria a presena de atividade rural economicamente organizada, dando o carter de
empresrio que est textualmente apontado no artigo e no qualquer atividade rural , e a
principal atividade do empresrio deve ser rural. Somente com a cumulao destes dois
requisitos cria para a pessoa, para o indivduo ou sociedade, a faculdade de registrar-se na
Junta Comercial ou no RCPJ. Para esta segunda corrente, ento, se no h esta cumulao
de requisitos, e a sociedade se registra no RPEM, irregular, e por isso ser tratada como
sociedade em comum.
Corroborando a segunda corrente, h os enunciados 201 e 202 do CJF:
6
O critrio para verificar qual a atividade principal pela eliminao hipottica: se suprimida uma das
atividades, a outra for suficiente para manter a atividade da pessoa, porque a suprimida no era
preponderante.
Casos Concretos
Questo 1
Resposta Questo 1
Questo 2
Resposta Questo 2
Questo 3
Sociedade limitada tem por objeto declarado no seu contrato social a explorao
de atividades agropecurias. No curso de sua existncia a sociedade passou a desenvolver
a industrializao de produtos agrcolas e pecurios produzidos por ela prpria e por
terceiros. Pergunta-se:
a) Quais as conseqncias do exerccio concomitante das atividades industrial e
agropecuria?
b) Essa sociedade pode incidir em falncia?
Respostas fundamentadas.
Resposta Questo 3
Tema V
Tipos societrios: Sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade limitada,
sociedade annima, sociedade em comandita por aes. Adoo dos tipos societrios pelas sociedades
empresrias e simples. Efeitos.
Notas de Aula
1. Tipos Societrios
Art. 1.039. Somente pessoas fsicas podem tomar parte na sociedade em nome
coletivo, respondendo todos os scios, solidria e ilimitadamente, pelas obrigaes
sociais.
Art. 1.024. Os bens particulares dos scios no podem ser executados por dvidas
da sociedade, seno depois de executados os bens sociais.
Este artigo dispe que, havendo uma sociedade em nome coletivo, as obrigaes
pessoais de um determinado scio no podero ser satisfeitas pela liquidao das suas
quotas nesta sociedade, como regra. O credor s poder pedir a liquidao das quotas, a fim
de satisfazer dvida particular de um dos scios perante si, quando da dissoluo da
sociedade.
Veja que aqui se opera uma verdadeira blindagem patrimonial do scio, devedor
particular, detentor de quotas da sociedade em nome coletivo. A regra, segundo o caput
deste artigo, que no se podem liquidar quotas do scio, devedor particular, para com esta
liquidao adimplir suas obrigaes pessoais.
Esta blindagem patrimonial conta com limites, a fim de evitar a fraude. Um deles
doutrinrio: a sociedade s ter as quotas intangveis quando for sociedade de prazo
determinado. Se a sociedade tiver prazo de durao indeterminado, no h aplicabilidade
desta regra da blindagem das quotas. E, ainda quando a sociedade tiver prazo de durao
determinado, a casustica pode fazer com que a regra seja inaplicvel. Veja: se a sociedade
tem prazo de durao de um ano, pro exemplo, a regra aplicvel: durante este ano, as
quotas so intangveis, iliquidveis; por dois anos, idem; mas e se a sociedade tiver prazo
de durao de trinta anos, por exemplo? razovel manter a blindagem por todo este
tempo?
Veja que, havendo um prazo to extenso, como se, na verdade, o prazo seja
indeterminado. Assim, a doutrina entende que no ser aplicvel a blindagem, em ateno
ao princpio da razoabilidade, quando o prazo for por demais extenso. Nestes casos, o
credor poder pedir a liquidao das quotas do scio devedor particular.
O pargrafo nico do artigo 1.043 do CC apresenta as outras excees blindagem
patrimonial. No inciso I, estabelece que, se a sociedade por prazo determinado for
prorrogada tacitamente, ser possvel a liquidao das quotas do scio devedor, pois a
continuao tcita da atividade pelos scios que a prorrogao tcita transforma a
sociedade em sociedade por prazo indeterminado, e nesta no se aplica a blindagem. A
transformao da sociedade em por prazo indeterminado prevista no artigo 1.033, I, do
CC:
No inciso II, a terceira exceo: na sociedade por prazo determinado, tendo este
expirado, a sociedade realiza prorrogao expressa, por meio de aditamento contratual,
devidamente averbado no rgo competente. Esta averbao abre prazo para o credor
particular de um dos scios para, em at noventa dias, oferecer judicialmente uma
oposio, a fim de haver a liquidao das quotas. Veja que este prazo decadencial, pois
direito potestativo do credor exigir ateno ao seu crdito pelo patrimnio do scio, seu
devedor particular, consubstanciado nas quotas7.
Um exemplo de como esta blindagem pode ser utilizada como fraude quando o
scio transfere todo seu patrimnio para a sociedade em nome coletivo, transformando-o
em quotas: suas obrigaes particulares jamais sero satisfeitas por este patrimnio, uma
vez que este ser blindado pela regra do artigo 1.043 do CC, enquanto aplicvel a
blindagem. Todavia, nada obsta que seja requerida, se presente e comprovada a fraude, a
desconsiderao inversa da personalidade jurdica, a fim de se invadir o patrimnio da
sociedade para satisfazer o dbito particular de um dos scios (desconsiderao da
personalidade jurdica tema que ser abordado melhor adiante).
Art. 81. A deciso que decreta a falncia da sociedade com scios ilimitadamente
responsveis tambm acarreta a falncia destes, que ficam sujeitos aos mesmos
efeitos jurdicos produzidos em relao sociedade falida e, por isso, devero ser
citados para apresentar contestao, se assim o desejarem.
1o O disposto no caput deste artigo aplica-se ao scio que tenha se retirado
voluntariamente ou que tenha sido excludo da sociedade, h menos de 2 (dois)
anos, quanto s dvidas existentes na data do arquivamento da alterao do
contrato, no caso de no terem sido solvidas at a data da decretao da falncia.
7
De fato, h uma s regra essencial: s sociedades em nome coletivo por prazo determinado se aplica a
blindagem das quotas, e quelas por prazo indeterminado no se aplica. As chamadas excees, em verdade,
so apenas hipteses em que a sociedade passa a ser, real ou fictamente, de prazo indeterminado, e as quotas
no possuem, nesta condio, a blindagem. A ltima exceo, quando h prorrogao expressa, consiste em
um direito potestativo do credor em opor-se ao remanejo das quotas (na prorrogao), que so afetaes do
patrimnio de seu devedor particular, sem atender, antes, a seu crdito.
efeitos da falncia, sendo eles empresrios per si ou no, mas no a decretao da falncia
de direito. Assim, esta corrente simplesmente mantm o regime como era na vigncia do
artigo 5, do DL 7.661/45.
Vale consignar que apesar de o artigo 81 ter aplicabilidade em sociedades menores,
com pouca presena no mercado, nas quais h scios com responsabilidade ilimitada,
bastante relevante, sua previso, nas sociedades irregulares, sociedades em comum
(sociedades que no levaram seus atos constitutivos ao registro), estas sim com grande
presena na realidade social brasileira.
2. Sociedade Simples
Desta forma, no existe sociedade annima ou em comandita por aes que seja
simples: mesmo se o for, adotada uma destas formas, deixa de s-lo, passando a ser
empresria por fora de lei mesmo contra a realidade de sua atividade. caso em que
prepondera a forma societria sobre o objeto material da atividade. Sendo considerada
empresria, todas as regras a esta espcie atinentes so aplicveis: seu registro no RPEM,
e pode incidir em falncia e recuperao.
Casos Concretos
Questo 1
Com o novo Cdigo Civil no pode mais ser constituda sociedade de capital e
indstrias. No obstante, o art. 981 permite a contribuio do scio em servios ou em
bens. Pergunta-se: possvel, numa sociedade empresria, o scio contribuir
exclusivamente com servios? Justifique.
Resposta Questo 1
No. O tipo societrio capital e indstria no foi recepcionado pelo novo regime
empresarial. necessria a parcela de contribuio em bens, de todo scio, para a formao
do capital social.
Ocorre que o artigo 981 do CC, ao falar em bens ou servios, pode gerar certa
confuso interpretativa (assim como o artigo 997, V). Veja:
Sequer as sociedades simples que adotem uma forma societria qualquer podero
haver este tipo de contribuio social em servios: possibilidade exclusivamente dada
sociedade simples em sentido estrito, a sociedade simples simples. Desta forma, na
sociedade empresria, qualquer que seja sua forma, no se admite a figura do capital-
indstria: vedada a contribuio em servios, somente se admitindo contribuies em
bens ou pecnia.
Questo 2
Irmos Coragem Tecidos Leves e Cia., sociedade em nome coletivo, e seus scios,
sofreram ao de cobrana intentada por credor de obrigao social inadimplida. O autor
requereu a condenao solidria da sociedade e dos scios, sob o fundamento do art.
1.039 do CC/02. Analise a questo sob todos os aspectos.
Resposta Questo 2
Questo 3
Cia de Mdicos Associados, sociedade simples formada por cinco scios teve a sua
falncia requerida por determinado credor em razo de obrigao inadimplida. O
processo foi extinto sem resoluo do mrito com base em ilegitimidade passiva da
devedora por tratar-se de sociedade simples. Correta a deciso? Analise a questo sob
todos os aspectos.
