ETAPA INTERMEDIA

Cierre de la investigacin se pone fin a la etapa de investigacin

Se incia etapa intermedia solo en la medida que exista acusacin, esta es la forma de
comenzar esta nueva etapa.
La etapa intermedia se llama as porque est entre la investigacin y juicio oral.

En el Derecho Comparado, normalmente, la etapa intermedia tiene por objetivo controlar la

acusacin, es decir, de que no cualquier acusacin pase a juicio oral, entendiendo que ste
ltimo es una cuestin my gravosa para el imputado. Este control que se realiza es un control
judicial de mrito de la acusacin, dejando pasar a juicio oral solo aquellas acusaciones bien
sustentadas, donde hay buenas posibilidades de obtener una sentencia condenatoria.

En nuestro CPP, el objetivo es diferente, porque el control que se hace a la acusacin es solo
formal, la decisin de acusar o no queda siempre a criterio del MP, esto es as porque se ha
entendido que el control judicial a esta altura constituira una intromisin en funciones que se
considera privativas del MP en cuanto titular de la accin penal.

Funciones de la Etapa Intermedia

1. Determinar el objeto del juicio: qu personas irn a juicio oral, por qu hechos y con qu
prueba.
2. Eventualmente, tenemos en esta etapa la ltima oportunidad para salidas alternativas.
3. Se lleva a cabo ante el JdG. Ac se ha criticado esto, porque se dice que a esta altura el
juez ya no es tan imparcial, porque ha conocido de la formalizacin, sobre medidas
cautelares, etc. y podra tener algn prejuicio que determinara el contenido de la audiencia
preparatoria. La alternativa sera que fuese el TJOP, y esto es peor, porque la
contaminacin se produce respecto de quien va a dictar sentencia. Durante el proyecto se
contempl una tercera alternativa, que se creara un tercer tribunal de preparacin. Se
entiende que el mal menor es que conozca el JdG porque, al menos, no dicta sentencia.

Momentos de la Etapa Intermedia.

1. Acusacin Fiscal o del MP.
2. Acusacin particular (actuacin del querellante).
3. Momento de defensa del imputado.
4. Audiencia de preparacin.
5. Auto de apertura.
Algunos hablan de que los 3 primeros seran la etapa escrita, y los 2 ltimos seran la etapa oral
de la etapa intermedia.
 1. Acusacin Fiscal o del MP
El MP cierra la investigacin y tiene 10 das para formular una acusacin, la cual contiene la
pretensin del MP. En el escrito el MP indica a qu personas acusa, por qu hechos, qu
calificacin jurdica les atribuye y qu pena est pidiendo, todo fundando en la investigacin
realizada. Esto es indispensable para llegar al juicio oral, es parte del principio acusatorio, no
hay juicio si no hay acusacin.

Cundo hay que acusar? Visto temporalmente dentro del procedimiento, debe realizarse
dentro de los 10 das siguientes a que se comunica el cierre de la investigacin. Desde el punto
de vista del mrito, del fondo de asunto, el Art. 248 letra b) le establece un estndar al Fiscal
para indicar cundo debe acusar: cuando estimare que la investigacin proporciona
fundamentos serios para el enjuiciamiento del imputado contra quien se hubiera formalizado la
misma. Es importante que los fundamentos serios provengan de la investigacin, no de
antecedentes externos a ella.

Formalidades de la Acusacin.
1. Se realiza por escrito. Hay dos casos en donde la acusacin se puede no hacer por escrito,
en el juicio inmediato y en el juicio abreviado. Este escrito se presenta ante el JdG, y que
tiene que tener el contenido del Art. 259, este seala que debe contener de forma clara y
precisa, esto quiere decir, que salvo en el caso de la letra h), el resto son requisitos que
deben ineludiblemente cumplirse con claridad y precisin:
a) La individualizacin de el o los acusados y su defensor. Esto no tiene mayor requisito,
lo nico que solamente pueden ser acusados lo que hayan sido previamente
formalizados.
b) La relacin circunstanciada de el o los hechos atribuidos y su calificacin jurdica. Ac
hay que tener especial cuidado, en cuanto a que la relacin debe realizarse con todos
los datos que se conozcan de ella, como el lugar, fecha, hora, etc. Estos hechos tambin
deben coincidir con la formalizacin.
c) La relacin de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que
concurrieren, aun subsidiariamente de la peticin principal.
d) La participacin que se le atribuyere al acusado.
e) La expresin de los preceptos legales aplicables.
f) El sealamiento de los medios de prueba de que el MP pensara valerse en el juicio.
Ac deben sealarse los medios con toda precisin, esto quiere decir, que si se va a
valer, por ejemplo, de prueba documental, debe indicarse que ser de la Escritura
Pblica de fecha X otorgada por X etc. El sentido es que el imputado cuando lea eso
sepa la prueba de cargo en su contra. En el caso de los testigos no solo se deben

