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PRTICA JURDICA IV

AUTOR: MARCUS LIVIO GOMES

DIREITO TRIBUTRIO
3 Edio

GRADUAO
2011.1
Sumrio
Prtica Jurdica IV

PLANO DE AULA .................................................................................................................................................. 3

PROGRAMA DO CURSO (IDENTIFICAO DE PEAS) ..................................................................................................... 5


Introduo ..................................................................................................................................... 5
Mandado de segurana em matria tributria................................................................................. 5
Ao declaratria de (in)existncia de relao jurdico tributaria .................................................. 13
Ao anulatria tributria ............................................................................................................ 17
Ao de repetio do indbito tributrio ...................................................................................... 22
Ao de consignao em pagamento em matria tributria .......................................................... 27
Cautelar de cauo....................................................................................................................... 34
Cautelar fiscal .............................................................................................................................. 34
Embargos execuo fiscal........................................................................................................... 35
Exceo de pr-executividade (oposio pr-processual ou objeo de pr-executividade) ............. 40

PROVAS ANTERIORES DA OAB-RJ 1 FASE ........................................................................................................... 45

REPERTRIO DE PEAS ....................................................................................................................................... 55


Mandado de segurana em matria tributria............................................................................... 55
Ao declaratria de (in)existncia de relao jurdico-tributria .................................................. 74
Ao anulatria de lanamento tributrio .................................................................................... 92
Ao de repetio de indbito tributrio .................................................................................... 105
Ao de consignao em pagamento em matria tributria ........................................................ 117
Cautelar fiscal ............................................................................................................................ 125
Cautelar de cauo..................................................................................................................... 136
Embargos execuo fiscal......................................................................................................... 146
Exceo de pr-executividade ..................................................................................................... 162
PRTICA JURDICA IV

PLANO DE AULA

OBJETIVO DO CURSO

O objetivo desta disciplina oferecer aos alunos uma viso da prtica do Direito
Tributrio, de modo a prepar-los para a advocacia, privada ou pblica. Desenvolver-
se- nos alunos a habilidade de identificao e elaborao de peas processuais atravs
da anlise e sntese do conhecimento apreendido nas disciplinas da grade curricular j
ministradas no curso da graduao.
Dessa forma o aluno estar capacitado a: 1) identificar o problema jurdico (caso con-
creto) atravs do problema apresentado; 2) identificar o instrumento jurdico-processual
adequado para lidar com a questo em discusso; 3) redigir a pea processual mais ade-
quada; 4) consultar a legislao apropriada ao caso e argumentar juridicamente com
apoio na legislao; 5) elaborar um texto que indique conhecimento da tcnica profis-
sional e capacidade de interpretao e de exposio. Ao trmino do curso, o aluno estar
capacitado a aplicar esses conhecimentos na prtica permitindo que ele possa identificar
os diversos elementos e caractersticas das relaes jurdicas materiais e, sua defesa no pla-
no processual, habilitando-o a desenvolver textos jurdicos e normativos. Paralelamente a
isso, procurar-se- prepar-lo para o exame de prtica profissional da OAB.

EMENTA DO CURSO

Controle de constitucionalide. Mandado de Segurana em matria tributria. Ao


declaratria de (in)existncia de relao jurdico tributaria. Ao anulatria Tribut-
ria. Ao de repetio do indbito tributrio. Ao de consignao em pagamento em
matria tributria. Cautelar de Cauo. Execuo Fiscal. Cautelar Fiscal. Embargos
execuo fiscal. Exceo de pr-executividade.

METODOLOGIA DO CURSO

Ser utilizado o mtodo participativo e socrtico, de modo a promover o desenvol-


vimento do raciocnio crtico do aluno. A presena na aula obrigatria, observado
o limite de faltas autorizado pela FGV. Espera-se do aluno que esteja preparado para
participar ativamente dos debates que sero travados em sala de aula, mediante a leitura
prvia da bibliografia a ser indicada. O professor poder selecionar, em cada aula, um
grupo de alunos para apresentar as questes propostas para a turma nos primeiros 20
minutos da aula seguinte, bem como outro grupo para preparar um resumo da aula que
est sendo apresentada.

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AVALIAO DO CURSO

A avaliao de desempenho do aluno ser realizada atravs da nota correspondente


elaborao de pea processual simulada, ao longo do semestre, mais uma pea processu-
al relativa prova. pea processual relativa prova semestral ser conferida nota de 0
(zero) a 9 (nove), acrescida de at 1,0 (um) ponto referente participao e assiduidade
nos debates. Os alunos devero entregar ao professor, na data definida no incio do se-
mestre, uma pea simulada para ser arquivada junto com a prova. Todas as peas, prova
e simulada, sero corrigidas em sala de aula. Caso o aluno deixe de entregar ou atrase
a entrega de qualquer das peas simuladas na data determinada, perder um ponto na
nota da prova. A nota relativa pea realizada como prova ser avaliada pelo professor
levando-se em considerao os seguintes critrios:

I Indicao do foro competente, prembulo e qualificao .....at 1,0 ponto


II Fundamentao jurdica, raciocnio lgico e argumentao.at 4,0 pontos
III Pedidos e requerimentos ...................................................at 3,0 pontos
IV Ortografia e gramtica at ................................................ 1,0 ponto
V Assiduidade e participao nos debates ................................at 1,0 ponto
Total ..........................................................................................at 10,0 pontos

Sero utilizadas como simulados as provas anteriores do Exame da Ordem dos Ad-
vogados do Brasil, bem como outras, formuladas especificamente pelo professor da
disciplina, com o objetivo de abordar temas de grande relevncia jurdica da atualidade
no Direito Tributrio e no Direito Processual Tributrio. Os alunos podero consultar
livremente cdigos sem anotaes ou comentrios na realizao dos simulados e provas.

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PROGRAMA DO CURSO (IDENTIFICAO DE PEAS)

INTRODUO

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Difuso: incidenter tantum / RE (Senado Federal)

Concentrado: ADIn / ADC

MANDADO DE SEGURANA EM MATRIA TRIBUTRIA

LEGISLAO

Lei n 12.016/2009 e CDIGO DE PROCESSO CIVIL

MANDADO DE SEGURANA EM MATRIA TRIBUTRIA

DOUTRINA

Lopes, Mauro Luis Rocha. Processo Judicial Tributrio. Execuo Fiscal e Aes
Tributrias. 5 ed. Impetus. Rio de Janeiro. 2008

Lopes, Mauro Luis Rocha. Comentrios nova Lei do Mandado de Segurana.


Impetus. Rio de Janeiro. 2010

Machado, Hugo de Brito. Mandado de Segurana em Matria Tributria. 4


ed. Dialtica. So Paulo. 2000

MANDADO DE SEGURANA EM MATRIA TRIBUTRIA

JURISPRUDNCIA STF

Smula 239: deciso que declara indevida a cobrana do imposto em determi-


nado exerccio no faz coisa julgada em relao aos posteriores.

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PRTICA JURDICA IV

Smula 266: no cabe mandado de segurana contra lei em tese.

Smula 429: a existncia de recurso administrativo com efeito suspensivo no


impede o uso do mandado de segurana contra omisso da autoridade.

Smula 629: a impetrao de mandado de segurana coletivo por entidade de


classe em favor dos associados independe da autorizao destes.

Smula 630: a entidade de classe tem legitimao para o mandado de seguran-


a ainda quando a pretenso veiculada interesse apenas a uma parte da respec-
tiva categoria.

Smula 631: constitucionalidade, lei, fixao, prazo, decadncia, impetrao,


mandado de segurana.

MANDADO DE SEGURANA EM MATRIA TRIBUTRIA

JURISPRUDNCIA STJ

Smula 212: A compensao de crditos tributrios no pode ser deferida em


ao cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatria.

Smula 213: O mandado de segurana constitui ao adequada para a declara-


o do direito compensao tributria.

MANDADO DE SEGURANA EM MATRIA TRIBUTRIA

ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATRIA

Art. 6o, Lei 12.016/09: A petio inicial, que dever preencher os requisitos
estabelecidos pela lei processual, ser apresentada em 2 (duas) vias com os docu-
mentos que instrurem a primeira reproduzidos na segunda e indicar, alm da
autoridade coatora, a pessoa jurdica que esta integra, qual se acha vinculada
ou da qual exerce atribuies.

3o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impug-


nado ou da qual emane a ordem para a sua prtica.

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PRTICA JURDICA IV

MANDADO DE SEGURANA EM MATRIA TRIBUTRIA

ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATRIA

Art. 282, CPC. A petio inicial indicar:

I o juiz ou tribunal, a que dirigida (VARA/COMPETNCIA)

II os nomes, prenomes, estado civil, profisso, domiclio e residncia do


autor e do ru (QUALIFICAO DO AUTOR/REU)

III o fato e os fundamentos jurdicos do pedido (FATOS E FUNDAMEN-


TAO)

IV o pedido, com as suas especificaes (PEDIDO)

V o valor da causa (VALOR DA CAUSA)

VI as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos ale-
gados (MS PROVA PR-CONSTITUDA)

VII o requerimento para a citao do ru (ESPECIFICIDADES)

MANDADO DE SEGURANA EM MATRIA TRIBUTRIA

VARA /JUZO COMPETENTE

Competncia absoluta sede da autoridade coatora (Vara Federal ou da Fa-


zenda Pblica Estadual do domiclio legal da autoridade coatora)

MANDADO DE SEGURANA EM MATRIA TRIBUTRIA

LEGITIMIDADE AD CAUSAM ATIVA

Titular de direito violado ou ameaado e titular de direito decorrente

Art. 1o Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e


certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegal-
mente ou com abuso de poder, qualquer pessoa fsica ou jurdica sofrer violao
ou houver justo receio de sofr-la por parte de autoridade, seja de que categoria
for e sejam quais forem as funes que exera.

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PRTICA JURDICA IV

MANDADO DE SEGURANA EM MATRIA TRIBUTRIA

CF/88, art. 5, XXI as entidades associativas, quando expressamente autorizadas,


tm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;

CF/88, art. 5, LXX o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por:
a) partido poltico com representao no Congresso Nacional;
b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e
em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros
ou associados;

MANDADO DE SEGURANA EM MATRIA TRIBUTRIA

MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

Art. 21. O mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por partido
poltico com representao no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses
legtimos relativos a seus integrantes ou finalidade partidria, ou por orga-
nizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em
funcionamento h, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos lquidos e
certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma
dos seus estatutos e desde que pertinentes s suas finalidades, dispensada, para
tanto, autorizao especial.

Pargrafo nico. Os direitos protegidos pelo mandado de segurana coletivo


podem ser:
I coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de
natureza indivisvel, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas
entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica bsica;
II individuais homogneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os de-
correntes de origem comum e da atividade ou situao especfica da totalida-
de ou de parte dos associados ou membros do impetrante.

MANDADO DE SEGURANA EM MATRIA TRIBUTRIA

LEGITIMIDADE AD CAUSAM PASSIVA

Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado


ou da qual emane a ordem para a sua prtica. Art. 6, caput c/c 3 e Art.
1, 1 c/c 2, Lei n. 12.016/2009

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PRTICA JURDICA IV

Art. 1o Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e


certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegal-
mente ou com abuso de poder, qualquer pessoa fsica ou jurdica sofrer violao
ou houver justo receio de sofr-la por parte de autoridade, seja de que categoria
for e sejam quais forem as funes que exera.

1o Equiparam-se s autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou


rgos de partidos polticos e os administradores de entidades autrquicas, bem
como os dirigentes de pessoas jurdicas ou as pessoas naturais no exerccio de
atribuies do poder pblico, somente no que disser respeito a essas atribuies.

MANDADO DE SEGURANA EM MATRIA TRIBUTRIA

IMPETRAO PREVENTIVA

justo receio afasta a tese de impetrao contra lei em tese

Art. 142....

Pargrafo nico. A atividade administrativa de lanamento vinculada e obrigat-


ria, sob pena de responsabilidade funcional.

MANDADO DE SEGURANA EM MATRIA TRIBUTRIA

CONEXO POR PREJUDICIALIDADE

Distribuio por dependncia

Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais aes, quando lhes for comum o
objeto ou a causa de pedir.

Art. 105. Havendo conexo ou continncia, o juiz, de ofcio ou a requerimento


de qualquer das partes, pode ordenar a reunio de aes propostas em separado,
a fim de que sejam decididas simultaneamente.

Art. 106. Correndo em separado aes conexas perante juzes que tm a mesma
competncia territorial, considera-se prevento aquele que despachou em pri-
meiro lugar.

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PRTICA JURDICA IV

MANDADO DE SEGURANA EM MATRIA TRIBUTRIA

PRAZO PARA IMPETRAO

Art. 23. O direito de requerer mandado de segurana extinguir-se- decorridos


120 (cento e vinte) dias, contados da cincia, pelo interessado, do ato impug-
nado.

MANDADO DE SEGURANA EM MATRIA TRIBUTRIA

RELAO JURDICA CONTINUATIVA

Smula 239: deciso que declara indevida a cobrana do imposto em determi-


nado exerccio no faz coisa julgada em relao aos posteriores.

MANDADO DE SEGURANA EM MATRIA TRIBUTRIA

CAUO, FIANA E DEPSITO

Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenar:...


III que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento
relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficcia da medida, caso seja
finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante cauo, fiana ou de-
psito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento pessoa jurdica.

MANDADO DE SEGURANA EM MATRIA TRIBUTRIA

DEPSITO

No h obrigao legal quando se pretende suspender a exigibilidade do crdito


tributrio

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crdito tributrio:...


II o depsito do seu montante integral;

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PRTICA JURDICA IV

MANDADO DE SEGURANA EM MATRIA TRIBUTRIA

PRELIMINARES

No h obrigao legal

Relevante citar: Impetrao preventiva, competncia, prazo de impetrao,


oferecimento de depsito/fiana/cauo, distribuio por dependncia, etc...

MANDADO DE SEGURANA EM MATRIA TRIBUTRIA

PEDIDO LIMINAR

Art. 7o, Lei 12.016/09: Ao despachar a inicial, o juiz ordenar:...


III que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento
relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficcia da medida, caso seja
finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante cauo, fiana ou de-
psito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento pessoa jurdica.

Smula 212: A compensao de crditos tributrios no pode ser deferida em


ao cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatria.

Art. 170-A, CTN: vedada a compensao mediante o aproveitamento de


tributo, objeto de contestao judicial pelo sujeito passivo, antes do trnsito em
julgado da respectiva deciso judicial.

Art. 151: Suspendem a exigibilidade do crdito tributrio:... IV a concesso


de medida liminar em mandado de segurana.

Art. 585, 1: A propositura de qualquer ao relativa ao dbito constante do


ttulo executivo no inibe o credor de promover-lhe a execuo.

MANDADO DE SEGURANA EM MATRIA TRIBUTRIA

FUNDAMENTAO (MNIMO DE 3 PARGRAFOS)

Destacar os motivos pelo qual escolheu esta ao, utilizando os artigos retroci-
tados

Explicar qual o ato coator do qual exsurge o direito lquido e certo, explicitan-
do a prova pr-constituda (impetrao preventiva)

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PRTICA JURDICA IV

Escolher jurisprudncias pertinentes ao caso concreto e justificar o pedido (S-


mulas do STF, STJ e jurisprudncias)

MANDADO DE SEGURANA EM MATRIA TRIBUTRIA

PEDIDO (ART. 7)

que se notifique o coator (...), a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as
informaes

que se d cincia do feito ao rgo de representao judicial da pessoa jurdica


interessada (...), para que, querendo, ingresse no feito

que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento
relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficcia da medida

que aps a vinda das informaes se d cincia ao MPF

que julgue procedente o pedido e conceda a segurana para (emisso de ordem


dirigida autoridade coatora para fazer): liberar mercadorias ilegalmente apre-
endidas; expedir guias de importao; cancelar a inscrio do crdito tributrio
em dvida ativa; expedir CND ou CPEN; (ou no fazer): no inscrever crdito
tributrio na dvida ativa; abster-se de lanar o crdito tributrio

MANDADO DE SEGURANA EM MATRIA TRIBUTRIA

RESTRIES MEDIDA LIMINAR

Art. 7, 2, Lei n. 12.016/2009: No ser concedida medida liminar que tenha por
objeto a compensao de crditos tributrios, a entrega de mercadorias e bens prove-
nientes do exterior, a reclassificao ou equiparao de servidores pblicos e a concesso
de aumento ou a extenso de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

MANDADO DE SEGURANA EM MATRIA TRIBUTRIA

DECLINAR ENDEREO

Art. 39, CPC. Compete ao advogado, ou parte quando postular em causa prpria:

I declarar, na petio inicial ou na contestao, o endereo em que receber inti-


mao;

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PRTICA JURDICA IV

AO DECLARATRIA DE (IN)EXISTNCIA DE RELAO JURDICO TRIBUTARIA

LEGISLAO

CDIGO DE PROCESSO CIVIL

AO DECLARATRIA DE (IN)EXISTNCIA DE RELAO JURDICO TRIBUTARIA

DOUTRINA

Lopes, Mauro Luis Rocha. Processo Judicial Tributrio. Execuo Fiscal


e Aes Tributrias. 5 ed. Impetus. Rio de Janeiro. 2008

MARINS, James. Direito Processual Tributrio Brasileiro (Administrativo e Ju-


dicial). 4 ed. Dialtica. So Paulo. 2000

AO DECLARATRIA DE (IN)EXISTNCIA DE RELAO JURDICO TRIBUTARIA

Art. 4o, CPC: O interesse do autor pode limitar-se declarao:


I da existncia ou da inexistncia de relao jurdica;

AO DECLARATRIA DE (IN)EXISTNCIA DE RELAO JURDICO TRIBUTARIA

ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATRIA

Art. 282, CPC. A petio inicial indicar:

I o juiz ou tribunal, a que dirigida (VARA/COMPETNCIA)

II os nomes, prenomes, estado civil, profisso, domiclio e residncia do


autor e do ru (QUALIFICAO DO AUTOR/REU)

III o fato e os fundamentos jurdicos do pedido (FATOS E FUNDAMEN-


TAO)

IV o pedido, com as suas especificaes (PEDIDO)

V o valor da causA (VALOR DA CAUSA)

VI as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos ale-
gados (PROVAS)

VII o requerimento para a citao do ru (CITAO)

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PRTICA JURDICA IV

AO DECLARATRIA DE (IN)EXISTNCIA DE RELAO JURDICO TRIBUTARIA

VARA /JUZO COMPETENTE

Vara Federal (Unio x Estado ou Municpio) ou Estadual Fazenda Pblica


(Estado x Municpio) Juzo do foro do domiclio tributrio do sujeito passi-
vo (art. 891, CPC c/c arts. 127 e 159, CTN e Art. 109, CF/88)

AO DECLARATRIA DE (IN)EXISTNCIA DE RELAO JURDICO TRIBUTARIA

LEGITIMIDADE AD CAUSAM ATIVA

contribuinte ou responsvel

substituto tributrio

ao coletiva requisitos (dispensada a autorizao expressa dos substitudos


e a juntada da relao nominal dos filiados)

AO DECLARATRIA DE (IN)EXISTNCIA DE RELAO JURDICO TRIBUTARIA

LEGITIMIDADE AD CAUSAM PASSIVA

Pessoa jurdica de direito pblico federal, estadual ou municipal (entes federa-


tivos, autarquias e fundaes)

Sujeito passivo da relao jurdico tributria

Art. 119. Sujeito ativo da obrigao a pessoa jurdica de direito pblico, titu-
lar da competncia para exigir o seu cumprimento

Capacidade tributria ativa Art. 7, CTN: A competncia tributria inde-


legvel, salvo atribuio das funes de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de
executar leis, servios, atos ou decises administrativas em matria tributria,
conferida por uma pessoa jurdica de direito pblico a outra, nos termos do
3 do artigo 18 da Constituio

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PRTICA JURDICA IV

AO DECLARATRIA DE (IN)EXISTNCIA DE RELAO JURDICO TRIBUTARIA

RELAO JURDICA CONTINUATIVA

Smula 239, STF: Deciso que declara indevida a cobrana do imposto em


determinado exerccio no faz coisa julgada em relao aos posteriores.

AO DECLARATRIA DE (IN)EXISTNCIA DE RELAO JURDICO TRIBUTARIA

DEPSITO

No h obrigao legal

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crdito tributrio:...


II o depsito do seu montante integral;

AO DECLARATRIA DE (IN)EXISTNCIA DE RELAO JURDICO TRIBUTARIA

PRELIMINARES

No h obrigao legal

Relevante citar: distribuio por dependncia com ao anulatria, mandado de


segurana, etc.

AO DECLARATRIA DE (IN)EXISTNCIA DE RELAO JURDICO TRIBUTARIA

CONEXO POR PREJUDICIALIDADE

Distribuio por dependncia

Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais aes, quando Ihes for comum o
objeto ou a causa de pedir.

Art. 105. Havendo conexo ou continncia, o juiz, de ofcio ou a requerimento


de qualquer das partes, pode ordenar a reunio de aes propostas em separado,
a fim de que sejam decididas simultaneamente.

Art. 106. Correndo em separado aes conexas perante juzes que tm a mesma
competncia territorial, considera-se prevento aquele que despachou em pri-
meiro lugar.

FGV DIREITO RIO 15


PRTICA JURDICA IV

AO DECLARATRIA DE (IN)EXISTNCIA DE RELAO JURDICO TRIBUTARIA

ANTECIPAAO DE TUTELA

Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcial-


mente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo
prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e:
I haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao;...

Art. 151, CTN: Suspendem a exigibilidade do crdito tributrio:...


V a concesso de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espcies
de ao judicial;

Art. 585, CPC, 1o: A propositura de qualquer ao relativa ao dbito cons-


tante do ttulo executivo no inibe o credor de promover-lhe a execuo.

AO DECLARATRIA DE (IN)EXISTNCIA DE RELAO JURDICO TRIBUTARIA

FUNDAMENTAO (MNIMO DE 3 PARGRAFOS)

Destacar os motivos pelo quais escolheu esta ao, utilizando os artigos retrocitados

Incerteza jurdica objetiva e no aquela que se encontra no esprito do autor.


Ocorrncia de fato a que a norma empresta, ainda que supostamente, efeito
jurdico, para no se tornar instrumento de consulta lei em tese

Explicar qual a relao jurdica se pretende declarar (in)existente, explicitando os


polos ativos e passivos, bem como a questo ftico-jurdica (fundamentos de fato e
de direito) que enseja o afastamento da obrigao tributria principal ou acessria

Escolher jurisprudncias pertinentes ao caso concreto e justificar o


pedido (Smulas do STF, STJ e jurisprudncias)

AO DECLARATRIA DE (IN)EXISTNCIA DE RELAO JURDICO TRIBUTARIA

PEDIDO

citao do ru

julgar procedente o pedido para declarar (declaratria pura) a existncia de


relao jurdica no que concerne a dedues de base de clculo por iseno,
imunidade ou no-incidncia, direito a compensar, alquota a menor aplicvel,

FGV DIREITO RIO 16


PRTICA JURDICA IV

declaratria de crdito escritural ICMS e IPI (direito creditrio); para declarar


a inexistncia de relao jurdica e condenar... (ao declaratria e condenatria
repetitria, art. 292, CPC)

a condenao do ru aos nus de sucumbncia

AO DECLARATRIA DE (IN)EXISTNCIA DE RELAO JURDICO TRIBUTARIA

DECLINAR ENDEREO

Art. 39, CPC. Compete ao advogado, ou parte quando postular em causa prpria:

I declarar, na petio inicial ou na contestao, o endereo em que receber


intimao;

AO ANULATRIA TRIBUTRIA

LEGISLAO

CDIGO PROCESSO CIVIL

AO ANULATRIA TRIBUTRIA

DOUTRINA

Lopes, Mauro Luis Rocha. Processo Judicial Tributrio. Execuo Fiscal e Aes
Tributrias. 5 ed. Impetus. Rio de Janeiro. 2008

Marins, James. Direito Processual Tributrio Brasileiro (Administrativo Judi-


cial). 4 ed. Dialtica. So Paulo. 2000

AO ANULATRIA TRIBUTRIA

JURISPRUDNCIA

SMULA TFR N 247: No constitui pressuposto da ao anulatria do d-


bito fiscal o depsito de que cuida o art. 38 da Lei n 6.830, de 1980.

Art. 38, LEF: A discusso judicial da Dvida Ativa da Fazenda Pblica s


admissvel em execuo, na forma desta Lei, salvo as hipteses de mandado de

FGV DIREITO RIO 17


PRTICA JURDICA IV

segurana, ao de repetio do indbito ou ao anulatria do ato declarativo


da dvida, esta precedida do depsito preparatrio do valor do dbito, moneta-
riamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos.

AO ANULATRIA TRIBUTRIA

ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATRIA

Art. 282, CPC. A petio inicial indicar:

I o juiz ou tribunal, a que dirigida (VARA/COMPETNCIA)

II os nomes, prenomes, estado civil, profisso, domiclio e residncia do


autor e do ru (QUALIFICAO DO AUTOR/REU)

III o fato e os fundamentos jurdicos do pedido (FATO E FUNDAMEN-


TAO)

IV o pedido, com as suas especificaes (PEDIDO)

V o valor da causA (VALOR DA CAUSA)

VI as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos ale-
gados (PROVAS)

VII o requerimento para a citao do ru (CITAO)

AO ANULATRIA TRIBUTRIA

ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATRIA

Art. 169. Prescreve em dois anos a ao anulatria da deciso administrativa


que denegar a restituio.

Pargrafo nico. O prazo de prescrio interrompido pelo incio da ao


judicial, recomeando o seu curso, por metade, a partir da data da intimao
validamente feita ao representante judicial da Fazenda Pblica interessada.

FGV DIREITO RIO 18


PRTICA JURDICA IV

AO ANULATRIA TRIBUTRIA

CONEXO POR PREJUDICIALIDADE

Distribuio por dependncia Execuo Fiscal

Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais aes, quando lhes for comum o
objeto ou a causa de pedir.

Art. 105. Havendo conexo ou continncia, o juiz, de ofcio ou a requerimento


de qualquer das partes, pode ordenar a reunio de aes propostas em separado,
a fim de que sejam decididas simultaneamente.

Art. 106. Correndo em separado aes conexas perante juzes que tm a mesma
competncia territorial, considera-se prevento aquele que despachou em pri-
meiro lugar.

AO ANULATRIA TRIBUTRIA

VARA /JUZO COMPETENTE

Vara Federal (Unio x Estado ou Municpio) ou Estadual Fazenda Pblica


(Estado x Municpio) Juzo do foro do domiclio tributrio do sujeito passi-
vo (art. 891, CPC c/c arts. 127 e 159, CTN e Art. 109, CF/88)

AO ANULATRIA TRIBUTRIA

LEGITIMIDADE AD CAUSAM ATIVA

contribuinte ou responsvel

substituto tributrio

AO ANULATRIA TRIBUTRIA

LEGITIMIDADE AD CAUSAM PASSIVA

Pessoa jurdica de direito pblico federal, estadual ou municipal (entes federa-


tivos, autarquias e fundaes)

Sujeito passivo da relao jurdico tributria

FGV DIREITO RIO 19


PRTICA JURDICA IV

Art. 119. Sujeito ativo da obrigao a pessoa jurdica de direito pblico, titu-
lar da competncia para exigir o seu cumprimento

Capacidade tributria ativa Art. 7, CTN: A competncia tributria inde-


legvel, salvo atribuio das funes de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de
executar leis, servios, atos ou decises administrativas em matria tributria,
conferida por uma pessoa jurdica de direito pblico a outra, nos termos do
3 do artigo 18 da Constituio

AO ANULATRIA TRIBUTRIA

PRELIMINARES

No h obrigao legal

Relevante citar: Distribuio por dependncia; Prescrio/Decadncia; Depsito.

AO ANULATRIA TRIBUTRIA

ANTECIPAO DE TUTELA

Art. 273, CPC

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crdito tributrio:...


V a concesso de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espcies
de ao judicial;

Art. 585, 1: A propositura de qualquer ao relativa ao dbito constante do


ttulo executivo no inibe o credor de promover-lhe a execuo.

AO ANULATRIA TRIBUTRIA

DEPSITO

No h obrigao legal

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crdito tributrio:...


II o depsito do seu montante integral;

FGV DIREITO RIO 20


PRTICA JURDICA IV

AO ANULATRIA TRIBUTRIA

FUNDAMENTAO (MNIMO DE 3 PARGRAFOS)

Destacar os motivos pelo qual escolheu esta ao, utilizando os artigos retrocitados

Descontituir o lanamento tributrio ou ato administrativo da autoridade fa-


zendria

Explicar qual a relao jurdica se pretende desconstituir, explicitando os polos


ativos e passivos, bem como a questo ftico-jurdica (fundamentos de fato e de
direito) que enseja a anulao do lanamento ou do ato administrativo

Escolher jurisprudncias pertinentes ao caso concreto e justificar o pedido (S-


mulas do STF, STJ e jurisprudncias)

AO ANULATRIA TRIBUTRIA

PEDIDO

citao do ru

julgar procedente o pedido para anular o lanamento tributrio (anulatria pura)

julgar procedente o pedido para anular o lanamento tributrio e declarar a (in)


existncia de relao jurdica

julgar procedente o pedido para anular a deciso administrativa que denegar a


restituio de tributo ou outro pedido do contribuinte (indeferitria de pedido
de iseno, imunidade, parcelamento, etc.)

a condenao do ru aos nus de sucumbncia

AO ANULATRIA TRIBUTRIA

DECLINAR ENDEREO

Art. 39, CPC. Compete ao advogado, ou parte quando postular em causa prpria:

I declarar, na petio inicial ou na contestao, o endereo em que receber


intimao;

FGV DIREITO RIO 21


PRTICA JURDICA IV

AO DE REPETIO DO INDBITO TRIBUTRIO

LEGISLAO

CDIGO PROCESSO CIVIL

AO DE REPETIO DO INDBITO TRIBUTRIO

DOUTRINA

Lopes, Mauro Luis Rocha. Processo Judicial Tributrio. Execuo Fiscal e Aes
Tributrias. 5 ed. Impetus. Rio de Janeiro. 2008

Cais, Cleide Previtalli. O Processo Tributrio. Coleo Estudos de Direito de


Processo. Vol. 22. 6 ed. RT. So Paulo. 2009

AO DE REPETIO DO INDBITO TRIBUTRIO

JURISPRUDNCIA DO STJ

Smula n 188 Os juros moratrios, na repetio do indbito tributrio,


so devidos a partir do trnsito em julgado da sentena.

Smula n 212 A compensao de crditos tributrios no pode ser deferida


por medida liminar. Sumulas STJ: 188, 212

AO DE REPETIO DO INDBITO TRIBUTRIO

ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATRIA

Art. 282, CPC. A petio inicial indicar:

I o juiz ou tribunal, a que dirigida (VARA/COMPETNCIA)

II os nomes, prenomes, estado civil, profisso, domiclio e residncia do


autor e do ru (QUALIFICAO DO AUTOR/REU)

III o fato e os fundamentos jurdicos do pedido (FATO E FUNDAMEN-


TAO)

IV o pedido, com as suas especificaes (PEDIDO)

FGV DIREITO RIO 22


PRTICA JURDICA IV

V o valor da causA (VALOR DA CAUSA)

VI as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos ale-
gados (PROVAS)

VII o requerimento para a citao do ru (CITAO)

AO DE REPETIO DO INDBITO TRIBUTRIO

ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATRIA

Art. 165, CTN. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prvio


protesto, restituio total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do
seu pagamento, ressalvado o disposto no 4 do artigo 162, nos seguintes casos:

I cobrana ou pagamento espontneo de tributo indevido ou maior que o


devido em face da legislao tributria aplicvel, ou da natureza ou circuns-
tncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

II erro na edificao do sujeito passivo, na determinao da alquota aplic-


vel, no clculo do montante do dbito ou na elaborao ou conferncia de
qualquer documento relativo ao pagamento;

III reforma, anulao, revogao ou resciso de deciso condenatria.

AO DE REPETIO DO INDBITO TRIBUTRIO

VARA /JUZO COMPETENTE

Vara Federal (Unio x Estado ou Municpio) ou Estadual Fazenda Pblica


(Estado x Municpio) Juzo do foro do domiclio tributrio do sujeito passi-
vo (art. 891, CPC c/c arts. 127 e 159, CTN e Art. 109, CF/88)

AO DE REPETIO DO INDBITO TRIBUTRIO

LEGITIMIDADE AD CAUSAM ATIVA

contribuinte ou responsvel

substituto tributrio

FGV DIREITO RIO 23


PRTICA JURDICA IV

AO DE REPETIO DO INDBITO TRIBUTRIO

LEGITIMIDADE AD CAUSAM PASSIVA

Pessoa jurdica de direito pblico federal, estadual ou municipal (entes federa-


tivos, autarquias e fundaes)

Sujeito passivo da relao jurdico tributria

Art. 119. Sujeito ativo da obrigao a pessoa jurdica de direito pblico, titu-
lar da competncia para exigir o seu cumprimento

Capacidade tributria ativa Art. 7, CTN: A competncia tributria inde-


legvel, salvo atribuio das funes de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de
executar leis, servios, atos ou decises administrativas em matria tributria,
conferida por uma pessoa jurdica de direito pblico a outra, nos termos do
3 do artigo 18 da Constituio

AO DE REPETIO DO INDBITO TRIBUTRIO

PRELIMINARES

No h obrigao legal

Relevante citar: Prescrio/Decadncia e Prova da Repercusso

AO DE REPETIO DO INDBITO TRIBUTRIO

DECADNCIA/PRESCRIO

Art. 168. O direito de pleitear a restituio extingue-se com o decurso do prazo


de 5 (cinco) anos, contados:

I nas hiptese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extino do crdito


tributrio;

II na hiptese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva


a deciso administrativa ou passar em julgado a deciso judicial que tenha
reformado, anulado, revogado ou rescindido a deciso condenatria.

Art. 169. Prescreve em dois anos a ao anulatria da deciso administrativa


que denegar a restituio.

FGV DIREITO RIO 24


PRTICA JURDICA IV

Pargrafo nico. O prazo de prescrio interrompido pelo incio da ao


judicial, recomeando o seu curso, por metade, a partir da data da intimao
validamente feita ao representante judicial da Fazenda Pblica interessada.

AO DE REPETIO DO INDBITO TRIBUTRIO

PROVA DA REPERCUSSO

Smula 546: Cabe a restituio do tributo pago indevidamente, quando reconheci-


do por deciso, que o contribuinte de jure no recuperou do contribuinte de facto
o quantum respectivo.

Art. 166. A restituio de tributos que comportem, por sua natureza, transferncia
do respectivo encargo financeiro somente ser feita a quem prove haver assumido o
referido encargo, ou, no caso de t-lo transferido a terceiro, estar por este expressa-
mente autorizado a receb-la.

AO DE REPETIO DO INDBITO TRIBUTRIO

PRELIMINARES

No h obrigao legal

AO DE REPETIO DO INDBITO TRIBUTRIO

PEDIDO LIMINAR

Em tese no poderia haver

STJ Smula n 212 A compensao de crditos tributrios no pode ser


deferida por medida liminar.

Art. 170-A. vedada a compensao mediante o aproveitamento de tributo,


objeto de contestao judicial pelo sujeito passivo, antes do trnsito em julgado
da respectiva deciso judicial.

FGV DIREITO RIO 25


PRTICA JURDICA IV

AO DE REPETIO DO INDBITO TRIBUTRIO

FUNDAMENTAO (MNIMO DE 3 PARGRAFOS)

Destacar os motivos pelo qual escolheu esta ao, utilizando os artigos retrocitados

Explicar qual a relao jurdica se pretende declarar inexistente, explicitando os


polos ativos e passivos, bem como a questo ftico-jurdica (fundamentos de
fato e de direito) que enseja a repetio do indbito

Escolher jurisprudncias pertinentes ao caso concreto e justificar o pedido (S-


mulas do STF, STJ e jurisprudncia)

AO DE REPETIO DO INDBITO TRIBUTRIO

PEDIDO

a citao do ru

julgar procedente o pedido para condenar o ru a restituir o tributo recolhido


indevidamente

julgar procedente o pedido para declarar a (in)existncia de relao jurdica e


condenar o ru a restituir o tributo recolhido indevidamente art. 292, CPC

julgar procedente o pedido para condenar o ru a restituir e/ou autorizao a


compensao de tributo recolhido indevidamente art. 292, CPC

Multas e juros arts. 167, CTN; STJ, 188 c/c 219, CPC

a condenao do ru aos nus de sucumbncia

AO DE REPETIO DO INDBITO TRIBUTRIO

DECLINAR ENDEREO

Art. 39, CPC. Compete ao advogado, ou parte quando postular em causa prpria:

I declarar, na petio inicial ou na contestao, o endereo em que receber


intimao;

FGV DIREITO RIO 26


PRTICA JURDICA IV

AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO EM MATRIA TRIBUTRIA

LEGISLAO

CDIGO PROCESSO CIVIL

AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO EM MATRIA TRIBUTRIA

DOUTRINA

Lopes, Mauro Luis Rocha. Processo Judicial Tributrio. Execuo Fiscal e Aes
Tributrias. 5 ed. Impetus. Rio de Janeiro. 2008

Cais, Cleide Previtalli. O Processo Tributrio. Coleo Estudos de Direito de


Processo. Vol. 22. 6 ed. RT. So Paulo. 2009

AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO EM MATRIA TRIBUTRIA

ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATRIA

Art. 282, CPC. A petio inicial indicar:

I o juiz ou tribunal, a que dirigida (VARA/COMPETNCIA)

II os nomes, prenomes, estado civil, profisso, domiclio e residncia do


autor e do ru (QUALIFICAO DO AUTOR/REU)

III o fato e os fundamentos jurdicos do pedido (FATOS E FUNDAMEN-


TAO)

IV o pedido, com as suas especificaes (PEDIDO)

V o valor da causa (VALOR DA CAUSA)

VI as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos ale-
gados (PROVAS)

VII o requerimento para a citao do ru (CITAO)

FGV DIREITO RIO 27


PRTICA JURDICA IV

AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO EM MATRIA TRIBUTRIA

ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATRIA

Art. 156. Extinguem o crdito tributrio:...


VIII a consignao em pagamento, nos termos do disposto no 2 do artigo
164;

Art. 164. A importncia de crdito tributrio pode ser consignada judicialmen-


te pelo sujeito passivo, nos casos:...

2 Julgada procedente a consignao, o pagamento se reputa efetuado e a


importncia consignada convertida em renda; julgada improcedente a con-
signao no todo ou em parte, cobra-se o crdito acrescido de juros de mora,
sem prejuzo das penalidades cabveis.

Aplicao subsidiria: 890 a 899, CPC e 334 a 345, CC

AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO EM MATRIA TRIBUTRIA

VARA /JUZO COMPETENTE

Vara Federal (Unio x Estado ou Municpio) ou Estadual Fazenda Pblica


(Estado x Municpio) Juzo do foro do domiclio tributrio do sujeito passi-
vo (art. 891, CPC c/c arts. 127 e 159, CTN e Art. 109, CF/88)

AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO EM MATRIA TRIBUTRIA

LEGITIMIDADE AD CAUSAM ATIVA

contribuinte ou responsvel

Terceiro art. 204, nico, CTN

Substituto tributrio

FGV DIREITO RIO 28


PRTICA JURDICA IV

AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO EM MATRIA TRIBUTRIA

LEGITIMIDADE AD CAUSAM PASSIVA

Pessoa jurdica de direito pblico federal, estadual ou municipal (entes fede-


rativos, autarquias e fundaes) sujeito passivo da relao jurdico tribut-
ria (capacidade tributria ativa art. 7 c/c 119, CTN) isoladamente ou
cumulativamente

AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO EM MATRIA TRIBUTRIA

PRELIMINARES

No h obrigao legal

AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO EM MATRIA TRIBUTRIA

CONEXO POR PREJUDICIALIDADE

Distribuio por dependncia

Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais aes, quando lhes for comum o
objeto ou a causa de pedir.

Art. 105. Havendo conexo ou continncia, o juiz, de ofcio ou a requerimento


de qualquer das partes, pode ordenar a reunio de aes propostas em separado,
a fim de que sejam decididas simultaneamente.

Art. 106. Correndo em separado aes conexas perante juzes que tm a mesma
competncia territorial, considera-se prevento aquele que despachou em pri-
meiro lugar.

AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO EM MATRIA TRIBUTRIA

ANTECIPAO DE TUTELA

Art. 273, CPC

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crdito tributrio:...


V a concesso de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espcies
de ao judicial;

FGV DIREITO RIO 29


PRTICA JURDICA IV

Art. 585, 1: A propositura de qualquer ao relativa ao dbito constante do


ttulo executivo no inibe o credor de promover-lhe a execuo.

AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO EM MATRIA TRIBUTRIA

FUNDAMENTAO (MNIMO DE 3 PARGRAFOS)

Destacar os motivos pelo qual escolheu esta ao indevida resistncia ofere-


cida pelo credor ou da pretenso de mais de um credor em receb-la , utili-
zando os artigos retrocitados

Explicar qual a relao jurdica se pretende declarar existente, explicitando os


polos ativos e passivos, bem como a questo ftico-jurdica (fundamentos de
fato e de direito) que enseja a recusa indevida ao pagamento ou indevida co-
brana por dos entes da federao

Fundamentos ftico-jurdicos: Dvida sobre quem deva legitimamente receber


o pagamento; Cobrana simultnea e atravs mesmo documento de dois tribu-
tos, pretendendo o contribuinte recolher apenas um.

EX: IPTU e Taxa de lixo; Subordinao do pagamento do tributo ao paga-


mento de exerccios anteriores (art. 158, II, CTN); Criao de dificuldades
ou embaraos ao recebimento, de tal forma que possa ser equiparada recusa
(art. 162, 2, CTN)

AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO EM MATRIA TRIBUTRIA

PEDIDO

depsito extrajudicial: inaplicvel em face da necessidade de trnsito em julga-


do para a extino do CT (156, VIII c/c 164, 2, CTN)

a citao do ru para levantar o depsito ou oferecer resposta

o julgamento procedente do pedido para extinguir a obrigao, liberando o


autor da dvida, e a converso em renda da importncia consignada

a condenao do ru aos nus da sucumbncia

FGV DIREITO RIO 30


PRTICA JURDICA IV

AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO EM MATRIA TRIBUTRIA

DECLINAR ENDEREO

Art. 39, CPC. Compete ao advogado, ou parte quando postular em causa prpria:

I declarar, na petio inicial ou na contestao, o endereo em que receber


intimao;

AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO EM MATRIA TRIBUTRIA

JURISPRUDNCIA SELECIONADA

TRIBUTRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AO DE


CONSIGNAO EM PAGAMENTO. DISCUSSO SOBRE A EXIGIBILIDADE E A
EXTENSO DO CRDITO TRIBUTRIO. INADEQUAO DA VIA ELEITA. AU-
SNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SMULA N. 282 DO STF. 1. A recorrente
demonstra mero inconformismo em seu agravo regimental que no se mostra capaz de alterar
os fundamentos da deciso agravada. 2. Se o recorrente no aponta o relevante vcio capaz
de ensejar a nulidade do acrdo, restringindo-se afirmao genrica no sentido de que
no houve esclarecimento das omisses apontadas nos embargos declaratrios, h incidncia
da smula 284 do STF. 3. No h como, apreciar o mrito da controvrsia com base em
dita malversao do artigo 620 do CPC e dos artigos 138 e 161 do CTN, pois no houve o
devido prequestionamento. Incide, no ponto, o bice da Smula n. 282 do Supremo Tribu-
nal Federal, por analogia. 4. Trata-se o presente caso de ao de consignao proposta pela
parte recorrente visando a discusso da obteno do parcelamento do seu dbito no prazo de
120 vezes, bem como a excluso dos encargos reputados ilegais, tais como a taxa SELIC e os
juros excedentes a 12% ao ano. pacfico o entendimento desta Corte Superior no sentido
de que a ao de consignao em pagamento via inadequada para forar a concesso de
parcelamento e discutir a exigibilidade e a extenso do crdito tributrio. Precedentes. 5. H
pelo menos cinco anos foi firmada a orientao do Superior Tribunal de Justia no sentido
de que "[o] deferimento do parcelamento do crdito fiscal subordina-se ao cumprimento das
condies legalmente previstas. Dessarte, afigura-se inadequada a via da ao de consignao
em pagamento, cujo escopo a desonerao do devedor, mediante o depsito do valor corres-
pondente ao crdito, e no via oblqua obteno de favor fiscal, em burla legislao de
regncia" (REsp 554.999/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJU 10.11.2003). 6.
Agravo regimental no provido.

TRIBUTRIO. AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO. DEPSITO


INTEGRAL. DIVERGNCIA ACERCA DE QUAL ENTE FEDERATIVO DETM
A COMPETNCIA PARA A COBRANA DE TRIBUTO RELATIVO AO MESMO
FATO GERADOR. SUSPENSO DO CRDITO TRIBUTRIO. 1. O recorrente obje-
tivou com a propositura da ao consignatria exercer o seu direito de pagar corretamente,

FGV DIREITO RIO 31


PRTICA JURDICA IV

sem que tenha que suportar uma dupla cobrana sobre o mesmo fato gerador pelo Estado e
pelo Municpio. No se trata, pois, de discusso acerca do valor devido, mas sim de verificar
qual o ente federativo competente para a cobrana do respectivo tributo, tendo o recorrente,
inclusive, realizado o depsito integral do valor devido nos autos da ao consignatria. 2. O
tribunal recorrido assentou que foi autorizado, nos autos do processo consignatrio, o dep-
sito judicial do valor do ICMS cobrado, e suspenso da exigibilidade dos crditos tributrios
em discusso. 3. Dada as peculiaridades do caso concreto, em que pese a propositura da ao
de consignao no ensejar a suspenso do crdito tributrio, houve o depsito integral do
montante cobrado, razo pela qual no poderia o Estado de Minas Gerais promover a execu-
o Fiscal. Assim, excepcionalmente, possvel aplicar ao caso em comento a sistemtica do
enunciado da Smula 112 desta Corte (o depsito somente suspende a exigibilidade do cr-
dito tributrio se for integral e em dinheiro). 3. Considerando ter sido a ao consignatria
interposta previamente ao executiva, impe-se reconhecer a sua extino, pois, segundo a
jurisprudncia desta Corte, a exigibilidade do crdito tributrio encontrava-se suspensa. 4.
Recurso especial provido.

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTRIO. AO DE CON-


SIGNAO EM PAGAMENTO. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIO DE CO-
NEXO INTERNET. ADEQUAO DA VIA ELEITA. RECURSO PROVIDO. 1.
No obstante o entendimento doutrinrio no sentido de admitir a ao de consignao em
pagamento, com base no art. 164, III, do CTN, apenas quando houver dvida subjetiva em
relao a entes tributantes que possuam a mesma natureza (Estado contra Estado e Munic-
pio contra Municpio) tese acolhida pelo Tribunal de origem , a doutrina majoritria
tem admitido a utilizao da ao mencionada quando plausvel a incerteza subjetiva,
mesmo que se trate de impostos cobrados por entes de natureza diversa. 2. Acrescente-se que,
nos termos do art. 895 do CPC, "se ocorrer dvida sobre quem deva legitimamente receber
o pagamento, o autor requerer o depsito e a citao dos que o disputam para provarem o
seu direito". Como bem esclarecem Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, nessa
hiptese, "a providncia do devedor acautelatria de seus direitos", pois "quer pagar bem
e no incorrer no risco que lhe adviria de pagar para quem no o legtimo credor da pres-
tao" (Cdigo de Processo Civil Comentado e legislao extravagante, 10 ed., So Paulo:
Ed. Rev. dos Tribunais, 2007, pg. 1.151). 3. No caso concreto, considerando que a autora
(ora recorrente) prestadora de servio de conexo Internet, revela-se plausvel a dvida
quanto ao imposto devido ICMS ou ISS , tendo em vista que ambos foram exigidos
pelos respectivos entes tributantes. Assim, a circunstncia de a dvida recair sobre impostos
diversos que incidem sobre um mesmo fato gerador, por si s, no enseja a inviabilidade da
ao de consignao em pagamento com a consequente extino do processo sem resoluo de
mrito. 4. Recurso especial provido.

TRIBUTRIO E PROCESSUAL CIVIL. AO DE CONSIGNAO EM PAGA-


MENTO. DISCUSSO SOBRE A EXIGIBILIDADE E A EXTENSO DO CRDI-
TO TRIBUTRIO. INADEQUAO DA VIA ELEITA. RECURSO ESPECIAL COM
EVIDENTE CARTER PROTELATRIO. JURISPRUDNCIA PACIFICADA H
MAIS DE CINCO ANOS NO MBITO DESTA CORTE SUPERIOR. LITIGNCIA

FGV DIREITO RIO 32


PRTICA JURDICA IV

DE M-F CARACTERIZADA. 1. Os rgos julgadores no esto obrigados a examinar


todas as teses levantadas durante um processo judicial, bastando que as decises proferidas
estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obedincia ao que determina o art. 93,
inc. IX, da Lei Maior. Isso no caracteriza ofensa ao art. 535, inc. II, do CPC. Precedente.
2. pacfico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que a ao de consignao
em pagamento via inadequada para forar a concesso de parcelamento e discutir a exi-
gibilidade e a extenso do crdito tributrio. Precedentes. 3. H pelo menos cinco anos foi
firmada a orientao do Superior Tribunal de Justia no sentido de que "[o] deferimento do
parcelamento do crdito fiscal subordina-se ao cumprimento das condies legalmente previs-
tas. Dessarte, afigura-se inadequada a via da ao de consignao em pagamento, cujo esco-
po a desonerao do devedor, mediante o depsito do valor correspondente ao crdito, e no
via oblqua obteno de favor fiscal, em burla legislao de regncia" (REsp 554.999/
RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJU 10.11.2003). 4. Em razo da longevidade
do entendimento da Corte Superior, tem-se, aqui, caso em que o recurso especial tem ntido
propsito protelatrio, o que atrai a aplicao dos arts. 17 e 18 do CPC. 5. Aplicao do
decidido no REsp 979.505/PB, Segunda Turma, de minha relatoria, j. 26.8.2008: multa
por litigncia de m-f pela interposio de recurso especial, o qual funciona, na hiptese,
unicamente como obstculo do qual a parte lana mo para prejudicar o andamento do fei-
to. Incidncia dos arts. 17 e 18 do CPC. 6. Recurso especial no-provido, com aplicao das
conseqncias previstas no art. 18 do CPC e expedio de ofcio para a Seccional da Ordem
dos Advogados do Brasil competente para que sejam apuradas as condutas do patrono da
parte recorrente.