Resposta Questo 3
Tema VI
Contrato social. Natureza dos atos constitutivos. Clusulas obrigatrias. Arquivamento. rgos competentes.
Prazo para arquivamento. Clusulas ocultas. Direitos e obrigaes dos Scios. Voto. Administrao da
sociedade.
Notas de Aula
1. Atos Constitutivos
O artigo 997 do CC traz nos seus incisos as clusulas que devem constar dos
contratos sociais, as clusulas obrigatrias:
Enunciado 213 do CJF - Art. 997: O art. 997, inc. II, no exclui a possibilidade de
sociedade simples utilizar firma ou razo social.
O inciso III deste artigo estabelece que a sociedade tem que declarar o valor do seu
capital social. Se o valor declarado no corresponder ao capital real ou seja, for declarado
capital fictcio , uma irregularidade, causa suficiente desconsiderao da personalidade
jurdica desta sociedade, por violao ao princpio da realidade, ou veracidade do capital
social.
Art. 998. Nos trinta dias subseqentes sua constituio, a sociedade dever
requerer a inscrio do contrato social no Registro Civil das Pessoas Jurdicas do
local de sua sede.
1o O pedido de inscrio ser acompanhado do instrumento autenticado do
contrato, e, se algum scio nele houver sido representado por procurador, o da
respectiva procurao, bem como, se for o caso, da prova de autorizao da
autoridade competente.
- Votar nas deliberaes, sendo que direito essencial, nas sociedades tratadas no
CC, inafastvel por contrato, mas no nas sociedades alheias ao CC, diga-se S/A e
comanditas por aes (podendo ser suprimido ou restrito, nestes tipos societrios,
como se ver oportunamente).
Casos Concretos
Questo 1
Resposta Questo 1
Questo 2
Resposta Questo 2
Questo 3
Resposta Questo 3
Tema VII
Notas de Aula
1. Teoria da Personificao
9
Por isso, uma execuo contra um dos scios, por dvida pessoal deste, no pode recair, em regra, sobre bens
da sociedade: estes bens no pertencem ao scio, nem mesmo em parte. O scio dono das quotas, e,
eventualmente, estas podem ser penhoradas mas no os bens da sociedade, em regra, salvo na
desconsiderao inversa, que se ver adiante.
fosse esta necessidade fiscal, o empresrio individual poderia realizar a empresa sem este
registro.
Isto significa, ento, que a firma individual, o registro do empresrio individual, no
conta com qualquer autonomia: no h uma pessoa jurdica com personalidade, domiclio,
patrimnio, e demais indicativos da autonomia. A empresa desempenhada pelo
empresrio, em pessoa, e ele a nica personalidade jurdica existente e envolvida na
atividade empresria.
Por haver um s patrimnio, ento, significa que todo ele responde pela atividade de
empresa, assim como responde por todas as obrigaes estritamente pessoais, no
correlatas atividade empresarial daquele indivduo. A firma individual no tem autonomia
qualquer, pois simplesmente no tem personalidade jurdica prpria.
Exemplo desta unicidade de personalidade, suponha-se um requerimento de falncia
do empresrio individual: contra quem ser requerida? Contra a pessoa natural, contra a
firma individual, ou contra ambas? Pela lgica, pela unicidade de personalidade, existe uma
s pessoa a ser alvo da falncia: uma s pessoa, com dois nomes, um civil e um
empresarial. Destarte, qualquer que seja o nome alvejado no plo passivo, ser legitimado:
pode-se requerer a falncia do individuo, da firma individual, ou do indivduo indicando-o
como titular da firma individual em qualquer caso, a legitimidade passiva perfeita.
Mesmo porque a lei faculta ao empresrio individual que assine suas obrigaes com o
nome de pessoa natural ou com o nome empresarial, a firma individual, ambos tendo o
mesmo efeito identificar aquela personalidade jurdica nica10.
Art. 45. Comea a existncia legal das pessoas jurdicas de direito privado com a
inscrio do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessrio,
de autorizao ou aprovao do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as
alteraes por que passar o ato constitutivo.
Pargrafo nico. Decai em trs anos o direito de anular a constituio das pessoas
jurdicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da
publicao de sua inscrio no registro.
10
Tramita hoje no Congresso Nacional um projeto de lei que reconhecer, a exemplo de alguns ordenamentos
aliengenas, a figura do empresrio individual com responsabilidade limitada. Quando assim o for, a situao
ser similar de uma sociedade: o registro da firma individual deste empresrio ser constitutivo de uma
personalidade autnoma, com patrimnio prprio e todos os consectrios da autonomia patrimonial. Por ora,
no h esta diviso: o empresrio individual apenas uma pessoa natural com dois nomes, um civil e um
empresarial. Ser denominada, segundo o projeto, sociedade unipessoal de responsabilidade limitada.
realizar seu registro no RCPJ, como se sociedade simples fosse, o que ocorre com a sua
personalidade, que surgida do registro?
A princpio, em teoria, o registro no rgo incompetente no hbil a criar a
personalidade jurdica da sociedade. No havendo a personalidade jurdica, no surge a
autonomia patrimonial, e a sociedade tratada como sociedade em comum, antiga
sociedade irregular: os scios tm responsabilidade ilimitada pelas obrigaes contradas
pela sociedade. Todavia, a casustica pode indicar que, se o erro no registro foi de boa-f,
pode ser mitigada esta invaso do patrimnio pessoal dos scios.
A ausncia de registro, por sua vez, pacfica quanto aos seus efeitos: a sociedade,
enquanto no registrada, no tem personalidade jurdica, e portanto no tem qualquer
autonomia patrimonial. Qualquer que seja o tipo societrio constante dos atos constitutivos,
a sociedade no registrada, ainda no personificada, chamada de sociedade em comum.
Antigamente, chamava-se sociedade irregular, ou sociedade de fato; hoje, a nomenclatura
correta sociedade em comum.
Regida nos artigos 986 a 990 do CC, consiste na sociedade em que os atos
constitutivos no foram registrados no rgo competente. Veja:
Art. 987. Os scios, nas relaes entre si ou com terceiros, somente por escrito
podem provar a existncia da sociedade, mas os terceiros podem prov-la de
qualquer modo.
Art. 989. Os bens sociais respondem pelos atos de gesto praticados por qualquer
dos scios, salvo pacto expresso limitativo de poderes, que somente ter eficcia
contra o terceiro que o conhea ou deva conhecer.
Esta regra tem uma exceo, como se v neste enunciado: o contrato de compra do
bem, que gerou o crdito inadimplido, foi pactuado pela mo de um dos scios, como se
viu. Sendo assim, a lei entende que este scio que pessoalmente, em nome da sociedade em
comum, pactuou o contrato, no poder alegar este benefcio de ordem. Veja: se a execuo
corre contra todos, so solidrios entre si, mas o credor precisar exaurir o patrimnio
especial antes de requerer invaso do patrimnio pessoal desafetado dos scios; todavia,
quanto ao scio que pactuou o contrato, o credor poder, sem exaurir o patrimnio especial,
requerer a penhora de um em pessoal deste, pois ele no conta com o benefcio de ordem
sua responsabilidade direta, e no subsidiria ao patrimnio especial, como a dos demais.
Vale lembrar que esta ordem que o legislador impe no significa que o patrimnio
especial seja destacado do pessoal: parte do patrimnio dos scios, em condomnio, e no
patrimnio autnomo da sociedade em comum, que no tem personalidade, e por isso no
pode ter patrimnio.
Veja, ainda, que o contrato social, mesmo no registrado, ainda exigvel em suas
previses nas relaes entre os prprios scios. Assim, se houver ali consignao de
responsabilidade maior ou menor de um dos scios, ou seja, se houver previso de que
oitenta por cento das dvidas for de responsabilidade de um dos scios, e outro scio for
responsabilizado, pelo credor, por parcela maior do que a devida segundo o contrato, ser
oponvel esta previso contratual em direito de regresso. O que no ser , jamais, oponvel
tal previso, de contrato no registrado, perante o credor, perante terceiros.
Art. 971. O empresrio, cuja atividade rural constitua sua principal profisso,
pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus pargrafos,
requerer inscrio no Registro Pblico de Empresas Mercantis da respectiva sede,
caso em que, depois de inscrito, ficar equiparado, para todos os efeitos, ao
empresrio sujeito a registro
Veja que o artigo fala em equiparao a empresrio, justamente por se entender que
a atividade rural no se configura, em essncia, como atividade empresria. Todavia, na
prtica, equiparado ou empresrio propriamente dito, no h diferena.
Esta sociedade tratada os artigos 991 a 996 do CC. Em verdade, atcnico tratar
desta sociedade em direito de empresas, pois, como se ver, no se trata de uma espcie ou
forma de sociedade, simples ou empresaria, mas sim de uma modalidade de contrato de
parceria, ou contrato de investimento.
O objetivo, a ratio desta sociedade fomentar o desenvolvimento de atividades
econmicas, ou seja, abrir caminho para promoo de investimentos.
