Академический Документы
Профессиональный Документы
Культура Документы
RECIFE
2017
UBIRATAN BARBOSA FIGUEIREDO
RECIFE
2017
AGRADECIMENTOS
Agradeo aos meus pais, Jos Edson Silva Figueiredo e Maria de Salete Barbosa
Figueiredo, por sempre apostarem na minha educao e em meu desenvolvimento como ser
humano.
A professora e orientadora Roberta Maropo de Oliveira Queiroz, pela
disponibilidade em ajudar, sempre com boas sugestes, que contriburam decisivamente para
este trabalho.
Agradeo, em especial, a minha esposa Ana Paula Nunes Braz Figueiredo, que
sempre acreditou nos meus sonhos, e esteve presente, me apoiando em todos os momentos.
RESUMO
INTRODUO ........................................................................................................................ 6
1 ARBITRAGEM ..................................................................................................................... 7
REFERNCIAS ..................................................................................................................... 40
6
INTRODUO
1 ARBITRAGEM
1.1 Conceito
O Estudo de qualquer instituto, passa inicialmente pelo conceito deste. Nada mais
interessante do que colher da doutrina, o entendimento de grandes estudiosos do assunto.
No dizer do mestre Carlos Alberto Carmona:
sentena), mais razovel explicar a arbitragem a partir de uma abordagem de sua natureza
hbrida ou mista.
Neste diapaso observa Soares (SOARES, 1985, apud LIMA, 2011, p.48) que que
a arbitragem uma jurisdio pactuada entre as partes.
1.2 Histrico
Segundo Jean Carlos Lima, a arbitragem como jurisdio privada, teve sua origem,
muito antes da jurisdio estatal (LIMA, 2011, p.30).
Bastante utilizada atualmente, a arbitragem no um instituto recente. De fato,
assumia nas civilizaes do passado, configuraes diferentes das atuais, como exemplifica
Adriano dos Santos Silva, os duelos que levavam morte, passaram a ser arbitrados por um
terceiro, que tinha como uma das obrigaes, aproximar os litigantes e apresentar uma soluo
que fosse satisfatria a ambos. (SILVA, 2005 p.27).
Sendo um dos primeiros institutos a inserir uma terceira pessoa, na deciso de um
conflito, diferente da autotutela, a arbitragem surge da necessidade das partes em buscar uma
soluo para seus litgios, longe da lei do mais forte.
Podemos encontrar diversas referncias sobre a arbitragem nas primeiras
civilizaes, como no cdigo de Hamurabi, mas pela estreita ligao e influncia ao nosso
ordenamento, entendemos interessante a citao da arbitragem na Grcia antiga e em Roma.
Jos Lus Polzam de Morais afirma que h provas de arbitragens entre os povos
gregos, tanto entre particulares como entre cidades-estados, este ltimo podendo se
exemplificado pelo tratado de paz estabelecido por Esparta e Atenas (MORAIS, 1999 apud
SILVA, 2005 p.27).
So diversas as passagens onde aparece a arbitragem Grega, at na mitologia, como
a questo da ma de ouro, conforme nos ensina Jean Carlos Lima.
Ento, de forma autnoma, elegeram Jpiter para decidir com quem ficaria o
prmio, sendo assim, temos o primeiro rbitro. Porm, Jpiter no aceitou a
incumbncia e a transferiu para um mortal, que era conhecido por saber
apreciar a beleza feminina, digo, as mulheres bonitas. Este homem chamava-
se Pris, que era pastor de ovelhas, e ao mesmo tempo prncipe de Tria, por
ser filho de Pramo, Rei de Tria. Interessante, porque nessa poca j se podia
vislumbrar a inteno perversa do ser humano e querer corromper o outro,
pois cada deusa, buscando subornar Pris para ser eleita, prometeu-lhe
riquezas e vitrias, contudo, Afrodite foi a mais experta e garantiu-lhe que se
casaria com uma mulher linda, chamada Helena. Sem pensar duas vezes, Pris
elegeu Vnus (Afrodite) como a mais bela das trs deusas, despertando assim,
a ira de Atena e Hera, que enviaram os exrcitos gregos para destruir Tria.
(LIMA ,2011, p. 27).
