O DIREITO ADMINISTRATIVO NO DIV

DO ESTADO CONSTITUCIONAL DE
DIREITO: A TRAVESSIA DA LEGALIDADE
PARA A JURIDICIDADE ADMINISTRATIVA

Jos Srgio da Silva Cristvam1

Resumo: O presente ensaio aborda o tema da

constitucionalizao do Direito Administrativo, a
partir dos contornos traados pelo neoconstitucio-
nalismo, enquanto paradigma terico que prope
a superao do conjunto de teorias que marcam
o positivismo jurdico, por meio da consolidao
de um modelo fundado na prevalncia da Consti-
tuio, na fora normativa dos princpios consti-
tucionais e na eficcia dos direitos fundamentais.
A constitucionalizao do Direito Administrativo
induz construo de um renovado regime jur-
dico administrativo, a partir dos princpios estru-
turantes da dignidade humana, do Estado demo-
crtico de direito e do princpio republicano, com
a travessia da legalidade administrativa para a juri-
dicidade administrativa, bases do novo paradigma
da Administrao Pblica democrtica.

1 Doutor em Direito Administrativo pela UFSC, com estgio de Doutoramento Sandu-

che junto ao Instituto Superior de Cincias Sociais e Polticas (ISCSP) da Univer-
sidade Tcnica de Lisboa (Portugal). Mestre em Direito Constitucional pela UFSC.
Especialista em Direito Administrativo pelo CESUSC. Professor de Direito Admi-
nistrativo nos Cursos de Graduao e Ps-Graduao em Direito do CESUSC.
Professor de Direito Administrativo na Escola Superior da Magistratura do Esta-
do de Santa Catarina (ESMESC) e na Escola Nacional de Administrao (ENA/
Brasil), em convnio com a cole Nationale dAdministration (lENA/Frana), bem
como em Cursos de Ps-Graduao em Direito da UNIDAVI, UNOESC, UNISUL,
UnC, Estcio de S e diversas outras instituies. Membro fundador do Instituto de
Direito Administrativo de Santa Catarina (IDASC). Conselheiro Estadual da OAB/
SC (trinio 2013-2015). Vice-Diretor Geral da ESA-OAB/SC (trinio 2013-2015).
Presidente do Comit de Mobilizao para a Reforma Poltica (OAB/SC). Membro
da Comisso de Direito Constitucional e da Comisso da Moralidade Pblica da
OAB/SC (trinio 2013-2015). Assessor Jurdico do Sindicato dos Trabalhadores na
Rede Estadual de Ensino de Santa Catarina (SINTE/SC). Advogado militante na
seara do Direito Pblico. E-mail: jscristovam@gmail.com

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 Palavras-chave: Estado constitucional de direito.
Regime jurdico administrativo. Legalidade admi-
nistrativa. Juridicidade administrativa. Adminis-
trao Pblica democrtica.

1 INTRODUO
A atmosfera favorvel superao da tradicional dogm-
tica jurdico-administrativa, com a construo de um renovado
regime jurdico administrativo, vem sendo formada desde a
ecloso do fenmeno de constitucionalizao do Direito. No
Brasil, pode-se dizer que a sua afirmao est diretamente rela-
cionada ao advento da Constituio Federal e todo o seu alvissa-
reiro processo sociopoltico de abertura democrtica, a espraiar
reflexos e ramificaes nas mais diversas reas da vida poltica,
social, econmica e jurdica da nao.
A abertura constitucional trouxe vida dogmtica brasi-
leira um denso e abrangente movimento de constitucionalizao
do regime jurdico administrativo, com a conjugao de parme-
tros normativos que asseguram a edificao de um autntico
bloco normativo de Direito Administrativo constitucional, a
representar a verdadeira espinha dorsal do sistema axiolgico
de limitaes, parametrizaes e regulamentaes diretamente
vinculativas da atividade administrativa.
certo, por outro lado, que a construo do Direito
Administrativo, enquanto disciplina autnoma e forjada sobre
as bases de um regime jurdico especial, sempre esteve em
muito relacionada ao conceito de interesse pblico e teoria da
supremacia do interesse pblico sobre o particular, elementos
centrais de justificao e conformao estruturante do regime
de prerrogativas e privilgios da Administrao Pblica, aqui
designado como paradigma tradicional da supremacia do inte-
resse pblico.2
2 Sobre o conceito de interesse pblico e os parmetros do paradigma da supre-
macia do interesse pblico enquanto princpio estruturante do regime jurdico
administrativo, inclusive com uma anlise crtica dessa concepo, consultar:
CRISTVAM, Jos Srgio da Silva. O conceito de interesse pblico no Estado

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 Entretanto, esse modelo de regime jurdico administrativo
tem recebido qualificadas e cada vez mais recorrentes contesta-
es.3 E a superao dessa modelagem verticalizada do regime
administrativo, fundado no princpio da supremacia do inte-
resse pblico, traz consigo a necessidade de uma ampla reestru-
turao de vrios institutos e conceitos ainda tradicionalmente
reproduzidos, quase sem contestao, por boa parte da doutrina
nacional e pelo conjunto de decises dos tribunais, embora j
dissonantes da matriz jurdico-administrativa contempornea,
tanto do ponto de vista lgico e axiolgico como sob o prisma
normativo-constitucional.
Tal superao justifica, inclusive, a reviso do modelo assi-
mtrico e verticalizado de prerrogativas administrativas, algumas
das quais amplamente desprovidas de respaldo constitucional,
alm do redimensionamento de uma srie de princpios consti-
tucionais administrativos, como a segurana jurdica, a proteo
da confiana legtima dos cidados, a boa-f, o controle social e
democrtico da Administrao Pblica etc.4
A partir das teorias cimeiras do constitucionalismo contem-
porneo, amplamente difundido sob o rtulo de neoconstitu-
cionalismo, em especial a defesa da supremacia da Constituio,
a aplicao direta e imediata dos direitos e garantias fundamen-
tais, a normatividade axiolgica dos princpios constitucionais
e a nova hermenutica constitucional, ressurge um renovado
regime jurdico administrativo, fundado na unidade da trinca
principiolgica estruturante da dignidade humana, do Estado
constitucional de direito: o novo regime jurdico administrativo e seus princpios
constitucionais estruturantes. 2014. 379 f. Tese (Doutorado em Direito) Programa
de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina, Floria-
npolis, 2014, p. 100-166.
3 Para uma anlise crtica do princpio da supremacia do interesse pblico, con-
sultar: BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do Direito Administrativo: direitos fun-
damentais, democracia e constitucionalizao. 2. ed. So Paulo: Renovar, 2008;
SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses pblicos versus interesses privados: des-
construindo o princpio da supremacia do interesse pblico. Rio de Janeiro: Lmen
Jris, 2005.
4 Sobre essa temtica, consultar: CRISTVAM, O conceito de interesse pblico...,
p. 266-328.

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democrtico de direito e do princpio republicano. Um modelo
aberto, dinmico, dialtico e dialgico que pretende a supe-
rao daquela concepo impositiva, imperativa e autocrtica
da Administrao Pblica, com a construo de uma perspec-
tiva compromissada com o respeito aos direitos e garantias dos
cidados, a consensualidade e a participao social na formao
das decises administrativas, o que pode ser sintetizado na ideia
de Administrao Pblica democrtica.
Nesse debate insere-se a anlise da superao da tradi-
cional vinculao legalidade administrativa pela vinculao
juridicidade administrativa, como modelo fundado na ideia de
supremacia da ordem constitucional e no movimento de consti-
tucionalizao do Direito Administrativo.

2 O ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO

E A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO
ADMINISTRATIVO: UM DILOGO NECESSRIO
A concepo de Estado constitucional de direito revela
um dos principais fenmenos jurdicos, polticos e filosficos
do Segundo Ps-Guerra. Erigido sobre os alicerces da teoria
da supremacia da Constituio, da eficcia dos direitos funda-
mentais e da normatividade dos princpios jurdicos, representa
elemento jurdico e ideolgico de superao das ideias positi-
vistas hegemnicas que reinaram soberanas nas fases anteriores
do constitucionalismo moderno, sobretudo at a primeira
metade do sculo XX.

