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HISTRIA DO DIREITO

Estado corporativo(ANTIGO REGIME)

O estado moderno que surge a partir do sculo XV NO provoca uma ruptura com o perodo
medieval! O Estado que surge um Estado que permanece com a ordem do Antigo Regime,
que s de modernizam com o Estado burgus, no sculo XIX, o Estado nao, com uma nova
configurao de cidadania, e que ento muda o Direito. O Estado que existe entre o 15 e o 19,
ainda o antigo regime. O absolutismo, juridicamente, um equivoco j que o rei no
controlava nenhuma parte do jurdico, no criava as leis, no era ele que regia o judicirio,
existiam muitas fontes do direito, o particularismo reforava essa ideia. Permanece no Antigo
regime o PLURALISMO JURDICO, as leis regias deveriam valer mais que as outras. A soberania
s vai passar a existir quando se constitui a lgica de pblico, de sociedade nica. um estado
misto, um perodo de transio entre feudalismo e capitalismo, segundo Marx. Mesmo as leis
rgias no tem a pretenso de ser A fonte do direito (como eram os costumes e as doutrinas),
e sim, aumentar o nmero de fontes do direito, engrossou o caldo do nmero de fontes de
direito, pois a primeira lei que o individuo procura a da ordem que se participa., vale mais a
lei particular, a lei pequena que a lei menos do rei. Os doutrinadores, que encontram solues
jurdicas para os problemas legislativos, sendo eles grande fonte do direito tambm, o
conhecimento jurdico cresceu e ficou mais sofisticado. O poder local um dos grandes
limitadores do poder rgio, aquele capaz de dizer o direito prprio, particularmente em
Portugal -> concelho -> cmara -> administrar o legislativo e o judicirio ( e assim, o poder real
fica ainda mais limitado)

Economia do dom (Maxal Mauss): aqueles que ganham o dom do senhor, fica de retribu-
lo, existe uma roca e favores entre o Rei e as elites, troca de favores, e tais favores estavam
acima da lei, o que contribua para a diminuio das Leis rgias.

Sociedade corporativa: os indivduos no existem, seus direitos no existem, quem existe a


ordem a qual ele pertence, o direito vale para toda a ordem (particularismo: cada grupo na
prpria lei), o que fortalece o pluralismo jurdico; permanece a lgica medieval; de
separao social; grupo social organizao orgnica: a cabea da famlia, quem comanda
juridicamente a famlia o senhor.

No antigo regime no havia separao entre estado e sociedade civil: iurisdictio, direito
individual, os corpos ainda tem a capacidade de dizer o direito. Ento, os Estados vo comear
a tentar se consolidar, durante o sculo XVI, centralizando o direito.

Medievo: o prncipe deve estar profundamente vinculado com as virtudes crists, existindo, na
verdade uma pluralidade de condutas em relao s virtudes crists. O Moderno rompe com
essa ligao entre tica x poltica, sendo que os tericos que mais o fazem so Hobbes e
Maquiavel. O Antigo Regime era muito religioso, como por exemplo, a Inglaterra. Os
iluministas e liberalistas so aqueles que vo tentar romper com tal regime. Em Portugal dois
autores italianos fizeram muito sucesso Tommaso Campanella(De Poltica) e Giovanni
Botero(Razo de Estado e Monarquia Espanhola), que vo contra Maquiavel e Hobbes, e
estabelecem a relao tica x poltica, acreditando que um Rei que no segue tais valores
acabam por ter tiranos no poder, se submetem lei. O Iluminismo em Portugal s aparece
com Marques de Pombal, que no era nem rei, mas que trouxe a centralizao, e a partir da
trouxe o pensamento moderno para Portugal. Acreditam em um Estado que no se preocupa
com continuidade territorial, e sim, territrios alm-mar (como fizeram Portugal e Espanha).

->Frei Antonio de Beja x Maquiavel: rei temido ou amado?

