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1'J

Antnio Manuel Hespanha

O DIREITO DOS LETRADOS

~ ~

NO IMPERIO PORTUGUES

FUNDAO
BOIWEUX
Florianpolis
2006
 Antnio Manuel Hespanha O DIREITO DOS LETRADOS NO IMPRIO PORTUGU~S

como uma "razo escrita" (ratio scripta), objectiva, ligada
natureza das coisas, no instrumentalizvel pelo poder, que
se manifestava numa longa tradio intelectual e textual.
Veremos, depois, como que esta tradio literria e
intelectual comtucava coma prtica social, conformando-a
e recebendo dela estmulos. A este propsito, discutiremos
uma questo famosa, a de saber se esta tradio do direito
letrado contribua ou no para centralizar o poder.
unidade decorre, antes do mais, da referncia aos mesmos
textos fundadores. No caso europeu, estes textos ftmdadores
so, por um lado, os textos do direito romano, nomeadamen-
te os contidos no Corpus iuris civilis, mandado elaborar por
Justiniano I, imperador de Bizncio (529 d.C.-565 d.C), e os
textos de direito cannico, quer os de direito divino (as Escri-
turas), quer os de direito humano (nomeadamente, os conti-
dos no Corpus it~ris canonici, c. 1140-sculo XV). -
_..: . ~.

Finalmente, descreveremos, nos seus traos essenciais, o Como em todas as tradies literrias, coexistem na tra-
quadro q.as fontes de direito portuguesas da poca Moderna. dio jurdica europeia duas tenses opostas: a da~aut~!idade
dos textos ft.mdadores, que traz consigo o sentimento de que
1.1 O direito como tradio literria lhes devida fidelidade, e a da j~!.~vno~condio indispen-
Esta tradio literria relativamente difcil de abar- svel de uma actualizao da tradio e da sua compati-
car para os no iniciados. Pela magnitude do seu corpo tex- bilzao com o ambiente "extra textual".
tual, mas tambm pela sua sistematizao, que no coinci- -
Os ft1ndamentos da autoridade dos textos fundadores
O LO OOO
0 0 0
oO - - - - O _ ........... O ----- ... ~ .. ------ --- -- - . . . .- - - -

de com as actuais sedes materiae da cincia do direito, da
sociedade e do poder. Mas, sobretudo, ela constitui um sis-
tema com regras muito prprias de construo, regras es-
sas que condicionam os sentidos de cada texto. O objectivo
deste captulo , justamente, o de, de uma forma sinttica,
......_
procurar descrever as linhas de fora da arquitectura do
conjunto, de modo a constituir uma introduo elementar
so, no caso do direito cannico, o da sua natureza de textos
_:~elf_!~~..QU provenientes de ~-~itoridades providas de carisma
religioso, como o Papa e os conclios(3); no caso do direito
romano, a convico do seu carcter racional (a sua nature-
za de rntio scripta, razo escrita).
Y,. A autoridade dos textos jurdicos ftmdadores no era,
..1 no entanto, do mesmo tipo da autoridade dos actuais textos

ao seu uso historiogrfico. legais. certo que, num caso e noutro, o intrprete no est
Uma apresentao das caractersticas desta tradio autorizado a afastar o texto, a substitu-lo ou a submet-lo a
-.. merece, portanto, a pena. o que faremos seguidamente. um "livre exame". Mas, nos actuais textos legislativos, h al-
,,/."\ gum - o legislador- que o pode fazer,~Q.J~x.t9~-.
'. \ A tradio jurdica europeia baseada- como outras
- numa tradio literria, i. e., numa cadeia de textos cuja legislativos
------ . -- - .
no reproduzem
..
uma ordem (racional ou natu-
---- ... . - - - .. -------
. ;,

