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DEL DERECHO
EL DERECHO Y LA CIENCIA
DEL DERECHO
(Introduccin a la ciencia jurdica)
nes Jurdicas: "La teora del derecho de John Austin"; Bergin Pu-
blishers (Hodley, Mass.): 'The Judicial Litigation in Early State and
the Evolution o Legal Process; Rechtstheorie, Verlag Dunker und Hum-
blot (Berln/Mainz): "The Funetioning of Human Rights in the Legal
System"; J. Barrera Graf, editor de Estudios Jurdicos en Memoria a
Roberto L. Mantilla Molina: "El concepto de persona jurdica", Confe-
lenza sulla Ragione nel Diritto, Urdiversit degli Studi di Bologna: "11
mode% razionale della prima Giurisprudenza".
Agosto, 1984
INDICE
PRIMERA PARTE
CAPTULO 1. INTRODUCCIN 19
1 El problema del derecho 19
2 Existe un objeto llamado derecho? 20
JOHN AUSTIN 53
1 introduccin 79
2 Significado de 'persona' 80
3 Persona iuris 84
4 Persona y horno 86
5 Alterae personae 88
6 Anlisis del concepto de persona jurdica 89
7 Algunos problemas que origina la nocin
de persona 91
8 La teora 93
NDICE 237
SECUNDA PARTE
,A CIENCIA Y LA JURISPRUDENCIA
3 La jurisprudencia 143
a) Objeto 143
b) La -descripcin" del derecha 145
4 Carcter dogmtico de la jurisprudencia 148
EXCURSI
TERCERA PARTE
FUENTES 219
BIBLIOGRAFIA 221
INDICE 225
El Derveho y lo CiCIICI del Derecho.
editado por e1 Instituto de Investigacio-
nes Jurdicas, se termin de imprimir
el da 29 de noviembre de 1986 en
Imprenta Nuevo Mundo, S. A. de C. V.
En su composicin se emplearon tipos
Caledonia, 11:12, 10:11 y 8:9. Se im-
primieron 2 000 eiemplarrs.
PRIMERA PARTE
CAPITULO I. INTRODUCCIN 19
1 El problema del derecho 19
2 Existe un objeto llamado derecho? 20
PM IERA PARTE
EL CONCEPTO DE DERECHO
Y LOS
CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES
INTRODUCCIN
Ludwig WITTGENSTEIN
Cfr. Hart, H.L.A., The Concept of Law, Oxford, Oxford, University Press,
1972, p. 1. Existe traduccin espaola de Genaro Carri: El concepto de derecho,
Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1963 (reimpreso en Mxico, Editora Nacional, 1978;
cfr. p. 1).
14 Cfr. Hart, H.L.A., The Concept of Law, cit., p. 5; El concepto de derecho,
cit., pp. 6-7.
20 ROLANDO TAMAY0 Y SALMORN
INITIODUCCIN 21
Ocioso resulta sealar que los romanos contaron con la expresin `ius'
(y expresiones relacionadas, e.g. 'iustus', 'iurisdictio',
etctera). Los romanos contaron, adems, con una especial terminologa:
los nomina iuris (e.g. 'actio', `interdictum', 'lucrum cessans', 'lex', 'posse-
sio', `societai, `usucapio', etctera). An ms, Roma no slo proporciona
el arsenal de trminos tcnicos rigurosamente definidos, sino la "gra-
mtiea jurdica", la iurisprudentia, 11 el producto ms caracterstico de
la mente romana; 14 la cual ha sido, desde entonces, la forma ordena-
dora de nuestro pensamiento jurdico.
En otro lugar" he dicho que bastara una sola palabra para sealar
la importancia de Roma en la historia universal: 'iurispruclentia'. Al ori-
gen seala Rudolf von Ihering, simple gramtica jurdica, devino,
despus, la regla de nuestro pensamiento jurdico." La influencia de
Roma absolutamente no se limita a las instituciones que tomamos de su
derecho, de por si grandemente importante, sino al razonamiento jur-
dico romano, a su jurisprudencia. "Por ella nuestro pensamiento jurdico,
nuestro mtodo, nuestra forma de intuicin, toda nuestra educacin ju-
rdica, ha llegado a ser romana." 17
La pervivencia de la jurisprudencia romana haba de influenciar la
formacin de las lenguas modernas. Todas ellas reciben los usos roma-
nos de 'ius' y de los dems nomina iuris. De ah la importancia de co-
nocer el significado originario de 'ius' y de los nomina iuris. Las palabras
tienen un bagage de todo tipo (emotivo, mgico, cabalstico, etctera)
adems del descriptivo, proveniente, muchas veces, desde su uso origi-
nario, el cual es difcil eliminar cuando una palabra es dicha. Eso su-
cede con los nomina uris de la jurisprudencia romana. La existencia
milenaria de la expresin <derecho' (i.e. de sus equivalentes) no slo
revela la existencia de un objeto que ha existido desde las ms antiguas
culturas sino, tambin, que ha sido un fenmeno enormemente persis-
tente. Sin solucin de continuidad ha 11 gado a todas las culturas mo-
EL CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD 33
II
EL CONCEPTO DE DERECHO
(LA IMPOSICIN DE OBLIGACIONES)
derecho indica que ciertas conductas son obligatorias (en el sentido que
hemos indicado).