2
 individualizar, adems se debe indicar sobre qu puntos van a declarar de manera
sinttica.
Ac surge un problema que tiene que ver con si se puede ofrecer prueba que no se
encuentre en la carpeta de investigacin, hay buenos motivos para decir que no se
puede, pues la acusacin se debe sustentar en antecedentes que estn en la misma
investigacin, sin embargo, hay jurisprudencia contradictoria sobre el punto.
g) La pena cuya aplicacin se solicitare.
h) En su caso, la solicitud de que se proceda de acuerdo al procedimiento abreviado.

Congruencia entre los hechos y personas indicadas en la formalizacin con los

contenidos en la acusacin, esta congruencia se proyecta a la sentencia definitiva, porque solo
podrn ser condenados las personas que fueron formalizadas y acusadas y por esos hechos.
El lmite de esta congruencia es la calificacin jurdica, la cual puede ir cambiando cada vez, en
la acusacin o incluso en la sentencia, en este ltimo caso se llama recalificacin. Se ha
entendido que los defectos menores en la relacin entre la formalizacin y acusacin no genera
incongruencia, el parmetro es el de la indefensin, si el error causa o no indefensin al
imputado, la lgica de esto es que el imputado se pueda defender.

Procedimiento de la Acusacin del MP.

Cuando el MP presenta una acusacin por escrito se debe notificar de ella a todos los
intervinientes, bsicamente, al querellante e imputado. Dentro del plazo de 24 horas se debe
citar a la audiencia de preparacin de juicio oral, la que se debe realizar no antes de 25 ni
despus de 35 das contados desde la citacin a la audiencia. A todos se les notifica, y al
acusado, adems de notificrsele, se le informan que los antecedentes de la investigacin, la
carpeta, est a su disposicin en el tribunal, para que pueda preparar su prueba (Art. 260).

Tramites posteriores a la Acusacin.

El primero que debe hacer algo es el querellante, este recibe la acusacin y tiene dos
alternativas:
a. Adherir a la acusacin: Supone compartir en todos sus extremos, lmites o caractersticas
la acusacin formulada por el MP, es algo bastante sencillo, podra simplemente decirse
por escrito adhiero a la acusacin.
b. Acusar particularmente.
Si no acusa ni adhiere, es decir, guarda silencio, de acuerdo al Art. 120 letra a) se va a entender
abandonada la querella, y por tanto, solo podr actuar en su calidad de vctima.

Conjuntamente con acusar o adherir a la acusacin puede hacer 3 cosas:

3
a. Sealar vicios formales de la acusacin, es decir, denunciar que la acusacin no ha
cumplido con alguno de los requisitos del Art. 259.
b. Puede ofrecer su propia prueba. Se plantea la duda respecto de la admisin de prueba que
no est en la carpeta de investigacin.
c. Demandar civilmente, el momento preciso para ejercer acciones civiles en el proceso penal
es este. En sede penal solo puede demandar el querellante vctima. La demanda civil debe
cumplir los requisitos del Art. 264 CPC, y la prueba debe ofrecerse en los mismos trminos
que respecto a la acusacin.

El querellante puede realizar esto hasta 15 das antes de la fecha fijada para la audiencia de
preparacin, y debe realizarlo por escrito.

2. Acusacin particular.
Es cuando el querellante formula su propia acusacin, lo que supone disentir en algn sentido
de la acusacin del MP, el Art. 261 letra a) dice en qu sentido se puede disentir:
a. Cuando plantea una calificacin distinta de los hechos. Normalmente el querellante le dar
una calificacin mayor.
b. Cuando plantea una forma de participacin distinta.
c. Cuando solicita otra pena.
d. Cuando ample a hechos o personas no incluidos en la acusacin del MP, ac va a ser
necesario que haya existido formalizacin respecto de esas personas o hechos.