112 113
 ., ... ... ~

c Antnil' Manue Hespanha

O DIREITO DOS LETRADOS NO IMPRIO PORTUGUS

ral) '!:.~~ria ou indisponivel, 1nas a vontade de pessoas o_g_
<:!~ -~~g~~~ _c:qJ.~__!j._Y.Q~ --
.<1 Vontade essa que r1utvel (arbitrria) e susceptvel de
l
ser questionada no plan) da poltica do direito (de iure
condendo), embora no o possa ser no plano estritamente jur-
dico (de iure condito). O menmo no acontecia, porm, no seio
da tradio jurdico-textual eu ropeia medieval e moderna,
em que, ~-~~2.!!~~~9 .'!.~!lli;@_c~~-~~~Jex!p~C?~Q.~..!.~velao
modo subordinado como esta tradio textual integrar as
normas que no se fundam directamente nos textos ftmda-
dores (como o caso da legislao real)~.
-':4, Esta autoridade dos textos interioriza, nos seus leitores,
a ideia de que se lhes deve obedincia, de que eles constituem
uma matria obrigatria de transmisso (de ensino, dogmata)
e de que o nico trabalho legtimo do intrprete o da sua
..--------- -------- ---------- ........... -... --- ........... -- ---
explicao (ou "abertura", ex-plicare). Ou seja, o de procurar
...........................

--------------
ou da razo, estes eram
--- __indiscutveis, mesmo no plano da
. - . .................... -............ _, ... __ ._______________
... ' ~ captar, com base na sua letra ou indo para alm dela, todos os
P..91fi.ka do direti.Q:.. O que tinha duas consequncias. sentidos que eles encerram. Esta atitude __~ep~~?.~~-o ~od~-1~
A primeira era a de que J jurista, para alm de estar de relao que os telogos mantinham com os textos revelados
obrigado a observar o texto, estava ainda obrigado a aderir e~remete para a deia de.qu~~--~~~~i"~ ...~ ~ai~y~a~(?.!~(.~~~--~:~~~!~)
sua razoabilidade e a demonstr-l.:j 1 ; ou seja, a cultivar um 'um meio finito e limitado _de.expresso, h sempre sen~dos
discurso "dogmtico", em c[Ue a~. proposies deviam ser acei- ocultos p~ra al~~ ~~ ~'!P~!!_~~e_ da_s _pa.la~!~?. (ultra corticem
tes pela sua evidncia inb!ma ~no pela sua dependncia scripturarum), sendo a tarefa do intrprete a de reconstituir,
-- --- - - .. . -. . '. . . -- .. -- - ---
em relao a factores ex te mos de constrangimento (como, por meios racionais ou para-racionais(4), ~- se~~~C?_.ex_ist~l)!~
nomeadamente, o poder q\te o :Jrncipe tem de fazer aplicar no esprito do autor do te~tp. A hermenutica (ou teoria da in-
coactivamente os seus conLandCis).\ segunda consequncia terpretao) constitui, justamente, o saber que permite o
.. . . . . . --- -------
era a de que a tradio textual :e os seus cultores) gozavam aprofundamento desta tarefa de captao do sentid?;,.;
de uma autoridade que er.1 independente do poder poltico Se a autoridade dos textos constitui um plo de ten-
e, mais do que isso, super:or a esse poder, ~o (ou so, sobrehtdo num saber que visa a regulao prtica do
revela?-1.$2~~~~-~e uma autcridade mais elevada e~ mundo extratextual, esta tenso que decorre da autoridade
~ - .. -- ~ - .. --- -
._... --------------.... ---..
geral do que -~~-<?E.~~-:.~)S prmcipes...Tudo isto explica o combina-se com a que decorre da necessidade de actua-

~91 m~nos ~ue lext~ contraria!::~ r~zoa::dade

lizao (ou inovao).
A o .. de ordem superior da certo que qualquer tradio literria comporta neces-
prpna trad1o doutrmal. Por exemplo, se um texto de direito civil contrarias-
se gravemente um texto de direit> cannico; ou se um texto de direito particu- sariamente inovao, uma vez que cada leitura constitui uma
lar (v. g., uma lei ou um costume de 1eino) contrariasse a razo do direito
comum ("contra tenorem iuris r tionis'). recriao do texto original. De facto, o acto de leitura integra o