Relata tambm Jean Carlos sobre as prticas de arbitragem comercial entre Gregos
e Fencios, bem como os juzes itinerantes ateniense, Peisistratus. (LIMA ,2011, p. 27).
Em Antenas, primeiro era dado aos rbitros a tarefa da conciliao para
posteriormente, no se conseguindo resolver o conflito, passava-se a uma fase puramente
arbitral (CERTELA JNIOR 1998 apud SILVA, 2005, p. 10).
Uma das civilizaes que mais influenciaram o direito brasileiro foi a romana. Nada
mais justo, que analisar a arbitragem nesta poca, pois no Direito Romano que se pode ver
as origens genunas da arbitragem. (LIMA ,2011, p. 28).
Os princpios da arbitragem romana, eram muitos parecidos com o atual instituto,
utilizando-se at a equidade, como exalta Jos Luiz Bolzan de Morais, o rbitro era livre para
evitar o formalismo do direito puro e utilizar mecanismos mais pragmticos encaminhados a
alcanar uma resposta mais satisfatria (TEIXEIRA; ADREATTA, 1997 apud SILVA, 2005,
p. 11)
Em Roma, podia-se renunciar a tutela jurisdicional do Estado e entregar a deciso
a um rbitro particular, mas vale ressaltar que a observncia da jurisdio estatal como forma
de soluo de disputas foi posterior ao instituto da arbitragem, conforme entendimento Adriana
S. Silva (SILVA, 2005, p. 13).
As demandas eram resolvidas por um tribunal privado ou por um iudicium
prvatum, que consistia no poder atribudo a certos magistrados, de declarar (no de julgar) a
norma jurdica aplicvel a um determinado caso concreto (TUCCI; AZEVEDO, 1996 apud
SILVA, 2005, p. 13)
O iudicium prvatum tinha duas fases, a in iure, perante ou pretor e a apud iudicem,
sendo esta uma fase decisria atribuda ao iudex.
Vale lembrar as palavras de Mrio Guimares sobre a matria.
11
No Livro III, Ttulo XVI das Ordenaes Filipinas, previa-se a figura dos
Juzes rbitros, que eram responsveis pela resoluo de conflitos inter partes,
segundo compromisso por elas firmado anteriormente, sendo, no entanto,
possvel apelar ou agravar da deciso proferida, ainda que o compromisso
previsse a impossibilidade recursal, devendo a parte recorrente arcar com o
pagamento de eventual pena prevista no contrato (entenda-se pena no
sentido de multa). (SALGUEIRO, 2014 apud FLAUSINO, 2015, p. 59)
12
Outro diploma que merece uma meno, foi o Cdigo Comercial de 1850 (Lei 556
de 25.06.1850), bastante influenciado pelo cdigo francs de 1807, chegou at em alguns casos,
impor obrigatoriamente a arbitragem, recebendo crticas poca, sessando a
indispensabilidade, 16 anos depois, conforme ensina Joel Dias Figueira Jnior.
O prprio diploma traz regra, para evitar uma demora injustificada da resoluo do
conflito, tonando nula a sentena que ultrapassar o prazo estabelecido.
Outro ponto que auxilia, na velocidade da resposta jurisdicional da arbitragem, a
limitao recursal deste instituo, de acordo com seu artigo 18 O rbitro juiz de fato e de
direito, e a sentena que proferir no fica sujeita a recurso ou a homologao pelo Poder
Judicirio.
Devido a autonomia da vontade, princpio norteador da arbitragem, a limitao
recursal no absoluta, podendo as partes acordarem de maneira discordante da regra
normativa, como ensina Flausino.
