DERECHO LABORAL

INTRODUCCIN
El presente trabajo explico algunas nociones acerca del Periodo de Prueba
entendido este como la proteccin contra el despido, en efecto, si establecemos
los alcances y lmites legales del periodo de prueba, como contrapartida,
estamos delimitando los supuestos de aplicacin para extinguir el vnculo laboral
en el contrato de trabajo.
Como segundo punto trato el tema de despido como el acto unilateral y recepticio
que contiene la voluntad extintiva del empleador. El despido, segn la ley
peruana, es un acto extintivo de aplicacin individual que debe ser comunicado
por escrito. Y como punto importante el despido arbitrario que muchas veces se
presenta en nuestro contexto, donde el empleador haciendo uso de la parte
fuerte que constituye dentro de una relacin laboral, extingue un contrato por
causas no previstas en nuestro ordenamiento.
En el tercer punto el tema abarcado es sobre la nulidad de despido teniendo
como por ejemplo a la afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades
sindicales, ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber
actuado en esa calidad, la discriminacin por razn de sexo, raza, religin,
opinin, idioma, discapacidad o de cualquier otra ndole, entre otras.
Seguido encontramos el tema de suspensin de contrato de trabajo causas
justificadas y aquellas que no lo estn, tambin abarco las clases, la formas, etc.
Y como punto final el tema de extincin de contrato de trabajo.
El presente trabajo ha sido elaborado tomando referencia a muchos autores de
renombrarle trayectoria como el doctor Tomaya, entre otros, con el fin de que
tenga relevancia con respecto al contenido, para que pueda ser accesible a todos
los interesados.

IZY 1
 DERECHO LABORAL

CONTRATO DE TRABAJO
1. PERIODO DE PRUEBA:

1.1. Cuestiones Preliminares:

El Periodo de prueba y el derecho a la proteccin contra el despido, son
instituciones que se relacionan unas a las otras. En efecto, si establecemos los
alcances y lmites legales del periodo de prueba, como contrapartida, estamos
delimitando los supuestos de aplicacin para extinguir el vnculo laboral en el
contrato de trabajo.
Bajo dicho razonamiento, la regulacin jurdica de la ampliacin del periodo de
prueba adquiere una especial relevancia, en tanto la misma puede leerse desde
las limitaciones y delimitaciones sobre el despido de los trabajadores cuyo
periodo de prueba ha sido incrementado.
El Convenio 158 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), sobre la
terminacin de la relacin de trabajo, establece que la aplicacin de sus
disposiciones pueden excluir (total o parcialmente) a las personas empleadas o
categora de trabajadores que: efecten un perodo de prueba o que no tengan
el tiempo de servicios exigido, siempre que en uno u otro caso la duracin se
haya fijado de antemano y sea razonable.
Si bien, nuestro pas no ha ratificado el referido convenio, la disposicin citada,
nos ayuda a identificar la funcionalidad que se le ha dado a la institucin del
periodo de prueba. En efecto, como veremos ms adelante, de alguna u otra
forma el periodo de prueba ha estado vinculado, esencialmente, con la exclusin
del cumplimiento de las obligaciones relativas a la extincin del contrato de
trabajo.
El periodo de prueba, sin embargo, como muchas otras del Derecho del Trabajo,
no ha sido exenta de polmica en la aplicacin de sus disposiciones, sobre todo,
como los hemos sealado de modo precedente, si en el entendimiento y
esclarecimiento de las mismas, se ven implicadas las controversias sobre el
despido.1
As pues, si bien no son muchos los pronunciamientos de nuestros rganos
jurisdiccionales sobre este tema, no quiere decir necesariamente que la
regulacin de la institucin del periodo de prueba sea la ms adecuada en
nuestro ordenamiento, como por ejemplo, la extensin del periodo de prueba.
1.2. Naturaleza jurdica
Dado que el contrato de trabajo tiene vocacin de permanencia en el tiempo
salvo la contratacin temporal que opera de forma excepcional, tanto al
trabajador como al empleador se le otorga un periodo de prueba inicial durante
la relacin de trabajo, mediante el cual ambos pueden evaluar las aptitudes y

1
Cceres Paredes, Joel; La Ampliacin del Periodo de Prueba; pg., 1-2.
IZY 2
 DERECHO LABORAL

satisfacciones de la prestacin de servicios, as como del ambiente y condiciones

laborales donde se ejecutar el trabajo.
En efecto, como seala Pacheco Zerga, el periodo de prueba consiste en el
otorgamiento de un tiempo determinado para que el empresario pueda
comprobar la idoneidad del trabajador, y para que a su vez el trabajador evale
si el trabajo satisface sus aspiraciones personales.2 En palabras de Martn
Valverde, el periodo de prueba, surge de la conveniencia de que trabajador o
empleador prueben o ensayen en la prctica si esa relacin responde o no
exactamente a sus expectativas, si satisface o no sus respectivos intereses. En
sentido similar, Blancas Bustamante, expresa que: el periodo de prueba ha sido
definido como una institucin que hace posible que ambas partes de la relacin
laboral empleador y trabajador se conozcan mutuamente y, sobre todo, valoren
las condiciones generales personales, profesionales y las propias del medio en
que debe realizar el servicio antes de otorgar a dicha relacin un grado mayor
de permanencia y seguridad.3
Ahora bien, en caso que algunas de las partes laborales no estn de acuerdo
con las condiciones laborales de la otra, entonces podrn extinguir el vnculo
laboral sin la formalidad requeridas por la normativa laboral. Entonces, el rasgo
particular y principal efecto del periodo de prueba, es que durante dicho lapso de
tiempo tanto el trabajador como el empleador pueden dar por terminada la
relacin laboral sin ninguna otra obligacin adicional de la que normalmente se
impone a los sujetos laborales para extinguir el contrato de trabajo.
Hay que recordar que si el trabajador quiere renunciar al empleo, tiene que
preavisar dicha decisin con 30 das de anticipacin; y si el empleador quiere
despedir al trabajador, dependiendo de la clase de despido, deber pagar una
indemnizacin tarifada o probar la existencia de una causa justa de despido o
cumplir con el procedimiento previo, entre otras cargas laborales. Ninguna de
estas obligaciones se les exige a las partes laborales que realicen cuando
deciden extinguir el vnculo laboral dentro del periodo de prueba.
En efecto, como expresa Oxal Avalos, siendo el periodo de prueba un periodo
de inestabilidad laboral, el trabajador puede ser despedido o puede renunciar al
empleo en cualquier momento, y ante estos hechos el empleador no se
encuentra obligado al pago de una indemnizacin por no haber motivado la
decisin de cesarlo; mientras que el trabajador no se encuentra obligado a
cumplir plazo alguno antes de retirarse definitivamente del empleo.
1.3. Regulacin jurdica del periodo de prueba
En nuestro pas, el periodo de prueba se regula en el artculo 10 del Decreto
Supremo N 003-97-TR, Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728,
Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante TUO de la LPCL),

2
Pacheco Zerga, Luz; El periodo de prueba: naturaleza y rgimen jurdico; en Jus-Doctrina y Prctica,
N 7, Lima, 2008, pg., 352.
3
Blancas Bustamante, Carlos; El despido en el Derecho Laboral Peruano 2 Edit. Ara Editores, Per
2006, pg., 126.
IZY 3
 DERECHO LABORAL

estableciendo que: el periodo de prueba es de tres meses, a cuyo trmino el

trabajador alcanza derecho a la proteccin contra el despido arbitrario.
Como se aprecia, de acuerdo al citado dispositivo, en nuestro ordenamiento
jurdico laboral el referido periodo de prueba no opera como un pacto de prueba,
esto es, como un acuerdo que las partes pueden consensuar. En nuestra
normativa laboral, el periodo de prueba se aplica sin importar si este se ha
declarado expresamente, o si las partes han dejado constancia por escrito su
existencia. Es por ello que, en principio, se podra invocar el periodo de prueba
para dar por terminado el vnculo laboral sin las formalidad que la normativa
exige (preavisos o pagos indemnizatorios, entre otros).
1.4. Periodo de prueba y extincin del vnculo laboral
Como hemos venido adelantando, y como tambin se desprende del artculo 10
del TUO de la LPCL, la principal consecuencia del periodo de prueba en el
desenvolvimiento del contrato de trabajo es que, transcurrido el referido periodo,
el empleador deber cumplir con los requisitos de forma y de fondo para realizar
un despido
Sobre el particular, en el artculo 38 del TUO de la LPCL establece lo siguiente:
La indemnizacin por despido arbitrario es equivalente a una remuneracin y
media ordinaria mensual por cada ao completo de servicios con un mximo de
doce (12) remuneraciones. Las fracciones de ao se abonan por dozavos y
treintavos, segn corresponda. Su abono procede superado el periodo de
prueba.
Ahora bien, podemos desprender dos cuestiones controversiales sobre el
periodo de prueba y la extincin del contrato de trabajo. La primera es sobre la
posibilidad de que el periodo de prueba pueda o no habilitar el despido a un
trabajador por algunas de las causales contempladas para el despido nulo
(artculo 29 del TUO de la LPCL); es decir, si es necesario evaluar previamente
que se han transcurrido el periodo de prueba para poder analizar la existencia
de un despido lesivo de derechos fundamentales.
Dicha situacin es relevante, por cuanto el Tribunal Constitucional se ha
pronunciado en un caso donde se alegaba vulneracin de derechos
fundamentales al momento de despedir y no se ha superado an el periodo de
prueba. As, en la sentencia recada en el Expediente N 2456-2012-AA/TC, ha
sealado lo siguiente:
Sobre el tema de la discriminacin laboral por motivos de gravidez, se ha
establecido en la STC 05652-2007-PA/TC que las decisiones extintivas
basadas en el embarazo, por afectar exclusivamente a la mujer,
constituyen, indudablemente, una discriminacin directa por razn de
sexo, previamente, es necesario determinar si la actora super el periodo
de prueba pactado y s, por ende, alcanz la proteccin contra el despido
arbitrario, pues obviamente carecera de sentido analizar si se produjo el
alegado despido si antes la actora no tena proteccin contra el despido