El argumento de que ei derecho es sntoma de una reduccin de las
opciones del comportamiento, en tanto generalizacin emprica, es in-
discutible. Sin embargo, este hecho exige una explicacin. Cmo ha-
cer para que una conducta deje de ser optativa? Cmo lograr que los
miembros de una comunidad se abstengan de hacer algo? Qu medios
son necesarios para hacer que una conducta se vuelva obligatoria?
Cuando una instancia cualquiera declara que no hay que hacer cierta
conducta (e.g. ifr) y se especifica el castigo al que el "infractor se en-
cuentra expuesto, limita con ello, necesariamente, la conducta de los
individuos.
Es pues el castigo, el recurso a la coaccin, ese elemento enorme-
2 Cfr. Hart, H.L.A., The Concept of Law, cit., p. 6. (Cfr. El concepto de dere-
cho, cit., p. 8).
EL CONCEPTO DE DERECHO 27
3 En este sentido Kelsen. Cfr. Reine Rechtslehre, Viena, Franz Deuticke Verlag-
buchhanddiung, 1960, pp. 34-48. Existe versin espaola de Roberto J. Vernengo:
Teora pura del derecho, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1983,
pp. 34-36.
28 ROLANDO TAMAYO Y SILMORN
normas jurdicas son establecidas por cierta instancia social (e,g. el prin-
ceps) para que se conviertan en una razn para que los miembros de
la comunidad acten, para que hagan lo que la norma dice.
4. La imposicin de "deberes"
lo 3, 13, pr.
11 Cfr. Dumont, Frangois, "Obligatio" en Mlanges Philippe Mayland I, Lau-
sana, Universit de Lausanne, 1963, pp. 78-79.
12 Cfr. Durnont, Frangois, "Obligatio", cit., p. 78; Huvelin, Paul, "Aspects reli-
gieux de l'obligation romain I. Les tablettes magiques et le droit romain", en Etu-
des dlistoire du droit commercial romain, Pars, Recueil Sirey, 1929, pp. 222-226.
32 ROLANDO TAMAYO Y SALMORN
(APNDICE AL CAPiTULO )
sable slo cuando el autor del hecho ilcito tuvo la intencin de come-
terlo (o bien habindolo previsto no lo impidi). A la responsabilidad
objetiva, por el contrario, no le importa la culpa del autor. Basta que
cl hecho ilcito se realice (con o sin culpa del autor) para que se apli-
quen las consecuencias de sancin al individuo considerado responsa-
ble (esto es, por lo general, el sistema de responsabilidad imperante
en los accidentes de trabajo).'
JOHN AUSTIN 53
III
LA TEORIA DEL DERECHO DE JOHN AUSTIN 1
3. La sancin
Comienza Austin por sealar los rasgos que distinguen a las normas ju-
rdicas (latcs) de otros mandatos. Teniendo en consideracin fundamen-
talmente el uso apropiado de la expresin 'regla' (rule), con la cual
lato' se asocia, Austin explica en qu consiste el carcter general de una
norma jurdica (late) propiamente hablando. Un mandato es una norma
o regla jurdica slo si ordena una clase de actos.
John Austin distingue, as, las normas jurdicas (latos) de los mandatos
que son ocasionales o particulares. Dice Austin:
De esta forma tenemos que una norma O regla jurdica (km) o rae)
es un mandato slo si ordena una clase de actas. A este respecto cabe
observar que, diferentemente a lo que muchos autores opinan, una
norma jurdica es general no porque se dirija a una clase de personas
(e.g. los habitantes del pas, los ciudadanos), sino porque ordena una
clase de comportamiento. John Austin seala que un mandato ocasional
(e.g. como un luto nacional), aunque pueda ser dirigido a la poblacin
en general, difcilmente es una regla en la aceptacin usual del trmino.17
Por lo anterior, John Austin reforntula su definicin de 'a law' de
la siguiente manera:
5. La superioridad (autoridad)
Decir que las normas jurdicas (laws) emanan de los superiores o que
los inferiores se encuentran obligados a obedecerlos es, en ambos casos,
seala John Austin, una mera tautologa."