Um exemplo tem grande valor: uma construtora, buscando implementar um
empreendimento, busca junto a investidores a parceria para, como seus recursos, realizar a
obra, e nesta parceria fica estipulado que, aps a venda do produto da obra, ser o lucro
rateado na forma que se pactuar, nas propores que bem entenderem. Este contrato uma
sociedade, no sentido tcnico? Veja que no h autonomia, no h patrimnio prprio, no
h domiclio, no h sequer nome empresarial da sociedade: o que h um contrato de
investimento, em que todos os atos negociais so realizados pela construtora. Assim, a
relao entre a construtora e os investidores um mero contrato civil de parceria a
sociedade em conta de participao no tem nenhum dos atributos oriundos da teoria da
personificao.
Dito isto, e debalde estas consideraes, a sociedade em conta de participao
tratada no Direito Empresarial. Mesmo que sua sede natural fosse no direito contratual,
empresa, e assim deve ser tratada. Ao menos em um aspecto o legislador andou bem:
sociedade no personificada, pois atribuir personalidade jurdica a um mero contrato de
parceria seria uma aberrao jurdica.
H, nesta sociedade, duas figuras fundamentais: o scio ostensivo, aquele que
aparece aos olhos do mercado, quem negocia, posta seu nome empresarial (ou civil, se
pessoa fsica), e, conseqentemente, quem responde por toda a atividade de empresa com
seu patrimnio; e o scio oculto, hoje denominado scio participante, que o investidor,
parceiro que no atua na atividade empresria.
O contrato da sociedade em conta de participao pode ser verbal ou escrito, e no
precisa ser registrado em qualquer rgo, pois documento a ser exigido entre os scios,
apenas, tendo efeitos apenas nas relaes intra societrias, pois como visto que se expe ao
mercado apenas o scio ostensivo ( por isso que se conhece esta sociedade como
sociedade de gaveta). Se quiserem, os scios podem at levar o contrato ao registro, mas
como um contrato de parceria, de investimento, e no um ato constitutivo, ser registrado
este dispositivo que determina a natureza quirografria dos crditos dos scios
ocultos. Mas e se, no contrato da sociedade em conta de participao, se estabelecer que os
crditos do scio oculto, na falncia, tero garantia real? Ser vlida esta previso?
A previso vlida e eficaz, em geral; todavia, no caso especifico da decretao da
falncia do scio ostensivo esta previso no ser eficaz, pois no ser oponvel norma de
ordem pblica, cogente, do artigo 994, 2, do CC: prepondera a natureza de crdito
quirografrio, legalmente estabelecida, sobre garantia real contratualmente gerada.
Prepondera a lei sobre o contrato.
Casos Concretos
Questo 1
Cia. de Mdicos Associados, sociedade formada por cinco scios, registrou seus
atos no RCPJ e requereu autofalncia por crise econmico-financeira. O pedido foi extinto
sem resoluo do mrito por ilegitimidade ativa do autor por tratar-se de sociedade
simples. Correta a deciso? Analise a questo sob todos os aspectos.
Resposta Questo 1
A sociedade S/A, como indica o nome enunciado, e qualquer S/A, como se sabe,
necessariamente empresria, por fora de lei, independente da atividade desempenhada a
forma prevalece sobre a realidade da atividade. Sendo assim, jamais poderia registrar seus
atos no RCPJ, e sim na Junta Comercial.
O registro no rgo incompetente faz com que esta sociedade seja tratada como
sociedade em comum, pois est irregular. Entretanto, sociedade empresria, e est sujeita
falncia, sendo possvel o pedido de autofalncia, e legitimada no plo ativo. Como ser
ilimitada a responsabilidade dos scios, o artigo 81 da Lei 11.101/05 ainda dispe que ser
decretada tambm a falncia de cada um dos scios, e no s da sociedade.
H ainda um outro ponto a ser enfrentado: a sociedade em comum no pode
requerer a falncia de terceiros, pois assim dispe o 1 do artigo 97 da Lei 11.101/05:
Questo 2
Resposta Questo 2
Questo 3
Resposta Questo 3
Assim, sendo parte do patrimnio do falido, estes bens ainda no vendidos sero
avaliados, arrecadados e leiloados, e do valor apurado, sessenta e cinco por cento do
produto ser crdito quirografrio de X.
Tema VIII
Teoria da desconsiderao da personalidade jurdica. Origem. Conceito. Aplicao. Efeitos. Teoria maior.
Teoria menor. Teoria invertida.
Notas de Aula
12
verdade que, em regra, a confuso patrimonial est acompanhada da fraude, do desvio de finalidade, mas
no necessria esta correlao. E, como a confuso patrimonial objetivamente constatada, de prova mais
fcil do que o desvio de finalidade, que subjetiva.
Dentro da teoria maior, pode-se aplicar a desconsiderao, nos seus exatos termos,
mas com sentido contrrio: ser requerida a desconsiderao da personalidade jurdica por
um credor pessoal do scio, a fim de que seja invadido o patrimnio da prpria sociedade
para satisfazer tal crdito.
Veja: o scio, devedor particular, concentra todo seu patrimnio em quotas da
sociedade, sendo que na casustica estas quotas so impenhorveis (como na sociedade em
nome coletivo). Se o credor pessoal do scio comprovar que h confuso patrimonial, ou
desvio de finalidade naquela sociedade, com a concentrao do patrimnio do scio, poder
ser desconsiderada esta maquinao, esta tentativa de blindagem patrimonial, a fim de
disponibilizar, para satisfao do crdito do credor pessoal do scio, o patrimnio em nome
da sociedade.
28: o termo sempre, do 5, diz respeito s hipteses enumeradas no caput, quais sejam,
abuso de direito; excesso de poder; infrao da lei, fato ou ato ilcito; violao dos estatutos
ou contrato social; falncia; estado de insolvncia; encerramento ou inatividade da pessoa
jurdica provocados por m administrao.
Note-se que mesmo assim se interpretando, o cabimento ainda tremendamente
amplo, e esta interpretao ainda torna intil a presena do 5 pois todas as hipteses j
esto no caput.
Outra hiptese legal de cabimento da teoria menor o artigo 4 da Lei 9.605/98, Lei
dos Crimes Ambientais:
Art. 4 Poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade
for obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados qualidade do meio
ambiente.
Veja que esta redao extremamente similar redao do CDC, no por acaso: foi
copiado o dispositivo, com a simples adaptao para o dano ao meio ambiente. Portanto,
todas as crticas feitas ao 5 do CDC aqui se repetem.
ltima hiptese se encontra no artigo 18 da Lei 8.884/94, Lei do Cade:
Veja que este artigo bastante impreciso, assim como o artigo 28 do CDC, pois
tambm mistura os conceitos de ato ilcito com abuso de personalidade, e prev larga gama
de hipteses, adotando a teoria menor. H, aqui, um agravante: quem realiza a
desconsiderao no o Judicirio, e sim o Executivo, na figura de uma autarquia federal, o
Cade, Conselho Administrativo de Defesa Econmica.
H que se mencionar, por fim, a hiptese sem previso legal, em que se adota a
teoria menor para desconsiderar a personalidade jurdica: nas relaes trabalhistas,
quaisquer que sejam, a justia do trabalho aplica a desconsiderao da personalidade
jurdica sempre que necessria satisfao de credores trabalhistas, mesmo que no haja
previso legal para tal. O fundamento de que se valem o prprio 5 do artigo 28 do
CDC, por analogia, vez que trabalhador e consumidor so igualmente hipossuficientes 13.
No juzo falimentar, universal, esta desconsiderao pr-trabalhador no aplicada, motivo
pelo qual muitas sociedades em dificuldades requerem a autofalncia.
Casos Concretos
Questo 1
Resposta Questo 1
Questo 2
Resposta Questo 2
Questo 3
Resposta Questo 3
Tema IX
Notas de Aula
1. Estabelecimento Empresarial
Estabelecimento Patrimnio
E assim, como uma universalidade de fato, que o estabelecimento pode ser alvo de
alienao de seu todo, sem necessidade sequer de que sejam descritos isoladamente os bens
que o compem, como diz o prprio pargrafo nico do artigo 90 do CC, e o artigo 1.143
do mesmo codex. Esta alienao o que se denomina trespasse.
15
A Lei de Incorporaes Imobilirias traz hiptese em que a incorporadora pode constituir patrimnio de
afetao para um de seus projetos. Contudo, este patrimnio eventualmente afetado ser integrante do
estabelecimento como um todo, sem separao real deste. Esta afetao diz respeito apenas consecuo de
um projeto especfico da incorporadora.
1.2. Trespasse
Sociedade X, Sociedade X,
titular do titular do
estabelecimento E estabelecimento E
Sociedade X, Sociedade Y,
titular do titular do
estabelecimento E estabelecimento E
Outra questo que demanda abordagem a situao dos contratos havidos pelo
trespassante com seus clientes e fornecedores: como ficam estes contratos em relao ao
trespassrio? O artigo 1.148 do CC estabelece que:
Ocorre que, na Terceira Jornada, o CJF emitiu novo enunciado, cancelando esta
posio, dispondo exatamente o inverso:
Enunciado 234, CJF - Art. 1.148: Quando do trespasse do estabelecimento
empresarial, o contrato de locao do respectivo ponto no se transmite
automaticamente ao adquirente. Fica cancelado o Enunciado n. 64.
1.2.4. Quarentena
Art. 51. Nas locaes de imveis destinados ao comrcio, o locatrio ter direito a
renovao do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente:
I - o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado;
II - o prazo mnimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos
contratos escritos seja de cinco anos;
III - o locatrio esteja explorando seu comrcio, no mesmo ramo, pelo prazo
mnimo e ininterrupto de trs anos.