PROCESSO CIVIL E TRIBUTRIO CONSIGNAO EM PAGAMENTO


ART. 164, I, DO CTN PAGAMENTO DO PRINCIPAL ACRESCIDO DE JUROS
MORATRIOS MAS SEM A MULTA MORATRIA DISCUSSO A RESPEITO
DA ILEGALIDADE DA MULTA: POSSIBILIDADE. 1. Cabvel a discusso, em sede de
ao de consignao em pagamento fundada no art. 164, I, do CTN, de toda a matria de
fato ou de direito relacionada com o crdito tributrio. Precedentes desta Corte. 2. Recurso
especial provido.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. AGRAVO REGIMENTAL. AO DE


CONSIGNAO EM PAGAMENTO DE TRIBUTO. ADEQUAO DA VIA. IPTU.
IMUNIDADE TRIBUTRIA. REQUISITOS ESTABELECIDOS PELO ARTIGO 14,
DO CTN. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME EM RECURSO ESPECIAL. INCIDN-
CIA DA SMULA 7/STJ 1. " correta a propositura da ao consignatria em pagamento
para fins de o contribuinte se liberar de dvida fiscal cujo pagamento seja recusado ou dificul-
tado pelos rgos arrecadadores arts. 156, VIII, e 164 do CTN." (AgRg no Ag 767.295/
MG, Rel. Min. Jos Delgado, Primeira Turma, DJ 16.10.2006). 2. "Para rever as conclu-
ses do Tribunal a quo acerca do preenchimento ou no dos requisitos necessrios fruio
da imunidade tributria, faz-se necessrio o revolvimento do espectro probatrio contido nos
autos, o que invivel em sede de recurso especial, a teor da Smula n. 7 do STJ." (REsp
771.798/SP, Rel. Ministro Joo Otvio de Noronha, Segunda Turma, DJ 18.04.2007). 3.
Agravo Regimental no provido.

FGV DIREITO RIO 33


PRTICA JURDICA IV

CAUTELAR DE CAUO

OBJETIVO: O contribuinte pode, aps o vencimento da sua obrigao tributria


e antes do ajuizamento da execuo fiscal, garantir o juzo de forma antecipada, para o
fim de obter certido positiva com efeito de negativa. A cauo oferecida pelo contri-
buinte, antes da propositura da execuo fiscal, equiparvel penhora antecipada e
viabiliza a certido pretendida.

Artigo 206, do CTN: tem os mesmos efeitos previstos no artigo 205 (prova de
quitao de tributo) a certido de que conste a existncia de crditos no venci-
dos, em curso de cobrana executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou
cuja exigibilidade esteja suspensa.

CONCLUSO: A percorrer-se entendimento diverso, o contribuinte que con-


tra si tenha ajuizada ao de execuo fiscal ostenta condio mais favorvel do
que aquele contra o qual o Fisco no se voltou judicialmente ainda. Deveras,
no pode ser imputado ao contribuinte solvente, isto , aquele em condies de
oferecer bens suficientes garantia da dvida, prejuzo pela demora do Fisco em
ajuizar a execuo fiscal para a cobrana do dbito tributrio.

O mecanismo assemelha-se ao previsto no art. 570 do CPC, por fora do qual o


prprio devedor pode iniciar a execuo. Outrossim, instigado o Fisco pela cau-
o oferecida, pode ele iniciar a execuo, convertendo-se a garantia prestada
por iniciativa do contribuinte na famigerada penhora que autoriza a expedio
da certido.

CAUTELAR FISCAL

OBJETIVO: Decretar, por iniciativa da Fazenda Pblica, indisponibilidade de bens


e direitos do sujeito passivo da obrigao tributria, precipuamente quanto este tem a
inteno de frustrar o pagamento da dvida.

Art. 1. O procedimento cautelar fiscal pode ser instaurado antes ou no curso da


execuo judicial da Dvida Ativa da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos
Municpios e respectivas autarquias.
Pargrafo nico. O requerimento da medida cautelar, na hiptese dos incisos V,
alnea b e VII do art. 2, independe da prvia constituio do crdito tributrio.

Art. 2 A medida cautelar fiscal poder ser requerida contra o sujeito passivo de
crdito tributrio ou no tributrio, quando o devedor:...
V notificado pela Fazenda Pblica para que proceda ao recolhimento do cr-
dito fiscal:...
b) pe ou tenta pr seus bens em nome de terceiros;...

FGV DIREITO RIO 34


PRTICA JURDICA IV

VII aliena bens ou direitos sem proceder devida comunicao ao rgo da


Fazenda Pblica competente, quando exigvel em virtude de lei;...

CONCLUSO: Apesar de ter perdido um pouco de sua utilidade, a medida cau-


telar fiscal ainda tem muita importncia, pois visa a garantir que a Fazenda Pblica
efetive a execuo e consiga arrecadar o montante devido, conforme os princpios da
supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado e da indisponibilidade do
interesse pblico.

EMBARGOS EXECUO FISCAL

LEGISLAO

CDIGO PROCESSO CIVIL

LEI 6.830/80 LEI DE EXECUO FISCAL

EMBARGOS EXECUO FISCAL

DOUTRINA

Lopes, Mauro Luis Rocha. Processo Judicial Tributrio. Execuo Fiscal e Aes
Tributrias. 5 ed. Impetus. Rio de Janeiro. 2008

Pacheco, Jose da Silva. Comentrios Lei de Execuo Fiscal. 12 ed. Saraiva.


So Paulo. 2009

EMBARGOS EXECUO FISCAL

JURISPRUDNCIA STJ

Smula n 392 A Fazenda Pblica pode substituir a certido de dvida ativa


(CDA) at a prolao da sentena de embargos, quando se tratar de correo de
erro material ou formal, vedada a modificao do sujeito passivo da execuo.

Smula n 393 A exceo de pr-executividade admissvel na execuo fis-


cal relativamente s matrias conhecveis de ofcio que no demandem dilao
probatria.

Smula n 409 Em execuo fiscal, a prescrio ocorrida antes da proposi-


tura da ao pode ser decretada de ofcio (art. 219, 5, do CPC).

FGV DIREITO RIO 35


PRTICA JURDICA IV

EMBARGOS EXECUO FISCAL

ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATRIA

Art. 282, CPC. A petio inicial indicar:

I o juiz ou tribunal, a que dirigida (VARA/COMPETNCIA)

II os nomes, prenomes, estado civil, profisso, domiclio e residncia do


autor e do ru (QUALIFICAO DO AUTOR/REU)

III o fato e os fundamentos jurdicos do pedido (FATOS E FUNDAMEN-


TAO)

IV o pedido, com as suas especificaes (PEDIDO)

V o valor da causA (VALOR DA CAUSA)

VI as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos ale-
gados (PROVAS)

VII o requerimento para a citao do ru. (CITAO)

EMBARGOS EXECUO FISCAL

ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATRIA

Art. 6....

4 O valor da causa ser o da dvida constante da certido, com os encar-


gos legais. (VALOR DA CAUSA)

EMBARGOS EXECUO FISCAL

ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATRIA

Art. 16 O executado oferecer embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, con-


tados: (PRAZO DOS EMBARGOS)

I do depsito;

II da juntada da prova da fiana bancria;

III da intimao da penhora.

FGV DIREITO RIO 36


PRTICA JURDICA IV

EMBARGOS EXECUO FISCAL

ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATRIA

Art. 16....

1 No so admissveis embargos do executado antes de garantida a exe-


cuo.

2 No prazo dos embargos, o executado dever alegar toda matria til


defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemu-
nhas, at trs, ou, a critrio do juiz, at o dobro desse limite.

3 No ser admitida reconveno, nem compensao, e as excees, salvo


as de suspeio, incompetncia e impedimentos, sero argidas como mat-
ria preliminar e sero processadas e julgadas com os embargos.

EMBARGOS EXECUO FISCAL

VARA / JUZO COMPETENTE

Vara Federal ou Vara Federal Especializada em Execuo Fiscal da Capital


(Unio x Estado ou Municpio) ou Estadual Fazenda Pblica (Estado x Mu-
nicpio) Juzo do foro do domiclio tributrio do sujeito passivo (art. 891,
CPC c/c arts. 127 e 159, CTN e Art. 109, CF/88)

EMBARGOS EXECUO FISCAL

LEGITIMIDADE AD CAUSAM ATIVA

art. 4, LEF devedor, fiador, esplio, massa, responsvel por dvidas tribut-
rias ou no, sucessores a qualquer ttulo

contribuinte ou responsvel

EMBARGOS EXECUO FISCAL

LEGITIMIDADE AD CAUSAM PASSIVA

Pessoa jurdica de direito pblico federal, estadual ou municipal (entes federa-


tivos, autarquias e fundaes)

FGV DIREITO RIO 37


PRTICA JURDICA IV

Sujeito passivo da relao jurdico tributria

Art. 119. Sujeito ativo da obrigao a pessoa jurdica de direito pblico, titu-
lar da competncia para exigir o seu cumprimento

Capacidade tributria ativa Art. 7, CTN: A competncia tributria inde-


legvel, salvo atribuio das funes de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de
executar leis, servios, atos ou decises administrativas em matria tributria,
conferida por uma pessoa jurdica de direito pblico a outra, nos termos do
3 do artigo 18 da Constituio

EMBARGOS EXECUO FISCAL

PRELIMINARES

No h obrigao legal

Relevante citar: Distribuio por dependncia; excees art 745 CPC


Prescrio/Decadncia; Garantia do juzo

Art. 745. Nos embargos, poder o executado alegar:


I nulidade da execuo, por no ser executivo o ttulo apresentado;
II penhora incorreta ou avaliao errnea;
III excesso de execuo ou cumulao indevida de execues;
IV reteno por benfeitorias necessrias ou teis, nos casos de ttulo para
entrega de coisa certa (art. 621);
V qualquer matria que lhe seria lcito deduzir como defesa em processo de
conhecimento.

EMBARGOS EXECUO FISCAL

CONEXO POR PREJUDICIALIDADE

Distribuio por dependncia

Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais aes, quando Ihes for comum o
objeto ou a causa de pedir.

Art. 105. Havendo conexo ou continncia, o juiz, de ofcio ou a requerimento


de qualquer das partes, pode ordenar a reunio de aes propostas em separado,
a fim de que sejam decididas simultaneamente.

FGV DIREITO RIO 38


PRTICA JURDICA IV

Art. 106. Correndo em separado aes conexas perante juzes que tm a mesma
competncia territorial, considera-se prevento aquele que despachou em pri-
meiro lugar.

EMBARGOS EXECUO FISCAL

ANTECIPAAO DE TUTELA

Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcial-


mente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo
prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e:
I haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao;...

Art. 151, CTN: Suspendem a exigibilidade do crdito tributrio:...


V a concesso de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espcies
de ao judicial;

Art. 585, CPC, 1o: A propositura de qualquer ao relativa ao dbito cons-


tante do ttulo executivo no inibe o credor de promover-lhe a execuo.

EMBARGOS EXECUO FISCAL

FUNDAMENTAO (MNIMO DE 3 PARGRAFOS)

Destacar os motivos pelo qual escolheu esta ao, utilizando os artigos retrocitados

Explicar qual a relao jurdica se pretende desconstituir, explicitando os polos


ativos e passivos, bem como a questo ftico-jurdica (fundamentos de fato e de
direito) que enseja a anulao/desconstituio da execuo fiscal

Escolher jurisprudncias pertinentes ao caso concreto e justificar o pedido (S-


mulas do STF, STJ e jurisprudncias)

EMBARGOS EXECUO FISCAL

PEDIDO

a citao do ru

FGV DIREITO RIO 39


PRTICA JURDICA IV

julgar procedente o pedido para extinguir a execuo fi scal em face da prescri-


o/decadncia, inexigibilidade do ttulo, ilegitimidade das partes, cumulao
indevida de execues, excesso de execuo, nulidade do processo, causas impe-
ditivas modifi cativas ou extintivas da obrigao, excees processuais peremp-
trias (coisa julgada e litispendncia) e dilatrias (suspeio, incompetncia e
impedimento), nulidade do ttulo, inconstitucionaliddae da exao, nulidade
do processo originrio, inocorrncia do fato gerador

a condenao do ru aos nus de sucumbncia

EMBARGOS EXECUO FISCAL

DECLINAR ENDEREO

Art. 39, CPC. Compete ao advogado, ou parte quando postular em causa prpria:

I declarar, na petio inicial ou na contestao, o endereo em que receber


intimao;

EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE (OPOSIO PR-PROCESSUAL OU OBJEO


DE PR-EXECUTIVIDADE)

LEGISLAO

CDIGO DE PROCESSO CIVIL

EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE (OPOSIO PR-PROCESSUAL OU OBJEO


DE PR-EXECUTIVIDADE)

DOUTRINA

Lopes, Mauro Luis Rocha. Processo Judicial Tributrio. Execuo Fiscal e Aes
Tributrias. 5 ed. Impetus. Rio de Janeiro. 2008

Cais, Cleide Previtalli. O Processo Tributrio. Coleo Estudos de Direito de


Processo. Vol. 22. 6 ed. RT. So Paulo. 2009

EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE (OPOSIO PR-PROCESSUAL OU OBJEO


DE PR-EXECUTIVIDADE)

FGV DIREITO RIO 40


PRTICA JURDICA IV

JURISPRUDNCIA STJ

Smula n 393 A exceo de pr-executividade admissvel na execuo fis-


cal relativamente s matrias conhecveis de ofcio que no demandem dilao
probatria.

EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE (OPOSIO PR-PROCESSUAL OU OBJEO


DE PR-EXECUTIVIDADE)

ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATRIA

Art. 5, LV, CF/88: LV aos litigantes, em processo judicial ou administrati-


vo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com
os meios e recursos a ela inerentes;

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito:...

IV quando se verificar a ausncia de pressupostos de constituio e de desen-


volvimento vlido e regular do processo;..

Vl quando no concorrer qualquer das condies da ao, como a possibili-


dade jurdica, a legitimidade das partes e o interesse processual;

EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE (OPOSIO PR-PROCESSUAL OU OBJEO


DE PR-EXECUTIVIDADE)

ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATRIA

Art. 586. A execuo para cobrana de crdito fundar-se- sempre em ttulo de


obrigao certa, lquida e exigvel.

Art. 618. nula a execuo:

I se o ttulo executivo no for lquido, certo e exigvel (art. 586);...

II se o devedor no for regularmente citado;

FGV DIREITO RIO 41


PRTICA JURDICA IV

EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE (OPOSIO PR-PROCESSUAL OU OBJEO


DE PR-EXECUTIVIDADE)

VARA/JUZO COMPETENTE

Vara Federal ou Vara Federal Especializada em Execuo Fiscal da Capital


(Unio x Estado ou Municpio) ou Estadual Fazenda Pblica (Estado x Mu-
nicpio) Juzo do foro do domiclio tributrio do sujeito passivo (art. 891,
CPC c/c arts. 127 e 159, CTN e Art. 109, CF/88)

EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE (OPOSIO PR-PROCESSUAL OU OBJEO


DE PR-EXECUTIVIDADE)

LEGITIMIDADE AD CAUSAM ATIVA

Art. 4 A execuo fiscal poder ser promovida contra:

I o devedor;
II o fiador;
III o esplio;
IV a massa;
V o responsvel, nos termos da lei, por dvidas, tributrias ou no, de pessoas
fsicas ou pessoas jurdicas de direito privado; e
VI os sucessores a qualquer ttulo.

contribuinte ou responsvel

terceiros

EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE (OPOSIO PR-PROCESSUAL OU OBJEO


DE PR-EXECUTIVIDADE)

LEGITIMIDADE AD CAUSAM PASSIVA

Pessoa jurdica de direito pblico federal, estadual ou municipal (entes federa-


tivos, autarquias e fundaes)

Sujeito passivo da relao jurdico tributria

Art. 119. Sujeito ativo da obrigao a pessoa jurdica de direito pblico, titu-
lar da competncia para exigir o seu cumprimento

FGV DIREITO RIO 42


PRTICA JURDICA IV

Capacidade tributria ativa Art. 7, CTN: A competncia tributria inde-


legvel, salvo atribuio das funes de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de
executar leis, servios, atos ou decises administrativas em matria tributria,
conferida por uma pessoa jurdica de direito pblico a outra, nos termos do
3 do artigo 18 da Constituio

EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE (OPOSIO PR-PROCESSUAL OU OBJEO


DE PR-EXECUTIVIDADE)

PRELIMINARES

No h obrigao legal

Relevante citar: Distribuio por dependncia; desnecessidade de dilao pro-


batria

EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE (OPOSIO PR-PROCESSUAL OU OBJEO


DE PR-EXECUTIVIDADE)

ANTECIPAAO DE TUTELA

Suspender a execuo

Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcial-


mente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo
prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e:
I haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao;...

Art. 151, CTN: Suspendem a exigibilidade do crdito tributrio:...


V a concesso de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espcies de
ao judicial;

Art. 585, CPC, 1o: A propositura de qualquer ao relativa ao dbito cons-


tante do ttulo executivo no inibe o credor de promover-lhe a execuo.

EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE (OPOSIO PR-PROCESSUAL OU OBJEO


DE PR-EXECUTIVIDADE)

FUNDAMENTAO (MNIMO DE 3 PARGRAFOS)

FGV DIREITO RIO 43


PRTICA JURDICA IV

Destacar os motivos pelo qual escolheu esta defesa processual, utilizando os


artigos retrocitados

Explicar qual a relao jurdica se pretende desconstituir, explicitando os polos


ativos e passivos, bem como a questo ftico-jurdica (fundamentos de fato e de
direito) que enseja a anulao/desconstituio da execuo fiscal

Escolher jurisprudncias pertinentes ao caso concreto e justificar o pedido (S-


mulas do STF, STJ e jurisprudncias)

EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE (OPOSIO PR-PROCESSUAL OU OBJEO


DE PR-EXECUTIVIDADE)

PEDIDO

Intimao do ru para impuganar

julgar procedente o pedido para extinguir a execuo fiscal em face da nulidade


formal e material da CDA (defesa formal); falta de liquidez, certeza e exigibili-
dade do ttulo (falta de exequibilidade art. 586, CPC); prescrio/decadn-
cia, pagamento, imunidade, iseno, no incidncia, anistia, remisso, com-
pensao, novao (defesa material), cumulao indevida de execues, excesso
de execuo, excees processuais peremptrias (coisa julgada e litispendncia)
e dilatrias (suspeio, incompetncia e impedimento), nulidade do ttulo, in-
constitucionaliddade da exao, nulidade do processo originrio, inocorrncia
do fato gerador

a condenao do ru aos nus de sucumbncia

FGV DIREITO RIO 44


PRTICA JURDICA IV

PROVAS ANTERIORES DA OAB-RJ 1 FASE

www.oab-rj.org.br

FGV DIREITO RIO 45


PRTICA JURDICA IV

41 EXAME DE ORDEM

Em 10.05.2005 LIVANA MARIA ANDRADE arrematou judicialmente um im-


vel por RS 350.000 localizado no Municpio de Rancho Queimado. Recolheu o ITBI,
com base no valor arrematado em juzo.
A Sra. LIVANA MARIA ANDRADE agricultora e utiliza o imvel para a produ-
o agrcola e pecuria.
O imvel est dentro da zona urbana definida por lei pelo Municpio, j que a rua
onde se encontra o imvel asfaltada e o Municpio fornece gua e sistema de esgoto
sanitrio.
Em 10.05.2008 recebeu notificao fiscal exigindo diferenas no valor do ITBI pago
por ocasio da aquisio judicial do imvel. O fisco Municipal entendeu que o tributo
deveria ser calculado com base no valor da avaliao judicial realizada no processo de
execuo no qual ocorreu a arrematao (RS 380.000). A Sra. LIVINA permaneceu
inerte e inscrita em dvida ativa em 10.08.2008.
Em 10.06.2010 foi citada em execuo fiscal proposta pelo Municpio de Rancho
Queimado para a cobrana do ITBI e do IPTU dos anos de 2007, 2008 e 2009, os
quais nunca foram pagos.
A Sra. LIVANA tem bens penhorados em 10.07.2010 e lhe procura, em 20.07.2010,
para a defesa de seus direitos.
Na qualidade de advogado da Sra. LIVINA, elabore a pea processual que melhor
atenda o seu direito, especificando seus fundamentos.

40 EXAME DE ORDEM

A sociedade empresria Mveis Ltda., com um nico estabelecimento comercial


na cidade de Belo Horizonte MG, celebrou contrato comercial com sociedade de
pas estrangeiro, ficando acertado que tal pas exportaria para o Brasil determinada
mercadoria, cujo recebimento ocorreria no estado de So Paulo. Como h incidncia
de ICMS sobre a importao da mercadoria, o preposto de Mveis Ltda., por ocasio
do despacho aduaneiro, no estado de So Paulo, apresentou a correspondente guia de
recolhimento do ICMS, indicando como beneficirio o estado de Minas Gerais, e o
inspetor da Receita Federal do Brasil liberou a referida mercadoria. Entretanto, o agente
fiscal estadual de So Paulo abordou o preposto, solicitando-lhe que apresentasse a guia
de recolhimento do ICMS e, ao constatar que o estado beneficirio era o de Minas Ge-
rais, apreendeu a mercadoria e informou que s a liberaria mediante a apresentao do
comprovante de pagamento do ICMS em favor do estado de So Paulo. Inconformados
com a apreenso da mercadoria, os diretores da sociedade constituram advogado.
Em face dessa situao hipottica, na qualidade de advogado(a) de Mveis Ltda.,
redija a medida judicial mais clere para a defesa dos interesses da referida sociedade
empresria, abordando todos os aspectos de direito material e processual pertinentes.

FGV DIREITO RIO 46


PRTICA JURDICA IV

39 EXAME DE ORDEM RJ

Santo Antnio, n. 1.001, no Municpio de Tai SC, foi notificada, em


1./3/2008, pelo municpio de Rio do Sul SC, para recolher o ISS relativo aos
servios de transporte escolar realizados entre os municpios citados, no perodo de
1./1/2003 a 31/12/2007. O tributo no foi pago nem foi oferecida impugnao admi-
nistrativa. Em 10/11/2008, o responsvel legal da referida empresa procurou escritrio
de advocacia com o objetivo de propor uma nica ao judicial visando ao cancelamen-
to da notificao fiscal e obteno, urgente, de certido de regularidade fiscal para
participar de procedimento licitatrio no municpio de Rio do Sul SC. A execuo
fiscal foi proposta em 10/8/2008, com base na certido de dvida ativa lavrada em
10/5/2008.
Em face dessa situao hipottica, na qualidade de advogado(a) constitudo(a) pela
empresa RN Ltda., proponha a ao judicial cabvel, considerando que a sociedade em-
presria no foi citada e no quer pagar o tributo nem sofrer qualquer constrio de bens.

38 EXAME DE ORDEM RJ

A igreja So Francisco, sediada no municpio de Natal RN, possui um exten-


so imvel, dividido em vrios prdios. Um desses prdios destinado aos cultos e os
demais esto alugados, sendo o valor dos aluguis revertido para a manuteno das
finalidades essenciais da igreja. Por entender que o aluguel do imvel a afastava da
imunidade constitucional, o administrador da igreja realizou o pagamento do IPTU
referente a todos os imveis alugados. Certo dia, tendo tomado conhecimento de que
outro templo no pagava tal imposto, nem mesmo com relao aos imveis alugados, o
administrador, entendendo indevido o pagamento que vinha efetuando, resolveu con-
sultar profissional da advocacia.
Em face dessa situao hipottica, na qualidade de advogado(a) contratado(a) pela
referida igreja, proponha a medida judicial que entender cabvel para a defesa de seus
interesses, abordando os aspectos de direito material e processual pertinentes, com ful-
cro na doutrina e(ou) jurisprudncia.

37 EXAME DE ORDEM RJ

No ano de 2006, Augusto, residente em Porto Alegre RS, firmou com a imobi-
liria Delta, domiciliada em So Paulo SP, contrato de promessa de compra e venda
de imvel localizado em loteamento situado em Salvador BA. Conforme o contrato,
Augusto deveria pagar o imvel em 30 parcelas mensais. Aps ter pago algumas parcelas,
Augusto descobriu que o loteamento estava localizado em terra pblica estadual e que,
portanto, a empresa estava praticando crime de grilagem. Em vista disso, suspendeu o
pagamento das prestaes, antes mesmo de receber a posse do imvel. Por determinao
do fisco, a empresa enviou respectiva secretaria municipal de finanas a listagem dos

FGV DIREITO RIO 47


PRTICA JURDICA IV

adquirentes. Em 2008, ao requerer certido negativa de dbito, Augusto foi informado


de que devia ao municpio valor de IPTU e taxa de iluminao pblica, relativos ao
lote objeto do citado contrato, nos montantes de, respectivamente, R$ 1.000,00 e R$
200,00. Inconformado, Augusto decidiu procurar escritrio de advocacia para a propo-
sio de ao judicial com a finalidade de obter o cancelamento da dvida e a expedio
imediata da certido.
Em face da situao hipottica apresentada, na qualidade de advogado(a)
contratado(a) por Augusto, elabore a pea processual que entender cabvel para a defesa
dos interesses de seu cliente, abordando, em seu texto, todos os aspectos pertinentes,
com base na lei, doutrina e jurisprudncia.

36 EXAME DE ORDEM RJ

Em razo de deciso tomada no CONFAZ, firmada pelos secretrios da Fazenda das


27 unidades da Federao, foi aprovada no Congresso Nacional uma lei complementar
com as seguintes disposies relativas ao ICMS: o art. 1.o iguala em mbito nacional a
alquota do ICMS incidente sobre a produo e
comercializao do arroz, passando do que era, em mdia, 10%, para 30% em todas
as unidades da Federao; o art. 2.o determina que, nas operaes que destinem quais-
quer mercadorias para o exterior, seja mantido e aproveitado o montante do crdito do
imposto cobrado nas operaes e prestaes anteriores; o art. 3.o determina que, nas
operaes de vendas isentas, os contribuintes vendedores tenham igualmente o direito
manuteno e ao aproveitamento do montante do crdito do imposto cobrado nas
operaes e prestaes anteriores. A clusula de vigncia dessa lei, publicada em 31 de
maio de 2008, reza, apenas, que a lei entra em vigor na data de sua publicao. Em 30
de junho de 2008, o secretrio da Fazenda do estado de So Paulo editou decreto de
regulamentao de tal lei, no qual se estabelece a exigncia das novas alquotas a partir
de 1. de janeiro de 2009.
Considerando a situao hipottica acima apresentada e supondo que voc tenha
sido contratado(a) por uma empresa agropecuria produtora e exportadora de arroz,
situada e domiciliada em So Paulo, para ajuizar uma ao judicial com vistas a evitar
prejuzos tributrios decorrentes da lei mencionada, elabore a pea judicial adequada a
atender s pretenses de sua cliente. A pea no deve conter pedido ou causa de pedir
que fira o texto constitucional ou que, de alguma forma, prejudique o cliente.

35 EXAME DE ORDEM RJ

Suponha que a Unio tenha editado, em 31 de dezembro de 2007, uma lei comple-
mentar que novamente instituiu a contribuio provisria sobre movimentao finan-
ceira (CPMF) destinando parte dos recursos arrecadados sade e parte para as despe-
sas comuns da Unio. Suponha, tambm, que o referido diploma legal tenha previsto
que as movimentaes de pessoas fsicas ou jurdicas que excedam, no ms, o valor de

FGV DIREITO RIO 48


PRTICA JURDICA IV

R$ 1.000.000,00 fiquem isentas da contribuio. Suponha, ainda, que a empresa Pague


Pouco Ltda., que fatura mensalmente R$ 50.000,00, discorde da cobrana e procure
um advogado para pleitear judicialmente no apenas o direito de a empresa no pagar a
contribuio, mas, tambm, de recuperar todo o valor debitado a ttulo de CPMF, em
torno de R$ 1.200,00, desde janeiro de 2008 at hoje.
Diante dessa situao hipottica, na qualidade de advogado(a) da empresa, elabore
a pea adequada aos fins almejados pela empresa, de forma completa e fundamentada.
Obs.: No escreva nenhum nome ou nmero fictcio. Para cada dado de qualifi-
cao, escreva o nome do dado seguido de reticncias. Por exemplo, escreva Munic-
pio..., data de hoje, nome..., estado civil..., alm de todos os outros dados necess-
rios qualificao.

34 EXAME DE ORDEM RJ

Em determinado municpio, foi publicada, em julho de 2006, uma lei que isentava
de IPTU os portadores de dificuldade de locomoo decorrente de deficincia nos
membros inferiores (in verbis). Aps ser notificado, em janeiro de 2007, para pagar o
IPTU de 2007, Aderaldo, portador de cegueira congnita, ajuizou ao contra o mu-
nicpio, na qual pedia que fosse declarada a inexistncia da relao jurdico-tributria
referente ao IPTU, com a desconstituio daquele lanamento tributrio. Na ao,
Aderaldo alegou que, por analogia, enquadrava-se na mesma categoria dos portadores
de dificuldade de locomoo citados na mencionada lei, uma vez que, segundo ele,
os cegos tambm tm dificuldade de se locomover, muitas vezes, maior do que a dos
deficientes motores. Aderaldo aproveitou a ao, tambm, para pedir o direito de no
pagar a contribuio de iluminao pblica, que cobrada juntamente com as contas
de energia eltrica. Apresentou como razes para tal pedido: a) que as notificaes de
pagamento que tem recebido no foram expedidas pela prefeitura, como exigiria o C-
digo Tributrio Nacional; b) que, no seu caso, no ocorreria o fato gerador da obrigao
tributria, visto que, sendo ele cego e sendo o fato gerador de tal tributo uma situao
de fato, aplicar-se-ia, no caso, a regra do caput e a do inciso I do art. 116 do CTN,
que rezam: Salvo disposio de lei em contrrio, considera-se ocorrido o fato gerador
e existentes os seus efeitos: I tratando-se de situao de fato, desde o momento em
que se verifiquem as circunstncias materiais necessrias a que produza os efeitos que
normalmente lhe so prprios;.
Conforme argumentao apresentada por Aderaldo, a definio do fato gerador da
iluminao pblica exige que o contribuinte se enquadre no conceito de receptador
dessa iluminao, o que no ocorreria com ele. Na qualidade de advogado da prefeitura
e considerando a situao hipottica acima, redija uma contestao ao proposta por
Aderaldo.
Obs.: todos os dados no-disponveis, sejam eles sobre Aderaldo, sobre o muni-
cpio ou qualquer outro que seja necessrio especificar no texto, devem ser seguidos
de reticncias (como, por exemplo, domiciliado..., CNPJ...); no exame de sua pea

FGV DIREITO RIO 49


PRTICA JURDICA IV

sero consideradas a tcnica profissional e a argumentao material sobre os trs pontos


levantados por Aderaldo.

33 EXAME DE ORDEM RJ

BGM INDSTRIA E COMRCIO DE CAF LTDA. uma sociedade com sede


em So Paulo que possui filiais na capital do estado do Rio de Janeiro, nos bairros Fla-
mengo e Botafogo, dedicadas exclusivamente venda de mercadorias industrializadas
pela matriz. Em procedimento de auditoria interna, constatou-se a existncia de dois
autos de infrao lavrados pela fiscalizao da Secretaria de Estado da Fazenda do Rio
de Janeiro em 1/6/2004 que no foram objeto de impugnao, mas que ainda no fo-
ram inscritos em dvida ativa. No primeiro auto de infrao, exige-se de uma das filiais
o recolhimento de diferena do ICMS e acrscimos legais em razo de norma estadual
que autoriza a reduo da base de clculo do imposto apenas em operaes internas com
caf torrado e modo que tenha sido objeto de industrializao por estabelecimento
localizado no estado do Rio de Janeiro. Prevalecendo a norma estadual que d funda-
mentao ao lanamento, a empresa deixar de fazer jus reduo da base de clculo do
imposto prevista em Convnio ICMS devidamente incorporado legislao estadual.
J no segundo auto de infrao, h exigncia do ICMS e de acrscimos legais sobre as
operaes de sadas de caf torrado e modo promovidas pela filial localizada em Bota-
fogo e destinadas filial localizada no Flamengo. O relatrio final da auditoria interna
conclui pela impertinncia dessas exaes e recomenda a adoo de medida judicial para
solucionar o problema. inteno da empresa regularizar sua situao fiscal, sobretudo
em razo da grande possibilidade de passar a fornecer caf torrado e modo ao Corpo de
Bombeiros Militar do Estado do Rio de Janeiro, tendo em vista a recente publicao de
instrumento convocatrio que fixou o dia 5/10/2007, s 10:00 horas, para apresentao
de documentos e propostas.
Diante dessa situao, elabore a medida judicial adequada para defender os interes-
ses da empresa.
Advogado: Caf Filho, OAB/RJ n 01.001; escritrio na Av. das Amricas n 500,
bloco X, sala 1, Barra da Tijuca, Rio de Janeiro, RJ.

32 EXAME DE ORDEM RJ

A ARDJ Comrcio de Equipamentos Ltda., empresa com sede na cidade do Rio


de Janeiro, constituda em 1./3/1995 e, desde ento, tributada pelo imposto de renda
pelo regime do lucro presumido, tem recolhido as contribuies para o PIS e a CO-
FINS, desde 15/3/1999, considerando, na base de clculo, a totalidade de seus ingres-
sos, entre os quais rendimentos auferidos em aplicaes financeiras, aluguis de imveis
e tributos incidentes sobre o preo das mercadorias vendidas e cobrados dos clientes.
A empresa passa por um momento difcil e busca desesperadamente recuperar re-
ceitas e reduzir gastos. Convicta de que a soluo para seus problemas est no recolhi-

FGV DIREITO RIO 50


PRTICA JURDICA IV

mento da COFINS e das contribuies para o PIS, a empresa procurou advogado para
promover medida judicial que lhe socorra, inclusive para recuperar de imediato todos
os valores supostamente pagos de forma indevida ou a maior.
Diante da situao hipottica acima descrita, na qualidade de advogado da empresa,
OAB/RJ n. 100.000, com domiclio profissional na Av. Alfa n. 10, 5. andar, Rio
de Janeiro RJ, elabore a pea processual adequada para atender s expectativas do
cliente, abordando a matria tributria e processual pertinente com base na doutrina e
na jurisprudncia aplicveis ao caso.

31 EXAME DE ORDEM RJ

Trabalhadores Unidos S/C, Sociedade Uniprofissional que tem como objeto social a
prestao de servios mdicos, promove o recolhimento do ISS (Imposto sobre Servio)
fazendo incidir sobre a base de clculo a alquota genrica de 5% (cinco por cento), con-
forme estipula o Cdigo Tributrio do Municpio X, aprovado pela Lei n 1.234/56.
Em 10/08/2006, publicada a Lei n 7.890, que regula a tributao pelo ISS sobre
servios prestados por profissionais autnomos e sociedades constitudas por determina-
das categorias de profissionais autnomos. Referido ato altera o disposto na lei anterior,
ao reduzir de 5% para 2% a alquota incidente sobre os servios acima mencionados.
A sociedade imediatamente passou a recolher o imposto com base na nova alquota.
Todavia, interpretando de modo diferente o novo dispositivo legal, Fiscais de Rendas
Municipais autuaram a sociedade, exigindo-lhe recolhimento com base na alquota de
5%. Considerando que a sociedade no repassou o nus financeiro do tributo ao contri-
buinte, elabore a pea adequada, administrativa e/ou judicial, a fim de fazer prevalecer
o direito que voc reconhece no caso concreto.
Advogado: Aristides Leito (OAB/RJ 0001), com escritrio na Av. Marechal Cma-
ra, n 10, 5 andar, Centro, Rio de Janeiro (RJ).

30 EXAME DE ORDEM RJ

A Fazenda Nacional promoveu Execuo Fiscal n 2004.00000000-1 em face de


ABCD Consultoria Ltda., visando a satisfao de dvida tributria que, em valores
consolidados, monta em R$ 195.000,00 (cento e noventa e cinco mil reais). A dvida
refere-se a dbitos de imposto de renda da pessoa jurdica (IRPJ), contribuio social
sobre o lucro lquido (CSLL) e contribuio para o financiamento da seguridade social
(COFINS), e apesar deles, a empresa permanece em atividade.
Ocorre que o dbito registrado superava, em muito, os bens da empresa, que se res-
tringem a um simplrio mobilirio e poucos reais em conta bancria.
Diante dessa constatao a Fazenda requereu e obteve o redirecionamento do pro-
cesso executivo, com o fito de incluir no plo passivo os scios da empresa, os irmos
James e Jalson Barros, nicos scios e ambos com poderes de gerncia. Tendo sido cita-
dos, os irmos acreditara tratar-se de coisa de menor importncia, uma vez que jamais

FGV DIREITO RIO 51


PRTICA JURDICA IV

praticaram qualquer ato ilcito ou excederam os poderes conferidos pelo contrato social,
e no apresentaram qualquer petio, nem tampouco promoveram a quitao do dbito
ou a garantia do Juzo.
Somente aps a visita do Oficial de Justia, em 29 de setembro de 2006, para intim-
los da penhora de um dos terrenos que os dois possuam em condomnio no municpio
de Rio das Ostras e que est avaliado no mesmo valor da dvida, os irmos atentaram
para a gravidade da situao e o procuram em seu escritrio.
Redija a pea adequada medida judicial cabvel para a defesa dos interesses de seus
clientes, de modo a livr-los da Execuo Fiscal.
Advogado: EDMAR FALCO, OAB/RJ 1.100, com escritrio na Av. Marechal
Cmara, n 10, 5 andar, Centro, Rio de Janeiro.

29 EXAME DE ORDEM RJ

Empresa X tem um dbito tributrio com a Unio. A Procuradoria da Fazenda Na-


cional ajuizou Execuo Fiscal, penhorando bens da empresa. A empresa quer participar
de licitao pblica, para a qual necessria a Certido Conjunta de Tributos Federais
e Dvida Ativa da Unio; no entanto, o rgo local da Receita Federal, apesar da in-
formao da Procuradoria de que a dvida est garantida, recusa-se a emitir a certido,
alegando que a empresa tem aquele dbito tributrio.
Redija petio de medida judicial urgente, para obrigar a Receita Federal emitir a
pertinente certido.
ADVOGADO: JUCA LARANJEIRA
OAB N 555

28 EXAME DE ORDEM RJ

A Sociedade Industrial e Comercial de Biscoitos Finos Carioca Ltda praticou, em


20/11/2001, conduta prevista em lei como hiptese de incidncia do ICMS, pela venda
de biscoitos e afins. Durante o seu processo industrial para a fabricao de seus produtos
a Sociedade-contribuinte utiliza para a conservao de sua matria prima e para a con-
feco de seus produtos, energia eltrica, a qual consumida pelo seu estabelecimento.
Tendo em vista que a energia eltrica equiparada mercadoria, para fins de incidncia
do ICMS, a Sociedade-contribuinte se creditou do ICMS pago pela aquisio e con-
sumo da energia eltrica, abatendo do valor final do ICMS devido pela venda de seus
produtos (bolachas), apurando, assim, o valor final a recolher a ttulo do imposto.
Todavia, estando a Sociedade-contribuinte em dificuldades financeiras, deixou de
recolher o tributo devido, gerando um passivo fiscal a ser liquidado futuramente. Pas-
sado o prazo para o recolhimento integral do tributo e decorrido mais de dois anos, a
Sociedade pretendendo regularizar a sua situao fiscal, recolheu a diferena do ICMS
devido, acrescido de correo monetria e juros de mora.

FGV DIREITO RIO 52


PRTICA JURDICA IV

Aps a data do recolhimento, a autoridade fiscal diligenciou, em 12.02.2005, no


sentido de lavrar o competente auto de infrao e desconsiderou o crdito de ICMS
aproveitado pelo contribuinte em funo da aquisio e consumo da energia eltrica em
seu processo industrial, sob o argumento de que a Sociedade tambm desenvolvia ativi-
dade comercial e cobrou a diferena do valor de ICMS devido pela venda de biscoitos
e afins, bem como exigiu o recolhimento da multa sobre o valor principal recolhido em
atraso.
Desta forma, procurado pela Sociedade Industrial e Comercial de Biscoitos Carioca
Ltda, elabore, fundamentando com dispositivos legais e doutrina aplicvel ao tema, a
medida judicial cabvel em defesa dos interesses de seu cliente, de forma que seja afas-
tada a exigncia fiscal.
Advogado: AN DERSON MOREIRA
OAB/RJ: 1.100

27 EXAME DE ORDEM RJ

Em setembro de 2004, o Governador do Estado X envia projeto de lei Assemblia


Legislativa, aumentando a alquota do ICMS incidente sobre carros de passeio. A ini-
ciativa visa a inibir o comrcio desses bens, sob a alegao de que a medida legislativa
ter por efeito diminuir a poluio atmosfrica, descongestionar o trnsito das cidades,
diminuir os acidentes automobilsticos e as mortes no trnsito, mediante o aumento da
carga tributria sobre aqueles veculos.
Aprovada a lei, esta foi encaminhada ao Chefe do Poder Executivo que a sancionou
no dia 1 de dezembro de 2004.
A lei foi finalmente publicada no dia 10 de dezembro de 2004, mudando, assim,
para o exerccio de 2005, o tratamento tributrio dispensado a carros de passeio, no
mbito do ICMS, que at ento incidia sobre tais bens alquota de 25%. Sendo sabido
que esse imposto integra a sua prpria base de clculo, a antiga alquota real j chegava a
33,33% do valor de cada unidade produzida, ou seja, 1/3 (um tero do valor do bem),
sem prejuzo da incidncia dos impostos e contribuies federais.
O novel diploma legal elevou a alquota interna do ICMS, a partir de 1 de janeiro
de 2005, para 55%, sobre o valor das operaes de circulao de mercadorias a envolver
veculos de passeio.
Publicada a lei que aumentou a alquota do ICMS, houve cancelamento de ordens
de compra de automveis, prejudicando as vendas de final de ano. que os consumi-
dores, ao saberem do aumento da alquota de ICMS, desistiram de fazer suas compras,
havendo, portanto, inibio do consumo. Os consumidores justificaram-se, sustentan-
do que o sbito e inesperado aumento na carga tributria, cuja alquota real do ICMS
atingiu a 122,22% do valor dos produtos encomendados, importava na impossibilidade
de arcar com a repercusso de tributo to pesado.
O Sindicato das Distribuidoras de Veculos Automotores com base geogrfica no
Estado X, existente h 30 anos, consultou ento seus advogados. Estes recomendaram-

FGV DIREITO RIO 53


PRTICA JURDICA IV

lhe a imediata impetrao de mandado de segurana coletivo perante a competente


Vara de Fazenda Pblica da Comarca da Capital, preventivamente contra ato do Chefe
da Inspetoria Especializada do Setor Automotivo do Estado e Substituio Tributria,
encontrado Rua da Independncia, 8. Essa autoridade tributria, a que se encontram
circunscritos todos os filiados do Sindicato no Estado X, competente para lanar e
fiscalizar o imposto devido pelas distribuidoras de veculos automotores.
Redigir a pea processual adequada contra ato de cobrana do imposto com a nova
alquota de 55%.
ADVOGADO: EDMAR LOPES INSC. N: 1.100.

FGV DIREITO RIO 54


PRTICA JURDICA IV

REPERTRIO DE PEAS

MANDADO DE SEGURANA EM MATRIA TRIBUTRIA

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL


DA VARA FEDERAL DA SEO JUDICIRIA
DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

______________________________________________________ _________
____________________________, vem, respeitosamente, presena de V. Exa., por
seus advogados que esta subscrevem ____________, com fulcro nos artigos 1 e se-
guintes, da Lei n 1.533/51, impetrar o presente

MANDADODESEGURANA
com pedido de Medida Liminar inaudita altera pars

em face do ILMO. SR. DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL


NO RIO DE JANEIRO, ou quem suas vezes faa, ante o justo receio de o mesmo pra-
tique atos ilegais e abusivos (ato coator), conforme restar demonstrado por meio das
razes de fato e de direito a seguir deduzidas.

I BREVE SNTESE DOS FATOS E CARACTERIZAO DO ATO COATOR


A SER PRATICADO EM FACE DA IMPETRANTE

A ________________________________________________________, adian-
te denominada IMPETRANTE, pessoa jurdica de direito privado ____________ e,
nesta condio, est sujeita ao recolhimento das contribuies sociais incidentes sobre
o faturamento/receita (artigo 195, inciso I, e 239, da Constituio Federal), mais espe-
cificamente a Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS),
instituda pela Lei Complementar n 70/91, com as alteraes perpetradas pelas Leis
ns 9.718/98 e 10.833/03, e a Contribuio para o Programa de Integrao Social
(Contribuio para o PIS), criada pela Lei Complementar n 7/70, com as alteraes
das Leis n 9.715/98, 9.718/98 e 10.637/02.

FGV DIREITO RIO 55


PRTICA JURDICA IV

At a presente data, a IMPETRANTE vem procedendo ao recolhimento da Con-


tribuio para o PIS e da COFINS com a espria incluso do ICMS em suas bases
de clculo, isto , inclui no clculo de seu faturamento/receita o valor do ICMS de-
vido, a ser posteriormente repassado ao Tesouro Estadual. Isto porque D. a Autoridade
Coatora entende que o montante devido a ttulo de ICMS deve integrar o faturamen-
to/receita das pessoas jurdicas.

A incidncia da Contribuio para o PIS e da COFINS sobre o valor devido a


ttulo de ICMS viola manifestamente a norma insculpida no artigo 195, inciso I, da
Constituio Federal, bem como os princpios constitucionais da no-cumulatividade,
da seletividade do ICMS, da imunidade recproca, da equidade, da proporcionalidade
e da razoabilidade, como ser demonstrado adiante.

Portanto, manifestamente ilegtima a cobrana da Contribuio para o PIS e da


COFINS sobre o ICMS, matria esta a ser definitivamente dirimida pelo Pretrio
Excelso, em que pese existncia das Smulas n 68 e 94, do Superior Tribunal de Justi-
a, que declararam ser legal a incluso do ICMS nas bases de clculo da Contribui-
o para o PIS e do FINSOCIAL.

Alis, no julgamento do Recurso Extraordinrio n 240.785/MG, seis Ministros do


Supremo Tribunal Federal, isto , a maioria absoluta de seus membros, j decidiram
que, luz do artigo 195, inciso I, da Constituio Federal, o ICMS no deve integrar
a base de clculo da COFINS. Isto porque o conceito constitucional de faturamento
ou receita no abarca o ICMS que, ao fim e ao cabo, constitui receita dos Tesouros
Estaduais. O julgamento acima mencionado foi sobrestado em 24 de agosto de 2006,
em virtude do pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes.

A razo de ser do presente mandamus rechaar a cobrana da Contribuio para o


PIS e da COFINS com a incluso do ICMS nas suas bases de clculo, em face da
manifesta violao aos artigos 195, inciso I, e 239, da Constituio Federal, e pela vio-
lao aos artigos 5, incisos II e XXXV, 145, pargrafo primeiro, 150, inciso VI, alnea
a, 155, inciso II, pargrafo segundo, incisos I e III, 158, inciso IV, 194, inciso V, 195,
inciso I, todos tambm da Constituio Federal. Visa, igualmente, declarar o direito
da IMPETRANTE a proceder compensao das parcelas indevidamente recolhidas,
tudo em consonncia com os fundamentos abaixo aduzidos.

FGV DIREITO RIO 56


PRTICA JURDICA IV

II DO DIREITO

II.1 A INTERPRETAO DO ARTIGO 195, INCISO I, DA CONSTITUIO FEDERAL


VEDA A INCLUSO DO ICMS NAS BASES DE CLCULO DA COFINS E DA CON-
TRIBUIO PARA O PIS

O conceito de faturamento ou receita da pessoa jurdica como bases de clculo da


Contribuio para o PIS e da COFINS, tal como estabelecido pelo artigo 195, inci-
so I, e 239, da Constituio Federal, deve ser compreendido como sendo a receita bruta
das vendas de mercadorias, de mercadorias e servios e servio de qualquer natureza e
outras receitas efetivamente auferidas pela pessoa jurdica.

Desta feita, no se coadunam com o conceito de faturamento ou de receita da pessoa


jurdica aqueles ingressos a que as mesmas esto submetidas por fora de lei, tal como
o registro do ICMS incidente sobre as operaes de circulao de mercadorias e ser-
vios, cujo montante integralmente repassado para o Tesouro do Estado. Em verdade,
o ICMS ingresso que se destina ao pagamento de terceiros (Estados), no se incor-
porando ao patrimnio da pessoa jurdica, apenas transitando por sua contabilidade e,
portanto, no correspondendo a uma receita da IMPETRANTE.

No julgamento do Recurso Extraordinrio n 240.785/MG, a maioria dos Minis-


tros do Supremo Tribunal Federal decidiu que o ICMS no deve integrar a base de
clculo da COFINS, em face do estabelecido no artigo 195, inciso I, da Constituio
Federal. Cabe colacionar o voto do ilustre Ministro Marco Aurlio Mello, Relator do
processo, que assim decidiu, in verbis:

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) (...) Resta examinar


o especfico, ou seja, a violncia ao artigo 195, inciso I, da Constituio Federal.
(...)
No caso dos autos, muito embora com a transferncia do nus para o contribuinte, ter-
se-, a prevalecer o que decidido, a incidncia da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a inci-
dncia de contribuio sobre imposto, quando a prpria Lei Complementar n 70/91,
fiel dico constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidncia
da Cofins, o valor devido a ttulo de IPI. Difcil conceber a existncia de tributo sem
que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dir
quanto a um nus, como o nus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a
este ltimo no tem a natureza de faturamento. No pode, ento, servir incidncia da
Cofins, pois no revela medida de riqueza apanhada pela expresso contida no preceito
da alnea b do inciso I do artigo 195 da Constituio Federal. Cumpre ter presente a
advertncia do ministro Luiz Gallotti, em voto proferido no Recurso Extraordinrio n
71.758: se a lei pudesse chamar de compra e venda o que no compra, de exportao
o que no exportao, de renda o que no renda, ruiria todo o sistema tributrio
inscrito na Constituio RTJ 66/165.