Por outro lado, quando o conflito tenha como matria relao contratual
envolvendo relaes negociais privadas, podero as partes autorizar o juzo
arbitral a usar a equidade como critrio de julgamento (critrio que no poder
ser adotado quando a arbitragem envolver contratos pblicos). Nesse caso, o
rbitro ou os rbitros podero abrir mo do ordenamento jurdico (afastando-
se das normas de direito) quando a controvrsia assim exigir. (Ibidem, p. 75)
17
De todo modo, certamente ser esse o primeiro fator a ser avaliado. possvel
que o valor do litgio no seja compatvel com a eleio de uma determinada
cmara arbitral (em razo de seus custos), sendo recomendvel que a
controvrsia seja submetida a outra cmara que envolva custos menos
elevados, ou at mesmo que se opte pela submisso do litgio ao Poder
Judicirio. Dito de outro modo, o fator custo desvenda que somente uma
pequena parcela dos litgios so vocacionados para serem submetidos
arbitragem.( Ibidem, p. 51)
18
2 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta
Lei confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de:
I - modific-los, unilateralmente, para melhor adequao s finalidades de
interesse pblico, respeitados os direitos do contratado;
II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79
desta Lei;
III - fiscalizar-lhes a execuo;
IV - aplicar sanes motivadas pela inexecuo total ou parcial do ajuste;
V - nos casos de servios essenciais, ocupar provisoriamente bens mveis,
imveis, pessoal e servios vinculados ao objeto do contrato, na hiptese da
necessidade de acautelar apurao administrativa de faltas contratuais pelo
contratado, bem como na hiptese de resciso do contrato administrativo.
1o As clusulas econmico-financeiras e monetrias dos contratos
administrativos no podero ser alteradas sem prvia concordncia do
contratado.
2o Na hiptese do inciso I deste artigo, as clusulas econmico-financeiras
do contrato devero ser revistas para que se mantenha o equilbrio contratual.
Foram quase 20 anos com essa lacuna, sendo a mesma preenchida durante muito
tempo, por entendimentos doutrinrios, jurisprudncias, contra ou a favor.
Interessante estudarmos as posies contrrias, para compreendermos as vises dos
doutrinadores sobre o tema.
Lcia Vale Figueiredo, em sua obra, Curso de Direito Administrativo, defendia que:
A terceira tese, que afastava a arbitragem dos contratos administrativos, segundo uma
corrente, era a impossibilidade de aplicar tal instituto, devido ao princpio da indisponibilidade
do interesse pblico.
Apesar desse princpio, encontrar-se ligado ao da supremacia do interesse pblico,
trataremos apenas daquele, tendo em vista a fundamentao de alguns doutrinadores em
lembrar que a arbitragem cuida de conflitos envolvendo direitos patrimoniais disponveis, no
combinaria com o princpio da indisponibilidade.
Segundo Andr Luis Nascimento Parada (2015:98), esse argumento no passa de uma
confuso que se instaura em torno de conceitos jurdicos indeterminados, especialmente para
aqueles que no divisam que dispor de direitos patrimoniais, no significa dispor de interesse
pblico.
O que seria ento interesse pblico?
Trazendo o conceito de Celso Antnio Bandeira de Mello temos que: o interesse
pblico, deve ser conceituado como o interesse resultante do conjunto dos interesses que os
25
Ensina Cezar Augusto. Guimares Pereira que essa tese afastada de modo
expresso pelos acrdos do STJ, proferidos nos recursos especiais n 612.439 RS e 606.345 RS
(PEREIRA, 2010, p. 146)
O autor acima, identifica tambm uma divergncia clara entre o entendimento
adotado pelo TCU e as orientaes do STJ, refletida nesses acrdos e indiretamente acolhida
tambm no julgamento do Agravo Regimental no Mandando de Segurana, n. 11.308 DF
(Ibidem, p.146)
Este mandando de segurana, foi um dos mais importantes precedentes do STJ
acerca da arbitragem para administrao pblica (Ibidem, p. 135).
O Caso Lage, foi resolvido em 1973, nesta que a doutrina considera uma importante
deciso do STF, em pr da arbitragem, apesar de no se tratar de deciso relacionada a contratos
administrativos, o julgado importante por tratar da possibilidade de a Administrao,
validamente, submeter-se arbitragem (SALLES, 2011, p.229).
Em 1942, os bens de Henrique Lages (portos, estaleiros e empresas de navegao),
foram incorporados ao patrimnio da Unio, devido a guerra. Para fixar a indenizao dessa
incorporao, foi sugerida e aceita pelo Ministro da Fazenda, uma arbitragem. Em decorrncia
disto, o Presidente da Repblica, editou o Decreto-Lei 9.521/46, que finalizou a incorporao
e determinou que a indenizao correspondente fosse fixada por meio de um juzo arbitral,
30
consistente em um painel de trs rbitros, indicados pelas partes, que decidiriam em uma nica
instncia (Ibidem, p.228).
