Poder Judicial de la Nación

T. 967. XXXVIII.
Toso, Eduardo y otros s/ art. 84 del C.P.

Procuración General de la Nación

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S u p r e m a C o r t e :
El titular del Juzgado Nacional en lo Correccional n1
11 de esta ciudad, absolvió de culpa y cargo a Yong Jia y a
Claudia Andrea Silva en orden al delito de homicidio culposo
que les imputó el Ministerio Público, del que fue víctima Li
Dan Ni ("Angélica"). Contra esa sentencia y en atención a los
límites que fija el artículo 458 del Código Procesal Penal,
el
fiscal interpuso dos recursos: el de casación en relación a
Claudia Andrea Silva (fs. 698/708) y el extraordinario con
respecto a Yong Jia (fs. 709/717).
Mediante auto de fojas 718/720, el magistrado correccional
no hizo lugar al primero de ellos por considerar
que lo relevante a los fines de los límites que establece
aquella norma procesal es el pedido de tres años de prisión y
no el quantum de la inhabilitación requerida para la
nombrada;
y, además, que la invocación de arbitrariedad no permite
soslayar ese requisito objetivo. Consecuentemente, el
recurrente
dedujo queja ante la Cámara Nacional de Casación Penal,
que fue declarada improcedente por su Sala III y cuya
resolución fue impugnada mediante recurso extraordinario que,
al ser denegado, dio lugar a la presentación directa que
tramita
ante V.E. como expediente Letra S n1 3000, Libro XXXVIII,
en el cual también se ha corrido vista a esta Procuración
General, y a cuyo respecto habré de expedirme luego de
hacerlo
sobre lo que constituye objeto de estos autos principales.
Por su parte, la apelación federal interpuesta en
relación con la absolución de Yong Jia fue concedida a fojas
727, de acuerdo con el criterio fijado por V.E. en Fallos:
324:1365 para los recursos del Ministerio Público en esa
clase
de procesos.
Los agravios expuestos por el magistrado recurrente
consisten en la arbitrariedad de la sentencia y en que el a
-2-
quo ha incurrido en contradicción, pues al fallar respecto de
Yong Jia juzgó no acreditado un extremo que luego consideró
cierto al absolver a la coimputada Silva. También se
cuestiona
haber prescindido de prueba esencial para la correcta
resolución
del caso y contar con fundamentos aparentes.
I
Sin perjuicio de los fundamentos del escrito presentado
por el fiscal a fojas 709/717, que comparto plenamente,
creo oportuno agregar que la impugnación debe prosperar
aún cuando la absolución se haya basado en el artículo 31 del
Código Procesal Penal. Si bien la causal de arbitrariedad
resulta particularmente restringida en ese caso por referirse
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al fuero íntimo del juez (Fallos: 307:1456; 315:495;

321:2990,
entre otros), no es menos cierto que a través del principio
in
dubio pro reo que consagra esa norma no puede cohonestarse la
falta de ponderación de pruebas esenciales para la resolver
del caso (Fallos: 311:512; 316:647; 321:3423 entre otros).
En tal sentido, advierto que el a quo arribó a esa
conclusión fundamentalmente a partir del valor probatorio
asignado a los dichos del acusado en cuanto a que una
enfermera
lo habría autorizado a retirarse junto con Li Dan Ni de
la guardia del Hospital Alemán, luego de la primera atención
que ésta recibió allí.
Si bien el juez hizo esa referencia en los considerandos
segundo y cuarto del fallo de fojas 653/658, y también
fue aludida por el fiscal en su alegato (fs. 644 vta.), no es
posible aquí conocer los términos en que esa versión fue
brindada durante el debate, pues en el acta respectiva no se
transcribió ese aspecto de la declaración de Yong Jia (ver
fs.
636/vta., 638 y 651). Sí se cuenta con la que había dado
tanto
en su inicial declaración testimonial de fojas 83/84, donde
hizo alusión a que "Y le hicieron saber Y que si quería se
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podía retirar Y", como en la posterior indagatoria de fojas
304/308, donde agregó que el médico los había autorizado a
retirarse "con ella ni bien despertara" (ver fs. 307 vta.).
En
esa misma audiencia consta la primera mención a esa auxiliar
del hospital, pues expresó que "luego fue abordado por una
enfermera, quien le preguntó cómo se encontraba su novia y le
dijo que ya podía retirarla" sin necesidad de que el médico,
por quien dijo haber preguntado, volviera a verla "ya que
estaba bien y podía irse". Que fue así que se retiraron de la
guardia "notando a pesar de todo que su novia continuaba algo
mareada" (ver fs. 308).
Aún cuando la prueba incorporada durante la audiencia
oral y pública sea la única relevante a la hora de fallar,
y sin desconocer que la valoración de las cuestiones de hecho
y prueba resultan por principio ajenas al recurso
extraordinario,
estimo que en el sub júdice cabe hacer excepción
a esa regla no obstante tratarse de un supuesto del artículo
31
del Código Procesal Penal, ante la arbitrariedad que exhiben
los fundamentos de la absolución (Fallos: 322:702).
En efecto y tal como lo destaca el recurrente, ha
sido a partir de aquel aislado relato del imputado, carente
de
todo elemento que lo corrobore, que el juez lo absolvió al
considerar que "de ser cierta la versión de Jia", cabría
responsabilizar
por la muerte de Li Dan Ni a la "ignota enfermera",
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pues fue consecuencia de la imprudente autorización para