3. Momento de defensa del imputado.

Al acusado se le debe notificar de las actuaciones hechas por el querellante al menos 10 das
antes de la audiencia de preparacin, si no se le notifica en ese plazo se debe fijar una nueva
fecha para la audiencia de preparacin. El acusado puede hacer 3 cosas:
a. Sealar los vicios formales de la acusacin, referencia al Art. 259.
b. Plantear las excepciones de previo y especial pronunciamiento.
c. Poner sus argumentos de defensa, en el fondo, responder la acusacin y sealar los medios
de prueba que la avalen. Ac est claro que no es necesario que esta prueba conste en la
carpeta de investigacin. Esta es la llamada prueba de descargo.

Esto lo puede hacer por escrito hasta la vista del inicio de la audiencia de preparacin, es decir,
hasta antes de la audiencia. Tambin lo puede hacer verbalmente al inicio de la audiencia, esto
es lo ms comn, porque tiene el factor sorpresa, el acusador no tendr conocimiento de esto.
Es discrecional del imputado elegir en cul de estos dos momentos lo realiza. La lgica es que
sea el defensor quien hable, aunque el acusado siempre puede intervenir.

4
Excepciones de previo y especial pronunciamiento.
Son una especie de excepciones dilatorias en el proceso penal. Son obstculos procesales para
seguir el juicio adelante, y estn taxativamente indicadas en el Art. 264:
a) Incompetencia del juez de garanta. El juez competente es el del lugar de ocurrencia de los
hechos o donde se inici la comisin del delito. Sin embargo, la incompetencia en material
penal no es tan grave, igualmente son vlidas las actuaciones ante tribunal incompetente,
pero este es el ultimo momento para alegarla.
b) Litis pendencia. Supone que existe un juicio pendiente entre las mismas personas y por los
mismos hechos.
c) Cosa juzgada. Cuando hay sentencia firme que ha recado sobre los mismos hechos y
personas.
d) Falta de autorizacin para proceder criminalmente cuando la Constitucin o la ley lo
exigieren. Desde el punto de vista histrico, es claro el origen de la norma, tiene que ver
con el desafuero, es decir, con la necesidad de desaforar a los parlamentarios antes de
proceder criminalmente contra ellos, ms precisamente, antes de acusarlos o de pedir una
cautelar. Es claro que esta falta de autorizacin a la que se refiere tiene que ver con el
desafuero. A veces, en la prctica, con poco xito, se utiliza para otras cuestiones, como
para cuestionar la legitimacin activa de los querellantes no victimas.
e) Extincin de la responsabilidad penal.
En el caso de la letra a), b) y d), si no se alegan en este momento precluyen, no se pueden
alegar en otro momento. En el caso de la letra c) y d) se pueden alegar, tambin, en el juicio
oral.

4. Audiencia de preparacin de juicio oral. APJO

Ac comienza la fase oral de la etapa intermedia, y su objetivo es la dictacin del auto de
apertura.

Caractersticas de la audiencia.
1. Es oral (Art. 266). No se admiten presentaciones escritas.
2. La inmediacin es indispensable, la audiencia debe ser dirigida por el JdG y debe ser
presenciada por este en su integridad.
3. La presencia del MP y del defensor (no imputado) son indispensables. La consecuencia si
no est el MP es que se debe remediar a la brevedad, llamando de inmediato a un Fiscal,
en cambio, si no est el defensor la consecuencia es el abandono de la defensa, que
consiste en que se declara que ese defensor ha cesado en su defensa y se debe designar
un nuevo abogado defensor al imputado, en este caso, se contempla expresamente la
posibilidad de suspender la audiencia a efectos de que este nuevo defensor se pueda
interiorizar del juicio (Art. 269).
4. Precluyen las cuestiones formales en esta audiencia, salvo Art 264 letra c) y d). Terminada
esta audiencia no se pueden plantear cuestiones formales originadas en la etapa de

5
 investigacin, la idea es que a la audiencia de juicio oral no se arrastren cuestiones formales
que vengan desde antes. Es ms discutible el tema de la incompetencia absoluta, se
podran encontrar buenos argumentos para que igualmente se pueda plantear en el juicio
oral.
5. Concentracin, la idea es que se realice en una sola audiencia. Hay 3 posibilidades de
suspensin, las de los Arts. 269, 270 y 278.