IZY 4
 DERECHO LABORAL

arbitrario. Sobre el tema de la discriminacin laboral por motivos de

gravidez, se ha establecido en la STC 05652-2007-PA/TC que las
decisiones extintivas basadas en el embarazo, por afectar exclusivamente
a la mujer, constituyen, indudablemente, una discriminacin directa por
razn de sexo, previamente, es necesario determinar si la actora super
el periodo de prueba pactado y s, por ende, alcanz la proteccin contra
el despido arbitrario, pues obviamente carecera de sentido analizar si se
produjo el alegado despido si antes la actora no tena proteccin contra el
despido arbitrario.
Sobre el particular, no es posible, alegar no haber superado el periodo de prueba
para dejar de analizar la vulneracin de derechos fundamnteles. Ello,
esencialmente,4 debido a que, segn el principio de concordancia prctica de la
interpretacin constitucional5, no se puede sacrificar de modo tajante el derecho
fundamental a la igualdad (u otros derechos fundamentales valores
constitucionales) por la consideracin del periodo de prueba. En todo caso se
debera optimizar los valores que se encuentran en juego, recurriendo en ltima
instancia a la proteccin de derechos fundamentales.
Ello es as, adems, por la propia consideracin del artculo 23 de nuestra
Constitucin, el cual establece que ninguna relacin laboral puede limitar el
ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad
del trabajador. Sobre la base de este dispositivo constitucional, en el
desenvolvimiento de la relacin laboral no se podra permitir lugares de
vulneracin de los derechos fundamentales, tal como lo sera el periodo de
prueba en que se inicia el vnculo de trabajo.
La segunda cuestin controversial es sobre el cumplimiento de la formalidad para
la renuncia en el periodo de prueba. Al respecto, de la revisin de la normativa
laboral no se aprecia disposicin alguna mediante el cual se establezca que el
periodo de prueba habilita al trabajador a renunciar a su empleo sin cursar, con
la debida antelacin su carta de renuncia al empleador, tal como lo seala el
artculo 18 del TUO de la LPCL en la forma siguiente:
En caso de renuncia o retiro voluntario, el trabajador debe dar aviso escrito con
30 das de anticipacin. El empleador puede exonerar este plazo por propia
iniciativa o a pedido del trabajador; en este ltimo caso la solicitud se entender
aceptada si no es rechazada por escrito dentro del tercer da

4
Debido a que el contenido central del presente artculo no versa sobre dicha problemtica normativa,
no nos explayaremos en los fundamentos de la interpretacin que consideramos ms adecuada.
5
En virtud del principio de concordancia prctica, toda aparente tensin entre las propias disposiciones
constitucionales debe ser resuelta optimizando su interpretacin, es decir, sin sacrificar ninguno de
los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en ltima instancia, todo
precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada Constitucin orgnica se
encuentran reconducidos a la proteccin de los derechos fundamentales, como manifestaciones del
principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fi n supremo de la sociedad y el
Estado (sentencia recada en el expediente N 5854-2005-AA/TC, considerado 4).
IZY 5
 DERECHO LABORAL

Entonces, pese a que es unnime en la doctrina que el periodo de prueba otorga

a ambas partes (empleador y trabajador) la posibilidad de extinguir el vnculo
laboral sin las formalidades exigidas legalmente, dicha consideracin no tiene
una recepcin en nuestra normativa que regula el rgimen general comn de la
actividad privada, esto es el TUO de la LPCL.
1.5. El periodo de prueba en los contratos sujetos a modalidad
(contrato: temporales):
De acuerdo con lo expresado por el artculo 75 de la LPCL, el periodo de prueba
en los contratos sujetos a modalidad es el mismo que se ha establecido para la
contratacin indeterminada. Por lo tanto, las reglas relativas a la extensin del
periodo de prueba entre otras particularidades, tambin sern aplicables para
aquellas personas contratadas temporalmente.
Debido a la temporalidad de la relacin laboral en este tipo de contratos, y de
acuerdo con lo sealado por el artculo 84 del Reglamento de la Ley de Fomento
al Empleo aprobado por el Decreto Supremo N 001-96-TR (en adelante RLFE),
en aquello supuestos de renovacin de un contrato sujeto a modalidad el periodo
de prueba solo podr establecerse en el contrato primigenio. Esto quiere decir
que en la prrroga de los contratos de trabajo sujetos a modalidad no podr
alegarse la existencia de un nuevo periodo de prueba para cada renovacin o
nuevo contrato temporal que se suscriba.
Esta regla encuentra como nica excepcin, aquellos supuestos donde se preste
un servicio distinto al que normalmente se viene ejecutando, es decir, y segn lo
sealad por el artculo 84 del RLFE, es posible plantear un nuevo periodo de
prueba en la renovacin o nueva suscripcin de un contrato sujeto a modalidad
cuando se trate de desempeo de una laboral notoria y cualitativamente distinta
a la desempea previamente.
El Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre este
punto esto es, sobre la no posibilidad de aplicar el periodo de prueba cuando se
trata de un reingreso al puesto de trabajo temporal cuyas labores son distintas a
las realizadas en periodos anteriores. As, en la Sentencia recada en el
Expediente N 04959-2013 PA/TC, el Tribunal Constitucional concluye lo
siguiente:
Ha quedado acreditado que la recurrente solo prest servicios durante 2
meses y 26 das (del 3 de febrero al 30 de abril de 2012). Por ende, no
super el periodo de prueba legal, inclusive, en el tercer periodo, realiz
labores distintas a las de su primer y segundo periodo laboral.
Consecuentemente, la demanda debe ser desestimada.
Sobre el particular, es adecuada dicha conclusin, en tanto la realidad de los
hechos haya sido as. nicamente, cuestiono que el anlisis del Tribunal
Constitucional sobre el tipo de labor realizada por el trabajador demandante no
sea copulativo a la consideracin de no haber superado los 3 meses de periodo
de prueba, sino, solamente adicional a esta ltima aseveracin, En otras

IZY 6
 DERECHO LABORAL

palabras, y en la lnea de lo dicho en el presente punto, considero que el Tribunal

Constitucional debi sealar, copulativamente ambas conclusiones para
sustentar su fallo: no haber superado el periodo de prueba y, conjuntamente, que
las labores reiniciadas hayan sido cualitativamente distintas a las anteriormente
ejecutadas.
1.6. La extensin del periodo de prueba
Considerando que la principal funcin del periodo de prueba para el empleador
es la de verificar las aptitudes y habilidades del trabajador, el plazo de 3 meses
que legalmente se ha establecido pueden resultar muy nfimo cuando se desee
evaluar ciertos puestos especiales de trabajo, tales como los puestos de
direccin y confianza, u otras calificaciones especiales.
Es por ello que en nuestra normativa laboral se ha establecido la posibilidad de
ampliar el periodo de prueba para ciertos puestos de trabajo que por su
naturaleza requieren un periodo mayor de adaptacin y evaluacin. Represe,
es la naturaleza de la labor o puesto de trabajo a desempear lo que justifica que
el periodo de prueba pueda o no ampliarse.
Nuestra normativa, respecto a la posibilidad de ampliar el periodo de prueba ha
establecido el segundo prrafo del artculo 10 de la LPCL lo siguiente:
Artculo 10.-
Las partes pueden pactar un trmino mayor en caso las labores requieran
de un perodo de capacitacin o adaptacin o que por su naturaleza o
grado de responsabilidad tal prolongacin pueda resultar justificada. La
ampliacin del perodo de prueba debe constar por escrito y no podr
exceder, en conjunto con el perodo inicial, de seis meses en el caso de
trabajadores calificados o de confianza y de un ao en el caso de personal
de direccin.
Complementa el tema el artculo 17 del RLFE, sealando lo siguiente:
Artculo 17.-
E1 exceso del periodo de prueba que se pactara superando los seis
meses o el ao, en el caso de trabajadores calificados o de confianza,
respectivamente, no surtir efecto legal alguno.
Conforme la normativa citada, podemos sealar las siguientes caractersticas
respecto a rgimen jurdico de la ampliacin del periodo de prueba:
La extensin del periodo de prueba opera nicamente cuando existe un
acuerdo entre el trabajador y el empleador. Para que dicha ampliacin sea
vlida nuestra normativa requiere que esta conste necesariamente por
escrito. De no cumplirse con dicha formalidad, operar el periodo de
prueba ordinario de 3 meses de plazo,
Como regla general, la extensin del periodo de prueba puede darse en
el caso que las labores requieran de un periodo de capacitacin o

IZY 7
 DERECHO LABORAL

adaptacin o que por su naturaleza o grado de responsabilidad tal

prolongacin sea justificada. Por tanto, aquellos puestos de trabajo que
cumplan con dichos parmetros, como por ejemplo las calificaciones
especiales de direccin y de confianza, resulta plenamente vlido la
ampliacin del periodo de prueba.
Si bien es cierto que en ciertos casos pueden extenderse el periodo de
prueba, se ha fijado un plazo lmite en la realizacin de dicha extensin.
As, se ha establecido que el periodo de prueba puede ser ampliado hasta
por 6 meses en los puestos de confianza y en aquellos de especial
calificacin (que no sean puestos de confianza); mientras que para los de
puestos de direccin, la ampliacin del periodo de prueba puede ser hasta
por 1 ao. Toda extensin del periodo de prueba superior a los lmites
sealados se entender como no puesta.
Para que opere la ampliacin del periodo de prueba, acorde con el
principio de primaca de la realidad6, no es suficiente que las partes
aleguen que los servicios que se prestarn requieren de una especial
calificacin y evaluacin, sino que estos deben serlo por su propia
naturaleza. En otras palabras, para que proceda la ampliacin del periodo
de prueba, dicha ampliacin debe realizarse por la real naturaleza del
servicio a prestar, y no as por la calificacin que puedan hacer las partes
laborales en los acuerdos que celebren.
Dicho ampliacin, de acuerdo a la normativa citada, puede darse para
aquellas labores o puestos de trabajo que requieran una capacitacin o
adaptacin superior o, en general, siempre que la naturaleza de las
laboreas as las justifiquen. No proceder, por tanto, cuando las partes
simplemente acuerden que determinado puesto requiere un plazo
superior de prueba. En otras palabras adems del acuerdo que las partes
llegues sobre dicha ampliacin, se requerir la justificacin del puesto de
trabajo, que por su naturaleza requiera una evaluacin o capacitacin
mayor.
En suma, la ampliacin del periodo de prueba, adems de operar para ciertos
supuestos de trabajo excepcionales, estos deben encontrarse corroborados con
la realidad de los hechos y no con lo descrito en los documentos o acuerdos de
las partes. Pinsese, por ejemplo, que dentro del contrato de trabajo que firma
el trabajador para prestar servicios de asistente de contabilidad se establece un
periodo de prueba de 6 meses. En este caso, a pesar que en el contrato de
trabajo la ampliacin del periodo de prueba se encuentra formalizado por escrito,
esta resultar invlida, toda vez que el puesto de trabajo que se va ejecutar no
justifica, por su propia naturaleza, dicha extensin.
Reitero la importancia del principio de la realidad en este caso. Es decir, aunque
las partes aleguen que la labor a desempear requiere la ampliacin del periodo
de prueba, si es que en la realidad se verifica que el puesto a desempear slo