2. 1 E s t a d o c o n s t i t u c i o n a l de direito e
neoconstitucionalismo
Na inteno de oferecer uma proposta de reconstruo
histrica, filosfica e terica das bases desse novo constitucio-
nalismo, Lus Roberto BARROSO prope uma interessante
abordagem do movimento de constitucionalizao do Direito

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sobre aqueles trs marcos fundamentais. Do ponto de vista
histrico, destaca o constitucionalismo do Segundo Ps-Guerra
na Europa, em especial na Alemanha e na Itlia, com a redefi-
nio do lugar da Constituio e a influncia do Direito Consti-
tucional sobre as instituies contemporneas. No Brasil, ganha
especial relevo o processo de redemocratizao a partir de 1988,
sob os auspcios e as promessas de uma nova ordem constitu-
cional que, a exemplo do Moiss bblico,5 reuniu as melhores
esperanas do povo na travessia do Estado brasileiro de um
regime autoritrio, intolerante e, por vezes, violento para um
Estado democrtico de direito, condio que tem propiciado
o mais longo perodo de estabilidade institucional da histria
republicana do pas (BARROSO, 2005, p. 234-235).
Do ponto de vista filosfico, o marco do Estado constitu-
cional de direito e do neoconstitucionalismo convergem para o
ps-positivismo, uma resultante dialtica entre concepes do
paradigma tradicional do jusnaturalismo moderno (filosofia
natural do Direito) e elementos de um positivismo jurdico
crtico (no dogmtico), com a superao ou, talvez, subli-
mao dos modelos puros por um conjunto difuso e abran-
gente de ideias, agrupadas sob o rtulo genrico de ps-positi-
vismo (BARROSO, 2005, p. 236-237).
Importa esclarecer que ps-positivismo e neoconstituciona-
lismo so aqui tomados como expresses sinnimas,6 a indicar
5 A aluso metafrica ao Moiss bblico, aqui recuperada, na anlise dessa travessia
para o constitucionalismo de terceira dimenso, deve ser entendida em um duplo
sentido. Serve para fazer referncia ao longo processo de transio (travessia)
que representa esse movimento ainda inacabado, assim como Moiss e o povo
escolhido erraram pelo deserto por longos anos. Mas serve, tambm, para sim-
bolizar a metfora de tentaes e provaes que podem representar as sempre
ardilosas e sedutoras armadilhas de fenmenos decisionistas, pouco ilustrados
ou at despreocupados com a nova hermenutica constitucional, quase sempre
desinteressados ou pouco atentos ao nus da justificao racional, base de corre-
o (formal e material) e legitimao do modelo ponderativo de concretizao da
Constituio. O povo de Deus tambm passou por inmeras provaes na sua tra-
vessia at Terra Prometida, adorou falsos deuses e a eles erigiu templos e imolou
oferendas. Nesse sentido, consultar: XODO. In: A BBLIA SAGRADA. Traduo
ecumnica. So Paulo: Paulinas, 2002.
6 Para uma anlise do neoconstitucionalismo como equivalente ao ps-positi-
vismo, pode-se consultar o pensamento de Manuel Atienza. ATIENZA, Manuel.

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um conjunto de teorias multifrias e ainda em construo, com
forte expresso e lastro na cultura jurdica a partir da segunda
metade do sculo XX. Em comum, no mais das vezes, apre-
sentam uma recorrente repulsa ao conjunto de teses puristas e
formalistas centrais s tradicionais concepes de positivismo
jurdico, sobretudo no que toca relao (se contingencial ou
gentica) de tenso/integrao entre Direito e moral.
A bem da verdade, no h como desvincular os debates
doutrinrios relacionados passagem do positivismo jurdico
para o neoconstitucionalismo, das profundas mudanas sociais
e econmicas do final do sculo XIX e do sculo XX, desde
a superao daquele modelo de Estado liberal-abstencionista
(constitucionalismo de primeira dimenso) at a consolidao
de um Estado social e democrtico de direito (constituciona-
lismo de terceira dimenso). Tome-se para consideraes o
modelo kelseniano de positivismo jurdico estruturalista, enten-
dido como uma teoria jurdica em que o direito positivo nico
objeto da cincia jurdica, denegatria de qualquer relao de
necessria interao entre o Direito, a moral e a poltica.
Uma teoria jurdica assim estruturada at pode servir a um
modelo de sociedade, aquele liberal-individualista, fundado nas
insuficientes e desfocadas concepes de homogeneidade pol-
tica e igualdade formal jurdica. Neste contexto, at seria cabvel
concordar (sob o prisma lgico-normativo) que um sistema de
regras jurdicas estaria mais afinado garantia da propriedade
e as liberdades pblicas em geral (segurana jurdica), inclusive
o liberalismo econmico (mercado). Mas isso a que preo? Ao
custo de um constrangedor e autofgico deficit de legitimao
humanstica derivado de uma imperdovel superao das preo-
cupaes com a promoo de direitos e interesses sociais.
Com efeito, desde o avano para uma concepo pres-
tacionista de Estado social (constitucionalismo de segunda
Entrevista a Robert Alexy. Cuadernos de Filosofa del Derecho, Alicante, n. 24, p.
671-687, 2001, p. 672-673. Em sentido semelhante, consultar: CADEMARTORI,
Luiz Henrique Urquhart; DUARTE, Francisco Carlos. Hermenutica e argumenta-
o neoconstitucional. So Paulo: Atlas, 2009, p. 25-44.

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dimenso), palco efervescente dos movimentos de classe, da
luta dinmica de novos atores pelo pluralismo poltico, social
e jurdico, j havia a construo de uma renovada atmosfera
poltica e de um novo caldo de heterogeneidade social, forte o
bastante para denunciar a necessria reviso das bases tericas
daquele discurso jurdico monoltico. Mas o ponto culminante
desse processo somente eclodiria aps os movimentos de autori-
tarismo e totalitarismo que varreram a Europa entre as terceira
e quarta dcadas do sculo XX (Nazismo, Fascismo, Stalinismo).
Neste quadrante, pode-se situar o discurso do ps-positi-
vismo neoconstitucionalista como protagonista jurdico nessa
tragdia ps-moderna de transformao sociopoltica e de
emancipao humanstica, contracenando com a crise de legi-
timidade e os problemas da indeterminao do Direito. E um
dos seus principais elementos de cena so as teorias fundadas na
concepo de estreita e necessria relao entre Direito, moral
e poltica, na normatividade dos princpios constitucionais, na
teoria substantiva dos direitos fundamentais e na hermenu-
tica constitucional, vetores centrais ao constitucionalismo de
terceira dimenso.7
A compreenso da construo das bases filosficas do
neoconstitucionalismo impe uma rpida digresso sobre
algumas das concepes do constitucionalismo originrio,
aquele do Estado liberal ou Estado de direito legislativo,
como prefere Gustavo ZAGREBELSKI (1995). Neste modelo
o legislador o senhor do direito, do que deriva uma total
confuso entre lei e Direito, tpica da Modernidade. O Direito
o que est na lei e a justia o que a lei determina. Assim,
o conceito de justia importa ordem moral e no ordem
jurdica. A jurisdio pautada pela previsibilidade e segurana
7 Para uma anlise do ps-positivismo, inclusive sob variados enfoques poltico-ju-
rdicos, consultar: CALSAMIGLIA, Albert. Postpositivismo. Cuadernos de Filosofa
del Derecho, Alicante, n. 21-I, p. 209-220, 1998; BONAVIDES, Paulo. Curso de Di-
reito Constitucional. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 228-266; WOLKMER,
Antonio Carlos. Pluralismo Jurdico: fundamentos de uma nova cultura no direito.
3. ed. So Paulo: Alfa mega, 2001.