a) Su positividad
b) Su fuente
7. La soberana
John Austin se preocupa por esclarecer estas nociones toda vez que
en la nocin de superior comn se encuentra un dato que Ie permite
Otros autores, refiere John Austin, sostienen que todo derecho esta-
blecido por el juez es completamente creacin de los jueces que inme-
diatamente lo establecen. Segn esta opinin, la idea de atribuir este de-
recho al legislador es una de las tontas (foolish) y malvolas (knavish)
ficciones por las cuales los juristas han obscurecido las ms claras ver-
dades.41
No obstante, John Austin sostiene que el derecho consuetudinario es
imperativo, en la significacin propia del trmino y que todo el -dere-
cho creado por el juez" es creacin del soberano. As planteado el pro-
blema, John Austin procede a explicar el proceso de creacin de estas
modalidades de normas jurdicas:
decisin de los jueces los cuales son sbditos, las normas jurdicas
que emergen de las costumbres son mandatos tcitos del cuerpo le-
gislativo (legislature) soberano. EI Estado, el cual puede abolirlo, per-
mite a sus ministros ejecutarlas: y, por tanto, expresa su asentimiento,
su aquiescencia voluntaria (que sirvan como derecho al gobernado).43
En resumen, para John Austin el derecho positivo caracterizado como
consuetudinario (as como todo derecho creado judicialmente) es esta-
blecido por el Estado, directa o indirectamente y, por tanto, es im-
perativo.
11. Conclusiones
JOHN AUSTIN
NOTA BIOGRFICA
tantes en Friedrich von Savigny (1779-1861) y George Friedrich von Puchta (1798-
1846). De acuerdo con esta escuela, el derecho, como lenguaje o el arte, se crea
de manera espontnea, constante e imperceptible en un determinado pueblo. Esta
escuela representa una reaccin contra el racionalismo del siglo XVIII y el espritu
de la Revolucin Francesa. La jurisprudencia histrica invoca a la historia (la tra-
dicin, la costumbre, el espritu del pueblo) como el factor fundamental en la
creacin jurdica, en contraposicin a la creacin jurdica consciente a travs de
la legislacin. El derecho no es producto de la razn humana abstracta sino resul-
tado del Volicsgeis (del espritu del pueblo).
3 La influencia de estos autores sobre John Austin es decisiva. Basta hojear su
obra para percatarse de la cantidad de veces que Austin recurre a ellos (vase, por
ejemplo, Lectores on Jurisprudence: Or the Philosophy of Positive Lato [Burt
Franklinl, cit., t. II, pp. 212 y 320 y t. III, p. 124). La abundancia de referen-
cias a tales autores es slo comparable al nmero de referencias que se encuentran
a Jeremas Bentham (1748-1832) y a Sir William Blackstone (1723-1780). La in-
fluencia de Gustav von Hugo es tan considerable que el mismo ttulo: Lecturcs on
iurisprudence: Or the Phiksophy of Positive Lato es una frmula acuada por
Hugo. John Austin explica en sus Outline of the Course of Lectures: "de todas las
expresiones concisas que vinieron a mi mente, `filosofa del derecho positivo' in-
dica muy significativamente el objeto y alcance de mi curso. He tomado la e\pre-
sin de un tratado de Hugo, clebre profesor de... la Universidad de Gizittingen..."
(The Province of Jurisprudence Determined, cit., p. lix). Para un detallado
estudio sobre la influencia del pandectismo y la jurisprudencia alemana sobre John
Austin vase el excelente trabajo de Andreas B. Schwartz, "John Austin and the
German Jurisprudence of his time" .(Politica, vol. I, nm. 1-4, agosto, 1934, Lon-
dres, The London School of Economics and Political Science, pp. 178-199).
4 La expresin Pandektismu,s proviene de pandectae; otro nombre dado al Di-
gesto por el emperador Justiniano: "... digestorum seo pandectareirn (D. Titulas
previo a Liber primas). Los pandectistas eran un grupo de juristas alemanes, entre
ellos Friedrich von Savigny (1779-1861), George Friedrich Puchta (1798-1846),
Bernard Windscheid (1817-1892), Karl Adolf van Vangerow (1808-1870), y otros
que se dedicaron al estudio de las pandectae, o digesto, buscando encontrar el sig-
nificado original de las disposiciones romanas y tratando de organizar el material
romano en un sistema coherente de derecho. El trabajo clsico del Pandektismus-
lo constituye el System des heutigen riimischen Rechts (Berln, Veit, 1840-1849)
de Savigny. Existe versin espaola de Jacinto Mesa y Manuel Poley: Sistema del
derecho romano actual (2a. ed., Madrid, Centro Editorial de Gngora, 1924). El
Pandektisrnus ejerci considerable influencia en el estudio del derecho romano, el
la sistematizacin del derecho y en el anlisis conceptual del mismo. Igualmente, si
influencia fue decisiva en la redaccin del Cdigo Civil alemn.