-> Jeronimo osorio foi era um dos conselheiros de D. Sebastio. As virtudes eu o futuro
soberanos devem cultivar: a temperana a sabedoria, a magnanimidade e a fortaleza.

-> No poder republicano o poder central est na lei, no bem comum, permanecendo a lgica
aristotlica de justia, se mantendo a limitao do poder rgio, seguindo o temperamento
virtuoso da igreja, comportamento religioso, portanto, no h nada mais equivocado que
chamar o rei de absolutista, o iluminismo portugus tem caractersticas prprias.

ESCOLAS JURDICAS TARDO-MEDIEVAIS

Doutrina -> juristas


O direito antes estava vinculado com a tradio do ius comuni, inaugurada pelos
glosadores e comentadores (pluralismo e natureza), est voltado a influencia clara de
Aristteles e So Tomaz de Aquino, vinculado com o empirismo, valorizao da
experincia jurdica medieval, reicentrismo, efetividade > validade.
Na transio volta o pensamento platnico, o direito est dialogando com a
hegemonia da efetividade e do mundo emprico, mas surge uma ideia de que
conceitos abstratos so superiores, assim como segurana jurdica e efetividade, um
direito mais ligado a conceitos, neo-platonico.

->Escola culta-humanista= tradio francesa, Mos galius(humanismo), humanismo em


termos gerais, com a pretenso de reatar a cultura clssica do direito, principalmente o direito
romano, revendo o que foi feito pelos glosadores e comentadores, retirando a filtragem que
esses fizeram, resgatando o dto romano clssico, seria como uma segunda reviso do dto
romano, tambm um direito adaptado a realidade deles.

1)Depurao histrica e filolgica dos textos romanos, pegando os textos jurdicos romanos e
tentam depurar deles o filtro os glosadores e comentadores, tentando adequar o texto
romano, tornando-o puro, resgatando a sua verdade, embora sempre havendo uma
interpretao durante tal leitura

2) Sistematizao, pretendendo a integrao todas as partes numa ordem coerente e sem


contradies internas, contra a ordem do ius commune e pluralista que catica e
contraditria. O direito de torna mais racional do que natural. O ensino jurdico tambm se
volta mais a uma preocupao com a analise legal do que com a analise das tradies, muito
mais ligada aos princpios.

-> Escola alem= procura o diferente do novo resgate culto e clssico, na Alemanha se tem um
questionamento sobre a recepo do dto romano. Usus modernus pandectarum(uso
moderno dos princpios do dto romano)- filtrar esse resgate, recepcionando
nacionalmente(autoridade local, tribunais e prncipe, eles que filtram como e o que ser
adequado as realidades locais) o direito romano de forma prtica, pois no existe uma
recepo pura, se focando em como se adequar ao local, reforando a lgica praxista, no se
perdendo nos doutrinadores e como pensam as lgicas jurdicas, que talvez fique distante o
que realmente acontece nos tribunais. Aqui volta o empirismo. Preocupao maior com a
histrica jurdica nacional (dos vrios principados ainda no unidos como Alemanha),
estudando assim a recepo do direito romano, observando quais foram os direitos e
princpios romanos que foram absorvidos pelo jurdico alemo. O direito local era muito
importante para essa escola, todo o sistema de cada particular. O ensino jurdico aqui tambm
diferente, se focando na prxis, que so locais. Primazia local > geral; prtica > doutrina;
pluralidade > sistematicidade.

Sc XII romano ius comune

Sc XV Estado corporativo prncipe(lei) - com o apoio da escola franciscana mais para a


metade do sc

Sec XVI Tardo Medieval mos galius

- pandectista

Todas esses elementos ainda tero ligao com a idade mdia, s no sc XIX, com a mudana
na formao dos estados que efetivamente se forma o pensamento jurdico moderno.