FGV DIREITO RIO 57


PRTICA JURDICA IV

Conforme salientado pela melhor doutrina, a Cofins s pode incidir sobre o fatura-
mento que, conforme visto, o somatrio dos valores das operaes negociais realiza-
das. A contrrio sensu, qualquer valor diverso deste no pode ser inserido na base de
clculo da Cofins. H de se atentar para o princpio da razoabilidade, pressupondo-se
que o texto constitucional mostre-se fiel, no emprego de institutos, de expresses e de
vocbulos, ao sentido prprio que eles possuem, tendo em vista o que assentado pela
doutrina e pela jurisprudncia.
Por isso mesmo, o artigo 110 do Cdigo Tributrio Nacional conta com regra que, para
mim, surge simplesmente pedaggica, com sentido didtico, a revelar que:
A lei tributria no pode alterar a definio, o contedo e o alcance de institutos, con-
ceitos e formas de direito privado utilizados, expressa ou implicitamente, pela Cons-
tituio Federal, pelas Constituies dos Estados, ou pelas Leis Orgnicas do Distrito
Federal ou dos Municpios para definir ou limitar competncias tributrias.
Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expresso folha
de salrios, a incluso do que satisfeito a administradores, autnomos e avulsos, no
pode, com razo maior, entender que a expresso faturamento envolve, em si, nus
fiscal, como o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional,
adentrando-se a seara imprpria da exigncia da contribuio, relativamente a valor que
no passa a integrar o patrimnio do alienante quer de mercadoria, quer de servio,
como o relativo ao ICMS. Se algum fatura ICMS, esse algum o Estado e no
o vendedor da mercadoria. Admitir o contrrio querer, como salientado por Hugo
de Brito Machado em artigo publicado sob o ttulo Cofins Ampliao da base de
clculo e compensao do aumento de alquota, em CONTRIBUIES SOCIAIS
PROBLEMAS JURDICOS, que a lei ordinria redefina conceitos utilizados por
norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e com isso afastando a supremacia
que lhe prpria. Conforme previsto no preceito constitucional em comento, a base
de clculo nica e diz respeito ao que faturado, ao valor da mercadoria ou do servio,
no englobando, por isso mesmo, parcela diversa. Olvidar os parmetros prprios ao
instituto, que o faturamento, implica manipulao geradora de insegurana e, mais
do que isso, a duplicidade de nus fiscal a um s ttulo, a cobrana da contribuio sem
ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrana considerado, isso sim, um desembolso.
Por tais razes, conheo deste recurso extraordinrio e o provejo para, reformando o
acrdo proferido pela Corte de origem, julgar parcialmente procedente o pedido for-
mulado na ao declaratria intentada, assentando que no se inclui na base de clculo
da contribuio, considerado o faturamento, o valor correspondente ao ICMS. Com
isso, inverto os nus da sucumbncia, tais como fixados na sentena prolatada. [Grifos
no constam do original]

Este julgamento foi sobrestado com o pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes.
Mas, de acordo com os votos da maioria dos membros do Pretrio Excelso, luz da
interpretao do artigo 195, inciso I, da Constituio Federal, o conceito constitucional
de faturamento ou receita no abarcaria os valores que sero repassados aos Tesouros
Estaduais a ttulo de ICMS, pelo que deve o mesmo ser excludo das bases de clculo

FGV DIREITO RIO 58


PRTICA JURDICA IV

da Contribuio para o PIS e da COFINS, eis que ausentes a materialidade e a


legalidade de sua imposio.

ASSIM, DE ACORDO COM O ARTIGO 195, INCISO I, DA CONSTITUIO


FEDERAL, MANIFESTAMENTE ILEGTIMA A INCLUSO DO ICMS NAS
BASES DE CLCULO DAS CONTRIBUIES SOBRE FATURAMENTO OU
RECEITA, ISTO , SOBRE A CONTRIBUIO PARA O PIS E DA COFINS.

Alis, esta questo no mbito do Pretrio Excelso no nova, pois a mesma Corte
j havia decidido ser ilegtima a incluso do IPI na base de clculo da Contribuio
para o PIS, como se depreende das ementas ora transcritas, vejamos:

EMENTA
Recurso Extraordinrio. Programa de Integrao Social. Base de clculo. Excluso do
IPI. Ao de repetio de indbito. Lei Complementar n 07/70. Natureza do PIS.
Procedncia da ao, mantida pelo acrdo recorrido. Smulas 282 e 356. Recurso no
conhecido.
(Recurso Extraordinrio n 107.392/RS, Supremo Tribunal Federal, Relator: Ministro
Neri da Silveira, publicado no Dirio da Justia em 13 de dezembro de 1991)

EMENTA
RESTITUIO DE INDBITO. PIS: CLCULO DO IPI DE SUA BASE. DE
EXCLUIR-SE O IPI, DADA A SUA NATUREZA DE IMPOSTO INDIRETO, DA
BASE DE CLCULO DO PIS.
(Recurso Extraordinrio n 103.924/SP, Supremo Tribunal Federal, Relator: Ministro
Aldir Passarinho, publicado no Dirio da Justia em 06 de dezembro de 1985)

Portanto, pela natureza constitucionalmente delineada para o ICMS, bem como


para o IPI, tais impostos no poderiam ser considerados faturamento (receita) das
pessoas jurdicas, a uma, porque representam receita dos Tesouros Estaduais e da Unio,
respectivamente; e, a duas, pois a pessoa jurdica, in casu a IMPETRANTE, funciona
como mero agente arrecadador dos fiscos, uma vez que apenas recolhe o valor do tri-
buto do adquirente da mercadoria para, depois, transferi-lo integralmente ao Tesouro
Estadual e ao Federal, respectivamente. Logo, quem fatura o ICMS e o IPI so os
Estados e a Unio, respectivamente, e no as pessoas jurdicas.

Ressalte-se, por fim, que o fato de a legislao fiscal, instituidora do ICMS, esta-
belecer o seu clculo por dentro o imposto embutido no preo da mercadoria
, enquanto que o IPI, tambm pela legislao ordinria, calculado por fora, ou
seja, destacado na nota fiscal, em nada interfere com o raciocnio em tela, sob pena de
violao direta a diversos dispositivos constitucionais.

FGV DIREITO RIO 59


PRTICA JURDICA IV

De fato, qualquer interpretao no sentido de que a legislao ordinria possa alterar


a natureza de receita de imposto (ICMS) de competncia dos Estados (artigo 155,
inciso II, da Constituio Federal), para configur-la como receita/faturamento da pes-
soa jurdica, afronta os princpios constitucionais mais comezinhos, insertos nos artigos
150, inciso VI, alnea a, 155, inciso II, pargrafo segundo, incisos I e III, e 158, inciso
IV, da Constituio Federal, como ser melhor demonstrado adiante.

II. 2 OFENSA REGRA VINCULADA AO PRINCPIO DA SELETIVIDADE (ARTIGO


155, PARGRAFO SEGUNDO, INCISO III, DA CONSTITUIO FEDERAL)

O regime constitucional de 1988 estabeleceu que o ICMS pode ter carter seleti-
vo em funo da essencialidade das mercadorias e dos servios tributados (artigo 155,
pargrafo segundo, inciso III, da Constituio Federal).

Neste diapaso, os Estados, ao regularem o imposto, estabeleceram a seletividade de


alquotas. Assim que, a Lei Estadual n 6.374/89, por exemplo, que regula o ICMS
no Estado de Estado de So Paulo, estabelece alquotas variadas (artigo 34) em funo
da essencialidade das mercadorias a serem tributadas.

Ocorre que manifestamente ilegtimo exigir um tributo no seletivo, como o caso


da Contribuio para o PIS e da COFINS de alquota uniforme, sobre um tributo
seletivo como o ICMS. Ruy Barbosa Nogueira ao tratar desta questo no mbito do
IPI, mas em tudo aplicvel ao ICMS, asseverou:

Como luva para demonstrar que um sistema jurdico-tributrio racional no pode per-
mitir em seu bojo impostos sobre imposto seletivo, sob pena de distoro da economia
e da funo de regulatividade do imposto seletivo sobre o consumo, outro grande Mes-
tre, na Sua, que o Catedrtico Heinz Haller, da Universidade Zurique, em sua obra
bsica denominada precisamente os Impostos Linhas Fundamentais de um Sistema
Tributrio, no captulo III (Estruturao tima Die Optimale Gestaltuntg), pg.
350, letra d, esclarece especificamente sobre a tributao seletiva do consumo (Ein-
zelverbrauchsteurern) o seguinte, que assim traduzimos de idioma alemo, grifando:
(...)
O imposto seletivo (especial) deve ser separado da tributao indireta geral.
No clculo da incidncia do imposto geral, o imposto seletivo, portanto, no deve ser
includo nas vendas (faturamento). Pois este imposto no parte da receita e nada jus-
tifica cobrar aqui imposto sobre imposto (Steuer von der Steuer).
Somente com uma separao ntida de ambos os impostos possvel operar indepen-
dentemente, com cada incidncia seletiva, de forma a torn-la possvel alcanar, com
exatido, as metas desse tipo tributrio seletivo.
(Suplemento Tributrio LTR n 60-77, pg. 60/326, grifos no original)

E conclui o preclaro mestre:

FGV DIREITO RIO 60


PRTICA JURDICA IV

Se um imposto de alquota uniforme incidir sobre o imposto seletivo, ele deixa de ser
imposto de alquota uniforme para se transformar em imposto seletivo, isto , para ser
um adicional do imposto seletivo, destruindo o sistema.
Se a alquota uniforme passa a atingir, como base de clculo, o resultado de alquotas
(variadas), a prpria uniformidade constitucional das alquotas dos tributos neutros ou
no seletivos, que uma isonomia constitucional, tambm destruda.
Este proibido efeito discriminatrio sobre o mesmo fato gerador transformaria a apli-
cao da alquota uniforme em seletiva e alm de infringir o sistema constitucional pela
inverso e mistura da natureza de cada tributo, acarretaria, ainda, sem relao ao cida-
do contribuinte consumidor, escancaradas inconstitucionalidades.
(Suplemento Tributrio LTR n 60/77, pg. 60/328, grifos no original acrescidos)

Pelo exposto, impe-se a concesso da segurana no presente feito para reconhecer a


inconstitucionalidade da cobrana da COFINS e da Contribuio para o PIS sobre
os valores devidos a ttulo de ICMS perpetrada pela D. Autoridade Coatora, face a
natureza seletiva do tributo estadual, sob pena de flagrante violao ao artigo 155, pa-
rgrafo segundo, inciso III, da Constituio Federal.

II.3 A COBRANA DA COFINS E DA CONTRIBUIO PARA O PIS SOBRE O


ICMS SELETIVO AFRONTA OS PRINCPIOS DA EQUIDADE, DA PROPORCIONALI-
DADE E DA RAZOABILIDADE (ARTIGOS 194, INCISO V, E 195, PARGRAFO NONO,
DA CONSTITUIO FEDERAL)

O caput do artigo 194, da Constituio Federal, conceitua o sistema da seguridade


social como sendo um conjunto integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos
e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e as-
sistncia social. As aes dos empregadores foram estabelecidas no artigo 195, inciso I,
da Constituio Federal, que participaro da seguridade social mediante o pagamento
das contribuies estabelecidas em lei, sobre a folha de salrios, o faturamento ou receita
e o lucro.

O legislador ordinrio ao estabelecer esta forma de participao dos empregadores


no custeio da seguridade social dever obedecer, sob pena de praticar flagrante incons-
titucionalidade, o inciso V, do pargrafo nico, do artigo 194, da Constituio Federal,
que preceitua:

Art. 194. (...)


Pargrafo nico. Compete ao Poder Pblico, nos termos da lei, organizar a seguridade
social, com base nos seguintes objetivos:
(...)
V equidade na forma de participao no custeio;
[Grifos no constam do original]

FGV DIREITO RIO 61


PRTICA JURDICA IV

Assim, segundo o disposto no inciso V, do pargrafo nico, do artigo 194, da Cons-


tituio Federal, ao disciplinar as regras para atender ao conjunto de aes dos em-
pregadores no custeio da seguridade social, mediante o pagamento de contribuies,
o legislador ordinrio dever obedecer ao princpio (objetivo) maior da equidade na
forma da participao no custeio, sob pena de praticar flagrante inconstitucionalidade.

JOS MAURCIO CONTI, em sua brilhante obra Princpios Tributrios da Ca-


pacidade Contributiva e da Progressividade1, ao tratar da equidade horizontal, fulcrada
na capacidade contributiva e na igualdade, assevera:

A equidade horizontal pode ser entendida como a tributao dos indivduos que este-
jam na mesma posio em termos de capacidade contributiva, de modo a fazer com que
seja igual a tributao de indivduos com idntica capacidade contributiva.
A equidade horizontal obtm-se mediante a implementao de um imposto proporcio-
nal capacidade econmica de cada contribuinte. Isto porque entende-se que as pessoas
com a mesma capacidade de contribuio sofrem o mesmo sacrifcio, ou abrem mo da
mesma utilidade, quando pagam os mesmos impostos.
A aplicao da tributao em face da equidade horizontal relativamente simples, na
medida em que se utiliza a hiptese convencional da teoria do bem-estar, de que a uti-
lidade marginal da renda decrescente, podendo ser medida cardinalmente e igual
para todos os indivduos. Assim, as pessoas com a mesma renda, ao pagarem os mesmos
impostos, sofrem o mesmo sacrifcio (ou abrem mo de mesma utilidade). suficiente
que se instituam impostos proporcionais capacidade econmica de cada contribuinte
para que se tenha a equidade horizontal.
[Grifos no constam do original]

A nica exceo ao princpio da equidade na forma de participao no custeio da


seguridade social, que efetivado mediante a aplicao de alquota proporcional, est
prevista no pargrafo nono, do artigo 195, da Constituio Federal, que preceitua:

Art. 195. (...)


9. As contribuies sociais previstas no inciso I do caput deste artigo podero ter
alquotas ou bases de clculo diferenciadas, em razo da atividade econmica, da uti-
lizao intensiva de mo-de-obra, do porte da empresa ou da condio estrutural do
mercado de trabalho.

Ora, ao submeter o ICMS, de alquota seletiva, Contribuio para o PIS e


COFINS, de alquota uniforme, fere-se de forma manifesta o princpio da equidade
na forma de participao no custeio da seguridade social, na medida em que alguns
contribuintes iro arcar com contribuio para a seguridade social em valor superior ao
de outros contribuintes pelo simples fato de seu produto estar qualificado como menos
essencial e, por conseguinte, com alquota mais elevada do ICMS. No exemplo abai-
xo esta espria distoro fica patente: 1
Ed. Dialtica, pginas 73/74.

FGV DIREITO RIO 62


PRTICA JURDICA IV

ICMS 18% ICMS 25% ICMS 30%


VALOR DA VENDA 1.000,00 1.000,00 1.000,00

ICMS * 180,00 250,00 300,00

TOTAL DA NOTA FISCAL 1.180,00 1.250,00 1.300,00



COFINS 3% da N. Fiscal 35,40 37,50 39,00

* Foi desconsiderada a tcnica do clculo do ICMS por dentro apenas para simplificar o raciocnio

Como demonstrado, a despeito de os trs contribuintes auferirem a mesma receita


de venda (aspecto dimensvel do fato gerador constitucional previsto no artigo 195, da
Constituio Federal), com a incluso do ICMS (aspecto aliengena ao fato gerador
constitucional), o contribuinte que vende um produto essencial ir contribuir menos
do que aquele que vende um produto qualificado como suprfluo, em manifesta afronta
ao princpio da equidade.
Este fenmeno acaba por transformar a Contribuio para o PIS e da COFINS
de alquota uniforme por expressa regra constitucional (artigo 195, pargrafo nono, da
Constituio Federal) em tributos seletivos, violando no s tais dispositivos constitu-
cionais, mas tambm o princpio da equidade na forma de participao no custeio da
seguridade social.
Tal situao viola, igualmente, o princpio da proporcionalidade. Ora, a finalidade
buscada com a cobrana das contribuies para a seguridade social, que seria o meio,
aquela prevista na cabea do artigo 194, da Constituio Federal, ou seja, de que toda
a sociedade assegure os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social.
H uma desproporcionalidade entre o meio e o fim no caso em comento, na medida
em que a sociedade deve contribuir de forma equnime, em respeito aos princpios da
igualdade e da equidade, dentro daquela perspectiva dimensvel prevista constitucio-
nalmente (faturamento ou receitas da empresa), no podendo o ente tributante inserir
nesta perspectiva valores fixados e graduados alhures (o ICMS seletivo), de forma a
exigir de uns mais contribuio do que de outros, a despeito de todos estarem em estado
de igualdade.
Assim, dista deste princpio a situao acima aventada, na medida em que inteira-
mente desarrazoado submeter uma carga contributiva maior a uns por fatores exgenos
(ICMS) moldura constitucionalmente traada (receita ou faturamento).
Desta forma, tambm por estes fundamentos, impe-se seja declarada a inconsti-
tucionalidade da incidncia da Contribuio para o PIS e da COFINS sobre os
valores devidos a ttulo de ICMS, com a conseqente concesso da segurana na
presente demanda.

FGV DIREITO RIO 63


PRTICA JURDICA IV

II.4 OFENSA AO PRINCPIO DA IMUNIDADE RECPROCA (ARTIGO 150, INCISO


VI, ALNEA A, DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988)

O princpio da imunidade recproca impede a cobrana de tributo federal (Con-


tribuio para o PIS e COFINS) sobre tributo estadual (ICMS), e vice-versa. Em
sentido anlogo julgou o Supremo Tribunal Federal, ao vedar a cobrana do ICMS
(tributo estadual) sobre contribuies devidas aos extintos IAA Instituto do A-
car e do lcool e IBC Instituto Brasileiro do Caf (tributos federais), nas sadas
de acar e caf, cabendo trazer colao o voto ento proferido pelo ilustre Ministro
Celso de Mello, in verbis:

Tenho para mim, em consequncia, que assiste s empresas exportadoras de caf em


gro, nas operaes efetuadas para o Exterior, o direito de pagarem o ICM, tomando-
se como base de clculo apenas o valor lquido faturado, dele excludo por fora do
princpio constitucional da imunidade tributria recproca o quantum pertinente
quota da contribuio, devida e arrecadada pelo IBC.
O Estado-membro, limitado constitucionalmente em sua competncia impositiva, no
pode exigir, para efeito do pagamento do ICM, a incluso, em sua respectiva base de
clculo, do valor da quota de contribuio a que se refere o Decreto-Lei n 2.295/86,
pela relevante circunstncia de que, constituindo, essa contribuio, receita da Unio
Federal, restaria vulnerada, acaso atendida semelhante pretenso fiscal da Fazenda do
Estado, a norma consubstanciada na Lei Fundamental que, consagrando o princpio da
imunidade tributria recproca, veda aos entes pblicos a instituio de quaisquer im-
postos sobre o patrimnio, a renda ou os servios, uns dos outros. [Grifos no constam
do original]
(Agravo Regimental no Agravo de Instrumento no Recurso Extraordinrio n 136.228/
SP, Supremo Tribunal Federal, Relator: Ministro Celso de Mello, publicado no Dirio
da Justia em 04 de outubro de 1991)

Neste sentido, ainda, cabe destacar trecho de voto do Ilustre Ministro Paulo Bros-
sard, proferido nos autos do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n 136.878/
SP, onde a Fazenda do Estado de So Paulo insurgia-se contra a excluso da contribui-
o devida ao IBC da base de clculo do ICMS, in verbis:

Como renda da Unio, no pode servir de base de clculo para outro tributo, cuja
cobrana importaria em infrao regra da imunidade recproca; o valor da quota da
contribuio, devida e arrecadada pela Unio, receita desta e desse modo no pode
figurar na base de clculo de imposto estadual e deve ser excluda do valor tributado.
Segundo o saudoso Ministro SOARES MUOZ, a Constituio no quer que as ren-
das dos entes pblicos Unio, Estados, Municpios sirvam de base de clculo a
impostos e quando excepciona este princpio o faz de maneira expressa. [Grifos no
constam do original]
(Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n 136.878/SP, Supremo Tribunal
Federal, Ministro Paulo Brossard, julgado em 30 de maro de 1992)

FGV DIREITO RIO 64


PRTICA JURDICA IV

Sendo assim, foroso concluir que a cobrana da Contribuio para o PIS e da


COFINS sobre receita tributria dos Estados implica flagrante e manifesta violao
ao artigo 150, inciso VI, alnea a, da Constituio Federal, razo suficiente para afastar
a cobrana inequivocamente inconstitucional.

II.5 OFENSA AO PRINCPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA (ARTIGO 145, PA-


RGRAFO PRIMEIRO, DA CONSTITUIO FEDERAL)

A incluso do ICMS no montante aferido a ttulo de faturamento ou receita da


IMPETRANTE para efeito de cobrana da Contribuio para o PIS e da COFINS
viola, ainda, o princpio da capacidade contributiva, pois considera faturamento ou re-
ceita o que, em verdade, ser destinado aos Estados. Com isto, distorce a real aptido da
IMPETRANTE para contribuir, pois dimensiona de forma irreal seu faturamento, que
ainda ser diminudo pelo repasse do ICMS aos cofres dos entes pblicos estaduais.
De fato, de acordo com o texto constitucional (artigo 145, pargrafo primeiro) os
tributos devero ser graduados segundo a capacidade econmica do contribuinte.
Vale dizer, ao instituir um tributo, o legislador leva em conta a aptido da pessoa, fsica
ou jurdica, para contribuir.
A fim de identificar tal capacidade, a Constituio Federal traa, inclusive, par-
metros para que a capacidade contributiva seja realmente efetiva, vale dizer, para que
traduza a real aptido da pessoa para contribuir. No outro o sentido do respeito aos
direitos individuais, patrimnio, rendimentos e atividades econmicas do con-
tribuinte, a que alude o pargrafo primeiro, do artigo 145, da Constituio Federal.
Neste sentido, a deciso proferida pela Juza Federal Regina Helena Costa, em caso
semelhante, mas em tudo aplicvel hiptese dos autos, in verbis:

(...)
No obstante o teor da Smula n 94 do Egrgio Superior Tribunal de Justia, proferi-
da na apreciao de tese semelhante presente incluso do ICM na base de clculo
do FINSOCIAL segundo a qual a parcela relativa quele tributo integra a base de
clculo desta contribuio, ouso divergir desse entendimento.
Isto porque, como, logicamente, as empresas no faturam impostos, a base de clculo
da contribuio para o financiamento da seguridade social, instituda pela Lei Comple-
mentar n 70/91, no pode ser por eles integrada, sob pena de, inclusive, vulnerar-se o
princpio da capacidade contributiva (art. 145, 1, C.R.).
Com efeito, um dos requisitos da capacidade contributiva do sujeito passivo a ser con-
siderada a efetividade; em outras palavras, a capacidade contributiva considerada na
hiptese de incidncia tributria deve ser real, concreta e no meramente presumida
ou fictcia (Cf. grafei em Princpio da Capacidade Contributiva, 2 ed., Malheiros
Editores, 1996, p. 83).
Se assim , incluir-se na base de clculo elemento que no reflete a capacidade econ-
mica do sujeito no caso, valor de imposto distorcer a dimenso de sua efetiva

FGV DIREITO RIO 65


PRTICA JURDICA IV

aptido para contribuir, inchando-a e acarretando, consequentemente, aumento inde-


vido de carga tributria.
Distinguem-se, perfeitamente, a receita da empresa, da receita tributria e, desse modo,
a mesma exao no pode ser qualificada como das duas naturezas. Portanto, sendo ine-
gvel a natureza tributria da receita proveniente do ICMS, o montante correspondente
a esse imposto no pode integrar o faturamento da empresa.
(...)
Lembre-se, por derradeiro, que o legislador tributrio exclui, expressamente, da base de
clculo da contribuio em tela, a parcela correspondente ao Imposto sobre Produtos
Industrializados (art. 2, pargrafo nico, alnea a, da LC n 70/91).
Ora, inexiste justificativa para a existncia de tratamento distinto para esses impostos,
no tocante base de clculo da contribuio instituda pela Lei Complementar n
70/91, pois ambos so tributos de estrutura semelhante, indiretos, no integrando o
faturamento ou as receitas das empresas.
Destarte, entendo incabvel a incluso da parcela do ICMS na base de clculo da CO-
FINS. [Grifos no constam do original]
(Mandado de Segurana n 95.0046457-8, Impetrante: Cartonagem Flor de Maio S/A
e Impetrado: Delegado da Receita Federal em So Paulo Sul; julgado em 12 de ja-
neiro de 1999)

Assim, incluir na base de clculo das contribuies (COFINS ou Contribuio


para o PIS) um elemento (ICMS) que no reflete a capacidade econmica do sujeito
passivo, pois que destinado a outrem (Estado), constitui aumento indevido da carga
tributria e o ferimento explcito ao princpio da capacidade contributiva.

III DA NECESSIDADE DE CONCESSO DA MEDIDA LIMINAR INAUDITA ALTERA


PARS PARA QUE RESTE EXCLUDA DOS CRDITOS TRIBUTRIOS VINCENDOS A IN-
DEVIDA INCLUSO DO ICMS NA BASE DE CLCULO DA CONTRIBUIO PARA O
PIS E DA COFINS PRESENA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES: PERICULUM
IN MORA E FUMUS BONI IURIS

A concesso da Medida Liminar inaudita altera pars, com fulcro no artigo 7, da Lei
n 1.533/51, de forma a autorizar a excluso do ICMS das bases de clculo da Con-
tribuio para o PIS e da COFINS, impe-se uma vez que presentes seus pressupostos
autorizadores, quais sejam: i) a existncia de relevante fundamento (fumus boni iuris); e
ii) que o ato possa impingir IMPETRANTE multas e exigncia fiscais descabidas
fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao (periculum in mora).
No caso dos autos, o fumus boni iuris das alegaes deflui dos argumentos acima
expendidos, que so corroborados pela deciso (ainda no definitiva) proferida pela
maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso
Extraordinrio n 240.785/MG, quanto inconstitucionalidade da incluso dos valores
devidos a ttulo de ICMS nas bases de clculo das contribuies sobre faturamento ou
receita, quais sejam, a Contribuio para o PIS e a COFINS.

FGV DIREITO RIO 66


PRTICA JURDICA IV

O receio de dano irreparvel ou de difcil reparao (periculum in mora), por sua


vez, decorre da seguinte e esdrxula situao: i) a IMPETRANTE continua proceden-
do aos recolhimentos relativos Contribuio para o PIS e da COFINS sobre bases
de clculo majoradas com o valor correspondente ao ICMS, claramente indevido,
onerando ainda mais a sua linha produtiva e comprometendo a sua atividade empresa-
rial, para somente ao final do processo judicial reaver o quantum, sob a forma de com-
pensao solve et repete; ou, ii) sponte propria, exclui tal parcela (ICMS) das bases
de clculo das aludidas contribuies, submetendo-se s mazelas de eventuais autuaes
fiscais com a aposio de penalidades elevadas.
Como se pde notar acima, tanto a opo apresentada sob o item i como a sob
o item ii, inquestionavelmente, representam efetivo dano de difcil reparao, ou
seja, quer a IMPETRANTE continue recolhendo a Contribuio para o PIS e da
COFINS, quer deixe de faz-lo sem o respectivo amparo de provimento judicial que
suspenda a sua exigibilidade, estar sujeita a gravssimos prejuzos.
Corroborando com todos os argumentos aqui expendidos, traz-se colao a lio
do mestre J. J. CALMON DE PASSOS acerca do conceito de dano irreparvel, con-
ceito este que se identifica inequivocamente com o dano sofrido pela IMPETRANTE.
Veja-se:

(...) Dano irreparvel seria aquele que no pode ser reparado no prprio processo de
modo pleno; ou s poder s-lo com grande e inevitvel prejuzo para o autor. Em
resumo: se a reparao pede o ajuizamento de um processo autnomo ou se, embora
ressarcvel no prprio processo, isso se far de modo demasiadamente oneroso, cabe a
antecipao da tutela, satisfeitas que tenham sido as exigncias do caput.2 [Grifos no
constam do original]

Verifica-se, portanto, que no caso da IMPETRANTE no h escolha, pois deixando


de recolher os crditos tributrios sem a devida deciso judicial para suspender a sua
exigibilidade, sujeitar-se-, obviamente, imposio de autuaes fiscais, multas, ins-
cries em dvida ativa, vedao obteno de certides negativas, e a todos os demais
conhecidos e malignos efeitos decorrentes do no recolhimento de tributo.
Ressalte-se, ainda, que no h que se falar em qualquer dano reverso Fazenda Na-
cional/Unio Federal caso seja deferida a Medida Liminar pleiteada, haja vista que, caso
ao final venha a ser reconhecida a legalidade da cobrana dos crditos tributrios, o que
se admite em homenagem ao princpio da eventualidade, podero as mesmas cobr-lo
com todos os acrscimos moratrios cabveis e correo.

IV DA CONCESSO DE MEDIDA LIMINAR PARA ASSEGURAR A COMPENSAO


DO TRIBUTO DECLARADO INCONSTITUCIONAL
2
PASSOS, Jos Joaquim Calmon de.
Em virtude da manifesta inconstitucionalidade da cobrana da Contribuio para Comentrios ao Cdigo de Processo Civil,
Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973,
o PIS e da COFINS sobre o ICMS, impe-se seja concedida Medida Liminar vol. III: arts. 270 a 331. Rio de Janeiro:
para assegurar o direito da IMPETRANTE em proceder, desde logo, compensao Forense, 2004, p. 44.

FGV DIREITO RIO 67


PRTICA JURDICA IV

do indbito tributrio da Contribuio para o PIS e da COFINS sobre o ICMS,


devidamente corrigidos pela SELIC.
Isso porque a inconstitucionalidade da incidncia da Contribuio para o PIS e
da COFINS sobre o ICMS, mesmo que proferida em controle difuso, retira desta
cobrana qualquer presuno de sua constitucionalidade, passando, em verdade, a deter
tal incidncia a qualidade de ser presumidamente inconstitucional.
Com efeito, numa interpretao de ndole estritamente constitucional, abarcada,
inclusive, pelo prprio Supremo Tribunal Federal, e pelo ordenamento jurdico vigente,
verifica-se que o precedente do Pretrio Excelso em controle difuso produz outros efei-
tos alm daqueles verificados entre as partes, principalmente o de rechaar a presuno
de constitucionalidade da norma tributria e alterar a sua qualidade impositiva.
Se certo que a doutrina, partindo de uma interpretao do ordenamento jurdico
infraconstitucional, pela interpretao das normas processuais, delimita os efeitos da
declarao de inconstitucionalidade via controle difuso s partes do processo, no me-
nos correto que a partir do ps-positivo e do moderno Direito Constitucional, verifica-
se que alm desses efeitos restritos existem efeitos extraprocessuais com repercusso
sobre todo do ordenamento jurdico.
Com efeito, a deciso do Plenrio do Supremo Tribunal Federal, proferida nos exa-
tos termos dos artigos 102 e 97 da Constituio Federal, que declara a inconstituciona-
lidade da lei em controle difuso, constitui a prova inequvoca que afasta a presuno de
constitucionalidade da lei declarada contrria ao ordenamento jurdico constitucional.
Noutro giro, aps a deciso proferida pela maioria absoluta dos membros do Plenrio
do Supremo Tribunal Federal, tem-se por definitivamente repelida a presuno de cons-
titucionalidade da lei.
Desta forma, alm daqueles efeitos processuais interpartes inerentes a todas as deci-
ses judiciais, a declarao de inconstitucionalidade pela maioria absoluta dos membros
do Plenrio do Supremo Tribunal Federal em controle difuso de constitucionalidade
(artigo 97, da Constituio Federal e artigo 101, do Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal) tem o condo de produzir o efeito extraprocessual de elidir a pre-
suno de constitucionalidade da lei, consoante decidiu o prprio Supremo Tribunal
Federal no Recurso Extraordinrio n 191.906/SC.
Tal aresto tratava da manuteno da obrigatoriedade prevista no artigo 97, da Cons-
tituio Federal, pelos tribunais de segunda instncia, mesmo aps o Supremo Tribu-
nal Federal ter declarado a inconstitucionalidade de lei, tendo sido decidido que seria
desnecessria a observncia daquela regra constitucional, por lhe faltar exatamente o
atributo da presuno de constitucionalidade. Eis o teor da ementa do julgado:

EMENTA: Controle incidente de constitucionalidade de normas: reserva de plenrio


(Const., art. 97): inaplicabilidade, em outros tribunais, quando j declarada pelo Su-
premo Tribunal, ainda que incidentemente, a inconstitucionalidade da norma questio-
nada: precedentes.
1. A reserva de plenrio da declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
funda-se na presuno de constitucionalidade que os protege, somado a razes de segu-
rana jurdica.

FGV DIREITO RIO 68


PRTICA JURDICA IV

2. A deciso plenria do Supremo Tribunal, declaratria de inconstitucionalidade de


norma, posto que incidente, sendo pressuposto necessrio e suficiente a que o Senado
lhe confira efeitos erga omnes, elide a presuno de sua constitucionalidade: a partir da,
podem os rgos parciais dos outros tribunais acolh-la para fundar a deciso de casos
concretos ulteriores, prescindindo de submeter a questo de constitucionalidade ao seu
prprio plenrio.
DECISO: A Turma conheceu em parte do Recurso Extraordinrio mas, nessa parte,
lhe negou provimento. Unnime. [Grifos no constam no original]
(Recurso Extraordinrio n 191.906/SC, Supremo Tribunal Federal, Primeira Turma,
Relator: Ministro Seplveda Pertence, julgado em 27 de maio de 1997, publicado no
Dirio da Justia em 29 de agosto de 1997)

Naquela oportunidade, o Ministro Seplveda Pertence asseverou o seguinte:

Certo, assim, que, quando exarada incidentemente, para resolver questo prejudicial
do caso concreto, a declarao de inconstitucionalidade malgrado emanada do pr-
prio Supremo Tribunal que, mediante ao direta, poderia proferi-la com eficcia erga
omnes , de eficcia relativa.
A essa eficcia relativa da deciso restrita ao mbito objetivo e subjetivo do processo
em que tomada , soma-se, no entanto, como visto, a de constituir o pressuposto ne-
cessrio e suficiente a que o Senado Federal lhe empreste alcance erga omnes.
Parece indiscutvel que esse efeito extraprocessual da declarao, posto que incidente,
de inconstitucionalidade, quando proferida pela Suprema Corte, elide a presuno de
constitucionalidade do ato normativo julgado invlido.
S a presuno de constitucionalidade da lei, entretanto, que, somada a imperativos
de segurana jurdica, explica a reserva constitucional ao plenrio de qualquer tribunal
de afast-la e declarar-lhe a invalidez: uma vez derruda a presuno pela deciso do
Supremo Tribunal, somente o fetichismo das formas vazias pode explicar-lhe a impo-
sio cujo nico efeito prtico seria a eventual persistncia do tribunal inferior no
entendimento contrrio, presumidamente condenado, no entanto, a ser derrubado pelo
Supremo. [Grifos no constam no original]

E conclui o insigne Ministro:

Fetichismo como esse, contudo, a cada dia se tornam mais incompatveis com o desa-
fio de eficcia do Judicirio e particularmente da jurisdio constitucional: desafio que
nasce no apenas da necessidade de obviar os riscos de inviabilizao dos tribunais pela
massa de processos ociosos, mas tambm de imperativos do tratamento isonmico de
todos, especialmente nas relaes com o Estado.

Tal eficcia extraprocessual independe da posterior eficcia erga omnes que lhe pode
atribuir o Senado Federal, por intermdio de resoluo (artigo 52, inciso X, da Cons- 3
Conforme ensina Rodrigo Lopes Lou-
reno, in Controle de Constitucionali-
tituio Federal). At porque a suspenso da lei por resoluo senatorial ato poltico dade Luz da Jurisprudncia do STF,
do Senado Federal, o qual deve investigar a oportunidade e convenincia de faz-lo3, Forense, 1a ed., p.105.

FGV DIREITO RIO 69


PRTICA JURDICA IV

podendo nem mesmo edit-la. Na lio de Gilmar Mendes: A suspenso constitui


ato poltico que retira a lei do ordenamento jurdico, de forma definitiva e com efeitos
retroativos, razo pela qual no se obriga o Senado Federal a expedir o ato de suspen-
so, no configurando eventual omisso qualquer infringncia a princpio de ordem
constitucional4.
Assim, com a deciso proferida pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal em con-
trole difuso (artigo 97, da Constituio Federal e artigo 101, do Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal), declarando a inconstitucionalidade da norma instituidora
do tributo, esgota-se a funo jurisdicional e, por que no, poltica daquele rgo com-
petente para salvaguardar a Constituio Federal, tendo-se a prova cabal capaz de elidir
a presuno de constitucionalidade da lei.
E o ordenamento jurdico vem reiteradamente incorporando a interpretao de que
a norma declarada inconstitucional via controle difuso perde a eficcia impositiva, por
lhe falecer o atributo da presuno de constitucionalidade. Neste sentido, alm do pr-
prio artigo 557, do Cdigo de Processo Civil, so os artigos 475, pargrafo 3, que
afasta o duplo grau de jurisdio nesta hiptese, o 475-L, que trata do cumprimento do
ttulo judicial, bem como o artigo 741, pargrafo nico, todos do Cdigo de Processo
Civil, que cuida da execuo. Sobre este ltimo dispositivo, pronunciou-se o Superior
Tribunal de Justia:

PROCESSO CIVIL SENTENA INCONSTITUCIONAL EMBARGOS


EXECUO EXEGESE E ALCANCE DO PARGRAFO NICO DO ART.
741 DO CPC INAPLICABILIDADE S SENTENAS SOBRE CORREO
MONETRIA DO FGTS.
1. O pargrafo nico do art. 741 do CPC, buscando solucionar especfico conflito en-
tre os princpios da coisa julgada e da supremacia da Constituio, agregou ao sistema
de processo um mecanismo com eficcia rescisria de sentenas inconstitucionais. Sua
utilizao, contudo, no tem carter universal, sendo restrita s sentenas fundadas em
norma inconstitucional, assim consideradas as que (a) aplicaram norma inconstitucio-
nal (1 parte do dispositivo), ou (b) aplicaram norma em situao tida por inconstitu-
cional ou, ainda, (c) aplicaram norma com um sentido tido por inconstitucional (2
parte do dispositivo).
2. Indispensvel, em qualquer caso, que a inconstitucionalidade tenha sido reconhecida
em precedente do STF, em controle concentrado ou difuso (independentemente de
resoluo do Senado), mediante (a) declarao de inconstitucionalidade com reduo
de texto (1 parte do dispositivo), ou (b) mediante declarao de inconstitucionalidade
parcial sem reduo de texto ou, ainda, (c) mediante interpretao conforme a Consti-
tuio (2 parte).
3. Esto fora do mbito material dos referidos embargos, portanto, todas as demais hi-
pteses de sentenas inconstitucionais, ainda que tenham decidido em sentido diverso
da orientao do STF, como, v.g, as que a) deixaram de aplicar norma declarada consti-
tucional (ainda que em controle concentrado), b) aplicaram dispositivo da Constituio
4
In Controle de Constitucionalidade
que o STF considerou sem auto-aplicabilidade, c) deixaram de aplicar dispositivo da Aspectos Jurdicos e Polticos, Saraiva,
Constituio que o STF considerou auto-aplicvel, d) aplicaram preceito normativo p. 214 e 216.

FGV DIREITO RIO 70


PRTICA JURDICA IV

que o STF considerou revogado ou no recepcionado, deixando de aplicar ao caso a


norma revogadora.
4. Tambm esto fora do alcance do pargrafo nico do art. 741 do CPC as sentenas,
ainda que eivadas da inconstitucionalidade nele referida, cujo trnsito em julgado tenha
ocorrido em data anterior da sua vigncia.
5. O dispositivo, todavia, pode ser invocado para inibir o cumprimento de sentenas
executivas lato sensu, s quais tem aplicao subsidiria por fora do art. 744 do CPC.
6. luz dessas premissas, no se comportam no mbito normativo do art. 741, par-
grafo nico, do CPC, as sentenas que tenham reconhecido o direito a diferenas de
correo monetria das contas do FGTS, contrariando o precedente do STF a respeito
(RE 226.855-7, Min. Moreira Alves, RTJ 174:916-1006). que, para reconhecer leg-
tima, nos meses que indicou, a incidncia da correo monetria pelos ndices aplicados
pela gestora do Fundo (a Caixa Econmica Federal), o STF no declarou a inconsti-
tucionalidade de qualquer norma, nem mesmo mediante as tcnicas de interpretao
conforme a Constituio ou sem reduo de texto. Resolveu, isto sim, uma questo de
direito intertemporal (a de saber qual das normas infraconstitucionais a antiga ou
a nova deveria ser aplicada para calcular a correo monetria das contas do FGTS
nos citados meses) e a deliberao tomada se fez com base na aplicao direta de normas
constitucionais, nomeadamente a que trata da irretroatividade da lei, em garantia do
direito adquirido (art. 5, XXXVI).
7. Recurso a que se nega provimento. [Grifos no constam no original]
(Recurso Especial n 720.953/SC, Superior Tribunal de Justia, Primeira Turma, Rela-
tor: Ministro Teori Zavascki, julgado em 28 de junho de 2005, publicado no Dirio da
Justia em 22 de agosto de 2005)

Desta forma, em virtude da manifesta inconstitucionalidade da cobrana da Con-


tribuio para o PIS e da COFINS sobre o ICMS, que foi reconhecida j pela
maioria absoluta dos membros do Pretrio Excelso, quorum este suficiente para decla-
rar a inconstitucionalidade de lei (artigo. 97, da Constituio Federal), impe-se seja
concedida a Medida Liminar para assegurar o direito da IMPETRANTE compen-
sao do indbito tributrio da Contribuio para o PIS e da COFINS sobre o
ICMS, com a devida correo pela SELIC.
O direito da IMPETRANTE de proceder imediata compensao dos valores reco-
lhidos indevidamente, no atingido pela regra do artigo 170-A do Cdigo Tributrio
Nacional, que veda a compensao mediante o aproveitamento de tributo, objeto de
contestao judicial pelo sujeito passivo, antes do trnsito em julgado da respectiva de-
ciso judicial. Isto porque, tal norma inaplicvel hiptese dos autos.
Ora, V. Exa., o disposto no artigo 170-A, do Cdigo Tributrio Nacional, h de ser
interpretado no contexto acima expendido, razo pela qual, quando a regra trata da com-
pensao mediante o aproveitamento de tributo, o faz se referindo ao tributo que detm
o gozo da presuno de constitucionalidade. E mais, ao se referir ao tributo objeto de
contestao judicial pelo sujeito passivo, tal regra se torna inaplicvel hiptese em que o
Supremo Tribunal Federal j tenha reconhecido a inconstitucionalidade da exao, posto
que esta no precisar mais ser objeto de contestao judicial pelo sujeito passivo.

FGV DIREITO RIO 71


PRTICA JURDICA IV

Observe, V. Exa., a importncia da questo. Imagine o contribuinte que sempre


recolheu a Contribuio para o PIS e da COFINS sobre base de clculo exclusiva-
mente constituda pelo faturamento da empresa e, portanto, sem a incidncia incons-
titucional do ICMS, ele no poder ser demandado ou, se o for, no ser compelido
a efetuar o recolhimento das exaes da Contribuio para o PIS e da COFINS,
ante o posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal. Isto porque, a Certido
da Dvida Ativa, que constitui ttulo extrajudicial (artigo 585, inciso VI do Cdigo de
Processo Civil), no caso em tela, ser manifestamente inexigvel, a teor do artigo 741,
pargrafo nico, combinado com o artigo 745, ambos do Cdigo de Processo Civil.
Dessa forma, a interpretao acima, no caso em concreto da IMPETRANTE, que
efetuou todos os recolhimentos sob a inconstitucional sistemtica de incluso do im-
posto estadual nas bases de clculo da COFINS e da Contribuio para o PIS, visa
restabelecer o equilbrio e isonomia e os padres de Justia, rechaando a situao gra-
vosa em que ela se encontra. Restringir a compensao ora pleiteada apenas ao trnsito
em julgado da deciso, que, certamente, dever seguir o precedente do Pretrio Excel-
so, viola o princpio da moralidade e da garantia fundamental prestao jurisdicio-
nal eficiente plasmado no artigo 5, inciso LXXVIII, da Constituio Federal. Assim,
impe-se o acolhimento da pretenso aduzida nesta ao, inclusive, com o deferimento
da Medida Liminar aqui pleiteada para garantir a compensao imediata dos valores
indevidamente recolhidos.
Por todo o exposto, presentes os pressupostos legais exigidos, mister se faz a con-
cesso da Medida Liminar requerida, de modo a suspender a exigibilidade dos valores
discutidos em Juzo, bem como o direito compensao imediata, pleiteadas neste
tpico pela ora IMPETRANTE.

V DOS PEDIDOS

Por todo o exposto, a presente para pedir e requerer

i) que V. Exa, primeiramente, se digne a conceder a Medida Liminar, de modo a afastar


a inconstitucional e ilegal exigncia dos valores devidos a ttulo de ICMS na apura-
o das bases de clculo da COFINS e da Contribuio para o PIS, para os fins
de suspender, nos termos do artigo 151, inciso IV, do Cdigo Tributrio Nacional, a
exigibilidade dos crditos tributrios da decorrentes, de forma que a D. Autoridade
Coatora se abstenha de promover quaisquer atos tendentes a promover a cobrana do
mesmo ou que importem na inscrio do nome da IMPETRANTE no CADIN e a
imposio de penalidades;

ii) que V. Exa. se digne a conceder a Medida Liminar, de modo a assegurar o direito
lquido e certo da IMPETRANTE de proceder a compensao imediata dos valores re-
colhidos a ttulo da Contribuio para o PIS e da COFINS em funo da incluso
do ICMS nas suas bases de clculo, devidamente atualizados pela SELIC, compen-
sao esta que dever seguir o procedimento previsto no artigo 74, da Lei n 9.430/96,

FGV DIREITO RIO 72


PRTICA JURDICA IV

com a apresentao da declarao de compensao mediante formulrio prprio, sem


que sofra qualquer constrangimento da D. Autoridade Coatora em virtude deste pro-
cedimento, notadamente a imposio de penalidades, assegurando o direito de a D.
Autoridade Coatora verificar a justeza dos valores objeto da compensao;

iii) a intimao da D. Autoridade Coatora para prestar as informaes que julgar cab-
veis;

iv) que, ao final, aps a oitiva do Ministrio Pblico Federal, V. Exa. se digne a conceder
definitivamente a segurana, com a conseqente declarao incidental da inconstitucio-
nalidade da incidncia da COFINS e da Contribuio para o PIS sobre os valores
devidos a ttulo de ICMS, em face da manifesta violao aos artigos 5, incisos II e
XXXV, 145, pargrafo primeiro, 150, inciso VI, alnea a, 155, inciso II, pargrafo
segundo, incisos I e III, 158, inciso IV, 194, inciso V, 195, inciso I, e pargrafo nono e
artigo 239, todos da Constituio Federal, declarando-se, por conseguinte, o direito de
a IMPETRANTE proceder ao recolhimento da COFINS e da Contribuio para o
PIS sem a incluso em suas bases de clculo do valor do ICMS;

v) que se digne, ainda, a declarar a inexistncia da relao jurdica entre a IMPETRAN-


TE e a D. Autoridade Coatora quanto obrigao tributria de recolher a COFINS
e a Contribuio para o PIS com a incluso do ICMS em suas bases de clculo;

vi) por fim, declarar o direito de a IMPETRANTE proceder, nos termos da legislao
em vigor, a compensao dos valores indevidamente recolhidos a ttulo da Contribui-
o para o PIS e da COFINS correspondentes parcela do ICMS includo inde-
vidamente em suas bases de clculo, os quais devero ser devidamente corrigidos pela
SELIC nos termos do artigo 39, pargrafo quarto, da Lei n 9.250/95.

Consoante o disposto no artigo 39, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, requer


ainda a IMPETRANTE, sejam todas as notificaes, intimaes ou publicaes atinen-
tes ao feito realizadas em nome de seus advogados, ___________________________
________________________.

D-se a causa, para fins eminentemente fiscais, o valor de R$ 200.000,00 (duzentos


mil reais).

Rio de Janeiro, 24 de novembro de 2006.

______________________________
______________________________
______________________________ ______________________________

FGV DIREITO RIO 73


PRTICA JURDICA IV

AO DECLARATRIA DE (IN)EXISTNCIA DE RELAO JURDICO-TRIBUTRIA

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL


DA VARA DA SEO JUDICIRIA DO RIO DE JANEIRO

____________________________________________________________,
vem, respeitosamente, presena de V. Exa., por seus advogados que esta subscrevem
____________, propor a presente

AODECLARATRIA 5
Lei Complementar n 70/91: Art. 1.
com pedido de Antecipao da Tutela Sem prejuzo da cobrana das contri-
buies para o Programa de Integrao
Social (PIS) e para o Programa de For-
mao do Patrimnio do Servidor Pblico
pelo rito ordinrio, nos termos do quanto disposto pelos artigos 4, 273 e 282, do (PASEP), fica instituda contribuio
Cdigo de Processo Civil, contra a UNIO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL, na social para financiamento da Seguridade
Social, nos termos do inciso I do art. 195
forma das razes de fato e de direito a seguir deduzidas. da Constituio Federal, devida pelas pes-
soas jurdicas inclusive a elas equipara-
das pela legislao do imposto de renda,
destinadas exclusivamente s despesas
com atividades-fins das reas de sade,
I DOS FATOS previdncia e assistncia social..
6
Lei Complementar n 70/91: Art.
2. A contribuio de que trata o artigo
A AUTORA uma conceituada pessoa jurdica de direito privado que h mais de 75 anterior ser de dois por cento e incidir
(setenta e cinco) anos se dedica fabricao e comercializao de papel. sobre o faturamento mensal, assim
considerado a receita bruta das ven-
das de mercadorias, de mercadorias
e servios e de servio de qualquer
Situada desde a sua fundao no __________________________, a AUTORA natureza.. [Grifos nossos]
desenvolve importante, moderna e pujante atividade econmica, internacionalmente 7
Medida Provisria n 1.212/95: Art.
reconhecida pelo seu alto padro de qualidade, destinando boa parte de sua produo 2. A contribuio para o PIS/PASEP ser
apurada mensalmente:
para o mercado externo. I
pelas pessoas jurdicas de direito pri-
Por ser empresa brasileira, com o advento da Lei Complementar n 70/91, a AU- vado e as que lhe so equiparadas pela
legislao do imposto de renda, inclusive
TORA passou a estar jungida hiptese de incidncia da COFINS (Contribuio So- as empresas pblicas e sociedades de
cial para o financiamento da Seguridade Social)5, tendo por base de clculo o FATU- economia mista, com base no fatura-
mento do ms;
RAMENTO MENSAL6 e alquota de 2% (dois por cento). (...).
[Grifos nossos]
Da mesma forma, com a edio da Medida Provisria n 1.212/957 sucessiva- 8
Medida Provisria n 1.212/95: Art.
mente reeditada e por fim convertida na Lei n 9.715/98 passou a estar submetida 3. Para os efeitos do inciso I do artigo
anterior considera-se faturamento a
hiptese de incidncia da contribuio para o PIS (Programa de Integrao Social), receita bruta, como definida pela legis-
tendo por base de clculo o FATURAMENTO MENSAL e alquota de 0,65% (sessen- lao do imposto de renda, proveniente
da venda de bens nas operaes de conta
ta e cinco centsimos de cem por cento)10. prpria, do preo dos servios prestados
e do resultado auferido nas operaes de
poca da edio dos normativos acima mencionados (Lei Complementar n conta alheia.;
70/91 e Medida Provisria n 1.212/95), ambas Contribuies Sociais encontravam Medida Provisria n 1.212/95: Art.
8. A contribuio ser calculada me-
fundamento constitucional no inciso I, do artigo 195, in verbis: diante a aplicao, conforme o caso, das
seguintes alquotas:
I 0,65% sobre o faturamento;
(...).