6
Sobre el rgimen jurdico del principio de primaca de la realidad, CCERES PAREDES, Joel Rgimen
jurdico del principio de primaca de la realidad y los indicios de laboralidad, en Jus Jurisprudencia, N
10,2008, pp. 420-B0.
IZY 8
 DERECHO LABORAL

requiere el periodo de prueba ordinario (3 meses), entonces debe prevalecer

este sobre aquella ampliacin.
El Tribunal Constitucional ha tenido tambin oportunidad de pronunciarse sobre
el periodo de prueba, sealando que en la sentencia recada en el expediente
N 02405- 2008-PA/TC:
En ese sentido, de los medios probatorios aportados al presente caso, no
se tratar de analizar un supuesto de despido incausado, sino que por el
contrario, el anlisis de la controversia se centrar en determinar si,
durante el periodo laborado, la recurrente se encontraba protegida contra
el despido arbitrario, en cuyo caso no podra ser despedida sino por causa
justa relacionada con su capacidad o conducta laboral. (...) Por tanto, la
emplazada en el uso de las facultades conferidas por el ordenamiento
legal, opt por no continuar la relacin laboral iniciada el 3 de abril de
2007, no pudiendo alegarse un despido incausado o arbitrario, debido a
que en el presente caso el trmino de la relacin laboral de la recurrente
se produjo dentro del periodo de prueba pactado de conformidad al
artculo 10 [del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728,
Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto
Supremo N 003-97-TR, es decir, cuando la recurrente an no se
encontraba protegida contra el despido arbitrario.
Cabe precisar, que el periodo de prueba alegado fue pactado superior a los 3
meses. Sin embarg, de las consideraciones del referido expediente se
desprende que el Tribunal Constitucional no se ha pronunciado ni ha analizado
si el puesto de trabajo de enfermera general que ostenta la trabajadora justificaba
o no la ampliacin del periodo de prueba original (03 meses)
Entonces, el Tribunal Constitucional se equivoca al fundamentar su decisin,
nicamente, en la posibilidad que otorga la ley de ampliar el periodo de prueba;
pero no ha determinado si en realidad el pacto de extensin del periodo de
prueba es vlido por corresponder a un puesto de trabajo de especial calificacin
que justifiquen un periodo adicional de prueba.
Por el contrario, en otro expediente el Tribunal Constitucional se ha pronunciado
sobre la validez de la extensin del periodo de prueba, de acuerdo a la carga
probatoria de cada una de las partes en el caso litigioso. As, en la Sentencia
recada en el Expediente N 00231-2012- PA/TC, el Tribunal Constitucional
seala lo siguiente:
Asimismo, este Colegiado debe pronunciarse con relacin a la extensin
del perodo de prueba a cuatro meses, consignado en la clusula quinta
del contrato de trabajo para servicio especfico celebrado por las partes (f.
8). Al respecto, de acuerdo con el referido contrato, la extensin del
perodo de prueba se justifica en el grado de responsabilidad del puesto
encomendado al actor (controlador de obligaciones tributarias); sin
embargo, a lo largo del proceso la emplazada no ha demostrado que la
labor que desarroll el actor revesta un alto grado de responsabilidad que

IZY 9
 DERECHO LABORAL

justifique la extensin del periodo de prueba, pues, como se ha

determinado supra, el recurrente en realidad prest servicios en calidad
de Fedatario Fiscalizador de la SUNAT. Por consiguiente, debe concluirse
que dicha extensin carece de sustento y resulta injustificada y
fraudulenta, por lo que en el presente caso el actor s super el periodo
de prueba previsto en el artculo 10 del Decreto Supremo N. 003-97-TR,
por lo que a la fecha del cese se encontraba protegido contra el despido
arbitrario.
Si bien no se ha dilucidado con un mayor nivel probatorio sobre la validez del
periodo de prueba, el Tribunal Constitucional o la Judicatura Laboral, al momento
de analizar un caso en que se extinga el vnculo laboral por la extensin del
periodo de prueba, se debe pronunciarse sobre la validez de dicha extensin.

1
IZY
0
 DERECHO LABORAL

2. DESPIDO:

2.1. Introduccin
En las relaciones laborales siempre existen circunstancias o hechos que
contravienen a su desenvolvimiento normal o armnico, ya sea por parte del
trabajador o del empleador; justamente, estos hechos cometidos por parte del
trabajador (faltas graves) o en su defecto, por los empleadores (despido
arbitrario, nulo etc.).
El derecho al trabajo es un derecho constitucional por excelencia, tanto por el
hecho de acceder al mismo como la de su proteccin; es por ello que de manera
adecuada se ha precisado en sentencias su debida cautela.
2.2. Concepto de Despido
El despido es un acto unilateral y recepticio que contiene la voluntad extintiva del
empleador. El despido, segn la ley peruana, es un acto extintivo de aplicacin
individual que debe ser comunicado por escrito.7 Por su parte, Alonso Garca
citado por Carlos Blancos Bustamante, define al despido como el acto unilateral
de la voluntad del empresario por virtud del cual ste decide poner fin a la
relacin de trabajo.8
Montoya Melgar, citado por el autor antes referido, seala al despido como
extincin de la relacin de trabajo, fundada exclusivamente en la voluntad
unilateral del empleador, teniendo los siguientes caracteres:
Es un acto unilateral del empleador, para cuya eficacia la voluntad del
trabajador es innecesaria e irrelevante.
Es un acto constitutivo, por cuanto el empresario no se limita a proponer
el despido, sino que l lo realiza directamente.
Es un acto recepticio, en cuanto su eficacia depende de que la voluntad
extintiva del empleador sea conocida por el trabajador, a quien est
destinada.
Es un acto que produce la extincin contractual, en cuanto cesan ad
futurum los efectos del contrato.
En nuestra legislacin no existe una definicin de despido propiamente dicha,
pero s establece en que supuestos estamos frente a un despido justificado, nulo
etc.
2.3. Clases de Despido
Segn el Tribunal Constitucional existiran tres tipos de despidos que ameritaran
los efectos restitutorios (readmisin en el empleo) derivados de despidos

7
Arce Ortiz, Elmer; Derecho Individual del Trabajo en el Per, Desafos y deficiencias, Lima 2008. p.
522.
8
Blancos Bustamante, Carlos; El despido en el Derecho Laboral Peruano, Lima 2006. p. 46
1
IZY
1
 DERECHO LABORAL

arbitrarios o con readmisin de derechos fundamentales. Estos son los

siguientes:9
a. Despido incausado: Aparece por primera vez sta denominacin en la
Sentencia recada sobre el Expediente N 1124-2002-AA/TC, resaltando
en sta la plena vigencia de los artculos 22 y conexos de la Constitucin.
De este modo, se produce el denominado despido incausado cuando: Se
despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicacin
escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor
que la justifique".

b. Despido fraudulento: Tiene la finalidad de otorgar plena vigencia a

diversos artculos de la constitucin Poltica del Per los cuales son:
artculo 22, 103 e inciso e) del artculo 139. Se produce as el
denominado despido fraudulento cuando:

Se despide al trabajador con nimo perverso y auspiciado por el engao,

por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones
laborales; aun cuando se cumple con la imputacin de una causal y los
cnones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador
hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le
atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de
tipicidad, como lo ha sealado, en este ltimo caso, la jurisprudencia de
este Tribunal (Exp. N. 415-987-AA/TC, 555-99-AA/TC y 150-2000-
AA/TC); o se produce la extincin de la relacin laboral con vicio de
voluntad (Exp. N. 628-2001-AA/TC) o mediante la "fabricacin de
pruebas".10

c. Despido nulo: Tiene el objeto de proteger los derechos previstos en el

inciso 2) del artculo 2, inciso 1) del artculo 26 e inciso 1 del artculo
28 de la Constitucin, adems del artculo 29 del decreto Legislativo N
728. De esta forma, se produce el despido nulo cuando:

- Se despide al trabajador por su mera condicin de afiliado a un sindicato

o por su participacin en actividades sindicales.
- Se despide al trabajador por su mera condicin de representante o
candidato de los trabajadores (o por haber actuado en esa condicin)
- Se despide al trabajador por razones de discriminacin derivados de su
sexo, raza, religin, opcin poltica, etc.

9
Expediente N 0976-2001-AA/TC- Hunuco Publicada el 13 de marzo de 2003/ EXP. N. 976-2001-
AA/TC EUSEBIO LLANOS HUASCO HUNUCO

1
IZY
2
 DERECHO LABORAL

- Se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre que se

produzca en cualquier momento del periodo de gestacin o dentro de los
90 das posteriores al parto).
- Se despide al trabajador por razones de ser portador de Sida
- Se despide al trabajador por razones de discapacidad.

2.4. Despido Justificado

De acuerdo a lo prescrito por el artculo 22 del D.S. N 003-97-TR, TUO del
Decreto Legislativo N 728, para el despido de un trabajador sujeto a rgimen de
la actividad privada, que labore cuatro o ms horas diarias para un mismo
empleador, es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley
y debidamente comprobada.
Hay que tener en cuenta que la causa justa puede estar relacionada con la
capacidad o con la conducta del trabajador.
La demostracin de la causa corresponde al empleador dentro del proceso
judicial que el trabajador pudiera interponer para impugnar su despido.
Es requisito entonces que para que exista el rompimiento del vnculo laboral
debe estar demostrada la causa invocada; adems tener en cuenta que la
proteccin slo son para aquellos trabajadores cuya jornada laboral sea de 4
horas a ms; excluyndose, de tal manera, a los trabajadores que tienen un
contrato a tiempo parcial.
2.4.1. Causas justas de despido relacionadas con la capacidad
del trabajador
Tenemos las siguientes:
a. El detrimento de la facultad fsica o mental o la ineptitud sobrevenida,
determinante para el desempeo de sus tareas;
b. El rendimiento deficiente en relacin con la capacidad del trabajador y con
el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares;
c. La negativa injustificada del trabajador a someterse a examen mdico
previamente convenido o establecido por Ley, determinantes de la
relacin laboral, o a cumplir las medidas profilcticas o curativas prescritas
por el mdico para evitar enfermedades o accidentes.
Estas causas tienen que ver con el estado fsico emocional que pueda estar
atravesando el trabajador, pero no estamos frente a una incapacidad fsica como
producto de un accidente laboral o similar, ya que si fuera este caso estara
subsidiado y si persiste la incapacidad puede hasta estar con una pensin de
invalidez.
2.4.2. Causas justas de despido relacionadas con la conducta del
trabajador
Tenemos:

1
IZY
3
 DERECHO LABORAL

a. La comisin de falta grave;