114 115
 .. -------------=---------------~

Antnio Manuel Hespanha

O DIREITO DOS LETRADOS NO IMPRIO PORTUGU~S

texto lido no horizonte intelectual do leitor 192 ; e, a partir desse

pretno, como desvendamento de sentidos j presentes, em-
momento, produz-se uma dupla reaco. Os sentidos presen-
bora implicitamente, no texto.
tes nos quadros intelectuais (lingusticos, semnticos, culturais,
Por isso que a tradio textual clssica do direito eu-
vivenciais) do leitor enxertam-se nas palavras do texto que,
ropeu, embora parea imobilista e conservadora, s formal-
assim, ganha um novo significado. E, por outro lado, esta nova
mente o . Porque, embora as referncias invoquem inces-
leitura aumenta o arquivo de referncias intelectuais do (de
santemente os mesmos textos, estes recebem, tambm inces-
tun novo e sucessivo) leitor. Claro que desta contextualizao
santemente, novos contedos, pensados ou impensados.
do texto no universo intelectual do seu receptor resulta uma
enorme atenuao (seno a completa subverso) dos sentidos Quando se trata de actualizaes conscientes, esta tare-
originais do texto recebido, mesmo quando o leitor se esfora fa de inovao exige a disponibilizao de meios intelectuais
por reconstituir o ambiente intelectual em que o texto produ- muito poderosos de tratamento dos textos. Ou seja, de meios
zido, pois mesmo esta reconstituio est irremediavelmente (lgicos, argumentativos, hermenuticas) capazes de fazerem
dependente das categorias mentais do receptor. passar por sentido original do texto os novos sentidos que o
\_...... autor a quiser inserir. Isto explica tambm o carcter extre-
\\
'\ Mas, para alm desta actualizao "in:lpen5ada", pode
mamente refinado e complexo da tcnica de tratamento inter-
haver uma actualizao consciente e, at, voluntria, deri-
pretativo dos textos corrente ao longo da tradio jurdica
vada do facto de o leitor (ou receptor) querer adequar o texto
europeia. Esta complexidade da estrutura do discurso jurdico
a novas problemticas, quer estas provenham de outros tex-
no constitui, por isso, tun elemento apenas estilstico (o gosto
tos (por exemplo, de textos teolgicos com os quais os jurdi-
pelas "subtilezas", o "formalismo lgico-dialctico", o carcter
cos devam ser postos de acordo, como aconteceu com os tex-
"escolstico"), mas uma condio de actualizao de textos
tos romanos em face dos textos da teologia crist), quer elas
dotados de autoridade. Com o tempo, no entanto, certo que
provenham do ambiente extratextual (i. e., da sociedade
a ftmQ se transforma em estilo e que a sua reproduo decor-
qual os textos devam ser aplicados). Neste caso, o problema
re do facto de este estilo se ter incorporado tambm na tradi-
que se pe o de compatibilizar nfidelidade com a nctualizno.
o, como wn seu elemento "formal". E de ter passado, assim,
E a soluo ainda aqui a mesma- toda a inovao tem que
tal como acontecia com as referncias "materiais", a consti-
aparecer (com mais ou menos verosimilhana) como inter-
tuir wn elemento obrigatrio de referncia. O discurso espec-

192 Que, .par~ ~ste efeito, pode ser considerado como um "intertexto" no qual
fic~.9.~~--~~~-~ ~J}t~r~~~.i~E~~ica" caracterizava-se, assim, por
0
texto hdo e mtegrado e do qual passa a receber sentido. -iuna dupla ligao trad_iso._ Pr--~-lad~; -~~-lig~~-;;ma--
-- -~~ - - . . . -.. .. . .. ........ --- ---- --.-.
- ~