Esse decreto, tambm levantava a impossibilidade de recurso e a execuo da
sentena sem necessidade de homologao, muito parecido com configurao da arbitragem,
nos moldes atuais.
Art. 12. Fica institudo o Juzo Arbitral para o fim especial de julgar, em nica
instncia e sem recurso, as impugnaes oferecidas pelo Esplio de Henrique
Lage, sua herdeira e legatrios, aos Decretos-leis ns. 4.648, de 2 de setembro
de 1942, e 7.024, de 6 de novembro de 1944, com as seguintes atribuies:
I - Decidir sobre:
a) as avaliaes dos bens e direitos a que aludem os arts. 2 e 4 dste
Decreto-lei;
b) os dbitos a que se referem os arts. 5, letra a, e 6,
c) o levantamento do passivo das referidas Emprsas e do Esplio, para os
fins previstos no art. 5 letra b;
d) a apurao da diferena a que alude o art. 8;
e) as alteraes eventuais previstas no art. 10;
f) a demarcao da parte dos terrenos de marinha e acrescidos, excluda
da incorporao, nos trmos dos arts. 2 e 3;
g) a administrao, nos trmos do art. 21, 1, das emprsas excludas;
h) os casos omissos e qualquer outro assunto de que dependa a boa e rpida
execuo do presente decreto-lei.
II - Arbitrar, se necessrio, o valor dos acrscimos e dedues a serem
computados na forma do art. 10.
[...]
Art. 14. O Juzo Arbitral ser constitudo de trs (3) membros, dos quais um
de nomeao do Ministro da Fazenda e outro indicado pela inventariante do
Esplio de Henrique Lage, mediante autorizao do Juzo do inventrio, aps
audincia dos demais interessados. O terceiro ser escolhido de comum
acrdo pelos dois primeiros, dentre os Ministros de Supremo Tribunal
Federal, em exerccio ou aposentados.
1 Dentro de quinze (15) dias, a contar da publicao do presente Decreto-
lei, as partes assinaro o respectivo trmo de compromisso perante o Ministro
da Fazenda, sendo representados no processo a Unio, pelo Procurador Geral
da Fazenda Nacional e as Emprsas e o Esplio pela inventariante.
2 Logo em seguida, far-se- a instalao do Juzo Arbitral e, nesse ato, sero
escolhidos o terceiro desempatador e substituto, funcionando como escrivo
do processo o do 1 Ofcio da 1 Vara da Fazenda Pblica.
Art. 15. Os rbitros nomeados fixaro os prazos para apresentao das
reclamaes por parte do Esplio de Henrique Lage ou de qualquer
interessado de acrdo com o presente Decreto-lei, assim como para
contestao, rplica e trplica, dilao probatria e alegaes finais.
Determinaro tambm as percias e mais diligncias que entenderem
necessrias, proferindo a deciso final no prazo de trs (3) meses a contar da
data da terminao das diligncias que ordenarem.
Art. 16. Da sentena do Juzo Arbitral nenhum recurso ser admissvel,
constituindo deciso final e definitiva que ser executada independentemente
de homologao.
31
Apesar da Lei das Licitaes, no existir norma proibitiva nem obrigatria da via
judicial (SALLES, 2011), debatiam outrora, a extenso da norma do pargrafo 2, como,
entendo foro, como foro judicial, mas, como destaca Carlos Alberto Carmona, foro, na
tcnica processual, significa territrio (CARMONA, 2009, p.47).
Nesse sentindo tambm entende Salles (2011), quando afirma:
34
Pode-se concluir, que mesmo com uma certa demora, o legislador em vrias normas
legais, vinha possibilitando a arbitragem em contratos administrativos, vindo a culminar na
modificao da lei de arbitragem em 2015.
35
CONCLUSO
A arbitragem, bastante utilizada no setor privado, passou a partir do sculo XX, por
uma discusso acerca de sua aplicabilidade aos contratos do setor pblico.
Foram entendimentos diferentes nos tribunais e nas doutrinas, e uma lenta e gradual
mudana na legislao, que acarretou na positivao da arbitragem nos contratos
administrativos, pela Lei 13.129/2015.