FGV DIREITO RIO 74


PRTICA JURDICA IV

Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e
indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais:
I dos empregadores, incidente sobre a folha de salrios, o faturamento e o lucro;
(...) [Redao vigente poca da Lei Complementar n 70/91] [Grifos nossos]

Pois bem. Ocorre que, em 27 de novembro de 1998, foi editada a Lei n 9.718,
determinando que para os fatos geradores da COFINS e da contribuio para o PIS
ocorridos a partir de 1 de fevereiro de 1999 (Artigo 17, inciso I, da Lei n 9.718/98) a
alquota da COFINS passaria a ser de 3% (trs por cento) e a base de clculo dessa e da
contribuio para o PIS seria A TOTALIDADE DAS RECEITAS AUFERIDAS PELA
PESSOA JURDICA, confira-se:

Art. 2. As contribuies para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jur-


dicas de direito privado, sero calculadas com base no seu faturamento, observadas a
legislao vigente e as alteraes introduzidas por esta Lei.
Art. 3. O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde receita bruta da
pessoa jurdica.
1. Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurdica,
sendo irrelevante o tipo de atividade por ela exercida e a classificao contbil adotada
para as receitas.
(...) [Grifos nossos]

Face presente Lei n 9.718/98, aprovada em carter de lei ordinria, passou-se a


considerar como FATURAMENTO no apenas as receitas provenientes da venda de
bens e servios, mas tambm todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurdica.
Com a adoo da base de clculo para a COFINS e a contribuio para o PIS pela
Lei n 9.718/98 diferente daquela prevista pelo inciso I, do artigo 195, da Constituio
Federal (faturamento X receita bruta, assim entendida a totalidade das receitas auferi-
das), o fundamento constitucional daquelas Contribuies Sociais passou no ser mais
o inciso I, mas sim o pargrafo quarto, do artigo 195, da Constituio Federal14, o qual
prev a possibilidade de instituio de outras contribuies destinadas a manter ou ex-
pandir a Seguridade Social, DESDE QUE ESSA INSTITUIO SE D POR MEIO
DE LEI COMPLEMENTAR.
certo que a reclassificao do fundamento constitucional da COFINS e da contri-
buio para o PIS, repita-se, em razo da edio da Lei n 9.718/98, demonstrada no
pargrafo anterior, eivou essa Lei do vcio da inconstitucionalidade, eis que, passando a
incidir sobre a totalidade das receitas, e no mais sobre o faturamento, era necessria a
edio de lei complementar, como exigido pelo artigo 195, pargrafo quarto, e o artigo
154, inciso I, ambos da Constituio Federal.
Assim, buscando constitucionalizar a Lei n 9.718/98, em 16 de dezembro de 9
Constituio Federal: Art. 195. (...)
1998, portanto, menos de um ms aps a edio da Lei em questo, o Governo Fede- 4. A lei poder instituir outras fon-
tes destinadas a garantir a manuteno
ral tratou de publicar a Emenda Constitucional n 20, de 15 de dezembro de 1998, ou expanso da seguridade social, obe-
que, dentre outras alteraes e inseres, trouxe nova redao ao artigo 195, inciso I, decido o disposto no art. 154, I..

FGV DIREITO RIO 75


PRTICA JURDICA IV

da Constituio Federal, fazendo prever, expressamente, a possibilidade de instituio


de Contribuies Sociais para a seguridade sobre a receita da pessoa jurdica, in verbis:

Art. 1. A Constituio Federal passa a vigorar com as seguintes alteraes:


(...)
Art. 195. (...)
I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, inci-
dente sobre:
a) a folha de salrio e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer
ttulo, pessoa fsica que lhe preste servio, mesmo sem vnculo empregatcio;
b) a receita ou o faturamento;
(...) [Grifos nossos]

A apressada edio da Emenda Constitucional n 20/98 evidenciou a impossibilida-


de do Governo Federal de suprir o vcio de inconstitucionalidade da Lei n 9.718/98,
tentando constitucionalizar a novel base de clculo da COFINS e da contribuio
para o PIS, ento introduzidas pela Lei n 9.718/98, j que se as novas Contribuies
Sociais incidem sobre base de clculo prevista pela Constituio Federal, qual seja, re-
ceita, bastaria simples lei ordinria federal para institu-las, no sendo necessria a edi-
o de lei complementar.
Salta aos olhos que a alterao da base de clculo introduzida pela Lei n 9.718/98,
no que diz respeito COFINS e contribuio para o PIS, inconstitucional desde
a sua introduo no ordenamento jurdico, razo pela qual, atravs da presente Ao
Declaratria, pretende a AUTORA ver reconhecida a inexistncia relao jurdica-tri-
butria entre a AUTORA e a R, em relao ao recolhimento da COFINS e a contri-
buio para o PIS sob a nova sistemtica trazida pela Lei n 9.718/98, reconhecendo-se
o direito da AUTORA em proceder ao recolhimento das exaes mencionadas tendo
como base de clculo apenas o seu faturamento, conforme determinava a redao do
artigo 195, inciso I, da Constituio Federal, antes do advento da Emenda Constitu-
cional n 20/98.
Cabe contudo analisar as matrias e os demais aspectos que eivam de inconstitucio-
nalidade material a referida lei, principalmente no tocante ao processo legislativo en-
viesado para sua promulgao, uma vez que o texto da Lei n 9.718/98 no se coaduna
com o da Medida Provisria supostamente convertida.

II DO DIREITO

II.1. ANTINOMIA TEMPORAL FALTA DE EFICCIA DA LEI N 9.718/98

No item anterior demonstrou-se que o artigo 195, inciso I, da Constituio Federal,


frise-se, na redao vigente poca da Lei n 9.718/98, autorizava a instituio de con-
tribuies sociais incidentes sobre o FATURAMENTO.

FGV DIREITO RIO 76


PRTICA JURDICA IV

Tambm foi demonstrado que o pargrafo quarto, do artigo 195, da Constituio


Federal o qual permanece com a sua redao inalterada at hoje , permitia a insti-
tuio de outras contribuies sociais, desde que observado o disposto pelo artigo 154,
inciso I, da Constituio Federal, ou seja, mediante edio de lei complementar.
No obstante a clara redao do inciso I, do artigo 195, da Constituio Federal16,
para permitir a instituio de contribuies sociais sobre o FATURAMENTO, per-
missa vnia, TEM-SE QUE O LEGISLADOR ORDINRIO FEDERAL AO EDI-
TAR A LEI N 9.718/98 FOI MUITO MAIS ABRANGENTE QUE AQUELE PER-
MISSIVO CONSTITUCIONAL, AO INSTITUIR CONTRIBUIES SOCIAIS
(COFINS E CONTRIBUIO PARA O PIS) INCIDENTES SOBRE A RECEITA
BRUTA, ASSIM CONSIDERADA A TOTALIDADE DAS RECEITAS AUFERI-
DAS PELA PESSOA JURDICA.
Desde j, cumpre deixar assentado nesta exordial que o Plenrio do Supremo Tri-
bunal Federal17 ao apreciar a constitucionalidade do artigo 28, da Lei n 7.738/8918, o
qual criou a Contribuio Social (FINSOCIAL) incidente sobre a RECEITA BRUTA,
pde verificar se tratava de Contribuio Social instituda com base no artigo 195,
inciso I, da Constituio Federal (portanto, incidente sobre o FATURAMENTO), ou
se representava nova fonte de custeio, deste modo, instituda com base no artigo 195,
pargrafo quarto, da Constituio Federal. Para a devida compreenso da questo me-
rece destaque o seguinte trecho do voto proferido pelo Ministro Seplveda Pertence
(designado Relator para Acrdo):

42. Resta, nesse ponto, o argumento de maior peso, extrado do teor do art. 28 ana-
lisado: no se cuidaria nele de contribuio incidente sobre o faturamento hiptese
em que, por fora do art. 195, I, se entendeu bastante a institu-la a lei ordinria, mas,
literalmente, de contribuio sobre a receita bruta, coisa diversa, que, por isso, s pode-
ria legitimar-se com base no art. 195, 4, CF, o qual, para a criao de outras fontes de
financiamento da seguridade social, determinou a observncia do art. 154, I, e, portan-
to, da exigncia de lei complementar no ltimo contida. (...)
43. Convenci-me, porm, de que a substancial distino pretendida entre receita e fatu-
ramento cuja procedncia terica no questiono , no encontra respaldo atual no
quadro do direito positivo pertinente espcie, ao menos, em termos to inequvocos
que induzisse, sem alternativa inconstitucionalidade da lei.
(...)
10
Anteriormente s alteraes intro-
47. Parece curial, data vnia, que a partir da explcita vinculao genrica da contribui- duzidas pela Emenda Constitucional
o social de que cuida o art. 28 da L. 7.738/89 ao Finsocial, na legislao desta, e no n 20/98.

alhures, que se h de buscar a definio especfica da respectiva base de clculo, na qual 11


Supremo Tribunal Federal; Plenrio;
Recurso Extraordinrio n 150.755-1/
receita bruta e faturamento se identificam: mais ainda que no tpico anterior, essa a Pernambuco; Relator: Ministro Carlos
Velloso; julgado em 18 de novembro de
soluo imposta, no ponto, pelo postulado da interpretao conforme a Constituio. 1992; DJU de 26 de novembro de 1992.
(...) 12
Lei n 7.738/89: Art. 28. Observado o
54. Por tudo isso, no vejo inconstitucionalidade no art. 28, da L. 7.738/89, a cuja disposto no art. 195, 6, da Constitui-
o, as empresa pblicas ou privadas,
validade entendendo restringir-se ao tema deste recurso extraordinrio, desde que nele que realizam exclusivamente venda de
servio, calcularo a contribuio para o
a receita bruta, base de clculo da contribuio, se entenda referida aos parmetros FINSOCIAL alquota de meio por cento
sobre a receita bruta.. [Grifos nossos]

FGV DIREITO RIO 77


PRTICA JURDICA IV

de sua definio no Dl. 2.397/87, de modo a conform-la noo de faturamento das


empresas prestadoras de servio.
(...) [Grifos nossos]

Com efeito, da simples leitura do trecho do voto condutor destacado acima poss-
vel extrair que o ilustre Ministro Seplveda Pertence entendera que, independentemen-
te de luz da doutrina os conceitos de FATURAMENTO e RECEITA BRUTA sejam
distintos, sob o ponto de vista econmico se confundem a ponto de se afirmar que a
Contribuio Social instituda pela Lei n 7.738/89, repise-se, incidente sobre a RE-
CEITA BRUTA, encontrou fundamento constitucional no inciso I, do artigo 195, ou
seja a constitucionalidade de tal exao apenas pode se dar em considerando-a somente,
e to somente, tendo o mesmo significado de FATURAMENTO, conceito adotado
pela redao poca do artigo 195, inciso I, da Constituio Federal.
Importante ressaltar ainda que o conceito de FATURAMENTO j constava da Lei
Complementar n 70/91, consolidado em nosso ordenamento jurdico privado, tanto
doutrinariamente quanto na legislao sobre o tema; consoante se pode auferir inicial-
mente com a edio do Cdigo Comercial, em seu artigo 219 que encontrava-se em
vigor poca da promulgao da Lei n 9.718/98, transcrito ipsi literis:

Art. 219. Nas vendas em grosso ou por atacado entre comerciantes, o vendedor obri-
gado a apresentar ao comprador por duplicado, no ato da entrega das mercadorias, a
fatura ou conta dos gneros vendidos, as quais sero por ambas assinadas, uma para ficar
na mo do vendedor, e outra na do comprador. (...)

Tal definio do Cdigo Comercial de 1850 prev que a fatura instrumento de


contrato de compra e venda mercantil, utilizado nas vendas por atacado. A fatura pos-
teriormente caiu em desuso, dada a obrigatoriedade de emisso de Notas Fiscais, at
a publicao da Lei n. 5474/68 que tornou aquela obrigatria. A fim de padronizar
o procedimento, as empresas passaram a emitir fatura para qualquer venda, seja ela
prazo ou vista, o que ocorreu da mesma forma com a prestao de servios, havendo,
portanto, a generalizao do termo FATURAMENTO, como sendo o somatrio dos
valores das vendas de mercadorias e prestao de servios vista ou prazo, conceito
incorporado pela Lei Complementar n 70/91. Outras receitas, por exemplo, no se
incluem no conceito de FATURAMENTO.
Insta remarcar que o intrprete no pode atravs de uma lei ordinria definir con-
ceitos e institutos de direito privado utilizados pela Constituio Federal para definir
competncias tributrias sob pena de interpretar a Carta Magna a partir da lei e, no
essa a partir da Carta Magna, como impe o princpio da supremacia da Constituio
Federal.
Repita-se: segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, aquela exao
trazida pelo artigo 28, da Lei 7.738/89, apenas poderia ser considerada como vlida
constitucionalmente, caso assumisse o mesmo conceito do termo FATURAMENTO.
Logo, aquele decisum no permitiu o alargamento do conceito de FATURAMENTO,
mas sim justamente o contrrio, qual seja a conformao do conceito de RECEITA

FGV DIREITO RIO 78


PRTICA JURDICA IV

BRUTA aos limites mais estritos do termo FATURAMENTO, sendo tal expediente
exemplo clssico do mtodo de interpretao denominado interpretao conforme a
Constituio.
Em sentido diametralmente oposto ao do entendimento do Supremo Tribunal Fe-
deral, tem-se que a Lei n 9.718/98 ao eleger a base de clculo da COFINS e da con-
tribuio para o PIS determinou que esta deve ser o FATURAMENTO (Artigo 2), o
qual deve corresponder RECEITA BRUTA (Artigo 3), e, alm disso, essa deve ser
entendida como a TOTALIDADE DAS RECEITAS AUFERIDAS PELA PESSOA
JURDICA (Artigo 3, pargrafo primeiro); ou seja, elegeu grandeza distinta e econo-
micamente superior ao conceito de FATURAMENTO, previsto no antigo artigo 195,
inciso I, da Constituio Federal, e, em conseqncia, ao de RECEITA BRUTA, con-
forme definido pelo prprio Supremo Tribunal Federal, acima mencionado.
Com efeito, note-se que a Lei n 9.718/98 ao determinar que a totalidade das recei-
tas compe a base de clculo da COFINS e da contribuio para o PIS, considera como
tributveis por essas, entre outras, as receitas financeiras, as decorrentes de indenizaes,
etc., o que por si s, torna aquela inconcilivel com o conceito de FATURAMENTO.
, desta feita, clarividente que a Lei n 9.718/98, poca da sua edio, s poderia
encontrar respaldo constitucional no pargrafo quarto, do artigo 195, da Constituio
Federal, jamais no inciso I, desse artigo, pois definiu como sendo a base de clculo da
COFINS e da contribuio para o PIS a totalidade das receitas, o que, como j de-
monstrado, distinto do conceito de FATURAMENTO.
Ora, V. Exa., pelo fato de o legislador ordinrio federal ter se utilizado de base de
clculo, a qual no guarda consonncia com o conceito de FATURAMENTO, CON-
CLUI-SE QUE DE FATO A LEI N 9.718/98 INSTITUIU NOVAS CONTRIBUI-
ES DESTINADAS A GARANTIR A MANUTENO E EXPANDIR A SE-
GURIDADE SOCIAL, as quais s poderiam encontrar fundamento constitucional no
pargrafo quarto, do artigo 195, da Constituio Federal, sendo que esse exige que tal
instituio se d somente atravs da edio de lei complementar.
Insista-se exausto que como a Lei n 9.718/98 escolheu base de clculo que no
guarda qualquer semelhana com o conceito de FATURAMENTO, o que a afasta do
inciso I, do artigo 195, da Constituio Federal de acordo com a redao anterior
Emenda Constitucional n 20/98 , s poderia ser considerada nova fonte de custeio,
devendo, necessariamente, ter sido introduzida por lei complementar, conquanto exigi-
da pelo pargrafo quarto, do mesmo artigo 195.
Neste sentido, na v esperana de saciar o apetite arrecadatrio, o Governo Fede-
ral produz leis incompatveis com o texto da Carta Magna ao invs de se utilizar dos
corretos institutos que o Poder Constituinte lhe outorgou para obter as receitas neces-
srias a suprir os encargos da seguridade. O prprio pargrafo quarto, do artigo 195,
da Constituio Federal,autoriza a instituio de outras fontes de custeio da seguridade
que no aquelas especificadas nos seus incisos, bastando para tanto que se d por lei
complementar.
Verifica-se, assim, que desde a sua edio a Lei n 9.718/98, na parte acerca da novel
base de clculo da COFINS e da contribuio para o PIS, j estava contaminada pelo
vcio da inconstitucionalidade, no podendo ser vlida, vigente e eficaz desde ento.

FGV DIREITO RIO 79


PRTICA JURDICA IV

Tanto o que o Governo Federal, menos de um ms aps a edio da Lei n


9.718/99, promulgou a Emenda Constitucional n 20/98 que, dentre outras alteraes
e inseres, modificou a redao do inciso I, do artigo 195, para desse fazer constar a
possibilidade de instituio de contribuies sociais incidentes sobre a receita, surpreen-
dentemente, exatamente a mesma expresso utilizada pela Lei n 9.718/98 para a base
de clculo da COFINS e da contribuio para o PIS.
que, como se sabe, com a promulgao da Emenda Constitucional n 20/98 pre-
tendia o Governo Federal constitucionalizar a Lei n 9.718/98, eis que a nova redao
do inciso I, do artigo 195, passou a permitir a instituio de contribuio social cuja
base de clculo fosse qualquer tipo de receita. Confronte-se as redaes do dispositivo
constitucional sob anlise:

Redao vigente poca da Lei n 9.718/98:

Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e
indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais:
I dos empregadores, incidente sobre a folha de salrios, o faturamento e o lucro;
(...) [Grifos nossos]

Redao aps a edio da Emenda Constitucional n 20/98:


Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e
indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais:
I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, inci-
dente sobre:
a) a folha de salrio e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer
ttulo, pessoa fsica que lhe preste servio, mesmo sem vnculo empregatcio;
b) a receita ou o faturamento;
(...) [Grifos nossos]

A par do esforo engendrado pelo Governo Federal na reiterada nsia de arreca-


dar, para promulgar a Emenda Constitucional n 20/98 no menor espao de tempo
possvel, para alterar a redao do artigo 195, inciso I, o fato que no valida a Lei n
9.718/98, que, quando da sua edio, j contrariava o texto da Constituio Federal.
Trata-se, portanto de abuso do poder de legislar burlando o pargrafo quarto, do artigo
195, por instituir uma exao sobre a base de clculo.
Com a devida vnia, esta esdrxula constitucionalizao pretendida pelo Governo
Federal no encontra respaldo no ordenamento jurdico brasileiro, no podendo se
alegar que a emenda constitucional seria de natureza meramente interpretativa e, por-
tanto, capaz de retroagir a fim de respaldar a modificao trazida pela Lei n 9.718/98,
pois, apenas estaria esclarecendo obscuridade contida no ordenamento legal pretrito.
Referida Emenda Constitucional no tem o condo de convalidar, pelo princpio da
recepo, o vcio da Lei n 9.718/98.

FGV DIREITO RIO 80


PRTICA JURDICA IV

Primeiramente, cabe salientar que a natureza de lei interpretativa tampouco recebi-


da pelo nosso ordenamento jurdico, haja vista a sua imprpria faculdade de ou repetir
o que j havia consignado no texto jurdico, o que a tornaria ociosa e sem validade, ou
ento, de sob o pretexto de esclarecer, modificar o contedo da lei antiga, atingindo e
dando tratamento diferenciado aos fatos j ocorridos, o que seria inconteste e absurda
violao do princpio da irretroatividade das leis. O que vigora no Direito Brasileiro
o princpio tempus regit actum segundo o qual a aprovao da norma rege-se pela lei
constitucional vigente nesse momento. O vcio de inconstitucionalidade congnito
lei e h de ser aprovado em face da Constituio Federal vigente ao tempo de sua
elaborao.
Ao se transportar tal tema para o campo dos tributos verifica-se, mais ainda, a sua
inadmissibilidade, vez que fatos geradores ocorridos e devidamente consumados seriam
transmudados, majorando as exaes, o que efetivamente no condiz com quaisquer
dos princpios que regem o Direito Tributrio.
Recorra-se lio do eminente jurista Prof. Luciano Amaro, em virtude de sua clare-
za e sntese, a respeito do tema e da impropriedade da denominao de lei interpretativa:

A pretensa lei interpretativa no consegue evitar o dilema: a) ou ela declara o mesmo


contedo que j se inferia do texto interpretado; ou b) modifica o contedo da lei
velha, levando-a a abarcar fatos por ela no atingidos.
Na primeira proposio, a lei nova ociosa, tendo por nico efeito o de revogar a lei
anterior, sucedendo-a no tempo, com idntico comando. bvio que, nessa situao, a
lei interpretativa no retroage, nem se concebe razo pela qual devesse faz-lo.
Na segunda proposio do dilema, a lei nova, por modificar contedo da lei anterior
vale para o futuro, no podendo retroagir.
(...) Portanto, no h possibilidade lgica de a lei retroagir para interpretar lei preceden-
te que, efetiva ou supostamente tenha criado ou majorado tributo. A lei nova valer para
o futuro, quer a lei velha tenha efetivamente criado ou majorado o tributo, quer no.
O mesmo raciocnio vale, evidentemente, para hipteses em que a lei nova, a pretexto
de interpretar, redefina o tributo (p.ex./ modificando sua base de clculo), para torn-lo
mais oneroso. (in, Revista de Direito Tributrio n 45, p. 230) [Grifos nossos]

A hiptese em tela exatamente a retratada pelo ilustre doutrinador.


Isso porque, uma nova norma constitucional veio a dispor sobre tema constitucio-
nal at ento inexistente na Constituio Federal, visando sobretudo, dar respaldo
legislao ordinria que, no entanto, no se coadunava poca com o ordenamento
constitucional.
Com isso, o que se pretende fazer em verdade justificar a majorao de tributo atra-
vs da modificao de sua base de clculo, ocorrida inconstitucionalmente at a edio
da nova norma, o que equivale fundamentalmente em majorar tributos de forma retroa-
tiva, haja vista, que, at a edio da referida Emenda Constitucional n 20/98, somente
seria admissvel a instituio de exao tributria, com fulcro no artigo 195, inciso I, da
Constituio Federal, caso esta tivesse como base de clculo o FATURAMENTO. E,
assim no sendo, conforme j ressaltado, somente seria possvel a criao de uma nova

FGV DIREITO RIO 81


PRTICA JURDICA IV

espcie, mas sob novo supedneo artigo 195, pargrafo quarto porm apenas
por intermdio de competente norma de natureza complementar, e no via legislao
ordinria, como equivocadamente foi realizado.
Ora, V. Exa., comezinho que no se pode admitir a retroatividade de norma a fim
de atingir fatos pretritos, principalmente, tampouco se pode admitir que uma norma
venha a retroagir a fim de majorar ou modificar a essncia de determinado tributo, seara
esta, que constitui garantia fundamental do contribuinte e pilar bsico do Estado de
Direito.
Neste aspecto, assim bem conclui o eminente Prof. Luciano Amaro, em continuao
da lio acima transcrita:

(...)
Em matria de criao ou majorao de tributos (a exemplo de outras matrias nas quais
se afasta a retroatividade da lei) vedada a edio de leis interpretativas, que pretendam
creditar lei velha a criao ou aumento do nus tributrio.
Se a lei pretensamente interpretativa inova o comando legal pretrito, imputando a este
a criao ou aumento de tributo, no cabe a retroatividade, sob pena de prestigiar-se
afronta ardilosa aos princpios constitucionais.

Como se v, a retroatividade de norma, mesmo sendo esta de cunho constitucional,


no pode merecer guarida sob pena de atentar-se contra a segurana jurdica de nosso
ordenamento vigente.
A Emenda Constitucional n 20/98, independentemente de se questionar a sua va-
lidade ou no frente aos outros princpios constitucionais tributrios, no pode jamais
retroagir a fim de sanar de inconstitucionalidade da legislao anterior (constituciona-
lizar) que, indevidamente e inconstitucionalmente, estabelecia base de clculo diversa
da prevista na Constituio Federal para a exigncia da COFINS e da contribuio para
o PIS.
Uma lei inconstitucional no pode ficar em suspenso at que uma norma constitu-
cional seja editada, conferindo-lhe assim, novamente, poder normativo.
A lei quando inconstitucional no produz efeitos nem tampouco penetra no mundo
jurdico. uma lei natimorta, insuscetvel de regular fatos jurdicos, da a razo para
que, quando reconhecida a sua inconstitucionalidade, esta se d por meio de declarao,
operando efeitos ex tunc.
No se permite, portanto, que a Emenda Constitucional n 20/98 venha conferir
eficcia legislao pretrita no que tange constitucionalidade do alargamento da
base de clculo da COFINS e da contribuio para o PIS, como se a legislao ordinria
que a introduziu estivesse apenas suspensa, aguardando um permissivo constitucional, a
fim de legitimar a referida exao sob novo fundamento.
Registre-se que, em deciso do extinto Tribunal Federal de Recursos, esta questo
foi bem analisada e repudiada por aquela Corte, no julgamento da Argio de Incons-
titucionalidade na Apelao em Mandado de Segurana n 91.322-SP, assentada em
doutrina de Hans Kelsen, valendo-se transcrever trecho do voto do Ministro Justino
Ribeiro, in verbis:

FGV DIREITO RIO 82


PRTICA JURDICA IV

(...) Em segundo lugar, no aceito a vigncia do art. 65, que, em todo caso, se estivesse
em vigor, autorizaria to-s, a alterao da alquota ou da base de clculo de impostos j
existentes, no desse que foi institudo agora. Mas, em verdade, se a esse dispositivo faltou
o lastro constitucional na vigncia da Emenda Constitucional de 1969, como aceita o
prprio Banco, ele se tornou insubsistente por invalidao. O Banco sustenta o contr-
rio, com apoio na teoria sustentada pelo prof. Geraldo Ataliba, de que uma norma s se
revoga por outra de igual hierarquia, de tal modo que a Constituio, por ser de maior
hierarquia, no revogaria a lei complementar. Esta permaneceria vigente, apenas com a
eficcia suspensa, para depois voltar a atuar, em sobrevindo nova Constituio com ela
compatvel, no caso o novo texto do art. 153, 29, resultante da emenda de 1977.
Ora, o prprio prof. Geraldo Ataliba, em memorial aqui distribudo, esclarece que a teoria
no vlida para a Constituio. Ao contrrio, aponta autores como Pontes de Miran-
da, que sustentam o desaparecimento das normas de direito comuns incompatveis com
a Constituio editada. O prprio Hans Kelsen, contraditoriamente citado pelo Banco,
atravs de Manoel Gonalves Ferreira Filho, a propsito da recepo do direito anterior
pela Constituio nova, pela invalidade, e no apenas suspenso de eficcia das normas
incompatveis com o direito constitucional sobrevindo. Tanto assim que o insgne Mestre
das Universidades de Viena e de Colonia considerava leis novas as que a Constituio rece-
bia. Eis o que ele disse, no prprio texto contido na citao do Banco: As leis que, segundo
a linguagem corrente, inexata, continuam a ser vlidas, so de um ponto de vista jurdico,
leis novas, cujo significado coincide com as velhas. Essas no so idnticas s leis antigas,
porque o seu fundamento de validade diverso; o fundamento de sua validade reside na
nova Constituio, no na velha, e entre as duas no existe continuidade.
Ora, se as leis compatveis com a nova Constituio renascem, tornam-se leis novas, que
acontece com as incompatveis? Evidentemente, e a fortiori, morrem para no mais re-
nascerem. Este o verdadeiro sentido da teoria do insgne meste desaparecido na dcada
passada. A Constituio nova recebe, fazendo-as novas, as leis anteriores com ela compat-
veis, ao mesmo tempo em que varre do mundo jurdico as demais. No h que se falar em
simples suspenso da eficcia, deixando caminho aberto para que futura constituio lhe
venha infundir nova vida. Essa espcie de hibernao de leis, monstruosidade filosfica,
data venia, que faria do progresso dos povos um permanente risco de volta ao passado, no
poderia sair do crebro daquele que tanto se esforou pelo estabelecimento de uma teoria
pura do direito. Portanto, leis que no encontram guarida na nova Constituio quedam
invalidadas, morrem, so varridas do mundo jurdico e no mais renascem, seno por
nova manifestao do competente rgo legislativo. [Grifos nossos]

Transportando o julgado acima para a tese aqui defendida, verifica-se a sua extrema
propriedade, bem como, a subsuno desta para com aquele, uma vez que a institui-
o da Emenda Constitucional n 20/98 visa justamente a convalidao de legislao
pretrita Lei n 9.718/98 , at ento, flagrantemente inconstitucional, como se a
referida Emenda infundisse vida legislao anterior, retirando-a do grau de suspenso
em que se encontraria dada a inconstitucionalidade originria de sua criao.

FGV DIREITO RIO 83


PRTICA JURDICA IV

Assim sendo, o que se permite concluir que, a edio da Emenda Constitucional


n 20/98, independentemente de sua adequao ou no ao ordenamento constitucio-
nal, no possui o condo de convalidar legislao pretrita eivada de inconstitucionali-
dade, somente podendo conferir constitucionalidade leis que venham a ser editadas
posteriormente a sua edio.
Caso contrrio, estar-se-ia admitindo a aplicao de lei interpretativa, fazendo-a re-
troagir a fatos geradores pretritos, conferindo eficcia posterior a ordenamento norma-
tivo que encontrava-se em desacordo frente gide das normas constitucionais quando
de sua instituio.
Resta esclarecer ainda que alm da inconstitucionalidade consumar-se pela incom-
patibilidade da Lei n 9.718/98 com o texto da Constituio Federal vigente poca
da promulgao daquela, independente do momento em que adquiriu eficcia, a Lei
9718/98 adquiriu eficcia ao mesmo tempo de sua vigncia, pois o que aqui importa a
fixao do dies a quo, ou seja em 28 de novembro de 1998, pelo menos para a contagem
dos 90 (noventa) dias previsto no art. 195, pargrafo sexto, da Constituio Federal e,
no em Fevereiro de 1999, como previa o seu o artigo 17.
Para finalizar, pede-se vnia para trazer Acrdo do Supremo Tribunal Federal, o
qual, ao decidir questo relacionada instituio/majorao de ICM, corrobora o en-
tendimento aqui esposado, quanto a impossibilidade de utilizao de norma constitu-
cional interpretativa a fim de convalidar inconstitucionalidade de lei anterior ao acres-
centar dispositivo inovativo, in verbis:

(...) O venerando acrdo tem assim como interpretativa e retroativa a disposio


constitucional acrescida, como 11, ao art. 23 da Constituio pela Emenda 23, dis-
pondo sobre a incidncia do ICM tambm sobre a entrada, no estabelecimento, de
mercadoria importada do exterior, mesmo se tratando de bens destinados ao consumo
ou ativo fixo.
O inusitado de uma norma constitucional que se tenha como simplesmente interpre-
tativa, e se tenha como interpretativa quando assim no resulta dos seus dizeres, sendo
claro o seu sentido inovativo j est a dispensar tambm maior indagao, haja vis-
ta o recente julgamento no Plenrio, na ACOr 338-5-MA, do Maranho, Relator o
eminente Ministro Rezek, onde se esclareceu com exata pertinncia ao caso in verbis:
No entanto, ainda que se admita a possibilidade de interpretao autntica de texto
constitucional, a lei interpretativa somente pode existir na hiptese de obscuridade em
geral ou da existncia de vrias interpretaes divergentes do preceito antecedente. Sem
fora o argumento do Estado no sentido de que a norma advinda com a Emenda 23,
acrescendo uma clusula quele dispositivo constitucional, tem carter de norma inter-
pretativa, dotada conseqentemente de efeito retroativo.
De qualquer modo, para que se tenha uma norma como interpretativa, preciso que ela
diga expressamente a que veio, pois no tem razo de ser seno o de acudir s incertezas
e dubiedades do preceito interpretando.

Portanto, a nica concluso a que se pode chegar a de que a Lei n 9.718/98, no


tocante alterao da base de clculo da COFINS e da contribuio para o PIS, era e

FGV DIREITO RIO 84


PRTICA JURDICA IV

continua sendo inconstitucional, mesmo com a promulgao da Emenda Constitucio-


nal n 20/98, no havendo como se falar na convalidao da sua validade, vigncia e
eficcia.

II.2. DO ARTIGO 246, DA CONSTITUIO FEDERAL ADOO DE MEDIDA


PROVISRIA PARA REGULAMENTAR ARTIGO DA CONSTITUIO FEDERAL

Caso no sejam acolhidos por V. Exa. os bastantes fundamentos de direito expen-


didos no item anterior, o que se coloca apenas por argumentao, ainda resta o de que
a Medida Provisria n 1.724/9819 no encontra validade no ordenamento jurdico
brasileiro.
Isso porque o artigo 246, da Constituio Federal, veda a adoo de medida provi-
sria para regulamentar artigo seu cuja redao tenha sido alterada por meio de emenda
constitucional promulgada a partir de 1995 at a publicao da Emenda Constitucional
n 32/01. Eis a redao do dispositivo em questo:

Art. 246. vedada a adoo de medida provisria na regulamentao de artigo da


Constituio cuja redao tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre
1 de janeiro de 1995 at a promulgao desta emenda, inclusive. [Redao dada pela
Emenda Constitucional n 32/01]

No caso da Medida Provisria n 1.724/98, latente que ela ao ampliar a base de


clculo da COFINS e da contribuio para o PIS, est, indubitavelmente, regulamen-
tando a nova redao do artigo 195, inciso I, da Constituio Federal, dada pela Emen-
da Constitucional n 20/98.
Todavia, a Constituio Federal veda a utilizao de medida provisria editada com
o fim de regulamentar artigo de seu texto que tenha sido objeto de alterao por meio
de emenda constitucional.
Portanto, com fora no artigo 246, da Constituio Federal, tem-se que a Medida
Provisria n 1.724/98 no encontra validade no ordenamento jurdico brasileiro, e,
conseqentemente, a Lei n 9.718/98 por resultar da converso de Medida Provisria
que no vlida.
Diante do exposto neste item, caso no sejam acolhidos nenhum dos demais fun-
damentos, a AUTORA pede desde j sejam declaradas invlidas a Medida Provisria
n 1.724/98 e a Lei n 9.718/98, por contrariar a norma contida no artigo 246, da
Constituio Federal.

III DA JURISPRUDNCIA ACERCA DA QUAESTIO IURIS

Com todo o acerto, ante a relevncia do direito aqui invocado, sucedem-se Acrdos 13
Essa Medida Provisria foi publicada
no Dirio Oficial da Unio de 30 de
proferidos pelas Turmas integrantes dos Tribunais Regionais Federais, que vm acolhen- outubro de 1998, sendo que da sua
do a tese defendida nesta Ao Declaratria. Neste sentido, cumpre destacar dois recen- converso resultou a Lei n 9.718/98.

FGV DIREITO RIO 85


PRTICA JURDICA IV

tes Acrdos emanados pelo Tribunal Regional Federal da 2 Regio, os quais reconhe-
ceram a inconstitucionalidade da base de clculo introduzida pela Lei n 9.718/98 para
a COFINS e a contribuio para o PIS:

TRIBUTRIO. LEI 9.718/98. COFINS. MODIFICAO DA BASE DE CLCU-


LO. IMPOSSIBILIDADE DE LEGITIMAO DE LEI INICIALMENTE INV-
LIDA POR EMENDA CONSTITUCIONAL SUPERVENIENTE. MAJORAO
DE ALQUOTA. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAO POR LEI ORDINRIA.
Trata-se de apelao da impetrante em face de sentena que denegou a ordem em
mandado de segurana, objetivando o pagamento da COFINS sem as alteraes intro-
duzidas pela Lei n 9.718/98;
o conceito de faturamento no se confunde com o de receita, sendo aquele uma figu-
ra oriunda do direito comercial, enquanto esta pode decorrer de inmeras outras opera-
es e atividades no necessariamente mercantis, sendo sinnimo de algo que se recebe;
pretendeu o legislador constituinte derivado, ao promulgar a Emenda Constitucio-
nal 20/98, criar um arcabouo jurdico que pudesse emprestar legitimidade s alteraes
introduzidas pela Lei n 9.718/98, principalmente no tocante base de clculo daque-
las contribuies;
inadmissvel que uma lei, contrria Constituio vigente poca de sua promul-
gao e compatvel com Emenda Constitucional superveniente, receba validao para
o futuro, devendo o legislador ordinrio, se assim desejar, editar nova lei com o mesmo
teor, pois a primeira nula ab initio e com efeitos ex tunc;
em relao majorao da alquota da COFINS, uma lei ordinria no tem o con-
do de modificar a Lei Complementar 70/91, uma vez que se diferencia desta tanto do
ponto de vista substancial, como do ponto de vista formal;
logo, se afiguram ilegtimas a ampliao da base de clculo da COFINS, bem como
a majorao da alquota desta Lei n 9.718/98, devendo ser aplicados os preceitos es-
tabelecidos pela, ainda vigente, Lei Complementar 70/91, que dispe sobre o referido
tributo;
Apelao da parte autora provida. (TRF 2 Regio; Primeira Turma; Apelao em
Mandado de Segurana n 1999.51.01.022999-6; julgado em 04/11/2003; publicado
em 15/12/2003) [Grifos nossos]

TRIBUTRIO. PIS. MP 1.212/95 E REEDIES. L. 9.715/98. VIOLAO


AO PRINCPIO DA ANTERIORIDADE. 9.718/98. AMPLIAO DA BASE DE
CLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE LEGITIMAO DE LEI INICIALMENTE
INVLIDA. OBSERVNCIA DOS PRECEITOS DA LEI COMPLEMENTAR N
70/91, AINDA VIGENTE. COMPENSAO. CORREO MONETRIA. JU-
ROS MORATRIOS. TAXA SELIC.
(...)
a Emenda Constitucional n 20/98 no teve o condo de convalidar as normas jur-
dicas introduzidas pela Lei 9.718/98;
inadmissvel que uma lei, contrria Constituio vigente poca de sua promul-
gao e compatvel com Emenda Constitucional superveniente, receba validao para o

FGV DIREITO RIO 86


PRTICA JURDICA IV

futuro, devendo o legislador, se assim desejar, editar nova lei com o mesmo teor, pois a
primeira nula ab initio e com efeitos ex tunc;
(...)
logo, se afiguram ilegtimas a ampliao da base de clculo da COFINS, bem como
a majorao da alquota desta Lei n 9.718/98, devendo ser aplicados os preceitos es-
tabelecidos pela, ainda vigente, Lei Complementar 70/91, que dispe sobre o referido
tributo;
(...)
Apelao da parte autora provida;
Remessa necessria improvida. (TRF 2 Regio; Primeira Turma; Apelao em
Mandado de Segurana n 2002.02.01.028251-1; julgado em 23/09/2002; publicado
em 24/03/2003) [Grifos nossos]

J no mbito do Supremo Tribunal Federal, constata-se que os eminentes Ministros


tm concedido liminares para imprimir eficcia suspensiva aos Recursos Extraordin-
rios interpostos pelos contribuintes, ante a verossimilhana do direito alegado, somado
ao fato de estar pendente de concluso o julgamento iniciado pelo Plenrio do Recurso
Extraordinrio n 346.084, o qual encontra-se com voto favorvel tese defendida
pelos contribuintes. Confira-se:

LIMINAR RECURSO EXTRAORDINRIO. EFICCIA SUSPENSIVA. MAT-


RIA PENDENTE DE JULGAMENTO NO PLENRIO. DEFERIMENTO DA
MEDIDA ACAUTELATRIA.
1 No Recurso Extraordinrio a que esta ao cautelar visa a imprimir eficcia sus-
pensiva de n 408.797-9 prolatei a seguinte deciso: PROCESSO. SOBRES-
TAMENTO. PIS E COFINS. 1 DO ARTIGO 3 DA LEI N 9.718/98. PRECE-
DENTE DO PLENRIO. 1 Em jogo est a harmonia, ou no, do 1 do artigo
3 da Lei n 9.718/98, relativamente ao PIS e COFINS, com a Constituio Federal.
Teve julgamento iniciado no Pleno, com voto proferido pelo relator ministro Ilmar
Galvo e pedido de vista do ministro Gilmar Mendes, o Recurso Extraordinrio n
346.084, a versar sobre o mesmo dispositivo legal, no que tambm aplicvel CO-
FINS. Assim, a tese que vier a prevalecer servir de norte definio deste recurso; 2
Ante o quadro acima, determino sobrestamento do processo; 3 Assessoria, para
o acompanhamento devido; 4 Publique-se.. A autora, articulando com a relevncia
da matria, tendo em conta a argio de inconstitucionalidade da Lei n 9.718/98, no
que elasteceu a base de incidncia do PIS e da COFINS, e argumentando com o risco
de manter-se com plena eficcia o quadro, requer a concesso de liminar que implique
a eficcia suspensiva do recurso sobrestado. Menciona precedentes Ao Cautelar n
52, da qual sou relator; Questo de Ordem na Petio n 2.891, relator ministro Carlos
Velloso e Questo de Ordem na Ao Cautelar n 125, relatora ministra Ellen Gracie.
Com a inicial, vieram documentos de folha 15 a 136;
2 Em situao semelhante assim redigi ementa de acrdo da Primeira Turma re-
ferendando a concesso de liminar AO CAUTELAR. LIMINAR. RECURSO
EXTRAORDINRIO. EFICCIA SUSPENSIVA. Verifica-se a excepcionalidade efi-

FGV DIREITO RIO 87


PRTICA JURDICA IV

ciente a ditar eficcia suspensiva ao recurso extraordinrio, presente o poder de cautelar


nsito ao ofcio judicante, quando o tema nele versado Lei n 9.718/98, constitucio-
nalidade ou no, ante o texto primitivo da Carta e a Emenda Constitucional n 20/98,
posterior normatividade ordinria, pende de concluso de julgamento no Plenrio do
Supremo Tribunal Federal, com voto favorvel recorrente, embora de extenso par-
cial. No caso, h de imprimir-se a eficcia suspensiva para aguardar-se a concluso do
julgamento do Recurso Extraordinrio n 346.084, quando o Plenrio elucidar a tese
prevalecente, considerados os parmetros constitucionias;
3 Defiro a liminar, imprimindo ao Recurso Extraordinrio n 408.797-7 a eficcia
suspensiva. Ao referendo da Turma;
4 Cite-se a r;
5 Publique-se. (Despacho proferido pelo Ministro Marco Aurlio nos autos da Ao
Cautelar n 204-4, em 07/03/2004)20

COFINS. BASE DE CLCULO. 1 DO ARTIGO 3 DA LEI N 9.718/98. SO-


BRESTAMENTO.
1 Discute-se nestes autos, entre outros temas a legitimidade das modificaes in-
troduzidas pelo 1 do artigo da Lei n 9.718/98 e que implicaram a ampliao da
base de clculo da COFINS, em decorrncia da mudana do conceito de faturamen-
to originalmente previsto na Lei Complementar n 70/91. Encontra-se pendente de
julgamento no Pleno o Recurso Extraordinrio n 346.084-6, a versar sobre matria
idntica. Assim, tudo recomenda o sobrestamento deste recurso, a fim de aguardar-se o
pronunciamento do Colegiado Maior;
2 Assessoria, para o acompanhamento devido. (...) (Despacho proferido pelo
Ministro Marco Aurlio nos autos do Recurso Extraordinrio n 387.173-SP, em
11/07/2003. Publicado em 10/09/2003)

IV DA ANTECIPAO DA TUTELA JURISDICIONAL NECESSIDADE DE CON-


CESSO PRESENA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES

A concesso da tutela antecipada com fulcro no artigo 273, do Cdigo de Processo


Civil, de forma a suspender a exigibilidade do crdito tributrio ex vi do artigo 151,
inciso V, do Cdigo Tributrio Nacional, impe-se uma vez que presentes os seus pres-
supostos autorizadores.
Como sabido, o artigo 273, do Cdigo de Processo Civil, condiciona a concesso
da tutela antecipada presena da prova inequvoca, a qual dever conduzir o juiz
percepo da verossimilhana das alegaes. Alm disso, o mesmo dispositivo exige 14
No mesmo sentido: Ao Cau-
telar n 195-SP, Relator: Ministro
tambm a presena do receio de dano irreparvel ou de difcil reparao periculum Celso de Mello, despacho proferi-
do em 01/03/2004, publicado em
in mora. 05/03/2004; Ao Cautelar n 136-CE,
No caso dos presentes autos, tem-se que a verossimilhana do direito invocado est Relator: Ministro Cezar Peluso, despa-
cho proferido em 05/02/2004, publi-
consubstanciada nas alegaes de direito consignadas nos itens anteriores, quais sejam: cado em 27/02/2004; Ao Cautelar n
66-RJ, Relator: Ministro Carlos Veloso,
despacho proferido em 02/09/2003,
publicado em 15/09/2003.

FGV DIREITO RIO 88


PRTICA JURDICA IV

i) a Lei n 9.718/98 no encontrou fundamento no inciso I, do artigo 195, da Consti-


tuio Federal (redao anterior Emenda Constitucional n 20), mas sim no pargrafo
quarto deste mesmo artigo, o qual previa (e ainda prev) a possibilidade de que fossem
institudas outras contribuies destinadas a manter ou expandir a Seguridade Social,
desde que tal se desse por meio de lei complementar, o que de fato no ocorrera item
II.1;
ii) o conceito de FATURAMENTO introduzido pela Lei n 9.718/98 (Artigos 2 e 3)
assim entendido como a RECEITA BRUTA da pessoa jurdica, a qual deve abarcar
a totalidade das receitas auferidas , grandeza distinta e economicamente superior
ao conceito de FATURAMENTO, previsto no artigo 195, inciso I (redao anterior
Emenda Constitucional n 20), da Constituio Federal e, conseqentemente, ao de
RECEITA BRUTA, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal (Recurso
Extraordinrio n 150.755-1) item II.1;
iii) a constitucionalizao da Lei n 9.718/98, pretendida pelo Governo Federal com a
promulgao da Emenda Constitucional n 20, no encontra respaldo no ordenamento
jurdico brasileiro item II.1; e
iv) por fim, ante a flagrante violao ao quanto disposto pelo artigo 246, da Consti-
tuio Federal, a Medida Provisria n 1.724/98 a qual foi convertida na Lei n
9.718/98 tambm no encontra validade no ordenamento jurdico brasileiro
item II.2.

Ainda acerca da verossimilhana do direito, somem-se os diversos arestos acerca da


matria, os quais esto in totum transcritos no item III desta pea.
Por seu turno, tem-se que periculum in mora se faz evidente, pois caso no seja
concedida a antecipao da tutela que autorize a suspenso da exigibilidade dos crdi-
tos tributrios em questo, tem-se que a situao da AUTORA perante FAZENDA
NACIONAL (em especial, perante os rgos da Secretaria da Receita Federal) estar
seriamente comprometida, pois o no recolhimento do tributo, sponte propria, far
com que as D. Autoridades Fiscais daquela promovam a lavratura de Auto de Infrao
com a exigncia do tributo acrescido de juros e multa elevada, nos termos da Lei
n 9.430/96 , o que s poder ser evitado pelo seu recolhimento, que, obviamente,
tornaria ineficaz o presente requerimento.
Alm do risco da AUTORA ter lavrado contra si Auto de Infrao, paralelamente,
h tambm o risco de ser ela inscrita no Cadastro Informativo de Crditos No Qui-
tados do Setor Pblico Federal (CADIN), se vier a exercer seu direito sem a devida
medida judicial acauteladora.
No so necessrias longas digresses acerca das mazelas decorrentes da inscrio no
CADIN, bastando apenas ressaltar a impossibilidade de requerer certido negativa de
dbitos e tributos federais.
Cumpre advertir que com a antecipao da tutela aqui pleiteada no se pretende
obter autorizao judicial para fins de compensao tributria. O objetivo da medida
acauteladora ora perquerida tem por finalidade nica a suspenso da exigibilidade dos
crditos tributrios, nos moldes delineados pelo artigo 151, inciso V, do Cdigo Tribu-
trio Nacional.

FGV DIREITO RIO 89


PRTICA JURDICA IV

Presentes, portanto, os pressupostos legais exigidos pelo artigo 273, do Cdigo de


Processo Civil, mister se faz a concesso da tutela antecipada, de modo a afastar a in-
constitucional exigncia consubstanciada na diferena entre o montante supostamente
devido a ttulo de COFINS e de contribuio para o PIS apurado pela sistemtica trazi-
da pela Lei n 9.718/98 e o que seria devido sem as modificaes trazidas pela referida
norma para os fins de suspender, nos termos do artigo 151, inciso V, do Cdigo Tri-
butrio Nacional, suspendendo-se a exigibilidade do crdito tributrio da decorrente.

V DO PEDIDO

Em vista do exposto, e comprovado a ilegalidade e a inconstitucionalidade da Lei n


9.718/98 frente ao ordenamento jurdico, antes e depois da Emenda Constitucional n
20/98, a AUTORA

a) requer a V. Exa, primeiramente, se digne a conceder a antecipao da tutela, de


modo a afastar a inconstitucional exigncia consubstanciada na diferena entre o mon-
tante supostamente devido a ttulo de COFINS e de contribuio para o PIS apurado
pela sistemtica trazida pela Lei n 9.718/98 e o que seria devido sem as modificaes
trazidas pela referida norma para os fins de suspender, nos termos do artigo 151,
inciso V, do Cdigo Tributrio Nacional, suspendendo-se a exigibilidade do crdito
tributrio da decorrente, de forma que a R se abstenha de promover quaisquer atos
tendentes a promover a cobrana do mesmo ou que importem na inscrio do nome da
AUTORA no CADIN e a imposio de penalidades;

b) requer a citao da UNIO FEDERAL, para querendo contestar os termos aqui


contidos;

c) pede, ao final, reconhecer a inexistncia de relao jurdica-tributria entre a AU-


TORA e a R, em relao ao recolhimento da COFINS e a contribuio para o PIS sob
a nova sistemtica trazida pela Lei n 9.718/98, reconhecendo-se o direito da AUTO-
RA em proceder ao recolhimento das exaes mencionadas tendo como base de clculo
apenas o seu faturamento, conforme determinava a redao do artigo 195, inciso I, da
Constituio Federal, antes do advento da Emenda Constitucional n 20/98;

d) pede, igualmente ao trmino da presente lide, reconhecer o direito da AUTORA


em obter o ressarcimento do montante indevidamente pago sob a sistemtica trazida
pela Lei n 9.718/98 at a presente data, atravs da compensao daqueles com os valo-
res vincendos e devidos a ttulo de COFINS e de contribuio para o PIS, devidamente
corrigidos pela taxa SELIC, na forma prevista na 9.430/96; e

e) requer, ainda, a condenao da Unio Federal ao pagamento das custas, honor-


rios advocatcios e demais cominaes legais de praxe.