Momentos de la audiencia de preparacin.

i. Cuestiones introductorias.
ii. Cuestiones relativas al saneamiento de la audiencia.
iii. Cuestiones relativas a la direccin del procedimiento y conciliacin.
iv. Cuestiones probatorias.
v. Discusin sobre cautelares.

i. Cuestiones introductorias.
Son bsicamente 3 cosas:
1) Se debe constatar que efectivamente estn los intervinientes que deben estar.
2) Luego el juez hace un resumen de las presentaciones que hicieron los intervinientes,
bsicamente, la acusacin, adhesin a la acusacin o acusacin particular, la demanda
civil, y si se hubiese hecho por escrito, la presentacin hecha por la defensa.
3) Si la defensa antes no hubiese planteado sus alegaciones de forma escrita, el momento
para hacerlo de manera oral es este, al inicio de la audiencia. Si la defensa plantea
excepciones, correccin de vicios formales u ofrece prueba, normalmente, se discutir eso
primero y luego se seguir a lo siguiente, aunque depende de cada tribunal.

ii. Cuestiones relativas al saneamiento de la audiencia

Funcin sanadora del procedimiento, es decir, corregir los defectos procesales que puedan
existir, esto se hace de dos maneras, primero, a travs de la correccin de defectos formales,
y segundo, por las excepciones de previo y especial pronunciamiento.

Correccin de defectos formales Art. 270.

Con esto se busca corregir defectos formales de las acusaciones o la demanda civil, se
entiende, en general, que tiene que ver con el cumplimiento del Art. 259 CPP o 264 CPC, segn
corresponda. Ahora, adems de esto, se entiende que este es el momento, tambin, para que
se corrijan los defectos de incongruencia, es decir, cuando se constatara que alguna acusacin
es por hechos distintos o a personas distintas de aquellas contenidas en la formalizacin.

6
Esta correccin de defectos formales puede ser a instancia del querellante o del acusado. En
el caso de la incongruencia, se entiende, que tambin lo puede hacer el tribunal de oficio. Ac
va a ocurrir que se abre un debate, se debe fundamentar, se escucha a la contraparte, y el
tribunal decide, todo lo que se decida en este momento es en nica instancia.
Si el tribunal estima que existen defectos que corregir, va a ordenar su correccin, cmo lo hace
va a depender de lo que haya que corregir, si son defectos menores se pueden corregir en la
misma audiencia, otras veces se debe suspender la audiencia, dando un plazo de hasta 5 das
para esto.
Si no se corrige a satisfaccin del tribunal la acusacin particular o demanda civil se va a tener
por no presentada, si no se corrige la acusacin fiscal se va a sobreseer definitivamente la
causa, salvo que existiese una acusacin particular, caso en el que se va a mantener solamente
esa acusacin particular.

Excepciones de previo y especial pronunciamiento

Solo se trata aquellas que promovi la defensa, el juez, de nuevo, debe abrir debate sobre el
tema, es decir, escuchar a ambas partes fundamentar sus posturas, y luego debe resolver. Ac
se admite la presentacin de antecedentes que se estimaran relevantes para el conocimiento
del asunto, bsicamente, se admite algn tipo de prueba documental, aunque la ley no lo dice
as.

La incompetencia, litis pendencia y falta de autorizacin, se deben resolver en la misma

audiencia, la resolucin que lo falle, sea que acoja o rechace, es apelable, por lo tanto, quien
termina decidiendo sobre estas 3 cuestiones es la CA.

En el caso de la cosa juzgada y la extincin de la responsabilidad penal, el juez solo puede

acogerlas, pero cuando aparezcan suficientemente justificadas en los antecedentes de la
investigacin, y en este caso se decreta el sobreseimiento definitivo, esto es apelable. Pero el
juez no puede rechazarlas, porque si estima que no estn suficientemente justificadas, debe
dejar su conocimiento para el TJOP, esta resolucin es inapelable.

iii. Cuestiones relativas a la direccin del procedimiento y conciliacin.

