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Semana 9 - A Lei e o Ordenamento Jurídico (continuação). O início da


vigência da lei. A vacância da lei. O princípio da obrigatoriedade das leis. A
cessação da obrigatoriedade das leis: ab-rogação e derrogação; revogação
expressa e tácita. A questão da repristinação. A visão sistemática do Direito:
unidade, coerência e completude.

Existência, Validade, Eficácia e Efetividade da Lei

Após a sanção, a lei já existe e é válida, tendo em vista que a promulgação é ato
declaratório de sua existência. Todavia só terá vigência a partir da data disposta
nela mesma.

Pode ocorrer que a lei não mencione a data a partir da qual vigorará. Neste caso
prevalece a regra geral do art. 1o da LICC (entrará em vigor 45 dias após a data de
sua publicação).

Obs.: Chama-se vacatio legis o período que medeia a data de publicação da lei e
a de sua entrada em vigor.

Falamos que a norma fundamental estabelece que é preciso obedecer ao poder


originário. Mas o que é poder originário?

Poder originário

É o conjunto de forças políticas que, num determinado momento histórico, tomam


o domínio da sociedade e instauram um novo ordenamento jurídico. (Norberto
Bobbio)

O ordenamento só é jurídico se for efetivo. A norma fundamental que manda a


todos obedecerem aos detentores do poder originário é aquela que os
legitima a exercerem a força. Veja-se que uma das características do
ordenamento jurídico (das normas jurídicas) é a possibilidade do uso da força
(coercibilidade). Assim a força pode ser vista como um instrumento para a
realização do Direito.

Para Norberto Bobbio, um ordenamento se torna jurídico quando se vêm formando


regras para organizar uma sociedade pelo uso da força (passa-se da fase do uso
indiscriminado da força à do uso limitado e controlado da força).

Todavia, não é correto dizer que um ordenamento jurídico é um conjunto de regras


para o exercício da força, como queria Kelsen. O objetivo de todo o legislador não
é o de organizar a força, mas organizar a sociedade mediante a força.
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Princípio da Obrigatoriedade das Leis

Publicada a lei, esta passa a ser do domínio de todos, sem exceção. Desta forma,
diz o art. 3o da LICC: “Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a
conhece.”

O princípio da obrigatoriedade, inscrito no artigo mencionado, é bem recente,


porque, no direito romano, admitia-se a desculpa do erro pelo desconhecimento
do direito.

Tal princípio, atualmente, comporta poucas exceções (Ex.: art.8o. da Lei de


Contravenções Penais: “no caso de ignorância ou errada compreensão da lei,
quando escusáveis, a pena pode deixar de ser aplicada”.)

Princípio da Continuidade das Leis

Este princípio está contemplado no art. 2o da LICC, quando menciona que uma lei
só deixa de vigorar quando modificada ou revogada por outra posterior.

Há que se fazer uma distinção entre derrogação e ab-rogação. A derrogação


significa revogação parcial enquanto que a ab-rogação diz respeito à revogação
total. Ambas, derrogação e ab-rogação, são espécies do gênero revogação.
Cessação da eficácia das leis

A lei nova revoga a anterior quando trata sobre o mesmo assunto de forma
diversa. Assim, nos fatos ocorridos após a sua revogação, a lei antiga não
produzirá qualquer efeito, cessando, desta forma, sua eficácia.

Mas, com relação aos fatos ocorridos anteriormente à edição da nova lei, a lei
antiga poderá continuar produzindo efeitos. Tal fenômeno é chamado de
ultratividade da lei.

Revogação: expressa e tácita

Se a lei posterior disser, de maneira expressa, que a lei anterior está revogada,
temos a revogação expressa.

A revogação tácita é a que decorre da vigência de uma nova disposição que colide
com a anterior, sem que seja mencionada a lei nova a revogação da antiga.
Assim, está implícita sua revogação.

Há também revogação tácita quando a lei posterior regula inteiramente certa


matéria tratada por lei anterior, sem que, ao final, diga expressamente que
revogou a lei antiga.
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Obs.: Costume não revoga lei.

Repristinação

A lei posterior revoga a anterior quando trata da mesma matéria de forma


contrária.

Uma vez revogada a lei nova, volta a vigorar a lei antiga?

Art. 2o, parágrafo 3o, da LICC: “Salvo disposição em contrário, a lei revogada não
se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”.

Repristinação seria o restabelecimento da lei revogada após a perda da vigência


da lei revogadora. Tal fato, como vimos, não é possível em nosso ordenamento
jurídico, salvo disposição expressa em contrário.