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de um sistema fechado de regras jurdicas, guardis da proprie-
dade privada e daquelas liberdades pblicas caras ao clube dos
eleitos (sociedade politicamente homognea).
Mas este modelo de Estado legislativo, ainda que assecu-
ratrio de um considervel nvel de segurana jurdica (sistema
de regras), no poderia continuar a eternamente ignorar o insu-
primvel deficit de legitimidade do qual padecia, uma enfermi-
dade crnica, fruto do seu insensvel afastamento de quaisquer
preocupaes com os postulados de justia material e igualdade
substancial. A postura juspositivista de relegar ordem moral as
preocupaes com os ideais de justia e igualdade resultou em
um enorme distanciamento do Direito de uma de suas funes
primordiais: a consecuo da justia. Em uma parfrase sofis-
ticada e potica metfora poltica de George ORWELL (2007),
todos eram iguais (perante a lei), mas uns poucos (bem poucos)
eram muito mais iguais que os outros.
Retomando a proposta retrospectiva de BARROSO, o
terceiro marco fundamental para a reconstruo da noo de
Estado constitucional de direito reside na perspectiva terica,
quando so destacadas as trs grandes transformaes que
subverteram o conhecimento convencional relativamente
aplicao do direito constitucional: a) o reconhecimento de
fora normativa Constituio; b) a expanso da jurisdio
constitucional; c) o desenvolvimento de uma nova dogmtica da
interpretao constitucional (BARROSO, 2005, p. 238-247).
Pode-se afirmar que, sob a roupagem da noo de Estado
social e democrtico de direito, o constitucionalismo de terceira
dimenso repaginou suas estruturas tericas fundamentais. O
paradigma da fora normativa da Constituio prope o aban-
dono daquelas vestes tradicionais da dogmtica legalista (dogma
da sujeio lei) e sua transfigurao na sujeio ordem
constitucional, um sofisticado e hipnotizante figurino norma-
tivo aberto de regras e princpios, que pretende cortejar a to
sonhada justia material.8
8 Para um estudo sobre a teoria dos princpios constitucionais, consultar: VILA,
Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos.

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 Essa nova esttica constitucional acaba por j no combinar
com aquela figura do legislador como senhor do direito, supe-
rada pelo importante (e ainda incgnito) agigantamento do
papel constitucional dos juzes e tribunais, mas no como os
novos senhores do direito, situao incompatvel e irrecondu-
zvel prpria perspectiva poltica e normativa do constitucio-
nalismo contemporneo, e sim no sentido (cada vez mais infla-
cionado) de protagonistas na defesa e concretizao dos direitos
fundamentais (de liberdade e prestacionais) (ZAGREBELSKI,
1995, p. 150-153).
Em suma, com as teorias do neoconstitucionalismo e a
nova hermenutica constitucional, vrios princpios consti-
tucionais so alados condio de normas estruturantes e
fundamentais ordenao constitucional. Abandona-se aquela
dimenso fraca de princpios meramente programticos e indi-
cadores de linhas sugestivas s aes estatais e aos cidados, por
uma teoria forte dos princpios constitucionais (pautas jurdico-
-axiolgicas), anabolizados pela eficcia normativa e pela postura
vinculativa ao Estado e aos particulares.
No Estado constitucional de direito os princpios constitu-
cionais funcionam como verdadeiros veculos de justiciabilidade
do Direito, os instrumentos de cultivo do sistema normativo
pelas fecundas sementes do discurso prtico (relaes sociais,
polticas e econmicas) e da justificao moral, reinserindo no
palco central do debate jurdico aquelas esquecidas preocupa-
es com a satisfao da justia material. Pela via dos princpios
jurdicos, as pautas valorativas, polticas, sociais e econmicas
invadem a ordem normativa constitucional, reposicionando
o vago jurdico no trilho das preocupaes que conduzem
justia e igualdade material. Isto representa um fator de consi-
4. ed. So Paulo: Malheiros, 2004; BONAVIDES, Curso de Direito Constitucional...,
2000; CRISTVAM, Jos Srgio da Silva. Colises entre princpios constitucio-
nais: razoabilidade, proporcionalidade e argumentao jurdica. 1. ed. 4. tir. Curiti-
ba: Juru, 2011; ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princpios constitucionais:
elementos tericos para uma formulao dogmtica constitucionalmente adequa-
da. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

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dervel mitigao daquele insuprimvel deficit de legitimidade
do sistema, comum s doutrinas dos positivismos jurdicos de
matizes dogmticos e estruturalistas.
Nada obstante, contra as trs concepes tericas acima
referidas, Dimitri DIMOULIS (2009) ope interessantes obje-
es, at com a indicao da ausncia de pertinncia e mesmo
de utilidade naqueles parmetros de definio. Sobre a questo
da fora normativa da Constituio, sustenta que a superio-
ridade jurdica e o carter material-valorativo-poltico das
Constituies sobre a legislao ordinria j um fenmeno
muito mais antigo, que remontaria ao incio do sculo XIX (ou
at antes disso). Prova disso seriam os exemplos de fiscalizao
e controle de leis inconstitucionais, o que desmistificaria a alen-
tada relao do novo constitucionalismo com o perodo do
Segundo Ps-Guerra.
Na questo da jurisdio constitucional e a tutela dos
direitos fundamentais, embora no conteste a ampliao quan-
titativa do controle constitucional no Segundo Ps-Guerra,
o autor sustenta que as bases da noo contempornea de
jurisdio constitucional j estariam lanadas desde o sculo
XIX, com o sistema de controle de constitucionalidade esta-
dunidense. Na mesma senda, adverte que a dimenso judicial
(tribunais constitucionais) da tutela dos direitos fundamentais
envolve muito mais uma questo de conjuntura poltica e insti-
tucional, havendo tribunais mais sensveis e liberais na defesa
dos direitos fundamentais, e outros mais dceis ao poder pol-
tico, sobretudo em Estados de feies autoritrias (DIMOULIS,
2009, p. 220).
Sobre a questo da nova hermenutica constitucional,
fundada na teoria dos princpios e no mtodo de ponderao,
ainda que tambm no desmerea a enorme difuso dessas
teorias no constitucionalismo contemporneo, o referido autor
defende que essa opo metodolgica no representaria qual-
quer trao de inovao, podendo ser encontrada nas suas mais
diversas variantes tericas j no discurso jurdico do sculo

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XIX (equidade, esprito da lei, analogia, direito livre)
(DIMOULIS, 2009, p. 221-222).
No se pode desmerecer a qualidade das referidas obje-
es, sobretudo aquelas direcionadas ao fenmeno da jurisdio
constitucional como trao de inovao do modelo de Estado
constitucional de direito. Por outra quadra, parece inegvel que
o Segundo Ps-Guerra (para a Europa) e a atual Constituio
Federal (para o Brasil) devem sim ser tomados como genu-
nas balizas histricas (polticas, ideolgicas e humansticas)
para uma profunda e abrangente redefinio transformadora
dos contornos da ordem constitucional, o que permite consi-
derar esse caldo poltico, social e jurdico como um autntico
momento de ruptura para um novo paradigma constitucional,
mais aberto, mais plural, mais humanista: o constitucionalismo
de terceira dimenso.9
9 Sobre o papel de destaque e transformao que representou o advento da nova
Constituio Federal para o discurso jurdico brasileiro, SAMENTO traz algumas in-
teressantes consideraes, a propsito das questes aqui debatidas. Nesse sentido:
O processo histrico que se desenrolou na Europa Ocidental a partir do final da
Segunda Guerra, no Brasil s teve incio aps a promulgao da Constituio de 88.
verdade que j tnhamos controle de constitucionalidade desde a proclamao da
Repblica. Porm, na cultura jurdica brasileira de at ento, as constituies no
eram vistas como autnticas normas jurdicas, no passando muitas vezes de meras
fachadas. Exemplos disso no faltam: a Constituio de 1824 falava em igualdade, e
a principal instituio do pas era a escravido negra; a de 1891 institura o sufrgio
universal, mas todas as eleies eram fraudadas; a de 1937 disciplinava o processo
legislativo, mas enquanto ela vigorou o Congresso esteve fechado e o Presidente
legislava por decretos; a de 1969 garantia os direitos liberdade, integridade fsica
e vida, mas as prises ilegais, o desaparecimento forado de pessoas e a tortura
campeavam nos pores do regime militar. Nesta ltima quadra histrica, conviveu-
-se ainda com o constrangedor paradoxo da existncia de duas ordens jurdicas
paralelas: a das constituies e a dos atos institucionais, que no buscavam nas
primeiras o seu fundamento de validade, mas num suposto poder revolucionrio em
que estariam investidas as Foras Armadas. At 1988, a lei valia muito mais do que
a Constituio no trfico jurdico, e, no Direito Pblico, o decreto e a portaria ainda
valiam mais do que a lei. O Poder Judicirio no desempenhava um papel poltico
to importante, e no tinha o mesmo nvel de independncia de que passou a gozar
posteriormente. As constituies eram prdigas na consagrao de direitos, mas
estes dependiam quase exclusivamente da boa vontade dos governantes de planto
para sarem do papel - o que normalmente no ocorria. Em contextos de crise, as
frmulas constitucionais no eram seguidas, e os quartis arbitravam boa parte dos
conflitos polticos ou institucionais que eclodiam no pas. SARMENTO, Daniel. O
neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In: _____. Filosofia e teoria
constitucional contempornea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 123-124.