La audiencia de preparacin es el ltimo momento para la posibilidad de suspensin condicional
del procedimiento, acuerdo reparatorio y juicio abreviado, los tres tienen la virtud que no habrn
de audiencia de juicio oral, el proceso penal llegar hasta este momento, y por tanto, no ser
necesario preparar ms.

En cuanto a las acciones civiles que se dedujeran, el juez tiene el deber de llamar a conciliacin
al respecto, y se realiza en las mismas condiciones que en el proceso civil, se hace una remisin
normativa (Art. 273).

7
iv. Cuestiones probatorias.
Ac se va a determinar en base a qu medios se va a probar en el juicio oral, aunque no es
propiamente una resolucin que recibe la causa a prueba, esto se hace a partir, simplemente
de las alegaciones hechas en la acusacin y contestacin. En el fondo se determina la prueba
que se va a rendir.

Cuestiones relevantes.
Solicitud de prueba anticipada (Art. 280)
Consiste en la posibilidad de rendir alguna prueba antes de la audiencia de juicio oral, dada la
imposibilidad que exista de los testigos o peritos de acudir a la audiencia de juicio oral, esto se
hace, por ejemplo, cuando la vctima es un extranjero. Solo se puede rendir prueba anticipada
desde que est formalizada la investigacin.

Convenciones probatorias (Art. 275).

La lgica es excluir ciertos hechos de la prueba de juicio oral, a partir del acuerdo que llegan
las partes sobre ella. Son acuerdos entre el imputado, fiscal y querellante (si lo hubiere),
autorizados por el JdG, destinados a dar por aceptados determinados hechos, con el fin que no
sean objeto de prueba en el juicio oral. En el nico momento que se puede producir es en la
audiencia de preparacin de juicio oral. El efecto, entonces, es excluir hechos de la prueba.

Esto tiene dos dificultades, primero, su relacin con la verdad, ya que la prueba en juicio oral
tiene la finalidad de establecer la verdad de los hechos. Hay autores que critican esto, porque
lo que se convenga no necesariamente puede ser verdad, y esto afecta los intereses del
proceso penal que son ms relevantes que los del proceso civil. Lo segundo tiene que ver con
los lmites, qu se puede convenir y qu no, si bien la ley no lo dice expresamente, hay cierto
consenso en que aquellas cuestiones que se pueden convenir deben ser ms bien accesorias
de la acusacin, no propiamente lo que constituye el delito. Y se entiende que, precisamente,
el control que hace el JdG tiene que ver con estos dos lmites.

Exclusin de pruebas (Art. 276)

Las partes deben ofrecer su prueba, y la prueba que pueden ofrecer es la que est ms o menos
determinada, porque se ha indicado en la acusacin y la contestacin de la defensa. El tribunal
lo que tendr que hacer es un examen de admisibilidad, es decir, determinar si esa prueba
ofrecida se puede o no rendir en el juicio oral. La regla general es la admisin de prueba,
siempre que sea en la oportunidad y forma que la ley establece, pero excepcionalmente se
establece la exclusin por causas legales:

8
a. Prueba manifiestamente impertinente. La prueba que se autoriza a excluir es la prueba que
es manifiestamente impertinente, es decir, que ante la duda de impertinencia se debe
aceptar la prueba. En cuanto al concepto de impertinencia, hay uno claro y dos ms
discutibles:
i. Es claramente impertinente la prueba que apunta a acreditar hechos que no guardan
relacin con el objeto del juicio. Esto se llama impertinencia lgica, que hace alusin
a la relacin entre la prueba ofrecida y el objeto del juicio.
ii. La pertinencia tiene que ver con las garantas fundamentales. Entonces, vamos a hablar
de impertinencia, bsicamente, cuando lo que se busca es, de alguna manera, crear un
prejuicio en el juez. Ms que probar el hecho, se busca acreditar situaciones que
podran terminar por formar un sesgo negativo en el juez. La prueba puede ser
pertinente en cuanto tiene que ver con los hechos del juicio, pero esta pertenencia se
ve opacada por los costos que tiene incluirla en juicio. Los ejemplos tpicos tienen que
ver con los testigos de contextos (aquellos que estn destinados a decretar algn tipo
de maldad en el imputado). Y tambin, los testigos de confesin (aquellos que escuchan
al imputado confesar los hechos). Hay autores que sostienen esto en Chile, como
Mauricio Duce y alguna jurisprudencia.
iii. La pertinencia tiene que ver con la relacin de lo ofrecido con la regulacin de los
medios de prueba, ac lo que se busca es evitar la prueba desnaturalizada, es aquella
cuando a travs de un medio de prueba se busca rendir otro. Por ejemplo, en vez de
presentar prueba testimonial, se lleva declaracin jurada del testigo. Se busca evitar la
desnaturalizacin de la prueba porque cada prueba tiene ciertas caractersticas que
buscan proteger que la prueba sea bien rendida, y proteger derechos como la
bilateralidad de la audiencia.
Se busca ampliar el concepto de impertinencia, porque las causales son taxativas, y la
prueba ilcita tiene un mbito acotado, de esta manera la impertinencia servira para eliminar
cosas que pareciera que no fuera competente admitir esa prueba al juicio.