116
117
,, Antnio v1anuelllespanha
terial" aos textos fundadore:> e :adeia textual construda so-
breele~;2~i-~~~~~j~~~~i~~- ~una ~_g~~--~~~- gner<?s. i~~-~~~----
~-?.~_agra_~os e-~ -~-ua_ morfologia Estilisti~-~.'
'~ . Numa tradio literria em que cada pea textual no
'''IhaiS do, que um aprofunda ment ), sempre parcial e provis-
rio, de textos ftmdadores ccm u1na gama ilimitada de senti-
dos, cada texto no se substitui ao:; anteriores nem lhes retira a
sua validade. Assim, -~--~-i!l.:n!ca ~a tradio :tJPla din~~a
~f!_~~~!.~~a..' -~~- q~~.. ~-a~a, !l9Ya. .. ~terp!.~t.ag p~-~?~. ~ C:P~-~i:s~
_cO.~-~~-~-~~!iQ!-:~~:J3 no,
cor.1o na tradio legislativa dos nos-
sos dias, uma dinmica sulstitu:iva, em que a lei posterior
derroga a anterior (pelo menos naquilo em que a contrariar).
Uma tradio dotada de unta dinmica agregativa pe,
no entanto, problemas quanto decidibilidade das solues,
pois - no coincidindo vrias p1 opostas diversas - surge o
problema de saber qual del.s deve ser preferida.
A soluo normal a de rr.anter a questo em aberto,
deixando o campo livre a cada nova leitura para, em face do
complexo de textos em pref:ena (i. e., do intertexto), encon-
trar um sentido que campa .ibili:t;e as vrias peas da tradi-
o textual (uma concordia discortantium).
Mas, se alguma hierat quizao tiver que ser feita, ela
deve respeitar, ainda, a l~;ica agregativa da tradio. Ou
seja, deve preferir a interpre~ao surgida mais vezes (a mais
comum, communior opinio), porqtte esta - num mundo em
que o acesso pleno ao sentido dos textos est excludo e em
que, portanto, no existem s~no maiores ou menores possi-
118
O DIREITO DOS LETRADOS NO IMPRIO PORTUGUS
bilidades de aproximao - a mais provvel e, tambm, a
mais incorporada na prpria tradio.
Tambm compatvel com a lgica agregativa da tradi-
o a soluo de que preferveis so as opinies mais mo-
dernas, ou seja, daqueles que, tendo podido conhecer todos
o intertexto tradicional e, portanto, todas as propostas
hermenuticas a contidas, se pronunciaram em certo senti-
do. Em certo sentido, a lgica agregativa , aqui, substituda
por urna lgica substitutiva. Mas deve notar-se que a ltima
opinio como que a suma (ou o saldo) das opinies anteri-
ores qe, de resto, no so canceladas da tradio(S).
As duas anteriores solues levam, porm, a resultados
totalmente diversos quanto dinmica da tradio. O pri-
meiro refora" o seu imobilismo, o imprio das solues rece-
bidas sobre as solues inovadoras. O segundo, pelo contr-
rio, acelera a mudana, embora limitada pela obrigao de
fidelidade aos textos fundadores. De qualquer modo, o seu
preo o de uma maior indisciplina e maior incerteza.
Em contrapartida, uma so}_}!_o incompatvel co1n o
conceito de tradio a de escQ._l_h~!_.Ql.!}O decisiva a soluo
-prelr~~rd~-P~~t~d~-~i~-t~-do intrprete, do ponto de vista
-- ---- ---- ...... - ----
.... ---~-- ----------------------------
?a po~~-~~ -~~.. ~!.~_:~,?-, ainda que sem qualquer base textual
--
("sine textum arguere [... ]). Ou a solu_o pro~~sta ~~
-~e- ~~-q_~~~q~~r -~~~~!-~~~~~-~~.~-~-~_!J.!!~~~~~-l~~-~~~
_l_ei nova do prI\cipe). Neste caso, fecha-se um ciclo da tradi-
o textual, embora se possa, ao mesmo tempo, abrir um novo
ciclo com base no novo texto(6).
119
 Antnio Manuel Hespanha
1.2 Tradio jurdica e contexto social
Outra caracterstica de uma tradio jurdica. como a