Obs.: Tal dispositivo não se aplica às leis temporárias. - art. 2 o, caput: “Não se
destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou
revogue.”

Sistema e Ordenamento Jurídico: unidade, coerência e completude

Norberto Bobbio distingue os ordenamentos jurídicos em simples e complexos.

a) Ordenamentos jurídicos simples são aqueles que derivam de uma só fonte


=> neles existem dois personagens: legislador e súditos => divisão
puramente escolástica

b) Complexos são os ordenamentos que derivam de mais de uma fonte =>


necessidade de muitas regras de conduta para a manutenção de uma
sociedade => impossibilidade de um único órgão suprir tal necessidade

A complexidade do ordenamento jurídico, ou seja, o fato de as normas de um


ordenamento jurídico afluírem de diversas fontes decorre de duas razões
fundamentais:

1 O Estado não é uma sociedade natural completamente privada de leis. Pelo


contrário, nele vigem normas morais, sociais, religiosas, usuais,
consuetudinárias, convencionais, etc. O novo ordenamento que surge não
elimina completamente as estratificações normativas que o precederam.
Assim, parte daquelas regras, através de um reconhecimento expresso ou
tácito, comporá o novo ordenamento, que surge limitado pelos ordenamentos
precedentes. - Limites externos do poder soberano
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2 O poder originário cria novas centrais de produção de normas jurídicas


(Poder Executivo, Unidades Territoriais Autônomas, Cidadão), pela
necessidade de uma normatização sempre atualizada e adaptada às
diversas realidades. - Limites internos do poder soberano ou autolimitação

Sistema e Ordenamento Jurídico: coerência

O ordenamento jurídico é uma unidade sistemática, entendendo-se por sistema


um conjunto de entes entre os quais existe uma certa ordem.

Kelsen distingue dois tipos de sistemas existentes nos ordenamentos


normativos:

1 Sistemas estáticos - as normas derivam umas das outras, partindo-se de


uma ou mais normas originárias de caráter geral, levando a outras de
caráter mais específico. - as normas, aqui, relacionam-se em função de
seu conteúdo;

2 Sistemas dinâmicos - as normas que o compõe derivam umas das outras


através de sucessivas delegações de poder. - as normas, aqui, se
relacionam pela forma de sua concepção.

Exemplo de sistema estático - Um pai ordena a seu filho que estude. O filho lhe
indaga: Por quê? O pai explica: Porque deves aprender. O filho pergunta: por que
devo aprender? O pai explica: Para seres aprovado.(conteúdo)

Exemplo de sistema dinâmico: O pai ordena a seu filho que estude. O filho
indaga: Por quê? O pai explica: Porque deves obedecer a teu pai. O filho
pergunta: Por que devo obedecer a meu pai? O pai responde: Porque teu pai foi
autorizado a mandar pela lei do Estado.(forma)

Kelsen sustenta que os ordenamentos jurídicos são de sistema dinâmico.

Por que o ordenamento jurídico é um sistema?


Porque, além das normas contidas no ordenamento derivarem umas das outras,
nele não podem coexistir normas incompatíveis, ou seja, o Direito não tolera
antinomias.

Antinomia Jurídica

Situação que se verifica entre duas normas incompatíveis, pertencentes ao


mesmo ordenamento e tendo o mesmo âmbito de validade. (Norberto Bobbio)
Existem quatro âmbitos de validade:
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1 Validade temporal: “É proibido fumar das 5 às 7h” não é incompatível com “É


permitido fumar das 7 às 9h”.
2 Validade espacial: “É proibido fumar na sala de projeção” não é incompatível
com “É permitido fumar na sala de espera”.
3 Validade pessoal: “É proibido aos menores de 18 anos fumar” não é
incompatível com “É permitido aos adultos fumar”.
4 Validade material: “É proibido fumar charutos” não é incompatível com “É
permitido fumar cigarros”.

As regras fundamentais para a solução das antinomias são:

1 Critério cronológico (lex posterior derogat priori) - art. 2o, § 1o, LICC
2 Critério hierárquico (lex superior derogat inferiori)
3 Critério da especialidade - art. 2o., p. 2o., LICC

Obs.: Lei especial é aquela que anula uma lei mais geral ou subtrai de uma norma
uma parte da sua matéria para submetê-la a uma regulamentação diferente
(contrária ou contraditória). Corresponde a uma exigência fundamental de justiça:
tratamento igual às pessoas que pertencem à mesma categoria.
Ao deparar-se com uma antinomia, o aplicador do Direito deverá utilizar as regras
mencionadas, resultando três possibilidades:

1 Eliminar uma das regras, aplicando a outra (antinomia real) => interpretação
ab-rogante => ab-rogação simples
2 Eliminar as duas, aplicando uma terceira (antinomia real) => interpretação
ab-rogante => dupla ab-rogação
3 Conservar as duas (antinomia aparente)

Obs.: Veja-se que, ao notar uma antinomia, um juiz poderá utilizar uma das
regras, enquanto outro utilizará a norma contrária.