Casos Concretos
Questo 1
Resposta Questo 1
As providncias do juzo so, em essncia, corretas, uma vez que aqueles ativos ali
includos so, de fato, direitos do dissidente: no se impe apenas o clculo matemtico do
ativo subtrado do passivo, mas tambm deve ser considerado o potencial econmico do
estabelecimento. Agiu bem o juzo.
Mas a questo a ser analisada assenta exatamente na configurao de incongruncia
entre o pedido e a providncia. Ao contrrio do que cita o enunciado, o julgamento no
pode ser tido por extra petita. No h qualquer desconexo entre o pedido e a providncia,
em essncia, mas sim, talvez, em quantidade, o que poderia ser considerado julgamento
ultra petita. de se considerar, porm, que no pedido foi consignada a reviso do clculo,
generalizando um pouco a providncia final, sem que a especificao do fundo de reserva
possa ser configurada como adstringente da reviso. Destarte, no meu entender, no h
julgamento incongruente na incluso de valores outros, pois que oriundos da reviso,
principal pedido.
O STJ enfrentou assim a questo no REsp 271.930/SP, e no REsp 52.094/SP.
Questo 2
Resposta Questo 2
Questo 3
Em contestao, o municpio alega que inexiste contrato de locao renovvel, o que torna
inexigvel qualquer proteo ao estabelecimento, pois inexiste qualquer direito subjetivo
do locatrio permanncia no imvel.
Decida a questo com os fundamentos legais.
Resposta Questo 3
Tema X
Nome empresarial. Conceito. Natureza jurdica. Espcies: firma individual, razo social e denominao.
Formao. mbito de proteo legal. Ttulo de estabelecimento, insgnia e sinais de propaganda. Proteo
legal. Alienao do nome empresarial e ttulo de estabelecimento.
Notas de Aula
1. Nome Empresarial
firma coletiva. Destarte, quando a sociedade puder adotar firma, esta firma ser coletiva, e
sinnimo de firma coletiva razo social.
Quando a sociedade adotar a firma coletiva, a razo social, significa que desta
constar o nome de algum scio, mais de um, ou mesmo todos os scios. Sendo sociedade
regida pelo CC, ser exigida, tambm, a presena, no nome, da atividade desempenhada.
Na S/A, porm, no se exige a constncia da atividade, aplicando-se a Lei 6.404/76 em
detrimento do CC.
A denominao, por sua vez, tem seu conceito por excluso: se no h utilizao do
nome civil na composio do nome empresarial, denominao.
A sociedade registra, em seus atos constitutivos, o nome empresarial: este ser
necessariamente expresso no ato constitutivo. Levado ao registro, ganha a proteo contra
sua utilizao por terceiros no autorizados.
O registro garante a proteo em mbito estadual, em regra, pois a Junta Comercial
tem esta abrangncia. Esta a previso do artigo 1.166 do CC:
Art. 1.166. A inscrio do empresrio, ou dos atos constitutivos das pessoas
jurdicas, ou as respectivas averbaes, no registro prprio, asseguram o uso
exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado.
Pargrafo nico. O uso previsto neste artigo estender-se- a todo o territrio
nacional, se registrado na forma da lei especial.
Caso o empresrio queira proteger nacionalmente seu nome, basta que requeira a
extenso desta propriedade, como diz o pargrafo nico do artigo acima. Garantindo esta
regra, o artigo 5, XXIX da CRFB assim dispe:
(...)
XXIX - a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio
para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das
marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o
interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas;
(...)
Art. 61. A proteo ao nome empresarial, a cargo das Juntas Comerciais, decorre,
automaticamente, do arquivamento da declarao de firma mercantil individual, do
ato constitutivo de sociedade mercantil ou de alteraes desses atos que impliquem
mudana de nome.
1 A proteo ao nome empresarial circunscreve-se unidade federativa de
jurisdio da Junta Comercial que procedeu ao arquivamento de que trata o caput
deste artigo.
Enunciado 213 do CJF - Art. 997: O art. 997, inc. II, no exclui a possibilidade de
sociedade simples utilizar firma ou razo social.
Cooperativa No Sim
Casos Concretos
Questo 1
Os amigos Jos Alves, Joo Ansio e Pedro Pontes decidiram constituir uma
sociedade. No contrato social ficou assentado que o nome empresarial adotaria a
composio "Jos Alves, Joo Ansio & Cia", cabvel ao tipo societrio adotado.
Considerando a situao hipottica apresentada, analise as seguintes questes:
a) princpios que devem ser observados na constituio do nome empresarial;
b) proteo ao nome empresarial;
c) possibilidade de alienao do nome empresarial.
Resposta Questo 1
Questo 2
Questo 3
Resposta Questo 3
Tema XI
Propriedade industrial. Legislao. Marcas. Espcies. Classificao. mbito da proteo. Marca notria e
de alto renome. Registro. Cesso de direitos. Extino. Desenho industrial.
Notas de Aula
1. Marcas
Por conceito, marca o sinal que permite distinguir produtos industriais, artigos
comerciais e servios profissionais de outros do mesmo gnero, de mesma atividade,
semelhantes ou afins, de origem diversa. , para o seu titular, o meio eficaz para a
construo da clientela.
Assim, o que se busca com a marca diferenciar, para os consumidores, um produto
ou servio de outros do mercado, semelhantes ou afins, de modo que o consumidor possa
escolher a marca que melhor lhe aprouver.
Para Fran Martins, chamam-se marcas de indstria, de comrcio ou de servio, os
nomes, palavras, denominaes, monogramas, emblemas, smbolos, figuras e quaisquer
outros sinais usados com o fim de distinguir mercadorias, produtos industriais ou servios,
de outros semelhantes.
Ali se verifica que h, assim como nas patentes de inventos e modelos de utilidades,
a presena de impedimentos legais ao conceito de marca.
Este artigo encerra uma discusso h muito travada: as marcas so sinais
visualmente perceptveis. Por isso, sinais sonoros ou olfativos no podero ser marcas.
Elementos tridimensionais, por sua vez, so possveis marcas, uma vez que so visualmente
perceptveis. de se mencionar que em ordenamentos aliengenas se admitem efeitos
sonoros ou olfativos como marcas (como o som do motor Harley-Davidson, que
patenteado nos EUA).
H que se atentar ao princpio da especificidade das marcas: quando se obtm o
registro da marca, esta fica protegida, em regra, somente naquela classe em que tal produto
ou servio se enquadre. Assim o porque se as classes so diversas, os ramos so distintos,
e no h risco de que o consumidor seja prejudicado por eventual confuso entre produtos
ou servios. Esta regra tem uma exceo, que ser adiante vista: as marcas de alto renome.
Art. 126. A marca notoriamente conhecida em seu ramo de atividade nos termos
do art. 6 bis (I), da Conveno da Unio de Paris para Proteo da Propriedade
Industrial, goza de proteo especial, independentemente de estar previamente
depositada ou registrada no Brasil.
1 A proteo de que trata este artigo aplica-se tambm s marcas de servio.
2 O INPI poder indeferir de ofcio pedido de registro de marca que reproduza
ou imite, no todo ou em parte, marca notoriamente conhecida.
16
Veja que no existe reconhecimento de notoriedade como requerimento principal. Ningum requer ao INPI
que reconhea a notoriedade de sua marca. Esta qualidade ser um fundamento para a negativa de um
registro, ou seja, ser reconhecida a notoriedade da marca quando, ao requerer sua inscrio, esta for negada
em razo da notoriedade. Assim tambm ocorre com a marca de alto renome.
que seja utilizada. Esta potncia da marca aferida segundo critrios contidos em uma
resoluo do INPI, que entende que ser de alto renome a marca em razo da fora da sua
propaganda; do mercado de consumo que ela alcana (nacional); do valor bruto que
movimenta; da circulao que tem no mercado, etc.
Uma vez configurada como marca de alto renome, a sua proteo um fenmeno
peculiar: como esta marca transcende a sua classe, ou melhor dizendo, como a confuso do
uso desta marca em outras classes, por outros titulares, pode ser enorme, a sua proteo vai
alm da sua prpria classe. Assim, qualquer registro desta marca de alto renome, em
qualquer outra classe, ser indeferido, dada a alta capacidade de gerar confuso indevida ao
consumidor. So exemplos de marcas que alcanaram este patamar a Coca-Cola, a
Brastemp, etc.
1.3. Requisitos
A marca deve ser uma novidade relativa, significando que no precisa ser um item
indito, mas sim original, como o registro de um tringulo como marca, por exemplo,
perfeitamente possvel desde que seja original. O sinal precisa ser novo, indito, apenas na
utilizao da expresso lingstica ou smbolo adotado.