retirarse que habría otorgado a Yong Jia (ver fs. 654
vta./655).
Como se advierte, aún cuando el mismo juez plantea
sus propias dudas en cuanto a la versión brindada por Jia, se
inclinó por admitirla y restar valor probatorio a otros
elementos
que nítidamente desvirtúan aquéllos dichos, tales como
la inscripción "fugó" en el Libro de Guardia del hospital,
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cuya copia luce a fojas 67 bis, y el testimonio del doctor
Norberto Penther, médico que atendió en esa ocasión a Li Dan
Ni, quien dijo que ante la insistencia del nombrado, fue
contundente
en indicarle que no podían retirarse de la guardia
(ver fs. 637 vta.).
Pese a que ambos elementos fueron examinados por el
a quo en el considerando cuarto del fallo apelado, el
fundamento
allí utilizado para restarles eficacia probatoria no se
ajusta a las reglas de la sana crítica que exigen los
artículos
405 y 398 del Código Procesal Penal, pues para ello acudió
a otras hipótesis tampoco demostradas en el juicio, tales
como
el posible retiro voluntario de la occisa o que efectivamente
una enfermera haya desautorizado al doctor Penther y
permitido
la salida. En efecto, aún cuando en el actual ordenamiento
procesal no existan normas que regulen de modo taxativo el
valor que cabe asignar a los distintos elementos de juicio,
el
mérito que surge de la convergencia de dos medios directos
como el instrumental y el testimonial, no puede ser
razonablemente desvirtuado a partir de meras inferencias o
suposiciones que no reconocen apoyo alguno en circunstancias
concretas acreditadas en la causa.
En este sentido, estimo oportuno recordar que incluso
V.E. ha descalificado por arbitraria la sentencia que
absolvió al imputado de lesiones culposas haciendo prevalecer
indebidamente sus dichos sobre el cuadro indiciario reunido
(Fallos: 314:174; 321:3423; 323:212). Además, al haber
restado
el a quo trascendencia a esa anotación sobre la fuga,
considero
pertinente señalar que por tratarse de un libro donde
se asientan los datos y síntomas de quienes son atendidos en
la guardia del hospital, presenta semejanzas con una historia
clínica y por lo tanto también cabe asignarle en este proceso
el carácter de documento decisivo que V.E. ha reconocido a
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aquélla en los juicios por mala praxis (Fallos: 322:726, voto
en disidencia de los doctores Fayt y Vázquez; y 324:2689).
II
La arbitrariedad invocada por el recurrente adquiere
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mayor entidad si se tiene en cuenta que el cuadro probatorio