b. Prueba que tiene que ver con hechos pblicos y notorios. El hecho pblico y notorio es el
conocido por la generalidad de las personas, en un tiempo y lugar determinado. Debemos
distinguirlo de la mxima de experiencia, que tambin es un conocimiento generalizado,
pero no tiene que ver con un hecho concreto, sino con cmo funcionan las cosas o el
mundo. El sentido de esta exclusin es por economa procesal, y tambin por decoro
judicial, para que no se acredite lo contrario al hecho pblico y notorio.
c. Prueba que tiene fines manifiestamente dilatorios. Esto tiene que ver con la prueba
sobreabundante. Debemos tener cuidado con cmo lo establece el Cdigo porque, en
general, se entiende que no hay que ser tan literal. Primero, el Cdigo lo establece solo
respecto la prueba testimonial y documental, y la excluye cuando se busca acreditar con
ellos los mismos hechos y cuando la prueba sea impertinente, sin embargo, esta segunda

9
 hiptesis cabe en la letra a) de la pertinencia. Entonces, debemos entenderlo que se excluye
la prueba documental y testimonial cuando sea sobreabundante, es decir, cuando toda
pretenda probar un mismo hecho. Esto no significa que se pueda excluir la prueba solo
porque es mucha, porque hay juicios que por su complejidad y duracin la requieren.
El Art. 316 establece algo similar con la prueba pericial.
d. Pruebas que provienen de actuaciones o diligencias nulas. Esta la prueba ilcita formal.
e. Prueba obtenida con inobservancia de garantas fundamentales. Esta es la prueba ilcita
material.
Las ms importantes con la letra a) y e).

Prueba ilcita.
Es aquella que, cuando para su obtencin o produccin, se infringen garantas fundamentales
o la que proviene de actuaciones declaradas nulas. Hay autores que hablan de prueba ilegal
para distinguirla de la prueba ilcita, que es aquella que se materializa con inobservancia a las
reglas establecidas en la ley.

La prueba ilcita tiene alguna dificultad, porque el CPP la regula escasamente. El sentido de
excluir la prueba ilcita, es que no es legtimo para el Estado obtener prueba de cualquier forma,
y que el respeto a las garantas fundamentales es ms importante para la sociedad, ac se
habla de los sacrificios epistemolgicos renunciando a la bsqueda de la verdad en pos de la
proteccin de los derechos fundamentales.

El efecto de la prueba ilcita es que no podr ser rendida en juicio. Adems, la prueba ilcita
tiene un efecto contaminante, es decir, una circunstancia de ilicitud en la prueba puede
contaminar prueba posterior o prueba obtenida a partir de ella. Esto se denomina teora de los
frutos del rbol envenenado, es especialmente aceptada en la jurisprudencia Estadounidense,
con una serie de matizaciones que tienen que ver con atenuar los efectos de esta prueba, las
3 principales son:
- Doctrina del descubrimiento inevitable. La lgica es que si se logra convencer al juez de que
igualmente se iba a encontrar, por ejemplo, el cuerpo del homicidio, se puede validar la
prueba ilcita que viola garantas fundamentales, como entrar a un recinto privado sin
autorizacin.
- Fuente independiente. Es decir, se podra haber llegado a la misma prueba, pero a travs de
otro medio que ya exista.
- Vinculo atenuado, esto quiere decir, que la relacin entre el rbol y el fruto no es tan clara.

