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Sumario: 1. Introduccin, 2. Falsedad o falsificacin?, 3.

Bienes jurdicos
protegidos, 4. Tipo penal de falsedad ideolgica, 5. Verbos rectores del tipo penal de
falsedad ideolgica, 6. Sujetos, 7. Consumacin, 8. Tipo subjetivo, 9. Relacin con
el delito de defraudacin en su figura de estelionato, 10. Referencias bibliogrficas.

1. Introduccin

Nuestra sociedad actual viene sufriendo cambios indiscutibles. Un cambio positivo


lo observamos en el desarrollo inmobiliario y econmico. Pero, como todo avance
social, este trae consigo algunos problemas delictivos; in concreto, el gran problema
que atraviesa el pas es hoy el de las falsificaciones y estafas (defraudaciones)
originadas a partir del propio boom inmobiliario, que lleva a personas
inescrupulosas a falsificar documentos con el fin de obtener ventajas econmicas
ilcitas.

En la prctica podemos observar como los agentes de estos delitos se benefician


ilegalmente de procedimientos jurdicos (rectificacin de reas, linderos y medidas
perimtricas, prescripciones adquisitivas, etc.) para apropiarse de bienes inmuebles
ajenos con total impunidad, para posteriormente realizar ventas y, por ltimo, alegar
buena fe pblica registral del tercero adquirente de buena fe, concretando as su
ilcito penal.

El Cdigo Penal peruano tipifica, en el ttulo XIX (de los delitos contra la fe
pblica), captulo I (falsificacin de documentos en general), los delitos
de falsificacin de documentos y falsedad ideolgica, en los artculos 427 y 428,
respectivamente. En el presente trabajo analizaremos los elementos objetivos y
subjetivos del delito de falsedad ideolgica, los bienes jurdicos tutelados y los
momentos de consumacin. Concluiremos sealando si es posible el delito de
falsedad ideolgica en concurso real con el de defraudacin en su modalidad
de estelionato. Para ello, tendremos que responder a la siguiente interrogante: en el
delito de defraudacin o estelionato el agraviado es siempre el que
supuestamente compra o adquiere el bien inmueble?

2. Falsedad o falsificacin?

Partiremos preguntndonos qu es falsedad? Segn lo define Ossorio y Florit es:

Falta de verdad o autenticidad. Falta de conformidad entre las palabras, las ideas y
las cosas [] En el aspecto penal, la falsedad del testimonio, consistente en la
tergiversacin u ocultacin de los hechos acera de los cuales una persona es
interrogada.[1]

Nos preguntamos luego qu entendemos por falsificacin? Para responder esta


pregunta nuevamente recurriremos a Ossorio y Florit, que define a la falsificacin
como:

Accin o efecto de falsificar, de falsear, adulterar o contrahacer. Penalmente


configura delito contra la fe pblica que presente diversas manifestaciones,
consideraciones en las locuciones siguientes[2].

Falsedad o falsificacin? Claramente podemos concluir que el


trmino falsedad est ligado ms al tema de falta de verdad sobre hechos o
declaraciones in concreto. En cambio, en la falsificacin la conducta va ms hacia
el acto mismo de falsificar. As es como se define en el artculo 427 del Cdigo
Penal: que tiene como conducta tpica al que hace, en todo o en parte, un
documento falso o adultera uno verdadero. Con respecto al artculo 428, tiene
como conducta tpica al que inserta o hace insertar en instrumento
pblico declaraciones falsas concernientes a hechos que deban probarse con el
documento, con el objeto de emplearlo como si la declaracin fuera conforme a la
verdad.

3. Bienes jurdicos protegidos


Partiendo de la doble funcin del Estado, como regulador de su propia actividad, al
imponer formas a la actuacin de los funcionarios que lo representan, y como
regulador de la conducta de los individuos, en cuanto impone formas a los actos de
estos para asignarles eficacia en las relaciones jurdicas, se seala que en una y otra
las formas instrumentadas suscitan un estado de confianza que se asienta en la
intervencin de aquel como persona, o como legislador que impuso
obligatoriamente las formas de los actos[3].