Outro requisito negativo: a marca no pode colidir com marcas notrias ou de alto
renome j registradas. E h ainda mais um requisito negativo, o desimpedimento, sendo que
os impedimentos esto no artigo 124 da Lei 9.279/96:
XII - reproduo ou imitao de sinal que tenha sido registrado como marca
coletiva ou de certificao por terceiro, observado o disposto no art. 154;
XIII - nome, prmio ou smbolo de evento esportivo, artstico, cultural, social,
poltico, econmico ou tcnico, oficial ou oficialmente reconhecido, bem como a
imitao suscetvel de criar confuso, salvo quando autorizados pela autoridade
competente ou entidade promotora do evento;
XIV - reproduo ou imitao de ttulo, aplice, moeda e cdula da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal, dos Territrios, dos Municpios, ou de pas;
XV - nome civil ou sua assinatura, nome de famlia ou patronmico e imagem de
terceiros, salvo com consentimento do titular, herdeiros ou sucessores;
XVI - pseudnimo ou apelido notoriamente conhecidos, nome artstico singular ou
coletivo, salvo com consentimento do titular, herdeiros ou sucessores;
XVII - obra literria, artstica ou cientfica, assim como os ttulos que estejam
protegidos pelo direito autoral e sejam suscetveis de causar confuso ou
associao, salvo com consentimento do autor ou titular;
XVIII - termo tcnico usado na indstria, na cincia e na arte, que tenha relao
com o produto ou servio a distinguir;
XIX - reproduo ou imitao, no todo ou em parte, ainda que com acrscimo, de
marca alheia registrada, para distinguir ou certificar produto ou servio idntico,
semelhante ou afim, suscetvel de causar confuso ou associao com marca
alheia;
XX - dualidade de marcas de um s titular para o mesmo produto ou servio, salvo
quando, no caso de marcas de mesma natureza, se revestirem de suficiente forma
distintiva;
XXI - a forma necessria, comum ou vulgar do produto ou de acondicionamento,
ou, ainda, aquela que no possa ser dissociada de efeito tcnico;
XXII - objeto que estiver protegido por registro de desenho industrial de terceiro; e
XXIII - sinal que imite ou reproduza, no todo ou em parte, marca que o requerente
evidentemente no poderia desconhecer em razo de sua atividade, cujo titular seja
sediado ou domiciliado em territrio nacional ou em pas com o qual o Brasil
mantenha acordo ou que assegure reciprocidade de tratamento, se a marca se
destinar a distinguir produto ou servio idntico, semelhante ou afim, suscetvel de
causar confuso ou associao com aquela marca alheia.
Uma sociedade empresria tem seu nome empresarial, seu identificador formal.
Pode ter tambm o nome do seu ambiente fsico nome fantasia , o que se chama de
ttulo do estabelecimento. E pode ter ali produtos que comercialize, ou servios que preste,
os quais, se receberem uma identificao distintiva, esta identificao ser, por bvio, uma
marca.
Veja que estes conceitos no se confundem. Por vezes, podem ser todos eles
presentes, e totalmente distintos um do outro: a mesma sociedade pode deter um nome
empresarial diferente do ttulo do estabelecimento, e diferente da marca de seus produtos.
Vejamos um exemplo: o Ponto Frio tem este ttulo como ttulo do estabelecimento, e seu
2. Procedimentos de Registro
O rgo competente para registro das marcas e patentes o INPI, como se sabe,
autarquia federal. O processo de registro em via administrativa, por bvio, sendo regido
por toda a sistemtica imanente a esta espcie de processo.
preciso ressaltar que o Judicirio no fica impedido de ser acessado por quem
discorde do resultado da via administrativa. A atividade administrativa do INPI no tira o
direito de acesso ao Judicirio para a soluo de questes pertinentes propriedade
industrial, diante do princpio do amplo acesso ao Judicirio, exarado na Constituio
Federal, artigo 5, inciso XXXV. Havendo a interveno do Judicirio, esta pode tanto se
prestar a comandar que seja registrado algo que fora recusado pela autarquia, quanto
cancelar um registro autorizado pela entidade.
A importncia do registro no INPI se nota por dois aspectos: do ponto de vista
pblico, promove a defesa do consumidor, evitando confuso, tornando claras as
identidades; do ponto de vista privado, auxilia o titular no combate concorrncia desleal.
Segundo Walter Brasil Mujalli, esse instituto tem como objetivo, regular a propriedade
industrial em funo de seu carter social, tcnico, jurdico e econmico, de forma a, por
outro lado, resguardar o direito do prprio desenvolvimento econmico do pas.
Todas estas protees j foram definidas na CUP, como se disse, tendo o Brasil
adotado-as na Lei 9.279/96. Vejamos, ento, os princpios principais que as refletem.
2.3. Prioridade
Tendo em vista que os pases unionistas tm que ser tratados de forma isnoma, ao
se registrar uma marca, ou obter patente, em um dos pases, fato que ser preciso o
decurso de algum tempo at que seja possvel, necessrio ou vivel proceder ao registro em
outro. Assim, a prioridade vem para assegurar esta preparao ao titular da marca ou
patente, contando da data do depsito (momento de requerimento do registro, prvio ao
deferimento). Se, no interregno de um ano desde o depsito, para patente, ou quatro meses,
para marca, um terceiro promover o depsito daquela marca em outro pas, o registro deste
ser indeferido, ou, se deferido por acidente, ser cancelado pelo registro do real titular.
Veja que, se no houvesse o primeiro depsito em outro pas, no haveria
prioridade: quem primeiro registrasse, no Brasil, seria o titular da marca ou patente, pelo
princpio da novidade, anterioridade perante os posteriores.
2.4. Precedncia
quando ento poder continuar usando o bem imaterial sem qualquer nus a ser pago ao
proprietrio do registro posterior.
2.5. Pipeline
Art. 133. O registro da marca vigorar pelo prazo de 10 (dez) anos, contados da
data da concesso do registro, prorrogvel por perodos iguais e sucessivos.
1 O pedido de prorrogao dever ser formulado durante o ltimo ano de
vigncia do registro, instrudo com o comprovante do pagamento da respectiva
retribuio.
2 Se o pedido de prorrogao no tiver sido efetuado at o termo final da
vigncia do registro, o titular poder faz-lo nos 6 (seis) meses subseqentes,
mediante o pagamento de retribuio adicional.
3 A prorrogao no ser concedida se no atendido o disposto no art. 128.
E para o desenho industrial, o prazo de dez anos, prorrogvel at trs vezes, por
perodos de cinco anos cada, totalizando o mximo de vinte e cinco anos. Assim dispe o
artigo 108 da Lei 9.279/96:
Art. 108. O registro vigorar pelo prazo de 10 (dez) anos contados da data do
depsito, prorrogvel por 3 (trs) perodos sucessivos de 5 (cinco) anos cada.
1 O pedido de prorrogao dever ser formulado durante o ltimo ano de
vigncia do registro, instrudo com o comprovante do pagamento da respectiva
retribuio.
2 Se o pedido de prorrogao no tiver sido formulado at o termo final da
vigncia do registro, o titular poder faz-lo nos 180 (cento e oitenta) dias
subseqentes, mediante o pagamento de retribuio adicional.
Voltando pipeline, o seu registro ser vlido por prazo no superior ao de vinte
anos, previsto no artigo 40. Assim se conta o prazo: se a patente j existia anteriormente
lei de 1996 em outro pas, o tempo l corrido ser contabilizado quando o registro aqui for
feito, a partir de 1996. Descontado o tempo l corrido, o remanescente, at o teto de vinte
anos, ser o prazo de vigncia daquela patente no Brasil. simples: conta-se o prazo do
primeiro registro no exterior para ser descontado do prazo de vigncia no Brasil, pois se o
prazo fosse contado simplesmente do depsito aqui, poderia, somado ao prazo alhures, ser
superior a vinte anos, teto das invenes, por exemplo.
17
A vigncia no perptua por ser interesse social que haja o domnio pblico, eventualmente, do bem
imaterial. Na marca, no h esta limitao porque o interesse unicamente do particular em dela fruir, no
havendo qualquer interesse pblico que esta caia em domnio comum.
Esse depsito dever ser feito dentro do prazo de um ano contado da publicao da
lei (artigo 230, 1, Lei 9.279/96), pois dali que se conta a prioridade, excludente do
registro de terceiros, pois somente ali se autorizou a realizao da patente pelo primeiro
titular. Se perdido este prazo, qualquer terceiro ter direito legtimo de requerer patente
sobre aquele bem, no se aplicando mais a prioridade.
Concedida a patente pipeline, quem explorava o item patenteado dever parar de
faz-lo, pois a proteo idntica de qualquer patente, comportando todos os meios de
defesa possveis.
de se ressaltar que a lei fala em prazo remanescente de proteo no pas onde foi
depositado o primeiro pedido, e no concedida a primeira patente. Consiste, entretanto,
numa impreciso legal, pois necessria, pela mens legis, que se conte desde a concesso
da primeira patente, uma vez que o que se quer resguardar o prazo de proteo global.
Veja: se o primeiro pedido, feito h muito, foi abandonado, tendo sido concedida patente
em outro momento posterior, se se contar daquele primeiro, rechaado, o prazo
remanescente poder no mais existir, retirando-se a proteo que a lei quer conceder. Por
isso, a interpretao literal no pode ser feita, neste caso (apesar de ser o posicionamento do
INPI). Veja:
Como direitos que o so, as marcas e patentes podem ser objeto de contrato de
cesso. A cesso de marcas est nos artigos 134 e 135 da Lei 9.279/96, e a das patentes nos
artigos 58 e 59 do mesmo diploma.
Art. 134. O pedido de registro e o registro podero ser cedidos, desde que o
cessionrio atenda aos requisitos legais para requerer tal registro.