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 No parece que seja necessrio (nem possvel) negar
que aquelas referidas balizas histricas, filosficas e tericas
j estariam mesmo presentes no perodo anterior ao Segundo
Ps-Guerra. Algumas j coabitam (em forma) o universo do
primeiro constitucionalismo (Estado liberal) e das constitui-
es de finais do sculo XVIII (Constituies estadunidense em
1787 e francesa de 1791), mantendo-se, inclusive, no segundo
constitucionalismo (Estado social). Mas isso no autoriza ou
justifica desconsiderar ou diminuir o fato inquestionvel de
que os seus contornos conceituais, normativos e filosficos
somente foram eclodir, em potncia e esprito de reformulao,
com o advento do modelo de Estado constitucional de direito,
na perspectiva substantiva do Estado social e democrtico que
passou a se consolidar na Europa do Segundo Ps-Guerra e, no
Brasil tardio, somente com o advento da chamada Constituio
Cidad.
Sobre essas questes, Lenio Luiz STRECK chega a falar em
uma autntica revoluo copernicana provocada pelo neocons-
titucionalismo, sobretudo a partir da nova hermenutica
constitucional, uma ruptura paradigmtica fundada no carter
transformador do Estado social e democrtico, o que em pases
como o Brasil assume relevncia mpar, com a Constituio
passando a gestar no seu interior as possibilidades de resgate
das promessas incumpridas da modernidade (STRECK, 2005,
p. 521-523).
Em suma, para uma viso panormica desse fenmeno
de ruptura que representa o movimento de constitucionali-
zao do ordenamento jurdico, ressoa conveniente recuperar
a esclarecedora sntese do jurista italiano Ricardo GUASTINI,
quando apresenta um quadro de condies a serem observadas
em um ordenamento jurdico, para que receba o carimbo de
impregnado pelos ventos do novo constitucionalismo: 1.
Constituio rgida (escrita e com mecanismos de proteo das
normas constitucionais), que albergue direitos fundamentais; 2.
Garantia jurisdicional da supremacia da constituio (sistema

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de controle de constitucionalidade das normas jurdicas); 3.
Fora vinculante da Constituio, sob um conjunto de normas
prescritivas e no somente programticas (manifesto poltico);
4. Modelo de Constituio invasiva (sobreinterpretacin), pela
via da interpretao extensiva e que permita deduzir da ordem
constitucional o seu conjunto de princpios implcitos; 5. Apli-
cao direta e imediata das normas constitucionais, limitadoras
do poder poltico estatal e tambm regentes das relaes sociais
privadas; 6. Modelo de interpretao conforme a Constituio,
com o fortalecimento da ordem constitucional; 7. Influncia da
Constituio no debate poltico, que deve ser substancialmente
observada na relao entre os rgos constitucionais e todos os
atores polticos, inclusive os juzes e tribunais.10
Vale ressaltar que, no modelo constitucional brasileiro,
todas essas condies de constitucionalizao so presenas radi-
cais e substanciosas, como servem de exemplo o slido sistema
de blindagem constitucional; a garantia da supremacia da Cons-
tituio (mecanismos diferenciados para a reforma constitu-
cional e clusulas ptreas); uma prodigiosa e abrangente carta de
direitos fundamentais (individuais e coletivos); um amplo sistema
de controle de constitucionalidade (ao direta de inconstitucio-
nalidade, ao declaratria de constitucionalidade, arguio de
descumprimento de preceito fundamental, ao direta de incons-
titucionalidade por omisso, mandado de injuno); afora os
modelos de interpretao sistemtica e interpretao conforme a
Constituio (declarao de inconstitucionalidade com reduo
de texto, declarao de inconstitucionalidade sem reduo de
texto, interpretao conforme a Constituio).
10 Sobre a anlise dessas condies de constitucionalizao, GUASTINI defen-
de que os itens 1 e 2 representam efetivas condies necessrias de consti-
tucionalizao, no sentido de que a sua ausncia sequer permite conceber a
ideia de constitucionalizao. Por outro lado, os demais itens (3 a 7) represen-
tam condies gradativo-qualitativas de constitucionalizao, no sentido de um
aprofundamento da metodologia constitucional. Inclusive, os itens 3, 4 e 5 esto
visceralmente vinculados, o que permite dizer que, de certa forma, no proces-
so de constitucionalizao tudo vai sendo cumprido. GUASTINI, Ricardo. La
constitucionalizacin del ordenamiento jurdico. In: CARBONELL, Miguel (Org.).
Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003, p. 50-58.

REVISTA DA ESMESC, v. 21, n. 27, 2014 | 207

 Certamente, dentre todas as condies acima referidas, o
maior deficit de constitucionalizao no Brasil est na efetiva
influncia da Constituio no debate poltico. Ainda que o
debate poltico-institucional tenha tomado a mdia e o cenrio
nacional, muitas vezes o discurso constitucional acaba sendo
usado para acobertar interesses de ocasio e legitimar as mais
egosticas disputas entre grupos polticos. O fato de o debate
constitucional estar na agenda diria da mdia, das instituies
e da prpria comunidade no significa (necessariamente) que se
esteja levando a srio a Constituio. necessrio que o debate
seja democraticamente qualificado e politicamente propositivo
(inclusivo e no excludente; informativo e no deformativo).
Mas isso depende de um processo educativo de convivncia
democrtica e mesmo de cultura constitucional, com vias a
consolidar um discurso poltico-institucional que se proponha a
levar a srio a Constituio, sobretudo em seus aspectos mate-
riais e no cumprimento das suas promessas emancipatrias.

2.2 Direito administrativo e constitucionalizao do

direito
Todos esses renovadores ventos de constitucionalizao
do Direito repercutem sensivelmente na seara jurdico-adminis-
trativa.11 Neste universo, o fenmeno da constitucionalizao
11 Sobre o fenmeno da constitucionalizao do Direito Administrativo, consultar:
BARROSO, Lus Roberto. A constitucionalizao do direito e suas repercusses
no mbito administrativo. In: ARAGO, Alexandre dos Santos; MARQUES NETO,
Floriano de Azevedo (Coord.). Direito Administrativo e seus novos paradigmas.
Belo Horizonte: Frum, 2008, p. 31-63; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Da
constitucionalizao do Direito Administrativo: reflexos sobre o princpio da le-
galidade e a discricionariedade administrativa. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Za-
nella; RIBEIRO, Carlos Vincius Alves (Coord.). Supremacia do interesse pblico
e outros temas relevantes do Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2010, p.
175-196; FALDINI, Cristiana Corra Conde. A constitucionalizao do Direito
Administrativo. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; RIBEIRO, Carlos Vincius
Alves (Coord.). Supremacia do interesse pblico e outros temas relevantes do
Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2010, p. 261-277; RODRGUEZ-ARANA
MUOZ, Jaime. El marco constitucional del Derecho Administrativo: el Derecho
Administrativo Constitucional. Anuario da Faculdade de Dereito da Universidade
da Corua, Corua, n. 15, p. 87-102, 2011.