FGV DIREITO RIO 90


PRTICA JURDICA IV

Por fim, a AUTORA protesta pela utilizao de todos os meios de prova em direito
admitidos.

Consoante o disposto no artigo 39, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, requer


ainda a AUTORA, sejam todas as notificaes, intimaes ou publicaes atinentes ao
feito realizadas em nome de seus advogados, ________________________________
__________________________________________.
D-se causa o valor de R$ 50.000,00 (cinqenta mil reais).

Termos em que,
pede deferimento.

Rio de Janeiro, 29 de junho de 2004.

_______________________________________________________________
_______________________________________

FGV DIREITO RIO 91


PRTICA JURDICA IV

AO ANULATRIA DE LANAMENTO TRIBUTRIO

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA


___ VARA DE FAZENDA PBLICA DA COMARCA DA CAPITAL

_______________________________________________________________
___________________________________________________, vem, por seus ad-
vogados que esta subscrevem _____________, com fulcro nos artigos 282 e seguintes
do Cdigo de Processo Civil (CPC), e, supletivamente, no artigo 38 da Lei n 6.830,
de 22 de setembro de 1980, ajuizar a presente

A O A N U L A T R I A D E D B I T O F I S C A L com pedido de Anteci-


pao de Tutela

em face do MUNICPIO DO RIO DE JANEIRO (RJ), visando a anulao do Auto de


Infrao n 104.988 ____________, lavrado pelas D. Autoridades Fiscais da Secretaria
Municipal de Fazenda em 14 de novembro de 2008, conforme e nos exatos termos que
sero demonstrados, aps a exposio das razes de fato e de direito consubstanciadas
adiante.

I SNTESE DOS FATOS

______________________________________, doravante denominada AUTO-


RA, consiste em sociedade empresria limitada que tem como atividades principais a
prestao de servios de telecomunicao, bem como de Internet, alm de consultoria,
gerenciamento e elaborao de projetos de engenharia em telecomunicao, conforme
previsto em seu objeto social ____________.
Assim, em virtude de suas operaes, a AUTORA realiza diversos fatos geradores do
Imposto Sobre Operaes Relativas Circulao de Mercadorias e Sobre Prestaes de
Servios de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicao (ICMS)
tributo estadual previsto no artigo 155, inciso II, da Constituio Federal e disciplinado
pela Lei Complementar n 87, de 13 de setembro de 1996 , bem como do Imposto
sobre Servios de Qualquer Natureza (ISS), tributo municipal previsto no artigo 156,
inciso III, da Constituio Federal e disciplinado pela Lei Complementar n 116, de
31 de julho de 2003.
Desta feita, tendo o adimplemento de parte de suas obrigaes tributrias fiscalizado
pelo MUNICPIO DO RIO DE JANEIRO (RJ), em 14 de novembro de 2008 data
do trmino da ao fiscal desenvolvida pelas D. Autoridades Fiscais da Secretaria Mu-
nicipal de Fazenda ao longo do segundo semestre do ano passado , teve a AUTORA
lavrado contra si o Auto de Infrao n 104.988 ____________, que demandava a
quitao de valores a ttulo de Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza (ISS) e
multa em virtude da suposta realizao de 04 (quatro) infraes distintas, a saber:

FGV DIREITO RIO 92


PRTICA JURDICA IV

(i) Infrao 01 15
Lei Municipal n 691, de 24 de de-
Objeto: Falta de recolhimento do ISSQN incidente sobre servios de assessoria zembro de 1984 Cdigo Tributrio
Municipal:
tcnica, consistentes no acesso, ativao, disponibilidade e outros, destinados a pos- Art. 8 - O Imposto sobre Servios de
sibilitar a prestao de servios de comunicao, apurado a partir das Notas Fiscais Qualquer Natureza tem como fato gera-
dor a prestao dos servios constantes
estaduais apresentadas pela AUTORA em resposta ao Termo de Intimao n 43.728 da lista a seguir: (...)
17 Servios de apoio tcnico, admi-
Perodo autuado: fevereiro de 2006 a julho de 2008 nistrativo, jurdico, contbil, comercial e
Fundamento apontado: Artigo 8, item 17.01 do Cdigo Tributrio Municipal congneres.
17.01 Assessoria ou consultoria
(CTM)21 de qualquer natureza, no contida em
outros itens desta lista; anlise, exame,
Penalidade aplicada: Multa de 90% (noventa por cento) sobre o imposto apurado pesquisa, coleta, compilao e forne-
(artigo 51, inciso I, item 5, alnea a do CTM)25 cimento de dados e informaes de
qualquer natureza, inclusive cadastro e
Valor histrico: R$28.180,13 (vinte e oito mil, cento e oitenta reais e treze centavos) similares.
16
Lei Municipal n 691, de 24 de de-
zembro de 1984 Cdigo Tributrio
(ii) Infrao 02 Municipal:
Objeto: Recolhimentos espontneos e intempestivos do ISSQN retido na con- Art. 51. As infraes apuradas por
dio de substituto tributrio, em operaes nas quais o prestador de servios se en- meio de procedimento fiscal ficam sujei-
tas s seguintes multas:
contrava situado fora do Municpio do Rio de Janeiro, nos termos da Resoluo do I relativamente ao pagamento do
imposto: (...)
Secretrio Municipal de Fazenda n 2.515, de 30 de julho de 2007. A AUTORA se 5 falta de pagamento, quando o
encontrava sob curso de ao fiscal, conforme esclarecem os Termos de Intimao ns imposto tenha sido lanado: (item 5 do
inciso I pela Lei n 2.715 de 11.12.98)
43.372 e 43.533 a) a partir, exclusivamente, de base de
clculo apurada atravs de documentos
Perodo autuado: setembro, outubro e dezembro de 2007 e janeiro e fevereiro de 2008 contbeis, inclusive livro caixa, desde
Fundamento apontado: Artigo 14, inciso XXII do CTM31 que diretamente apresentados fisca-
lizao pelo sujeito passivo inscrito no
Penalidade aplicada: Multa de 250% (duzentos e cinquenta por cento) sobre o im- rgo competente.
Multa: noventa por cento sobre o im-
posto apurado (artigo 51, inciso I, item 7, alnea a do CTM36) posto apurado;
Valor histrico: R$25.697,16 (vinte e cinco mil, seiscentos e noventa e sete reais e 17
Lei Municipal n 691, de 24 de de-
zembro de 1984 Cdigo Tributrio
dezesseis centavos) Municipal:
Art. 14. So responsveis: (...)
(iii) Infrao 03 XXII o tomador do servio, no caso
em que o prestador emitir documento
Objeto: Utilizao de Livro Registro de Apurao do ISSQN sem prvia auten- fiscal autorizado por outro municpio,
se esse prestador no houver cumprido
ticao fiscal o disposto no art. 14-A nem estiver en-
Perodo autuado: janeiro de 2006 a maro de 2008 quadrado nas excluses de que tratam
seus 1 e 2.
Fundamento apontado: Artigo 48 do CTM42 cominado com o artigo 164 do
Art. 14-A. Toda pessoa jurdica que pres-
Decreto Municipal n 10.514, de 08 de outubro de 1991 (Regulamento do ISSQN te servios no Municpio do Rio de Janeiro
RISSQN)44 com emisso de documento fiscal autori-
zado por outro municpio dever fornecer
Penalidade aplicada: Uma Unidade Fiscal do Municpio do Rio de Janeiro (UNIF) informaes, inclusive a seu prprio res-
peito, Secretaria Municipal de Fazenda,
por ms ou frao em atraso (artigo 51, inciso II, item 2, alnea b do CTM46) conforme previsto em regulamento. (...)
Valor histrico: R$1.236,49 (mil, duzentos e trinta e seis reais e quarenta e nove 18
Lei Municipal n 691, de 24 de de-
centavos) zembro de 1984 Cdigo Tributrio
Municipal:
Art. 51. As infraes apuradas por
(iv) Infrao 04 meio de procedimento fiscal ficam sujei-
tas s seguintes multas:
Objeto: Ausncia de comunicao dos termos da 11 Alterao do Contato Social I relativamente ao pagamento do
da AUTORA (infrao cadastral) imposto: (...)
7 falta de pagamento, quando hou-
Perodo autuado: novembro de 2006 a novembro de 2008 ver: (item 7 do inciso I pela Lei n 1.371
de 30.12.88)
Fundamento apontado: Artigo 48 do CTM cominado com o artigo 156 do a) reteno do imposto devido, por
RISSQN52 terceiros; (...)

FGV DIREITO RIO 93


PRTICA JURDICA IV

Penalidade aplicada: Meia UNIF por ms ou frao em atraso (art. 51, inciso II,
item 3, alnea b do CTM54)
Valor histrico: R$526,65 (quinhentos e vinte e seis reais e sessenta e cinco centavos).
Apesar de no questionar a validade do referido Auto de Infrao n 104.988 Multa: 250% (duzentos e cinqenta
por cento) sobre o imposto retido ou
____________ em relao s Infraes ns 03 e 0460, a ora AUTORA no pode se cobrado em separado.
conformar com as exaes fiscais consubstanciadas nas Infraes ns 01 e 02. 19
Lei Municipal n 691, de 24 de de-
zembro de 1984 Cdigo Tributrio
A infrao n 01 afigura-se inconstitucional, ilegal e irrazovel quando se verifica Municipal:
que, nas operaes autuadas nesta Infrao, a AUTORA apenas prestou servios de Art. 48. A legislao tributria es-
tabelecer as obrigaes acessrias no
comunicao em geral, sobre os quais incide to somente o ICMS, tendo sido os va- interesse da arrecadao ou da fiscaliza-
o, bem como aqueles a elas obrigados,
lores mencionados nas Notas Fiscais emitidas corretamente oferecidos tributao pelo ainda que no sujeitos ao imposto.
referido imposto estadual, no havendo como se falar em incidncia do ISS, inclusive 20
Decreto Municipal n 10.514, de 08
nos termos da jurisprudncia pacfica do Superior Tribunal de Justia (STJ). de outubro de 1991 Regulamento do
ISSQN do Municpio do Rio de Janeiro:
Em igual sentido, no pode a ora AUTORA se conformar com a validade da multa Art. 164. Os livros fiscais s podero
ser usados depois de autenticados pela
de 250% (duzentos e cinquenta por cento) sobre o imposto apurado, aplicada de acor- repartio fiscal competente.
do com o artigo 51, inciso I, item 7, alnea a do CTM, eis que, conforme atestam as 21
Lei Municipal n 691, de 24 de de-
prprias D. Autoridades Fiscais, na Infrao n 02, houve recolhimentos espontneos zembro de 1984 Cdigo Tributrio
Municipal:
e intempestivos do tributo, no podendo ser imputada penalidade relativa ausncia
Art. 51. As infraes apuradas por
de recolhimento da quantia devida. meio de procedimento fiscal ficam sujei-
tas s seguintes multas: (...)
Conforme restar cabalmente comprovado, a cobrana de tais valores resta indevida, II relativamente s obrigaes aces-
obrigando a AUTORA a novo recolhimento tributrio, que implica tanto em enrique- srias: (...)
2 livros fiscais: (...)
cimento sem causa do Municpio RU (artigos 884 a 886, da Lei n 10.406, de 10 de b) falta de autenticao:
Multa: 1 (uma) UNIF por livro, por ms
janeiro de 2002 Cdigo Civil Brasileiro61) quanto em bitributao. ou frao, a partir da obrigatoriedade;
Por tal razo, a ora AUTORA ajuza a presente Ao Anulatria com escopo de ex- 22
Decreto Municipal n 10.514, de 08
tinguir essa pretenso fiscal do MUNICPIO DO RIO DE JANEIRO em Juzo, reque- de outubro de 1991 Regulamento do
ISSQN do Municpio do Rio de Janeiro:
rendo desde logo a expedio de guia para efetivao do depsito da quantia em lide. Art. 156. As alteraes ocorridas nos
dados declarados pelo sujeito passivo
O descabimento da autuao ora guerreada ser evidenciado a partir de slidos argu- para obter a inscrio, assim como a pa-
mentos, o que demandar a excluso de parte do crdito tributrio constante do Auto ralisao temporria da atividade, sero
comunicadas repartio fazendria
de Infrao. competente, no prazo de 30 (trinta) dias,
contados da data em que ocorrer o fato.
o que se passa a comprovar.
23
Lei Municipal n 691, de 24 de de-
zembro de 1984 Cdigo Tributrio
Municipal:
Art. 51. As infraes apuradas por
II DO MRITO meio de procedimento fiscal ficam sujei-
tas s seguintes multas: (...)
II relativamente s obrigaes aces-
II.1 DA INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DA INFRAO srias: (...)
3 inscrio junto Fazenda Munici-
N 01 PRESTAO DE SERVIOS DE COMUNICAO PELA AUTORA pal e alteraes cadastrais:
HIPTESE DE INCIDNCIA EXCLUSIVA DO ICMS JURISPRUDNCIA b) falta de comunicao do encerra-
mento de atividade: (...)
DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA (STJ) Multa: 1 (uma) UNIF;
24
A ora AUTORA ir providenciar o
recolhimento das quantias apontadas
Nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituio Federal, a prestao de servi- nestas Infraes, como de direito.
os de comunicao consiste em fato gerador do Imposto Sobre Operaes Relativas 25
Lei n 10.406, de 10 de janeiro de
Circulao de Mercadorias e Sobre Prestaes de Servios de Transporte Interestadual 2002 Cdigo Civil Brasileiro:
Art. 884. Aquele que, sem justa cau-
e Intermunicipal e de Comunicao (ICMS), sendo este um dos alicerces do Sistema sa, se enriquecer custa de outrem, ser
obrigado a restituir o indevidamente
Tributrio Nacional. auferido, feita a atualizao dos valores
monetrios. (...)

FGV DIREITO RIO 94


PRTICA JURDICA IV

Segundo as D. Autoridades Fiscais do Municpio RU, no perodo fevereiro de


2006 a julho de 2008, segundo as Notas Fiscais estaduais apresentadas em resposta
ao Termo de Intimao n 43.728 (Quadros Auxiliares 1-A e 1-B), a AUTORA teria
deixado de recolher o Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza (ISS) aparente-
mente devido pela prestao de servios de assessoria tcnica, consistentes no acesso,
ativao, disponibilidade e outros, destinados a possibilitar a prestao de servios de
comunicao, nos termos do artigo 8, item 17.01 do Cdigo Tributrio Municipal
(CTM).
Entretanto, conforme resta claro a partir da anlise dos contratos que deram origem
as prestaes de servios consignadas nas Notas Fiscais estaduais ____________, que
respaldam a autuao, verifica-se que os mesmos tinham como objeto unicamente a
prestao de servios de comunicao pela AUTORA, sujeitos incidncia do ICMS,
nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituio Federal e do artigo 2, inciso III, da
Lei Complementar n 87/96, sendo que esta ltima norma dispe claramente:

Art. 2 O imposto [ICMS] incide sobre:


(...)
III prestaes onerosas de servios de comunicao, por qualquer meio,
inclusive a gerao, a emisso, a recepo, a transmisso, a retransmisso, a repe-
tio e a ampliao de comunicao de qualquer natureza; [Grifos no constam
do original]

Nesse sentido, definindo no mbito da legislao brasileira o conceito de servios


de comunicao, o artigo 60 da Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997 (Lei Geral de
Telecomunicaes) esclarece que:

Art. 60. Servio de telecomunicaes o conjunto de atividades que possibi-


lita a oferta de telecomunicao.
1. Telecomunicao a transmisso, emisso ou recepo, por fio, radioele-
tricidade, meios pticos ou qualquer outro processo eletromagntico, de smbo-
los, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informaes de qualquer nature-
za. [Grifos no constam do original]

Assim, em consonncia com o artigo 110 do Cdigo Tributrio Nacional63, nos


termos do artigo 155, inciso II, da Constituio Federal, do artigo 2, inciso III, da Lei
Complementar n 87/96 e do artigo 60 da Lei n 9.472/97, o servios de comunica-
o tributvel pelo ICMS consiste naquele que possibilita a transmisso, emisso
ou recepo, por fio, radioeletricidade, meios pticos ou qualquer outro processo ele- 26
Lei n 5.172, de 25 de outubro de
1966 Cdigo Tributrio Nacional:
tromagntico, de smbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informaes de Art. 110. A lei tributria no pode al-
terar a definio, o contedo e o alcance
qualquer natureza. de institutos, conceitos e formas de direi-
Nesse sentido, observando por amostragem os contratos que deram origem s to privado, utilizados, expressa ou im-
plicitamente, pela Constituio Federal,
prestaes de servios consignadas nas Notas Fiscais estaduais sob questionamento pelas Constituies dos Estados, ou pelas
Leis Orgnicas do Distrito Federal ou dos
____________, conclui-se que, indubitavelmente, tinham os mesmos como objeto Municpios, para definir ou limitar com-
petncias tributrias.

FGV DIREITO RIO 95


PRTICA JURDICA IV

somente a prestao de servios de comunicao, conforme se visualiza com auxlio do


seguinte instrumento grfico:

Tomador de Servio Objeto do Contrato Documento

___________________________ 1. Descrio do Servio ________________


O servio _____________________
estabelece uma conexo digital constante
ponto a ponto entre dois locais especifi-
cados. [Grifos no constam do original]
___________________________ 1. Descrio do Servio __________________
O Dedicated L2L Service uma soluo __________________
capaz de interconectar as mais diversas __________________
aplicaes atravs de conexes nativas
de 10Mbps, 100Mbps e 1 Gbps. O De-
dicated L2L Service possibilita mxima
perfomance e segurana, pois todo o
trfego passa atravs de uma soluo no
compartilhada, onde tanto a fibra ptica
como os switches nos extremos so de-
dicados ao cliente. [Grifos no constam
do original]

1. Descrio do Servio
O servio ______________________
estabelece uma conexo digital constante
ponto a ponto entre dois locais especifi-
cados. [Grifos no constam do original]

1. Descrio do Servio
O servio ______________________
estabelece uma conexo digital constante
ponto a ponto entre dois locais especifi-
cados. [Grifos no constam do original]
___________________________ 1. Descrio do Servio ________________
O servio _________________ esta-
belece uma conexo digital constante
ponto a ponto entre dois locais especifi-
cados. [Grifos no constam do original]

Como se observa com a amostragem acima, os servios prestados pela AUTORA (_


_____________________________________________________ ) so servios de
comunicao (solues) para bancos, corretoras e instituies financeiras, que necessi-

FGV DIREITO RIO 96


PRTICA JURDICA IV

tam transmitir dados entre suas filiais e o mercado financeiro de maneira clere, perene
e confidencial.
So, portanto, nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituio Federal, do ar-
tigo 2, inciso III, da Lei Complementar n 87/96, do artigo 60 da Lei n 9.472/97 e
do artigo 110 do Cdigo Tributrio Nacional, fatos geradores do ICMS, tanto que,
pela prestao destes servios, a AUTORA destacou e recolheu o valor do imposto es-
tadual devido, conforme demonstram as Notas Fiscais estaduais dos servios prestados
s empresas ______________________________________________________.
____________.
Ademais, ainda que as D. Autoridades Fiscais do Municpio RU entendessem que
os servios prestados pela AUTORA no se tratavam de genunos servios de comu-
nicao, mas de servios de valor adicionado nos termos do artigo 61 da Lei n
9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicaes)65 , deveriam as D. Autoridades Fiscais
demonstrar a subsuno dos mesmos s normas do ISS, apontando o item ou subitem
da Lista de Servios anexa Lei Complementar n 116/03 incorporada pela legis-
lao carioca no artigo 8 do Cdigo Tributrio Municipal (CTM) que serviria
de suporte sua exao, nos termos do artigo 150, inciso I, da Constituio Federal68.
Ora, o subitem da Lista de Servios anexa Lei Complementar n 116/03 apontado
pelas D. Autoridades Fiscais cariocas (17.01 Assessoria ou consultoria de qualquer
natureza, no contida em outros itens desta lista; anlise, exame, pesquisa, coleta, com-
pilao e fornecimento de dados e informaes de qualquer natureza, inclusive cadastro
e similares.) no possui qualquer conexo com o objeto dos contratos firmados pela
AUTORA ____________, eis que os mesmos no se tratam de assessoria, consulto-
ria e muito menos de anlise, exame, pesquisa, coleta, compilao e fornecimento de
dados e informaes de qualquer natureza.
Em verdade, conforme demonstrado, o objeto dos contratos firmados pela AU-
TORA oferece genunos servios de comunicao, eis que disponibilizam meios para
a transmisso, emisso ou recepo, por fio, radioeletricidade, meios pticos ou qual- 27
Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997
quer outro processo eletromagntico, de smbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, Lei Geral de Telecomunicaes:
Art. 61. Servio de valor adicionado
sons ou informaes de qualquer natureza (artigo 60, pargrafo primeiro da Lei n a atividade que acrescenta, a um servio
de telecomunicaes que lhe d suporte
9.472/97) aos seus contratantes, sendo, nos termos do artigo 155, inciso II, da Cons- e com o qual no se confunde, novas uti-
tituio Federal, do artigo 2, inciso III, da Lei Complementar n 87/96, do artigo 60 lidades relacionadas ao acesso, armaze-
namento, apresentao, movimentao
da Lei n 9.472/97 e do artigo 110 do Cdigo Tributrio Nacional, fatos geradores do ou recuperao de informaes.
1. Servio de valor adicionado no
ICMS. constitui servio de telecomunicaes,
Neste sentido, salienta a tradicional doutrina tributria a respeito da tributao de classificando-se seu provedor como usu-
rio do servio de telecomunicaes que
servios de comunicao: lhe d suporte, com os direitos e deveres
inerentes a essa condio.
28
Constituio Federal de 1988:
Aires Fernandino Barreto71:
Art. 150. Sem prejuzo de outras ga-
rantias asseguradas ao contribuinte,
A estremao das competncias estadual e municipal, em matria de servi- vedado Unio, aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municpios:
os, marca-se pela materialidade da atividade considerada: I exigir ou aumentar tributo sem lei
que o estabelea;
a) se tiver por cerne a.1) a prestao de servios de comunicao, o trfego
29
BARRETO, Aires F., ISS na Constituio
comunicativo, ou a.2) a realizao de servio de transporte intermunicipal ou e na Lei, So Paulo, Editora Dialtica, 2
Edio (2005), pginas 72 e 73.

FGV DIREITO RIO 97


PRTICA JURDICA IV

interestadual, haver tributao pelo ICMS (desde que verificados os demais as-
pectos da hiptese de incidncia);
b) se, diversamente, tratar-se de qualquer outro servio que no corresponda,
exata, precisa e circunscritamente, aos de comunicao ou de transporte inter-
municipal, poder, em tese, haver tributao pelo ISS.

Heleno Taveira Trres72:

De fato, o 3, do art. 155, segundo o qual: exceo dos impostos de


que tratam o inciso II do caput deste artigo (ICMS) e o art. 153, I e II (Impos-
tos de Importao e Exportao), nenhum outro imposto poder incidir sobre
operaes relativas energia eltrica, servios de telecomunicaes, derivados de
petrleo, combustveis e minerais do Pas (redao dada pela Emenda Consti-
tucional n 33, de 11/12/2001), determina um espao bem delimitado para o
exerccio da competncia dos estados. Resta garantida, assim, a tributao das
telecomunicaes limitadamente aos impostos ali referidos. Nenhuma extenso
pode ser praticada, a ttulo voluntrio, pelo legislador ou mesmo pelo aplicador
das normas tributrias, ao pretender alcanar outros servios prestados no mbi-
to das telecomunicaes ou mesmo o fornecimento de bens ou materiais, a ttulo
de locao ou como meio auxiliar. [Grifos no constam do original]

Maria Beatriz Martinez e Pedro Anan Jr.73:

O servio de comunicao pode ser definido como sendo o ato ou efeito


de transmitir mensagens por meio de mtodos e/ou processos convencionados.
Nesse sentido, o servio de comunicao tributvel pelo ICMS aquele que
propicia o transporte da mensagem, bem como aquele que coloca disposio
do usurio os meios necessrios para a transmisso das informaes, caso do pro-
vedor de acesso, que fornece o endereo lgico.
(...)
Por esse entendimento, aplicvel, portanto, o artigo 155, II, da CF/88,
valendo ressaltar que esse dispositivo legal no limita o campo de atuao do
ICMS, abrangendo todas as prestaes de servio de comunicao. Assim, ainda
que o provedor de acesso tenha que se utilizar de um terceiro que lhe sirva de
canal transmissor de backbones (Embratel etc.), ser tributado pelo ICMS em
razo de prestar um servio de comunicao entre o usurio e a rede. [Grifos
no constam do original]
30
TRRES, Heleno Taveira, Direito Tribu-
trio das Telecomunicaes e Satlites,
Nesse sentido, recentemente, fazendo uso do instrumento do recurso repetitivo So Paulo, Editora Quartier Latin, 2007,
trazido pela Lei n 11.672, de 08 de maio de 2008, a Primeira Seo do Egrgio Supe- pgina 63.

rior Tribunal de Justia transmitiu o pacfico entendimento da jurisprudncia daquele 31


MARTINEZ, Maria Beatriz e ANAN JR.,
Pedro , ISS e ICMS no mbito do Direito da
Tribunal Superior no sentido de que incide o ISSQN sempre que o servio agregado Informtica, em ISS LC 116/2003, Ives
Gandra da Silva Martins e Marcelo Ma-
estiver compreendido na lista de que trata a LC 116/03 e incide ICMS sempre que o galhes Peixoto (organizadores), Curiti-
servio agregado no estiver previsto na referida lista, conforme se verifica da ementa ba, Editora Juru, 2004, pgina 551.

FGV DIREITO RIO 98


PRTICA JURDICA IV

do v. acrdo proferido quando do julgamento do Recurso Especial n 1.092.206/SP,


proferido unanimidade de votos:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. DELIMITAO DA COMPE-


TNCIA TRIBUTRIA ENTRE ESTADOS E MUNICPIOS.
ICMS E ISSQN. CRITRIOS. SERVIOS DE COMPOSIO GRFI-
CA. SMULA 156 DO STJ.
1. Segundo decorre do sistema normativo especfico (art. 155, II, 2, IX,
b e 156, III da CF, art. 2, IV, da LC 87/96 e art. 1, 2, da LC 116/03), a
delimitao dos campos de competncia tributria entre Estados e Municpios,
relativamente incidncia de ICMS e de ISSQN, est submetida aos seguintes
critrios: (a) sobre operaes de circulao de mercadoria e sobre servios de
transporte interestadual e internacional e de comunicaes incide ICMS; (b)
sobre operaes de prestao de servios compreendidos na lista de que trata a
LC 116/03 (que sucedeu ao DL 406/68), incide ISSQN; e (c) sobre operaes
mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias e servios, incide o ISSQN
sempre que o servio agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC
116/03 e incide ICMS sempre que o servio agregado no estiver previsto na
referida lista.
2. As operaes de composio grfica, como no caso de impressos perso-
nalizados e sob encomenda, so de natureza mista, sendo que os servios a elas
agregados esto includos na Lista Anexa ao Decreto-Lei 406/68 (item 77) e
LC 116/03 (item 13.05). Consequentemente, tais operaes esto sujeitas in-
cidncia de ISSQN (e no de ICMS), Confirma-se o entendimento da Smula
156/STJ: A prestao de servio de composio grfica, personalizada e sob en-
comenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, est sujeita, apenas,
ao ISS. Precedentes de ambas as Turmas da 1 Seo.
3. Recurso especial provido. Recurso sujeito ao regime do art. 543-C do CPC
[Lei n 11.672/08] e da Resoluo STJ 08/08. [Grifos no constam do original]
(Superior Tribunal de Justia, Primeira Seo, Recurso Especial n 1.092.206/
SP, Relator Ministro Teoria Albino Zavascki, unnime, publicado no Dirio de
Justia da Unio em 23 de maro de 2009) ____________

Em suma, verifica-se que, conforme salientado pela doutrina e pela Jurisprudncia


pacfica do Egrgio Superior Tribunal de Justia, em virtude dos servios prestados pela
AUTORA no possurem correlao alguma com o subitem 17.01 da Lista anexa Lei
Complementar n 116/03 (17.01 Assessoria ou consultoria de qualquer natureza,
no contida em outros itens desta lista; anlise, exame, pesquisa, coleta, compilao e
fornecimento de dados e informaes de qualquer natureza, inclusive cadastro e simila-
res.), so os mesmos tributveis pelo ICMS, eis que se tratam justamente de servios
de comunicao, nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituio Federal, do artigo
2, inciso III, da Lei Complementar n 87/96, do artigo 60 da Lei n 9.472/97 e do
artigo 110 do Cdigo Tributrio Nacional.

FGV DIREITO RIO 99


PRTICA JURDICA IV

Dessa feita, resta manifesta a inconstitucionalidade, ilegalidade e irrazoabilidade da


Infrao n 01 do Auto de Infrao n 104.988 ____________, devendo ser a mesma
imediatamente cancelada pelo Poder Judicirio.

II.2 DA INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DA INFRAO


N 02 COMINAO EQUIVOCADA DA MULTA ARTIGO 112 DO C-
DIGO TRIBUTRIO NACIONAL APLICAO CONFISCATRIA

Por fim, a respeito da Infrao n 02, no pode a ora AUTORA se conformar com a
validade da multa de 250% (duzentos e cinquenta por cento) sobre o imposto apurado,
aplicada de acordo com o artigo 51, inciso I, item 7, alnea a do CTM, eis que, con-
forme atestam as prprias D. Autoridades Fiscais, houve recolhimentos espontneos
e intempestivos do tributo, no podendo ser imputada a ausncia de recolhimento da
quantia devida.
Nesse sentido, veja-se a penalidade aplicada AUTORA:

Lei Municipal n 691, de 24 de dezembro de 1984 Cdigo Tributrio


Municipal:
Art. 51. As infraes apuradas por meio de procedimento fiscal ficam sujeitas
s seguintes multas:
I relativamente ao pagamento do imposto: (...)
7 falta de pagamento, quando houver: (item 7 do inciso I pela Lei n
1.371 de 30.12.88)

a) reteno do imposto devido, por terceiros; (...)


Multa: 250% (duzentos e cinqenta por cento) sobre o imposto retido ou
cobrado em separado. [Grifos no constam do original]

Ora, como se observa, mesmo no podendo ser aplicado o benefcio da denncia


espontnea (artigo 138 do Cdigo Tributrio Nacional) em virtude da AUTORA estar
sob ao fiscal quando da realizao dos referidos pagamentos, as prprias D. Autori-
dades Fiscais do Municpio RU atestam que na condio de substituto tributrio,
[a AUTORA] efetuou recolhimentos espontneos e intempestivos do ISSQN retido
____________.
Portanto, as D. Autoridades Fiscais verificaram a existncia de recolhimentos es-
pontneos e intempestivos do ISSQN retido, sendo descabida a aplicao de multa
prevista no artigo 51, inciso I, item 7, alnea a do CTM, especialmente pelo fato
de haver na legislao fluminense penalidade menos grave cominada para a infrao
praticada, estando a aplicao da multa em confronto com o disposto no artigo 112 do
Cdigo Tributrio Nacional:

Art. 112. A lei tributria que define infraes, ou lhe comina penalidades,
interpreta-se da maneira mais favorvel ao acusado, em caso de dvida quanto:
I capitulao legal do fato;

FGV DIREITO RIO 100


PRTICA JURDICA IV

II natureza ou s circunstncias materiais do fato, ou natureza ou ex-


tenso dos seus efeitos;
III autoria, imputabilidade, ou punibilidade;
IV natureza da penalidade aplicvel, ou sua graduao.

Logo, com base no artigo 112 do Cdigo Tributrio Nacional e na legislao muni-
cipal, a penalidade que deveria ter sido aplicada em face da AUTORA consiste naquela
exposta no artigo 51, inciso I, item 2, alnea f do prprio CTM, que prev multa
de 60% (sessenta por cento) do valor do imposto devido, a saber:

Lei Municipal n 691, de 24 de dezembro de 1984 Cdigo Tributrio


Municipal:
Art. 51. As infraes apuradas por meio de procedimento fiscal ficam sujeitas
s seguintes multas:
I relativamente ao pagamento do imposto: (...)
2 falta de pagamento, quando houver: (...)

f ) falta de reteno, se obrigatria, nos pagamentos dos servios de terceiros:


Multa: 60% (sessenta por cento) sobre o imposto apurado. [Grifos no cons-
tam do original]

Ademais, considerando o disposto no pargrafo terceiro do artigo 113 do Cdigo


Tributrio Nacional74, a aplicao de multa de 250% (duzentos e cinquenta por cento)
quando deveria ser aplicada multa de 60% (sessenta por cento) sobre o valor do impos-
to devido consiste em uso manifesto da penalidade com fins de confisco, em fenmeno
vedado pelo artigo 150, inciso IV, da Constituio Federal:

Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte,


vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:
(...)
IV utilizar tributo com efeito de confisco;

Em igual sentido, observe-se que, justamente em obedincia ao artigo 150, inciso


IV, da Constituio Federal e a jurisprudncia pacfica do Pretrio Excelso, a jurispru-
dncia deste Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro tem afastado a cominao
de multas confiscatrias, conforme se verifica do seguinte arresto:

1. TRIBUTRIO ISS.
2. MUNICPIO DE VOLTA REDONDA.
32
Lei n 5.172, de 25 de outubro de
3. A MORA NO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO ACARRETA A 1966 Cdigo Tributrio Nacional:
INCIDNCIA DE MULTA, MESMO QUE SE TRATE DE DIFERENA Art. 113. A obrigao tributria
principal ou acessria. (...)
ENTRE O PERCENTUAL PAGO VOLUNTARIAMENTE, E O EXIGIDO 3 A obrigao acessria, pelo sim-
ples fato da sua inobservncia, converte-
PELA MUNICIPALIDADE, ORIUNDO DE DIVERGNCIA DE CON- se em obrigao principal relativamente
CEITUAO DO SERVIO PRESTADO. penalidade pecuniria.

FGV DIREITO RIO 101


PRTICA JURDICA IV

4. PERCENTUAL ELEVADO DE MULTA, PREVISTO NO CDIGO


TRIBUTRIO DO MUNICPIO, QUE PODE E DEVE SER REDUZIDO
PELO PODER JUDICIRIO, ADEQUANDO-O NOVA REALIDADE
ECONMICA DO PAS, EVITANDO-SE O CONFISCO INDIRETO, VE-
DADO PELO ART. 150, IV, DA CARTA POLTICA DE 1988.
5. JURISPRUDNCIA PACIFICA DO S.T.F..
6. ADOO DO PERCENTUAL MXIMO ESTABELECIDO NA LE-
GISLAO FEDERAL, EM HOMENAGEM AO PRINCPIO PREVISTO
NO ART. 5, 2, DA CARTA MAGNA.
7. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [Grifos no constam do ori-
ginal]
(Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, Quarta Cmara, Apela-
o Cvel n 2004.001.08924, Relator Desembargador Mrio dos Santos Paulo,
unnime, publicado no Dirio Oficial do Estado do Rio de Janeiro em 24 de
setembro de 2004) ____________

Em sntese, nos termos do artigo 112 do Cdigo Tributrio Nacional, a cominao


da penalidade de 250% (duzentos e cinquenta por cento) faz-se manifestamente ilegal,
devendo ser aplicada a pena prevista no artigo 51, inciso I, item 2, alnea f do prprio
CTM, que prev multa de 60% (sessenta por cento) do valor do imposto devido,
evitando-se violao aos termos do artigo 150, inciso IV, da Constituio Federal,
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e aos precedentes deste Tribunal de Justia
do Estado do Rio de Janeiro.

IV ANTECIPAO DA TUTELA ANTECIPADA PRESENA DOS


REQUISITOS AUTORIZADORES: VEROSSIMILHANA DAS ALEGAES E
DANO DE DIFCIL REPARAO ARTIGO 273, DO CDIGO DE PRO-
CESSO CIVIL

Ante a presena dos seus pressupostos autorizadores, quais sejam: i) a existncia de


relevante fundamento (verossimilhana das alegaes); e ii) que a existncia de crdito
tributrio passvel de inscrio em Dvida Ativa, do qual possa exsurgir a constrio de
patrimnio da AUTORA por meio do ajuizamento de Execuo Fiscal consubs-
tanciado o receio de dano irreparvel ou de difcil reparao (periculum in mora)
, deve ser concedida a antecipao da tutela, nos termos do artigo 273, inciso I, do
Cdigo de Processo Civil.
A concesso da tutela antecipada com fulcro no artigo 273, inciso I, do Cdigo de
Processo Civil, de forma a suspender a exigibilidade do crdito tributrio ex vi artigo
151, inciso II, do Cdigo Tributrio Nacional, se impe uma vez que presentes os seus
pressupostos autorizadores.
Como sabido, o artigo 273, do Cdigo de Processo Civil, condiciona a antecipa-
o da tutela presena da prova inequvoca, a qual dever conduzir o juiz percepo
da verossimilhana das alegaes. Alm disso, o inciso I do mesmo dispositivo exige

FGV DIREITO RIO 102


PRTICA JURDICA IV

tambm a presena do receio de dano irreparvel ou de difcil reparao periculum


in mora.
No caso dos presentes autos, tem-se que a verossimilhana do direito invocado est
consubstanciada nas alegaes de direito consignadas nos itens anteriores, especialmen-
te aquele que demonstra a inexistncia de correlao entre o servio prestado pela AU-
TORA (servio de comunicao) e o elencado no subitem 17.01 da Lista anexa Lei
Complementar n 116/03, bem como a inaplicabilidade de multa de 250 % (duzentos
e cinquenta por cento) por ser manifestamente ilegal, haja vista a determinao de ser
aplicada sob os aspectos concernentes ao presente caso a pena prevista no artigo
51, inciso I, item 2, alnea f , do CTM, qual seja de 60 % (sessenta por cento),
determinando a concesso da antecipao de tutela para assegurar, desde logo, o direito
da AUTORA em no se sujeitar quelas restries.
Por seu turno, tem-se que o dano de difcil reparao se faz evidente, pois caso no
seja concedida a antecipao da tutela que autorize a suspenso da exigibilidade dos
crditos tributrios em questo, inconteste que a AUTORA correr o risco de sofrer
constries em seu patrimnio em decorrncia da exigncia de valores manifestamente
indevidos.
Ora, a conjugao dos fatores mencionados nos pargrafos anteriores denota, de
forma induvidosa, que no conceder a tutela antecipada ora requerida trar prejuzos
de grande monta em detrimento da AUTORA, o que, por certo, no se pode admitir.
Presentes, portanto, os pressupostos legais exigidos pelo artigo 273, do Cdigo de
Processo Civil, justifica-se, assim, a concesso da tutela antecipada aqui requerida, para
os fins do artigo 151, inciso V, do Cdigo Tributrio Nacional.

III DOS PEDIDOS

Ante o todo acima exposto, requer e espera a AUTORA que Vossa Excelncia se
digne em:

(i) em sede liminar, autorizar a realizao do depsito judicial da quantia


tributria em lide, consubstanciada na lavratura do Auto de Infrao n 104.988
____________, no exato valor demandado de R$55.640,43 (cinquenta e cin-
co mil, seiscentos e quarenta e reais e quarenta e trs centavos), determinando
liminarmente a suspenso da exigibilidade do crdito ora depositado, conforme
previsto no artigo 151, inciso II, do Cdigo Tributrio Nacional (CTN);

(ii) determinar a citao do MUNICPIO DO RIO DE JANEIRO (RJ),


ora RU, na pessoa de seus representantes legais, para que, querendo, conteste a
presente demanda;

(iii) em sede de mrito, julgar procedente a presente Ao Anulatria de D-


bito Fiscal, desconstituindo o crdito tributrio demandado nas Infraes ns 01
e 02 do Auto de Infrao n 104.988 ____________ extinguindo a Infrao

FGV DIREITO RIO 103


PRTICA JURDICA IV

n 01 e determinando que Infrao n 02 seja aplicada a penalidade prevista


no artigo 51, inciso I, item 2, alnea f do CTM e impedindo a produo
de quaisquer efeitos constritivos ao patrimnio da AUTORA decorrente destas
exaes, em virtude dos argumentos de fato e de direito acima expostos;

(iv) determinar a condenao do MUNICPIO DO RIO DE JANEIRO


(RJ) nas custas judiciais e em honorrios advocatcios, os quais devem ser fixados
em 20% (vinte por cento) do valor atribudo causa; e ao final,

(v) aps o trnsito em julgado da procedncia da presente Ao Anulatria


de Dbito Fiscal, determinar o imediato levantamento do valor ora depositado.

Protestando por todas as provas em direito admitidas, para meros fins fiscais, d-se
causa o valor de R$60.000,00 (sessenta mil reais).
Consoante o disposto no artigo 39, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, requer
ainda a AUTORA que sejam todas as ____________________________________
__________________________________________________________________

Termos em que,
pede deferimento.

Rio de Janeiro, 04 de junho de 2009

__________________________
__________________________ __________________________

FGV DIREITO RIO 104


PRTICA JURDICA IV

AO DE REPETIO DE INDBITO TRIBUTRIO

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ VARA


DE FAZENDA PBLICA DA COMARCA DE SO PAULO SP

_______________________________________________________________
__________________, por seus advogados que esta subscrevem ____________, vem,
respeitosamente, presena de V. Exa., com fulcro no inciso I, do artigo 165, do Cdi-
go Tributrio Nacional (CTN) e no artigo 282 e seguintes, do Cdigo de Processo Civil
(CPC), propor a presente

AOORDINRIA
DEREPETIODEINDBITO

em face do MUNICPIO DE SO PAULO, pelas razes de fato e de direito a seguir


expostas.

I DOS FATOS

Atuando com longa tradio no setor de comunicaes, a _________________


_____________________________________, doravante denominada AUTORA,
no somente exerce atividades relativas explorao, em mbito nacional e segmento
internacional, dos servios de telecomunicaes (sujeitas competncia tributria dos
Estados pelo artigo 155, inciso II, da Constituio Federal) como se dedica tambm a
explorao econmica de outras searas constantes de seu objeto social, prestanto servi-
os de aluguel de mquinas, equipamentos e outros bens mveis (suposto item 3.01
da atual lista anexa Lei Complementar n 116, de 31 de julho de 2003), lubrificao,
limpeza e reviso de mquinas, aparelhos e equipamentos e objetos de qualquer nature-
za (item 14.01) e cobrana e recebimento por conta de terceiros (item 15.10).
Sendo assim, em 25 de maio de 2000, pelo grande volume de tais servios com-
plementares que presta e pela razovel quantidade de clientes que atende, onde ambos
resultam no considervel recolhimento do Imposto Sobre Servios de Qualquer Na-
tureza (ISSQN) calculado sobre o preo real dos servios efetivamente prestados, a
AUTORA obteve do MUNICPIO DE SO PAULO, ora RU, regime especial para
recolhimento do ISSQN, com base na receita estimada, para o ano-exerccio de 2000
_______________________________________________________.
Os termos de autorizao do Regime Especial n 11.154 (Processo n 2000-
0.005.189-2) encontram-se assim redigidos:

1. AUTORIZO, com base no disposto no artigo 176 do Decreto N


22.470/86, a concesso de regime especial para o exerccio de 2000, com vistas
ao recolhimento do ISS calculado sobre a receita do servio estimado, conforme
abaixo discriminado.

FGV DIREITO RIO 105


PRTICA JURDICA IV

2. Os servios para os quais concedido o regime especial so os de cobranas


e recebimentos por conta de terceiros, lubrificao, limpeza e reviso de mqui-
nas e aluguel de equipamentos, enquadrveis nos cdigos de servio 5487, 6785
e 765, respectivamente.
3. A presente estimativa fixada para vigorar de janeiro a dezembro de 2000,
e consiste no recolhimento do ISS com base na seguinte receita estimada mensal:

I Cdigo de servio: 5487


Perodo Receita Mensal
Janeiro a Dezembro/2000 41.318,49 UFIRs/ms

II Cdigo de servio: 6785


Perodo Receita Mensal
Janeiro a Dezembro/2000 2.505.519,69 UFIRs/ms

III Cdigo de servio: 7650


Perodo Receita Mensal
Janeiro a Dezembro/2000 5.343.440,26 UFIRs/ms

(...) [Grifos originais] ____________

Ocorre que, infelizmente, no decorrer do ano-exerccio de 2000, a AUTORA apu-


rou receita real inferior estimada para os dois primeiros cdigos de servio (5487
e 6785), tendo seu balano econmico-fiscal sido finalizado em janeiro de 2001 no
seguinte status:

(...)
Item da lista 67 Cdigo 6785 lubrificao, limpeza e reviso de mqui-
nas, aparelhos e equipamentos e objetos de qualquer natureza (diferena corrigi-
da a favor da ___________________________ = R$ 818.280,93);

Item da lista 94 Cdigo 5487 cobrana e recebimento por conta de ter-


ceiros, outros servios correlatos, exceto servios de instituies financeiras (dife-
rena corrigida a favor da ___________________________ = R$ 9.680,33).
[Grifos nossos] ____________

Desse modo, com base no artigo 165 e seguintes, do Cdigo Tributrio Nacional
(CTN) e buscando administrativamente a satisfao de seus direitos, a AUTORA
protocolizou pedido de restituio do indbito fiscal pago a ttulo de ISSQN com
base nas receitas estimadas decorrentes dos servios de lubrificao, limpeza e reviso
de mquinas, aparelhos e equipamentos e objetos de qualquer natureza e cobrana e
recebimento por conta de terceiros, outros servios correlatos, exceto servios de ins-

FGV DIREITO RIO 106


PRTICA JURDICA IV

tituies financeiras fixadas pelo mencionado Regime Especial para o ano-exerccio


de 2000.
Autuado sob o n 2001-0.020.382-1 ____________, o processo administrativo
correspondente demonstrou a efetiva existncia de crditos fiscais em prol da AUTO-
RA, qual, porm, aps mais de quatro anos de extensa tramitao administrativa em
que ficou cabalmente comprovado seu pleno direito de repetio do indbito pago, teve
negado o pedido de restituio, sob o seguinte fundamento do Chefe de Gabinete da
Secretaria Municipal de Finanas:

DESPACHO:
1. vista das informaes prestadas pela Assessoria Jurdica desta Pasta, e nos
termos do item 1.1.4, a, da Portaria SF n 31/97, INDEFIRO o pedido de res-
tituio do valor de R$ 781.423,26 (setecentos e oitenta e um mil quatrocentos
e vinte e trs reais e vinte e seis centavos).
2. Alm de possuir autos de infrao em aberto, a Requerente no atendeu ao
disposto no art. 166 do Cdigo Tributrio Nacional.
3. Anote-se, publique-se, notifique-se o interessado e, em seguida, arquive-
se. [Grifos originais] ____________

Contudo, salvo melhor juzo, a AUTORA no compreende que o artigo 166, do


Cdigo Tributrio Nacional (CTN) seja, no caso em tela, bice concreto e eficaz ao
seu pleno direito de restituio fiscal, bem como a existncia de autos de infrao em
aberto. O indeferimento do pleito da AUTORA torna ainda mais evidente o enrique-
cimento sem causa do MUNICPIO DE SO PAULO, ora RU, no caso sob anlise.

o que se passa a demonstrar.

II DO DIREITO

De acordo com a deciso final de mrito do Processo Administrativo n 2001-


0.020.382-1 ____________, o pedido de restituio de indbito fiscal formulado pela
ora AUTORA no valor de R$ 781.423,26 (setecentos e oitenta e um mil, quatrocentos
e vinte e trs reais e vinte e seis centavos) possui dois bices legais: (i) a aparente veda-
o do artigo 166, do Cdigo Tributrio Nacional (CTN); e (ii) a existncia de autos
de infrao lavrados pela Secretaria de Finanas do Municpio de So Paulo contra a
AUTORA em aberto.
Contudo, em que pese o melhor entendimento da D. Autoridade Administrativa,
nenhum dos referidos argumentos procede.

FGV DIREITO RIO 107


PRTICA JURDICA IV

II.1 DA INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 166, DO CDIGO TRIBU-


TRIO NACIONAL (CTN) AO CASO EM TELA

Assim dispe o artigo 166, do Cdigo Tributrio Nacional (CTN):

Art. 166. A restituio de tributos que comportem, por sua natureza, trans-
ferncia do respectivo encargo financeiro somente ser feita a quem prove haver
assumido o referido encargo, ou, no caso de t-lo transferido a terceiro, estar por
este expressamente autorizado a receb-la.

Ora, como se observa, no h qualquer bice neste dispositivo legal apto a ensejar a
negativa de restituio por parte do RU para o caso sob anlise. Explica-se, a AUTO-
RA, para o ano-exerccio de 2000, estava regida por um regime especial de estimativa
onde recebeu expressamente, do prprio MUNICPIO DE SO PAULO, ora RU, a
autorizao para recolher o ISSQN derivado dos servios prestados de lubrificao,
limpeza e reviso de mquinas, aparelhos e equipamentos e objetos de qualquer nature-
za e cobrana e recebimento por conta de terceiros, outros servios correlatos, exceto
servios de instituies financeiras _______________________________________
________________.
Ao ser autorizado o regime de estimativa, o ISSQN perde sua potencial natureza
de tributo indireto, tornando-se claro e expresso tributo direto, o que afasta a aplica-
o da norma bruta do artigo 166, do Cdigo Tributrio Nacional (CTN). Isso porque,
a AUTORA j havia assumido a obrigao de realizar a tributao do ISSQN com
base em valores previamente estabelecidos por meio do regime de estimativa, assumin-
do para si a obrigao de efetuar estes recolhimentos nos montantes previamente esta-
belecidos. Torna-se, ento, manifesta a alterao da natureza do ISSQN adquirindo a
essncia de tributo direto no presente caso.
Nesse sentido, interessante analisar o peculiar e anlago raciocnio jurdico desen-
volvido pelo Ministro Castro Meira quando Relator no julgamento do Recurso Especial
n 727.810 / MS, em estudo da descaracterizao do ISSQN como tributo indireto
no mbito das sociedades uniprofissionais e sua repercusso na legitimidade ad causam
para propor a repetio de indbito fiscal:

Por fim, conheo do recurso quanto violao ao art. 166 do CTN.


Discute-se se possvel a repetio do indbito quando a sociedade civil de
advogados, contribuinte do ISS, no atende ao comando legal encartado no art.
166 do CTN, de seguinte teor:

Art. 166. A restituio de tributos que comportem, por sua natureza, trans-
ferncia do respectivo encargo financeiro somente ser feita a quem prove haver
assumido o referido encargo, ou, no caso de t-lo transferido a terceiro, estar por
este expressamente autorizado a receb-la.