10
El CPP regula dos hiptesis de prueba ilcita en el Art. 276:
a. Prueba ilcita formal: aquella que proviene de actuaciones o diligencias judiciales que han
sido declaradas nulas. Por ejemplo, cuando se declara nula una prueba rendida de forma
anticipada porque no estaba en una hiptesis legal, cuando se declara nula la declaracin
judicial de un imputado porque se le oblig a declarar bajo juramento, cuando se declare
nula una orden judicial que autorizaba diligencias que afectaban derechos fundamentales
porque era improcedente, por no cumplimiento de los tramites, por autorizacin bajo dolo,
etc.
b. Prueba ilcita material: Cuando la prueba hubiese sido obtenida con inobservancia a
garantas fundamentales, no es aquella, en nuestro derecho, en que la infraccin de los
derechos fundamentales se produjera con su prctica. Se entiende que el afectado por la
infraccin puede ser tanto del imputado como terceros. Por ejemplo, afectacin a la
integridad fsica o squica de la persona, afectacin al derecho de defensa jurdica, a la
intimidad, inviolabilidad del hogar, libertad personal, derecho de propiedad, etc. Por
ejemplo, una declaracin obtenida bajo tortura o una declaracin hecha sin la presencia del
defensor cuando la ley lo exige, una incautacin o entrada y registro sin autorizacin.

El tema del debido proceso es algo complijo. Se usa como un concepto vlvula, porque la
prueba ilegal y la prueba ilcita no son lo mismo, una prueba puede ser ilegal y no ilcita en la
medida que se incumpla una norma legal, pero no genere afectacin de derechos
fundamentales. Cmo se transforma la prueba ilegal en prueba ilcita cuando no es tan
evidente? A travs del concepto del debido proceso, este es el puente entre una y otra. Por
ejemplo, un derecho de carcter legal es el derecho a guardar silencio, no es prueba ilcita
propiamente, pero yo podra decir que parte del debido proceso es el derecho a guardar silencio,
y as transformarlo en prueba ilcita. Esto vale en la medida en que se logre configurar, porque
el debido proceso es un derecho fundamental.

Algunas cuestiones sobre la prueba ilcita.

1. Se cuestiona si se puede decretar de oficio o no. En general, se entiende que si se puede
decretar de oficio, por el papel que cumplen los jueces en la tutela de los derechos
fundamentales.
2. Otro problema que se da en la prctica es que al momento de la produccin se detecte que
se trata de prueba ilcita, pero esto no se detect al momento de la obtencin. Por ejemplo,
un testigo que violara un secreto o algo que estuviera en el campo de la intimidad de otra
persona. Ac se ha entendido, a partir de los Arts. 334 y 373 letra a), que si el TJOP detecta
prueba ilcita en la produccin de la prueba, lo que tendra que hacer es, igualmente permitir
la rendicin de la prueba, pero luego no valorarla. Lo que se cuestiona ac es si esa prueba
se deben rendir o no y, en general, se entiende que se debe rendir, pero luego el tribunal
debe justificar por qu no la va a valorar.

11
3. Otro problema es respecto de quin se puede alegar la prueba ilcita, ms concretamente,
si es que la prueba del acusado puede ser prueba ilcita. En general, se entiende que no se
puede reclamar la ilicitud de la prueba del imputado, esto tiene una consecuencia prctica
complicada, que es entender que el imputado puede hacer de todo porque todo vale. Pero
se entiende as, porque la prueba ilcita se concibe como parte del debido proceso y como
una defensa del imputado frente al accionar del Estado, entonces, no podra ni el Estado ni
el querellante reclamar la ilicitud de su prueba.

Entonces, tenemos que la prueba se puede excluir por ser prueba ilcita, impertinente u otro
motivo, puede, al final, llegar a ser tanta la exclusin de la prueba que el MP se puede ver
desprovisto de la prueba esencial para sostener la acusacin en el juicio, en este caso, se
contempla la posibilidad que el MP pida el sobreseimiento definitivo, una vez que la resolucin
que decreta la exclusin de la prueba quede ejecutoriada.

v. Discusin sobre cautelares.

Esto es lo ltimo que se ve en la audiencia de preparacin de juicio oral, si bien es
eventualmente, lo normal es que se haga. El debate puede consistir tanto en la concesin de la
medida de prisin preventiva o de alguna otra medida del Art. 155, como en su modificacin o
alzamiento.