El profesor Prado Saldarriaga sostiene que, de modo predominante, se espera que


toda definicin debe reflejar el rol funcional que socialmente cumple el bien
jurdico, y que, en razn de ello tiene el rol de permitir el trfico social o, mejor
dicho, facilitar la interaccin de los individuos a partir de un consenso o confianza
en el significado y validez de determinados actos y smbolos.[4] Parafraseando a
Juan Bustos Ramrez, Prado asevera que, en su proceso evolutivo, el concepto de fe
pblica se ha ido diferenciando de un simple derecho a la verdad para orientarse
ms bien hacia una exigencia de verdad legal o jurdica, es decir, una verdad basada
en la existencia de presupuestos o formas. Los bienes jurdicos protegidos en los
delitos de falsedad documental han sido caracterizados por la doctrina[5]. En general,
se considera como tales la seguridad en el trfico jurdico y la fe pblica.

3.1. La fe pblica

Para Manuel Ossorio, citando a Cabanellas, la buena fe es, entre otras cosas, la
conviccin de que el acto realizado es lcito, as como la confianza en la certeza o
verdad de un acto o hecho jurdico. La mala fe es la ntima conviccin de que no se
acta legtimamente, ya sea por existir una prohibicin legal o disposicin en
contrario, ya sea por saberse que se lesiona un derecho ajeno o porque no se cumple
un deber propio[6].

El bien jurdico tutelado es la fe pblica, entendida como la confianza


generalizada en la autenticidad y el valor de ciertos objetos, signos o
documentos que suscita o impone la garanta que les dispensa el Estado, sea
directamente o a travs de las instituciones o los funcionarios en quienes se delega al
efecto[7]. Se trata de una fe colectiva y pblica, no solo subjetivamente, por ser
creencia de todos, sino tambin de manera objetiva, porque acompaa al escrito
como si se incorporara a ellos y ante la colectividad se les confiere un valor
universal[8].

La fe pblica es una expresin que, como observa Carrara, no debe interpretarse


como fidelidad en el mantenimiento de una obligacin contrada, sino en el sentido
de confianza. Algunos autores consideran como fe pblica solo la impuesta por la
ley, pero tal opinin no del todo es aceptable, pues la fe pblica reconoce a
determinados documentos destinados a probar hechos originadores de consecuencias
jurdicas. Un documento es una manifestacin de voluntad en forma escrita, capaz
de probar hechos de trascendencia jurdica. Pero no es preciso que est relacionado o
confeccionado con la finalidad de servir de prueba; basta que sea apto para ello[9].
Sobre el particular, Muoz Conde se refiere a la fe pblica como

[] un bien jurdico que se representa en una apariencia de conformidad con la


realidad y que fluye de documentos o smbolos; y, que adems esta apariencia de
verdad que generan tales signos, genera una confianza, una fe, en la sociedad, en el
pblico en general la fe pblica que se protege por el Estado en cuanto es necesaria
para el trfico jurdico y puede servir como medio de prueba o autenticacin[10].

Para el profesor Eduardo Alberto Donna, la fe pblica es la confianza general que


despiertan las instituciones creadas por el Estado en esas dos funciones. Ms
concretamente, afirma que debe ceirse el concepto de fe pblica al amparo o
tutela, en su primera funcin, de los signos e instrumentos convencionales que el
Estado impone con carcter de obligatoriedad y, en su segunda funcin, a los actos
jurdicos que respetan ciertas formas materiales y que son destinadas a los objetivos
legalmente previstos[11].

Para Reiner Chocano, por ltimo, la fe pblica se entendera como la amplia


confianza que se tiene en el trfico jurdico y social documentario[12].

3.2. Seguridad en el trfico jurdico


Segn la doctrina moderna, la fe pblica es el presupuesto de la seguridad en el
trfico jurdico. Debe diferenciarse en esta posicin dos etapas: la primera, que ve
la seguridad jurdica como bien jurdico, y la segunda etapa en la cual se busca
concretarlo, debido a la indeterminacin y a su generalidad, tal como haba pasado
con la idea de fe pblica. Desde esta perspectiva, segn Donna y tal como est
legislado en los cdigos penales, no hay duda en afirmar que la seguridad jurdica
aparece como una prolongacin de la fe pblica, con la cual tiene varios criterios
en comn. Lo positivo al tomar este bien jurdico es el abandono de las
connotaciones psicolgicas que tena la fe pblica, as como su vaguedad
conceptual. Se pasa desde esta perspectiva a un concepto objetivo del bien jurdico,
a la vez que se mantiene la nocin de que sigue siendo un ideal inmaterial[13].