valorado por el mismo magistrado al dictar la absolución, no
difirió, en lo esencial, del que se había acreditado durante
la instrucción y merced al cual había resuelto el
procesamiento
de Yong Jia, que luego fue confirmado por la Cámara
de Apelaciones (ver fs. 310/14 y 342).
No desconozco que ese criterio adverso al interés de
la defensa, atento el carácter provisorio de la resolución,
bien puede variar al final el proceso y arribarse entonces a
una conclusión diferente; pero cuando el nuevo temperamento
resulta opuesto al anterior es razonable que en la sentencia
se expliquen los motivos de ese cambio, más aún cuando -como
en el caso- tampoco éste encuentra sustento en nuevos
elementos conocidos en el debate, pues de lo contrario la
suerte del proceso parecería quedar librada a la total
discrecionalidad del juez quien primero puede admitir una
imputación y más tarde, con las mismas pruebas, rechazarla.
En
tales condiciones, al ser incompatibles ambos criterios,
resultaba adecuado para la buena prestación del servicio de
justicia y para evitar la perplejidad de los litigantes,
brindar los fundamentos de ese cambio. Por lo tanto, al
habérselos
omitido en la sentencia apelada, se ha configurado
otra causal de arbitrariedad (conf. Fallos: 307:146).
III
Por lo demás, el a quo también ha considerado que al
pesar sobre el Ministerio Público la carga de la prueba, el
fiscal no propuso ninguna medida con respecto a la supuesta
autorización de la aludida enfermera. Al respecto, y sin
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desconocer que el ejercicio de la acción penal pública
corresponde
efectivamente a dicho magistrado (arts. 5 y 65 del
Código Procesal Penal), cabe destacar que durante la
audiencia
oral el representante del Ministerio Público desechó
fundadamente
la versión del acusado por considerarla inverosímil,
y agregó que la omisión de la propia defensa de convocar a
declarar a la enfermera era indicativa de ello. Cuestionó
también la falta de credibilidad de esos dichos, pues Jia
había declarado dos horarios distintos de salida de la
guardia
(ver fs. 644 vta.).
Así las cosas, estimo que la actitud del Ministerio
Público guardó coherencia con el criterio de V.E. en cuanto
ha
admitido que la necesidad de que el Estado pruebe por los
medios establecidos en las normas rituales, todas las
circunstancias
que determinan que una acción sea un delito, no
lleva a que deba hacerse cargo de cualquier excusa alegada
por
los imputados, sino sólo de aquéllas que resulten verosímiles
(Fallos: 306:1347).
Esta inteligencia sobre la situación planteada en
torno a la falta de acreditación de ese extremo, permitiría
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sostener que tampoco respecto del juez pesaba el deber de

investigar los hechos y circunstancias referidos por el
imputado,
pues la ley procesal lo ha limitado a lo que resulte
"pertinente y útil" (artículo 304 del Código Procesal Penal).
Sin embargo, habida cuenta la relevancia que le ha asignado
al
momento de fallar, es claro que a su criterio revestía esas
cualidades y, en consecuencia, debió proceder de aquel modo
aún durante el debate e incluso de oficio ante la inacción de
las partes, ejerciendo así la facultad que reconoce el
artículo 388 del mismo cuerpo legal.
Este temperamento es el que mejor armoniza con lo
resuelto por V.E., en cuanto a que las reglas atinentes a la
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carga de la prueba deben ser apreciadas en función de la
índole
y características del asunto sometido a la decisión del
órgano jurisdiccional, principio éste que se encuentra en
relación con la necesidad de dar primacía, por sobre la
interpretación
de las normas procesales, a la verdad jurídica
objetiva, de modo que su esclarecimiento no se vea perturbado
por un excesivo rigor formal (Fallos: 324:2554, voto de los
doctores Moliné O'Connor y Vázquez, y sus citas). Por lo
tanto,
si el juez advirtió aquélla necesidad, debió ordenar de
oficio las medidas necesarias en pos de esa finalidad
superior,
pues no podía prescindir del uso de los medios a su
disposición para alcanzarla y evitar que el proceso se
convierta
en una sucesión de ritos caprichosos, pues de ser ello
así, la sentencia no constituiría la aplicación de la ley a
los hechos de la causa, sino la frustración ritual de la
aplicación del derecho (ídem y, en similar sentido, Fallos:
323:212 y 324:4123).
Por ello, y los demás fundamentos expuestos por el
fiscal a fojas 709/717, habré de solicitar a V.E. que revoque
la sentencia de fojas 653/658 en cuanto ha sido materia de
recurso.
IV
Tal como anticipé al inicio de este dictamen, paso a
expedirme ahora respecto de la queja por recurso
extraordinario
denegado deducida en estos mismos autos por el señor
Fiscal General ante la Cámara Nacional de Casación Penal, la
cual tramita ante V.E. como expediente Letra S n1 3000, Libro
XXXVIII, y en la que también se ha corrido vista a esta
Procuración
General.
En cuanto a su procedencia formal, cabe afirmar que
la inadmisibilidad resuelta por la Sala III de la mencionada
Cámara, se ha fundado en una arbitraria interpretación del
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inciso 11 del artículo 458 del Código Procesal Penal de la