3.1. Licena
A renncia deve ser ressalvada em relao aos diretos de terceiros. Veja: se o titular
concede licena voluntria, e depois renuncia, estar violando o terceiro, licenciado, pelo
que este dever anuir na renncia; se no o fizer, o terceiro permanece com sua
exclusividade.
A caducidade o mero no uso do bem imaterial, ou o desuso.
A patente tem uma causa de extino a mais do que a marca: a falta de pagamento
da retribuio anual, como dispe o inciso IV do artigo 78.
Ambos os artigos mencionam como causa de extino a inobservncia do artigo
217. Este artigo, da mesma lei, assim dispe:
Assim, se o titular restar sem representao no pas, poder ser extinta a patente.
Casos Concretos
Questo 1
Resposta Questo 1
Aqui se trava embate entre a marca e o nome empresarial, marca da autora e nome
empresarial da r. Como sabido, o principal problema a ser sanado, nestes casos, a
potencial confuso do pblico consumidor, sendo que se deve partir da premissa que por
serem institutos completamente diferentes, sequer haveria confuso o que parece ser o
entendimento mais acertado, no caso.
Todavia, se se considerar que pode haver a confuso, os botes, alvo da discusso,
so de classes diferentes. Como se sabe, a princpio, a marca tem proteo apenas em sua
classe. Por isso, a marca da autora, no sendo de alto renome, teria sua proteo adstrita a
sua classe. No haveria porque se extrapolar sua classe, se no de alto renome.
Por fim, sem cogitar desta dialtica, o STJ entendeu, no REsp 212.912, que houve,
no caso, uma confisso de irregularidade por parte da r, ao alterar seu nome empresarial
aps a notificao, e somente por isso julgou procedente o pedido (de forma bem atcnica,
diga-se).
Questo 2
Resposta Questo 2
Assiste plena razo autora, em todos os pleitos propugnados. Vejamos por itens:
Art. 210. Os lucros cessantes sero determinados pelo critrio mais favorvel ao
prejudicado, dentre os seguintes:
I - os benefcios que o prejudicado teria auferido se a violao no tivesse
ocorrido; ou
II - os benefcios que foram auferidos pelo autor da violao do direito; ou
III - a remunerao que o autor da violao teria pago ao titular do direito violado
pela concesso de uma licena que lhe permitisse legalmente explorar o bem.
- Quanto aos danos morais, idem: a contrafao tem dois efeitos nefastos, quais
sejam, a perda de credibilidade da marca, pois os bens provavelmente so de pior
qualidade, e a diminuio do seu valor agregado pelo marketing, uma vez que seu
Questo 3
Resposta Questo 3
Tema XII
Propriedade industrial. Legislao. Patentes: inveno e modelo de utilidade. Requisitos para a concesso
de patente. Cesso de direitos. Licena compulsria. Extino da patente.
Notas de Aula
1. Direito Industrial
Destarte, quando se fala neste conceito amplo de Direito Industrial, que engloba
estes trs institutos, no significa que so, de forma alguma, a mesma espcie. H
diferenas fundamentais, portanto, que devem ser apontadas: no s os diplomas legais so
diversos, mas principalmente o objeto da proteo de cada mbito, especialmente no que
tange ao Direito Autoral e Propriedade Industrial. No Direito Autoral, o que se protege a
forma de exteriorizao do direito do autor; na Propriedade Industrial, o que protegido a
prpria idia inventiva. Como uma das conseqncias desta diferena, no Direito Autoral,
o registro ser meramente declaratrio, sendo mera prova da anterioridade; j na
Propriedade Industrial, o registro, que a concesso da patente, tem natureza constitutiva,
ou seja, apenas com o registro que se adquire o direito industrial, regido pelo artigo 2 da
Lei 9.279/96.
O artigo 2 da Lei 9.279/96, como dito, apresenta os bens que integram a
propriedade industrial. Veja:
Logo no inciso I se vm dois bens diversos tutelados pela lei, a inveno e o modelo
de utilidade; no inciso II, o desenho industrial; no III, a marca; e nos incisos IV e V as
protees negativas, ou seja, a tutela impeditiva de condutas, e ali se v a adeso ao
conceito amplo travado pela CUP, pois a concorrncia desleal inibida, tendo-se a regular
concorrncia como um dos bens da propriedade industrial.
A concorrncia, como dito, protegida pela CRFB, no artigo 173, 4:
(...)
XXIX - a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio
para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das
marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o
interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas;
(...)
Como todos os bens, estes bens mveis e incorpreos constituem direitos. Qual a
natureza jurdica destes direitos, portanto? So direitos reais ou pessoais?
Como se sabe, os direitos pessoais so relativos, enquanto os direitos reais so erga
omnes. Os direitos reais, alm do uso, gozo, fruio, contam com a seqela como um de
seus atributos, o que no ocorre com os direitos pessoais. Partindo destas premissas, a
doutrina j se debateu acerca desta natureza, e o STJ sobre ela j se posicionou: so direitos
reais, tendo sido por isso admitida a proteo de tais direitos por meio das aes
possessrias, em especial o interdito proibitrio. Veja:
Art. 42. A patente confere ao seu titular o direito de impedir terceiro, sem o seu
consentimento, de produzir, usar, colocar venda, vender ou importar com estes
propsitos:
I - produto objeto de patente;
II - processo ou produto obtido diretamente por processo patenteado.
1 Ao titular da patente assegurado ainda o direito de impedir que terceiros
contribuam para que outros pratiquem os atos referidos neste artigo.
2 Ocorrer violao de direito da patente de processo, a que se refere o inciso II,
quando o possuidor ou proprietrio no comprovar, mediante determinao judicial
especfica, que o seu produto foi obtido por processo de fabricao diverso daquele
protegido pela patente.
O artigo 6 determina que o proprietrio tem direito exclusivo, ou seja, tem direito
de usar exclusivamente o item patenteado vertente positiva do direito real. O artigo 42,
por sua vez, prev a vertente negativa, garantindo ao titular o direito de impedir que os
demais possam usar aquele item patenteado. Tudo isso refora a natureza de direito real
destes direitos.
Veja que o artigo 42 menciona que poder-se- autorizar o uso do item patenteado,
consentimento do titular que ser dado por meio de licena de uso, ou de cesso de direito:
na licena, o uso concedido, mas a titularidade mantida com o proprietrio original; na
cesso, entregue a titularidade por completo ao cessionrio. Um ou outro, licena ou
Por bvio, h tambm um requisito negativo, por assim dizer, de no ser um modelo
de utilidade.
Assim, so requisitos da inveno: a novidade; a atividade inventiva; a aplicao
industrial; e o desimpedimento.
Quanto ao desimpedimento, a no presena do item dentre os proibidos de serem
considerados inventos, h que se apontar alguns aspectos principais deste artigo 10. O
primeiro surge logo no inciso I: a simples descoberta no configura invento patentevel.
Veja que, neste caso, mesmo se este impedimento no existisse expressamente, a descoberta
careceria de um outro requisito para se considerar inveno: no h atividade inventiva.
A atividade inventiva representa a atuao humana determinante para o surgimento
da coisa, diferente da mera revelao daquela coisa. Como exemplo de descoberta, sem
qualquer atividade inventiva, mas apenas revelao do que j existe no estado da tcnica,
seria o primeiro contato com um novo mineral.
As obras literrias e artsticas e os programas de computador tambm so
impedidos de receber patente, respectivamente pelos incisos IV e V deste artigo em tela.
Note-se que estes itens preenchem todos os elementos de uma inveno novidade,
atividade inventiva e aplicao industrial , mas so impedidos pelo fato de que j recebem
proteo em outra seara, em outro regime, no regime de Direito Autoral.
O modelo de utilidade, por sua vez, encontra conceito legal no artigo 9 da Lei
9.279/96:
1.4.1. Novidade
Art. 13. A inveno dotada de atividade inventiva sempre que, para um tcnico
no assunto, no decorra de maneira evidente ou bvia do estado da tcnica.
Art. 14. O modelo de utilidade dotado de ato inventivo sempre que, para um
tcnico no assunto, no decorra de maneira comum ou vulgar do estado da tcnica.
Um exemplo foi o dos transistores para transmisso de dados por fibra tica:
quando criados, eram novidade, oriunda de atividade inventiva, mas no podiam ser
fabricados porque no existia, de fato, como se implementar um de seus elementos
(conectores de diamante de alto grau de pureza). Carentes do elemento da aplicao
industrial, no receberam patente, somente a recebendo quando a tecnologia dos conectores
se desenvolveu.
1.4.4. Desimpedimento
Como dito, mesmo que haja inovao, atividade inventiva e aplicao industrial, a
patente ser impossvel quando aquela for impedida legalmente. Os impedimentos legais
esto no artigo 10 da Lei 9.279/96, j transcrito, e tambm no artigo 18 do mesmo diploma:
Veja que este artigo, especialmente no inciso I, tem efeito potencialmente nefasto
para o direito de patentes: por prever situaes altamente subjetivas (moral, ordem pblica,
etc), empresta ao concessor da patente verdadeiros poderes de censor, capazes de permitir a
negao de quase qualquer patente que se pretender.
O inciso II estabelece uma vedao bastante razovel, pois as questes atmicas so
monoplio estatal, e se a patente fosse possvel estar-se-ia fomentando a pesquisa privada
nesta rea, que vedada.