FGV DIREITO RIO 108


PRTICA JURDICA IV

A aplicao do art. 166 do CTN impe a conjugao de dois fatores: cuidar-se de


ao em que se pleiteia a repetio de indbito e que o tributo em discusso comporte,
por sua natureza, transferncia do respectivo encargo financeiro. Em outras palavras, a
regra sob referncia somente incide nas aes em que se objetiva a repetio de tributo
indireto.
certo que a classificao dos tributos em diretos e indiretos obedece ao critrio
econmico da repercusso. No h, entretanto, rigidez nesse critrio classificatrio. Al-
guns tributos, a depender da situao de mercado, ora se apresentam como indiretos,
permitindo a transferncia do
encargo financeiro, ora se colocam na condio de tributos diretos, assumindo o
prprio contribuinte de direito o nus da imposio fiscal.
O ICMS e o prprio ISS so exemplos tpicos da ausncia de rigidez desse critrio
classificatrio. Na situao favorvel de mercado, em que a procura supera a oferta, o
comerciante e o prestador de servios, certamente, conseguiro transferir ao consumi-
dor ou tomador de servios
os custos fiscais da atividade empresarial. Facilmente, o ICMS e o ISS sero embu-
tidos no valor da mercadoria ou no preo do servio.
J na situao desfavorvel de mercado, a oferta excessiva ou a pequena demanda
forar a queda dos preos, impedindo que o comerciante e o prestador de servios con-
sigam transferir os custos fiscais da atividade. Imagine-se a situao em que uma empre-
sa de roupas pretende negociar, em pleno vero, o estoque de mercadorias de inverno. O
comerciante no s ter que arcar com os custos fiscais prprios de sua atividade, como
se ver obrigado a vender suas mercadorias por preo inferior ao custo de aquisio.
Assim, o critrio que classifica os tributos em diretos e indiretos incerto, j que
depende de condies de mercado. Da que o art. 166 do CTN tenha exigido daqueles
que se propem a ajuizar aes de repetio de indbito que faam prova da no reper-
cusso financeira ou que, pelo menos, estejam autorizados a pleitear a restituio por
quem tenha suportado o nus fiscal.
A hiptese dos autos, contudo, impe o exame de situao peculiar. As sociedades
de advogados, qualquer que seja o contedo de seus contratos sociais, gozam do trata-
mento tributrio diferenciado previsto no art. 9, 1 e 3, do Decreto-lei n 406/68.
Como so necessariamente uniprofissionais, no possuem natureza mercantil, sendo
pessoal a responsabilidade dos profissionais nela associados ou habilitados, no reco-
lhem o ISS sobre o faturamento, mas em funo de valor anual fixo, calculado com base
no nmero de profissionais integrantes da sociedade. Neste sentido, colho os seguintes
precedentes deste Tribunal Superior:

TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. BASE DE CLCULO.


SOCIEDADES DE ADVOGADOS.
1. O art. 9, 1 e 3, do Decreto-lei n 406/68 estabelece alguns requisi-
tos, sem os quais a sociedade estar obrigada a recolher o ISS com base na siste-
mtica geral, vale dizer, sobre o valor do seu faturamento. So eles: a) que a socie-
dade seja uniprofissional; b) que os profissionais nela associados ou habilitados
prestem servios em nome da sociedade, embora sob responsabilidade pessoal.

FGV DIREITO RIO 109


PRTICA JURDICA IV

(...)
5. Tranqila a concluso de que a sociedade civil de advocacia, qualquer que
seja o contedo de seu contrato social, goza do tratamento tributrio diferencia-
do previsto no art. 9, 1 e 3, do Decreto-lei n 406/68, j que so neces-
sariamente uniprofissionais, no possuem natureza mercantil, sendo pessoal a
responsabilidade dos profissionais nela associados ou habilitados.
6. Recurso provido. (REsp n 623.772-ES, DJU de 1.06.04);

TRIBUTRIO. ISS. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL DE PRESTA-


O DE SERVIO ADVOGADO. DECRETO-LEI 406/68 (ART. 9,
1 E 3). DECRETO-LEI 834/69. LEI COMPLEMENTAR N 56/87. LEIS
MUNICIPAIS/RJ 691/84 E 2080/93.
1. Sociedade profissional, sem carter empresarial ou comercial, integrada por
advogados para a prestao de servios especializados, com responsabilidade pes-
soal, beneficia-se de tratamento fiscal diferenciado previsto em lei de especfica
regncia (Dec. Lei 406/68, art. 9, 1 e 3).
2. Precedentes jurisprudenciais.
3. Recurso provido (STJ 1 Turma, REsp n. 125.947/RJ, Rel. Min. Mil-
ton Luiz Pereira, DJU de 03.11.99).

Sujeitas, pois, a tributao diferenciada, em que o pagamento do ISS resulta de valor


fixo, estabelecido a partir do nmero de profissionais que compem a sociedade civil
de advocacia no calculado o imposto sobre o faturamento , imprprio cogitar
de transferncia do nus financeiro da exao aos tomadores de servios, j que inexiste
vinculao entre os servios prestados com o montante do tributo devido.
Nesse caso, o ISS assume a natureza de tributo direto.
Do que foi exposto, extraem-se as seguintes concluses:

a) A aplicao do art. 166 do CTN impe a conjugao de dois fatores:


cuidar-se de ao em que se pleiteia a repetio de indbito e que o tributo em
discusso comporte, por sua natureza, transferncia do respectivo encargo finan-
ceiro;

b) certo que a classificao dos tributos em diretos e indiretos obedece


ao critrio econmico da repercusso. No h, entretanto, rigidez nesse critrio
classificatrio.
Alguns tributos, a depender da situao de mercado, ora se apresentam como
indiretos, ora se colocam na condio de tributos diretos;

c) O ICMS e o prprio ISS so exemplos tpicos da ausncia de rigidez desse


critrio classificatrio. Em razo disso, o art. 166 do CTN exige daqueles que se
propem a ajuizar aes de repetio de indbito que faam prova da no-reper-
cusso financeira ou que, pelo menos, estejam autorizados a pleitear a restituio
por quem tenha suportado o nus fiscal;

FGV DIREITO RIO 110


PRTICA JURDICA IV

d) Por serem necessariamente uniprofissionais, no possurem natureza mer-


cantil, sendo pessoal a responsabilidade dos profissionais associados ou habilita-
dos, as sociedades civis de advocacia no recolhem o ISS sobre o faturamento,
mas em funo de valor anual fixo, calculado com base no nmero de profissio-
nais integrantes da sociedade (art. 9, 1 e 3, do Decreto-lei n. 406/68);

e) Ante a falta de vinculao entre o tributo devido e os servios prestados


descabido falar-se em prova da no-transferncia do encargo financeiro pelas so-
ciedades de advogados, inaplicvel a regra encartada no art. 166 do CTN.

Ante o exposto, conheo em parte do recurso especial para negar-lhe provi-


mento.
como voto.
(Recurso Especial n 727.810 / MS, 2 Turma, Relator Ministro Castro Mei-
ra, unnime, publicado em 19 de setembro de 2005)
[Grifos nossos] ____________

Ora, desse modo, considerando-se ainda que a AUTORA no conseguiu efetivar


a prestao de servios no montante estabelecido no regime de estimativa no seu ano-
exerccio de 2000 quanto aos servios de cdigo 5487 e 6785, torna-se ainda mais
patente que no h porque se falar em necessidade de autorizao do terceiro que
suportou o encargo financeiro.
Explica-se: o valor dos servios estimados por meio do regime especial no foi re-
alizado, ou seja, no houve a efetiva prestao destes servios por parte da AUTORA
aos consumidores em geral, dessa forma, torna-se ntido o fato de que aquela suportou
sozinha o encargo do ISSQN arbitrado por estimativa. Isso porque, como os servios
no foram utilizados, a AUTORA no pde repassar o encargo financeiro a ningum,
afastando-se, de plano, qualquer possibilidade de se aplicar o artigo 166, do Cdigo
Tributrio Nacional (CTN) no presente caso, sendo imperiosa a restituio dos valores
indevidamente recolhidos pela ora AUTORA a ttulo de ISSQN

Como pacifica com maestria RICARDO LOBO TORRES77, em anlise inclusive


da evoluo jurisprudencial do Pretrio Excelso quanto ao fenmeno da translao
econmica e a repetio de indbito fiscal:

O Supremo Tribunal Federal ps-se, desde ento, a pesquisar, casuistica-


mente, se houve, ou no, a translao do tributo. Pode-se inferir que se firmaram
algumas constantes no exame de casos concretos. Assim que:
(...)
3) no repercute o tributo se, estando o contribuinte sujeito ao regime de
estimativa fiscal, inexiste tabelamento, pois o imposto, nesse caso, absorvido na
33
Curso de Direito Financeiro e Tribut-
margem de lucro do comerciante, o que equivale a dizer que o contribuinte de rio, Rio de Janeiro, Editora Renovar, 11
jure suporta o respectivo encargo financeiro; [Grifos nossos] Edio (2004), pgina 294

FGV DIREITO RIO 111


PRTICA JURDICA IV

Desse modo, no pode a AUTORA arcar com tributao injusta sobre si, uma vez
que o regime de estimativa estipulado pela Secretaria de Finanas do Municpio de So
Paulo no se concretizou, no houve translao econmica do tributo e h norma ex-
pressa no ordenamento fiscal ptrio determinando a restituio do tributo (artigo 165,
I, do CTN)78.
Em suma, a presente demanda versa to somente no direito da AUTORA em obter
a repetio de um indbito fiscal gerado por uma tributao com base em um regime
de estimativa que no se perfez na prtica, razo pela qual se torna imperioso verificar o
pleno direito de repetio do indbito pago pela AUTORA em favor do RU. O direito
perquirido pela AUTORA materializa-se com a observncia do pagamento indevido
que realizou, devendo ser tais valores restitudos sob pena do enriquecimento sem causa
do RU.

II.2 RECEITA AUFERIDA INFERIOR ESTIMADA PELO REGIME ES-


PECIAL PAGAMENTO INDEVIDO REALIZADO PELA AUTORA E ENRI-
QUECIMENTO SEM CAUSA DO RU

Como dito acima, a AUTORA efetuou seus recolhimentos relativos ao ISSQN


no ano-exerccio de 2000 sob a gide do regime de estimativa assinado com o MUNI-
CPIO DE SO PAULO, ora RU. Porm, como demonstrado no Processo Adminis-
trativo n 2001-0.020.382-1 ____________, os servios efetivamente prestados pela
AUTORA ficaram aqum do montante previamente estabelecido no regime de estima-
tiva, dessa forma, os recolhimentos tributrios efetuados em favor do RU foram muito
superiores aos legalmente devidos em razo da tributao estabelecida pelo ISSQN.
No obstante a clara demonstrao aduzida no Processo Administrativo n 2001-
0.020.382-1 ____________ de que as receitas auferidas pela AUTORA foram signi-
ficativamente menores do que as previstas no regime de estimativas, o RU explicitou
claramente que no ir efetuar a restituio do montante indevidamente pago pela
primeira. Ressalte-se que, tal negativa foi proferida mesmo aps o reconhecimento de
que os servios efetivamente prestados pela AUTORA foram inferiores aos estabeleci-
dos pelo regime de estimativa, caracterizando-se claramente a hiptese do pagamento
indevido realizado por esta.
O pagamento realizado pela AUTORA reputa-se indevido desde o momento em
que, ao final do ano-exerccio de 2000, restou demonstrado que o valor recolhido foi
muito superior ao que seria devido em razo dos servios efetivamente prestados aos
consumidores em geral. Ou seja, a condio que serviu de base ao regime de estimativa,
qual seja, prestar um determinado nmero de servios aos concumidores, jamais se
realizou, porm, a AUTORA efetuou todos os recolhimentos antes do implemento da
referida condio, tornando-se imperiosa a restituio dos valores indevidamente reco-
34
Novamente nas palavras de RICARDO
lhidos, como dispe o artigo 876, do Cdigo Civil: LOBO TORRES: A obrigao de resti-
tuir no uma obrigao tributria,
seno at que lhe constitui o reverso.
Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe no era devido fica obrigado a Caracteriza-se como uma obrigao de
direito pblico idntica a qualquer outra
restituir; obrigao que incumbe quele que recebe dvida condicional antes de obrigao passiva do Estado (Op. cit.,
cumprida a condio.. [Grifos nossos] pgina 291).

FGV DIREITO RIO 112


PRTICA JURDICA IV

bvio que o termo assinado no regime de estimativa em tela ____________


condicional, ainda que apurao do tributo se d de forma antecipada, pois os valores s
sero efetivamente devidos quando a AUTORA prestar os servios aos consumidores em
geral, praticando o fato gerador do ISSQN. Contudo, os valores estipulados no regime
de estimativa no foram alcanados no ano-exerccio de 2000, no obstante a AUTORA
efetuou os recolhimentos estabelecidos com base no dito regime. Logo, cristalino e
latente o direito da AUTORA em obter a restituio dos valores indevidamente recolhi-
dos, pois a condio que regularizaria a obrigao jamais foi implementada.
A doutrina coaduna o pedido formulado pela AUTORA e reconhece que quando
desaparece a condio o valor antecipadamente recolhido deve ser restitudo, o que
infere da lies do Professor Newton de Lucca79:

Sendo o ato jurdico condio clusula que, derivando exclusivamente


da vontade das partes, subordina o efeito no negcio jurdico a evento furuto e
incerto , a sua eficcia ficar sujeita ocorrncia de um evento futuro e incerto.
Insista-se na idia de que a condio apenas submete a eficcia do ato jurdico,
em nada afetando a existncia do negcio celebrado entre as partes. Dessa forma,
s no momento em que se verificar a condio que o dbito poder ser exigvel.
Antes disso, o accipiens tem mnera expectativa de direito, devendo aguardar o
implemento da condio para que o ato possa gerar os seus regulares efeitos. Da
porque a lei iguala, para efeitos de repetio de indbito, aquele que paga dvida
condicional antes do advento da condio, quele que a paga por simples erro.

Ora, a transcrio reflete o ocorrido na presente demanda, eis que a AUTORA an-
tecipou o pagamento dos valores avenados para o ISSQN no regime de estimativa e,
ao final do ano-exerccio de 2000, aferiu que no prestou servios no montante estabe-
lecido pelo referido regime, recolhendo, dessa forma, um montante muito superior ao
efetivamente devido nos termos da legislao aplicvel. A materializao de tal situao
denota o claro pagamento indevido, bem como a negativa de restituio do RU de-
monstra o enriquecimento sem causa deste, que combatido pela presente contenda.
A prtica do enriquecimento sem causa h muito rechaada pelo direito ptrio, o
Cdigo Civil de 2002 assim dips:

Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer custa de outrem, ser
obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualizao dos valores mo-
netrios..

Este artigo reputa os trs requisitos necessrios comprovao do enriquecimento


sem causa, a saber: aumento patrimonial; obteno custa de outrem e a ausncia
de justa causa. Ora, os trs requisitos se fazem presentes nesta demanda: (i) aumento
patrimonial o valor recolhido pela AUTORA em favor do RU no montante de
R$ 781.423,26 (setecentos e oitenta e um mil, quatrocentos e vinte e trs reais e vinte
35
In Comentrios ao Novo Cdigo Civil,
e seis centavos), em razo da estimativa constante do regime especial; (ii) obteno Volume XII, Editora Forense; 2003; Rio
custa de outrem os valores foram obtidos pelo RU em detrimento da AUTORA; de Janeiro; p. 81/82.

FGV DIREITO RIO 113


PRTICA JURDICA IV

e (iii) ausncia de justa causa no se materializou a efetiva prestao de servios pela


AUTORA hbil a justificar a tributao com base no ISSQN, como demonstrado no
Processo Administrativo n 2001-0.020.382-1 ____________.
Comprovada a presena inequvoca dos trs requisitos impe-se o acolhimento da
pretenso da AUTORA em ver repetidos os valores indevidamente recolhidos em favor
do RU e no devolvidos por este quando instaurado o competente Processo Adminis-
travido n 2001-0.020.382-1 ____________. Por bvio a repetio deve ser acrescida
de todos os acrscimos monetrios cabveis em razo do lapso temporal decorrido entre
o implemento do pagamento indevido por parte da AUTORA e a efetiva restituio
por parte do RU.
No resta espao para qualquer manifestao do RU em alegar que a restitutio
se faz impossvel em razo de existirem autos de infraes lavrados contra a AUTORA,
o que se passa a combater.

II.3 DA IMPOSSIBILIDADE DA EXISTNCIA DE AUTOS DE INFRA-


O EM ABERTO SE FIRMAREM COMO BICES LEGAL RESTITUIO

No curso do Processo Administrativo n 2001-0.020.382-1 ____________, veri-


fcou-se a existncia de autos de infrao fiscais em aberto lavrados pela Secretaria Mu-
nicipal de Finanas contra a ora AUTORA, nos seguintes termos:

Quanto aos autos de infrao em aberto, constatamos que o contribuin-


te possui dbito inscrito em Dvida Ativa (AII n 61.955.345), segundo fls.
137/140, possuindo tambm autos de infrao quitados, e com exigibilidade
suspensa, nos termos do art. 151, do Cdigo Tributrio Nacional, conforme fls.
137/138. ______________________

Ora, como se observa, no grupo dos autos de infrao em aberto, a D. Autoridade


Administrativa entende como espcies: (i) auto de infrao que gerou dbito inscrito
em Dvida Ativa; (ii) autos de infrao quitados; e (iii) autos de infrao com exigibili-
dade suspensa (artigo 151, do CTN).
Portanto, ainda que as D. Autoridades Administrativas no tivessem esclarecido qual
a abrangncia do termo autos de infrao em aberto, sua prpria existncia no seria
bice jurdico devido para impedir o potestativo direito de restituio da ora AUTO-
RA, sob pena da D. Autoridade Adminstrativa violar inclusive normas constitucionais
(artigo 5, incisos II e LV e artigo 37, caput).
Explica-se: nos moldes definidos pelo ordenamento jurdico ptrio (artigo 165 e se-
guintes, do Cdigo Tributrio Nacional), satisfeitos os requisitos legais, no h qualquer
bice de direito a ser oposto na ocorrncia de pedido de repetio de indbito fiscal,
devidamente comprovado pelo contribuinte, que tenha como base a existncia de au-
tos de infrao em aberto ou dbitos fiscais de qualquer natureza. A restituio consiste
em norma imperativa que o ente tributante deve seguir assim que estejam satisfeitas as

FGV DIREITO RIO 114


PRTICA JURDICA IV

exigncias legais, entre as quais no se encontram como impedimento a existncia de


autos de infrao em aberto.
Mesmo que se entenda autos de infrao em aberto como a existncia de inscrio
em Dvida Ativa gerada por dbito originirio de Auto de Infrao no pago (concepo
i), no pode a Administrao Pblica exercer um juzo de compensao fiscal de of-
cio, especialmente devido ao fato de no haver lei que autorize a Secretaria de Finanas
do Municpio de So Paulo a fazer tanto, razo pela qual fica violada a Magna Carta (ar-
tigo 5, incisos II e artigo 37, caput). A repetio do indbito comprovado no se sujeita
a qualquer juzo de compensao por parte da Administrao e, como anteriormente
mencionado, trata-se de obrigao de direito pblico pura no entender da doutrina
ptria (vide nota de rodap n 2), razo pela qual no h viabilidade jurdica para que a
Administrao retenha esses valores sob o fundamento de que o comntribuinte possui
dbitos fiscais no-quitados.
Quanto compreenso de auto de infrao em aberto como autos de infrao qui-
tados (concepo ii) e autos de infrao com exigibilidade suspensa (concepo iii),
a exigncia da Fazenda Muncipal de So Paulo mostra-se ainda mais absurda e ilegal.
So nitidamente violados os artigos 151 e 156, do Cdigo Tributrio Nacional, razo
pela qual tambm no podem ser tidos como bices plena restituio.
Poder-se-ia ainda compreender auto de infrao em aberto como aqueles nos quais
o contribuinte no apresentou defesa, o que, por sua vez, se no houve a devida inti-
mao do contribuinte, demonstra-se como exigncia manifestamente inconstitucional
(artigo 5, LV) e, portanto, no pode tambm ser considerado obstculo legal plena
restituio fiscal da AUTORA.
Em sntese, independente de qual concepo de auto de infrao em aberto que se
adote, nenhuma delas possui o condo de ser bice legal perfeita repetio do indbito
fiscal comprovado pela AUTORA, uma vez que no so critrios legais exigidos pelo ar-
tigo 165 e seguintes, do Cdigo Tributrio Nacional, sendo tais concepes, na melhor
das hipteses, criaes ilegais e/ou inconstitucionais. Dessa forma, torna-se mais uma
vez demonstrada a necessidade de acolhimento da pretenso da AUTORA formulada
na presente demanda.

III DO PEDIDO

Pelo todo aqui exposto, demanda a AUTORA:

(i) seja determinada a citao do RU, para, querendo, responder os termos


da presente;

(ii) seja julgado procedente o pedido para declarar a existncia de indbito


restituvel consubstanciado na cobrana feita pelo RU do ISSQN quanto aos
servios de lubrificao, limpeza e reviso de mquinas, aparelhos e equipamen-
tos e objetos de qualquer natureza (cdigo de servio n 6785) e cobrana e
recebimento por conta de terceiros, outros servios correlatos, exceto servios de

FGV DIREITO RIO 115


PRTICA JURDICA IV

instituies financeiras (cdigo de servio n 5487), no regime de estimativa,


no ano-exerccio de 2000;

(iii) seja, ao final, julgada procedente a Ao para condenar o RU a restituir


AUTORA os valores pagos indevidamente ttulo de ISSQN, devidamente
corrigidos pela variao da UFIR/SP desde o recolhimento indevido e acrescidos
de juros de 1% a.m., contados tambm da data do recolhimento ou, caso V.Exa.
assim no entenda, desde o trnsito em julgado da demanda; e

(iv) a condenao do RU em custas e honorrios advocatcios.

Protestando por todas as provas em direito admitidas, notadamente documentais,


d-se causa o valor de ___________________________.

Consoante o disposto no artigo 39, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, requer


ainda a AUTORA que sejam todas as notificaes, intimaes ou publicaes atinentes
ao feito realizadas em nome de seus advogados, ______________________________
________________________.

Termos em que,
Pede deferimento.

___________________________.
_____________________________
_____________________________
_____________________________ _____________________________

FGV DIREITO RIO 116


PRTICA JURDICA IV

AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO EM MATRIA TRIBUTRIA

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO


DA ___ VARA DE FAZENDA PBLICA DA COMARCA
DA CAPITAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
CARTRIO DA DVIDA ATIVA DO MUNICPIO
DO RIO DE JANEIRO

______________________________________________________, vem, por


seus advogados abaixo assinados _____________, com fulcro no artigo 890 e seguin-
tes, do Cdigo de Processo Civil (CPC), e no artigo 164, III, do Cdigo Tributrio
Nacional (CTN) propor a presente

A O DE C O N S I G N A O E M P A G A M E N T O D E D B I T O
FISCAL

em face do MUNICPIO DO RIO DE JANEIRO (RJ) e do MUNICPIO DE SO


PAULO (SP), conforme e nos exatos termos que sero demonstrados, aps a exposio
das razes de fato e de direito consubstanciadas adiante.

I PRELIMINAR DA COMPETNCIA DESTE D. JUZO

Conforme se demonstrar ao longo da presente Ao Consignatria, o que move a


sua propositura a fundada dvida da AUTORA (__________________) quanto ao
Ente Tributante competente para a cobrana e recolhimento do Imposto sobre Servios
de Qualquer Natureza (ISSQN) devido sobre as suas atividades.
A dvida ocorre em razo da pretenso impositiva exercida tanto pelo MUNICPIO
DO RIO DE JANEIRO (1 DEMANDADO), quanto pelo MUNICPIO DE SO
PAULO (2 DEMANDADO), no que concerne ao ISSQN devido pela AUTORA.
Portanto, como se trata de ao consignatria, ambos os Municpios so includos
no plo passivo da presente demanda, razo pela qual, ex vi o disposto no 4, do arti-
go 94, do Cdigo de Processo Civil (CPC), abaixo transcrito, facultado AUTORA
exercer o seu direito de ao no foro do domiclio de qualquer um dos rus, o que o faz
perante este Juzo.

Seo III
Da competncia territorial

Art. 94. A ao fundada em direito pessoal e a ao fundada em direito real


sobre bens mveis sero propostas, em regra, no foro do domiclio do ru.

FGV DIREITO RIO 117


PRTICA JURDICA IV

(...)
4 Havendo dois ou mais rus, com diferentes domiclios, sero demanda-
dos no foro de qualquer deles, escolha do autor.
[Grifos nossos]

Dessa forma, em estrito atendimento aos ditames da legislao processual ptria e


das normas de organizao judiciria do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, deve a
presente medida ser distribuda e apreciada por este Egrgio Juzo da 12 Vara de Fazen-
da Pblica da Comarca da Capital.

II DOS FATOS

A AUTORA tem como atividades a prestao de servios de consultoria e assessoria


em informtica, conforme previsto em seu objeto social e, portanto, realiza diversos
fatos geradores do Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza (ISSQN), tributo
municipal previsto no artigo 156, III, da Constituio Federal e disciplinado pela Lei
Complementar n 116, de 31 de julho de 2003 ____________.
As atividades previstas so desenvolvidas a partir do seu estabelecimento central,
situado no Rio de Janeiro ____________, para inmeros tomadores de servios situ-
ados no apenas no Rio de Janeiro, como tambm em outros Municpios do territrio
nacional e internacional.
Em algumas localidades, a AUTORA mantm escritrios de representao comer-
cial, os quais objetivam a captao de clientes e o relacionamento, quando necessrio,
com os tomadores de servios que se encontram estabelecidos em Municpio diverso
do estabelecimento prestador, qual seja o Rio de Janeiro. Os referidos escritrios de
representao, em alguns casos, so estruturados sob a forma de filiais da AUTORA.
Como os servios prestados pela AUTORA so desenvolvidos a partir do seu esta-
belecimento central, situado no Rio de Janeiro, a AUTORA sempre veio recolhendo o
Imposto sobre Servios com base na regra inserta no artigo 3, caput, da Lei Comple-
mentar n 116/03, que determina como sendo devido o ISSQN no Municpio do
local do estabelecimento do prestador de servios, in verbis:
Lei Complementar n 116/03:

Art. 3 O servio considera-se prestado e o imposto devido no local do


estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domiclio
do prestador, exceto nas hipteses previstas nos incisos I a XXII, quando o im-
posto ser devido no local:
I do estabelecimento do tomador ou intermedirio do servio ou, na falta
de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, na hiptese do 1o do art. 1o
desta Lei Complementar;
II da instalao dos andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas, no
caso dos servios descritos no subitem 3.05 da lista anexa;

FGV DIREITO RIO 118


PRTICA JURDICA IV

III da execuo da obra, no caso dos servios descritos no subitem 7.02 e


7.19 da lista anexa;
IV da demolio, no caso dos servios descritos no subitem 7.04 da lista
anexa;
V das edificaes em geral, estradas, pontes, portos e congneres, no caso
dos servios descritos no subitem 7.05 da lista anexa;
VI da execuo da varrio, coleta, remoo, incinerao, tratamento, re-
ciclagem, separao e destinao final de lixo, rejeitos e outros resduos quais-
quer, no caso dos servios descritos no subitem 7.09 da lista anexa;
VII da execuo da limpeza, manuteno e conservao de vias e logra-
douros pblicos, imveis, chamins, piscinas, parques, jardins e congneres, no
caso dos servios descritos no subitem 7.10 da lista anexa;
VIII da execuo da decorao e jardinagem, do corte e poda de rvores,
no caso dos servios descritos no subitem 7.11 da lista anexa;
IX do controle e tratamento do efluente de qualquer natureza e de agentes
fsicos, qumicos e biolgicos, no caso dos servios descritos no subitem 7.12 da
lista anexa;
X (VETADO)
XI (VETADO)
XII do florestamento, reflorestamento, semeadura, adubao e congne-
res, no caso dos servios descritos no subitem 7.16 da lista anexa;
XIII da execuo dos servios de escoramento, conteno de encostas e
congneres, no caso dos servios descritos no subitem 7.17 da lista anexa;
XIV da limpeza e dragagem, no caso dos servios descritos no subitem
7.18 da lista anexa;
XV onde o bem estiver guardado ou estacionado, no caso dos servios
descritos no subitem 11.01 da lista anexa;
XVI dos bens ou do domiclio das pessoas vigiados, segurados ou monito-
rados, no caso dos servios descritos no subitem 11.02 da lista anexa;
XVII do armazenamento, depsito, carga, descarga, arrumao e guarda
do bem, no caso dos servios descritos no subitem 11.04 da lista anexa;
XVIII da execuo dos servios de diverso, lazer, entretenimento e con-
gneres, no caso dos servios descritos nos subitens do item 12, exceto o 12.13,
da lista anexa;
XIX do Municpio onde est sendo executado o transporte, no caso dos
servios descritos pelo subitem 16.01 da lista anexa;
XX do estabelecimento do tomador da mo-de-obra ou, na falta de es-
tabelecimento, onde ele estiver domiciliado, no caso dos servios descritos pelo
subitem 17.05 da lista anexa;
XXI da feira, exposio, congresso ou congnere a que se referir o planeja-
mento, organizao e administrao, no caso dos servios descritos pelo subitem
17.10 da lista anexa;
XXII do porto, aeroporto, ferroporto, terminal rodovirio, ferrovirio ou
metrovirio, no caso dos servios descritos pelo item 20 da lista anexa;

FGV DIREITO RIO 119


PRTICA JURDICA IV

(...)

Como, portanto, os servios que desenvolve informtica e consultoria , no se


encontram listados nos referidos incisos do artigo 3, da Lei Complementar n 116/03,
a AUTORA, repita-se, sempre veio recolhendo o tributo em questo no MUNICPIO
DO RIO DE JANEIRO, local da sua sede e estabelecimento prestador ____________.
Ocorre que o MUNICPIO DE SO PAULO, em 30 de agosto de 2005, publicou
a Lei Municipal n 14.042 ____________, a qual, ao incluir o artigo 9-A na Lei
Municipal n 13.701, de 24 de dezembro de 2003 (Lei do ISSQN do Municpio de
So Paulo) ____________, determinou o cadastramento de prestadores de servios que
emitirem notas fiscais autorizadas por outros Municpios, para tomador estabelecido
no MUNICPIO DE SO PAULO, na ocasio da prestao de certos servios desta-
cados do artigo 1, caput, da Lei do ISSQN paulistano80. Dentre aqueles, como se
v, encontra-se expressamente previsto o cadastramento para a prestao dos servios
de informtica e de consultoria (itens 1 e 17 da Lista de Servios Anexa Lei Comple-
mentar n 116/03).
Em caso de descumprimento do dever acessrio de cadastro, a legislao municipal
paulistana clara em sua disposio:

Art. 9-A (...)


(...)
2 As pessoas jurdicas estabelecidas no Municpio de So Paulo, ainda que
imunes ou isentas, so responsveis pelo pagamento do Imposto sobre Servios
de Qualquer Natureza ISS, devendo reter na fonte o seu valor, quando toma-
rem ou intermediarem os servios a que se refere o caput deste artigo executa-
dos por prestadores de servios no inscritos em cadastro da Secretaria Municipal
de Finanas e que emitirem nota fiscal autorizada por outro Municpio [Grifos
nossos]

Ou seja, uma vez no efetuado o cadastro na Secretaria Municipal de Finanas de


So Paulo, ou sendo aquele indeferido por parte da autoridade administrativa, a AU-
TORA estar sujeita a sofrer a reteno do ISSQN sobre os servios prestados, quan-
do do pagamento realizado pelos tomadores de servios, independentemente se j reco-
lhe aquele tributo para o MUNICPIO DO RIO DE JANEIRO.
Por ocasio das novas exigncias e com o intuito de regularizar os seus deveres aces-
srios junto ao MUNICPIO DE SO PAULO, a AUTORA ingressou com o pedido 36
Os servios cujos prestadores devem
se cadastrar na Secretaria Municipal de
de cadastro de trs dos seus estabelecimentos, quais sejam o estabelecimento central, Finanas de So Paulo so os descritos
___________________________, e as suas filiais ___________________________ nos itens 1, 2, 3 (exceto o subitem
3.04), 4 a 6, 8 a 10, 13 a 15, 17 (ex-
___________________________. ceto os subitens 17.05 e 17.09),
18, 19 e 21 a 40, bem como
nos subitens 7.01, 7.03, 7.06,
E, para sua surpresa, os cadastros requeridos atravs dos Protocolos ns 8597 e 8406 7.07, 7.08, 7.13, 7.18, 7.19,
7.20, 11.03 e 12.1, todos cons-
foram INDEFERIDOS pelo MUNICPIO DE SO PAULO, sob a alegao de que o tantes do artigo 1, caput, da
Lei Municipal n 13.701, seguindo in-
ISSQN deve ser recolhido para aquele Municpio, conforme se constata das decises clusive a numerao definida pela Lei
administrativas em anexo __________________, cujo teor assim restou expresso: Complementar n 116/03

FGV DIREITO RIO 120


PRTICA JURDICA IV

Motivo: Tem filial em So Paulo, com cdigos de servio, CCM n


2.961.207-1, que no apresenta recolhimento de ISS prprio.

Em suma: as D. Autoridades Fiscais paulistanas, fazendo uso do disposto no Decre-


to Municipal n 46.598 ____________, de 4 de novembro de 2005, que regulamenta
a Lei Municipal n 14.042/05, e na Portaria SF n 101 ____________, de 7 de no-
vembro de 2005, denegaram dois pedidos de cadastramento efetuados pela AUTORA
sem qualquer fundamento legal plausvel, e atravs de tal deciso, em conseqncia,
determinaram que o recolhimento do ISSQN seja efetuado em So Paulo, atravs da
reteno a ser feita pelos tomadores dos servios prestados pela AUTORA.
Isso significa, em conseqncia, que o MUNICPIO DE SO PAULO entende que
o ISSQN incidente sobre os servios prestados pela AUTORA para tomadores de ser-
vios situados em So Paulo devido para si, e determina aos tomadores de servios que
efetuem a reteno correspondente ocasionando, portanto, a bitributao da AUTORA
que, como j mencionado, recolhe regularmente o referido tributo ao MUNICPIO
DO RIO DE JANEIRO.
por tal evidente conflito de competncias impositivas e pelos manifestos riscos de
bitributao e autuao fiscal por parte dos dois DEMANDADOS que a AUTORA
ingressa com a presente Ao Consignatria, com base nas razes de Direito que passa
a expor.

III DO DIREITO

Em situaes fticas como a acima narrada, possui o contribuinte, ora AUTORA,


o direito de pleitear a consignao judicial do crdito tributrio exigido, conforme dis-
posto no artigo 164, III, do Cdigo Tributrio Nacional (CTN):

Art. 164. A importncia do crdito tributrio pode ser consignada judicial-


mente pelo sujeito passivo, no casos:
(...)
III de exigncia, por mais de uma pessoa jurdica de direito pblico, de
tributo idntico sobre um mesmo fato gerador.

Tal ao tpica, possui a seguinte conceituao na doutrina tributria ptria:

Na espcie, o autor deve demonstrar o concurso de exigncias e depositar o


valor do pagamento, chamando as Fazendas para receberem o crdito. A ao tem
dois momentos. No primeiro, o sujeito passivo, para no ter que pagar a dois ou
mais credores, o faz em juzo e no toma partido por nenhum deles, afastando-se 37
Sacha Calmon Navarro Coelho, Limi-
da disputa. No segundo momento, as Fazendas interessadas controvertem entre nares e Depsitos Antes do Lanamento
por Homologao Decadncia e
si para que o juzo determine a quem devido o pagamento. Na procedncia da Prescrio, Editora Dialtica, 2 Edio
ao definitiva, a deciso extingue o crdito tributrio.81 [Grifos nossos] (2002), pgina 37

FGV DIREITO RIO 121


PRTICA JURDICA IV

Como se faz evidente, no trmite da Ao Consignatria, alm de permitir a dis-


cusso acerca do mrito para qual ente tributante faz-se o crdito devido, o depsito
da importncia consignada, objeto de disputa entre os sujeitos ativos, deve acarretar na
suspenso da exigibilidade do crdito tributrio (artigo 151, II, do CTN), tornando, in
casu, a quantia inexigvel tanto para o MUNICPIO DO RIO DE JANEIRO quanto
para o MUNICPIO DE SO PAULO at a deciso final de mrito.
Ressalte-se, que, quanto ao quantum ora depositado, o mesmo corresponde exata-
mente ao valor do crdito tributrio exigido por cada um dos DEMANDADOS, uma
vez que as alquotas cobradas pelo 1 DEMANDADO so idnticas ____________
s cobradas pelo 2 DEMANDADO, razo pela qual o depsito a ser realizado deve
assegurar que: (i) no seja a AUTORA autuada pelo MUNICPIO DO RIO DE JA-
NEIRO por suposto no recolhimento do ISSQN devido e (ii) no suporte a AU-
TORA os nus da bitributao atravs da reteno do ISSQN incidente sobre os
pagamentos devidos pelos servios prestados aos tomadores de servios situados no
MUNICPIO DE SO PAULO.
O direito da AUTORA, portanto, em manejar a presente ao consignatria se fun-
damenta na discusso acerca da legitimidade do crdito fiscal decorrente das prestaes
de servios desenvolvidas pela ora AUTORA para os contratantes dos seus servios
situados no MUNICPIO DE SO PAULO, para os quais a AUTORA sempre reco-
lheu o ISSQN devido ao MUNICPIO DO RIO DE JANEIRO, mas que, tendo em
vista o indeferimento no cadastramento e a conseqente reteno a ser efetuada pelos
contratantes de seus servios, encontra-se atualmente com a fundada dvida quanto ao
Ente Tributante competente para cobrar e arrecadar o tributo devido.
Saliente-se, ainda, que a propositura da presente ao no tem qualquer finalidade de
reduzir ou esquivar-se do pagamento do tributo, ou de efetiv-lo em algum Municpio
especfico, pois, repita-se, o montante devido exatamente o mesmo seja no MUNIC-
PIO DO RIO DE JANEIRO, seja no MUNICPIO DE SO PAULO. A AUTORA,
portanto, no pretende se beneficiar de qualquer vantagem ou benefcio fiscal, mas so-
mente, e to somente, no suportar em duplicidade ou tampouco estar sujeita a sofrer
autuaes e demais penalidades o nus tributrio incidente sobre a sua atividade.
Dessa forma, somente acolhendo o presente depsito e posteriormente julgando o
mrito da presente Ao Consignatria, poder V. Exa. exonerar a ora AUTORA dos
iminentes riscos de bitributao e/ou autuao fiscal, bem como, exercendo tal cogni-
o judicial, somente assim restar determinado qual entre tributante (MUNICPIO
DO RIO DE JANEIRO ou MUNICPIO DE SO PAULO) possui legitimidade ativa
para cobrar e receber o tributo questionado, extinguindo-se assim o crdito fiscal perse-
guido (artigo 156, VI, do CTN).

FGV DIREITO RIO 122


PRTICA JURDICA IV

VI DO PEDIDO

Ante o exposto, sendo manifesta e estando devidamente comprovada a dvida acer-


ca de qual ente tributante legtimo para cobrar o tributo (ISSQN) decorrente das
atividades desenvolvidas pela AUTORA, que a mesma requer que V. Exa. se digne a:

(i) autorizar a realizao do depsito da quantia referente ao ISSQN devido


pela prestao dos servios aos contratantes dos mesmos situados no MUNIC-
PIO DE SO PAULO, constantes nos itens 1 e 17 da Lista de Servios ane-
xa Lei Complementar n 116/03, igualmente previsto no artigo 1, caput, da
Lei Municipal paulistana n 13.701/03 e no artigo 8, caput, da Lei Municipal
carioca n 691, de 24 de dezembro de 1984 (Cdigo Tributrio do Municpio);

(ii) determinar a suspenso da exigibilidade do crdito ora depositado, con-


forme previsto no artigo 151, II, do Cdigo Tributrio Nacional;

(iii) determinar que os contratantes dos seus servios situados no MUNICPIO


DE SO PAULO se abstenham de efetuar a reteno na fonte dos valores devidos
de ISSQN, como obriga o artigo 9-A, 2, da Lei Municipal n 13.701/03,
pelos servios constantes do item 1 e 17 (exceto os subitens 17.05 e 17.09) da Lei
Complementar n 116/03 at o trnsito em julgado da presente demanda;

(iv) determinar a citao do MUNICPIO DE SO PAULO e do MUNIC-


PIO DO RIO DE JANEIRO, na pessoa dos seus representantes legais, para que,
querendo, contestem a presente demanda e, finalmente;

(v) julgar a presente Ao Consignatria procedente, reconhecendo a dvi-


da acerca do Ente Tributante competente, e o direito da Autora de manejar a
presente ao consignatria, na forma do artigo 164, III do Cdigo Tributrio
Nacional (CTN), e, em conseqncia, extinguir o crdito tributrio atravs da
converso em renda do depsito realizado, na forma do artigo 156, VI do Cdi-
go Tributrio Nacional (CTN), aps a determinao do Ente Tributante legiti-
mado a cobrar e arrecadar o ISSQN incidente sobre os servios prestados pela
Autora para tomadores de servios situados no MUNICPIO DE SO PAULO,
constantes dos itens 1 e 17 da Lista Anexa Lei Complementar n 116/03.

Protestando por todas as provas em direito admitidas, d-se causa o valor de


___________________________

Consoante o disposto no artigo 39, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, requer


ainda a AUTORA que sejam todas as notificaes, intimaes ou publicaes atinentes
ao feito realizadas em nome de seus advogados, ______________________________
________________________.

FGV DIREITO RIO 123


PRTICA JURDICA IV

Termos em que,
Pede Deferimento

Rio de Janeiro, 19 de abril de 2006.

___________________________.
_____________________________
_____________________________
_____________________________ _____________________________

FGV DIREITO RIO 124


PRTICA JURDICA IV

CAUTELAR FISCAL

Exmo Sr. Dr. Juiz Federal da Vara de Execues Fiscais da Seo Judiciria do Rio
de Janeiro

A UNIO (Fazenda Nacional), pelos Procuradores da Fazenda Nacional que a pre-


sente subscrevem, com endereo funcional na Avenida Presidente Antnio Carlos, n
375, sala 611, Rio de Janeiro, RJ, onde recebero intimaes (L.C. n 73/93, art. 38),
vem, com fulcro no artigo 1o e seguintes da Lei n 8.397/92, com as alteraes intro-
duzidas pela Lei n 9.532/97, propor a presente

AO CAUTELAR FISCAL

em face de FULANO DE TAL, brasileiro, inscrito no CPF/MF sob o n 999999999/99,


com endereo na Rua Sem Nome, n xx, Laranjeiras, Rio de Janeiro, pelos fatos e fun-
damentos adiante expostos.

1. A SITUAO FTICA

O Sr. FULANO DE TAL teve lavrado contra si, nos autos do processo administra-
tivo fiscal no 999999999999/2003-12, um auto de infrao no valor originrio de R$
1.114.128,18, referente ao no pagamento de imposto de renda de pessoa fsica, apura-
do, basicamente, em razo de omisso de receitas, acrscimo patrimonial a descoberto e
dedues e compensaes indevidas, conforme documentao anexa.
Aps julgamento da impugnao apresentada pelo demandado, realizado pela De-
legacia Regional de Julgamento da Receita Federal, o lanamento foi considerado pro-
cedente em parte, tendo sido excludos do auto de infrao algumas parcelas, conforme
cpias que seguem anexas.
O valor atual do crdito fiscal constitudo por meio do aludido auto de infrao,
j considerados os termos da referida deciso administrativa de 1 instncia, de R$
985.055,19 (novecentos e oitenta e cinco mil, cinqenta e cinco reais e dezenove cen-
tavos), conforme demonstrativo que segue anexo, sendo de se ressaltar que pende de
apreciao recurso voluntrio dirigido ao 1 Conselho de Contribuintes do Ministrio
da Fazenda.
Cabe destacar que o auto de infrao em questo, lavrado em 21/11/2003, decorreu
de processo de fiscalizao iniciado por meio do Mandado de Procedimento Fiscal n
999999999/00738/02, expedido no ano de 2002 no bojo de um programa de aes
coordenadas de fiscalizao relacionadas com a denominada CPI do Futebol.

FGV DIREITO RIO 125


PRTICA JURDICA IV

Ao cabo do processo de fiscalizao, a Receita Federal, alm de lavrar o j menciona-


do auto de infrao, procedeu, tambm, ao arrolamento de bens e direitos do autuado,
uma vez que o crdito constitudo era superior a 500 mil reais e superior, tambm, a
30% (trinta por cento) do patrimnio conhecido do contribuinte. Tal situao no se
modificou com a j referida procedncia parcial da impugnao ao auto de infrao,
uma vez que o crdito constitudo permaneceu superior a R$ 500 mil e a 30% do pa-
trimnio conhecido do demandado.
No Termo de Arrolamento de Bens e Direitos do demandado, lavrado tambm em
21/11/2003, com base na Declarao de Ajuste Anual 2003 (Ano-Base 2002) do
contribuinte, constam os seguintes bens:

BENS E DIREITOS VALOR (R$)


1. Apartamento situado na Rua Sem nome n 60, Laranjeiras RJ
Inscrito no Cartrio do Registro Geral de Imveis do 9 Ofcio
Matrcula n 999999 R$332.189,61

2. Imvel situado no Condomnio Caierinha, lotes de terreno xx e yy, na


Fazenda Itanema, 2 Distrito do Municpio de Angra dos Reis RJ
Inscrito no Cartrio do Registro Geral de Imveis do 1 Ofcio da Comarca
de Angra dos Reis
Matrculas n 999999 e 999998. R$ 520.484,00

3. 265.000 (duzentas e sessenta e cinco mil) cotas do capital social da so-


ciedade SALVE Empreendimentos e Participaes, CNPJ 999999999930,
inscrio na JUCERJA n 99999999999
R$ 265.000,00

TOTAL 1.117.673,61

No entanto, no momento em que o arrolamento dos bens foi encaminhado para


registro nos rgos e entidades competentes (Cartrios de Registro de Imvel e Junta
Comercial), veio a lume a seguinte e grave constatao: o demandado praticou atos
tendentes alienao de seu patrimnio, pondo ou tentando pr seus bens em nome de
terceiros, notadamente familiares.
Com efeito, com relao aos lotes de terreno localizados no Condomnio Caiei-
rinha, em Angra dos Reis, o Cartrio do 1 Ofcio de Angra dos Reis informou que
referido imvel

foi doado pelo Sr. Fulano de tal, sua esposa e seus filhos, conforme Escri-
tura Pblica de Doao, lavrada em notas do Cartrio do 2 distrito de Cabo
Frio RJ no livro n 999 s fls. 999-99 ato n 9999 datada de 10/12/2003,
prenotada sob o n 99999 em 23/12/2003, a qual teve o seu registro adiado em
face de exigncias legais formuladas por este ofcio de justia.

FGV DIREITO RIO 126


PRTICA JURDICA IV

No que tange participao societria do demandado na SALVE Empreendi-


mento e Participaes Ltda., a JUCERJA informou que, por meio de alterao contra-
tual registrada naquela autarquia estadual em 23/12/2003, o demandado transferiu a
totalidade de suas cotas sociais para a sua esposa.
Chama ateno, j primeira vista, o fato de os instrumentos de alienao dos bens
e direitos acima destacados terem sido firmados:

aps a lavratura do auto de infrao por via do qual o crdito tributrio foi
constitudo, que se deu em 21/11/2003 (e que foi precedido de amplo processo
de fiscalizao);

em favor de pessoas da famlia do demandado, inclusive sua esposa.

De se destacar que tanto a doao do imvel localizado em Angra dos Reis quanto
a alienao onerosa das cotas sociais, somente foram levadas a registro pelo deman-
dado, no Cartrio de Registro de Imveis e na JUCERJA, respectivamente, aps sua
intimao quanto ao auto de infrao e quanto ao Termo de Arrolamento, que se deu
em 13/12/2003.
No que pertine ao outro imvel constante do Termo de Arrolamento localizado
na Rua sem nome n 60, em Laranjeiras , cabe informar que este se encontra registra-
do em nome do Banco Bradesco S/A no Cartrio de Registro de Imveis do 9 Ofcio,
existindo, contudo, discusso judicial entre as partes.
Consigne-se, ainda, que quando da lavratura do Termo de Arrolamento deixou-se
de fora uma lancha a motor no valor estimado de 82 mil reais e um veculo Chrysler
300, 1999/2000, no valor estimado de 93 mil reais, haja vista que se acreditou, naquele
momento, que os bens e direitos arrolados seriam de valor suficiente para garantir o
crdito fiscal.
Contudo, em diligncias posteriores realizadas pela Receita Federal para comple-
mentao da garantia, foi constatado que, assim como fizera em relao aos demais
bens integrantes de seu patrimnio, o demandado praticou atos de alienao tambm
dos referidos carro e lancha, conforme se depreende dos documentos expedidos pelo
DETRAN/RJ e pela Capitania dos Portos.
Enfim, no perodo compreendido entre o incio do processo de fiscalizao e a efe-
tiva intimao do demandado quanto ao auto de infrao e ao arrolamento, que se deu
em 13/12/2003, este alienou (ou tentou alienar) todo o seu patrimnio conhecido,
exceto o imvel localizado em Laranjeiras, que, como j mencionado, no se encontra
ainda registrado em seu nome.

Esta , pois, a situao ftica.

FGV DIREITO RIO 127


PRTICA JURDICA IV

2. OS FUNDAMENTOS JURDICOS QUE AUTORIZAM O DEFERIMEN-


TO DA MEDIDA CAUTELAR

Encontra a presente demanda amparo legal expresso na Lei n 8.397, de 06 de janei-


ro de 1992, com as alteraes introduzidas pela Lei n 9.532/97, cabendo, neste passo,
demonstrar a existncia dos pressupostos para a concesso da medida liminar inaudita
altera parte.
O art. 1 da Lei n. 8.397/92 autoriza a instaurao do processo cautelar fiscal antes
ou no curso da execuo judicial da Dvida Ativa da Unio, sendo certo que a medida
cautelar pode ser requerida quando presente qualquer uma das hipteses listadas no art.
2 do mesmo diploma legal.
De se destacar, tambm, que em determinadas hipteses autorizado o ajuizamento
da cautelar fiscal antes mesmo da constituio do crdito fiscal, conforme previsto no
pargrafo nico do artigo 1 da Lei n 8.397/92.
Vale, para pronta visualizao, transcrever os dispositivos legais pertinentes:

Art. 1. O procedimento cautelar fiscal pode ser instaurado antes ou no curso


da execuo judicial da Dvida Ativa da Unio, dos Estados, do Distrito Federal,
dos Municpios e respectivas autarquias e dessa execuo sempre dependente.
Pargrafo nico. O requerimento da medida cautelar, na hiptese dos inci-
sos V, alnea b, e VII, do art. 2, independe da prvia constituio do crdito
tributrio.