JUSNATURALISMO MODERNO

XII So Toms de Aquino resgate aristotlico escola escolstica- Direito Divino, Deus
como primeira causa, a natureza a ordem no mundo como segunda causa

- So Toms de Aquino, na esteira de Aristteles, aceitava a existncia de uma ordem natural


das coisas, tanto fsicas, como humanas, ordem j constada pelos clssica e que era
confirmada pela crena crist num Deus inteligente e com e criador e ordenador do mundo. A
cada espcie teria atribudo Deus como causa primeira e uma lei natural como causa segunda(
o fogo sobe, os corpos pesados caem, etc. ), exceto por interveno extraordinria de Deus,
que ento seria um milagre.

-Ideia de direito natural segundo So Tomas de Aquino: A partir de uma pesquisa dos fins do
homem e do seu contributo para o plano de criao, elaborar as regras que deviam presidir
pratica humana, de modo a que esta resultasse adequada aos desgnios de Deus, quanto a vida
em sociedade e quanto ao lugar do homem na totalidade dos seres criados. Tais regras, umas
formuladas na Escritura (direito divino), outras da ausentes mas manifestadas pela prpria
ordem do mundo e atingveis pelo intelecto, se bem ordenado, constituem o direito natural.
So Tomas combinava a sua confiana na capacidade do homem para conhecer a ordem do
mundo com o sentimento de que este conhecimento no podia ser obtido por processos
estritamente racionais. O intelecto no se compe apenas de faculdade de raciocnio (razo),
mas tambm de faculdade morais (virtudes). Nomeadamente, o raciocinar sobre a ordem das
coisas dependia da virtude da bondade, ou seja, da capacidade moral de perceber o sentido
global da ordem e, por isso, de distinguir o justo do injusto. Da que a razo tenha que ter um
qualificativo moral para ser eficaz tem que ser uma boa razo. Por outro lado, a mobilidade
essencial das coisas humanas, provocada pela existncia de liberdade no homem, levava a que
no fosse possvel estabelecer ema cincia do direito natural que desembocasse na
formulao de um cdigo do regras permanentes. Tudo o que se podia afirmar, neste domnio,
era a existncia de um vago e formal principio de que se deve fazer o bem e evitar o mal.

XVI Humanismo razo Fransciscanos : voluntarismo e nominalismo

XVII XVIII Escola Ibrica do Dto Natural (Escolstica Ibrica)- Jusracionalismo: a diferena
est na concepo de natureza

1)Laicizao do direito natural, levando as ultimas consequncias a teoria das causas segunda,
a natureza que dita tudo, independentemente de Deus, dispensando a causa primeira da
lgica tomista, colocando a ordem natural do mundo primeiro.

2) Razo individual: o direito passa a estar presente no homem e no mais na natureza,


passando a ser fruto da interpretao racional que o homem faz sobre a natureza que faz com
que ele organize a sociedade, deslocando a ordem da natureza objetiva para a ordem racional.
o fim do jusnaturalismo pr-moderno, sendo um jusracionalismo, as leis naturais so apenas
a inspirao. A razo deve ser uma razo adequada, pr-orientada, reta ligao direta com
Descartes, quando se tem o individuo podendo pensar sozinho, num pensamento ordenado.
(humanismo central nessa escola)

3) Logicizao do direito transformar o direito em algo lgico, que comeou a sistematizar o


direito, dando a aparncia de um sistema sem caos e coerente, por meio de mecanismos
lgicos, um direito deduzido, de um geral para o particular, deduo de das normas a partir de
princpios abstratos. A crena na razo e nos mecanismos lgicos, postos em honra pelo
nominalismo, vai fazer com que se julgue possvel encontrar o direito por via dedutiva. Pela
primeira vez nos tempos modernos, possvel deduzir, a partir dos princpios racionais do
direto, regras jurdicas precisas e com contedo, eternas e imutveis.

-Ainda Aristotlico, que acredita numa ordem natural e na hierarquia(dar o igual para os iguais
e o diferente para os diferentes), mistura-se o pensamento tomista e ainda conta com uma
contribuio cultural e filosfica do humanismo(ento no seu auge) e no estranha a muitos
temas da filosofia franciscana.