Nación, desde que introduce en la escala de penas que allí se
contempla, un excluyente orden de prelación que en modo
alguno
ha sido previsto por el legislador, lo cual significa una
mayor restricción a los límites allí reconocidos para los
recursos del Ministerio Público Fiscal, afectándose así las
garantías del debido proceso y defensa en juicio que también
amparan a esta parte (conf. Fallos: 299:17; 307:2483 y
308:1557, entre otros).
No desconozco que V.E. ha admitido la validez constitucional
de esos límites (Fallos: 320:2145), pero ello no
autoriza a extenderlos mediante una indebida exégesis fundada
en el orden de la enumeración allí contenida y según la
gravedad
de las distintas clases de penas previstas. De haber
sido ésa la intención del legislador, así lo hubiera regulado
expresamente y la omisión de hacerlo indica, inclusive por
imperio de la regla general del artículo 21 del mismo cuerpo
legal, cuyo texto manda interpretar de modo restrictivo toda
regla que limite el ejercicio de un derecho, que aquella
inteligencia
desnaturaliza el sentido de la norma.
En efecto, si ya el inciso 11 del artículo 458
constituye una limitación al derecho a recurrir, no se
advierten
razones válidas para que del mero orden enumerativo de
los diversos supuestos allí contemplados pueda extraerse una
mayor restricción recursiva para el fiscal, más aún cuando
para ello se ha invocado la pauta que establece el artículo
34
para la determinación de la competencia material según las
penas. Este criterio, por importar la aplicación extensiva de
esa norma a un supuesto diverso a aquél para el que está
destinada, merece ser descalificado por imperio del citado
artículo 21 del propio ordenamiento ritual, pues esa analogía
conduce a una mayor limitación del derecho a recurrir
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reconocido al Ministerio Público. Rige entonces aquí, el
viejo
aforismo ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus.
Por lo demás, adviértase que la propia letra del
inciso abona lo propuesto en virtud de los términos
disyuntivos
de las tres hipótesis de pedidos de condena que prevé: a
más de tres años de pena privativa de libertad, a multa de
doscientos mil australes, o a inhabilitación por cinco años o
más.
Así las cosas, habida cuenta que el representante
del Ministerio Público solicitó para Claudia Andrea Silva la
pena de tres años de prisión y diez de inhabilitación
especial
(ver fs. 645 vta.), resulta claro que por el monto de la
segunda de las penas requeridas, el sub júdice encuadra en el
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último de los supuestos de aquella norma, pues prevé la