europeia o seu carcter auto-referencial. Ou seja, todo o
sistema de referncias e de autoridades da tradio est
contido ~ela mesma. Assim, as razes de decidir (rntiones
decidendi) ou so os textos da tradio (t.exts.. d;Cc;rpus iuris
- .....&-- -- - .. ... .. - -. . ..
civilis, textos do corpus iuris canonici, glosas ou comentrios
sobre eles, outras obras doutrinais neles baseados) -ou uma
___ . __ ---
"se~~~~~~~~-:)t~r~dic~" ~el~~ -~duziqa (aequitas, ratio iuris,
nntitrn rerum) O prprio direito dos reinos ou da cidades
193
(iurn proprin) apenas recebido nos termos estabelecidos pela
tradio. Desde logo, o ftmdamento da sua recepo um
texto do Digesto (a 1. 0111nes populi, (D.,I,l,9); e, depois, todo
o seu processamento est sujeito rntio do direito comum.
Uma norma de direito prprio contrria aos princpios do
direito comum (contm tenorem iuris rationis) pode ser admiti-
da, mas ser sempre considerada corno excepcional e odiosa
e, no momento de ser interpretada e aplicada, ser objecto
de uma contnua usura que tender a tirar-lhe progressiva-
mente toda a eficcia.
Um fechamento ainda maior se verifica em relao s
"razes de oportunidade" ou de "utilidade" experimenta-
das no plano das relaes sociais. Em princpio, elas no so
invocveis seno enquanto forem suportadas por algum fun-
193 Que, frequentemente, se encontra j concretizada em textos integrados na
tradio.
120
O DIREITO DOS LETRADOS NO IMP~RIO POATUGU~S
damento textual. Tal como "o que no consta do processo,
no existe" (quod non est in actis non est in mundo), tambm_Q_
que no ti~~-=~-~_?.:'Si_~~-~~~~-~-~<?~ li~r'?s de ~~re~~o--~~-~ .?.
deve ser ~o__ m~~~~~~-4~ ~e~~~ir. . (j. e., quod non est in libris non
est i1i~1~tmdo).!isto!-ftmdc!JJ1.e.nt.a@.e;Q.te, o que sepa~a osj~~
tas dos "polticos" nas polmicas
- - - - - - - _ ... --- ............ -
~ . ..
seiscentistas sobre o tnodo
. - -o ... . . . .
de gove~ar. E~quanto
os juristas pensavam que governar era
4 o.-- ... --- .. - . -
"faze~ jus~~" _e que as regras da ar~e de fazer justia (iwispru-
d~ntia) estava~-~a .!!..~9-.!~2.t~!'~~~-~() direito, _os poltico~ cri~
arn que se devia dec!_~~--!1 par_ti.J:" ~-a co~iderao da prpria
re~lldade~ levand;; cabo um seu "livre exame" . . -
Tambm no seu desenvolvimento ou reproduo, o sis-
tema da tradio jurdica auto-suficiente; ou seja, cria-se a
si mesmo, apenas com os seus recursos e de acordo com as
suas regras de reproduo - nutopoisis. J antes se disse.
No apenas qualquer soluo nova se tem que fundar nou-
tra soluo anterior j existente na tradio, como essa fun-
damentao tem que se processar de acordo com regras de
inferncia (com urna ars decidendi) estabelecidas tambn:t na
tradio. E, de facto, os argumentos utilizveis em direito
esto rigorosamente codificados, sendo mesmo objecto de
"catlogos", em que aparecem alfabeticamente listados e
acompanhados das suas regras de uso. o caso dos tratados
de lugares comtms (trnctntus de locis conmzunibus), muito vul-
gares a partir do sculo XVI. Deve, em todo o caso, atentar-
se na natureza desta codificao. Nos sculos seguintes, por
influncia do racionalismo, tambm se produze1n obras so-
121
11 Ant6nio Mam el Hesp mha
bre as regras de pensar bem etn dirc:ito (epistemologia jurdi-
ca, metodologia jurdica, lgic1 juridica). Mas, enquanto es-
tas novas obras tm um cariicter universalisante e pros-
pectivo194, as mais antigas re nete:n para a experincia de