-A Escola Ibrica do Dto Natual

JUSNATURALISMO RACIONAL

- Estoicos: humanismo, centelhas logos (racionalismo)

- Para os estoicos, a natureza a causa, o esprito criador e ordenador que d movimento ao


mundo e que transforma num mundo ordenado. Quando ao esticos afirmam que a natureza
a fonte de direito, o que querem dizer uma destas duas coisas. Ou que o direito deve seguir
os dados naturais, dobrar-se ao detino, s instituies existentes, s inclinaes que a
natureza colocou em ns. Ou, uma vez que h uma centelha de razo na alma dos homens,
que ele deev basear-se nos comandos da razo.

- Mais radicais que a Escola Ibrica, ruptura mais radical com o mundo anterior, com a
escolstica e Aristteles, mantendo apenas a ideia que existe a lei natural eterna e imutvel e
est presente em todos os homens como uma centelha da razo de Deus(na escola anterior, o
teocentrismo que dominava, a lei era natural e era Deus que coordenava tudo)

- Razo x instinto diferenciao do animal, capacidade de domesticar as paixes e manter


uma conduta racional.

-Leis de carter lgico, claro, precisas, certas, gerais e racionais; pretendendo ordenar o
mundo de forma clara, simples, de forma no contraditria e no casusta, havendo vrias
interpretaes de cada caso.

- Descartes: a verdade est em interrogar a si mesmo, reflexo individual e ligao com as


cincias puras, como a matemtica e sua lgica(busca-se assim no jusracionalismo, o
objetivismo, a lgica matemtica, das cincias puras aplicada nas cincias sociais).

1) axioma da natureza do homem( instinto de conservao de todos os homens)

2) Procedimentos dedutivos (estabelecimento de normas pararegular a vida entre os


indivduos)

-H uma centelha de razo na alma de todos, que devem se basear nos comandos da razo,
como pe os esticos, e Cicero coloca em toda sua obra. Esta doutrina segue basicamente 3
comandos: 1) Existe uma lei natural, eterna, imutvel, promulgada pelo Ordenador do mundo.
2) Tal lei est presente em todos, podendo ser encontrada por todos, desde que sigam as
evidencias da boa razo, ou seja, da razo do homem que respeita suas inclinaes naturais.3)
Este direito constitudo por normas precisas, por leis gerais, certas e claras, de tal modo que
no necessrio um tcnico de direito para interpretar. A declarao do direito no ,
portanto, uma tarefa rdua, precedida de uma cuidadosa observao e ponderao de cada
caso concerto, mas uma simples extrao das regras de viver que a boa razo sugere a cada
um. E tambm no uma tarefa limitada seus resultados, pois nem a lei natural est sujeita
contingencia dos tempos e dos lugares, nem a razo humana tem dificuldades de conhecer.

REVOLUES BURGUESAS E ABSOLUTISMO JURDICO

- Revolues burguesas => controle absoluto do jurdico- Estado(tese de poder contratualista


entre Estado e povo, vem da toda a ideia de representatividade) o nico que poderia ser a
fonte das leis, tendo que passar necessariamente pelo legislativo.

Direito= Lei Ius= Lex

O Absolutismo no tinha o poder absoluto do legislativo, no entanto, na democracia burguesa,


o poder legislativo era oligrquico.

A segurana jurdica fruto da burguesia, que necessita de um controle maior das normas,
uma consolidao da economia com o respaldo jurdico. H que se ter tambm a CERTEZA de
uma concretude, uma certeza, uma garantia, para que possa se tornar segura.

Ordem jurdica burguesa= burguesia que controla o Estado, favorecendo suas metas, seus
objetivos, seu estilo de vida. O Estado visto como objeto de cincia, cincia poltica. Surge
tambm o positivismo, que coloca o Estado como fonte principal do dto., com a ideia de
objetivismo e progresso, a diferenciao de sujeito e objeto, para que seja uma verdade plena
de acordo com esse mtodo. Ontologia o que o estado? Criao de conceitos, tentar
chegar a essncia das coisas, de acordo com a racionalidade.