Se entiende como falta grave a la infraccin por el trabajador de los deberes
esenciales que emanan del contrato, de tal ndole, que haga irrazonable la
subsistencia de la relacin. El artculo 25 del D.S.N 003-97-TR, TUO del D.
Leg. N 728, de manera taxativa estipula como faltas graves los siguientes
hechos:
1. El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el
quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las
rdenes relacionadas con las labores, la reiterada paralizacin
intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de
Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o
expedidos, segn corresponda, por la autoridad competente que revistan
gravedad. La reiterada paralizacin intempestiva de labores debe ser
verificada, fehacientemente, con el concurso de la Autoridad
Administrativa de Trabajo o, en su defecto, de la Polica o de la Fiscala,
si fuere el caso, quienes estn obligadas, bajo responsabilidad a prestar
el apoyo necesario para la constatacin de estos hechos, debiendo
individualizarse en el acta respectiva a los trabajadores que incurran en
esta falta;
2. La disminucin deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o
del volumen o de la calidad de produccin, verificada fehacientemente o
con el concurso de los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo y
Promocin Social, quien podr solicitar el apoyo del sector al que
pertenece la empresa;
3. La apropiacin consumada o frustrada de bienes o servicios del
empleador o que se encuentran bajo su custodia, as como la retencin o
utilizacin indebidas de los mismos, en beneficio propio o de terceros, con
prescindencia de su valor;
4. El uso o entrega a terceros de informacin reservada del empleador; la
sustraccin o utilizacin no autorizada de documentos de la empresa; la
informacin falsa al empleador con la intencin de causarle perjuicio u
obtener una ventaja; y la competencia desleal;
5. La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influencia de
drogas o sustancias estupefacientes, y aunque no sea reiterada cuando
por la naturaleza de la funcin o del trabajo revista excepcional gravedad.
La autoridad policial prestar su concurso para coadyuvar en la
verificacin de tales hechos; la negativa del trabajador a someterse a la
prueba correspondiente se considerar como reconocimiento de dicho
estado, lo que se har constar en el atestado policial respectivo;
6. Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra
verbal o escrita en agravio del empleador, de sus representantes, del
personal jerrquico o de otros trabajadores, sea que se cometan dentro
del centro de trabajo o fuera de l cuando los hechos se deriven
directamente de la relacin laboral. Los actos de extrema violencia tales

1
IZY
4
 DERECHO LABORAL

como toma de rehenes o de locales podrn adicionalmente ser

denunciados ante la autoridad judicial competente;
7. El dao intencional a los edificios, instalaciones, obras, maquinarias,
instrumentos, documentacin, materias primas y dems bienes de
propiedad de la empresa o en posesin de esta; Para que proceda esta
causal se requiere la intencionalidad, es decir, que exista la voluntad de
actuar del trabajador, por lo tanto, no se consideraran los daos que han
sido cometidos en forma involuntaria o por actividades ajenas al
trabajador.
8. El abandono de trabajo por ms de tres das consecutivos, las ausencias
injustificadas por ms de cinco das en un perodo de treinta das
calendario o ms de quince das en un perodo de ciento ochenta das
calendario, hayan sido o no sancionadas disciplinariamente en cada caso,
la impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el empleador, siempre
que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de
amonestaciones escritas y suspensiones. Para que no se configure el
abandono de trabajo, toda ausencia al centro de trabajo, deber ser
puesta en conocimiento del empleador, exponiendo las razones que la
motivaron, dentro del trmino del tercer da de producida, ms el trmino
de la distancia. El plazo se contar por das hbiles, entendindose como
tales los laborables en el respectivo centro de trabajo.

b. La condena penal por delito doloso

Esta causal se producir al quedar firme la sentencia condenatoria y conocer de
tal hecho el empleador, salvo que ste haya conocido del hecho punible antes
de contratar al trabajador.
En este punto, s debemos de tener en cuenta que lo que se requiere es una
sentencia condenatoria, vale decir que no se admiten slo procesos,
actuaciones, audiencias; se necesita una sentencia condenatoria y firme; todo
ello porque se desea saber con exactitud o con certeza la responsabilidad penal
del trabajador.
c. La inhabilitacin del trabajador.
La inhabilitacin que justifica el despido es aqulla impuesta al trabajador por
autoridad judicial o administrativa para el ejercicio de la actividad que desempee
en el centro de trabajo, si lo es por un perodo de tres meses o ms.
En una sentencia, el Juez podra decidir sobre una inhabilitacin, del mismo
modo existen cargos que por su naturaleza necesitan permisos especiales para
que puedan ejercerlo, si en caso el trabajador fuera privado o se le restringe esta
situacin, entonces se podra invocar la causal analizada.11
2.4.3. Requisito previo para el despido justificado

11
Actualidad Empresarial N 178- Primera Quincena de Marzo 2009; El Despido en el Per; pg., 2
1
IZY
5
 DERECHO LABORAL

El empleador no podr despedir por causa relacionada con la conducta o con la

capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no
menor de seis das naturales para que pueda defenderse por escrito de los
cargos que se le formulare, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que
no resulte razonable tal posibilidad o de treinta (30) das naturales para que
demuestre su capacidad o corrija su deficiencia.
Mientras dure el trmite previo vinculado al despido por causa relacionada con
la conducta del trabajador, el empleador puede exonerarlo de su obligacin de
asistir al centro de trabajo, siempre que ello no perjudique su derecho de defensa
y se le abone la remuneracin y dems derechos y beneficios que pudieran
corresponderle. La exoneracin debe constar por escrito.
Lo que se pretende establecer con este procedimiento es que al trabajador se le
d la oportunidad de poder hacer su defensa de los cargos que le puedan
imputar; en estricto como habamos referido anteriormente, el derecho a
conservar un trabajo, es algo protegido constitucionalmente; y esto tambin tiene
que ver con el derecho a la defensa; no sera justo que el empleador tome una
decisin de manera unilateral y el trabajador se encuentre en estado de
indefensin; es por ello que antes que se tome la decisin del despido se le da
un plazo razonable de seis das (el mismo que podra ser mayor si es que lo
desea el empleador) para que pueda presentar sus descargos, los mismos que
podran acompaar los elementos probatorios u similares y de esta manera crear
conviccin y dejar sin efecto la medida del despido.
Aqu existe una subjetividad por parte del empleador, toda vez que desde el
momento en que se decide despedir a un trabajador ya hay una predisposicin
contra ste; en ese sentido, al momento de evaluar los descargos, los
documentos tendra que hacerlo sin esa predisposicin, su decisin debe estar
basada en hechos reales y objetivos.
Uno de los aspectos que tambin se debe tener en cuenta es que tanto la carta
de preaviso como la de despido, deben de indicar con claridad los hechos por
las cuales son materia de sancin, existiendo la posibilidad de poder equivocarse
en la base legal invocada de las faltas, pero no en su contenido.
La formalidad que deben de tener estas comunicaciones, no lo establece la
norma laboral; pero al no establecerlo solo se debera de envirsela al domicilio
que haya otorgado a su empleador, si es que otorg un domicilio inexistente o
no vlido, no es responsabilidad del empleador que no hayan llegado las
notificaciones para los descargos y para la comunicacin, hechos que no
deberan invalidar estas comunicaciones, a excepto que se demuestre que el
trabajador consign en sus datos una direccin vlida y el empleador de una
manera haya hecho parecer que era todo lo contrario. Comportamiento que s
podra ser cuestionada por el trabajador y alegar el despido en forma arbitraria
(por no seguir su cauce legal).

1
IZY
6
 DERECHO LABORAL

Es por ello que cuando existen irregularidades en los datos consignados o el

trabajador se niegue a recepcionarla, se puede remitir a travs de un notario o
juez de paz de ser el caso; los mismos que darn fe sobre la no recepcin de las
cartas u otras situaciones que puedan suceder.
En el sector pblico, existe una situacin muy interesante cuando un servidor
comete una falta: existe todo un procedimiento, donde las decisiones, las
investigaciones al fin y al cabo lo harn un comit de disciplina o de procesos
administrativos, es decir un rgano colegiado cuyas decisiones sern en forma
conjunta y no en forma unilateral.
Con relacin a las comunicaciones del preaviso y el despido; se debe de tener
en cuenta el principio de inmediatez, es decir, que estas decisiones no podran
tener espacios de tiempo prolongados, puesto que se estara presumiendo que
los hechos no han sido de todo determinantes para un despido o que se
esperaba una determinada situacin desfavorable para el trabajador.
2.5. Despido Arbitrario
Frente a la estabilidad absoluta que imperaba en nuestra legislacin laboral;
posteriormente se establece que el despido es arbitrario se da sin expresar
causa o no poderse demostrar esta en juicio, estableciendo que la forma de
resarcir es el pago de la indemnizacin, equivalente a una remuneracin y media
por cada ao laborado hasta un mximo de 12 remuneraciones.
A diferencia de los dos tipos de despidos antes mencionados, solo importa la
decisin del empleador en terminar el vnculo laboral, desde luego que sin afectar
los derechos constitucionales (despido nulo). En ese sentido, si es que un
empleador decide prescindir de los, servicios de un subordinado, bastara
comunicarle y pagarle la indemnizacin antes descrita.
La estabilidad laboral es uno de los derechos laborales que ha sufrido cambios
radicales en los ltimos aos a nivel constitucional y legal. En esta lnea, es
importante analizar si las variaciones que ha tenido el contenido del derecho a la
estabilidad laboral generan una modificacin en la proteccin jurisdiccional que
pueda conferirse, concretamente, mediante una accin de amparo.
Dicha estabilidad es un derecho por el cual se busca la conservacin del contrato
de trabajo. Sin la estabilidad laboral, seria mnimas o nulas las posibilidades de
ejercicio de los derechos individuales o colectivos y los mecanismos para la
tutela de estos no tendran la suficiente exigibilidad frente al empleador dada la
relacin de dependencia en la cual presta servicios el trabajador. As, la
estabilidad laboral es, ha dicho Villavicencio, la garanta imprescindible para el
ejercicio de los dems derechos laborales
En funcin de los previsto en el artculo 27 de la Constitucin, la LPCL, prev
como regla, el pago de una indemnizacin (artculo 34) cuando el despido es
arbitrario (despido causado no acreditado judicialmente, incausado, verbal,

1
IZY
7
 DERECHO LABORAL

etc.,). Excepciones son los casos donde la legislacin, expresamente, concede

el derecho de reposicin a los trabajadores son los llamados despidos nulos.
De acuerdo con la LPCL, la se confiere ante un despido arbitrario de un
trabajador. Los supuestos que pueden estar contenidos son i) un despido por
una causal no prevista en las normas legales; ii) cuando no se cumplen con las
formalidades establecidas (por ejemplo para que proceda un despido este debe
ser siempre comunicado por escrito); iii) cuando se imputa alguna causa pero
judicialmente se demuestra que esta no existe o no era de tal magnitud que
permitiera la configuracin de un falta grave. Entonces, estamos ante una
sancin de un acto arbitrario del empleador, tal como lo indica la Sentencia
Casatoria N 399-99 de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte
Suprema:
se debe considerar en general que todo despido injustificado trae consigo
un dao a la persona que lo sufre, por cuanto de un momento a otro, en
forma intempestiva el trabajador deja de percibir su remuneracin, razn
por la cual que nuestra legislacin laboral (decreto supremo nmero cero
cero noventa y siete-TR) ha establecido una tarifa indemnizatoria
equivalente a un sueldo y medio por un ao de servicio con un tope
mximo de doce remuneraciones12