um "pens~mento pensado"; ~;o c :itlogos de argumentos
"comuns", i. e., j produzido:; e g~ralmente aceites (e no
apenas produzveis). A tradi::.:> , assim, no apenas um sis-
tema de proposies, mas tambm um sistema de regras de
produzir novas proposies.
O fechamento da tradi J juri dica ao meio envolvente
no absoluto. Ela sensvel 2 estr:tulos exteriores; e s isso
----------- -------------------------
. ~xp~~c a sqa efi.c..c.ia. ~~gul_~m~llt~9<?ra cl~l!ntg v.rios_s..,Y:._
los195 . Mas o prprio sistema ia. .tr.dio q:':l~_de.f.ine os lil.!ri- _
ares da sua sensibilidade.em.relao :to m~i~ (ao "extratexto"),
bem como o tipo de canais de com1micao (de mecanismos
de textualizao do extratexto) entre J meio e o sistema textu-
al. Tal como no direito actual, essa~; interfaces do sistema da
tradio jurdico-literria so constitudas sobretudo por "con-
ceitos flexveis", ou seja, por conceitos que, pelo seu carcter
pouco estruturado (no plano smtctico), so muito sensveis
s exigncias (s compresses, aos estmulos) do mundo no
194 Ou seja, estabelecem regras que so " lidas pela sua evidncia ou
racionalidade, independentemente de :erem f ido "recebidas" no discurso jur-
-......,. clico; referem-se a um discurso a fazer (;nfteri) ! no a um discurso feito (/actum).
_J{ 195 Embora deva ser salientado que o direito letrado no constih.liu a nica fonte
',:, de regulamentao da sociedade; lon@e disse. Concorrendo com ele estavam,
para alm do direito espontneo, ordetiS normativas como a moral e a religio.
Para no falar j de formas menos est ~uturadas e visveis de normao social
como a rotina e o senso comum.
122
O DIREITO DOS LETRADOS NO IMPRIO PORTUGU~S
jurdico. Conceitos como "equidade" (nequitas, bonum et
aequum), "natureza das coisas" (natura rerum, ius naturnle),
"interesse", seja "privado", seja "pblico" (id quod interest,
salus publica {qune suprema lex est}). Qualquer destes conceitos
remete para mbitos de discusso que j no pertencem ao
direito 196 , esperando da uma deciso que se incorpora, de-
pois, no processo de raciocnio jurdico(7). Alm de que no
raciocnio jurdico aceite estavam incorporados argumentos
que reenviavam tambm para a sensibilidade extrajurdica
(v.g., o argumento por reduo ao absurdo {nb nbsurdunz], por
paridade de razo {a pnri], por maioria de razo [nfortiori], a
partir das consequncias [n consequentis], etc.) e da espera-
vam, tambm, uma deciso a incorporar no raciocnio.
De qualquer modo, esta disponibilidade para incor-
porar decises tomadas num plano extratextual no era
ilimitada. O prprio sistema da tradio seleccionava as ins-
tncias ext~tuais--qt1e''d.ev"in'iev~~-~- ~~b~-;~t~--ta~~f~- de
. "' -- . . . . .... __ - ---. ~ --
textualizao do ambiente e que eram, nomeadamente, os
trib~~~- E~a~; de 'f~cto, os juristas l~tr~do~ ~nv~i~id~~-~~
prtic~ q~-~-deyi-~~.-~~.~r contedo a esse~ ~~~c~i't~ ~d;t~~:
..minados ou mesmo incorporar na tradio n~rm~~ desen-
"Voividas autonoma~ente pela prtica judiciria, n~r~~s -t~~~~
almente introduzidas pelas adversativas "in foro aute:m.:.;~,
"in praxi autem ... " ("no foro, no entanto ... ", "na prtica, no
entanto ... "). Da que os gneros literrios mais sensveis ao
196 Qual seja a natureza das coisas, o que que equitativo, qual o equilbrio
desejvel do interesse, o que que exigido pelo interesse da comunidade.
123
 -- . _________ ,.
...; _____ __,_