Estado tem uma relao entre razo e vontade, esses dois elementos se mesclam na relao
da essncia do que vai ser o Estado contemporneo. H uma separao definitiva entre Estado
e sociedade civil, que havia se iniciado no pr-modernismo.

Liberal= combinar Estado, vontade e razo, visto como a soma das liberdades e vontades
individuais.

Absolutistas e jacobinos, veem o corpo poltico como entidade nova, colocando a razo como
maior que a vontade, o Estado maior do que somente vontades, objetivo racional e puro do
Estado que perseguido.

No nazismo, a vontade que controlava, era a vitria das massas que era garantida pela
constituio. Montesquieu j desloca a ordem para a razo, racionalizando ao carter muito
prximo ao absolutismo.

ESTADOS NACIONAIS E DIREITO NO ANTIGO REGIME

1. Estados nacionais= sistematizao(ordenaes, manuelinas, afonsinas, filipinas-


ordenaes no so cdigos, pois no existe uma coerncia interna e nem
interdependncia das partes legislativas e uma hierarquia, portanto)
2. Direito no Antigo Regime= pr-modernas(pluralismo jurdico, jusnaturalismo, iuris
dictio)
3. Codificao= generalizao, hierarquia de fontes para a consolidao de uma nova
lgica jurdica, lei ligada ao Estado, segurana jurdica), modernizando.
4. Direito jusracionalista; direito radicado na razo de onde eu retiro princpios e so um
norte para a constituio da lei; tendo forte influencia da lgica mecnica das cincias
naturais; surgimento da cincia do direito, cincia jurdica; ideia de progresso, de
chegar ao patamar mais alto da cincia jurdica, o mais perto que chegaremos do
Direito auge, do Direito platnico; vinculao completa do Estado e Direito.
5. Humanismo, recuperao da lgica romana, reviso daquilo que foi feito por
comentadores e glosadores, surgimento do sujeito de direito, jusracionalismo
moderno.
6. Ao prncipe cabe o poder de imprium, tem sua prpria lei, superando a iuris dictio, o
direito natural dito pelos corpos daquela sociedade corporativa, esses corpos vo
perdendo sua legitimidade e superando as fontes naturais que vinham dos corpos.
7. No h mais corpos mais dizendo o direito, o Estado que CRIA o direito, os corpos vo
sendo esvaziados dessa funo.
8. No existe mais a lgica da factualidade, no existe mais o reicentrismo, os fatos do
cotidiano so agora previstos racionalmente pelo estado de forma abstrata, no mais
o direito concreto, emprico.
SISTEMA JURDICO E CODIFICAO
1. XIX- Revolues Burguesas: Estado democrtico de dto(controle jurdicomonoplio
legal)
2. Esse novo estado pressupe que a lei igual vontade geral
3. Cincia ligada ao modernismo, orientando o jurdico para o mais tcnico, para o
positivismo, uma inveno ocidental (particularmente o francs, que com Napoleo
traria a laicalizao do Estado)
4. Sistema estruturado e coerente, um sistema que pressupe a superao das
contradies internas ao sistemas, superao do pluralismo e que leva a pirmide de
Kelsen, a hierarquia das normas.
5. CODIFICAO: um termo polissmico, com vrios sentidos, deve-se desnaturalizar o
conceito.
-Weber: modernidade, unificao e sistematizao do direito, que vem
a partir do imperium do prncipe e os estados modernos
6. A lgica romana chega s codificaes por dois filtros: no sculo XII com os glosadores
e comentadores; no sculo XVII-XVIII mos galius, usus modernus pandectarum
7. Consolidao legal veio pelo carter cientfico e que agora tornou o sistema ordenado.