208 | REVISTA DA ESMESC, v. 21, n. 27, 2014

tem operado uma verdadeira revoluo transformadora, com a
superao do paradigma tradicional da supremacia do interesse
pblico e a construo do paradigma emergente, largamente
influenciado pela centralidade do princpio da dignidade
humana, pela teoria dos direitos fundamentais, pelo Estado
democrtico de direitos e pelo mtodo de ponderao propor-
cional.
Na literatura jurdica nacional, cabe especial destaque
doutrina de Maral JUSTEN FILHO, que chega a defender uma
completa reestruturao da disciplina do Direito Administra-
tivo, pela via da defesa e promoo dos direitos fundamentais.
Nesta quadra, o administrativista ptrio j demonstra as tintas
de sua proposio transformadora desde a definio do Direito
Administrativo, que passa a ser concebido como o conjunto
de normas jurdicas de direito pblico que disciplinam as ativi-
dades administrativas necessrias realizao dos direitos funda-
mentais e a organizao e o funcionamento das estruturas esta-
tais e no estatais encarregadas de seu desempenho (JUSTEN
FILHO, 2005, p. 01).
Trata-se, efetivamente, de uma redefinio de sensvel
ruptura com aquela tradicional concepo estatalizada do
Direito Administrativo, o que abre caminho para uma ampla
reviso (ou at superao) de vrios institutos e conceitos
conformadores do regime jurdico administrativo. Um modelo
radicalmente firmado na defesa e promoo dos direitos funda-
mentais, expresso jurdica densificadora por excelncia do
princpio da dignidade humana.12
Mas o renovado regime administrativo a ser estruturado
no fica adstrito exclusivamente centralidade da dignidade
humana. Suas bases devem tambm dialogar e construir um
espao dialtico de conjugao com as dimenses normativas
decorrentes do Estado democrtico de direito e do princpio
republicano, trindade mxima de princpios estruturantes
12 Sobre os reflexos do reconhecimento e aplicao da dignidade humana como
princpio estruturante do novo regime jurdico administrativo, consultar: CRIST-
VAM, O conceito de interesse pblico..., p. 268-283.

REVISTA DA ESMESC, v. 21, n. 27, 2014 | 209

fundamentais, a um s passo dinamites do edifcio tradicional
da teoria da supremacia do interesse pblico e esteios legtimos
construo do modelo de Administrao Pblica democrtica,
comum ao novo regime jurdico administrativo.13
No lugar da esttica lgica da supremacia abstrata do
interesse pblico sobre o privado, constitucionalmente insus-
tentvel sob vrios aspectos (lgico, epistemolgico, axiolgico,
ideolgico e normativo-conceitual), desponta um renovado e
dinmico modelo de regime jurdico administrativo, sobre as
bases do princpio da dignidade humana, do Estado democr-
tico de direito e do princpio republicano, alados condio de
verdadeiros princpios constitucionais estruturantes da unidade
sistemtica do edifcio jurdico administrativo.14 Todo este turbi-
lho poltico-normativo inserido em um amplo, difuso, aberto
e complexo contexto de constitucionalizao do Direito, no
irradia seu potencial de renovao apenas ao Direito Adminis-
trativo e seus institutos, mas integralidade do discurso jurdico
contemporneo.

3 A TRAVESSIA DA VINCULAO LEGALIDADE

ADMINISTRATIVA PARA A VINCULAO
JURIDICIDADE ADMINISTRATIVA
A nova ordem constitucional faz transparecer ainda
mais, e com destacada evidncia, um fenmeno recorrente e
universal, a crise da lei e da noo de legalidade como instru-
13 Sobre os reflexos do reconhecimento e aplicao do Estado democrtico de di-
reito e do princpio republicano como princpios estruturantes do novo regime ju-
rdico administrativo, consultar: CRISTVAM, O conceito de interesse pblico...,
p. 283-328.
14 A referncia aos princpios da dignidade humana, ao Estado democrtico de
direito e ao princpio republicano, como a trindade de princpios estruturantes do
novo regime jurdico administrativo, no quer significar que estes seriam os ni-
cos princpios estruturantes da ordem constitucional como um todo, pois outras
normas podem ter reconhecida essa dimenso conceitual-normativa e poltica,
a exemplo dos prprios princpios federativo e da cidadania. A aluso refe-
rida trindade principiolgica, aqui entendido como unidade jurdico-sistemtica,
justifica-se pela sua direta e gentica dimenso relacional com o regime jurdico
administrativo, sobretudo a partir do fenmeno da constitucionalizao do Direito
(constitucionalismo de terceira dimenso).

210 | REVISTA DA ESMESC, v. 21, n. 27, 2014

mentos reitores das comunidades polticas nos Estados demo-
crticos contemporneos. Esta crise da lei formal pode ser vista,
primeiramente, sob um prisma filosfico-estruturalista, a revelar
inclusive um denso desgaste do prprio modelo de democracia
representativa, com um generalizado deficit de legitimidade dos
rgos parlamentares. H, tambm, um aspecto normativo-
-funcional, relacionado ao desencanto e ao desprestgio da lei
como fonte reguladora das condutas exigveis das pessoas em
geral e do Estado. J no se cr na lei como uma profisso de f,
a sacrossanta sntese cristalina e racional expresso da vontade
geral, nem como mxima fonte de regulao da vida pblica ou
privada (BINENBOJM, 2008, p. 125).
Para uma anlise mais abrangente da referida crise da noo
de lei, com destaque para a sua dimenso de legalidade admi-
nistrativa, Gustavo BINENBOJM faz referncia a cinco razes
bsicas, a comear pela questo ftica decorrente da chamada
inflao legislativa. A vertiginosa proliferao de leis, tpica
dos modelos jurdicos romano-germnicos, potencializada pelo
mito positivista da completude do ordenamento jurdico e pelo
agigantamento funcional do Estado social de direito, trouxe
consigo uma espcie de banalizao da lei, com uma conside-
rvel perda da sua centralidade e do seu poder simblico. Na
inteno de regular todos os aspectos das relaes pblicas e
privadas, a inflao legislativa acabou por tornar impossvel o
conhecimento das leis, sacrificando uma das suas mais caras e
importantes funes operativas, a promessa de certeza e segu-
rana jurdica (BINENBOJM, 2008, p. 127-128).
Outra razo para a perda da centralidade da lei remete a
uma triste e mesmo horrenda constatao histrica. Edificada
como a expresso mxima da racionalidade, fator de limitao
a todo e qualquer abuso de poder pelos homens, a histria
demonstrou que, para muito alm de reproduzir quadros de
profunda injustia, a lei pode ser fundamento de legitimao
para a prpria barbrie humana, a exemplo dos modelos lega-
listas dos Estados nazi-fascistas que devastaram a Europa na

REVISTA DA ESMESC, v. 21, n. 27, 2014 | 211

primeira metade do breve sculo XX.15 A lei no deu conta
de refrear aquele signo de banalizao do mal retratado por
Hannah ARENDT (1989), na sua anlise sobre os modelos tota-
litrios de poder, produtores de algumas das mais profundas e
vergonhosas cicatrizes da Humanidade. A dimenso formalista
de validade das leis acabou por sepultar aquela aura de supe-
rioridade moral que havia incorporado com a Revoluo Fran-
cesa, o que permite falar em uma verdadeira dessacralizao da
lei, pois a histria provou que ela pode ser o veculo da injustia
e da falta de liberdade (BINENBOJM, 2008, p. 128-129).
H, ainda, outra forte razo de cunho filosfico, axio-
lgico e normativo para a derrocada da lei na sua feio de
proeminncia como fonte do Direito, diretamente relacionada
quela indicada razo histrica, o que pode ser descrito como
o fenmeno da constitucionalizao do Direito. O constitucio-
nalismo de terceira dimenso, tpico dos modelos de Estado
social e democrtico de direito, acaba por representar o soma-
trio axiolgico-normativo das esperanas de justia, liberdade e
igualdade das comunidades polticas contemporneas. A derro-
cada da lei formal, como fator mximo de limitao do poder
e barreira barbrie humana, faz nascer um novo culto e uma
nova profisso de f, a f na Constituio.
O fenmeno da constitucionalizao do Direito provoca,
na seara do Direito Administrativo, um interessante e sofisti-
cado movimento de substituio da legalidade, como fonte
reitora da disciplina jurdico-administrativa, pela prpria Cons-
tituio, fator de verticalizao e direta parametrizao norma-
tiva da atuao administrativa. Como identifica o administrati-
vista lusitano Paulo OTERO, a substituio da lei pela Consti-
tuio no fundamento do agir administrativo no ocorre apenas
ao nvel da definio das regras de competncia dos rgos da
15 A difundida expresso do historiador e filsofo ingls Eric HOBSBAWM, quan-
do traa uma qualificada anlise das vrias utopias totalitrias que varreram a
Europa do sculo XX. Nesse sentido, consultar: HOBSBAWM, Eric. Era dos ex-
tremos: o breve sculo XX (1914-1991). Traduo de Marcos Santarrita. 2. ed.
26. tir. So Paulo: Companhia das Letras, 1995.