Fora essa positivao expressa, esta lei trouxe arbitragem brasileira uma
segurana jurdica e eficincia ainda maiores, quando proporcionou elementos concretos para
ajustar a colaborao entre os rbitros e o Poder Judicirio.
Essa trajetria evolutiva da utilizao pela arbitragem pelo Poder Pblico, alcanou
hoje um patamar de consolidao, consagrando a arbitragem como forma de resoluo de
conflitos, inserindo cada mais vez o Brasil, no cenrio internacional do comrcio.
Ser necessrio, um trabalho de todos, do prprio Estado, das academias para que
o conhecimento e aplicabilidade da lei chegue a todos, e, uma vez mais, a lei deveria se dirigir
a todos, leigos ou no, brasileiros ou no, principalmente quando se sabe que a arbitragem
mtodo amplamente utilizado no comrcio internacional (Ibidem, p.685).
REFERNCIAS
______. Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da
Constituio Federal, institui normas para licitaes e contratos da Administrao Pblica e d
outras providncias. Braslia, 22 de junho de 1993. Disponvel em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 05 set. 2016.
______. Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997. Dispe sobre a organizao dos servios de
telecomunicaes, a criao e funcionamento de um rgo regulador e outros aspectos
institucionais, nos termos da Emenda Constitucional n 8, de 1995.Braslia, 17 de julho de 1997.
Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9472.htm>. Acesso em: 05 set.
2016.
______. Lei n 10.233, de 05 de junho de 2001. Dispe sobre a reestruturao dos transportes
aquavirio e terrestre, cria o Conselho Nacional de Integrao de Polticas de Transporte, a
Agncia Nacional de Transportes Terrestres, a Agncia Nacional de Transportes Aquavirios e
o Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes, e d outras providncias.Braslia,
06 de junho de 2001. Disponvel em:
41
______. Lei n 10.438, de 26 de abril de 2002. Dispe sobre a expanso da oferta de energia
eltrica emergencial, recomposio tarifria extraordinria, cria o Programa de Incentivo s
Fontes Alternativas de Energia Eltrica (Proinfa), a Conta de Desenvolvimento Energtico
(CDE), dispe sobre a universalizao do servio pblico de energia eltrica, d nova redao
s Leis no 9.427, de 26 de dezembro de 1996, no 9.648, de 27 de maio de 1998, no 3.890-A, de
25 de abril de 1961, no 5.655, de 20 de maio de 1971, no 5.899, de 5 de julho de 1973, no 9.991,
de 24 de julho de 2000, e d outras providncias. Braslia, 29 de abril de 2002. Disponvel em:
< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10438.htm>. Acesso em: 06 set. 2016.
______. Lei n 12.815, de 05 de junho de 2013. Dispe sobre a explorao direta e indireta
pela Unio de portos e instalaes porturias e sobre as atividades desempenhadas pelos
operadores porturios; altera as Leis nos 5.025, de 10 de junho de 1966, 10.233, de 5 de junho
de 2001, 10.683, de 28 de maio de 2003, 9.719, de 27 de novembro de 1998, e 8.213, de 24 de
julho de 1991; revoga as Leis nos 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, e 11.610, de 12 de dezembro
de 2007, e dispositivos das Leis nos 11.314, de 3 de julho de 2006, e 11.518, de 5 de setembro
de 2007; e d outras providncias.Braslia, 05 de junho de 2013. Disponvel em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/Lei/L12815.htm>. Acesso em: 06
set. 2016.
LIMA, Jean Carlos. Curso de Arbitragem - O Manual do rbitro: com abordagem sobre a
Teoria dos Jogos de John Von Neumann. So Paulo: Adsumus, 2011.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 30. ed. So Paulo:
Malheiros, 2013. Revista e atualizada at a Emenda Constitucional 71, de 29.11.2012.
43
OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Licitaes e contratos: 3. ed. rev. e atual. Rio de
Janeiro: Forense; So Paulo: Mtodo, 2014.
PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. 24. ed. So Paulo: Atlas, 2011.
WEBER, Ana Carolina et al. A Reforma da Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2016.
Coordenao Leonardo de Campos Melo.