4. El tipo penal de falsedad ideolgica

Partiremos definiendo la falsedad ideolgica:

Insercin en un instrumento pblico de declaraciones deliberadamente inexactas,


concernientes a un hecho que el documento deba probar de modo que pueda resultar
perjuicio. De ella dice pena que comprendera la mentira escrita, en ciertas
condiciones que se enumeran en varios supuestos punibles [] en la falsedad
ideologa siempre la realizacin externa es real y el documento est confeccionado
por quien en la forma en que es debido, de modo que resulta la contradiccin
punible como consecuencia de que esa correcta exteriorizacin genera una
desfiguracin de la verdad objetiva que se desprende del texto[14].

En el delito de falsedad ideolgica el documento ha sido elaborado en forma


legal, es decir, es verdadero y contiene todos los elementos necesarios para surtir
efectos jurdicos. Sin embargo, el vicio se encuentra en el contenido del
documento pblico: las declaraciones han sido insertadas en este (o se han hecho
insertar) con conocimiento de su falsedad, con fin de hacer pasar como cierto lo que
no es.

El artculo 428 del Cdigo Penal est redactado de la siguiente manera:


El que inserta o hace insertar, en instrumento pblico, declaraciones falsas
concernientes a hechos que deban probarse con el documento, con el objeto de
emplearlo como si la declaracin fuera conforme a la verdad, ser reprimido, si de
su uso puede resultar algn perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de
tres ni mayor de seis aos y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco das-multa.

El que hace uso del documento como si el contenido fuera exacto, siempre que de su
uso pueda resultar algn perjuicio, ser reprimido, en su caso, con las mismas penas.

Es falso todo aquello que no es verdadero, que se aparta de la verdad. Por lo tanto,
falsedad es todo mudamiento de la verdad. Tal idea vulgar de lo falso no es
relevante para el derecho penal, porque no se castigan todas las mentiras o, en otras
palabras, porque la mentira en s misma es impune. La falsedad se refiere a los
sujetos y consiste en afirmar lo que no es verdadero o realizar un acto que carece de
autenticidad, es decir, poner lo falso en lo que debiera ser verdadero[15].

Al respecto seala Carlos Creus:

La falsedad ideolgica que algunos tambin llaman histrica recae


exclusivamente sobre el contenido de representacin del documento, sin que se
modifiquen ni imiten para nada los signos de autenticidad. En ella nos encontramos
con un documento cuya forma es verdadera, como lo son tambin sus otorgantes,
pero que contiene declaraciones falsas sobre hechos a cuya prueba est destinado: en
l se hacen aparecer como verdaderos o reales, hechos que no han ocurrido, o se
hacen aparecer hechos que han ocurrido de un modo determinado, como si hubiesen
ocurrido de otro diferente.

Es, pues, un primer presupuesto del documento ideolgicamente falso, la veracidad


de su autenticidad o genuinidad; esto es, tiene que tratarse de un documento
autntico con todos los signos que lo caracterizan como tal. Y es esa autenticidad lo
que se aprovecha para mentir, para hacer que contenga declaraciones falsas, es decir,
no verdaderas; el autor se sirve de los signos de autenticidad formalmente
verdaderos para hacer pasar, como tales, hechos o actos relatados en el documento,
pero que no lo son. En resumen, en el documento ideolgicamente falsificado hay
una forma autntica y un contenido falso[16].

5. Verbos rectores del tipo penal de falsedad ideolgica

5.1. Insertar

La Real Academia Espaola define el


verbo insertar como incluir, introducir algo en otra cosa. Seala Donna sobre este
verbo rector:

Se insertan declaraciones falsas cuando lo que se consigna en el documento tiene un


sentido jurdico distinto del actor que realmente ha pasado en presencia de quien
tiene la obligacin de colocar lo que verdaderamente ocurri. Tanto se logra este fin
incluyendo un hecho que no ocurri o afirmando su existencia cuando es lo
contrario y, de igual manera, con declaraciones que se han vertido en su presencia o,
al contrario, que no se han hecho[17].