Art. 2. A medida cautelar fiscal poder ser requerida contra o sujeito passivo
de crdito tributrio ou no tributrio, regularmente constitudo em procedi-
mento administrativo, quando o devedor:
IV possui dbitos, inscritos ou no em Dvida Ativa, que somados ultra-
passem 30% (trinta) por cento do seu patrimnio conhecido
V notificado pela Fazenda Pblica para que proceda ao recolhimento do
crdito fiscal:
b) pe ou tenta pr seus bens em nome de terceiros;
VII aliena bens ou direitos sem proceder devida comunicao ao rgo
da Fazenda Pblica competente, quando exigvel em virtude de lei;
IX pratica outros atos que dificultem ou impeam a satisfao do crdito

Art. 3 Para a concesso da medida cautelar fiscal essencial:


I prova literal da constituio do crdito fiscal;
II prova documental de algum dos casos mencionados no artigo antece-
dente

A prova da constituio do crdito fiscal encontra-se no prprio auto de infrao


lavrado no processo administrativo n 999999999/2003-12, parcialmente alterado pela
deciso proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento RJ, conforme
cpias que seguem anexas.

FGV DIREITO RIO 128


PRTICA JURDICA IV

Resta, pois, demonstrar a configurao das hipteses previstas nos incisos IV, V, b,
VII e IX do artigo 2 da Lei n 8.397/92, valendo lembrar que a presena de qualquer
das situaes abaixo relatadas j , de per si, suficiente para o deferimento da medida
cautelar.

2.1 TENTATIVA DE COLOCAO DE BENS EM NOME DE TERCEIROS


(ART. 2, INCISO V, LETRA B, LEI N 8.397/92)

Como exposto no item 1 desta pea, o demandado, aps ter sido submetido a ampla
fiscalizao por parte da Receita Federal, e aps a lavratura do auto de infrao por via
do qual o crdito fiscal foi constitudo e do Termo de Arrolamento de seus bens e direi-
tos, praticou atos tendentes a transferir bens do seu patrimnio para familiares.
Consigne-se, aqui, que o fato de a data constante dos instrumentos contratuais por
via dos quais a alienao dos bens e direitos foi tentada ser anterior, em poucos dias,
data em que ocorreu a intimao do demandado acerca do auto de infrao e do Termo
de Arrolamento, apesar de causar estranheza e de merecer melhor apurao em outras
sedes, no assume maior relevncia no caso concreto, isso porque:

a) tais alienaes, de qualquer modo, foram realizadas aps a lavratura do


auto de infrao e do Termo de Arrolamento;

b) tais alienaes somente foram encaminhadas a registro em data posterior


intimao do demandado quanto ao auto de infrao e quanto ao Termo de
Arrolamento;

c) as alienaes em questo foram realizadas em favor de familiares do de-


mandado, que, evidentemente, tinham conhecimento da fiscalizao a que este
estava submetido.

Cumpre anotar, por oportuno, que, em casos como o presente, em que h a tentati-
va de colocao de bens em nome de terceiros, existe disposio legal expressa, contida
no pargrafo nico do artigo 1 da Lei n 8.397/92, autorizando a medida cautelar
fiscal antes mesmo da constituio do crdito fiscal.
Isto , para que esta hiptese especfica se caracterize, sequer seria necessria a la-
vratura prvia do auto de infrao, bastando que os atos de alienao se dessem aps o
incio do processo de fiscalizao.

FGV DIREITO RIO 129


PRTICA JURDICA IV

2.2 O CRDITO FISCAL SUPERIOR A R$ 500 MIL E EXCEDE A 30% DO


PATRIMNIO CONHECIDO DO DEMANDADO (ART. 2, INCISO VI, LEI
N 8.397/92)

Como j exposto, o crdito fiscal constitudo por meio do auto de infrao lavrado
no processo administrativo n 999999999/2003-12, mesmo com sua alterao parcial,
em decorrncia da deciso proferida pela Delegacia Regional de Julgamento da Receita
Federal, superior a R$ 500 mil e excede a 30% do patrimnio conhecido do deman-
dado, o que autoriza, por si s, a propositura da ao cautelar fiscal.
Ademais, tendo em vista o esvaziamento patrimonial do demandado, em razo dos
atos de alienao praticados, ainda mais justificada a propositura desta demanda sob
o fundamento ora invocado.

2.3 ALIENAO DE BENS ARROLADOS SEM PRVIA COMUNICAO


(ART. 2, INCISO VII, LEI N 8.397/92)

O inciso VII do artigo 2 da Lei n 8.397/92 estatuiu como causa suficiente para
propositura de medida cautelar fiscal a alienao de bens sem a devida comunicao
Receita Federal, em casos em que esta comunicao exigida por lei.
O 4 do art. 64 da Lei n 9.532/97, por sua vez, dispe que, a partir da notificao
do arrolamento, o proprietrio dos bens e direitos arrolados, ao transferi-los, alien-los
ou oner-los, deve comunicar o fato Autoridade Fazendria, sob pena de, em no
o fazendo, ficar sujeito ao ajuizamento de medida cautelar fiscal (art. 64, 5, Lei n
9.532/97).
No caso concreto, pode-se mesmo antever que o demandado alegar que no incidiu
na previso do referido dispositivo legal, na medida em que os atos de alienao reali-
zados em favor de seus familiares teriam sido assinados dias antes de sua notificao,
conforme as datas apostas nos instrumentos em questo.
Ainda que se atribua a uma coincidncia o fato de os instrumentos de alienao de
bens terem sido assinados dias antes da notificao do arrolamento, mesmo assim a
hipottica alegao no teria o condo de afastar a incidncia do disposto no art. 64 da
Lei n 9.532/97 c/c art. 2, VII, da Lei n 8.397/92, como se demonstrar.
Com relao escritura pblica de doao lavrada em Cabo Frio com data de
10/12/2003, de se notar que tal instrumento no teve o condo de transferir a pro-
priedade do imvel para os donatrios (esposa e filhos do demandado), de modo que o
bem em questo permaneceu no patrimnio do demandado, de acordo com o disposto
no art. 1.245 do Cdigo Civil de 2002:

Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do t-


tulo translativo no Registro de Imveis.
1 Enquanto no se registrar o ttulo translativo, o alienante continua a ser
havido como dono do imvel.

FGV DIREITO RIO 130


PRTICA JURDICA IV

2 Enquanto no se promover, por meio de ao prpria, a decretao de


invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser
havido como proprietrio do imvel.

Tendo em vista que o demandado recebeu a notificao do arrolamento em


13/12/2003, e a escritura de doao somente foi prenotada no Cartrio de Registro de
Imveis em 23/12/2003, tem-se que o demandado, quando notificado do arrolamento,
ainda era o proprietrio do imvel doado. Devia, portanto, no mnimo, comunicar
Receita Federal a alienao pretendida.
Abra-se um parntese para pontuar que causa certa estranheza que a escritura de
doao do referido imvel, datada do dia 10/12/2003 (trs dias antes da notificao do
auto de infrao e do termo de arrolamento), tenha sido lavrada em Cartrio situado
na Comarca de Cabo Frio, que no a da localizao do imvel, nem, tampouco, a do
domiclio do doador e dos donatrios.
Se certo que tal fato, por si s, pode no ser conclusivo, no menos certo que, em
situao semelhante, fato anlogo j foi considerado indcio de alienao fraudulenta,
em julgamento realizado pela Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Justia de So Paulo,
em acrdo reproduzido na obra Da Ao Cautelar Fiscal e o Depositrio Infiel, de
Carlos Henrique Abro, do qual se extrai o seguinte trecho:

A deciso guerreada, muito bem fundamentada, esclarece que a sociedade


Vitlia Indstria e Comrcio de Bebidas Ltda. responde a diversas execues fis-
cais e deve Fazenda Estadual mais de dois milhes de UFESPs, sendo certo que
a prova documental evidencia que a devedora alienou ao impetrante Fernando
Magalhes diversos imveis de sua propriedade, sendo certo que ele casado com
umas das scias e diretoras da sociedade-devedora. Esclarece o digno impetrado,
ainda, que as escrituras de alienao dos imveis, ao invs de serem lavradas em
Jundia, Comarca onde o impetrante e a sociedade so domiciliados, foram la-
vradas em Londrina, Estado do Paran, indcio que somado a outros elementos,
leva convico de que as manobras praticadas objetivam livrar os devedores do
pagamento dos tributos executados (Mandado de Segurana n 229.040-2
So Paulo Impetrante: Fernando Magalhes Impetrado Juiz de Direito do
Anexo Fiscal das Fazendas Pblicas da Comarca de Jundia) (in Da ao cautelar
fiscal e o depositrio infiel, Livraria e Editora Universitria de Direito, 2 Edio,
pg. 280) (grifo no constante do original)

Com relao ao instrumento particular de transferncia de titularidade das cotas so-


ciais da SALVE EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAES LTDA., cabe ressaltar
que, embora nele conste a data de 05/12/2003, a alterao contratual em questo foi
protocolada na JUCERJA apenas em 19/12/2003, de modo que, ao receber a notifica-
o do arrolamento, o demando ainda era titular das cotas, ou, ao menos, ainda o era
em relao a terceiros.
Convm invocar, neste particular, as regras estatudas no artigo 370, incisos I e IV,
do Cdigo de Processo Civil, que assim dispe:

FGV DIREITO RIO 131


PRTICA JURDICA IV

Art. 370. A data do instrumento particular, quando a seu respeito surgir d-


vida ou impugnao entre os litigantes, provar-se- por todos os meios de direito.
Mas, em relao a terceiros, considerar-se- datado o documento particular:

I no dia em que foi registrado;


II desde a morte de algum dos signatrios;
III a partir da impossibilidade fsica, que sobreveio a qualquer dos signa-
trios;
IV da sua apresentao em repartio pblica ou em juzo;
V do ato ou fato que estabelea, de modo certo, a anterioridade da forma-
o do documento

Do que foi exposto, extrai-se que, sob o prisma jurdico, a transferncia da proprie-
dade do imvel doado e das cotas sociais no se deu na data que consta dos respectivos
instrumentos contratuais, mas, sim, na data em que esses foram levados a registro no
rgo/entidade prpria, o que se deu posteriormente notificao do arrolamento.
Demonstrado, pois, que o demandado alienou, ou tentou alienar, os bens em ques-
to aps notificado do arrolamento, no tendo, ademais, em nenhum momento, comu-
nicado Receita Federal tais alienaes.

2.4 A PRTICA DE ATOS QUE DIFICULTAM A SATISFAO DO CRDI-


TO FISCAL (ART. 2, INCISO XI, LEI N 8.397/92)

de se mencionar, por ltimo, como fundamento subsidirio para o deferimento


desta medida cautelar fiscal, que, mesmo que a situao ftica delineada no se en-
quadrasse em nenhuma das hipteses acima aventadas o que se admite apenas para
argumentar , ter-se-ia que reconhecer, no mnimo, que o fato de o demandado ter
alienado os bens integrantes do seu patrimnio em dezembro de 2003, quando j em
curso o processo administrativo de fiscalizao, configura, inequivocamente, conduta
que dificulta a satisfao do crdito fiscal.
Com efeito, referido esvaziamento patrimonial permite, evidentemente, que se an-
teveja o malogro da futura execuo fiscal a ser interposta, merc da ausncia de bens
aptos a garantir adequadamente o Juzo.

3. QUANTO AO IMVEL LOCALIZADO NA RUA COELHO NETO

Muito embora arrolado pela Receita Federal, em razo de constar na declarao de


ajuste anual 2003 do demandado, no foi possvel realizar o registro da indisponi-
bilidade do imvel localizado na Rua Sem nome n 60, Laranjeiras, pois, de acordo
com informao do Cartrio do 9 Ofcio de Registro de Imveis, o bem em questo se
encontra em nome do Banco Bradesco S/A.

FGV DIREITO RIO 132


PRTICA JURDICA IV

Conforme documentos anexos, o demandado e o Banco Bradesco travam discusso


judicial sobre o bem em questo, tendo o primeiro ingressado com ao revisional, ao
cautelar e ao ordinria em face do segundo, que, por sua vez, ajuizou ao de imisso
de posse em face do primeiro.
Pelo motivo acima exposto, diante da situao de incerteza jurdica, e para o fim de
resguardar os interesses da UNIO, parece oportuno que se expea ofcio ao Juzo da 30
Vara Cvel/RJ, responsvel por todos os feitos em questo (procs. n 999999999999-9,
n 88888888888-8 e n 7777777777777-7), informando-lhe acerca da presente ao
cautelar fiscal e solicitando que seja tornado indisponvel para o ora demandado:

a) qualquer valor a que esse faa jus em decorrncia de decises proferidas


naqueles autos, seja a que ttulo for, inclusive levantamento de depsitos por ele
efetuados;
b) qualquer direito sobre o imvel em questo que venha a lhe ser reconhe-
cido naqueles autos.

4. EXTENSO DA INDISPONIBILIDADE AOS BENS TRANSFERIDOS A


TERCEIROS

No caso concreto, tendo em vista o esvaziamento patrimonial do demandado,


torna-se absolutamente necessrio que a indisponibilidade de bens que ora se postu-
la seja estendida para alcanar aqueles transferidos a terceiros, notadamente o bem
imvel localizado em Angra dos Reis e as cotas sociais transferidas esposa do de-
mandado.
Tal extenso tem previso expressa no 2 do artigo 4 da Lei n 8.397/92, que
assim dispe:

Art. 4 A decretao da medida cautelar fiscal produzir, de imediato, a in-


disponibilidade dos bens do requerido, at o limite da satisfao da obrigao.
2 A indisponibilidade patrimonial poder ser estendida em relao aos bens
adquiridos a qualquer ttulo do requerido ou daqueles que estejam ou tenham
estado na funo de administrador (1), desde que seja capaz de frustrar a pre-
tenso da Fazenda Pblica.

5. CONCLUSO E PEDIDOS

Como demonstrado, esto configurados os pressupostos autorizadores da concesso


da tutela de urgncia, assim denominados fumus boni juris e periculum in mora, de
modo que se faz necessrio o decreto de indisponibilidade dos bens do demandado, at
o limite do crdito tributrio.
A fim de demonstrar a robustez das asseres lanadas na presente, traz a UNIO
colao cpia do processo administrativo n 99999999999999/2003-80, referente ao

FGV DIREITO RIO 133


PRTICA JURDICA IV

arrolamento de bens do demandado, com a demonstrao documental de todos os fatos


at aqui narrados.

Diante de todo o exposto, requer a UNIO (Fazenda Nacional) se digne V.Exa. em:

a) deferir a medida liminar inaudita altera parte, a fim de que se decrete a in-
disponibilidade de tantos bens quantos bastem para a garantia do aludido crdito
fiscal, inclusive dinheiros mantidos em contas em instituies financeiras;

b) estender a indisponibilidade aos bens alienados pelo demandado a seus


familiares, notadamente os seguintes:

Imvel situado no Condomnio Caierinha, lotes de terreno 99 e 88, na Fa-


zenda Itanema, 2 Distrito do Municpio de Angra dos Reis RJ.
Inscrito no Cartrio do Registro Geral de Imveis do 1 Ofcio da Comarca
de Angra dos Reis
Matrculas n 999999 e n 88888.

265.000 (duzentas e sessenta e cinco mil) cotas do capital social da sociedade


SALVE Empreendimentos e Participaes, CNPJ 999999999/0001-30, ins-
crio na JUCERJA n 999999999.

c) expedir ofcio ao Juzo da 30 Vara Cvel/RJ, responsvel pelos processos


em que o demandado litiga com o Banco Bradesco S/A acerca do imvel loca-
lizado na Rua Sem Nome, n 60, Laranjeiras (procs. n 99999999999-9, n
8888888888-8-5 e n 7777777777-7), informando-lhe acerca da presente ao
cautelar fiscal e solicitando que seja tornado indisponvel para o ora demandado:

c.1) qualquer valor a que esse faa jus em decorrncia de decises proferida
naqueles autos, seja a que ttulo for, inclusive levantamento de depsitos por ele
efetuados;

c.2) qualquer direito sobre o imvel em questo que venha a lhe ser reconhe-
cido naqueles autos.

d) comunicar a indisponibilidade aos Cartrios de Registro de Imveis do


Estado do Rio de Janeiro;

e) comunicar a indisponibilidade aos demais rgos de estilo, como Banco


Central do Brasil (via sistema BACEN-JUD), Junta Comercial do Estado do Rio
de Janeiro, Departamento de Aviao Civil e Capitania dos Portos no Estado do
Rio de Janeiro, DETRAN/RJ, e demais reparties que processem registros de
transferncia de bens;

FGV DIREITO RIO 134


PRTICA JURDICA IV

f ) determinar a citao do demandado para responder presente ao;

g) dar cincia ao Ministrio Pblico Federal de todo o processado;

h) acolher, por sentena, o pedido e confirmar o provimento liminar, decre-


tando-se a indisponibilidade dos bens do demandado at a integral satisfao do
crdito tributrio, inclusive daqueles bens transferidos a terceiros.

Como remate, e tendo em vista que esto sendo acostados aos autos documentos
que revelam a situao econmico-fiscal do demandado, parece de bom alvitre tramite
este feito sob segredo de justia.

Protestando a UNIO por todos os meios de prova em direito admitidos, d pre-


sente causa o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

Nestes termos,
pede deferimento.

Rio de Janeiro, de outubro de 2005.

Procurador da Fazenda Nacional

FGV DIREITO RIO 135


PRTICA JURDICA IV

CAUTELAR DE CAUO

EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA __ VARA EM VOLTA REDONDA


SEO JUDICIRIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

COMPANHIA SIDERURGICA DO ATLNTICO CSA, pessoa jurdica de


direito privado, com endereo na Rodovia Rio Santos, Km 5.001, s/n, Itagua, RJ,
inscrita no CNPJ sob o n 999999999/0017-71 (doc.01), vem, por seus advogados,
protestando pela ulterior juntado do instrumento de procurao, com fundamento nos
arts. 796 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, propor a presente

AO CAUTELAR

com pedido de concesso de medida liminar inaudita altera parte

contra a Unio Federal/Fazenda Nacional, pelas razes de fato e os robustos fun-


damentos de direito que inquestionavelmente militam em seu favor.

I DOS FATOS

01. A Autora sociedade annima regularmente constituda que, como


sabido, dedica-se, primordialmente, ao setor de siderurgia, sendo uma das maiores em-
presas do mundo neste segmento, figurando como uma grande contribuinte de tributos
federais.

02. Por via de conseqncia, em razo do exerccio de suas atividades em-


presariais, e como grande contribuinte que , se v obrigada a apresentar, cotidianamen-
te, certides de regularidade fiscal, sob pena de no conseguir financiamentos junto s
instituies financeiras oficiais ou sequer se habilitar ao fornecimento de seus produtos
a terceiros.

03. No raramente, se v as voltas com fiscalizaes procedidas pelo Fisco


com o intuito de apurar supostos descumprimentos de obrigaes tributarias, dentre
as quais se destaca, neste caso, a iniciada pelo Mandado de Procedimento Fiscal n
9999999999999, a qual objetivou apurar se a Autora cumpriu integralmente os re-
quisitos necessrios para valer-se dos benefcios fiscais inerentes ao Regime Especial
Aduaneiro de Drawback, na modalidade suspenso.

04. Ao cabo do referido Mandado de Procedimento Fiscal, a Fiscalizao


de maneira arbitrria, conforme se demonstrar em momento oportuno lavrou
Auto de Infrao em desfavor da Autora, cujo respectivo processo administrativo restou
tombado sob o n 9999999999-40 (doc.02).

FGV DIREITO RIO 136


PRTICA JURDICA IV

05. Atravs dele constituiu-se crdito tributrio de Imposto sobre Produ-


tos Industrializados IPI, Imposto de Importao II, COFINS-Importao, PIS-
Importao e Multa Independente, totalizando um montante, no valor histrico, de R$
20.323.551,29 (vinte milhes, trezentos e vinte e trs mil, quinhentos e cinqenta e um
reais e vinte e nove centavos).

06. A discusso tendente a desconstituir o crdito tributrio, em via admi-


nistrativa, encontra-se, em tese82, encerrada, motivo pelo qual, recentemente, referido
dbito passou a constar no descritivo de dbitos emitido pela Receita Federal do Brasil
(doc.04), impedindo, via de conseqncia, que a Autora emita sua Certido Positiva de
Dbitos com Efeitos de Negativa.

07. Ademais, uma vez encerrada a discusso na via administrativa, no tar-


dar para que o dbito seja devidamente inscrito em Dvida Ativa, com o conseqente
ajuizamento da respectiva Execuo Fiscal.

08. Tem-se assim que, hodiernamente, o valor atualizado do dbito, con-


forme DARF`s emitidos pela R (doc.05), de R$ 20.826.770,82 (vinte milhes oito-
centos e vinte e seis mil setecentos e setenta reais e oitenta e dois centavos), encontran-
do-se assim discriminado:

IPI Valor
Principal R$ 353.431,08
Multa R$ 249.402,36
Juros R$ 263.335,85
TOTAL R$ 866.169,29

II Valor
Principal R$ 3.039.438,54
Multa R$ 2.279.578,91
Juros R$ 2.013.274,77
TOTAL R$ 7.332.292,29

COFINS-Importao Valor
Principal R$ 2.265.204,42
Multa R$ 1.698.903,32
Juros R$ 1.482.700,76 38
Diz-se em tese porque h uma con-
tradio manifesta no auto de infrao
TOTAL R$ 5.446.808,56 que foi objeto de pedido de retificao
(doc.03) ao fiscal autuante, o qual aguar-
da apreciao. Acaso se retifique o auto
de infrao, dever ser renovado o prazo
para impugnao, caso em que a presen-
te Ao Cautelar perder seu objeto.

FGV DIREITO RIO 137


PRTICA JURDICA IV

PIS-Importao Valor
Principal R$ 499.507,55
Multa R$ 374.630,66
Juros R$ 327.438,34
TOTAL R$ 1.201.576,58

Multa Independente Valor


Principal R$ 5.869.000,00
Multa R$ 0,00
Juros R$ 110.924,10
TOTAL R$ 5.979.924,10

09. No entender da Autora, os dbitos que a acarretaram so indevidos


e, alm disso, se encontram situados, cronologicamente, numa zona do procedimento
administrativo de cobrana do crdito tributrio que no a guarnece de maiores defesas
(iminncia de inscrio em dvida ativa cujo ajuizamento de execuo fiscal ainda no
ocorreu).

10. Antes, porm, de discutir judicialmente a improcedncia dos lan-


amentos, bem assim de ser proferida deciso acerca do pedido de retificao do
auto de infrao, pretende antecipar a garantia que seria oferecida quando da proposi-
tura da execuo fiscal para a cobrana dos crditos tributrios em voga, na forma em
que admite unssona jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia.

11. Isso porque a se percorrer o rumo normal das cobranas efetuadas pela
R, a Autora ter que aguardar sabe-se l at quando (i) o ajuizamento das execu-
es fiscais e consequente citao para o oferecimento de garantias ou (ii) a retificao
do auto de infrao e consequente reabertura do prazo para impugnao.

12. Ao longo desse interregno estar sujeita indevidamente a uma vasta


gama de constrangimentos, tais como a no expedio das certides de dbito fiscal e
inscrio no malfadado CADIN, o que sempre traz srias implicaes sobre a continui-
dade de suas atividades.

13. Como a postura da R no sentido de que o contribuinte que pre-


tenda se adiantar, em ntida demonstrao de boa-f, e discutir alguns dbitos antes de
ajuizada a Execuo Fiscal, no pode oferecer cauo lquida, de forma preventiva; en-
quanto que, o contribuinte reativo, que espera a Execuo Fiscal, pode garantir a mes-
ma por meio da penhora de bens; a Autora foi compelida a propor a presente Ao Cau-
telar objetivando a concesso de medida liminar para que seja aceita a garantia agora

FGV DIREITO RIO 138


PRTICA JURDICA IV

apresentada e consubstanciada em Fiana Bancria, como forma de cauo antecipada


do crdito tributrio, de modo que tal apontamento no constitua impedimento ex-
pedio da CPD-EN, com fulcro no art. 206, do Cdigo Tributrio Nacional.

II DO DIREITO

14. J se disse que a Autora reputa como improcedentes os dbitos


consubstanciados no Processo Administrativo n 99999999-40, razo pela qual
buscar, oportunamente, a necessria prestao jurisdicional atravs de ao pr-
pria.

15. Alm disso, enquanto no proposta a ao executiva no poder ga-


rantir o Juzo em que tramitar e, via de consequncia, no obter Certido Positiva
com Efeitos de Negativa, motivo pelo qual no pode a Autora esperar a propositura da
execuo fiscal, nem a retificao do auto de infrao, pretendendo desde j caucionar
a discusso em cotejo atravs de Fiana Bancria.

16. O oferecimento de garantia forma pacificamente aceita em nosso


ordenamento jurdico para caucionar este tipo de exao, seja ela de natureza tributria
ou no tributria, at porque, se a Autora optasse por esperar a Execuo Fiscal, poderia
faz-lo mediante o oferecimento de bem penhora, tendo em vista a previso contida
no art. 11, da Lei n 6.830/80 (Lei de Execues Fiscais).

17. Entender que no possvel garantir antecipadamente a execuo


mediante o oferecimento de Carta de Fiana Bancria seria um exemplo clssi-
co de penalizao da Autora por procurar se socorrer do Poder Judicirio, o que
revelaria evidente malferimento a diversos princpios e regras da ordem jurdica,
notadamente aos princpios constitucionais da ampla defesa e do livre acesso ao
Judicirio.

18. Ademais, a ser deferida a medida liminar para permitir a garantia do


crdito tributrio supostamente devido e do futuro Juzo da execuo fiscal por meio de
Fiana Bancria, nenhum prejuzo sofrer a R, eis que estar a cobrana sobejamente
garantida por um bem lquido, idneo, e cujo valor mostra-se plenamente compatvel
com o valor cobrado.

19. Este tema de tal forma pacfico na jurisprudncia ptria que a Colen-
da Primeira Seo do Egrgio Superior Tribunal de Justia, responsvel pelo julgamento
das questes de Direito Pblico, assim se manifestou:

PROCESSUAL CIVIL EMBARGOS DE DECLARAO ERRO


MATERIAL GARANTIA REAL DBITO VENCIDO, MAS NO
EXECUTADO PRETENSO DE OBTER CERTIDO POSITIVA COM
EFEITO DE NEGATIVA (ART. 206 DO CTN).

FGV DIREITO RIO 139


PRTICA JURDICA IV

1. Corrige-se evidenciado erro material para fazer constar que o caso examinado
pelo aresto ora embargado versa sobre prestao de garantia real na forma de cauo.
2. possvel ao contribuinte, aps o vencimento da sua obrigao e antes da
execuo, garantir o juzo de forma antecipada, para o m de obter certido
positiva com efeitos de negativa (art. 206 CTN).
3. A cauo pode ser obtida por medida cautelar e serve como espcie de ante-
cipao de oferta de garantia, visando futura execuo.
4. Cauo que no suspende a exigibilidade do crdito.
5. Embargos de declarao acolhidos, com a correo do erro material apon-
tado.83
(grifou-se)

20. E tanto a Primeira quanto a Segunda Turma daquele Colendo Tri-


bunal entendem pelo cabimento da antecipao de garantia em hipteses como a dos
presentes autos. Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. AGRAVO REGIMENTAL.


RECURSO ESPECIAL. AO CAUTELAR PARA ASSEGURAR A EXPE-
DIO DE CERTIDO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. IN-
CLUSO DO NOME DO DEVEDOR NO CADIN. DVIDA DISCUTIDA
JUDICIALMENTE E COM A SUSPENSO DA EXIGIBILIDADE DEFE-
RIDA.
1. O contribuinte pode, aps o vencimento da sua obrigao e antes da execu-
o, garantir o juzo de forma antecipada, para o m de obter certido positiva
com efeito de negativa (Precedentes do STJ: EREsp 574107/PR, DJ 07.05.2007;
REsp 940447/PR, DJ 06.09.2007; e EREsp 779121/SC, DJ 07.05.2007).
2. O artigo 206, do CTN, dispe que: tem os mesmos efeitos previstos no
artigo anterior a certido de que conste a existncia de crditos no vencidos,
em curso de cobrana executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja
exigibilidade esteja suspensa. A cauo oferecida pelo contribuinte, antes da
propositura da execuo fiscal equiparvel penhora antecipada e viabiliza a
certido pretendida.
3. vivel a antecipao dos efeitos que seriam obtidos com a penhora no
executivo fiscal, atravs de cauo de eficcia semelhante. A percorrer-se enten-
dimento diverso, o contribuinte que contra si tenha ajuizada ao de execuo
fiscal ostenta condio mais favorvel do que aquele contra o qual o Fisco no se
39
Superior Tribunal de Justia, Primeira
voltou judicialmente ainda. Seo, Embargos de Declarao nos
(...) Embargos de Divergncia no Recurso
Especial n 815.629/RS, Relatora Minis-
8. Agravo regimental desprovido.84 tra Eliana Calmon, DJU de 12.02.2007.
40
Superior Tribunal de Justia, Primeira
Turma, Agravo Regimental no Recurso
*** Especial n 924.645/SC, Relator Minis-
tro Luiz Fux, DJe de 02.10.2008.

FGV DIREITO RIO 140


PRTICA JURDICA IV

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. VIOLAO AO ART. 535.


INEXISTNCIA. AO CAUTELAR PARA ASSEGURAR A EXPEDIO
DE CERTIDO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. POSSIBILI-
DADE. CAUO SUFICIENTE. PREMISSA FTICA ESTABELECIDA
PELA ORIGEM. DISSENSO JURISPRUDENCIAL. AUSNCIA DE DI-
VERGNCIA ENTRE OS JULGADOS.
(...)
2. O contribuinte pode, aps o vencimento da sua obrigao e antes da exe-
cuo, garantir o juzo de forma antecipada, para o m de obter certido posi-
tiva com efeito de negativa (REsp 1123669/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira
Seo, DJe 1.2.2010, submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Res. STJ
n. 8/08).
3. No h violao aos arts. 13 da Lei n. 6.830/80 e 206 do CTN, na medida
em que, segundo a Corte de origem, a penhora recaiu sobre bens suficientes para
garantir o juzo, premissa esta que no pode ser afastada, sob pena de violar o
entendimento consolidado na Smula n. 7 desta Corte.
(...)
5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, no
provido.85
(grifou-se)

21. Tambm o Tribunal Regional Federal da 2 Regio, ainda antes da


consolidao de posio jurisprudencial do Superior Tribunal de Justia por sua Primei-
ra Seo, admitia a antecipao de garantia com a finalidade pretendida pela Autora.
Veja-se, nesse sentido, uma dentre as dezenas ementas que refletem tal posicionamento:

TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL NO AJUIZADA. MEDIDA CAU-


TELAR. CAUO ANTECIPADA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO
STJ.
1. O juiz a quo indeferiu a inicial da medida cautelar ao entendimento de que
inadmissvel tal procedimento para prestar cauo antes do ajuizamento da execuo
fiscal.
2. Em que pese o entendimento adotado na deciso recorrida, a 1 Seo
do Superior Tribunal de Justia posicionou-se no sentido de que de que
possvel ao contribuinte, aps o vencimento de sua obrigao e antes do
ajuizamento da ao executiva fiscal, garantir o juzo, antecipadamente, com 41
Superior Tribunal de Justia, Segunda
Turma, Recurso Especial n 911.884/SC,
o fim de obter Certido Positiva com efeito de Negativa, com fulcro no arti- Relator Ministro Mauro Campbell Mar-
go 206, do CTN. ques, DJe de 17.06.2010.

3. Apelao provida para determinar o prosseguimento do feito.86 42


Tribunal Regional Federal da
2 Regio, Apelao Cvel n
(destacou-se) 2006.51.01.021587-6, Relator Desem-
bargador Federal Paulo Barata, Terceira
Turma Especializada, unnime, DJU de
20.02.2008, pg.806.

FGV DIREITO RIO 141


PRTICA JURDICA IV

22. Face ao robusto direito que milita em favor da Autora, resta imperio-
sa a concesso de medida liminar para que a R tenha como caucionado o dbito em
comento, face garantia apresentada pela Autora, atravs de Carta de Fiana Bancria,
de modo que este no constitua impedimento expedio de Certido Positiva com
Efeitos de Negativa, com fundamento no art. 206, do Cdigo Tributrio Nacional, bem
como se abstenha de inclu-la no CADIN.

III DA IDONEIDADE DA CARTA DE FIANA

23. No intuito de demonstrar a idoneidade da cauo oferecida, a Autora


repisar as normas de regncia da Fiana Bancria, editada pela Procuradoria da Fazen-
da Nacional.

24. Ver-se- que o instrumento garantidor preenche todos os requisitos


previstos nos incisos I a VI, do art. 2, da Portaria PGFN n 644/2009, na redao dada
pela Portaria PGFN n 1.378/2009.

25. Veja-se o que dispe o art. 2, da Portaria PGFN n 644/2009:

Art. 2 A carta de fiana bancria dever conter os seguintes requisitos:


I clusula de atualizao de seu valor pelos mesmos ndices de atualizao do
dbito inscrito em dvida ativa da Unio;
II clusula de renncia ao benefcio de ordem institudo pelo art. 827 da Lei
n 10.406, de 10 de janeiro de 2002 Cdigo Civil;
III clusula estabelecendo prazo de validade at a extino das obrigaes do
afianado devedor, devendo constar, neste caso, expressa renncia aos termos do art.
835 da Lei N 10.406, de 2002 (Cdigo Civil), observado o disposto nos 3 e 6;

IV clusula com a eleio de foro, para dirimir questes entre fiadora e credora
(Unio) referentes fiana bancria, da Seo Judiciria, ou da Subseo Judiciria,
quando houver, da Justia Federal com jurisdio sobre a unidade da Procuradoria
da Fazenda Nacional competente para a cobrana do dbito inscrito em Dvida
Ativa da Unio;
V clusula de renncia, por parte da instituio financeira fiadora, do estipu-
lado no inciso I do art. 838 do Cdigo Civil;
VI declarao da instituio financeira de que a carta fiana concedida em
conformidade com o disposto no art. 34 da Lei N 4.595, de 31 de dezembro de
1964, nos termos do art. 2 da Resoluo CMN N 2.325, de 1996, do Conselho
Monetrio Nacional.
1 O subscritor da carta de fiana bancria dever comprovar poderes para aten-
dimento s exigncias contidas nos incisos II a IV do caput deste artigo.
2 A carta de fiana bancria dever ser emitida por instituio financeira id-
nea e devidamente autorizada a funcionar no Brasil, nos termos da legislao prpria.

FGV DIREITO RIO 142


PRTICA JURDICA IV

3 Alternativamente ao disposto no inciso III deste artigo, o prazo de


validade da fiana bancria poder ser de, no mnimo, dois anos, desde que
clusula contratual estabelea a obrigatoriedade da instituio financeira
fiadora em honrar a fiana se o devedor afianado no adotar uma das pro-
vidncias previstas no 4.
4 Na hiptese do 3, o devedor afianado dever, at o vencimento da
carta de fiana:
I depositar o valor da garantia em dinheiro;
II oferecer nova carta fiana que atenda aos requisitos desta Portaria;
ou
III apresentar aplice de seguro garantia que atenda aos requisitos da
Portaria PGFN N 1.153, de 13 de agosto de 2009.
5 Caso o devedor afianado no atenda ao disposto no 4, a instituio fi-
nanceira fiadora dever efetuar depsito em dinheiro do valor afianado em at 15
dias da sua intimao ou notificao, conforme clusula contratual referida no 3.
6 Os depsitos referidos nos 3 a 5 sero efetuados judicialmente, no caso
da carta de fiana garantir dbito objeto de execuo fiscal, ou administrativamente,
no caso da carta de fiana garantir dbito objeto de parcelamento administrativo.

26. Com efeito, cumpre informar que a cauo apresentada, consistente


na Carta de Fiana Bancria, observou todos os requisitos objetivos para sua aceitao
como garantia dos dbitos, especialmente aqueles atinentes garantia por prazo deter-
minado (3 e 4, do art. 2), sendo inequvoca a possibilidade de sua aceitao na
forma como pretendida.

IV DA NECESSIDADE DE CONCESSO DE MEDIDA LIMINAR INAUDI-


TA ALTERA PARTE E DA FARTA PRESENA DOS REQUISITOS ENSEJADO-
RES

27. Os requisitos para a concesso da medida liminar encontram-se sobe-


jamente presentes.

28. O fumus boni iuris reside em toda argumentao acima exposta, alm
da postura pr-ativa assumida pela Autora, se adiantando Execuo Fiscal para ga-
rantir a exao por meio do oferecimento de Carta de Fiana Bancria (doc.06), assim
como a unssona posio dos Tribunais Superiores e do Tribunal Regional Federal da 2
Regio.
29. O periculum in mora tambm flagrante, posto que os bices cria-
dos ao exerccio regular das atividades desenvolvidas pela Autora, consubstanciados na
negativa da emisso da certido de dbitos fiscais e na iminente inscrio no CADIN,
acarretam risco de dano irreparvel, o que torna imperiosa a concesso de medida limi-
nar, sob pena de se prejudicar o prprio alcance da tutela jurisdicional.

FGV DIREITO RIO 143


PRTICA JURDICA IV

30. Ademais, a Certido atual encontra-se vencida desde dia 06 de junho


de 2010 (doc.07).

31. bvio que para se habilitar em qualquer procedimento licitatrio,


bem como tomar qualquer financiamento junto a instituies financeiras, pblicas ou
privadas, a Autora necessita desta especfica tutela judicial para que, assegurada a pre-
servao de seu direito contra leses irreparveis durante o curso da via processual ade-
quada, possa discutir o mrito dos apontamentos sem ver perecer suas atividades.

IV DO PEDIDO

32. Diante do exposto, a Autora requer que:

a) seja concedida a medida liminar inaudita altera parte, para que, mediante
a cauo idnea prestada por meio do oferecimento da Carta de Fiana Bancria
anexa, seja esta aceita como forma de antecipao da garantia do crdito tribut-
rio exigido nos autos do processo administrativo n 99999999999, determinan-
do-se que a R insira informao no seu sistema no sentido de que tais dbitos
esto garantidos, bem como que se abstenha de negar a expedio da Certido
Positiva com Efeitos de Negativa e incluir a Autora no CADIN em funo de
tais dbitos;

b) concedida a medida liminar, seja, URGENTEMENTE, oficiada a De-


legacia da Receita Federal do Brasil em Itagua, na pessoa da sua Delegada,
sito na Rua 16), n 73, 3 andar, Itagua, RJ; via fac-smile [fax: (21) 3340-
6141, para conhecimento de que tais dbitos no podero obstar eventual pedi-
do de Certido Positiva com Efeitos de Negativa da Autora, nem darem ensejo a
incluso da Autora no CADIN;

c) aps, seja citada a R, na pessoa do seu representante legal, para, querendo,


contestar a presente demanda;

d) por fim, que seja proferida sentena, confirmando a medida liminar aca-
so deferida, para julgar procedente o pedido vindicado nos termos do item a
supra.

33. No obstante, diante da necessidade e extrema urgncia no pretendido


provimento, pugna pela juntada posterior de procurao, conforme autoriza o art. 37,
do Cdigo de Processo Civil, bem como indica, para fins do art. 39, inciso I, do Cdigo
de Processo Civil, seu endereo, sito na Rua do Ouvidor, n 999, 26 andar, Centro,
Rio de Janeiro/RJ, onde dever a Autora receber as respectivas intimaes.

34. Atribui-se presente causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) e se


requer, finalmente, que todas as publicaes pertinentes ao presente processo sejam fei-

FGV DIREITO RIO 144


PRTICA JURDICA IV

tas, exclusivamente, em nome do advogado, OAB/RJ n, sob pena de nulidade (REsp


162.202/SP DJ de 11/03/2002; REsp 638.123/RJ DJ de 13/12/2006; e REsp
970.677/RS 16/08/2007).

Termos em que,
pede deferimento.
Volta Redonda, 20 de setembro de 2010

OAB

FGV DIREITO RIO 145


PRTICA JURDICA IV

EMBARGOS EXECUO FISCAL

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL


DA 7 VARA FEDERAL DA SUBSEO JUDICIRIA
DO RIO DE JANEIRO SEO JUDICIRIA DO RIO DE JANEIRO

Distribuio por dependncia Execuo Fiscal n ___________________________

______________________________________________________, por seus


advogados que esta subscrevem, vem, com fundamento no artigo 16, da Lei n 6.830,
de 22 de setembro de 1980, opor seus competentes e tempestivos

EMBARGOSEXECUO

em face da Certido de Dvida Ativa n ___________________________ (IRPJ),


pelos motivos de fato e de direito a seguir expendidos e que demonstraro que os refe-
ridos dbitos no merecem subsistir.

I DA GARANTIA DO DBITO E DA TEMPESTIVIDADE DESTES EM-


BARGOS EXECUO

A integral garantia do dbito constante da Execuo Fiscal n _________________


se verifica a partir da juntada aos autos da fiana bancria apresentada pela
___________________________, adiante denominada EMBARGANTE. A Carta
de Fiana foi prestada pelo Banco Ita BBA S/A. sob a seguinte referncia: Fiana judi-
cial n ___________________________. A Carta de Fiana consigna o valor de R$
1.222.168,93 (hum milho, duzentos e vinte e dois mil, cento e sessenta e oito reais e
noventa e trs centavos), o qual corresponde integralidade do montante devido atua-
lizado at 30 de setembro de 2008 (__________). H, na referida Carta, previso de
correo do valor limite nela consignado pela Taxa SELIC, ndice que corrige os dbitos
tributrios federais. Assim, revela-se manifesta a satisfatoriedade da garantia ofertada
em face da Certido de Dvida Ativa n ___________________________.
No tocante a tempestividade destes Embargos Execuo, convm ressaltar que
o prazo teve incio a partir da garantia integral dos dbitos executados perante o
D. Juzo da 7 Vara Federal da Subseo Judiciria do Rio de Janeiro, o que se ve-
rificou em 19 de setembro de 2008 com a juntada aos autos da Carta de Fiana n
___________________________, expedida pelo Banco Ita BBA S/A., no valor de
R$ 1.222.168,93 (hum milho, duzentos e vinte e dois mil, cento e sessenta e oito reais
e noventa e trs centavos).

FGV DIREITO RIO 146


PRTICA JURDICA IV

O prazo para oposio destes Embargos Execuo teve o dia 19 de setembro de


2008 como termo a quo. O artigo 16, caput, da Lei n 6.830/8087, fixa o prazo de 30
(trinta) dias para oferecimento dos Embargos Execuo. No presente caso, o dies ad
quem para interposio destes Embargos Execuo o dia 18 de outubro, o qual
coincide com um sbado, restando necessariamente transferido para o primeiro dia til
subseqente, qual seja, dia 20 de outubro, segunda-feira.
Ento, manifestamente tempestivos os Embargos Execuo apresentados na pre-
sente data.
No que se refere instruo desta ao de Embargos Execuo, a EMBAR-
GANTE acosta, nesta oportunidade: (i) a cpia da Certido de Dvida Ati-
va n _______________________________________; (ii) Carta de Fiana n
____________________________, expedida pelo Banco Ita BBA S/A., no valor de
R$ 1.222.168,93 (hum milho, duzentos e vinte e dois mil, cento e sessenta e oito reais
e noventa e trs centavos) que serve de garantia a este D. Juzo; (iii) cpia do Mandado
de Citao recebido em 12 de fevereiro de 2007.
O valor da causa destes Embargos Execuo deve corresponder ao montante objeto
da Execuo Fiscal, assim, a EMBARGANTE fixa o valor desta causa corresponde a R$
1.222.168,93 (hum milho, duzentos e vinte e dois mil, cento e sessenta e oito reais e
noventa e trs centavos), montante correspondente integralidade dos crditos tribut-
rios constantes da Execuo Fiscal n ____________________
Nos termos do artigo 37, do Cdigo de Processo Civil, a EMBARGANTE protesta
pela ulterior juntada do instrumento de mandato concedido a seus patronos e dos atos
constitutivos que comprovam a existncia da sociedade.

II SNTESE DOS FATOS

Trata-se de Embargos Execuo opostos pela ___________________, adiante


denominada EMBARGANTE, em face da Execuo Fiscal ___________________,
com vistas a desconstituir a Certido de Dvida Ativa n __________________
A Execuo Fiscal foi ajuizada em face da ora EMBARGANTE sob o fundamento
de que a mesma no teria retido e recolhido aos cofres da EMBARGADA parte do
montante devido a ttulo de Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF) sobre
servios prestados por Pessoas Jurdicas ou Sociedades Civis e IRRF sobre juros e ren-
dimentos de capital (juros sobre capital prprio), conforme se depreende da representa-
o ilustrativa da Certido de Dvida Ativa n _______________________________

43
Lei n 6.830/80:
Art. 16. O executado oferecer em-
bargos, no prazo de 30 (trinta) dias,
contados:
I do depsito;
II da juntada da prova da fiana
bancria;
III da intimao da penhora.

FGV DIREITO RIO 147


PRTICA JURDICA IV

CERTIDO DE DVIDA ATIVA N _________________

Perodo de Cdigo de Valor inscrito


Nmero da declarao Origem
apurao receita (valor histrico)
IRRF sobre servios prestados por
000100199980081909 04/06/1999 1708 R$ 11,74
Pessoas Jurdicas ou Soc. Civis
IRRF sobre juros pagos sobre o
000100200331280005 05/11/2002 5706 R$ 490.457,26
capital prprio
IRRF sobre servios prestados por
00002004175007396 01/01/2004 1708 R$ 30,98
Pessoas Jurdicas ou Soc. Civis

Antes de qualquer alegao de mrito, necessrio mencionar o quanto j alegado e


ocorrido nos autos da Execuo Fiscal.
A Certido de Dvida Ativa n ___________________________ foi constituda
a partir das informaes prestadas pela ora EMBARGANTE por meio de suas Decla-
raes de Crditos e Dbitos Tributrios Federais (DCTF) para os seguintes pero-
dos: 2 trimestre de 1999, 4 trimestre de 2002 e 1 trimestre de 2004. Ao deixar de
visualizar a integralidade dos pagamentos relativos aos dbitos consignados naquelas
DCTFs, a Secretaria da Receita Federal do Brasil, na qualidade de preposta da EM-
BARGADA para fiscalizao e arrecadao dos tributos federais, procedeu com a cons-
tituio unilateral do dbito tributrio ora questionado.
Os dbitos em questo decorrem, assim, de informaes prestadas pela prpria EM-
BARGANTE por meio de suas DCTFs, as quais no puderam ser comprovadas pelo
sistema informatizado da Secretaria da Receita Federal do Brasil.
Porm, as informaes constantes das DCTFs apresentadas pelos contribuintes,
in casu a ora EMBARGANTE, no possuem presuno absoluta, mas, sim, presuno
relativa. Ou seja, uma vez demonstrado que houve erro no preenchimento da DCTF,
as informaes originalmente consignadas devem ser corrigidas, de modo que subsista a
realidade ftica das operaes ocorridas e que geravam a incidncia tributria.
No presente caso, o que se verifica que as informaes constantes das DCTFs
apresentadas pela EMBARGANTE no estavam em absoluta conformidade com aque-
las consignadas nos DARFs que lhes eram correspondentes. Desta feita, os crditos
tributrios requeridos nos autos da Execuo Fiscal ora combatida no mereciam pros-
perar, eis que decorrentes de mero erro material quando do preenchimento das corres-
pectivas DCTFs.
Plasmada nas demonstraes de que as informaes consignadas nas DCTFs las-
treavam-se em evidentes erros materiais, a ora EMBARGANTE suscitou Exceo de
Pr-Executividade, comprovando os equvocos cometidos e requerendo a correo de
ofcio dos mesmos.
A Exceo de Pr-Executividade foi apresentada em 26 de fevereiro de 2007, con-
tendo todos os documentos necessrios para respaldar suas alegaes e evidenciar os
erros materiais incorridos.

FGV DIREITO RIO 148


PRTICA JURDICA IV

Ao receber a Exceo de Pr-Executividade, este D. Juzo determinou a manifesta-


o da Unio Federal/Fazenda Nacional, adiante denominada EMBARGADA, sobre o
quanto alegado pela ora EMBARGANTE.
A EMBARGADA procedeu com a carga dos autos em 30 de maro de 2007, tendo
realizado sua devoluo apenas em 09 de maio de 2008. No obstante o extenso lapso
temporal em que a EMBARGADA manteve a posse dos autos, certo que a EMBAR-
GADA no carreou aos autos qualquer manifestao acerca do alegado pela EMBAR-
GANTE.
A EMBARGANTE reiterou seu pedido para que fosse acolhida ou rechaada pela
EMBARGADA a demonstrao inequvoca da improcedncia do dbito constante da
Exceo de Pr-Executividade. Nesta esteira, este D. Juzo determinou que a EMBAR-
GADA apresentasse parecer conclusivo sobre o quanto alegado, como se depreende da
transcrio abaixo:

Intime-se a Fazenda Nacional para que se manifeste conclusivamente, no


prazo improrrogvel de 05 (cinco) dias, sobre a petio de fls. 11/86. Aps, vol-
tem-me conclusos para deciso.

Outrossim, a EMBARGADA manteve-se silente quanto ao aduzido na Exceo de


Pr-Executividade, cingindo-se a requerer a concesso de prazo de 30 (trinta) dias para
nova anlise da questo.
Em 12 de agosto de 2008, a EMBARGANTE protocolizou petio, requerendo, em
sntese, que este D. Juzo procedesse com a anlise imediata das alegaes constantes da
Exceo de Pr-Executividade. Ao analisar tal pleito, este D. Juzo proferiu a seguinte
deciso:

Indefiro a exceo de pr-executividade oferecida s fls.11/86, pois a mesma


veicula matria prpria de embargos, que exige exame de matria ftica e dila-
o probatria. Note-se ainda que a exceo de pr-executividade somente vem
sendo jurisprudencialmente admitida em casos muito excepcionais, em que
flagrante a ilegalidade do feito executivo, o que no parece ser o caso. Por conse-
guinte, proceda-se penhora e avaliao.