212 | REVISTA DA ESMESC, v. 21, n. 27, 2014

Administrao Pblica, observando-se que tambm a prpria
atividade administrativa passa a encontrar no texto constitu-
cional o critrio directo e imediato de deciso (OTERO, 2007,
p. 740).
O fenmeno de verticalizao e aplicao direta da Cons-
tituio pela Administrao Pblica, sem qualquer mediao
legislativa (interpositio legislatoris), acaba por instituir uma autn-
tica substituio da normatividade da lei pela normatividade da
Constituio, a representar a quebra daquele mito tradicional
da onipotncia da lei em face da Administrao. A lei deixa de
ser o nico fundamento do agir administrativo. Nem o nico
nem o mais importante. Seu posto tomado pela normati-
vidade constitucional, o sistema de regras e princpios que
incidem diretamente e funcionam como fator de justificao e
legitimao do agir administrativo, o que OTERO define como
a ideia de uma osmose entre a Constituio e a lei que trans-
forma aquela em norma habilitante do exerccio da actividade
administrativa (OTERO, 2007, p. 733-735).
Sobre o tema, o constitucionalista portugus Jos Joaquim
Gomes CANOTILHO tambm faz referncia a situaes em
que a atividade administrativa funda-se diretamente na Consti-
tuio, no sentido de que a precedncia e a prevalncia da Cons-
tituio substituem a precedncia e a reserva vertical da lei, ou seja,
a reserva vertical de constituio substitui a reserva vertical de
lei, sendo que a Constituio passa a fundamentar diretamente
o agir administrativo, o que abre o caminho a uma espcie de
legalidade sem lei (CANOTILHO, 2003, p. 840).
Em suma, a disposio da Constituio como perspectiva
normativa direta e imediata da tomada de decises pelo admi-
nistrador pblico opera uma verdadeira revoluo copernicana
na dogmtica jurdico-administrativa. Da esttica e (no mais das
vezes) fechada legalidade administrativa para a dinmica, aberta
e altamente complexa normatividade constitucional. Fica clara
a diminuio daquela posio passiva do agente pblico, como
mero executor das decises poltico-legislativas, na medida em

REVISTA DA ESMESC, v. 21, n. 27, 2014 | 213

que assume uma vocao muito mais ativa, enquanto agente
responsvel pela densificao na normatividade constitucional,
a partir de um processo de concretizao ponderativa daqueles
direitos e interesses assegurados pelo legislador constituinte.
A aplicao ponderativa da Constituio amplia sobre-
maneira a complexidade da atuao administrativa, sobre-
tudo naqueles casos de decises discricionrias, que passam a
figurar integralmente submetidos vinculao constitucional,
ao conjunto de regras e princpios que compem o bloco de
normatividade constitucional.
Neste quadrante, OTERO chama a ateno para a questo
do dever da Administrao na defesa e promoo dos direitos
fundamentais, independentemente da existncia de mediao
legislativa (interpositio legislatoris), a partir dos seguintes parme-
tros: 1. A ausncia de lei no exime ou impede os rgos admi-
nistrativos da implementao das atividades necessrias a sua
consecuo; 2. Mesmo existindo lei, as normas constitucionais
servem como critrio imediato de interpretao, integrao e
aplicao das normas pela Administrao, sobretudo naqueles
casos de exerccios de atividades discricionrias, concretizao de
conceitos indeterminados ou clusulas gerais; 3. No caso de leis
ostensivamente violadoras de direitos fundamentais, a Adminis-
trao est vinculada Constituio, pelo que as normas sobre
direitos fundamentais so aplicadas contra a lei e em vez da
lei; 4. A atividade administrativa violadora do contedo essen-
cial de um direito fundamental nula, ante a vinculatividade
direta e imediata da Administrao s normas sobre direitos
fundamentais (OTERO, 2007, p. 740-741).
Como visto, a Administrao Pblica passa a uma direta
vinculao ao cumprimento daqueles direitos e interesses
definidos pelo legislador constituinte, sobretudo no caso dos
direitos fundamentais (individuais e sociais), que a um s tempo
funcionam como referencial normativo imediato para a ativi-
dade administrativa e tambm seu fator de validade constitu-
cional e legitimao poltica. Na adequada sntese de BINEN-

214 | REVISTA DA ESMESC, v. 21, n. 27, 2014

BOJM, a atuao administrativa s ser vlida, legtima e justi-
ficvel quando condizente, muito alm da simples legalidade,
com o sistema de princpios e regras delineado na Constituio,
de maneira geral, e com os direitos fundamentais, em especial
(BINENBOJM, 2008, p. 132).
Outra razo da crise da lei formal refere-se atual rivali-
dade e concorrncia de outros atos normativos infraconstitucio-
nais, capazes de servir de fundamento atividade administra-
tiva. Nesse sentido, pode-se apontar a sistemtica das medidas
provisrias (artigo 62 da CF/88), que no Brasil ganha ares de
genuna inflao e invaso normativa do Executivo; a previso
de leis delegadas (artigo 68 da CF/88), na verdade um insti-
tuto pouco usado pelo Executivo; o cada vez mais ampliado e
alargado campo da atividade normativa regulamentar da Admi-
nistrao, tanto pelo Chefe do Executivo (artigo 84, IV e VI da
CF/88), como por autoridades administrativas independentes
(poder normativo das Agncias Reguladoras).16 Todas essas
situaes levam ao que BINENBOJM chama de paradigma da
quase delegao legislativa, uma espcie de doutrina da desle-
galizao que representa um dos mais claros sinais de eroso
da lei formal como condio da atuao administrativa. A
rapidez com que os quadros econmicos e sociais se formam
e reformam traz firme a exigncia por celeridade nas respostas
polticas do Estado, que devem vir acompanhadas por uma
clere dinmica normativa, sendo que este clamor por veloci-
dade e eficincia bastante explcito no direito administrativo
econmico, preocupado com uma eficiente atuao regulatria
do Estado (BINENBOJM, 2008, p. 132-133).
Uma ltima razo para a crise da lei formal diz respeito
fragilidade e falta de independncia dos rgos parlamen-
16 Sobre o poder normativo das Agncias Reguladoras, consultar: BRUNA, Sr-
gio Varella. Agncias Reguladoras: poder normativo, consulta pblica, reviso
judicial. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003; CARVALHO FILHO, Jos dos
Santos. Agncias Reguladoras e poder normativo. Revista Eletrnica de Direi-
to Administrativo Econmico (REDAE), Salvador, n. 9, p. 01-13, fev./abr. 2007.
Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-9-FEVEREI-
RO-2007-JOSE%20CARVALHO.pdf>. Acesso em 03 fev. 2014.

REVISTA DA ESMESC, v. 21, n. 27, 2014 | 215

tares, que acabam por se deixar seduzir completamente pela
ao poltica do Executivo, quer por meios legtimos de controle
quer por aqueles mtodos menos ortodoxos que povoam os
noticirios jornalsticos da cena poltica. Neste quadrante, sobre
os mecanismos normativos, no se pode desconsiderar a fora
poltico-institucional conferida ao Poder Executivo pela via do
mecanismo constitucional de reserva de iniciativa legislativa
para uma srie de relevantes matrias (artigo 61, 1 e artigo 63
da CF/88), o que define em larga medida a pauta do Legislativo.
H, ainda, os pedidos de urgncia e trancamentos de pauta,
inclusive no caso de no deliberao sobre medidas provisrias
(artigo 64, 1 e 2 e artigo 62, 6 da CF/88) (BINENBOJM,
2008, p. 134-135).
O Poder Executivo acaba, na prtica, por ditar o compasso
e traar os contedos da agenda parlamentar. Isso sem contar
as estratgias polticas, mais do que recorrentes nas ltimas
dcadas da vida pblica brasileira, com a formao de slidas
bases parlamentares alinhadas ao governo, o que assegura a
aprovao de praticamente todo e qualquer projeto governa-
mental. Em ltima anlise, o chamado fenmeno do presiden-
cialismo de coalizo,17 que d vazo s mais criativas e absurdas
alianas poltico-partidrias, nem sempre direcionadas efetiva
concretizao de alvissareiros projetos para a nao, mas para
atingir solues momentneas e aplacar sanhas mesquinhas
e egosticas, acaba por recuperar vivamente um trao daquela
gentica autoritria do legalismo administrativo.
Se as casas legislativas so amesquinhadas e reduzidas
condio de meros estgios de passagem (legitimao formal-
-procedimental) para projetos governamentais, a lei passa a ser
17 Sobre a problemtica do chamado presidencialismo de coalizo no Brasil, con-
sultar: ABRANCHES, Srgio Henrique Hudson de. Presidencialismo de Coalizo:
o dilema institucional brasileiro. Revista Dados Revista de Cincias Sociais,
Rio de Janeiro, v. 31, n. 1, p. 05-34, 1988; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Presi-
dencialismo de coalizo, um velho dilema brasileiro. Revista Eletrnica Consultor
Jurdico, So Paulo, mai. 2013. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2013-
-mai-18/diario-classe-presidencialismo-coalizao-velho-dilema-brasileiro>. Acesso
em: 02 fev. 2014.