Conclusão: A coerência não é condição de validade, mas sempre condição de


justiça do ordenamento. Quando duas normas contrárias são válidas, podendo
haver indiferentemente a aplicação de uma ou de outra, viola-se duas exigências
fundamentais em que se inspiram os ordenamentos jurídicos: a certeza
(correspondente ao valor da paz e da ordem) e a justiça (que corresponde ao valor
da igualdade).

SISTEMA E ORDENAMENTO JURÍDICO: COMPLETUDE

Completude

É a propriedade pela qual um ordenamento jurídico tem uma norma para regular
qualquer caso. Uma vez que a falta de uma norma se chama geralmente “lacuna”,
“completude significa “falta de lacunas”. (Norberto Bobbio)
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Art. 4o. da LICC: Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princípios gerais do Direito.

Art. 126 do CPC: O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando


lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas
legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais
de direito.

Art. 127 do CPC: O juiz só decidirá por eqüidade nos casos previstos em lei.
O princípio de que o ordenamento jurídico seja completo para fornecer ao juiz, em
cada caso, uma solução sem recorrer à eqüidade é dominante até agora na teoria
jurídica européia de origem romana.

O dogma da completude nasce provavelmente na tradição românica medieval, dos


tempos em que o Direito romano vai sendo considerado Direito por excelência,
enunciado no Corpus Iuris, ao qual não há nada a acrescentar ou a retirar, pois
contém regras suficientes para resolver qualquer problema jurídico que possa
surgir.

Nos tempos modernos, o dogma da completude tornou-se parte integrante da


concepção que faz da produção jurídica um monopólio do Estado.
Por esta concepção, admitir que o ordenamento jurídico estatal não era completo
significava introduzir um Direito concorrente, quebrando o monopólio do Estado.

Com as grandes codificações (desde a francesa de 1804 até a alemã de 1900),


desenvolveu-se entre os juristas e juízes a admiração incondicional pelo
legislador, gerando uma crença cega de que o código, uma vez promulgado,
bastava-se a si próprio, inexistindo neles qualquer lacuna.

Na medida em que as codificações envelheciam, crescia também o fenômeno da


revolução industrial, que gerou uma profunda e rápida transformação da
sociedade. Esta mudança fez parecerem as primeiras codificações anacrônicas e
inadequadas.

Surge, assim, a corrente do Direito Livre, combatendo o monopólio jurídico do


Estado e, por conseqüência, o dogma da completude. Esta corrente defendia que
somente o Direito livre (Direito criado pelo juiz) estaria em condições de preencher
as lacunas da legislação.

Todavia, prevaleceu o dogma da completude, pois curvar-se ao Direito livre


significava quebrar a barreira do princípio da legalidade, que havia sido colocado
em defesa do indivíduo, abrir as portas ao arbítrio, ao caos e à anarquia. A
completude não era um mito, mas uma exigência de justiça.

O ordenamento jurídico fixa normas para certas situações e deixa de regulamentar


outras, fazendo parecer que aquelas não regulamentadas não importam ao mundo
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jurídico. Entretanto, entre os casos inclusos expressamente e os exclusos, há, em


cada ordenamento, uma zona incerta de casos não regulamentados, mas
potencialmente colocáveis na área de influência dos casos normatizados.
(exceção: Direito Penal (fixação de crimes) - art. 5o. XXXIX da CF - e Direito
Tributário (instituição de tributos) - art. 150, I, da CF)

Para se completar um ordenamento jurídico, pode-se recorrer a dois métodos:

1 Heterointegração: busca do complemento fora do ordenamento, mas


autorizado por ele.
• recurso a ordenamentos diversos - Ex.: Direito Natural
recurso a fontes diversas daquelas dominantes (a lei) - costumes, eqüidade e
doutrina

2 Auto-integração: busca do complemento no próprio ordenamento. Ex.:


Analogia e princípios gerais do Direito.

Nota: Apostila de Introdução I do Prof. André Uchôa