Al respecto, Jorge Sandro, en comentario a la legislacin argentina, seala:

Cuando la accin realizada es insertar, slo puede ser sujeto activo el oficial pblico
predispuesto legalmente para la realizacin del acto, pues solamente l est investido
de competencia para incorporar a un documento pblico atestacions que obren con
aptitud probatoria erga omnes respecto de la existencia de los hechos que declara
haber cumplido en persona, como de los que certifique haber pasado en su presencia
(arts. 993, 994 Y 994, Cd. Civil)[18].

5.2. Hacer insertar

Hacer insertar declaraciones en un documento pblico: esta forma de comisin del


delito materia de estudio se concreta cuando un particular hace introducir una o
varias declaraciones falsas con la finalidad de que el funcionario las tome como
verdaderas y surtan efectos jurdicos. El agente, de manera dolosa, induce a error al
funcionario y declara como cierto algo que conoce que es falso. Por ejemplo, en un
proceso de prescripcin adquisitiva de dominio, cuando el solicitando seala que la
posesin es pacfica y continua a pesar de haber litigado durante un tiempo
determinado por el bien que pretende prescribir. A este
respecto, Buompadre aclara:

Si la accin tpica consiste en hacer insertar, se incluye en la categora de sujeto


activo a cualquier persona. Aqu, el funcionario otorgante del documento es
utilizado como un instrumento, pues el autor de la maniobra le est haciendo insertar
declaraciones falsas que no deberan quedar asentadas en el documento. Esta accin
slo ser posible con la presencia de ambos sujetos, el otorgante, que es quien aporta
la declaracin falsa, y el oficial pblico, que es quien extiende el documento, es
decir el que inserta la falsa declaracin en el instrumento[19].

5.3. Instrumento pblico

Otro vocablo rector del tipo delictivo es instrumento pblico. Pero, qu


entendemos por instrumento pblico? Es lo mismo un instrumento que documento
pblico? Ossorio formula las siguientes observaciones:

[] los instrumentos se dividen, principalmente, en privados y pblicos [] se


tendrn por pblicos, las escrituras pblicas hechas por escribanos pblicos en sus
libros de protocolo, o por otros funcionarios con las mismas atribuciones[20]. El
mismo autor respeto al significado de documento pblico seala lo siguiente: El
otorgado o autorizado, con las solemnidades requeridas por la Ley, por notario,
escribano, secretario judicial u otro funcionario pblico competente, para acreditar
algn hecho, la manifestacin de una o varias voluntades y la fecha en que se
producen[21].

5.4. Que de su uso pueda resultar algn perjuicio

La Sala Penal Especial de la Corte Suprema de la Repblica ha establecido criterio


dogmtico en la sentencia contra Alberto Fujimori Fujimori y otros (Expediente N
A.V. 23-2001) en su fundamento 51, cuarto y quinto prrafo: el tipo legal
circunscribe el objeto de la falsedad a un hecho que el documento deba
probar y que, asimismo, sea oponible a terceros (se ha de tratar de manifestaciones
destinadas a surtir efecto en el mbito jurdico y que recogen una manifestacin de
voluntad). Tales manifestaciones deben importar una alteracin de la verdad, por
incluir bajo el amparo de la fe pblica un hecho no cierto[22]. De esta exigencia
resulta la distincin en falsedad esencial y falsedad no esencial en materia
de falsedad ideolgica. No toda declaracin falsa incluida en un documento pblico
es constitutiva de esta modalidad delictiva: La trascendencia penal de la
inveracidad en la narracin de los hechos ha de incidir sobre aspectos esenciales del
documento, que tengan relevancia jurdica, bien aisladamente considerados, bien por
su vinculacin o interaccin con el conjunto de lo documentado[23].