Como visto, a Exceo de Pr-Executividade foi indeferida com base no nico fun-
damento de que a mesma veiculava matria nsita aos Embargos Execuo, eis que
exigia o exame de matria ftica e dilao probatria. Embora discorde desta interpreta-
o, a ora EMBARGANTE procedeu com a imediata garantia deste Juzo, por meio da
Carta de Fiana n ___________________________, expedida pelo Banco Ita BBA
S/A., no valor de R$ 1.222.168,93 (hum milho, duzentos e vinte e dois mil, cento e
sessenta e oito reais e noventa e trs centavos).
Agora, nestes Embargos Execuo, ser demonstrada a total improcedncia dos cr-
ditos tributrios consignados na Certido de Dvida Ativa n _____________________,
reconhecendo-se que os mesmos exsurgem de equvocos incorridos quando do preenchi-
mento das DCTFs relativas queles perodos.

FGV DIREITO RIO 149


PRTICA JURDICA IV

o que se passa a demonstrar.

III DO MRITO

De modo a permitir a mais precisa compreenso e verificao do equvocos que


respaldaram o surgimento dos crditos tributrios ora combatidos, a EMBARGANTE
proceder com a demonstrao individualizada das razes que determinam a proce-
dncia dos presentes Embargos Execuo. Qualquer posio em contrrio acarretar
o malsinado bis in idem e o enriquecimento sem causa da ora EMBARGADA, o que
no se pode admitir.

III.1 DO PAGAMENTO DOS CRDITOS TRIBUTRIOS EXIGIDOS A


TTULO DE IRRF SOBRE SERVIOS PRESTADOS POR PESSOAS JURDI-
CAS OU SOCIEDADES CIVIS

Como anteriormente mencionado, os valores exigidos na Certido de Dvida Ativa


n ___________________________ relativos ao IRRF sobre servios prestados por
pessoas jurdicas ou sociedades civis decorre de equvocos quando do preenchimento
dos DARFs correspectivos. Uma vez demonstrados tais equvocos, deve ser decretada
a insubsistncia destes crditos tributrios.
Destaca-se, desde o incio, V. Exa., que, tomando como base o perodo de venci-
mento e o valor principal do dbito, verifica-se que a EMBARGANTE efetuou o re-
colhimento do imposto devido a ttulo de IRRF sobre servios prestados por pessoas
jurdicas ou sociedades civis.
A nica diferena que se verifica entre o informado na DCTF que ensejou o
ajuizamento desta Execuo Fiscal e os DARFs recolhidos pela ora EMBARGANTE
cinge-se ao perodo de apurao (campo 02), eis que nos DARFs preenchidos os
mesmos foram informados de maneira equivocada.
Vislumbra-se, assim, que a ora EMBARGANTE cometeu singelo erro material,
quando do preenchimento dos DARFs comprovando, contudo, os recolhimentos
efetuados.
O pequeno equvoco acima mencionado consubstancia-se no fato de que a EM-
BARGANTE, ao preencher o campo 02 relativo ao perodo de apurao, fez constar,
respectivamente, a datas de 17 de julho de 1999 e 03 de janeiro de 2004.
Tal diferena impediu que o sistema informatizado da Secretaria da Receita Federal
do Brasil visualizasse os pagamentos devidamente realizados pela ora EMBARGANTE.
Assim, apesar do erro material apontado, no h que se falar em qualquer d-
bito de IRRF sobre servios prestados por pessoas jurdicas ou sociedades civis nos
valores histricos de R$ 11,74 (onze reais e setenta e quatro centavos), relativo a ju-
nho de 1999, e de R$ 30,98 (trinta reais e noventa e oito centavos), relativo a janeiro
de 2004, contra a ora EMBARGANTE, visto que a quantia foi integralmente reco-

FGV DIREITO RIO 150


PRTICA JURDICA IV

lhida, como comprovam os DARFs acostados aos presentes Embargos Execuo


(_________________) e das informaes constantes dos esquemas:

Esquema n 01:

CERTIDO DE DVIDA ATIVA N ___________________________

Nmero da declarao Perodo de Cdigo de Origem Valor inscrito


Apurao Receita (valor histrico)
000100199980081909 04/06/1999 1708 IRRF sobre servios prestados R$ 11,74
por Pessoas Jurdicas ou Soc.
Civis

DOCUMENTOS DE ARRECADAO DA RECEITA FEDERAL (__________)

Cdigo de Perodo de
Data do Valor Recolhido
receita Apurao Origem
Recolhimento (campo 10)
(campo 04) (campo 02)
IRRF sobre servios prestados por
1708 21/07/1999 17/07/1999 R$ 11,74
Pessoas Jurdicas ou Soc. Civis
TOTAL R$ 11,74

Esquema n 02:

CERTIDO DE DVIDA ATIVA N ___________________________

Nmero da declara- Perodo de Cdigo Valor inscrito


Origem
o Apurao de Receita (valor histrico)
IRRF sobre servios prestados
00002004175007396 01/01/2004 1708 por Pessoas Jurdicas ou Soc. R$ 30,98
Civis

FGV DIREITO RIO 151


PRTICA JURDICA IV

DOCUMENTOS DE ARRECADAO DA RECEITA FEDERAL (__________)

Cdigo de Perodo de
Data do Reco- Valor Recolhido
receita Apurao Origem
lhimento (campo 10)
(campo 04) (campo 02)
IRRF sobre servios prestados
1708 07/01/2004 03/01/2004 por Pessoas Jurdicas ou Soc. R$ 30,98
Civis
TOTAL R$ 30,98

Frise-se, a simples verificao do campo 07 dos referidos DARFs


(_________________) denota que os valores adimplidos poca prpria pela EM-
BARGANTE coincidem com os cobrados por meio da Execuo Fiscal ora atacada,
para tanto basta verificar o valor indicado a ttulo de principal tanto na Certido de D-
vida Ativa (__________) quanto nos DARFs objeto da comprovao aqui realizada
(_________________).
Dessa forma, resta claro e inequvoco que o crdito acima cobrado j fora integral-
mente pago, sendo imperioso o cancelamento de tais valores da Certido de Dvida
Ativa que fundamenta a Execuo Fiscal ora combatida, eis que fundada em obrigao
j satisfeita, como restou demonstrado acima.
Repise-se, a ocorrncia de simples erro material no pode ensejar enriquecimen-
to sem causa da EMBARGADA, o que, como demonstrado, restar configurado caso
sejam mantidos os dbitos relativos ao IRRF sobre servios prestados por pessoas
jurdicas ou sociedades civis.
A jurisprudncia do Tribunal Regional Federal da 2 Regio tem, reiteradamente,
decidido que a ocorrncia de erro material quando do recolhimento do tributo no
pode servir de fundamento para a repetio do pagamento; o que se depreende da
leitura dos seguintes arestos:

TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. COFINS. CNPJ FILIAL. CO-


BRANA CENTRALIZADA PELO CNPJ DA MATRIZ. LEI 9.779/99.
ERRO MATERIAL.
Tendo em vista o art. 15 da Lei 9.779/99 disps que a cobrana e pagamento
da COFINS dar-se- de forma centralizada pelo CNPJ da matriz, conclui-se
que a referncia a CNPJ da filial em guia de recolhimento, resultado de erro
material, sendo indevida a repetio do pagamento, sob pena de enriquecimento
sem causa da Unio.
Agravo interno a que se d provimento, para, destrancando o agravo de ins-
trumento, dar-lhe parcial provimento, com vistas a reconhecer o pagamento efe-

FGV DIREITO RIO 152


PRTICA JURDICA IV

tuado, exceo do ms de julho/96, cujo comprovante no foi anexado aos


autos.
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que so partes as acima indicadas,
decide a 1 Turma do TRF da 2 Regio, por unanimidade, dando provimento
ao agravo interno, dar parcial provimento ao agravo de instrumento, nos termos
do relatrio e do voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
[Grifos no constam do original]
(Agravo de Instrumento n 2002.02.01.013018-8, Primeira Turma do Tri-
bunal Regional Federal da 2 Regio, Relator: Des Reis Friede, julgado em 24 de
agosto de 2004)

TRIBUTRIO. MANDADO DE SEGURANA. BALANO DE SUS-


PENSO. DCTF ERRO NO PREENCHIMENTO. IRPJ. CSSL.
Impetrado mandado de segurana pela empresa Brasif Duty Free Shop
Ltda., que explora o ramo de free shops em aeroportos do Pas, alegando equi-
vocadas as inscries em dvida ativa contra ela efetivada, julgou o Juzo quo
extinto o processo, sem julgamento do mrito, com fulcro no artigo 267, I, do
Cdigo de Processo Civil, indeferindo a inicial, por entender que a pretenso em
tela depende de provas.
Impossibilidade de a Impetrante resolver a questo na esfera administrati-
va, em face da greve dos Procuradores da Fazenda Nacional.
Pelos documentos juntados, observa-se que, efetivado o pagamento do
IRPJ e do CSSL a partir do balano de suspenso ou reduo, cometeu a Im-
petrante um erro quando do preenchimento do DCTF (Declarao de Dbitos
e Crditos Tributrios Federais), indicando, como apurado no ms do balano,
imposto que, na verdade, correspondia a todo o perodo abrangido pelo referido
balano, o que resultou em aumento irreal do imposto devido.
Embora presentes fortes indcios no sentido de erro na cobrana, a certe-
za e a liquidez do direito alegado dependem da produo de prova ainda mais
acurada, com a anlise da contabilidade da empresa para comprovar os valores
dos crditos utilizados para compensar parcelas dos tributos devidos, o que torna
invivel a concesso da CND.
Manuteno da sentena, frente a necessidade de produo de provas,
incabvel por meio do mandado de segurana. [Grifos no constam do original]
(Apelao em Mandado de Segurana n 2004.51.01.005917-1, Segunda
Turma do Tribunal Regional Federal da 2 Regio, Relator: Des. Paulo Esprito
Santo, julgado em 01 de dezembro de 2004)

EMBARGOS EXECUO FISCAL. PROCESSUAL CIVIL. ERRO


NO PREENCHIMENTO DA DCTF. AUSNCIA DE DBITO TRIBUT-
RIO. HONORRIOS ADVOCATCIOS.
Apelao e remessa necessria em face da sentena que julgou procedentes
embargos execuo, eis que houve mero erro de fato no preenchimento do
documento fiscal, estando o crdito tributrio j quitado, e condenou a apelante

FGV DIREITO RIO 153


PRTICA JURDICA IV

ao pagamento de 10% (dez por cento) do valor da dvida a ttulo de honorrios


advocatcios.
No pode ser imputada ao contribuinte a obrigao de pagar um tributo,
que teve seu valor j quitado, por no ter este preenchido corretamente um sim-
ples documento fiscal.
Honorrios advocatcios mantidos em 10% (dez por cento) do valor do
dbito, por serem compatveis com o esforo despendido pelo advogado da parte
autora.
Recurso e remessa necessria improvidos. [Grifos no constam do original]
(Apelao Cvel n 1998.51.01.045851-8, Primeira Turma do Tribunal Re-
gional Federal da 2 Regio, Relator: Des. Ricardo Regueira, julgado em 02 de
setembro de 2003)

Portanto, pelo exposto, carece de fundamento a Certido de Dvida Ativa ora ataca-
da, no tocante ao IRRF sobre servios prestados por pessoas jurdicas ou sociedades
civis, j tendo sido recolhidos os impostos ora exigidos, poca prpria e no montante
correto, devendo to somente ser corrigido o erro material que constou quando do
preenchimento do campo 02 (perodo de apurao) dos respectivos DARFs.
Demonstrados os pagamentos realizados, impe-se a retificao da Certido de D-
vida Ativa com a conseqente excluso dos valores relativos ao IRRF sobre servios
prestados por pessoas jurdicas ou sociedade civis.
Passa-se agora a demonstrar a manifesta improcedncia dos dbitos relativos ao
IRRF sobre juros pagos sobre o capital prprio, ante a correta compensao realizada.

III.2 DO PAGAMENTO DOS CRDITOS TRIBUTRIOS EXIGIDOS


TTULO DE IRRF SOBRE JUROS PAGOS SOBRE O CAPITAL PRPRIO
CORRETA UTILIZAO DA COMPENSAO

A parte do crdito tributrio relativa ao IRRF sobre os juros pagos sobre capital pr-
prio, da mesma forma, tem por fundamento um equvoco consignado na DCTF apre-
sentada para o 4 trimestre do ano de 2002. A existncia de erro material na DCTF
que o acarretou a constituio do crdito tributrio. Assim, uma vez sanado tal erro
no h que se falar em qualquer dbito subsistente em face da EMBARGANTE.
O equvoco anteriormente noticiado ficar evidente a partir do demonstrado abaixo.
O instituto dos juros sobre o capital prprio foi inserido na legislao brasileira
por meio da Lei n 9.249, de 26 de dezembro de 1995. Tal instituto tem por base o
incentivo para que os acionistas reforcem o capital de giro da empresa com recursos
prprios em detrimento dos emprstimos com terceiros. Suas disposies esto listadas
no artigo 9 daquele normativo:

Art. 9. A pessoa jurdica poder deduzir, para efeitos da apurao do lucro


real, os juros pagos ou creditados individualizadamente a titular, scios ou acio-
nistas, a ttulo de remunerao do capital prprio, calculados sobre as contas

FGV DIREITO RIO 154


PRTICA JURDICA IV

do patrimnio lquido e limitados variao, pro rata dia, da Taxa de Juros de


Longo Prazo TJLP.
1. O efetivo pagamento ou crdito dos juros fica condicionado existncia
de lucros, computados antes da deduo dos juros, ou de lucros acumulados e
reservas de lucros, em montante igual ou superior ao valor de duas vezes os juros
a serem pagos ou creditados. (Redao dada pela Lei n 9.430, de 1996).
2. Os juros ficaro sujeitos incidncia do imposto de renda na fonte
alquota de quinze por cento, na data do pagamento ou crdito ao beneficirio.
3. O imposto retido na fonte ser considerado:
I antecipao do devido na declarao de rendimentos, no caso de benefi-
cirio pessoa jurdica tributada com base no lucro real;
II tributao definitiva, no caso de beneficirio pessoa fsica ou pessoa
jurdica no tributada com base no lucro real, inclusive isenta, ressalvando o
disposto no 492;
5. No caso de beneficirio sociedade civil de prestao de servios, subme-
tida ao regime de tributao de que trata o art. 1 do Decreto-Lei n 2.397, de
21 de dezembro de 1987, o imposto poder ser compensado com o retido por
ocasio do pagamento dos rendimentos aos scios beneficirios.
6. No caso de beneficirio pessoa jurdica tributada com base no lucro real,
o imposto de que trata o 2 poder ainda ser compensado com o retido por
ocasio do pagamento ou crdito de juros, a ttulo de remunerao de capital
prprio, a seu titular, scios ou acionistas.
7. O valor dos juros pagos ou creditados pela pessoa jurdica, a ttulo de
remunerao do capital prprio, poder ser imputado ao valor dos dividendos de
que trata o art. 202 da Lei n 6.404, de 15 de dezembro de 1976, sem prejuzo
do disposto n 2.
8. Para os fins de clculo de remunerao prevista neste artigo, no ser con-
siderado o valor de reserva de reavaliao de bens ou direitos da pessoa jurdica, ex-
ceto se esta for adicionada na determinao da base de clculo do imposto de renda
e da contribuio social sobre o lucro lquido. [Grifos no constam do original]

A principal peculiaridade a ser tratada nestes Embargos Execuo a constante do


pargrafo sexto, do artigo 9, da Lei n 9.249/95, por meio da qual se possibilita/auto-
riza que o montante sujeito reteno de 15% (quinze por cento) pela fonte pagadora
seja compensado por ocasio do pagamento ou crdito de juros, a ttulo de remunera-
o de capital prprio, a seu titular, scios ou acionistas, desde que o beneficirio seja
pessoa jurdica tributada com base no lucro real.
Ora, esta particularidade representa com absoluta preciso a insubsistncia do dbi-
to constante da Execuo Fiscal ora atacada. Explica-se.
Primeiramente, cumpre informar que a ora EMBARGANTE pessoa jurdica tri-
butada com base no lucro real, como se infere pela leitura da DCTF apresentada em
relao ao 4 trimestre do ano de 2002 (__________). Desta forma, a premissa auto-
44
O pargrafo quarto do artigo 9 da
rizativa prevista no pargrafo sexto, do artigo 9, da Lei n 9.249/95, resta atendida. Lei n 9.249/95 foi revogado pela Lei
n 9.430/96.

FGV DIREITO RIO 155


PRTICA JURDICA IV

Por meio da Declarao de Dbitos e Crditos Tributrios Federais (DCTF) rela-


tiva ao 4 trimestre de 2002 (__________), a ora EMBARGANTE informou o dbito
apurado a ttulo de IRRF sobre juros pagos sobre remunerao de capital prprio
(artigo 9, da Lei n 9.249/95). O montante do dbito informado correspondia a R$
490.457,26 (quatrocentos e noventa mil, quatrocentos e cinqenta e sete reais e vinte
e seis centavos).
Dessa feita, plasmada na permisso constante do pargrafo sexto, do artigo 9 da Lei
n 9.249/95, a EMBARGANTE realizou a compensao, utilizando-se, para tanto, dos
seguintes valores:

R$423.567,90 (quatrocentos e vinte e trs mil, quinhentos e sessenta e sete


reais e noventa centavos) retidos pela SOTREQ S/A, inscrita no CNPJ sob o
n 61.064.689/0001-02 (o CNPJ que equivocadamente constou da DCTF
apresentada foi o de n 33.081.712/0001-31);

e R$ 66.889,36 (sessenta e seis mil, oitocentos e oitenta e nove reais e trinta


e seis centavos) retidos pela NOIL PARTICIPAES E COMCIO S/A,
inscrita no CNPJ sob o n 01.352.859/0001-22, por ocasio do pagamento
de juros sobre capital prprio em seu favor, na qualidade de scia de ambas em-
presas, como se depreende da leitura dos documentos societrios ora acostados
(_________________).

Assim, com a comprovao de que a ora EMBARGANTE figurava na qualidade de


scia das empresas ___________________ e ___________________ poca do
pagamento dos valores cobrados na Execuo Fiscal ora combatida, no restam dvidas
de que a mesma poderia se utilizar do instituto da compensao previsto no pargrafo
sexto, do artigo 9, da Lei n 9.249/95.
De modo a demonstrar a plausibilidade do direito ora invocado e a correo dos
procedimentos adotados pela EMBARGANTE, traz-se baila a demonstrao dos va-
lores retidos pelas empresas ___________________________ em nome da ora EM-
BARGANTE a ttulo de juros sobre o capital prprio.
O quadro esquemtico abaixo demonstra de forma induvidosa a certeza quanto aos
valores objeto da compensao realizada:

FGV DIREITO RIO 156


PRTICA JURDICA IV

DBITO APURADO A TTULO DE IRRF SOBRE JUROS SOBRE O CAPITAL PRPRIO

Perodo de Apurao Cdigo de Origem Valor do dbito


Receita
11/2002 5706 IRRF sobre juros pagos sobre R$ 490.457,26
o capital prprio

COMPENSAO INFORMADA NA DCTF DO 4 TRIMESTRE DE 2002 (__________)

Fonte retentora Ms da CNPJ Origem do crdito Valor Compensado


Reteno Crdito existente
___________ 11/2002 33081712/0001-31 IRRF sobre juros pagos so- R$ 423.567,90
bre o capital prprio
___________ 11/2002 01352859/0001-22 IRRF sobre juros pagos so- R$ 66.889,36
bre o capital prprio
TOTAL R$ 490.457,26

Sobre a compensao realizada pela ora EMBARGANTE, a Instruo Normativa


SRF n 600/05, que atualmente regulamenta a compensao de crditos em face da
Secretaria da Receita Federal do Brasil, assim dispe:

Art. 32. A pessoa jurdica optante pelo lucro real no trimestre ou ano-calen-
drio em que lhe foram pagos ou creditados juros sobre o capital prprio com
reteno de imposto de renda poder, durante o trimestre ou ano-calendrio da
reteno, utilizar referido crdito de Imposto de Renda Retida na Fonte (IRRF)
na compensao do IRRF incidente sobre o pagamento ou crdito de juros, a
ttulo de remunerao de capital prprio, a seu titular, scios ou acionistas.
1. A compensao de que trata o caput ser efetuada pela pessoa jurdica
na forma prevista no 1 do art. 26.
2. O crdito de IRRF a que se refere o caput que no for utilizado, durante
o perodo de apurao em que houve a reteno, na compensao de dbitos de
IRRF incidente sobre o pagamento ou crdito de juros sobre o capital prprio,
ser deduzido do IRPJ devido pela pessoa jurdica ao final do perodo ou, se for
o caso, compor o saldo negativo do IRPJ do trimestre ou ano-calendrio em que
a reteno foi efetuada.
3. No passvel de restituio o crdito de IRRF mencionado no caput.

A partir da leitura superficial dos documentos apresentados (_________________)


e do normativo acima transcrito, imperioso reconhecer que a ora EMBARGANTE:

FGV DIREITO RIO 157


PRTICA JURDICA IV

i) figurava na condio de scia das empresas _______________________


_________________________ poca do pagamento dos valores questiona-
dos nestes Embargos Execuo;

ii) ambas empresas realizaram a reteno dos seguintes valores R$423.567,90


(quatrocentos e vinte e trs mil, quinhentos e sessenta e sete reais e no-
venta centavos) retidos pela ____________, inscrita no CNPJ sob o n
__________________; e R$ 66.889,36 (sessenta e seis mil, oitocentos e oitenta
e nove reais e trinta e seis centavos) retidos pela ________________________
__________, inscrita no CNPJ sob o n __________________ durante o 4
trimestre do ano de 2002;

iii) a compensao foi corretamente realizada pela ora EMBARGANTE, em


ateno ao disposto pelo artigo 32, da Instruo Normativa SRF n 600/05;

iv) o equvoco incorrido no presente caso diz respeito apenas ao CNPJ in-
dicado para a ____________, tendo constado um CNPJ que j estava baixado
junto ao sistema da Secretaria da Receita Federal do Brasil desde junho de 2001
(__________). Tal erro material no tem o condo de desnaturar a compen-
sao realizada.

Dessa forma resta sobejamente demonstrada a correo dos procedimentos ado-


tados pela ora EMBARGANTE, salvo o equvoco quanto indicao do CNPJ da
_________________________, por ocasio da compensao realizada para pagamen-
to dos juros sobre capital prprio com a utilizao dos valores retidos pelas empresas
__________________________________________________, devidamente ampa-
rada pelo pargrafo sexto, do artigo 9, da Lei n 9.249/95.
Na situao acima descrita se verifica a ocorrncia de apenas um erro material, qual
seja, ao preencher sua DCTF e discriminar a compensao realizada, a ora EMBAR-
GANTE informou o CNPJ de uma das fontes retentoras ______________ de forma
equivocada. Isto porque, fez constar um CNPJ que j estava baixado junto ao sistema
da Secretaria da Receita Federal desde 29 de junho de 2001 (__________), quando, na
verdade, deveria ter informado o CNPJ n __________________ (__________),
eis que este o CNPJ correto e vinculado fonte retentora.
Tal equvoco no possui o condo de afastar a certeza quanto origem do crdito
existente em favor da ora EMBARGANTE, pois, tanto a informao constante dos va-
lores retidos pela _________________________ sobre pagamentos feitos em favor da
EMBARGANTE quanto o DARF recolhido por aquela empresa a ttulo de IRRF
sobre juros sobre o capital prprio (__________) para o perodo sob comento, foram
realizados sob o CNPJ correto, qual seja, o de n __________________, compro-
vando a regularidade da compensao realizada pela ora EMBARGANTE.
Dessa forma, diante da inequvoca ocorrncia de erro material, a ora EMBAR-
GANTE serve-se da presente para requerer a retificao de ofcio do CNPJ da empre-

FGV DIREITO RIO 158


PRTICA JURDICA IV

sa ____________ informado na DCTF apresentada para o 4 trimestre de 2002, de


modo que passe a constar o CNPJ n __________________, como deveria ter sido
indicado desde o princpio.
Assim, luz dos documentos trazidos aos autos, torna-se imperioso o cancelamento
do dbito que tem por fundamento o IRRF sobre juros pagos sobre o capital prprio
para o 4 trimestre de 2002, eis que absolutamente insubsistente, ante a demonstrao
de que todos os procedimentos realizados pela ora EMBARGANTE encontram escopo
na legislao de regncia. Como dito, o nico equvoco incorrido pela EMBARGAN-
TE diz respeito a um erro material quando do preenchimento de sua DCTF, o qual
no pode ter o escopo de desnaturar a compensao realizada, sob pena de venha a se
configurar o enriquecimento sem causa da EMBARGADA em detrimento da ora EM-
BARGANTE.
Ento, por mais este vis, impe-se o cancelamento da Certido de Dvida Ativa n
_________________, eis que pautada em dbitos que carecem da liquidez e certeza
inerentes e essenciais aos ttulos executivos, os quais no merecem subsistir luz das
demonstraes e comprovaes aqui realizadas.
Por fim, cumpre demonstrar que o pleito aduzido pela EMBARGANTE, qual seja,
a retificao de ofcio das informaes consignadas em DARFs e DCTFs preen-
chidos de forma equivocada, medida prevista nos atos normativos da Secretaria da
Receita Federal do Brasil, devendo ser aplicada com vistas a afastar a possibilidade de
que seja configurado bis in idem em detrimento da EMBARGANTE.

III.3 DA RETIFICAO DE OFCIO POR PARTE DA SECRETARIA DA


RECEITA FEDERAL DO BRASIL QUANDO DA OCORRNCIA DE ERROS
MATERIAIS EM DARFS E DCTFS

Os erros materiais incorridos pela EMBARGANTE nos DARFs e DCTFs


anteriormente mencionados ficaram demonstrados de forma inequvoca. Assim, a EM-
BARGANTE requer seja procedida a correo daqueles erros mediante procedimen-
tos de ofcio por parte da prpria EMBARGADA, nos termos previstos pela Instruo
Normativa SRF n 672, de 30 de agosto de 2006, no que se refere aos DARFs, e pela
Instruo Normativa RFB n 786, de 19 de novembro de 2007, no que diz respeito s
DCTFs.
Os atos normativos so claros: verificada a ocorrncia de erros materiais, somente
a Secretaria da Receita Federal do Brasil poder alterar as informaes originalmente in-
dicadas pelos contribuintes, in casu a EMBARGANTE. Ao menos o que se depreende
a partir da leitura do artigo 10, da Instruo Normativa SRF n 672/06, e artigo 11, da
Instruo Normativa RFB n 786/07, in verbis:
Instruo Normativa SRF n 672/06:

Art. 10. Independentemente de pedido, a unidade retificadora promover de


ofcio a retificao de DARF e DARF-Simples quando constatado evidente erro
de preenchimento do documento.

FGV DIREITO RIO 159


PRTICA JURDICA IV

Instruo Normativa RFB n 786/07:


Art. 11. A alterao das informaes prestadas em DCTF ser efetuada me-
diante a apresentao de DCTF retificadora, elaborada com observncia das
mesmas normas estabelecidas para a declarao retificada.
(...)
2. A retificao no produzir efeitos quando tiver por objeto alterar os
dbitos relativos a impostos e contribuies:
I cujos saldos a pagar j tenham sido enviados PGFN para inscrio em
DAU nos casos em que importe alterao desses saldos;
II cujos valores apurados em procedimentos de auditoria interna, relativos
s informaes indevidas ou no comprovadas prestadas na DCTF, sobre paga-
mento, parcelamento, compensao ou suspenso de exigibilidade, j tenham
sido enviados PGFN para inscrio em DAU;
(...)
3. A retificao de valores informados em DCTF, que resulte em alterao
do montante do dbito j enviado PGFN para inscrio em DAU, somente
poder ser efetuada pela RFB nos casos em que houver prova inequvoca da ocor-
rncia de erro de fato no preenchimento da declarao.

Ora, os artigos acima transcritos so claros ao reconhecer que nas hipteses de erro,
cabe EMBARGADA, por meio da Secretaria da Receita Federal do Brasil, proceder
com a correo das informaes originalmente indicadas, de modo a excluir os dbitos
que tenham por fundamento apenas informaes prestadas de forma equivocada.

No presente caso, verifica-se justamente a ocorrncia de erros materiais em relao


ao preenchimento de DARFs e DCTFs, o que determina a aplicao do disposto
no artigo 10, da Instruo Normativa SRF n 672/06, e no artigo 11, da Instruo
Normativa RFB n 786/07, respectivamente.

Assim, por mais este argumento, impe-se a necessidade de reviso dos dbitos eri-
gidos em face da EMBARGANTE, eis que os mesmos tm origem em erros materiais
incorridos quando do preenchimento dos DARFs e DCTFs anteriormente mencio-
nados. Uma vez excludos os dbitos decorrentes destes erros materiais, ser determi-
nada a extino da Certido de Dvida Ativa n _________________, como de direito.

IV DOS PEDIDOS

Diante do quanto at aqui exposto, a ora EMBARGANTE requer V Exa. que:

i) seja determinada a distribuio dos presentes Embargos Execuo por


dependncia Execuo Fiscal n ___________________ e, em consequncia,
a suspenso da mesma;

FGV DIREITO RIO 160


PRTICA JURDICA IV

ii) proceda com a intimao da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional para,


querendo, impugnar os presentes Embargos Execuo;

iii) no mrito, determinar a excluso dos valores relativos ao IRRF sobre


servios prestados por pessoas jurdicas ou sociedade civis da Certido de Dvida
Ativa n _________________, eis que os mesmos j foram objeto de recolhi-
mento no montante correto e poca prpria, tendo ocorrido mero equvoco
quando do preenchimento dos DARFs da EMBARGANTE;

iv) no mrito, determinar a excluso dos valores relativos ao IRRF sobre ju-
ros pagos sobre o capital prprio da Certido de Dvida Ativa n ___________,
eis que o mesmo foi objeto de recolhimento no montante correto e poca
prpria, tendo ocorrido mero equvoco quando do preenchimento da DCTF
da EMBARGANTE;

v) uma vez acolhidos os itens iii e iv, seja decretada a procedncia destes
Embargos Execuo, determinando-se a extino da Certido de Dvida Ativa
n _________________. Ademais, quando do trnsito em julgado de sentena
favorvel seja determinado o levantamento da garantia ofertada perante este D.
Juzo para oferecimento dos presentes embargos;

vi) a condenao da Fazenda Nacional em honorrios advocatcios na base de


20% (vinte por cento).

A EMBARGANTE atribui causa o valor de R$ 1.222.168,93 (hum milho, du-


zentos e vinte e dois mil, cento e sessenta e oito reais e noventa e trs centavos), que
corresponde ao montante do crdito tributrio ora questionado.
Protesta a EMBARGANTE pela produo de todas as provas em direito admitidas,
notadamente a prova documental superveniente e pericial, se necessrio for.
Ademais, nos termos do artigo 37, do Cdigo de Processo Civil, a EMBARGANTE
requer a juntada posterior do instrumento de mandato e demais atos societrios.
Consoante o disposto no artigo 39, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, requer
ainda a EMBARGANTE, sejam todas as notificaes, intimaes ou publicaes ati-
nentes ao feito realizadas em nome de seus advogados, ________________________
__________________________________________________________________

Termos em que
Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 17 de outubro de 2008

_____________________________

FGV DIREITO RIO 161


PRTICA JURDICA IV

EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL


DA 3 VARA DE EXECUO FISCAL DA SEO JUDICIRIA
DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Execuo Fiscal n ___________________

________________________________________________________, pessoa jur-


dica j devidamente qualificada nos autos do processo em epgrafe, vem, respeitosa-
mente, presena de V. Exa., por seus advogados que esta subscrevem, suscitar

EXCEODEPREXECUTIVIDADE

pelos motivos e fatos demonstrados adiante.

I DOS FATOS

Cuida-se a presente ao de Execuo Fiscal ajuizada em face de ____________


______________________________________________, adiante denominada RE-
QUERENTE, ao fundamento de que esta, em sua Declarao de Dbitos e Crdi-
tos Tributrios Federais (DCTF), teria declarado, mas no teria recolhido aos cofres
da EXEQENTE parcela relativa ao Imposto sobre a Renda referente ao Lucro Real
(IRPJ) para o terceiro trimestre de 1999, conforme se depreende da representao ilus-
trativa da Certido de Dvida Ativa (CDA) n __________________

CERTIDO DE DVIDA ATIVA N _________________


Perodo de Data de Ven- Valor Inscrito
Nmero da Declarao Origem
Apurao cimento (valor histrico)
Lucro Real relativo
000100199950146490 01/07/1999 29/10/1999 ao ano base/exer- R$ 6.166,77
ccio

FGV DIREITO RIO 162


PRTICA JURDICA IV

Cabe salientar que o valor inscrito em Dvida Ativa foi alcanado em virtude de
dbito informado a ttulo de IRPJ pela REQUERENTE, atravs de Declarao de
Dbitos e Crditos Tributrios Federais (DCTF), emitida em 11 de novembro de 1999,
no valor de R$ 9.153,64 (nove mil, cento e cinqenta e trs reais e sessenta e quatro
centavos) e dos pagamentos visualizados pelo sistema informatizado da Secretaria da
Receita Federal.
Em relao ao pagamento da quantia informada na DCTF, o sistema informati-
zado da Secretaria da Receita Federal visualizou apenas uma parte do montante como
efetivamente pago, qual seja, aquele realizado atravs do Documento de Arrecadao de
Receitas Federais (DARF), com perodo de apurao (PA) de 30 de setembro de 1999,
e no valor de R$ 2.986,87 (dois mil, novecentos e oitenta e seis reais e oitenta e sete
centavos) ____________.
Quanto ao saldo remanescente, no valor de R$ 6.166,77 (seis mil, cento e sessenta
e seis reais e setenta e sete centavos), no foram visualizados os demais pagamentos re-
alizados pela Secretaria da Receita Federal, ensejando a inscrio do dbito em Dvida
Ativa, como demonstra o esquema a seguir:

Esquema n 01:
Dbito Informado em 11 de novem-
DCTF R$ 9.153,64
bro de 1999

DARF Pagamento Efetuado R$ 2.986,87

CDA Valor Residual R$ 6.166,77

Desta forma, resta claramente delineada a origem do dbito perquirido pela presente
Execuo Fiscal.
Contudo, os demais pagamentos realizados pela ora REQUERENTE no fo-
ram visualizados em razo de mero erro no preenchimento da DCTF. Isto por-
que, os DARFS referentes aos perodos de apurao de julho e agosto de 1999
___________________ no foram relacionados ao pagamento, impossibilitando o
reconhecimento, por parte do sistema informatizado da Secretaria da Receita Federal,
do efetivo recolhimento desses valores.
Ademais, o real valor devido a ttulo de IRPJ para o terceiro trimestre de 1999 de
R$ 8.441,56 (oito mil, quatrocentos e quarenta e um reais e cinqenta e seis centavos),
como se infere a partir da informao constante da Declarao de Informaes Eco-
nmico-Fiscais da Pessoa Jurdica (DIPJ) do ano-calendrio de 1999 ____________.
O erro material constante da DCTF original relativa ao terceiro trimestre de 1999, foi
corrigido em Declarao Retificadora recebida pela Secretaria da Receita Federal em 31 de
agosto de 2004 ____________, ou seja, antes do ajuizamento da Execuo Fiscal em pauta.

FGV DIREITO RIO 163


PRTICA JURDICA IV

Porm, a par dos pagamentos realizados e da retificao daquela DCTF, a EXE-


QENTE, valendo-se de suas prerrogativas de constituio unilateral do crdito tri-
butrio, emitiu e encaminhou o respectivo dbito para inscrio em Dvida Ativa e
posterior cobrana judicial.
Como demonstrado, a presente Execuo Fiscal flagrantemente descabida, posto
que o IRPJ sobre o terceiro trimestre de 1999 foi recolhido integral e oportunamente
pela REQUERENTE e que mero erro no preenchimento de DCTF ensejou a presen-
te Execuo. Ora, a comprovao dos recolhimentos induvidosa a partir da apresen-
tao dos DARFS em anexo _______________________, bem como em relao
ao montante efetivamente devido a ttulo de IRPJ, como se verifica a partir da leitura
da DIPJ do ano-calendrio de 1999 ____________. Por fim, ressalte-se que o erro
constante da DCTF foi corrigido atravs de Declarao Retificadora, recebida pela
Secretaria da Receita Federal em 31 de agosto de 2004 ____________.
A seguir, passa-se a demonstrar de maneira clara o real valor de Dbito apurado de
IRPJ para o terceiro trimestre de 1999, para que no restem dvidas sobre o efetivo
recolhimento da totalidade do montante devido e do descabimento deste executivo.

II DO CRDITO TRIBUTRIO CONSTANTE DA EXECUO FISCAL


PAGAMENTO ERRO SIMPLESMENTE MATERIAL

Ressalte-se que, a inscrio em Dvida Ativa que serve de fundamento a esta Execu-
o Fiscal no considerou a DCTF retificadora apresentada pela ora REQUERENTE
em 31 de agosto de 2004, por meio da qual restou corrigido o dbito de IRPJ infor-
mado para o terceiro trimestre de 1999, passando a estar em linha com a informao
constante da DIPJ daquele ano-calendrio.
Neste sentido, primeiramente importante seja retificada a prpria inscrio em D-
vida Ativa, eis que a informao que lhe serviu de fundamento, a saber, a DCTF apre-
sentada em 11 de novembro de 1999, continha erro material em relao ao montante
do dbito apurado a ttulo de IRPJ, bem como em relao s informaes prestadas
sobre a forma em que se procedeu o pagamento daquele dbito. Ou seja, informou-se
que o pagamento teria se verificado com apenas um DARF quando, na verdade, o
pagamento foi realizado por meio de trs DARFS.
Nessa esteira, Douto Julgador, tomando como base o perodo de vencimento e o
cdigo da receita, verifica-se que efetivamente foram efetuados outros recolhimentos
relativos ao imposto devido e que no foram verificados pelo sistema informatizado da
Secretaria da Receita Federal.
Para tornar esta explicao mais clara, de forma que no restem dvidas acerca do
pagamento dos dbitos a ttulo de IRPJ referentes ao terceiro trimestre de 1999,
apresentar-se- anlise discriminada onde sero descritos os respectivos Documentos
de Arrecadao de Receitas Federais (DARFS) comprobatrios dos pagamentos. No
esquema abaixo leva-se em considerao o dbito do IRPJ efetivamente apurado,

FGV DIREITO RIO 164


PRTICA JURDICA IV

qual seja, o constante da DIPJ do ano-calendrio de 1999 e que constou da DCTF


retificadora apresentada em 31 de agosto de 2004.

Esquema n 02:

DECLARAO DE DBITOS E CRDITOS TRIBUTRIOS FEDERAIS


Recebimento da Trimestre de Origem cdigo de Dbito Data de
DCTF pela SRF Apurao receita vinculado apurado Vencimento
3 Trimestre de Lucro Real relativo ao ano
31/08/2004 R$ 8.441,56 29/10/1999
1999 base/exerccio 0220

DOCUMENTOS DE ARRECADAO DA RECEITA FEDERAL


Perodo de Cdigo da Valor
CNPJ Valor da receita Data do
Apurao receita Recolhido
(campo 03) (campo 07) Recolhimento
(campo 02) (campo 04) (campo 10)
07/1999 36167492/0001-51 0220 R$ 3.141,64 R$ 3.141,64 31/08/1999
30/08/1999 36167492/0001-51 0220 R$ 2.313,05 R$ 2.313,05 30/09/1999
30/09/1999 36167492/0001-51 0220 R$ 2.986,87 R$ 2.986,87 29/10/1999
Total: R$ 8.441,56 R$ 8.441,56

O esquema n 02 demonstra que ocorreu mero erro no preenchimento da DCTF


original, apresentada em 11 de novembro de 1999, quanto ao montante efetivamente
devido. Tal equvoco se torna ainda mais claro a partir da verificao da informao
constante da DIPJ relativa ao ano-calendrio de 1999 ____________ para o dbito
apurado a ttulo de IRPJ para o terceiro trimestre daquele ano.
Por sua vez, a informao constante da DCTF original foi retificada pela ora
REQUERENTE com a apresentao da DCTF retificadora apresentada em 31 de
agosto de 2004 ____________, corrigindo o valor do dbito para R$ 8.441,56 (oito
mil, quatrocentos e quarenta e um reais e cinqenta e seis centavos), de acordo com as
normas estabelecidas pelo artigo 10, pargrafo 3, da Instruo Normativa da SRF n
482, de 21 de dezembro de 2004.
Quanto ao equvoco constante da informao sobre a forma pela qual se deram
os pagamentos a ttulo de IRPJ para o terceiro trimestre de 1999, a verificao
ainda mais cristalina, bastando observar o cdigo de receita e os perodos de apurao
constante do Esquema n 02 e comprovados pelos DARFS anexados presente
____________________ Tal anlise suficiente para que sejam reconhecidos os pa-
gamentos realizados pela ora REQUERENTE, impondo-se, de plano, a retificao da
Certido de Dvida Ativa.
Ignorar essas necessrias retificaes, importar em enriquecimento sem causa da
Unio Federal/Fazenda Nacional em face da ora REQUERENTE, o que no se ad-
mite luz do melhor direito. Da mesma forma, a verificao aqui requerida pode ser

FGV DIREITO RIO 165


PRTICA JURDICA IV

efetivada de plano por este D. Juzo, sendo desnecessrio o oferecimento de embargos


execuo, como se passa a demonstrar.

III DO CABIMENTO DA EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE A


DESNECESSIDADE DE OFERECIMENTO DE EMBARGOS EXECUO

Inicialmente, cumpre destacar que a apresentao de anterior Exceo de Pr-Exe-


cutividade nos autos em nada obsta a nova apresentao de exceo pela ora REQUE-
RENTE, mesmo porque so trazidos a lume novos fatos que servem para elidir a certeza
e a liquidez do ttulo executivo que serve de fundamento a este executivo.
De toda sorte, consolidou-se, na doutrina e jurisprudncia brasileira, o entendimen-
to que, apesar do processo executivo no comportar cognio aprofundada, devendo a
mesma ocorrer em sede de Embargos Execuo quando o Juzo j estiver devidamente
garantido pela penhora do montante reclamado, determinadas matrias que devem ser
conhecidas pelo Juiz de ofcio, e que levam a nulidade ou extino da execuo, podem
e devem ser alegadas e examinadas antes mesmo de ocorrer qualquer constrio de bens
do executado.
Com efeito, no seria crvel admitir-se que, diante de determinadas questes, as
quais podem ser verificadas de plano pelo Magistrado, sem a necessidade de um exame
mais aprofundado e acurado, sofresse a ora REQUERENTE o gravame que acompanha
todo processo executrio, tendo que garantir o Juzo com o seu patrimnio quando o
ttulo que embasa a execuo no preenche os requisitos de liquidez e certeza exigidos
pela norma legal.
A Exceo de Pr-Executividade no se destina, assim, a realizar uma cognio ante-
cipada do mrito que respaldou o surgimento daquele ttulo. Essa visa, sim, demonstrar
antecipadamente, de modo a impedir que ocorra privao flagrantemente indevida dos
bens do executado no montante constante da presente Execuo, devendo esta ser ful-
minada em seu nascedouro por faltar ao ttulo a mnima condio para que este goze
dos benefcios do processo executivo.
Tais matrias passveis de serem alegadas na Exceo de Pr-Executividade, repita-se,
devem ser aquelas que competem ao conhecimento de ofcio do Magistrado, dentre as
quais esto a prescrio e a decadncia, a ausncia flagrante de um pressuposto formal
do ttulo e, sem dvida alguma, o PAGAMENTO.
In casu, certo que a Certido de Dvida Ativa goza de presuno de liquidez e
certeza conferida pela lei, porm, tal presuno deve ceder e ser imediatamente afastada
pelo Magistrado diante da comprovao inequvoca, como ora se faz, do pagamento do
montante relativo ao IRPJ para o terceiro trimestre de 1999.
Desnecessria, assim, a propositura de Embargos Execuo a fim de comprovar
o pagamento efetuado. Desnecessrio e injusto, contrrio aos ditames da boa-f e da
justia que devem nortear as relaes jurdicas. No se pode exigir da REQUERENTE
que esta, mesmo comprovando que j realizou o pagamento do valor do dbito apurado
sobre IRPJ para o terceiro trimestre de 1999, venha sofrer a constrio de seus bens,
imputando-lhe nus imotivado e carente de fundamento.

FGV DIREITO RIO 166


PRTICA JURDICA IV

Nesse diapaso, precisa a lio de CANDIDO RANGEL DINAMARCO, citado


pelo eminente Ministro do Superior Tribunal de Justia, Antonio de Pdua Ribeiro, em
despacho proferido, in verbis:

(...) seria absurdo considerar o Juiz obrigado a deferir ao exeqente a realiza-


o do processo executivo, quando visivelmente a execuo no for admissvel ou
deixar que a execuo se instaure com a constrio (sic) patrimonial inicial sobre
o patrimnio do executado (penhora), para se apreciar a questo da existncia
do ttulo somente em eventuais embargos, constitui grave e ilegal inverso sis-
temtica. (Despacho proferido na Petio n 1.206/AM, publicado na Revista
Dialtica de Direito Tributrio n 55/198)

E, prossegue o ilustre Ministro:

(...) por demais repetitivo dizer-se, que no exerccio da atividade jurisdi-


cional no se pode desprezar seja qual for a natureza do processo, os requisitos
que lhe condicionam a existncia e validade, constantes da condio da ao,
pressupostos processuais e em se tratando de execuo a observncia de um re-
quisito especfico a existncia de ttulo executivo que represente uma obriga-
o lquida, certa e exigvel, cuja ausncia desse requisito gera nulidade absoluta
do referido processo.

Ressalte-se, ainda, que o acolhimento da Exceo de Pr-Executividade para o co-


nhecimento das matrias acima relacionadas e, especialmente, em casos de pagamento,
j matria pacfica em nossa jurisprudncia, mesmo em sede de Execuo Fiscal, como
se verifica dos arestos abaixo:

PROCESSO CIVIL EXECUO FISCAL PR-EXECUTIVIDA-


DE POSSIBILIDADE.
1. Pela sistemtica do CPC, s por embargos pode o executado impugnar a
execuo.
2. Possibilidade de, independentemente do ajuizamento da ao incidente,
alegar-se nos autos da execuo todas as objees, tais como pagamento, deca-
dncia ou nulidade, a PR-EXECUTIVIDADE.
3. A pr-executividade s vivel quando a objeo evidente, no depen-
dendo da realizao de provas.(...)
(AC 1997.01.00.040383-5/DF, Rel. Juza Eliana Calmon da 1 Turma do
TRF 1 Regio, julgado em 26 de novembro de 1997)

PROCESSO CIVIL EXECUO FISCAL EXCEO DE PR-


EXECUTIVIDADE DO TTULO.
I A chamada exceo de pr-executividade consiste na faculdade, atribu-
da ao executado, de submeter ao conhecimento do Juiz da Execuo, indepen-
dentemente de penhora ou de embargos, determinadas matrias prprias da ao

FGV DIREITO RIO 167


PRTICA JURDICA IV

de embargos do devedor. Admite-se tal exceo, limitada porm sua abrangncia


temtica, que somente poder dizer respeito matria suscetvel de conhecimen-
to de ofcio ou a nulidade do ttulo, que seja evidente e flagrante, isto nulidade
cujo reconhecimento independa de contraditrio ou dilao probatria.
(Agravo de Instrumento n 97.02.36130-3/RJ, Rel. Castro Aguiar, 2 Turma
do TRF 2 Regio, publicado no Dirio a Justia em 13 de outubro de 1998)

Resta induvidoso, portanto, o cabimento da presente Exceo de Pr-Executividade


por tratar-se de flagrante caso de execuo indevida, em decorrncia de j ter ocorrido o
PAGAMENTO do valor relativo ao dbito apurado sobre IRPJ referente ao terceiro
trimestre de 1999.

IV DO PEDIDO

Ante todo o exposto, requer a este Douto Juzo o acolhimento da presente Exceo
de Pr-Executividade, para:

01) que sejam reconhecidos os pagamentos efetuados FAZENDA NACIONAL,


comprovados pelos DARFS acostado presente ___________________, referentes
ao Imposto sobre a Renda ora indevidamente exigido, largamente demonstrado pelos
Esquemas ns 01 e 02, ressalvando-se que a simples ocorrncia de erro material no
pode ensejar enriquecimento sem causa da EXEQENTE, conferindo-se plena e geral
quitao do real montante explicitado pelos referidos esquemas; e

02) seja reconhecida a incorreo constante da DCTF apresentada em 11 de no-


vembro de 1999, adotando-se como correto o montante indicado na DIPJ daquele
ano ____________ e na DCTF Retificadora apresentada em 31 de agosto de 2004
____________.

03) seja extinta a presente Execuo Fiscal, com base no artigo 26, da Lei n
6.830/80, eis que o pagamento se realizou poca prpria.

Consoante o disposto no artigo 39, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, requer


ainda a REQUERENTE, sejam todas as notificaes, intimaes ou publicaes ati-
nentes ao presente feito realizadas em nome de seus advogados, __________________
__________________________________________________________________
__________________________________________________________________
__________________________________________________________________
______________________________________

Termos em que,

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PRTICA JURDICA IV

Pede Deferimento.
Rio de Janeiro, 05 de fevereiro de 2007

___________________________.
_____________________________
_____________________________
_____________________________ _____________________________

FGV DIREITO RIO 169


PRTICA JURDICA IV

JANSSEN HIROSHI MURAYAMA


Possui graduao em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro
(2002) e graduao em Cincias Contbeis pela Universidade do Estado do Rio de
Janeiro (2007). Atualmente o scio de Murayama, Navarro e Botelho Advoga-
dos responsvel pela rea tributria.

FGV DIREITO RIO 170


PRTICA JURDICA IV

FICHA TCNICA

Fundao Getulio Vargas

Carlos Ivan Simonsen Leal


PRESIDENTE

FGV DIREITO RIO


Joaquim Falco
DIRETOR
Srgio Guerra
VICE-DIRETOR DE PS-GRADUAO
Evandro Menezes de Carvalho
VICE-DIRETOR DA GRADUAO
Thiago Bottino do Amaral
COORDENADOR DA GRADUAO
Rogrio Barcelos Alves
COORDENADOR DE METODOLOGIA E MATERIAL DIDTICO
Paula Spieler
COORDENADORA DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES E DE RELAES INSTITUCIONAIS
Andre Pacheco Mendes
COORDENADOR DE TRABALHO DE CONCLUSO DE CURSO
Marcelo Rangel Lennertz
COORDENADOR DO NCLEO DE PRTICA JURDICA CLNICAS
Cludia Pereira Nunes
COORDENADORA DO NCLEO DE PRTICA JURDICA OFICINAS
Mrcia Barroso
NCLEO DE PRTICA JURDICA PLACEMENT
Diogo Pinheiro
COORDENADOR DE FINANAS
Rodrigo Vianna
COORDENADOR DE COMUNICAO E PUBLICAES
Milena Brant
COORDENADORA DE MARKETING ESTRATGICO E PLANEJAMENTO

FGV DIREITO RIO 171