Brasil Colonial

1.1 Portugal: formao do Estado e justia; organizao poltico-jurdica dos


Domnios Portugueses

(anos 20 e 30 do sc XX) Antes disso, no havia muito incentivo a historiografia.


No sc XIX teve um indicativo de linha historiogrfica a se seguir, feita por Von
Martius. Varnhagen cria o primeiro livro intitulado Histria do Brasil, baseado no
positivismo histrico (poltico), grandes personagens. Instituto histrico geogrfico
brasileiro, vinculado ao poder poltico. Vai ser o primeiro historiador a fazer um
elogio a colonizao portuguesa, vendo a colonizao como uma obra privada dos
portugueses. O principal personagem o senhor de escravo portugus que veio
para o Brasil. Portugal, pas pequeno, conseguiram colonizar as suas colnias, com o
apoio privado desses senhores. Essa perspectiva vai ser questionada a partir dos
anos 20 e 30 devido a uma revoluo das cincias sociais, entre elas a histria. Com
o surigmento de uma academia independente do estado e laica e baseada na
cincia, tem-se um crescimento de novos estudos a cerca do Brasil. So os
chamados inventores do Brasil, autores cientistar que comearam a pensar o que
o Brasil e buscar uma histria nacional.

No perodo da primeira repblica, no pensam o Brasil, olham pra Europa. Os


brasileiros pensavam que estava na Europa. O Brasil europeu. O Paran era o auge
desse sentimento da Europa no Brasil, aqui seria o Brasil que deu certo, pois no
tinha a miscigenao e o clima mais ameno. Em questo de clima e raa, Curitiba
poderia se tornar o auge.

A partir dos anos 20 e 30 comeou-se a pensar o Brasil. 1922, em So Paulo, na


Semana de Arte Moderna. Comeam a pensar de fato em o que ser brasileiro, pois
a Europa no ia dar certo no Brasil, principalmente por causa da raa e do meio. Os
trpicos no so meios favorveis e a mistura de raas com negros e indgenas
comprometeriam o desenvolvimento no Brasil. No so apenas as artes plsticas
que vo pensar isso, mas as cincias scias e as universidades tambm comeam a
pensar o Brasil.

Gilberto Freyre (Casagrande e Senzala), vai tentar superar o problema da


questo racial e vai elogiar a colonizao portuguesa. No entanto, a perspectiva de
anlise no a mesma de Varnhagen, mas vai estar centrado na cultura,
antropolgica (Franz Boas e Dilthey). No h poltica, h cultura. Predomina a zona
rural e essa orgnaizao se da entre a Casagrande a senzala e aqui que se forma a
cultura brasileira e que se forma a mistura racial, teoria de democracia racial. O
primeiro a valorizar a cultura negra. A escravido foi positiva porque trouxe mais
uma raa pra compor a cultura brasileira e promover uma mistura cultural. Freyre
busca misturas culturais na alimentao. Valorizao das mulheres na transmisso da
cultura portuguesa. Quem traz a cultura portuguesa pro Brasil so as mulheres,
diferena das casas grandes organizadas por mulheres e a casa nos sertes dos
bandeirantes.