5 El examen del significado y del uso de los trminos y conceptos jurdicos. Joh2
JOIIN AUSTIN 55
8 "Art. XIII. John Austin", Late Magazine and Review, cit., p. 166. A esta nota
hace alusin Sarah Austin (Cfr., "Preface", The Provinee of Jurisprudence, cit.,
p. xrv.)
58 BOLANDO TAMAYO Y SALMORN
1. Planteamiento
2. Facultad jurdica
5. El derecho subjetivo"
a) Introduccin
Ji) La estrategia
jos: The Functioning uf the Legal Rights and Its prima facie character (Xth Inter-
arrierican Con gress of Philosophy, Florida State University, Tallahasee, Florida, oc-
tubre, 1982), The Functioning of Legal Rights in the Legal Sy.stem en Rechtstheorie,
Proceedings of the Xlth World Con greca of Philosophy of Law and Social Philosophy,
r, Berln, Verlag Duncker und Humbolt, 1984, y Una tcora positivista de dere-
chos (Primer Simposio de Filosofa del. Derecho. Homenaje a Hans Kelsen, Insti-
tuto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, octubre, 1983). Agradezco profunda-
mente a los profesores Denis Calligan, Javier Esquivel y Ulises Schmill los iluminan-
tes comtntarios que hicieron de las versiones previas :lel trabajo.
FACULTAD JURDICA Y DERECHO SUBJETIVO 65
7. Permisin expresa
H. Facultas exigendi
Parece claro que la norma que confiere derechos intenta otorgar a una
persona o clase de personas una ventaja prctica. Sin embargo, el dere-
cho representa efectivamente una ventaja prctica para Aulus Agerius
cuando todos los dems siguen una correspondiente lnea de conducta,
Le. no obstruccin. De hecho, Aulus Agerius disfruta de un derecho a
slo en tanto que Nurnerius Negidius, como cualquier otro, no le
impide hacer uso de su derecho. Pero, qu pasa si lo impiden? No
sera un sinsentido describir tal estado de cosas como el derecho de
Aulus Agerius?, acaso estos hechos ponen en tela de juicio el derecho
de Aulus Agerius, no obstante la existencia de una norma que se lo
confiere?, tiene an derecho si cede?, puede pedir a los dems que
se abstengan de interferir? Para solucionar estos problemas, nuevos pre-
supuestos tienen que ser introducidos.
Considrese el caso en que Aulus Agerius tiene un derecho de paso
(servidumbre de paso) por el cual puede atravesar la propiedad de
Q. Furius Praedius, La existencia de una n que establezca tal derecho
hace que Aulus Agerius tenga un fundamento jurdico para tp (atrave-
sar el predio). La ms importante consecuencia que se deriva de
n [x D, sh] es que Aulus Agerius no hace mal (jurdicamente) si sb,
Le. si ejercita su derecho. Al mismo tiempo, como seal, n [x D,
se convierte en una razn para que los dems se abstengan de (in-
terferir). Adems de estas consecuencias, a las que ya haba aludido, el
derecho de Aulus Agerius incluye la facultad de exigir que los dems
realicen la conducta correspondiente.
Supongamos que en el caso de nuestro ltimo ejemplo, Numerius
Negidius ty, impidiendo a Aulus Agerius el ejercicio de su derecho a gs.
En tal situacin Aulus Agerius puede dirigirse a Numerius Negidius
y exigir que no interfiera. Aulus Agerius puede dirigirse a Numerios
Negidius en los siguientes trminos: le pido que dejes de interferir'.
Aulus Agerius puede dirigirse as a Numerius Negidius porque tiene un
fundamento jurdico para hacerlo, a saber: n [x D, J. Es precisamente
n [x D, sf)] el fundamento de la facultas exigendi de Aulus Agerius, Por
supuesto, la facultas exigendi no opera slo contra aquellos que se en-
cuentran en el permetro (como el caso de Numerius Negidius) sino,
tambin, y en especial, contra aquel que est ms directamente invo-
72 ROLANDO TAMAYO Y SA,LN1ORN
pp. 14-15.