La norma penal exige que de su uso pueda resultar algn perjuicio, lo que debe
apreciarse como una situacin de peligro abstracto. Esto ltimo debe entenderse
como la posibilidad de que, mediante el empleo del documento cuestionado, se
vulnere algn otro bien, no necesariamente patrimonial, con tal de que esa situacin
de peligro sea derivada de la falsedad misma y del empleo del documento falso[24].

6. Sujetos

Como hemos visto, el tipo penal hace una diferenciacin entre hacer insertar e
insertar. En ese sentido, podemos sealar que en la accin de insertar, el
sujeto activo o agente puede ser solo el funcionario que tiene la misin de
autenticar el documento en el que estn insertas las declaraciones falsas. En
cambio, en la accin de hacer insertar, son autores o sujetos activos los
otorgantes o solicitantes del acto que, con conocimiento y voluntad (dolo), hacen
insertar declaraciones falsas, con el consentimiento del funcionario o sin l.

Hacer insertar es lograr que se incluyan en el documento pblico


manifestaciones que no revelan la verdad pasada, dando como ocurrido lo que no
sucedi o lo que ocurri de un modo distinto. A diferencia del verbo insertar, se
advierte una concurrencia mltiple de personas. La accin de insertar solo puede
realizarla el funcionario; en cambio, en este supuesto necesariamente debe darse la
conducta del que hace insertar y la del que inserta en el documento lo que se le pide
o sugiere.
7. Consumacin

Para la doctrina dominante, se consuma la accin cuando el objeto en el que se


han hecho las inserciones falsas adquiere la calidad de documento pblico. La
consumacin se da con el perfeccionamiento del instrumento (escritura pblica) o al
adquirir este valor como tal.

El delito en estudio se consuma cuando el documento pblico queda perfeccionado


como tal, con todos los signos de autenticidad requeridos por ley, aunque no se
hayan realizado todava los actos necesarios para oponer ante terceros la prueba por
l constituida, pues ya en ese momento ha nacido la posibilidad de perjuicio.

8. Tipo subjetivo

El presente es un delito doloso, compatible solo con el dolo directo. Este requiere la
conciencia acerca del tipo de documento en que se introduce la falsedad, de la
falsedad misma y de la posibilidad de perjuicio, as como de la voluntad de realizar
la conducta tpica. En este tipo de figuras no caben el dolo eventual ni las formas
imprudentes.

9. Relacin con el delito de defraudacin en su figura de estelionato

Para poder dilucidar este punto plasmar brevemente un caso que vengo
patrocinando en la ciudad de Chiclayo. Un sujeto X adquiere un predio de 4.000
m2 (en adelante X1), colindante con el predio de mi patrocinado Y de 1.000 m2 (en
adelante Y1). Ambos predios se encuentran inscritos en Sunarp, con ttulos de
propiedad y partidas registrales independientes. En el ao 2002, Y se da con la
sorpresa de que el sujeto X habra creado un cerco perimtrico en su lote X1, pero
incluyendo dentro de dicho cerco el bien Y1 que le perteneca a Y, adems de un
callejn que le perteneca a la Municipalidad. Y interpone demanda de
reivindicacin y sale airoso.

En el ao 2006 se dicta sentencia en primera y segunda instancia; asimismo, en


casacin el recurso es declarado improcedente, por lo que se obtiene la calidad
de cosa juzgada firme. Pero, como para las personas que ven una forma de
trabajo el trfico de terrenos, el sujeto X interpuso un sinfn de demandas, entre
ellas los de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, nulidad de acto
jurdico y mejor derecho a la posesin, todas ellas declaradas infundadas por el
rgano correspondiente. Luego de casi 10 aos de constante litigio, en octubre de
2012 se ordena la ministracin de la posesin a favor de Y con derrumbe de parte
del cerco construido indebidamente. La persona Y toma posesin pacfica de su
predio y actualmente viene ejerciendo la posesin pblica.