216 | REVISTA DA ESMESC, v. 21, n. 27, 2014

expresso quase que original da vontade do Executivo, o que
faz sucumbir ao extremo e ofende o prprio ncleo essencial
daquele to propalado e to pouco refletido princpio da sepa-
rao de poderes. Nunca reverberou com tamanha presena
aquela gentica autoritria do Direito Administrativo,18 se
operado a partir do princpio da legalidade administrativa.
Na adequada sntese de OTERO, a legalidade administra-
tiva vinculativa da Administrao Pblica , cada vez mais, o
simples produto da vontade poltica do executivo que imposta
ao parlamento pela sua maioria partidria ou, em alternativa,
emanada pelo prprio executivo no exerccio de poderes legisla-
tivos (OTERO, 2007, p. 146).
Por todas essas razes, no h mais como conceber o agir
administrativo a partir do entronamento solitrio do princpio
da legalidade como parmetro de estrita vinculao positiva lei.
O Estado constitucional de direito reflete uma Administrao
Pblica vinculada de forma aberta, complexa e dinmica a todo
o ordenamento jurdico, a partir da noo de parametrizao
vinculativa juridicidade administrativa, unidade normativa
das regras e princpios extrados da Constituio e das demais
disposies normativas infraconstitucionais, desde que compa-
tveis com aquela. A ordem normativa constitucional passa a ser
aplicvel, inclusive, independentemente de mediao legislativa
(interpositio legislatoris), sobretudo para aqueles casos de concreti-
zao dos direitos fundamentais, fonte mxima de legitimao e
fundamento de validade constitucional do agir administrativo.
A dimenso da juridicidade administrativa, que tem seu
contedo densificado a partir da aplicao (eficcia operativa)
das normas constitucionais, acaba por englobar a prpria lega-
lidade administrativa, como um dos seus princpios conforma-
dores, no mais como o princpio reitor da atividade adminis-
trativa, mas como um dos princpios a gravitar na constelao
de normas vinculativas do universo jurdico-administrativo.
18 Sobre a referida gentica autoritria do Direito Administrativo, consultar: CRIS-
TVAM, O conceito de interesse pblico..., p. 79-89.

REVISTA DA ESMESC, v. 21, n. 27, 2014 | 217

Nesse sentido, BINENBOJM sustenta que: 1. A atividade admi-
nistrativa continua a operar, em regra, segundo a lei, se esta
for constitucional (atividade secundum legem); 2. Mas a atividade
administrativa pode retirar tambm fundamento diretamente
da Constituio, independente ou para alm da lei (atividade
praeter legem); 3. E a atividade administrativa pode, eventu-
almente, legitimar-se ainda que contra a lei, a partir de uma
ponderao desta com outros princpios constitucionais (ativi-
dade contra legem, mas com fundamento numa otimizada apli-
cao da Constituio) (BINENBOJM, 2008, p. 142).
Em sntese, a dimenso da juridicidade administrativa
traduz-se na ideia de vinculao da Administrao Pblica a
toda a ordem normativa constitucional e infraconstitucional,
ao sistema de regras e princpios que fundam o ordenamento
jurdico. A juridicidade administrativa pode tanto determinar a
conjugao direta da normatividade constitucional ao agir admi-
nistrativo, como pode justificar a atuao administrativa decor-
rente da vinculao estrita s leis e aos demais instrumentos
normativos impositivos do agir da Administrao Pblica,
desde que nos limites formais, procedimentais e substanciais da
Constituio.19
De todas essas dimenses da atividade administrativa
vinculadas ao parmetro da juridicidade, certamente a mais
polmica e complexa aquela que toca atuao contra legem, a
possibilidade de a Administrao Pblica negar aplicao a uma
determinao legal impositiva de uma dada conduta estatal.
Este ponto guarda, inclusive, relaes diretas com o paradigma
da ponderao de interesses.
Uma primeira questo relacionada atuao contra legem
refere-se possibilidade de a Administrao Pblica negar
aplicao a leis inconstitucionais, antes mesmo de qualquer

19 Para uma anlise da pluralidade de fontes do Direito Administrativo contempor-

neo, com destaque para as reflexes sobre o princpio da reserva de lei e sobre
os atos normativos regulamentares na ordem jurdica brasileira, consultar: BI-
NENBOJM, Uma teoria do Direito Administrativo..., p. 143-174.

218 | REVISTA DA ESMESC, v. 21, n. 27, 2014

deciso pelo Poder Judicirio.20 Sobre o tema, BINENBOJM
levanta algumas razes para sustentar a legitimidade desse tipo
de deciso administrativa: 1. A vinculao direta e imediata da
Administrao Pblica Constituio, com o dever de zelar pela
sua supremacia; 2. A deciso administrativa de no aplicao da
lei inconstitucional revela-se como condio de preservao da
prpria ideia de superioridade hierrquica da ordem constitu-
cional; 3. Ainda que os Chefes do Executivo federal e estaduais
estejam legitimados para propor ao direta de inconstituciona-
lidade perante o Supremo Tribunal Federal (artigo 103, I e V
da CF/88), podem desde logo negar aplicao lei havida por
inconstitucional, porquanto a atribuio daquele tribunal no
se traduz em monoplio da interpretao e aplicao da Consti-
tuio (BINENBOJM, 2008, p. 175-176).
A matria controvertida e exige reflexes. Imagine-se
uma defesa de efeito direto e imediato no reconhecimento admi-
nistrativo de inconstitucionalidade, mas somente para aqueles
casos das chamadas leis manifestamente inconstitucionais? Isso
traria outra questo problemtica: o que se deve entender por
leis manifestamente inconstitucionais?
Portanto, diante de uma legislao ao seu juzo inconsti-
tucional, a Administrao tem o dever de negar-lhe aplicao,
sob pena de quebra da supremacia da Constituio e completa
inverso da lgica hierrquica. Mas essa atuao administrativa
deve estar cercada de alguns essenciais procedimentos de legi-
timao: 1. A no aplicao da lei havida por inconstitucional
deve estar amparada em juzo decisrio expresso da Adminis-
trao Pblica, pela autoridade administrativa competente
(Chefe do Executivo), com base em parecer tcnico-jurdico
do respectivo rgo jurdico consultivo-normativo (motivao
administrativa); 2. A deciso de no aplicao deve ter a devida
20 Sobre a questo da declarao de inconstitucionalidade de atos normativos pela
Administrao Pblica e por tribunais administrativos, consultar: HARGER, Mar-
celo. A declarao de inconstitucionalidade de leis e ilegalidade de atos infra-
normativos por tribunais administrativos. In: NOHARA, Irene Patrcia; MORAES
FILHO, Marco Antonio Praxedes de (Org.). Processo Administrativo: temas pol-
micos da Lei n 9.784/99. So Paulo: Atlas, 2011, p. 141-158.