Sergio Buarque de Holanda (Razes do Brasil). No comeo do sculo a fronteira


entre as cincias sociais e humanas eram mais tnues. Por exemplo, os cursos de
direito era de cincias sociais. Base sociolgica, mas foi fundador do curso de
histria na USP. Holanda coordena a Histria da Civilizao Brasileira, primeira
grande e importante coleo da histria do Brasil. no Razes do Brasil que vai
mostrar sua influncia Weberiana. Diferente de Freyre, busca superao das razes
portuguesas. A tese que somos muito portugueses com muita influencia
portuguesa. Somos neoportugueses. A estrutura e cultura daqui vieram de outras
terras, por isso nos sentimos desterrados e no conseguimos nos encontrar.
preciso encontrar razes prprias para se desvincular para superar razes
portuguesas. Primeiro, tem que se diferenciar a Pennsula Ibrica e a Europa. A PI
uma rea de passagem, tem modernizao particular, foi dominada pelos rabes por
7 sculos, racionalizao particular parcial mesmo no direito. Em segundo, diferencia
Portugal de Espanha utilizando os tipos ideais de Max Weber. Portugal ainda mais
particular. O tipo ideal na Espanha o tipo ladrilhador e em Portugal aventureiro.
Em Portugal no tem o que trabalha pra conseguir o objetivo, mas o aventureiro,
que quer um resultado fcil, dar um jeitinho. Em Portugal se valoriza o cio, no h
influencia da tica protestante. A colonizao do Brasil foi desleixada, por
aventureiros que queriam enriquecer. O outro tipo ideal portugus que teve
inflencia no Brasil o homem cordial. No h a racionalidade, mas afetividade na
tomada de decises. Base de avaliao a afetividade, privilegio o meu amigo, no
h meritocracia, mas jogos de ligaes sentimentais afetivas, laos de afeto que
comprometem modernizao. Holanda se ope a tese de Freyre.

Esse tipo de historiografia retrata a colonizao do Brasil como desleixado,


preguioso. A partir do comeo do sc XX, a historiografia quer matar o pai,
desvincular Portugal e Brasil. A perspectiva adotada pra os estudos no deve ser
nem de Freyre e nem de Holanda, pois essas perspectivas so vistas do Brasil. No
vamos ver o Brasil como colnia, mas como Imprio Portugus ou Amrica
Portuguesa. Tratar o Brasil de colnia ANACRONISMO, pois naquele tempo no
era uma colnia, no era independente, a lgica que prevalecia no era a nossa. O
Brasil era uma parte de Portugal junto com os outros territrios portugueses e nesse
Imprio, h uma lgica portuguesa. Devemos ver o Brasil de acordo com uma lgica
portuguesa. Charles Boxer, historiador ingls, estuda o Brasil colonial e outras
reas colnias portuguesas. preciso entender a LGICA portuguesa.