12
Toyama Miyagusuyu, Jorge; Derecho Individual del Trabajo en el Per- un enfoque Terico Prctico;
edit. Gaceta jurdica- lima 2015; pg., 541-542.
1
IZY
8
 DERECHO LABORAL

3. NULIDAD DE DESPIDO:
La nulidad de despido es una manifestacin de la estabilidad laboral absoluta y
que, hasta el ao 2002, las nicas causales de dicha nulidad se encontraban
contempladas en la LPCL. Sin embargo, y con las interpretaciones que en su
oportunidad el Tribunal Constitucional emiti a travs de diversas resoluciones,13
existen otros supuestos que, pese a no configurarse dichas causales segn la
LCPL, el trabajador podra solicitar su reposicin.
Me centrare en las causales contempladas en el artculo 29 de la LPCL, las
cuales no son abiertas sino son numerus clausus. En ese sentido, el rgano
jurisdiccional no se encuentra facultado para crear por ninguna va de
interpretacin alguna causal de despido nulo, toda vez que el nico sustento de
argumentar una nulidad de despido es en virtud de las siguientes causales:
Artculo 29.- Es nulo el despido que tenga por motivo:
a. La afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades
sindicales
b. Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o
haber actuado en esa calidad;
c. Presentar una queja o participar en un proceso contra el
empleador ante las autoridades competentes, salvo que
configure la falta grave contemplada en el inciso f) del Artculo
25;
d. La discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin,
idioma, discapacidad o de cualquier otra ndole;14
e. El embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si
el despido se produce en cualquier momento del periodo de
gestacin o dentro de los 90 (noventa) das posteriores al
nacimiento. Se presume que el despido tiene por motivo el
embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el
empleador no acredita en estos casos la existencia de causa justa
para despedir.

Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el

empleador hubiere sido notificado documentalmente del
embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del
empleador de despedir por causa justa.

13
Entre otros, puede verse: Expediente No. 1124-2002-AA/TC y Expediente No. 976-2001-AA/TC.
14
Ley 29973. Stima Disposicin Complementaria. Publicada el 24 de diciembre de 2012. Inciso d)
modificado.
1
IZY
9
 DERECHO LABORAL

Cabe indicar que, adicionalmente a las causales previamente citadas, existe un

supuesto adicional que, pese a no encontrarse consignada literalmente en la
LPCL, su configuracin deriva en la nulidad de despido, y se refiere a la
discriminacin de las personas con VIH/SIDA; es decir, a trabajadores
portadores del VIH/SIDA. Sin perjuicio que la LPCL de manera general lo
contempla en el inciso d) del artculo 29, la Ley 26626 tambin lo contempla de
la siguiente manera:
Artculo 6.- Las personas con VIH/SIDA pueden seguir laborando
mientras estn aptas para desempear sus obligaciones.
Es nulo el despido laboral cuando la causa es la discriminacin por
ser portador del VIH/SIDA.
Por otro lado, si bien la ley taxativamente seala las causales de despido, su
sola alegacin no genera la nulidad, requiriendo para ello la existencia de una
relacin causal entre la desvinculacin y los hechos imputados como causal de
nulidad. Por ello, la LPCL ha establecido como regla general que la carga de la
prueba recae en el trabajador, siendo estos los que se encontraran obligados a
probar la existencia de dicha causal, con excepcin de la causal de maternidad;
tal como lo veremos a continuacin.
3.1. La prueba en nulidad de despido
La forma de acreditar un despido nulo es una de las etapas ms complejas para
sustentar en un proceso laboral; y ello se debe, mayormente, a que muchas de
esas pruebas no se encuentran documentadas, o pese a encontrarse, las partes
con un afn de evitar el perjuicio suelen ocultarlas.
Tal como lo establece la LPCL,15 ni el despido ni el motivo alegado se deducen
o presumen, quien los acusa debe probarlos; esto significa que tanto el
empleador, cuando imputa un despido por falta grave, como el trabajador,
cuando considera que el motivo de su despido es nulo, deben probar que los
hechos imputados configuran un despido. En esa misma lnea, la Nueva Ley
Procesal de Trabajo seala que la carga de la prueba corresponde a quien alega
los hechos de su pretensin, esto implica que el trabajador que considere que
alguno de sus derechos fundamentales ha sido lesionado podr demandar
judicialmente dicha vulneracin, teniendo como obligacin la probanza de los
hechos alegados.
Si bien esta acreditacin de la probanza es la regla general, en tanto no prima la
reversin de la carga de la prueba, existe una excepcin que se suscita en la
causal de la madre gestante, en cuyo caso la trabajadora solo se encuentra
obligada a acreditar que comunic su embarazo o demostrar que el empleador

15
Decreto Supremo 003-07-TR.Articulo 37.- () ni el despido ni el motivo alegado se deducen o
presumen, quien los acusa debe probarlos.
2
IZY
0
 DERECHO LABORAL

tena conocimiento del mismo, teniendo el empleador que sustentar el motivo del
despido.
No obstante, y considerando la complejidad de la consecucin de los medios
probatorios, existen otros mecanismos para determinar la nulidad de despido,
como por citar, un ejemplo, los indicios. Los indicios, como sucedneos de los
medios probatorios, constituyen elementos de suma importancia dentro de los
procesos judiciales de nulidad de despido, debido a su carcter complementario
sobre las particularidades en el desarrollo de las circunstancias suscitadas en la
controversia.
De esa forma, los indicios constituyen un soporte fundamental en aquellos casos
donde las pruebas aportadas por las partes no son contundentes para el
esclarecimiento del caso. Esto significa que, en aquellas circunstancias donde
los indicios, rasgos sintomticos, etctera, generan al juez certeza sobre la
afectacin de un derecho lesivo, como causal de nulidad de despido, deber
tenerlo por cierto.
Es por ello que, el artculo 23.5 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo ha
establecido que en caso existan indicios dentro de un proceso laboral, el juez
deber asumirlo por ciertos, salvo ciertas excepciones, conforme se seala a
continuacin:
En aquellos casos en que de la demanda y de la prueba actuada
aparezcan indicios que permitan presumir la existencia del hecho lesivo
alegado, el juez debe darlo por cierto, salvo que el demandado haya
aportado elementos suficientes para demostrar que existe justificacin
objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.
En esa misma lnea, en el Pleno Jurisdiccional de 1997,16 los vocales de la Corte
Suprema sealaron que, si bien durante un proceso de nulidad de despido no
son admisibles las presunciones como elemento probatorio, s podran
apreciarse los indicios como elemento de prueba para la resolucin de un
conflicto jurdico. Eso significa que, los indicios juegan un rol importante dentro
de los procesos judiciales, y esto con la nica finalidad de evidenciar la realidad
y alcances del despido.
Por otro lado, si bien la carga de la prueba, como regla general, recae en la
persona que lo alega, tambin existen otros supuestos que, sin existir nulidad,
las partes lo suelen alegar; y, estos casos se presentan en aquellas situaciones
donde el trabajador considera que se ha configurado un requisito genrico de la
causal de despido, por citar algunos ejemplos, ser dirigente sindical, presentar
un reclamo o estar embarazada, pero no necesariamente presupone la

16
Pleno Jurisdiccional de 1997: En los procesos en que se ventile la Nulidad del despido, si bien el juez
no puede utilizar las presunciones, deber apreciar, evaluar y determinar el mrito de los indicios que se
aporten con los medios probatorios, para poder determinar objetivamente la causa real que motiv el
despido.
2
IZY
1
 DERECHO LABORAL

existencia de una lesin del derecho fundamental para determinar la nulidad de

despido.
3.2. Causales de la nulidad de despido:
De acuerdo a lo sealado, y considerando que las causales de nulidad se
encuentran previamente definidas por la LPCL, a continuacin detallamos los
alcances normativos de cada supuesto que configuran el despido:
3.2.1. La afiliacin a un sindicato o participacin en actividades
sindicales.
La afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades sindicales
(Artculo 29, literal a) de la LPCL).
El Estado a travs de esta causal busca, adems de proteger el derecho de los
trabajadores, garantizar la consagracin del derecho a la libertad sindical
contemplada en la Constitucin,17 cuyo alcance lo enmarca desde una
perspectiva individual y una colectiva. La primera, facultando al trabajador
afiliarse o no a un sindicato; y, la segunda, otorgndole la posibilidad de
organizarse colectivamente para participar en sus diversas actividades
sindicales.
Tanto la afiliacin a un sindicato como la participacin en actividades sindicales
son supuestos que se encuentran comprendidos dentro del derecho a la libertad
sindical, los mismos que estn protegidos por la Constitucin. Por ello, y al
considerarse como un derecho esencial laboral se ha considerado como una
causal de nulidad.
Al respecto, la Corte Suprema, tambin se ha pronunciado con respecto a este
supuesto, estableciendo que para su configuracin deben concurrir los
siguientes elementos:
i. La licitud de la actividad sindical.
ii. La interposicin posterior de la demanda con relacin a la realizacin de
la accin sindical.
iii. El nexo causal entre la afiliacin o el ejercicio de la actividad sindical y el
despido.
Esto significa que la actividad sindical que realice el trabajador debera
enmarcarse dentro de los mrgenes de la legalidad, cuyo accionar se encuentre
vinculado al despido, y que esto haya conllevado una posterior demanda judicial
cuestionando la desvinculacin. Siendo as, no basta que el trabajador se haya
afiliado a un sindicato o participe en las actividades sindicales, sino que adems
se requiere otros medios probatorios para la configuracin de esta causal de
nulidad.