5. Auto de apertura.
De todo lo que se decida en audiencia, al final, debe dictarse el auto de apertura, esta es la
resolucin judicial del JdG que fija el objeto del juicio y la prueba a rendirse. Se llama auto, pero
es una sentencia interlocutoria de segundo grado porque falla sobre un trmite que sirve de
base para la dictacin de una sentencia definitiva.

Se dicta siempre al trmino de la audiencia de juicio oral y debe remitirse desde el JdG al TJOP
dentro de las 48 horas siguientes a que queda firme, y cuando se remite se produce el
desasimiento. Ac hablamos de desasimiento porque el JdG desde ese momento ya no lo
podra modificar, pero, adems, porque se estima que el JdG deja de ser competente para
conocer de las cuestiones relativas de ese juicio. La consecuencia prctica de esto es que las
medidas cautelares deben ser pedidas, en su concesin, modificacin o revocacin, al TJOP.
Siempre se ha remarcado el problema que tiene que el TJOP pueda conocer de las cautelares,
porque se dice, con bastante razn, que supone una contaminacin del TJOP desde el
momento que conoce de antecedentes con anterioridad a la audiencia de juicio.

12
Contenido del Auto de apertura Art. 277.
1. Tribunal competente para conocer del juicio oral. Esto est determinado en la ley.
2. La o las acusaciones que debern ser objeto del juicio y las correcciones formales que se
hubieren realizado en ellas. En la prctica, se transcribe la acusacin.
3. La demanda civil. Igualmente se transcribe.
4. Los hechos que se dieren acreditas en conformidad con lo dispuesto en el Art. 275.
Bsicamente son las convenciones probatorias.
5. Las pruebas que debern rendirse en el juicio oral, de acuerdo a lo previsto en el Art.
Anterior.
6. La individualizacin de quienes debieren ser citados a la audiencia de juicio oral, con
mencin de los testigos a los que debiere pagarse anticipadamente sus gastos de traslado
y habitacin, y los montos respectivos.

Impugnacin del Auto de apertura.

Segn el Art. 277 inc. II, el auto de apertura es apelable, no es susceptible de reposicin, pero
es solo apelable por el MP no por los otros intervinientes, y solo para cuestionar la exclusin de
prueba por ilicitud. Esto genera que, en la prctica, los JdG ante la duda de declarar la prueba
ilcita o impertinente la declaran impertinente porque eso no es apelable. Esta apelacin se
concede en ambos efectos, lo que quiere decir que mientras est pendiente, no se va a remitir
el auto de apertura el TJOP. Se dieron tres argumentos para que solo el MP sea el legitimado:
a. Si se permite a todos apelar, se dilataran mucho los juicios.
b. El que dirige la investigacin es el MP, entonces el nico que tiene relevancia en este tema.
c. Justifican en que los dems intervinientes tienen el recurso de nulidad. Pero esto es una
especie de promesa no cumplida, porque el recurso de nulidad prcticamente no se
concede en este caso en beneficio del imputado.

Esto ha generado 3 problemas:

a. La legitimacin es solo del MP. En la prctica, muchas veces se le excluye prueba al
querellante, e incluso al imputado, entonces, estos tambin debieran apelar. Esto ha sido
reclamado ante el TC con diverso xito, la ltima vez que se discuti (STC 2628-2014) se
declar inaplicable por inconstitucional, en el Art. 277 inc. II, la frase cuando lo interpusiere
el MP, lo que supone darle legitimacin a todos los intervinientes. Se ha entendido que
constituye una diferencia arbitraria permitir el recurso solo al MP y no a los dems
intervinientes.
b. Solamente se permite por ilicitud de la prueba. Existe un proyecto de ley (la reforma de la
reforma) que busca permitir tambin la apelacin por impertinencia u otras causales, porque
muchas veces la prueba que se excluye al MP es por causales distintas a la de ilicitud.

13
c. Posibilidad de recurrir por nulidad de los dems intervinientes, sin embargo, en la prctica,
la jurisprudencia del recurso de nulidad por esta causal de ilicitud es de muy extraa
ocurrencia. Por lo tanto, los dems intervinientes no tienen mucho que hacer.

14