O inciso III deste artigo 18 , hoje, de alta relevncia. Tome-se por exemplo o DNA:
a cincia que o isola, o projeto Genoma, no pode patentear suas descobertas no isolamento
do cdigo humano, porque no h atividade inventiva: aquilo j existe na natureza, apenas
sendo revelado, e no criado pelo cientista. Diferentemente, se h criao de novos
produtos biolgicos, frutos de pesquisa os transgnicos estes sim so oriundos de
atividade inventiva, alm de inovao, merecendo a patente.
Em regra, aquele que consegue a patente, seu titular, seu proprietrio, a pessoa que
o criou. H situaes, entretanto, que podem suscitar dvidas na titularizao da patente, ou
seja, a circunstncia da criao do item gera dubiedade sobre quem de fato seu titular,
proprietrio.
Uma destas situaes a relao de emprego, de trabalho, envolvendo a atividade
criativa. Veja: se o empregado inventa algo, a quem pertencer a patente, a ele ou ao
empregador?
A resposta depender de algumas particularidades fticas. Veja:
Casos Concretos
Questo 1
Resposta Questo 1
Questo 2
Resposta Questo 2
Questo 3
Resposta Questo 3
Sim, desde que esteja de boa-f e tenha como provar que ao menos por seis meses
vinha usando o bem imaterial, se marca, ou h mais de um ano, se inveno ou modelo de
utilidade. o direito de precedncia, previsto nos artigos 45 e 129, 1, da Lei 9.279/96, e
poder continuar usando o bem sem pagar nada ao requerente da patente.
Se o empresrio anterior, de outro lado, no comprovar sua boa-f, ou o prazo
mnimo de uso prvio, dever descontinuar o uso, ou arcar com nus ao detentor da patente,
sob pena de responsabilizar-se civilmente.
Tema XIII
Notas de Aula
Em linhas gerais, a livre iniciativa tem por objetivo garantir, em ltima instncia,
que todos possam participar do mercado livremente, da forma que bem entenderem, na
medida da justia social. Todos podem lanar-se no mercado, oferecer seus produtos e
servios, sem sofrer nenhum tipo de constrio indevida nesta atividade.
Para Celso Ribeiro Bastos, o princpio da livre iniciativa equivale ao direito que
todos tm de lanarem-se ao mercado da produo de bens e servios por sua conta e
risco. (BASTOS, Celso Ribeiro. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo:
Saraiva, 1990, v. 7, p. 16). Assim, isto quer dizer que, em regra, o Estado no pode
interferir na relao privada de mercado; em regra, interferncias nesta seara so indevidas,
salvo excees que sero abordadas adiante.
Veja que ali o Min. Fux fala em limitaes implcitas e expressas: expressas so
aquelas trazidas textualmente na CRFB, tal qual este artigo 173, 4, e outras; e implcitas
so aquelas situaes que, mesmo no textuais, so patentemente contrrias mens do
artigo 170, IV, da CRFB.
A concorrncia desleal tem intima relao com os institutos das marcas e patentes,
com a propriedade industrial de maneira geral. Em princpio, a violao de um bem
imaterial da propriedade industrial reflete a prtica de concorrncia desleal, alm de outras
responsabilidades. Por exemplo, se uma marca ou patente for utilizada de forma indevida,
apropriada por concorrentes, infrao ao direito industrial e tambm ato desleal na captura
da clientela.
O primeiro tratamento legal e efetivo, ento, tambm foi dado na Conveno da
Unio de Paris para a Proteo da Propriedade Industrial CUP , datado de 1883. Veja:
Art. 10 bis
(1) Os pases da Unio obrigam-se a assegurar aos nacionais dos pases da Unio
proteo efetiva contra a concorrncia desleal.
So exemplos mais comuns do que pode ser interpretado como ato de concorrncia
desleal, nos termos do artigo 195, inciso III, a clusula geral de concorrncia desleal:
consumidor, levando-o a crer ser uma das lojas da autora. Vale meno a um trecho
da sentena de procedncia:
As duas grifes decoram suas lojas com os mesmos recursos arquitetnicos onde
utilizam madeira na mesma tonalidade de cor nas fachadas, prateleiras, escaninhos
e balces (...). Outra forte semelhana tambm est na porta da entrada das lojas,
em estilo porta de boutique, por onde passa apenas uma pessoa de cada vez (...)
Vale consignar que, nesta ao, ficou comprovada a real confuso ocorrida
com consumidores, que compraram produtos na Mr. Foot crendo t-los comprado
na Mr. Cat.
Veja que, em todos estes casos, no h uso indevido de marca, pois no h marca;
mas h concorrncia desleal, por incurso no artigo 195, III, da LPI.
importante, porm, que no se exacerbe a proteo a tal uso, afinal estes bens so
de uso comum, ordinariamente. Por isso, um critrio bem seguro para mensurar at que
ponto aquela utilizao particular merece proteo da clusula geral de concorrncia
desleal, critrio este que, em verdade, requisito para a proteo das marcas no-
tradicionais atravs da clusula geral da concorrncia desleal a aquisio de significado
secundrio, o secondary meaning. Veja: o significado primrio de uma cor somente esta
cor, e este significado no pode ser protegido pela clusula de concorrncia desleal, ou se
estaria retingindo absurdamente o uso de uma cor, genericamente. Contudo, se o uso
peculiar desta cor se demonstra claramente como um mtodo de identificao de um
produto como no exemplo do Post-it, em que a cor amarela aplicada naquele adesivo
um identificador singular relevante , merecer a proteo contra sua replicao indevida,
justamente por ter adquirido este significado secundrio, o qual demanda proteo.
Um dos efeitos negativos desta utilizao indevida a diluio do poder atrativo da
marca, consistente na exagerada utilizao de um tipo de referncia visual, tornando aquela
referncia to comum e usual que perde fora na sua serventia principal, qual seja, o apelo
distintivo. Um dos consectrios desta perda de poder atrativo justamente a
impossibilidade de opor resistncia ao seu uso por terceiros: se algo to corriqueiro que
no mais serve para distinguir uma identidade visual, no mais poder ser impedido seu
uso, pois perde sua natureza de identificao visual. H casos em que o secondary meaning
deixou de existir exatamente em razo da diluio do poder atrativo de tais elementos, em
razo do uso continuado e reiterado por diversas pessoas de suas combinaes, de forma
bastante similar. Um exemplo ocorreu na ao 2003.042.004194-6, corrida na 4 Vara Cvel
de Petrpolis, em que a Cia Brasileira de Bebidas (cerveja Crystal) alegou concorrncia
desleal de Cervejarias Petrpolis LTDA (cerveja Itaipava), por uso de embalagem muito
similar de seu produto nas suas latas. Neste caso, ficou evidenciado que o uso de uma
combinao de latas brancas, com logotipo dourado e letras vermelhas, modelo to usual
no comrcio de cervejas do tipo pilsen, que no h mais a identificao particular de uma
determinada marca por conta destes elementos, no havendo concorrncia desleal. Foi
justamente a diluio do modelo de composio cromtica desta lata que fez com que a
fora distintiva se perdesse acarretando a perda do secondary meaning daquela imagem.
Segundo o mesmo artigo 195 da LPI, tambm comete crime de concorrncia desleal
quem usa expresso ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confuso
entre os produtos ou estabelecimentos (inciso IV). Seria o caso de copiar-se um slogan,
uma frase de efeito criada por uma pessoa, utilizando-o de forma a amealhar clientela. Na
ao 2006.145605-5, corridos na 7 Vara Cvel de Santo Amaro, a Cia Brasileira de
Distribuio (supermercado Extra) reclamou de Carrefour Comrcio e Indstria LTDA o
uso indevido do slogan faz parte da sua famlia, criado pela autora, para capturar
indevidamente clientela sua. Neste caso especfico, o Judicirio entendeu que, mesmo
sendo protegido o uso em tese daquele slogan, no houve real potencial de confuso do
importante salientar que nem todo dado sigiloso, ou seja, nem tudo pode ser
includo no rol de dados pertencentes ao know-how de uma atividade de empresa. ,
todavia, conceito dado identificao casustica. Se os dados no forem comprovadamente
sigilosos, no h que se falar em concorrncia desleal.
O artigo 209 da LPI prev que os atos considerados de concorrncia desleal podem
igualmente ser combatidos na esfera civil:
faturamento bruto, a multa ser de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhes) de
Unidades Fiscais de Referncia (Ufir), ou padro superveniente.
Pargrafo nico. Em caso de reincidncia, as multas cominadas sero aplicadas em
dobro.
Art. 24. Sem prejuzo das penas cominadas no artigo anterior, quando assim o
exigir a gravidade dos fatos ou o interesse pblico geral, podero ser impostas as
seguintes penas, isolada ou cumulativamente:
I - a publicao, em meia pgina e s expensas do infrator, em jornal indicado na
deciso, de extrato da deciso condenatria, por dois dias seguidos, de uma a trs
semanas consecutivas;
II - a proibio de contratar com instituies financeiras oficiais e participar de
licitao tendo por objeto aquisies, alienaes, realizao de obras e servios,
concesso de servios pblicos, junto Administrao Pblica Federal, Estadual,
Municipal e do Distrito Federal, bem como entidades da administrao indireta,
por prazo no inferior a cinco anos;
III - a inscrio do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor;
IV - a recomendao aos rgos pblicos competentes para que:
a) seja concedida licena compulsria de patentes de titularidade do infrator;
b) no seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele devidos
ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsdios
pblicos;
V - a ciso de sociedade, transferncia de controle societrio, venda de ativos,
cessao parcial de atividade, ou qualquer outro ato ou providncia necessrios
para a eliminao dos efeitos nocivos ordem econmica.