No obstante, en el ao 2014 se notifica a Y una demanda de reivindicacin y pago


de daos y perjuicios. Ante esto, analizando los documentos anexos a la demanda,
se da con la sorpresa de que la persona X haba realizado ante un notario de
Chiclayo un trmite de saneamiento de linderos del terreno X1, solicitud presentada
en mayo de 2012 aprovechando la existencia del cerco indebidamente creado, y en
septiembre del mismo ao adquiere su respectiva acta de determinacin de linderos
e inscribe en registros. A los seis das vende, en primer lugar, a uno de sus
abogados; el abogado vuelve a vender a Z, y Z demanda reivindicacin e
indemnizacin. Es decir, tres ventas en menos de seis meses. Ante estos hechos, se
contesta la demanda de reivindicacin realizada por Z, se interpone demanda de
nulidad de acto jurdico y se denuncia por falsedad ideolgica en concurso real
con defraudacin en su figura de estelionato.

Hace no muchos das, me han notificado la acusacin fiscal en la cual se acusa por
falsedad ideolgica y se sobresee por estelionato. El argumento para sobreseer es el
siguiente: la formalizacin de la investigacin preparatoria tuvo como sustento que
X vendi como propio el terreno del agraviado Y, sito en Y1, de 1.000 m2, el cual
fue falsamente incluido en el lote X1 mediante trmite notarial que dio origen al acta
de rectificacin de reas, linderos y medidas perimtricas, venta que se realiz con
fecha 31 de octubre de 2012 (cuando el agraviado Y se encontraba ya en posesin
del lote Y1) a favor de J, y este a su vez lo ha transferido a S. Ambos ttulos fueron
presentados a Sunarp y fueron debidamente inscritos.

Sin embargo, se debe tener en cuenta que los elementos constitutivos


del estelionato son los mismos que integran el delito de estafa genrica. Lo
caracterstico en este tipo de delitos es la disposicin fraudulenta de
bienes propios o ajenos, con plena conciencia y voluntad de su comportamiento
reprochable y en el que el momento consumativo ocurre en el instante en que el
agente recibe el precio de la venta como consecuencia del negocio fraudulento,
hecho materializado a travs del engao y aprovechando la buena fe de los
agraviados, mviles que determinan la adquisicin del inmueble. En tal sentido, de
manera alguna se ha acreditado el engao por parte de X al agraviado Y, por
cuanto no ha sido a este a quien le vendi el terreno ajeno incorporado en otro,
sino a J, y este, a su vez, lo ha transferido a S, siendo ambos ttulos inscritos ante la
Sunarp, mxime si en el delito de estelionato, el sujeto pasivo es la persona sobre
quien recay el engao y en tal virtud se acept la contratacin.

Mis preguntas son las siguientes:

1) En el delito de defraudacin-estelionato el agraviado siempre es quien compra


o adquiere el bien inmueble, o tambin puede serlo el propio dueo que ha sido
agraviado por un acto fraudulento con la finalidad de despojarlo de su propiedad?, y

2) Si se demuestra que entre comprador y vendedor existe un nimo defraudatorio


en agravio de un tercero (real propietario), este ltimo debe ser considerado como
agraviado y los otros dos como autor y cmplice primario del delito de estelionato
respectivamente?

Personalmente considero que el delito de estelionato se adecua al


tipo defraudacin si se logra demostrar que entre comprador y vendedor existe un
fin, cual es el de causar perjuicio al verdadero propietario y que tales ventas son solo
simuladas. Para ello, partamos de las premisas de que quien falsifica un documento
siempre tendr un nimus de defraudar y de que nadie realiza dicha conducta de
buena fe. Ahora bien, con respecto a las pruebas hay que entender que en los delitos
de estafa inmobiliaria o defraudaciones los agentes actan de forma subrepticia y
es aqu donde toma mayor fuera la prueba indiciaria. En el caso narrado podemos
afirmar que existe un poderoso indicio de oportunidad: la solicitud fue presentada
antes de la ministracin de la posesin a favor de Y, aprovechando la oportunidad
del cerco perimtrico. Tambin se observa un indicio de mvil, que en el presente
caso fue meramente lucrativo y defraudatorio, toda vez que el agente haba sido
vencido en todos los procesos judiciales. Por lo tanto, considero que en el tipo penal
de estelionato no siempre el agraviado es el comprador, si se demuestra que entre
este y el vendedor existe un nimus de defraudar a un tercero, como en el caso en
comento.

10. Referencias bibliogrficas

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