19 Cfr. D. 2, 13, 1, pr.
FACULTAD JUISIICA Y DERECHO SUBJETIVO 73
Voy a sealar algunos aspecto de los derechos que, como los anterio-
res, se veran oscurecidos si estas relaciones se describieran en trminos
de obligaciones. En particular quiero referirme al poder que tiene el
dereehohabiente para renunciar a su derecho y, en ciertas circunstancias,
extinguir la obligacin correlativa. Es claro que en cualquiera de los
cilsos considerados Aldus Agcrius puede no hacer uso de su derecho, lo
cual no implica que renuncie a l. Sin embargo, Aulus Agerius puede
renundar a su derecho (de forma que deja de tenerlo definitivamente
y no slo de hacer uso de l).
El poder de renunciar a un derecho es particularmente significativo
cuando la renuncia tiene como consecuencia la extincin de la obliga-
cin correlatica. Supongamos que Aulus Agerius presta, en calidad de
mutuo, cien uses a Nuinerius Negidius, quien se obliga a devolverlos
en cierto tiempo. Una vez expirado el plazo, Aulus Agerius tiene dere-
cho a que Numerius Negidius le pague los cien asses que le debe. Se
pueden dar diferentes situaciones: Numerius Ncgidius puede pagar es-
pontneamente; puede incurrir en mora, haciendo necesario que Aulus
Agerius ejercite su facultas exigendi, dirigindole una editio; puede, en
fin, perseguir judicialmente su derecho.
Sin embargo, puede darse el caso de que Aulus Agerius renuncie al
pago, extinguindose con ello la obligacin de Numerius Negidius, De
qu resulta esto?, de la obligacin de Numerius Negidius o del dere-
cho de Aulus Ageritts? Esta especfica consecuencia slo puede derivar-
se del derecho de Aulus Agerius. Esto es prcticamente evidente: Nu-
merius Negidius slo dispone de un medio para extinguir la obligacin:
cI cumplimiento. Es claro que el poder de renunciar a su derecho y el
poder de extinguir la obligacin correlativa que tiene Aldus Agerius
deriva de la norma que le confiere el derecho a 56.
'20 Cfr. Raz, Joseph, The Authority of Law. Essays on Law and Morality, cit.,
pp. 37-52. (Cfr. Id., La autoridad del derecho. Ensayos sobre derecho y moral,
cit., pp. 55-73.)
76 ROLANDO TAMAY0 Y SALMORN
14. Eplogo
Este tipo de casos nos permite apreciar el papel tan importante que
FACULTAD JURDICA Y DERECHO SUBJETIVO 77
1. introduccin
2. Significado de 'persona'
" Cfr. Esquivel, Javier, "La persona jurdica-, en Conceptos clognuticos y teora
del derecho, Mxico, UNAM, 1979, p. 33.
4 Persono, as, are, sonui, sonitum.
5 Sano, as, are, xonui, sonitum.
Sonare, a su vez, de sonar, i: sonido. Sonus, proviene del snscrito: sean,
sonar, entonar; de ah, son-u-s, son-i-tus, per-son.
7 Duff, Patricic W., Personality in Roman Pricate Low, cit., p. 3; Ferrara. Fran-
cesco, noria delle persone giuridiche, cit., p. 338; Nass, Gustav, Persona Pcrsiin-
lichheit und jusistiche Person, cii., pp. 10-11. Sobre la etimologa de 'persona'
vase: Blumental en PW RE, vol. 19, 1, pp. 1036-1040; Ernout-Meillot, Dictionaire
tymologque de la langue latine, Pars, 1959.
EL CONCEPTO DE PERSONA JURDICA 81
corksin Press, 1971; Esquivel, Javier, "La persona jurdica", cit., p. 34.
25 Cfr. Esquivel, Javier, "La persona jurdica", cit., pp. 34-35; Tarnayo y Sal-
3. Persona iuris
29 Cfr. Buckland, W.W.A.. Text Book of Romeo Lato from Augustos to Jasa-
Man (ed. por Peter Stein), Cambridge, Cambridge University Press, 1975, p. 59.
" Cfr. Movie, J.B., "Introduction", Imperatoris iustiniani institutionum. Libri
quattuar, Oxford, Oxford University Pies, 1964, p. 86. Joaqun Scriche recoge una
nocin prcticamente idntica: "Persona est horno cura statu quodam cansideratus"
(Diccionario de la Legislada y Jurisprudencia).
3' Cfr. Duff Patrick W., Personality in Roman Pricate Lato, cit., p. 9.