HISTRIA DO BRASIL
1. CULTURAS
Indgenas? Existiria um direito, um grau de ordenamento jurdico nas
comunidades? - Varnhagen e Slvio Romero so autores que negam a
existncia de tal direito. Algo que deve ser pensado que no existia somente
um tipo de indgena, e sim inmeras tribos, ento inmeras possveis fontes
de direito que foram desconsiradas.
Direito nativo fontes ? Antonio Carlos Wolkmer: Histria do direito no
Brasil.
Metodologia: tendncia a construir uma histria retrica sem provas. Hayden
White: uma ideia de chegar ao passado como ele realmente foi, meta-histria,
contra a historiografia Rankeana( positivismo), a histria seria literatura.
Carlo Ginzburg: Relaes de fora, entra no debate com H. White no artigo
Sobre retrica e prova, voltando lgica aristotlica para provar que mesmo
a retrica precisa de provas, que a retrica tambm precisa de pistas, indcios
e que a partir da que pode-se fazer a anlise. Compara-se ao trabalho de um
juiz que precisa de provas, indcios e pistas para que possa concluir algo do
caso e assim julg-lo.
2. ESFERA LUSO-BRASILEIRA
Deve-se ter uma releitura das normas jurdicas portuguesas, com uma
recepo indgena do direito europeu, h uma adaptao as condies locais,
pois a organizao social diversa. A recepo que feita diversamente na
parte portuguesa e na parte espanhola. Na Espanha, h uma alta cultura pr-
colombiana, uma sociedade mais desenvolvida na Amrica espanhola do que
no Brasil, sendo que l havia um certo desenvolvimento maior do direito
arcaico do que no Brasil, tanto que a participao dos indgenas era maior,
havia um direito indiano, um direito colonial; um instrumento de
consolidao das naes .
Professor Antonio Manoel Hespanha defende que aqui no Brasil tambm havia
um direito colonial, tambm havia uma adaptao que teria deixado o direito
portugus com uma cara mais brasileira.
3. Justia Colonial
Fundamentos: Atributo do Rei a administrao da justia, ainda havia uma
relao intensa entre tica e poltica(virtudes crists), como se fosse um favor
para com seus sditos, seria uma lgica inversa logica maquiavlica com uma
ligao medieval(o prncipe deve ser amado pelo seus sditos), deve-se dar a
cada um o que seu, a ideia de equidade, zelar pela equidade na justia
uma das funes centrais para o rei. O rei ter ento que criar um corpo
burocrtico, um quadro de funcionrios que v~ao administrar a justia, ou
seja, apesar de que no h uma dominao legal (termo weberiano), h um
quadro de funcionrios, uma burocracia. A soberania algo territorial, como
diz Fucault em um livro chamado a A microfsica do poder, h por isso que
h disputas territoriais intensas por terras, a soberania moderna a
populao, e ento h na modernidade uma sociedade disciplinada, controle
estatal mais forte cobre a populao, com uma disciplina sobre a populao.
4. FORMAS DE ADMINISTRAO DA JUSTIA
Diretamente exercida ela vai ter toda uma estrutura montada pelo imprio
portugus, um estrutura central, uma tentativa de centralizao, tem em
seu pice a casa de suplicao (s existe essa casa na metrpole, no havia
nenhuma na colnia), se tornando muito custoso para mandar para l os
casos. Abaixo da casa de suplicao, havia o tribunal da relao (esse havia
aqui no Brasil- Bahia; Goa, nas ndias; Rio de Janeiro, que veio bem depois -
tambm na metrpole), era tambm caro mandar os autos para as cidades nos
tempos coloniais. Abaixo dos tribunais havia as ouvidorias, que ficava nas
comarcas, funcionavam como um tribunal de 1 instancia, mas funciona mais
como um tribunal de 2 instancia em relao a um juiz ordinrio. O juiz
ordinrio ficava em vilas pequenas (mais de 60 famlias em determinada
localizao). A justia a principal atribuio rgia, a petio justamente
para a construo da justia, a cmara do juiz ordinrio est profundamente
ligado a tais funes. A fundao de Curitiba como vila, foi em 1668 com a
vinda do Pelourinho portugus de pedra para marc-la. No entanto um juiz
ordinrio s veio para c em 1693, uma curiosidade que o aniversrio de
Curitiba justamente nessa data, 29 de maro de 1693, e no em 1668. As
fontes do direito aqui em Curitiba ainda existem, h 90% dos processos do juiz
ordinrio daqui desde 1698 no arquivo pblico. O juiz ordinrio vinculado
com a Cmara Municipal, que administrava a cidade, e tambm ainda existe
toda a documentao da poca.
Caso como exemplo: a maior parte dos escravos que Curitiba usa so
indgenas, s que a lei portuguesa proibia a escravizao do indgenas salvo
em casos de guerra justa, descimento(quando salvam um cara da morte de
outra tribo) ou em caso de aldeamentos(fugidos de aldeamentos). O ndio era
visto como incapaz, logo a escravido era vista como administrao dos ndios,
cria-se nas cmaras atravs do juiz ordinrio uma categoria que no est
presente no direito portugus, mas que est presente aqui que
administrao do particular do indgena(tira do ndio a categoria de bem,
ento eles no podem ser vendidos, somente transferido ou deixado em
testamento). Abra-se a possiblidade de embate jurdico por isso, indgenas vo
entrar com recurso para liberdade.
No caso da justia especializada era apenas visto em Salvador, nas outras vilas,
o juiz ordinrio acumulava tais funes. AS funes da justia real
especializada eram a justia militar, juzes especializados na rea fiscal e os de
aguas e matas; os julgados de rfos e de defuntos e ausentes foram no XVIII
retirados da esfera dos juzes ordinrios e passados para os juzes de fora.