17
Constitucin Poltica del Per. Artculo 28.-El Estado reconoce los derechos de sindicacin,
negociacin colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrtico: 1. Garantiza la libertad sindical ().
2
IZY
2
 DERECHO LABORAL

3.2.2. Ser candidato a representante de los trabajadores

Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber
actuado en esa calidad (Artculo 29, literal b) de la LPCL).
Al igual que la causal anterior, este supuesto tambin se encuentra respaldado
por el derecho a la libertad sindical contemplada en la Constitucin, pero se
diferencia en tanto esta se refiere a un aspecto de representacin, como facultad
de los trabajadores, adems de su propia condicin como tal para poder ejercer
una actividad sindical. Esto significa que en este caso no se exige como requisito
previo la constitucin de un sindicato, pudiendo ejercerse inclusive de manera
personal o como representante de los trabajadores.
Y, en esa lnea, es que si bien, este supuesto, podra entenderse que se
encuentra referido nicamente al mbito sindical, no necesariamente es as; toda
vez que dentro de esta causal tambin se encuentran incluidos los representante
de los trabajadores ante el Comit de Seguridad y Salud en el Trabajo. Esto
quiere decir que, aquellos trabajadores que democrticamente fueron elegidos
por el resto de sus compaeros, tampoco podran ser despedidos por realizar
dicha labor, encontrndose blindados por ejercer dicha representacin.
3.2.3. Presentar una queja o reclamo
Presentar una queja o participar en un proceso contra el
empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure
la falta grave contemplada en el inciso f) del Artculo 25 (Artculo
29, literal c) de la LPCL).
Es facultad del trabajador interponer cualquier tipo de reclamo, ya sea ante
instancias administrativas o judiciales, en aquellos casos que el empleador no
cumpla con sus obligaciones legales afectando, de manera directa o indirecta, al
trabajador. En este tipo de situaciones, y considerando que el trabajador est en
su legtimo derecho de accionar, el empleador se encuentra impedido de efectuar
como represalia el despido.
En ese sentido, aquel trabajador que es despedido luego de interponer alguna
queja o reclamo en contra de su empleador, y considere que el motivo de su
desvinculacin recae en el inters de bsqueda hacia una tutela efectiva, podr
cuestionar judicialmente la nulidad de su despido, debiendo acreditar, en este
caso, que el despido se realiz en virtud del reclamo efectuado.
Por otro lado, es importante sealar que cuando hablamos de queja o reclamo
nos referimos a una disconformidad con respecto a alguna situacin o tema en
particular, cuya configuracin en caso de despido no tiene que ser planteado
ante el mismo empleador, sino ante rganos especializados de resolver la
controversia, como puede ser la queja interpuesta ante las Autoridades
Administrativas, o ante un rgano Jurisdiccional, segn corresponda.

2
IZY
3
 DERECHO LABORAL

Por su parte, la Corte Suprema18 en reiteradas oportunidades tambin se ha

manifestado sobre los criterios que deberan tenerse en cuenta para la
configuracin de la nulidad de despido, por motivo de una queja o reclamo,
conforme se seala a continuacin:
a. Que el trabajador haya presentado una queja o participado en un proceso
contra el empleador en defensa de sus derechos reconocidos por ley, y
no con nimo de obtener un medio de prueba para defenderse frente a un
posible despido por causa justa.

b. Que el acto del despido se produzca con posterioridad a la formulacin de

la queja por parte del trabajador y dentro de un plazo tan cercano que
produzca conviccin en el juzgador que el mvil por el cual se dio trmino
al vnculo laboral es la represalia por el reclamo formulado.

c. Que el empleador no haya motivado expresamente su decisin de

despedir al trabajador.
Sobre este tema, el Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, aprobado
por Decreto Supremo 001-96-TR, en adelante el Reglamento, seala lo
siguiente:
Artculo 47.-Se configura la nulidad del despido, en el caso previsto por
el inciso c) del Artculo 62 de la Ley, si la queja o reclamo, ha sido
planteado contra el empleador ante las Autoridades Administrativas o
Judiciales competentes y se acredita que est precedido de actitudes o
conductas del empleador que evidencien el propsito de impedir
arbitrariamente reclamos de sus trabajadores.
La proteccin se extiende hasta tres meses de expedida la resolucin consentida
que cause estado o ejecutoriada que ponga fin al procedimiento.
Del citado artculo se advierte que, si bien el artculo 29 de la LPCL seala que
solo se requiere como causal de nulidad de despido la presentacin de una queja
o participar contra el empleador ante las autoridades competentes, el
Reglamento establece dos requisitos adicionales;19
1. Que se haya planteado contra el empleador un accin administrativa o
judicial de trabajo; y,

2. Que se acredite la actitud del empleador al momento de interponerse la

demanda evidencia el propsito de impedir arbitrariamente reclamo de
sus trabajadores; es decir, que la demanda judicial o reclamo
administrativo ante la autoridad pertinente est precedida de actitudes o

18
Casacin Laboral 1363-2005 - LIMA.
19
Casacin Laboral 2822-2012 - ICA
2
IZY
4
 DERECHO LABORAL

conductas del empleador que evidencian el propsito de impedir el

reclamo de sus trabajadores.
De lo sealado se desprende que, adems de la obligacin que tiene el
trabajador de acreditar la presentacin de la queja o reclamo con anterioridad al
despido inmotivado se exige que se encuentre prevista de conductas que hayan
impedido dicho reclamo por parte del empleador. Ahora, si bien el Reglamento
es un complemento a la LPCL, esta no debera crear nuevas situaciones que
generen requisitos previos para su configuracin
Por su parte, la Organizacin Internacional de Trabajo a travs del Convenio 158
tambin se ha pronunciado con respecto a esta causal, sealando lo siguiente.
Entre los motivos que no constituirn causa justificada para la
terminacin de la relacin de trabajo figuran los siguientes;
() presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra
un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir
ante las autoridades competentes.
Entonces, como puede apreciarse, si bien la queja o reclamo es una
manifestacin en contra de su empleador, ello no debera generar ningn tipo de
repercusin en perjuicio del trabajador, porque es una facultad del trabajador de
ejercer su derecho a la tutela administrativa o jurisdiccional, habindolo adoptado
de esa misma manera la Organizacin Internacional de Trabajo.
3.2.4. La discriminacin
La discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin, idioma,
discapacidad o de cualquier otra ndole (Artculo 29, literal d) de la
LPCL).
La Constitucin20 contempla como derecho fundamental de toda persona no ser
discriminado, esto significa que adems de ser un presupuesto de ndole laboral,
tiene respaldo a nivel constitucional. Sin embargo, la Constitucin ha establecido
una mayor cantidad de ejemplos, a comparacin de los motivos contemplados
en el artculo 29 de la LPCL donde no acoge el total de ejemplos sealados en
la Constitucin, dejando de lado los tems de origen, idioma y/o condicin
econmica
En esa misma lnea, si bien la Constitucin diferencia entre la igualdad ante la
ley y la no discriminacin se aprecia que en las causales de una nulidad de
despido la LPCL inicialmente se enfoc en la discriminacin por razn de sexo,
raza, religin, opinin o idioma, siendo la LPCL posteriormente modificada e

20
Constitucin Poltica del Per. Artculo 2, numeral 2: Toda persona tiene derecho: (...) 2. A la igualdad
ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin,
condicin econmica o de cualquiera otra ndole.
2
IZY
5
 DERECHO LABORAL

incluyendo a la discapacidad, y a otros de cualquier ndole como un motivo de

discriminacin.
Por su parte, la OIT tambin se ha manifestado con respecto a la no
discriminacin,
conceptualizando a la discriminacin como: (...) cualquier distincin, exclusin
o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religin, opinin poltica,
ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular la igualdad de
oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacin.
Como puede apreciarse, el inters tanto de nuestra Constitucin, como de las
normas internacionales, es regular un sistema de proteccin que no genere
ningn tipo de discriminacin de ninguna ndole en perjuicio de los trabajadores.
Asimismo, si bien el literal d) del artculo 29 de la LPCL contempla las causales
de nulidad de despido por discriminacin, por su parte el RLPCL tambin lo
establece como (...) una notoria desigualdad no sustentada en razones objetivas
o el trato marcadamente diferenciado entre varios trabajadores. Al respecto,
cabe sealar que el RLPCL al contemplar que existe una notoria desigualdad
pretender sealar que se permite la discriminacin cuando la igualdad no es muy
notoria; pero entonces qu deberamos entender por notoria o marcadamente?
Si bien no existe una definicin exacta a esta terminologa, ni tampoco una
escala de niveles que permita determinar cundo es o no permisible un acto de
diferenciacin, cabe indicar que lo que busca el Estado es eliminar la existencia
de cualquier tipo de discriminacin, y solo en caso no se logre evitarlo porque
resulte insostenible se realice un anlisis objetivo de las razones de dicha
diferenciacin, siendo en algunos casos que ni siquiera las razones objetivas
podrn ser suficientes a efectos de admitir la derogacin del principio de no
discriminacin.
Cabe destacar que si bien desde la versin original de la LPCL han aparecido
nuevos supuestos considerados como actos de discriminacin, para efectos de
este artculo la discriminacin por discapacidad y por ser portador del VIH/ SIDA
lo incluiremos como discriminacin en general.
3.2.5. El despido por maternidad
En un principio la LPCL21 solo contemplaba que el despido nulo se produca
cuando el cese se efectuaba dentro de los 90 das anteriores o posteriores al
parto; sin embargo, con la modificacin mediante la Ley 30367 se incluy nuevos
presupuestos para la configuracin de este tipo de despido, quedando
actualmente establecida de la siguiente manera:
El embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el despido se
produce en cualquier momento del periodo de gestacin o dentro de los 90

21
Convenio 111 Convenio sobre la discriminacin (empleo y ocupacin) de la Organizacin Internacional
de Trabajo. Artculo 1.1.
2
IZY
6
 DERECHO LABORAL

(noventa} das posteriores al nacimiento. Se presume que el despido tiene por

motivo el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el
empleador no acredita en estos casos la existencia de causa justa para despedir.
Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere
sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no
enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa (Artculo 29, literal
e) de la LPCL}.
La finalidad de este numeral es proteger a la trabajadora en su rol como madre
gestante, la misma que adems de contar con un respaldo legal, tiene una
proteccin constitucional, considerndose como una accin prioritaria para el
Estado, conforme se muestra a continuacin:
Artculo 23.- El Estado y el Trabajo El trabajo, en sus diversas modalidades, es
objeto de atencin prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la
madre, al menor de edad y al impedido que trabajan.
En esa misma lnea, y a travs de diversos instrumentos internacionales , la
situacin de la trabajadora como madre gestante se encuentra respaldada en su
periodo de gestacin, durante el parto e inclusive en el periodo de lactancia; esto
quiere decir que el Estado, adems de proteger la situacin de gravidez de la
madre, extiende un periodo adicional de proteccin para evitar cualquier tipo de
perjuicio que se pueda ocasionar a la trabajadora por su misma condicin, por
ello considera como plazo de proteccin hasta un ao contado despus del parto.
En atencin a lo expuesto, los presupuestos que deberan considerarse para
estudiar esta causal se sealan a continuacin:
a. La existencia del estado de gestacin de la trabajadora.
b. Comunicacin al empleador sobre el estado de gestacin.
c. Notificacin previa al momento del despido.
d. Notificacin formal (por escrito).
Esto significa que, para argumentar la nulidad de despido por esta causal, no
basta que la trabajadora se encuentre en estado de gestacin, sino que adems
se comunique de forma previa y escrita al empleador. Sin embargo, tal como lo
veremos en la siguiente parte de este trabajo, criterios jurisprudenciales de las
resoluciones de la Corte Suprema, dicha obligacin se enerva en los casos que
la gestacin sea evidente a simple vista de cualquier persona.