86 ROLANDO TAMAYO Y SALMORN
cita para hacer cierto "papel" iustae nuptiae).32 Persona legitima de-
signa la persona jurdica especialmente calificada para un acto espe-
cfico. este justamente es el sentido que 'legitima persona' tiene en C.
3, 6, rb.: "Qui legitimam in iudiciis lurbent vel non".
Al comienzo del captulo seal que en el discurso jurdico 'persona'
significaba: 'personaje'; sin embargo, la idea de status, la nocin de
aptitud de celebrar actos jurdicos y los usos de 'persona legitima' evi-
dencian un giro en el significado de 'persona', en cierto sentido nota-
ble; 'persona' ms que al personaje, designa al "actor" aunque, por el
momento, no acte. El ius personarum no es ms una lista de "per-
sonajes", sino un elenco de "actores". No obstante, <persona' seguir con-
notando 'posicin', 'cualidad': 'capacidad de tomar parte en actos ju-
rdicos'. Este significado har que 'persona' y 'capta' sean intercambia-
bles en ciertos contextos." La capacidad para celebrar actos jurdicos
es, para la dogmtica moderna, un elemento esencial de la persona ju-
rdica. Para la dogmtica moderna esta capacidad es el atributo, par
excellance, de la persona jurdica: "Quien goza de ella recibe en el len-
guaje tcnico... el nombre de 'persona'."
4. Persona y homo
5. Alterae personae
Adems de los seres humanos existen otras entidades que han sido
tratadas por el derecho como personas jurdicas. Existen personas sin-
gulares y otras personas ms complejas: los "entes colectivos": un grupo
de individuos al que el derecho considera como una sola entidad para
que acte como tal en la vida jurdica. Ulpiano seala: "sive singularis
lit persona, quae metum intulit, vel populus vel curia, vel collegium vel
corpus" (D. 4, 2, 9, 1). Aqu, persona singularis contrasta con persona
compuesta. La persona colectiva se diferencia de la persona singularis
por ser un compuesto de varios individuos actuando como unidad (Cfr.
D. 4, 2, 9, 1).
Normalmente la persona "representa" individuos, i.e. la "parte" repre-
sentada es la de un individuo. Sin embargo, pueden representarse a va-
rios individuos colectivamente considerados e, incluso, seres inanimados.
Los textos relevantes de las fuentes romanas se pueden dividir en dos
grupos: 1) hereditas iacens y 2) comunidades. La personificacin de
entes inanimados no slo refuerza la idea de que persona no es horno,
sino, al igual que la nocin de persona colectiva, permite observar la
funcin de unificacin de actos jurdicos que el concepto de persona ju-
rdica lleva a cabo.
Florentino en un famoso pasaje seala: "hereditas persona vice fun-
gitur" (D. 46, 1, 22)." En la hereditas iacens (Cfr. D. 9, 2, 13, 2; D. 41,
1, 61, pr.; D. 43, 24, 13, 4; D. 47, 10, 1, 6) el decujus ha dejado de ha-
cer su "papel" ha dejado de usar su mscara). Cuando el heredero sea
puesto en posesin de la herencia, esa "parte" habla de continuar. Mien-
tras eso sucede una nueva persona aparece: la hereditas facetas, la cual
proporciona una percha en la que la mscara es colgada." No interesa
si la hereditas iacens representa al difunto (cfr. D. 30, 118; D. 41, 1,
34) o al futuro heredero (cfr. D. 46, 2, 24), lo importante es que puede
hacer ciertos "papeles" (e.g. celebrar contratos) (cfr. D. 46, 1, 22), actos
normalmente propios de otras personae. Otro ejemplo de este gnero
son las piae causae, las fundaciones (las Anstalten y Stiftun gen alema-
nas), el fiscus (D. 43, 8, 2, 4), e incluso dolos como en India."
411 El texto contina as: "sicuri municipium et decuria et societas" (D. 46,
1, 22).
41 Duff, Patrick W., Personality n Roman Private Law, cit., p. 19.
8. La teora
Si analizamos enunciados del tipo: (1) 'x tiene derecho a...' (2) 'x
est facultado para...' (3) 'x es responsable de...' (4) `x est obli-
gado a ...', etctera, podemos observar que los objetos que pueden ser
nombrados por `x' son ms variados y complejos que los objetos que
pueden ser nombrados por 'hombre' o 'ser humano'. Los juristas, por un
lado, encuentran que la identificacin de la variable 'x' con 'hombre'
es equvoca, toda vez que existen seres humanos que no pueden ser
nombrados por 'x' (e.g. los esclavos en ciertos casos, los presunta-
mente muertos, los seres humanos que han sido objeto de muerte civil,
etctera). Por otro lado, los juristas saben de casos en que 'x' poda
designar entes que no son seres humanos (fundaciones, herencias, or-
ganismos internacionales, sociedades, los no nacidos, etctera)."