impugnabilidad
de la sentencia absolutoria cuando el pedido de
condena haya sido de cinco o más años de esa especie.
Estimo oportuno recordar que los jueces no deben
sustituir al legislador, sino aplicar las normas tal como
éste
las concibió; y también que la primera regla de
interpretación
es dar pleno efecto a la intención de aquél y que, a tal fin,
la primera fuente para determinar esa voluntad es la letra de
la ley (Fallos: 308:1745; 312:1098; 313:254, entre otros).
Asimismo, V.E. ha resuelto que si bien el contenido de las
normas rituales posee su reconocida e indiscutible
importancia
que exige su riguroso cumplimiento, su desnaturalización, su
sobredimensionamiento por encima de su razón de ser, termina
por convertir a esos imprescindibles preceptos en una suerte
de trampas o valladares tendientes a frustrar el derecho
constitucional del debido proceso, lesionando gravemente la
garantía de la defensa (Fallos: 308:117).
En tales condiciones, habida cuenta el claro texto
de la norma adjetiva cuya arbitraria inteligencia se cuestio-
10-
na, considero que cabe hacer excepción al principio según el
cual el rechazo de los recursos por parte de los tribunales
de
la causa, por remitir al examen de cuestiones de naturaleza
común y procesal, no es materia de recurso extraordinario
(Fallos: 300:436; 311:1513; 317:1679, entre muchos otros),
pues como consecuencia de un excesivo rigor formal y en
detrimento
del adecuado servicio de justicia, la Cámara de Casación
Penal no abordó el tratamiento de cuestiones propias de
su competencia -arts. 23 y 458 del Código Procesal Penal-
(conf. Fallos: 320:2326; 321:494, 1385, 3663 y 3695; 322:702
y
1495; 323:125, disidencias de los doctores Bossert y
Petracchi;
324:2554 y 4123).
V
Así entendida la viabilidad formal de la apelación
federal que viene denegada, al ingresar a la cuestión de
fondo
planteada aprecio que las consideraciones desarrolladas en
los
apartados I y III del presente dictamen, también habrán de
resultar útiles respecto de la situación de la farmacéutica
Claudia Andrea Silva, pues abonan, en lo pertinente, los
agravios introducidos por el Ministerio Público en el escrito
de fojas 698/708, donde interpuso el recurso de casación que
fue declarado improcedente por la Sala III de la Cámara
Nacional
de Casación Penal.
Sin perjuicio de compartir los argumentos a partir
de los cuales el fiscal demostró oportunamente el error in
iudicando denunciado en aquel recurso, habré de efectuar
algunas
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consideraciones que, según lo veo, corroboran la

arbitrariedad
de la sentencia cuya casación se pretende. Ello, con
arreglo al criterio admitido por V.E. en Fallos: 322:702.
En este sentido, advierto que la absolución de la
nombrada también se ha fundado en la existencia de la ya
aludida
enfermera del Hospital Alemán, a cuyo hipotético error se
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ha atribuido la muerte de Li Dan Ni, razón por la cual
resulta
aplicable lo supra desarrollado para objetar la invocación de
esa auxiliar de la guardia como fundamento de la absolución
dictada. Ello, sin perjuicio de señalar -como lo hace el
recurrente- la autocontradicción del fallo, pues a diferencia
de la duda que invocó el juez sobre la existencia de esa
tercera persona al resolver sobre el coimputado Yong Jia, al
abordar el tratamiento de la situación de Claudia Andrea
Silva
afirmó que tendría "por cierta" esa versión (ver fs. 655).
Esta circunstancia obsta considerar lo resuelto como un acto
jurisdiccional válido (Fallos: 308:1832; 311:608, 935 y 948;
313:235, entre otros).
Por otra parte, el a quo ha basado la falta de
responsabilidad
en el homicidio culposo en una cita del catedrático
alemán Claus Roxin (ver fs. 655 vta.). Empero, esa conclusión
omite considerar que cuando en el mismo párrafo el
aludido profesor analiza lo referido a la "atribución a la
esfera de responsabilidad ajena", instituto en el se ha
fundado
la absolución por haber tomado intervención la guardia
del hospital, también afirma que "la teoría de las esferas o
ámbitos de responsabilidad aún no está suficientemente
elaborada
dogmáticamente, por lo que no cabe hacer afirmaciones
seguras y reconocidas de modo general sobre ella" (Derecho
Penal - Parte General. Ed. Civitas S.A., 1997, Tomo I, pág.
398/9, n1 105). Tal relativización de los alcances de esa
teoría por parte del propio autor, hace innecesario otras
consideraciones sobre esta fundamentación, pues carece de la
entidad dirimente que se le ha asignado para deslindar la
responsabilidad de Silva sobre el homicidio.
No está demás recordar que según el informe médico
forense de fojas 249/54, la muerte de Li Dan Ni se produjo
como consecuencia de la ingesta masiva de clorhidrato de
-12-
yohimbina, cuya ilícita expedición -sin receta- no fue
debidamente
controlada por Claudia Andrea Silva, responsable técnica
de la farmacia "Edina".
VI
Luego de aquella primera conclusión, el a quo analizó
si a la nombrada le resultaban imputables las lesiones
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culposas sufridas por la occisa como consecuencia de esa