2
IZY
7
 DERECHO LABORAL

4. SUSPENSIN DEL CONTRATO DE TRABAJO:

4.1. Concepto
Se entiende por suspensin del contrato de trabajo, al cese temporalmente la
obligacin del trabajador de prestar el servicio y la del empleador de pagar la
remuneracin respectiva, sin que desaparezca el vnculo laboral.
4.2. Clases de suspensin
La suspensin del contrato de trabajo puede ser dividida en perfecta e
imperfecta.

4.2.1. Suspensin perfecta del contrato de trabajo

Es perfecta la suspensin del contrato de trabajo cuando cesa temporalmente la
obligacin del trabajador de prestar el servicio y la del empleador de pagar la
remuneracin respectiva.
Como ejemplo encontramos el caso fortuito o fuerza mayor, licencias sin goce
de haber, las sanciones disciplinarias, etc.
4.2.2. Suspensin imperfecta del contrato de trabajo
Se suspende, tambin, de modo imperfecto, cuando el empleador debe abonar
remuneracin sin contraprestacin efectiva de labores.
Como ejemplo encontramos los permisos remunerados, las vacaciones, la hora
de permiso por lactancia materna, etc.22
4.3. Causales de suspensin
Son causas de suspensin del contrato de trabajo:
La invalidez temporal;
La enfermedad y el accidente comprobados;
La maternidad durante el descanso pre y postnatal;
El descanso vacacional;
La licencia para desempear cargo cvico y para cumplir con el Servicio
Militar
El permiso y la licencia para el desempeo de cargos sindicales;
La sancin disciplinaria;
El ejercicio del derecho de huelga;
La detencin del trabajador, salvo el caso de condena privativa de la
libertad;

22
Oscar, Bernuy Alvares; Suspensin del Contrato de Trabajo Perfecta e Imperfecta; Actualidad
Empresarial N 265- Segunda Quincena de Octubre 2012.
2
IZY
8
 DERECHO LABORAL

La inhabilitacin administrativa o judicial por periodo no superior a tres

meses;
El permiso o licencia concedidos por el empleador;
El caso fortuito y la fuerza mayor;
Otras establecidos por norma expresa. A continuacin, desarrollaremos
dichas causales de suspensin del contrato de trabajo.

4.3.1. La maternidad durante el descanso pre y postnatal

De conformidad con la Ley N 26644, es derecho de la trabajadora gestante
gozar de 45 das de descanso prenatal y 45 das de descanso postnatal. El goce
de descanso pre natal podr ser diferido, parcial o totalmente, y acumulado por
el postnatal, a decisin de la trabajadora gestante. Tal decisin deber ser
comunicada al empleador con una antelacin no menor de dos meses a la fecha
probable del parto.
El descanso postnatal se extender por treinta (30) das en caso de nacimiento
mltiple.
La trabajadora gestante tiene derecho a que el periodo de descanso vacacional
por rcord ya cumplido y an pendiente de goce, se inicie a partir del da
siguiente de vencido el descanso postnatal a que se refieren los artculos
precedentes. Tal voluntad la deber comunicar al empleador con una
anticipacin no menor de 15 das calendario al inicio del goce vacacional.
4.3.1.1. Permiso por lactancia materna
La madre trabajadora, al trmino del perodo postnatal, tiene derecho a una hora
diaria de permiso por lactancia materna, hasta que su hijo tenga un ao de edad.
En caso de parto mltiple, el permiso por lactancia materna se incrementar una
hora ms al da.
Este permiso podr ser fraccionado en dos tiempos iguales y ser otorgado
dentro de su jomada laboral, en ningn caso ser materia de descuento.
La madre trabajadora y el empleador podrn convenir el horario en que se
ejercer dicho derecho. El derecho de lactancia materna no podr ser
compensado ni sustituido por ningn otro beneficio.23
Asimismo, se debe sealar que la hora diaria de permiso por lactancia materna,
se considera como efectivamente laborada para todo efecto legal, incluyndose
el goce de la remuneracin correspondiente.24
4.3.1.2. Licencia por paternidad
Con la Ley N 29049 y el Decreto Supremo N 014-2010-TR, se concede el
derecho de licencia por paternidad a los trabajadores de la actividad pblica y

23
(Artculo 1 de la Ley N27240, 23.12.1999; modificado por Ley N 28731, 13.05.06)
24
(Ley N 27403,20.01.01).
2
IZY
9
 DERECHO LABORAL

privada, a efectos de que cuenten con la autorizacin legal para ausentarse de

su centro de trabajo por un periodo determinado, ante el nacimiento de su hija o
hijo, con la finalidad de promover y fortalecer el desarrollo de la familia, a travs
de la atencin de las necesidades y obligaciones familiares propias de dicha
condicin.
1. Duracin de la licencia por paternidad
La licencia por paternidad es otorgada por el empleador al padre por una
duracin de cuatro (4) das hbiles consecutivos.
2. Oportunidad de goce
El inicio de la licencia por paternidad se hace efectivo en la oportunidad que el
trabajador indique, entre la fecha de nacimiento del hijo o hija y la fecha en que
la madre o el hijo o hija sean dados de alta por el centro mdico respectivo. En
caso que la oportunidad de inicio del goce coincida con das no laborables, segn
la jornada aplicable al trabajador, el inicio del periodo de licencia se produce el
da hbil inmediato siguiente.
3. Situacin especial - Suspensin de contrato
La licencia por paternidad es una autorizacin legal para ausentarse del puesto
de trabajo por motivo del parto de la cnyuge o conviviente del trabajador. No
corresponde su otorgamiento en los casos en que el trabajador se encuentre
haciendo uso de descanso vacacional o en cualquier situacin que haya
determinado la suspensin temporal del contrato de trabajo.
4.3.2. Descanso vacacional
El trabajador tiene derecho a gozar de un descanso vacacional de treinta das
calendario a condicin de que cumpla una jomada ordinaria mnima de cuatro
horas diarias y por cada ao completo de servicios.
El trabajador debe cumplir un ao completo de servicios. El ao de labor exigido
se computara desde la fecha en que el trabajador ingres al servicio del
empleador o desde la fecha en que el empleador determine, si compensa la
fraccin de servicio laborado hasta dicha oportunidad, por dozavos y treintavos
o ambos, segn corresponda, efe la remuneracin computable vigente a la fecha
en que adopte tal decisin.
Dentro del ao de servicios el trabajador debe cumplir con un determinado
nmero de das efectivos de labor o no sobrepasar ciertos lmites de
inasistencias injustificadas, variando el requisito segn los das que se labore
semanalmente en la empresa:
a. Tratndose de trabajadores cuya jomada ordinaria es de seis das a la
semana, haber realizado labor efectiva por lo menos doscientos sesenta
(260) das en dicho periodo.

3
IZY
0
 DERECHO LABORAL

b. Tratndose de trabajadores cuya jomada ordinaria sea de cinco das a la

semana, haber realizado labor efectiva por lo menos doscientos diez (210)
das en dicho periodo.

c. En los casos en que el plan de trabajo se desarrolle en solo cuatro o tres

das a la semana o sufra paralizaciones temporales autorizadas por la
Autoridad Administrativa de Trabajo, los trabajadores tendrn derecho al
goce vacacional, siempre que sus faltas injustificadas no excedan de diez
en dicho periodo.
En principio la oportunidad del descanso vacacional ser fijada de comn
acuerdo entre el empleador y el trabajador, teniendo en cuenta las necesidades
de funcionamiento de la empresa y los intereses propios del trabajador. A falta
de acuerdo decidir el empleador en uso de su facultad directriz.
La duracin del descanso vacacional es de treinta (30) das continuos, sin
embargo se permite fraccionar su goce. Existen casos en los que el trabajador
no disfruta de treinta das de descanso, sino de ms o menos das, dependiendo
de que se acuerde acumular o reducir las vacaciones.
4.3.3. Licencia para desempear cargo cvico y para cumplir con
el servicio militar.
La suspensin del contrato de trabajo para desempear cargos cvicos y cumplir
con el servicio militar, se rigen por normas especiales, conforme sealamos a
continuacin:
a. Congresistas
Los trabajadores que resulten elegidos miembros del Poder Legislativo
disfrutarn de licencia sin goce de haber por todo el tiempo que dure su mandato,
pero sin prdida de ninguno de sus derechos sociales o laborales, siempre que
lo soliciten.25
b. Alcaldes y regidores
Los obreros y empleados que sean elegidos alcaldes o concejales de los
municipios de la Repblica tendrn derecho a que se les conceda licencia
durante el tiempo que requieran para el desempeo de su funcin municipal.26
Los regidores que trabajan como dependientes en el sector pblico o privado,
gozan de licencia de sus centros de trabajo hasta por veinte horas semanales,
sin descuentos de sus remuneraciones, tiempo que ser dedicado
exclusivamente a las labores municipales.

25
(Artculo 1 de la Ley N 16559.23.03.67).
26
(Artculo 2 de la LeyN0 16559.23.03.67).
3
IZY
1
 DERECHO LABORAL

Los alcaldes y regidores no sern reasignados sin su consentimiento, mientras

ejercen funcin municipal. El empleador est obligado a conceder la licencia
semanal, bajo responsabilidad.27
4.3.4. El permiso y la licencia para el desempeo de cargos
sindicales
El tiempo que dentro de la jomada ordinaria de trabajo abarquen los permisos y
licencias remuneradas, destinados a facilitar las actividades sindicales se
entendern trabajados para todos los efectos legales hasta el lmite de treinta
(30) das naturales por ao calendario por dirigente: el exceso ser considerado
como licencia sin goce de remuneraciones y dems beneficios. Este lmite no
ser aplicable cuando en el centro de trabajo exista costumbre o convenio
colectivo ms favorable.28
El permiso sindical ser computable en forma anual. En caso de vacancia o
renuncia del dirigente designado, el que lo sustituya continuar haciendo uso del
permiso sindical que no hubiere sigo agotado.
No ser computable dentro del lmite de los treinta (30) das, la asistencia de los
dirigentes sindicales que sean miembros de la Comisin Negociadora, a las
reuniones que se produzcan durante todo el trmite de la Negociacin Colectiva
o ante citaciones judiciales, policiales y administrativas por acciones promovidas
por el empleador.29
4.3.5. La sancin disciplinara
Dentro de la facultad y poder de direccin que tiene todo empleador, est el de
sancionar al trabajador por el incumplimiento de sus labores y/o por las faltas
cometidas (infracciones de los deberes esenciales que emanan del contrato de
trabajo).
Nuestra legislacin laboral, dent del inciso h) del artculo 25 del Decreto
Supremo N 003-97-TR, ha sealado las sanciones disciplinarias de
amonestaciones y suspensiones.
Dicha sancin de suspensin impide al trabajador a seguir asistiendo a su centro
de labores y percibir remuneracin (sin goce de haberes), configurndose una
suspensin perfecta de labores.
4.3.6. El ejercicio de derecho de huelga
La huelga declarada conforme a ley, suspende todos los efectos de los contratos
individuales de trabajo, inclusive la obligacin de abonar la remuneracin, sin
afectar la subsistencia del vnculo laboral.30