Desde hace siglos, los juristas se percataron de que la variable 'X' no
puede ser reemplazada por 'hombre' sino por 'persona' (teniendo en
cuenta la funcin que 'x' realiza). 'Persona', es, as, la variable que de-
Cfr. Esquivel, Javier, "La persona jurdica", cit., p. 39.
Cfr. Esquivel, Javier, "La persona jurdica", cit., p, 39.
Pareciera que para Javier Esquivel la distincin ;dogmtica entre capacidad
de goce y capacidad de ejercicio fue introducida por la dogmtica para salvar la
conclusin de que no todos los seres humanos son psquica e intelectualmente ca-
paces (cfr. Esquivel, Javier, 'La persona jurdica", cit., p. 40). Si esta interpre-
tacin fuera correcta, la tesis de Esquivel sera errnea. Existen otros institutos ju-
rdicos (i.e. la representacin, la trasmisin de derechos, etctera) que presuponen
la nocin de capacidad de goce, la cual puede identificarse con la nocin de titu-
laridad de derechos o facultades.
as Cfr. Prez Carrillo, Agustn, "Persona, capacidad y personalidad jurdicas",
Archivo de Metodologa Cientfica, Veracruz, vol. I, nm. 5, sep.-oct. 1972, pp. 1-11.
56 Cfr, Vernengo, Roberto, Curso de teora general del derecho, Buenos Aires,
Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1976, p. 265.
94 ROLANDO TAMAYO Y SALMOBN
", Cfr. Nno, Carlos, Introduccin al anlisis del derecho, Buenos Aires, Edito-
rial Astrea, 1980, p. 224.
572 "Son personas jurdicas: 19 Las corporaciones, asociaciones y fundaciones...
reconocidas por la Ley... 29 Las asociaciones... .'s las que la ley concede perso-
nalidad propia..." (art. 35 Cd. Civ. Esp.). "Son personas morales colectivas: 1...
los Estados, los municipios; II... las dems corporaciones reconocidas por la
(art. 25 Cd. Civ. DF).
" Otras consideraciones sobre el concepto de persona jurdica se encuentran en
mi libro: Sobre el sistema jurdico y su creacin, cit., pp. 135-145, donde se re-
sumen algunas ideas sostenidas hace tiempo en mi tesis de doctorado; L'Etat, su jet
des transfonnations juridiques, cit. Algunas referencias a las universitates se en-
cuentran en mi libro: La jurisprudencia y la formacin del ideal poltico (Intro-
duccin histrica O la ciencia jurdica). eit.
SECUNDA PARTE
A CIENCIA Y LA JURISPRUDENCIA
INTRODUCCIN
<Qu es la ciencia del derecho?' Parece que tal interrogante debera
encontrarse resuelta al hacer estudios jurdicos. Sin embargo, esta cues-
tin, corno la de 'qu es el derecho?' ha recibido diversas, contradic-
torias e, inclusive, paradjicas respuestas. En otras disciplinas (id est,
fsica, qumica, medicina, etctera) no existe tan vasta y extraordinaria
literatura para contestar las preguntas: `Qu es la fsica?', `qu es
la qumica?', `qu es la medicina?' Para los estudiosos de aquellas dis-
ciplinas unas cuantas lneas son suficientes.'
No ser que para todos ellos es claro que la fsica es la actividad
de los fsicos?, que la qumica es lo que hacen los qumicos?, que la
matemtica es lo que realizan los matemticos? Esto parece razonable
o qu acaso existe una fsica que no haya sido resultado de la labor
de los fsicos, una qumica sin qumicos o una matemtica que no haya
sido realizada por los matemticos?
Ahora bien, si nuestro objetivo consiste en explicar qu es la ciencia
del derecho no sera razonable partir de aquello que hacen los ju-
ristas?, quin si no ellos hara ciencia del derecho? En vez de pene-
trar secundum ~duna teologicum en la esencia, naturaleza, fin, etc-
tera, de la ciencia del derecho, averigemos, mejor, qu es lo que hacen
los juristas.
La 'jurisprudencia', nombre con el que se designa la actividad de los
juristas prudentes y jurisconsuiti fue, desde muy temprano, llamada
`scientia',2 " .interpretandb scientia. ." 3 Las fuentes romanas se ex-
presan en consecuencia: -iurisprudentia est divinorum atque humanorum
rerum notia, iusti atque injusti scientia".4 Desde entonces ha sido persis-
Cfr. Hart, H.L.A., The Concept of Law, cit., p. 1.