O DIREITO DOS LETRADOS NO IMP~RIO PORTUGU~S

Antnio Manuel Hespanha

am dar contedo aos conceitos indeterminados a que antes

ambiente e por onde este se integrava mais facilmente no nos referimos; ou seja, tinham reflectido sobre a u equidade",
intertexto jurdico-tradicional fossem aqueles produzidos no sobre a unatureza das coisas" e sobre a prpria ujustia" como
mbito das instituies judicirias- as coleces de decises virtude. Tinham, por outras palavras, cultivado aquele CO-
(decisiones), de alegaes (allegationes}, as exposies da pr- nhecimento das coisas divinas e humanas" em que a arte do
tica judicial ou para-judicial (praxistica). De onde as inova- justo e do injusto se deveriam fundar (uiurisprudentia est
es iam transitando para os gneros literrios mais depen- divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti
dentes dos textos fundadores (commentaria, tractatus). Por isso, scientia", cf. D., 1,1,10,2). Esta sensibilidade ao intertexto teo-
os mecanismos de abertura da tradio aos estmulos do lgico e filosfico era, em contrapartida, mais ntida nos
ambiente no eram os mesmos em todos os gneros literrios gneros literrios caractersticos do meio escolar, onde, fre-
sob os quais se manifestava a tradio. quenteJ.l1ente, os mesmos autores participavam nas duas tra-
Uma outra questo a da abertura do sistema da tra- dies, escrevendo obras tanto de teologia como de direito.
dio literria do direito em relao a outras tradies tex- o que se passa, nomeadamente, com os grandes juristas, telo-
tuais, nomeadamente a da teologia ou da filosofia. gos ibricos da Segrmda Escolstica.
Aqui, a incorporao na tradi? literria do direito era Uma tradio literria que, como a jurdica (ou a teolgi-
facilitada pelo facto de alguns dos textos fundadores serem ca), que se prolonga durante centenas de anos, no pode deixar
comuns. Era o caso, nomeadamente, dos textos das Escritu- de condicionar o naginrio social, mesmo o daqueles grupos
ras, de que arrancava quer a tradio do direito cannico, sociais que no participam na sua criao e desenvolvimento.
quer a da teologia e, at certo ponto, da filosofia. Este facto de De facto, apesar de este direito letrado no monopoli-
haver textos ftmdadores comuns s duas tradies aparenta- zar - longe disso - o universo da normao social, o certo
va-as 0 suficiente para permitir que as autoridades reconheci- que ele tende a constituir o centro do direito oficial dos
das numa fossem tambm autoridades reconhecidas na cu- reinos de toda a Europa central e ocidental e, por isso, a
LTa. Esta emigrao e nn:igrao das autoridades explica, por constituir uma referncia (em ltima instncia) para toda a
exemplo, que os juristas chamem em apoio (embora normal- vida jurdica da comtmidade. Ou seja, as pessoas sabem que
mente subsidirio) das suas decises a autoridade, v. g., de no topo de uma ordem jurdica que era, certo, profttnda-
Aristteles, de Sneca, de Santo Agostinho ou de S. Toms. mente pluralista, existia, apesar de tudo, um direito eminen-
Para alm de que estes tinham tambm, ntun plano diferente
te, aplicado nos tribunais que decidiam em ltima instncia
do das instncias prticas, produzido reflexes que permiti-