27
(Artculo. 22 de la Ley N 23853.09.06.84; modificado porta Ley N 26317.29.05.94)
28
(Artculo 32 del Decreto Supremo N010- 2003-TR. 05.10.03)
29
(Artculo 19 y 17 del Decreto Supremo N 011-92-TR, 15.10.1992)
30
(Artculo 77 del Decreto Supremo N010- 2003-TR. 05.10.03)
3
IZY
2
 DERECHO LABORAL

4.3.7. La detencin del trabajador, salvo el caso de condena

privativa de la libertad
En el lapso de tiempo que un trabajador es detenido, el empleador est facultado
a no pagar su remuneracin correspondiente, configurndose una suspensin
perfecta de labores.
En el caso de condena privativa de libertad, el empleador est facultado a
extinguir la relacin laboral.
4.3.8. La inhabilitacin administrativa o judicial
La inhabilitacin impuesta por autoridad judicial o administrativa para el ejercicio
de la actividad que desempee el trabajador en el centro de trabajo, por un
periodo inferior a tres meses, suspende la relacin laboral por el lapso de su
duracin.
Si la inhabilitacin es mayor a tres meses, el empleador est facultado a extinguir
la relacin laborar.
4.3.9. El permiso o licencia concedidos por el empleador
El tema de los permisos y licencias no se encuentran regulados en nuestra
legislacin laboral, estando facultado el empleador a conceder o no las licencias
solicitadas por el trabajador, ya sean estas con goce o sin goce de haber.
Consideramos que este tema deber estar regulado en el Reglamento Interno
de Trabajo de las empresa, instructivas y/o en las polticas de personal.
4.3.10. El caso fortuito y la fuerza mayor
Se configura el caso fortuito o la fuerza mayor, cuando el hecho invocado tiene
carcter inevitable, imprevisible e irresistible y que haga imposible la prosecucin
de las labores por un determinado tiempo.

3
IZY
3
 DERECHO LABORAL

5. EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO:

5.1. Introduccin
La extincin de la relacin de trabajo es una de las cuestiones que mayor inters
y controversia suscita en el Derecho del Trabajo, por la transcendencia humana
y social que conlleva para el trabajador y su entorno.
En el presente trabajo precisare cules son las causas de extincin de la relacin
laboral, y el procedimiento correcto en el caso se opte por la extincin de la
relacin laboral, por una causa justa de despido.
5.2. La relacin laboral, se puede extinguir por las siguientes
causas

I. El fallecimiento del trabajador o del empleador si es persona natural;

II. La renuncia o retiro voluntario del trabajador;
III. La terminacin de la obra o servicio, el cumplimiento de la condicin
resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente
celebrados bajo modalidad;
IV. El mutuo disenso entre trabajador y empleador;
V. La invalidez absoluta permanente;
VI. La jubilacin;
VII. El despido, en los casos y forma permitidos por la Ley;
VIII. La terminacin de la relacin laboral por causa objetiva, en los casos y
forma permitidos por la presente Ley.

5.2.1. El fallecimiento del empleador

Se extingue la relacin laboral si el empleador es persona natural, sin perjuicio
de que, por comn acuerdo con los herederos, el trabajador convenga en
permanecer por un breve lapso para efectos de la liquidacin del negocio. El
plazo convenido no podr exceder de un ao, deber constar por escrito y ser
presentado a la Autoridad Administrativa de Trabajo para efectos de registro.
En el caso del fallecimiento del trabajador, es un imposible continuar la relacin
laboral, teniendo en cuenta que la prestacin es personal.
5.2.2. Renuncia o retiro voluntario
La renuncia tiene como base la Libertad de Trabajo, derecho reconocido en el
inciso 15 del artculo 2 y el artculo 23 de la Constitucin Poltica Peruana.
Si se estableciera muchas trabas para poder extinguir el contrato de trabajo o se
impidiera terminarlo, estaramos ante supuestos de violacin de aquel derecho
constitucional.
El procedimiento para solicitar la renuncia es el siguiente, el trabajador debe dar
aviso escrito con 30 das de anticipacin, cabe la posibilidad que el empleador

3
IZY
4
 DERECHO LABORAL

pueda exonerarlo de este plazo por propia iniciativa o a pedido del trabajador; en
este ltimo caso, la solicitud se entender aceptada si no es rechazada por
escrito dentro del tercer da.
Cabe precisar, que la renuncia del trabajador debe ser producto de un acto de
voluntad libre, no siendo vlida aquella que se realiza como fruto de la
intimidacin o violencia que pudiera ejercer el empleador sobre el trabajador. La
renuncia no voluntaria", fruto de la presin indebida del empleador, es
considerada invlida y asimilada a un despido fraudulento, conforme a la
sentencia recada en el Expediente N 628-2001-AA/TC.
Esta facultad de renuncia, cuenta con menos trabas que en el lado empresarial,
entre otras razones por salvaguardar la libertad profesional del trabajador.
5.2.3. El mutuo disenso entre trabajador y empleador
Es la manifestacin tpica de la voluntad conjunta de las dos partes del contrato
de trabajo en orden a su extincin. Podra decirse que, en este caso, la relacin
laboral se extingue en la misma forma en que naci: por acuerdo de partes.
Acuerdo que constituye un pacto o contrato liberatorio cuya finalidad es la
extincin de la relacin jurdica laboral, y que las partes no estn obligadas a
fundar en 'causa alguna".

El acuerdo para poner trmino a una relacin laboral por mutuo disenso debe
constar por escrito o en la liquidacin de beneficios sociales.
5.2.4. Invalidez absoluta permanente
La invalidez absoluta permanente extingue de pleno derecho y automticamente
la relacin laboral desde que es declarada por una Junta de Mdicos o por
Essalud. La negativa injustificada y probada del trabajador a someterse a los
exmenes correspondientes, se considera como aceptacin de la causa justa de
despido.
5.2.5. La jubilacin
La jubilacin es un derecho potestativo o de ejercicio voluntario del trabajador
quien, cumplidos los requisitos de edad y cotizaciones exigidos por la legislacin
de Seguridad Social, extingue su contrato porque libremente solicita y obtiene la
pensin de jubilacin .
La jubilacin es obligatoria para el trabajador, hombre o mujer, que tenga
derecho a pensin de jubilacin a cargo de la Oficina de Normalizacin
Previsional (ONP) o del Sistema Privado de Administracin de Fondos de
Pensiones (SPP), si el empleador se obliga a cubrir la diferencia entre dicha
pensin y el 80% de la ltima remuneracin ordinaria percibida por el trabajador,
monto adicional que no podr exceder del 100% de la pensin, y a reajustarla
peridicamente, en la misma proporcin en que se reajuste dicha pensin.

3
IZY
5
 DERECHO LABORAL

El empleador que decida aplicar la presente causal deber comunicar por escrito
su decisin al trabajador, con el fin de que ste inicie el trmite para obtener el
otorgamiento de su pensin. El cese se produce en la fecha a partir de la cual se
reconozca el otorgamiento de la pensin.
La jubilacin es obligatoria y automtica en caso que el trabajador cumpla
setenta aos de edad, salvo pacto en contrario.
5.2.6. El despido
En el despido de un trabajador sujeto a rgimen de la actividad privada, que
labore cuatro o ms horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la
existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada.
Presenta las siguientes caractersticas:
Es un acto unilateral del empleador, para cuya eficacia la voluntad del trabajador
es innecesaria e irrelevante.

3
IZY
6
 DERECHO LABORAL

CONCLUSIONES

1. Como se puede apreciar en el trabajo desarrollado, de acuerdo al citado

dispositivo, en nuestro ordenamiento jurdico laboral el referido periodo de
prueba no opera como un pacto de prueba, esto es, como un acuerdo que
las partes pueden consensuar. En nuestra normativa laboral, el periodo
de prueba se aplica sin importar si este se ha declarado expresamente, o
si las partes han dejado constancia por escrito su existencia. Es por ello
que, en principio, se podra invocar el periodo de prueba para dar por
terminado el vnculo laboral sin las formalidad que la normativa exige, pero
cabe recalcar que le periodo de prueba es de tres meses salvo algunas
excepciones que duran 6 meses hasta de un ao.

2. La estabilidad laboral es uno de los derechos laborales que ha sufrido

cambios radicales en los ltimos aos a nivel constitucional y legal.
Dicha estabilidad es un derecho por el cual se busca la conservacin del
contrato de trabajo. Sin la estabilidad laboral, seria mnimas o nulas las
posibilidades de ejercicio de los derechos individuales o colectivos y los
mecanismos para la tutela de estos no tendran la suficiente exigibilidad
frente al empleador dada la relacin de dependencia en la cual presta
servicios el trabajador.

3. Cabe precisar, que la renuncia del trabajador debe ser producto de un

acto de voluntad libre, no siendo vlida aquella que se realiza como fruto
de la intimidacin o violencia que pudiera ejercer el empleador sobre el
trabajador.

4. Si bien la queja o reclamo es una manifestacin en contra de su

empleador, ello no debera generar ningn tipo de repercusin en perjuicio
del trabajador, porque es una facultad del trabajador de ejercer su derecho
a la tutela administrativa o jurisdiccional, habindolo adoptado de esa
misma manera la Organizacin Internacional de Trabajo.

3
IZY
7
 DERECHO LABORAL

BIBLIOGRAFA

1. Cceres Paredes, Joel; La Ampliacin del Periodo de Prueba; pg., 1-2.

2. Pacheco Zerga, Luz; El periodo de prueba: naturaleza y rgimen

jurdico; en Jus-Doctrina y Prctica, N 7, Lima, 2008, pg., 352.

3. Blancas Bustamante, Carlos; El despido en el Derecho Laboral Peruano

2 Edit. Ara Editores, Per 2006, pg., 126.

4. Arce Ortiz, Elmer; Derecho Individual del Trabajo en el Per, Desafos

y deficiencias, Lima 2008. p. 522.

5. Blancos Bustamante, Carlos; El despido en el Derecho Laboral Peruano,

Lima 2006. p. 46

6. Expediente N 0976-2001-AA/TC- Hunuco Publicada el 13 de marzo de

2003/ EXP. N. 976-2001-AA/TC EUSEBIO LLANOS HUASCO
HUNUCO.

7. Oscar, Bernuy Alvares; Suspensin del Contrato de Trabajo Perfecta e

Imperfecta; Actualidad Empresarial N 265- Segunda Quincena de
Octubre 2012.

8. Toyama Miyagusuyu, Jorge; Derecho Individual del Trabajo en el Per-

un enfoque Terico Prctico; edit. Gaceta jurdica- lima 2015; pg., 541-
542.

9. Actualidad Empresarial N 178- Primera Quincena de Marzo 2009; El

Despido en el Per; pg., 2

3
IZY
8