intoxicación
(ver fs. 655 vta. in fine). Al respecto y mediante
la invocación del principio de confianza, descartó que Silva
deba responder por ello, pues juzgó que no es posible
responsabilizarla
por la omisión impropia culposa derivada de la
endilgada inobservancia de su deber legal de vigilar la
preparación
y expendio de medicamentos (art. 25 de la ley
17.565). Para ello, el magistrado no sólo prescindió de ese
texto legal, que es la fuente de la posición de garante de la
farmacéutica frente al bien jurídico salud pública que la
norma tiende a proteger, sino que además incurrió en
afirmaciones
dogmáticas que también deben descalificarse por arbitrarias
(Fallos: 295:417; 304:583; 312:1953, entre otros).
En tal sentido, en la sentencia se ha afirmado que
por ser utilizada aquella droga para el tratamiento de
enfermedades
sexuales masculinas, es usual que su comercialización
se efectúe en forma reservada, evitando el interesado ser
atendido por una mujer y que por ello, aún de encontrarse
Silva en la farmacia al hacerse esa venta, cabía la
posibilidad
de aplicar el principio de confianza para no imputarle
alguna violación a los deberes a su cargo (ver fs. 657). Como
se apreciará, ese razonamiento, además de dogmático, importa
una arbitraria e incluso discriminatoria limitación del
ámbito
de responsabilidad que fija el artículo 25 de la ley
aplicable,
con exclusivo fundamento en el particular concepto del
a quo sobre la cuestión y que llevaría a juzgar los casos
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según el destino del medicamento irregularmente expedido y el
sexo de quien oficie como responsable del establecimiento.
Otro tanto puede sostenerse en cuanto a la afirmación
de fojas 657, donde el juez dice estar "convencido que
para Silva fue imposible siquiera sospechar la maniobra de
Toso y advertir en consecuencia que 'no podía confiar' (sic)
en que se comportaría de un modo correcto por lo irracional"
de su conducta. En efecto, no se han volcado las pruebas de
la
causa que brinden sustento a tan categórica conclusión, pues
la mención del testimonio del médico forense que allí se
efectúa no permite acreditar aquél extremo respecto de la
nombrada.
Por lo demás, si como se ha reconocido en la sentencia,
el comercio carecía de farmacéuticos auxiliares para
cubrir las ausencias momentáneas de la responsable técnica y
durante ellas sólo es posible expedir productos de venta
libre
(conf. art. 26, de la ley 17.565), cuestión sobre la que ha
coincidido la imputada Silva (ver fs. 636), es razonable
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exigir que frente a la dinámica propia del comercio adoptara

los mayores recaudos para asegurar el deber de cuidado que la
ley le impone en aras de la salud pública. La ponderación de
ese extremo que, en tales condiciones, complementa el
invocado
principio de confianza, resulta insoslayable para abrir
juicio
acerca de un obrar diligente acorde a la aludida
"imposibilidad".
Empero, nada se ha considerado en el fallo sobre
ese aspecto.
En tal sentido, cabe recordar que la citada norma
impone al profesional la obligación de dejar constancia
firmada
en el libro recetario del horario de salida y regreso.
Asimismo, a la acreditación de aquella omisión se dirigen los
agravios invocados por el recurrente al analizar el resultado
del allanamiento realizado en el local, el cual no ha sido
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debidamente considerado por el a quo (v.gr. el secuestro de
numerosas pastillas con clorhidrato de yohimbina sin respaldo
en el libro de recetas), como también lo referido a las
tareas
desarrolladas por el coimputado Eduardo Toso, quien aún no ha
sido juzgado por haber permanecido prófugo (ver fs. 729). La
falta de valoración de esas circunstancias también contribuye
a la descalificación del pronunciamiento impugnado (Fallos:
311:120 y 512; 312:1150; 313:656, entre otros).
En consecuencia, con remisión a los demás argumentos
expresados por el Fiscal General a fojas 13/14 de la
presentación
directa aludida, habré de mantener la queja interpuesta.
VII
Por todo lo expuesto, opino que V.E. debe declarar
procedentes el recurso extraordinario concedido a fojas 727 y
la queja deducida por el señor Fiscal General -expediente
Letra S n1 3000, Libro XXXVIII-, y revocar la sentencia de
fojas 653/658 respecto de Yong Jia, como así también la
dictada
por la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal
en cuanto declaró improcedente el recurso allí planteado
contra
la absolución de Claudia Andrea Silva.
Buenos Aires, 6 de noviembre de 2003.
NICOLAS EDUARDO BECERRA
E S C O P I A