125
124
 Antnio Manuel Hesp mha
e que este era o direito da tradio .etrada. Da que, na pers-
pectiva do que pudesse vir a acon:ecer mais tarde (nomea-
damente no plano dos evenhtais n:cursos judiciais jtu1to de
altos tribunais letrados), se d~seru.asse a tendncia para ir
incorporando, mesmo nos nv,!is mais baixos da vida jurdi-
ca, elemen'tos deste direito exemplar.
Esta osmose entre a tradio :urdica letrada .e a prti-
ca jurdica quotidiana efechtav a-se por meio de uma srie de
mediaes. As obras da tradio literria no chegavam cao das situaes passa a ser to utilizada que j se cha-
vida quotidiana na sua forma integral e original. Elas eram,
de resto, escritas ntuna lngua E nurn estilo que impedia a sua
difuso nos meios no letrado~. Por isso, as suas vias de vul-
garizao eram mediadores jurdicos no letrados que, no
dominando de qualquer modo o sistema e as especificidades
do direito erudito, dele colhiatn dibJs, regras muito simples,
frmulas tabelinicas que iam incorporando na vida jurdica
quotidiana, nomeadamente ent fun;o da progressiva utili-
zao da escrita nos actos jurdicos. Esta camada de media~
dores produzia, ela mesma, ttrla litr~ratura prpria (v. g., ars
1totariae), que vulgarizava o direitc erudito e o vasava em
broearda ou dieta simplificados, aces~;veis, por tradio escri-
ta ou oral, generalidade da populao.
Neste processo de vulgarizao da tradio jurdica le-
trada tambm no se pode desconhecer a importncia do
papel da Igreja, cuja disciplina era hrgamente baseada num
direito que pertencia a essa tradic. E, como acontecia com
a prpria tradio teolgica, qul!r a liturgia, quer a parentica,
126
O DIREITO DOS LETRADOS NO IMPRIO PORTUGUS
divulgavam o contedo do direito, modelando o nvel da
transmisso s caractersticas do auditrio.
Foi por estas vias que se foi criando uma cultura jurdi-
ca vulgar que passou a condicionar fortemente, como j des-
crevi noutro lado 197, o imaginrio popular sobre o direito,
sobre a justia, sobre os processos sociais e, at, sobre os pro-
cessos psquicos e sobre o destino ltimo dos homens(8). Do
mesmo modo, a forma notarial (escrita e formal) de certifi-
mou sociedade europia moderna a "civilizao do papel
selado" (civilt della carta bollata).
Mas se esta centralidade do imaginrio jurdico se expli-
ca pela existncia destes processos de mediao, ela relaciona-
se tambm com a prpria centralidade do direito na sociedade
medieval e moderna, uma sociedade que o historiador russo
Abraham Gurevic define, muito justamente, como
"construda sobre o direito 198 ". A sociedade entendia-se, na
verdade, como um universo organizado, em que cada coisa e
cada pessoa tinham o seu lugar, traduzindo-se toda a poltica
num incessante esforo para manter esta ordem da criao,
garantindo a cada um o seu lugar (ius suum cuique tribuendz).
J se v que, neste contexto, todas as situaes pessoais e soci-
ais eram entendidas como garantidas pelo direito, como direi-
tos adquiridos (iura quaesita ou radicata) e, assim, o direito to-
197 Hespanha, 1990.
198 Abraham Gurevic, Le categorie de/In cultura medievnle, trad. it., Einaudi,
Torino, 1983.
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 Antnio Manuel Hespanha
mava o lugar da poltica (de uma poltica "regulada") nos con-
flitos entre as pessoas, os gntpos ou os reinos.
1.3 A ordem jurdica de Antigo Regime
Ao contrrio do que veio a acontecer a partir do mo-
mento em que se passou a conceber o direito como um dis-
curso axiomtico e more geometrico ordinatum, a ordem jur-
dica de Antigo Regime tinha uma arquitectura que desva-
lorizava a norma geral.
Desvalorizava-a, desde logo, quando englobava no con-
ceito mais geral de lei qualquer proposio dotada de autori-
dade, como a afirmao dos sbios. Assim, o Digesto define a
lei, antes de mais, como "commune praeceptum virorum
pntdentium consultum" (0.,1,3,1) e esta tradio manteve-
se at muito tarde 199 ; era, fundamentalmente, neste sentido
que se falava de "leis" do Corpus iuris, pelo menos nos reinos
no sujeitos ao Imperador, em que o direito romano vigora-
va imperio mtionis e no rntione imperii (por imprio da razo
e no em razo do Imprio200 ).
Desvalorizava-a, em seguida, na medida em que, na
lgica de constnto do ordenamento jurdico, o direito es-
pecial se imptmha ao direito geral, em homenagem s ideias,
j expostas, de autonomia dos corpos e de que a regra co-
199 Cf. Siele Partidas: "estabecimientos porque los ornes sepan bivir bie, e ordenada
mente, seglm el plazer de Oios" (1, 1, I)i "lyeda q(ue) yase ensenamento, e castigo
escripto que liga, e apremia la vida del hombre que no faga mal" (1, 1,4}.
200 Sobre o conceito de lei neste perodo, v., por todos, Gilissen 1988, 291 ss. (e a
minha nota, para Portugal, 318 ss.).
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O DIREITO DOS LETRADOS NO IMP~RIO PORTUGU~S
mum no era outra coisa seno um equilbrio correcto (uma
recta ratio) das regras particulares. A base textual era, sobre-
tudo, um texto do Digesto que atribua a cada comunidade o
poder de criar direito prprio (D., 1,1,9). Daqui decorria o
poder estatutrio das cidades (ou terras com autonomia
jurisdicional), abertamente reconhecido pela doutrina e, mais
concretamente, pela doutrina e lei portuguesas, que eram un-
nimes em reconhecer aos concelhos autonomia estatutria
(de elaborar posturas 201 ), ao mesmo tempo que se mostravam
bastante generosas no que respeita autoridade do coshrme,
mesmo prneter ou contra legenz.
Finalmente, a norma geral estava ainda fortemente des-
valorizada perante o privilgio - que a doutrina, na base de
uma etimologia fantstica ({quasi] priv [ata] lex), definia
como "uma quase lei de natureza particular". Na verdade,
os privilgios, decorrentes da faculdade imperial e real de
dispensar a lei, constihtam direitos adquiridos (iura qunesita)
ou enraizados (ura radicata) que no podiam ser revogados
por lei geral, pelo menos sem uma expressa referncia e com
a invocao do poder extraordinrio (potestas extrnordinaria
ou absoluta) do rei22
Mas a desvalorizao da norma no decorria apenas
destes factos relacionados com a teoria da hierarquia das
normas do direito comum. Decorria tambm do que se pen-
sava ento, primeiro, sobre a natureza do processo intelectu-
201 Cf. Ordjil., I, 66, 29. V.
202 V. infra, IV.5.3.
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