REVISTA DA ESMESC, v. 21, n. 27, 2014 | 219

publicidade e ser aplicada em carter geral (igualdade de trata-
mento); 3. O Chefe do Executivo tem o dever constitucional
de submeter ao Poder Judicirio a referida controvrsia, pelas
vias cabveis, uma vez que a definitividade e a segurana jurdica
sobre o tema somente decorrero da manifestao judicial; 4.
A obrigao de submeter a matria ao Poder Judicirio alcana,
no caso do controle abstrato, inclusive os Chefes dos Execu-
tivos Municipais, se cabvel a arguio por descumprimento de
preceito fundamental (ADPF).
Mas a questo de atuao administrativa contra legem que
produz maiores controvrsias diz respeito quela possibilidade
de decises administrativas que afastem previses legais espe-
cficas, para assegurar prevalncia a outros princpios constitu-
cionais, como os princpios da segurana jurdica, da boa-f,
da confiana legtima, da eficincia, da moralidade e da impes-
soalidade administrativa. Sobre o tema, BINENBOJM produz
extensa anlise para defender a possibilidade de ponderaes
administrativas contra legem, a partir da configurao de uma
equao de ponderao entre princpios constitucionais: de um
lado, h, por reconhecimento expresso, a violao ao princpio
da legalidade; de outro lado, a afronta ao princpio da segu-
rana jurdica. Em casos tais, o autor sustenta que eventual
prevalncia, em maior poro, da segurana sobre a legalidade
no importa transigncia com a ideia de Estado de direito, mas
decorre de uma aplicao otimizada da Constituio (BINEN-
BOJM, 2008, p. 177-194).
O tema tambm controvertido e reclama outras refle-
xes. Em primeiro lugar, importa considerar que o princpio
da legalidade administrativa, embora destronado do Olimpo da
disciplina jurdico-administrativa, ainda ostenta invulgar fora
normativa e justificativa atividade administrativa, amparado
que est (mais diretamente) em dois dos princpios estrutu-
rantes do regime jurdico administrativo, o Estado democr-
tico de direito e o princpio republicano. Se constitucional, em
regra, a lei deve ser o parmetro do agir do Poder Pblico.

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 Por outro lado, importa reconhecer que, em casos espec-
ficos, sobretudo naquelas situaes de leis definidoras de proce-
dimentos ao agir burocrtico da Administrao Pblica ou leis
restritivas de direitos fundamentais, a atividade de ponderao
administrativa pode inclinar-se a negar prevalncia referida
legislao, a fim de assegurar a otimizada aplicao da Cons-
tituio, a partir de outros princpios constitucionais dotados
de maior densificao naquele caso concreto. Apenas para
exemplificar, h inmeras situaes no cotidiano da prtica
administrativa em que a exigncia legal de um emaranhado de
procedimentos e burocracia irracionais acaba por inviabilizar a
eficincia no gasto pblico e a adequada promoo da atividade
administrativa. E no se est referindo a importantes exigncias
de garantia publicidade, impessoalidade e moralidade admi-
nistrativa, mas a meras ritualsticas mopes e chicanas injustifi-
cveis (burocracias procedimentais), resqucios de um modelo
atrasado de controle administrativo, ainda muito presente na
forma de legislaes atravancadoras do agir diria do Poder
Pblico.
Na verdade, isso no significa uma defesa ampla e irres-
trita da submisso da legalidade em favor da eficincia adminis-
trativa. Afinal, em um quadro ideal de Estado constitucional
de direito, fundado em uma slida democracia participativa,
base de uma Repblica genuinamente livre e igualitria, asse-
curatria do efetivo respeito dignidade humana e aos direitos
fundamentais, a Administrao Pblica eficiente aquela que
cumpre fielmente as leis. Mas estas devem ser a expresso subs-
tantiva das vontades e dos interesses resultantes do consenso
firmado pela comunidade poltica (cidadania ativa e democracia
participativa).
Por certo, uma anlise realista impe admitir-se que, em
muitos casos, para cumprir fielmente a vontade constitucional
e atingir a finalidade a que se destina, o Poder Pblico tem o
dever de negar aplicao a determinadas leis, sobretudo quando
restritivas de direitos fundamentais, o que pode encontrar

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respaldo no modelo de ponderao proporcional, com a apli-
cao direta e imediata do sistema de regras e princpios consti-
tucionais (juridicidade administrativa). Uma perspectiva muito
mais dinmica, aberta, pluralista e complexa da atividade admi-
nistrativa, a partir de um processo de legitimao fundado no
cumprimento da Constituio e suas finalidades precpuas, a
defesa e a promoo dos direitos fundamentais.

4 CONCLUSO
A construo de um renovado regime jurdico adminis-
trativo deve ser edificada sobre as bases do fenmeno do movi-
mento de constitucionalizao do Direito em geral, e do Direito
Administrativo em especial. A constitucionalizao do Direito,
que no Brasil somente passa a operar mais firmemente a partir
do advento da Constituio Cidad, acaba por inaugurar um
processo de reestruturao no somente das bases da teoria
constitucional, mas da prpria disciplina jurdica em geral,
espraiando renovadas luzes e reflexos normativos em todas as
direes e aos mais longnquos e recnditos espaos do universo
jurdico nacional.
No mbito da disciplina jurdico-administrativa, com a
crise do modelo de subsuno normativa e da prpria centrali-
dade monoltica da legalidade administrativa, como fator nico
e insuprimvel da atuao administrativa, emerge um novo
padro de justificao e funcionalidade do agir administrativo,
a perspectiva da juridicidade administrativa, veculo normativo
de travessia para uma perspectiva aberta, dinmica e complexa
de concretizao do sistema constitucional de regras e princ-
pios, a incidir e determinar o agir administrativo de forma direta
e imediata, em muitos casos com a prpria dispensabilidade da
mediao legislativa.
A dimenso da juridicidade administrativa, fundada na
densificao ponderativa da ordem constitucional, acaba por
justificar mesmo a excepcional possibilidade de atuao admi-

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nistrativa contra legem, a partir da ponderao entre princpios
constitucionais incidentes sobre o agir administrativo, capazes
de racionalmente justificar o afastamento da legalidade admi-
nistrativa, para assegurar a promoo de determinado direito
fundamental ou o cumprimento de outros princpios e valores
que, no caso concreto, demonstrem slido lastro em condies
fticas e jurdicas de precedncia.
A otimizao das potencialidades aplicativas do novo
regime jurdico administrativo exige a construo de uma matriz
administrativa menos imperativa, impositiva, assimtrica e verti-
calizada. O Estado constitucional de direito reclama um agir
administrativo sob a perspectiva da consensualidade, da trans-
parncia, da construo de espaos abertos e democrticos de
formao das decises administrativas, do controle social e da
eficincia da mquina pblica. Em outras palavras: tem-se em
vista um Estado que supere aquela tradicional tica do hori-
zonte social, poltico e jurdico sob arcaicas lentes que ainda
veem sditos em vez de cidados, e que ainda aplicam muito
mais um direito da Administrao Pblica do que aquele novo
Direito Administrativo constitucionalizado, que brota crista-
lino dessa revigorada ordem constitucional e reclama aplicao
direta, imediata e impositiva, inclusive em larga medida inde-
pendente de mediaes legislativas.
Todas estas questes permitem sustentar a existncia das
condies jurdicas instrumentais e substantivas de transio
para um renovado regime jurdico administrativo, com a supe-
rao daquele paradigma tradicional esttico, fundado na supre-
macia do interesse pblico e na lgica da assimetria e verticali-
zao de prerrogativas e privilgios da Administrao Pblica. A
ordem constitucional impe a travessia para este Direito Admi-
nistrativo renovado, mais democrtico, republicano e inclusivo,
capaz de pintar os corredores das reparties pblicas e colorir
as praas e esquinas da nao com toda aquela aquarela de
propostas constitucionais libertrias e emancipatrias para-
digma da Administrao Pblica democrtica.

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 Abstract: This paper discusses the theme of cons-
titutionalization of Administrative Law, from the
contours traced by neoconstitutionalism, while
theoretical paradigm that proposes to overcome
the set of theories that characterize legal positi-
vism, through the consolidation of a model based
on the prevalence of the Constitution, in normative
force of constitutional principles and effectiveness
of fundamental rights. The constitutionalization of
the Administrative Law induces to the construction
of a renewed legal administrative system, from the
structuring principles of human dignity, the rule of
law and democratic republican principle, with the
crossing of administrative legality for administra-
tive jurisdicity, bases the new paradigm of Public
Administration democratic.

Keywords: Constitutional rule of law. Legal admi-

nistrative system. Administrative legality. Admi-
nistrative jurisdicity. Public Administration demo-
cratic.

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