Casos Concretos
Questo 1
Resposta Questo 1
Questo 2
Resposta Questo 2
Em princpio, incompatvel, uma vez que o mercado privado funciona sob a gide
da competio. Entender de outra forma seria violar a base do sistema econmico, calcado
justamente na livre concorrncia (motivo pelo qual os agrupamentos mercadolgicos so
ilcitos, como o cartel, monoplio e truste).
Resposta Questo 3
Tema XIV
Notas de Aula
1. Introduo
Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os scios, e a eventual
inscrio de seu instrumento em qualquer registro no confere personalidade
jurdica sociedade.
Pargrafo nico. Sem prejuzo do direito de fiscalizar a gesto dos negcios
sociais, o scio participante no pode tomar parte nas relaes do scio ostensivo
com terceiros, sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigaes em
que intervier.
constituio. Desde a assemblia, ento, a S/A teria personalidade jurdica, o registro seria
mero complemento. Seguindo-se, como se deve, a corrente majoritria, a S/A sempre ter
seu registro constitutivo necessariamente efetivado na Junta Comercial, pois a companhia,
por fora de lei, sempre empresria (da mesma forma que as cooperativas, embora
tenham natureza material de sociedades simples, em regra, mesmo se no o forem,mesmose
materialmente empresrias, so sempre inscritas no RCPJ).
Se uma sociedade que certamente empresria estiver registrada no RCPJ ou o
contrrio, uma sociedade simples registrada no RPEM , qual a conseqncia deste
registro em rgo errneo? A sociedade passa a ser tratada como se fosse uma sociedade
em comum, seus scios sendo solidria e ilimitadamente responsveis.
A sociedade em comum, de seu lado, antiga sociedade irregular, ou de fato,
aquela sociedade despersonificada, sem personalidade jurdica (assim como a sociedade em
conta de participao). Destarte, se uma sociedade no tem contrato social, ou mesmo o
tendo, no o levou ao registro, sociedade em comum, sem personalidade jurdica. por
isso que a sociedade que est registrada em rgo errado assim tratada como se no
tivesse registro.
Os scios da sociedade em comum tm responsabilidade ilimitada e solidria, mas
podem argir benefcio de ordem de seus bens particulares, a fim de que estes sejam
executados aps a execuo dos bens sociais, aqueles dedicados atividade empresria
(benefcio que no cabe quele scio que lidera a negociao pela sociedade). A
responsabilidade dos scios que tm benefcio de ordem, ento, subsidiria
responsabilidade patrimonial da prpria sociedade em comum.
Art. 51. Nos casos de dissoluo da pessoa jurdica ou cassada a autorizao para
seu funcionamento, ela subsistir para os fins de liquidao, at que esta se
conclua.
1o Far-se-, no registro onde a pessoa jurdica estiver inscrita, a averbao de sua
dissoluo.
Por fim, vem a fase da partilha: havendo ativos remanescentes, sero estes divididos
entre os scios, nas devidas propores de quotas.
Vale ressaltar que as associaes tambm devem passar pela dissoluo, quando
encerram suas atividades.
Se no houver o procedimento de dissoluo, ou se as trs fases no forem
respeitadas, em sua necessidade, a dissoluo irregular, o que ser tema de adiante.
A dissoluo um procedimento que pode ser extrajudicial ou judicial, a depender
das disputas e desacertos que envolva.
Tambm o artigo 206 da Lei 6.404/76 Lei da S/A traz rol parecido:
As causas criadas pelo contrato social, quando suscitadas, sero levadas a cabo pelo
Judicirio por isso o artigo 1.035 dissoluo judicial.
A dissoluo parcial uma criao jurisprudencial pacificamente aceita, pois prima
pela defesa da continuidade da atividade empresria, da preservao da atividade: fosse o
contrrio, toda retirada do scio seria causa de extino automtica da sociedade, como o
era na vigncia literal do CC de 1916. Se os scios no quiserem continuar, h outra causa,
o consenso, mas no automaticamente dissolvida a sociedade quando h a dissoluo
parcial.
A dissoluo extrajudicial aquela em que h consenso entre os scios, sem haver
necessidade de provocar o Judicirio: simplesmente no h lide, no havendo necessidade
de interferncia judicial.
A legitimidade ativa para a dissoluo judicial pertence a qualquer dos scios, como
diz o artigo 1.034 do CC, mas tambm pode ser dada ao Ministrio Pblico, ou ao
interventor.
Suponha-se que um dos scios seja casado em regime de comunho universal: seu
cnjuge, no sendo scio, no tem legitimidade alguma, independentemente do regime lhe
garantir direito patrimonial sobre as quotas da sociedade. Nem mesmo havendo a separao
ser-lhe- dada legitimidade, como se extrai do artigo 1.027 do CC:
2.6. Liquidao
A liquidao trazida nos artigos 1.102 a 1.112 do CC; para as sociedades em conta
de participao, cuja natureza jurdica de contrato de parceria, observado o artigo 914
do CPC, o rito da prestao de contas:
19
Vem surgindo uma releitura jurisprudencial desta responsabilizao pessoal dos scios: no basta que
apenas seja verificado o fechamento da sede social, por exemplo, para provocar a desconsiderao menor; o
credor deve comprovar a inteno do devedor em inadimplir o crdito.
A liquidao extrajudicial regulada pelo CC, mas o contrato pode tratar de seus
procedimentos.
A liquidao judicial tratada no artigo 657 e seguintes do CPC de 1939, e tem
lugar quando a dissoluo judicial, ou quando os scios assim requererem, ou ainda
quando o MP requerer. Nada impede que a dissoluo seja judicial, mas a liquidao
extrajudicial, se sobre ela acordarem os scios.
importante no se confundir a liquidao, fase da dissoluo, com a liquidao
extrajudicial da Lei 6.024/74, nem com a liquidao da quota de um scio, do artigo 1.026,
pargrafo nico, do CC.
2.6.2. Liquidante
III - proceder, nos quinze dias seguintes ao da sua investidura e com a assistncia,
sempre que possvel, dos administradores, elaborao do inventrio e do balano
geral do ativo e do passivo;
IV - ultimar os negcios da sociedade, realizar o ativo, pagar o passivo e partilhar
o remanescente entre os scios ou acionistas;
V - exigir dos quotistas, quando insuficiente o ativo soluo do passivo, a
integralizao de suas quotas e, se for o caso, as quantias necessrias, nos limites
da responsabilidade de cada um e proporcionalmente respectiva participao nas
perdas, repartindo-se, entre os scios solventes e na mesma proporo, o devido
pelo insolvente;
VI - convocar assemblia dos quotistas, cada seis meses, para apresentar relatrio e
balano do estado da liquidao, prestando conta dos atos praticados durante o
semestre, ou sempre que necessrio;
VII - confessar a falncia da sociedade e pedir concordata, de acordo com as
formalidades prescritas para o tipo de sociedade liquidanda;
VIII - finda a liquidao, apresentar aos scios o relatrio da liquidao e as suas
contas finais;
IX - averbar a ata da reunio ou da assemblia, ou o instrumento firmado pelos
scios, que considerar encerrada a liquidao.
Pargrafo nico. Em todos os atos, documentos ou publicaes, o liquidante
empregar a firma ou denominao social sempre seguida da clusula "em
liquidao" e de sua assinatura individual, com a declarao de sua qualidade.
Por bvio, na previso do inciso VII, no mais se fala em concordata, mas nem
mesmo a recuperao judicial ser possvel, uma vez que a sociedade no tem pretenses
de subsistncia. Dali, sobra apenas a confisso de falncia.
Os poderes do liquidante esto no artigo 1.105 do CC:
Vale ressaltar que o liquidante no pode gravar de nus reais os imveis (salvo
aprovao por maioria dos scios ou autorizao do contrato social); no pode contrair
emprstimos (salvo para pagamento de obrigaes inadiveis); e no pode prosseguir na
atividade social (salvo para liquid-la).
Casos Concretos
Questo 1
Resposta Questo 1
Questo 2
Resposta Questo 2
Assim, se a sociedade ficar dez anos sem arquivar qualquer ato no RPEM, a
sociedade deve comunicar ao rgo que ainda est em funcionamento, sob pena de ser
tratada como sociedade em comum, perdendo seu nome empresarial.
Para efeitos falimentares, a primeira conseqncia da queda do registro a
irregularidade da falncia, que ser fraudulenta por ser sociedade irregular. Com isso, h
responsabilidade pessoal dos scios, inclusive com incurso em crime falimentar do artigo
178 da lei 11.101/05.
Ocorre que esta perda no automtica: se a sociedade no comunicar seu
funcionamento, necessria a notificao pela Junta sociedade para esta comunicao, e
somente aps extinguir o registro. Por isso, poderia ser questionvel a irregularidade da
sociedade, se no efetuada tal notificao.
Questo 3
Resposta Questo 3