Cfr., Cicern, De Orat., 1, 41, 186.
D, I, 2, 2, 6.
1 1nst. just. I, 1; D. 1, 1, 10. Sobre la nocin de iurisprudentia en las Institta-
tiones de Justiniano vide: Moyle, J.B.: "General Introduction" en imperatoris iusti-
niani institutionum, cit., pp. 62 y SS.; Schulz, Fritz , History of Roman Legal Science,
Oxford, Oxford University Press, 1967, p. 136; Tamayo y Salmorn, Rolando, "In-
troduccin a la ciencia y a la interpretacin jurdica. La jurisprudencia romana",
cit., pp. 821-869 (vase la bibliografa ah referida).
100 ROLANDO TANLAYCJ. Y SALMORN
10-11
3 Cfr. Nino, Carlos S., Consideraciones sobre la dogmtica jurdica, cit. p. 10.
LA CIENCIA Y EL IDEAL 1)E LA CIENCIA 103
a) El problema
dir en las palabras en cuanto tales. Las palabras del primero como del
segundo grupo cumplen de igual manera su funcin nominativa. Si no
es en las palabras, entonces parece rezonable pensar que la diferencia
podra encontrarse en las caractersticas de las cosas que tales palabras
nombran. De esto resulta que el algo que se estudia, investiga, expe-
rimenta, analiza o describe, o el algo sobre el que versan los enunciados
de /as "teoras", debe poseer ciertas propiedades para que la palabra
o expresin que lo nombre Ocurra propiamente en el campo del ope-
rador 'ciencia'. Cules son estas propiedades?
Para resolver esta interrogante analizar, primeramente, otros rasgos
caractersticos de la palabra 'ciencia' para probar que, en alguna me-
dida, Ias propiedades que debe poseer un objeto para que la palabra
que lo designa ocurra ligada por el operador 'ciencia' dependen, en
mucho, de criterios valoratiyos (que, como tales, son cambiantes y re-
lativos),
b) La vaguedad de 'ciencia'
e) La ciencia paradigmtica
1 Cfr. Black, Max, Froblents of Analysis, Londres, RoutIedge and Kegan, 1954,
p, 13.
" Cfr. Blaek, Max, Problems of Analysis, cit., p. 13.
15 Cfr. N'u Carlos S., Consideraciones sobre la dogmtica jurdica, cit., p. 12.
110 ROLANDO TAMAYO Y SALMORN
5. La ciencia clsica17
a) El conocimiento cientfica
ta.:a y dirigida por Platn. La Akadcmia, fundada por Plata veinte aos atrs,
imparta una amplia educacin con fundamentos matemticos. La Akadernia ri-
valivala, por entonces, can la escuela de Iscratessla cual enseaba exclusivamente
retrica. Aristteles inmediatamente destaca en la Akaclemia; pronto colabora en
la enseanza y publica sus primeros trabajos sobre retrica (Cryllus, Eudemus, Pro-
irepticits), dirigidos contra Iscrates.
A la muerte de Platn (348), Speusippo, su sobrino y heredero, devino jefe de
la escuela. Aristteles deja la Akadernia y, en compaa de su condiscpulo Xen-
crates de Calcedonia, se marcha a Assos, en Troade, donde, bajo la proteccin de
Ilerrninias de Aterric, Aristteles asume su papel de jefe de escuela.
Al cabo de das o tres aos Aristteles establece su escuela en Mitelene, en
I.csbos. Ah habra de residir no ms de dos aos porque en 343, cinco arios des-
pus de que haba dejado Atenas, fue llamado por Filipo, rey de Macedonia, para
ser preceptor de su hijo Alejandro.
Aristteles parti a Macedonia acompaado de Teofrasto (de Efeso) quien a
la postre, sera su sucesor. Fue durante su estancia en Macedonia que Aristteles
tuvo conocimiento de la muerte de Hermias a manos de los persas. Pythias (her-
mana menor o sobrina de Hermias) fue a refugiarse a Macedonia; poco despus,
devino la esposa de Aristteles. Phytias muere pronto, despus do darle una hija
del mismo nombre. A la muerte de Pythias, Aristteles se cas con Herpyllis, ori-
ginaria de Estagira, quien le Mal un hijo: Nicrnaco, el cual muri joven poco des-
pus de que Aristteles compusiera la Ethica, obra que le haba dedicado.
Es muy difcil establecer la verdad sobre las relaciones de Aristteles con Ale-
jandro (stas han sido objeto de fantsticas leyendas). Cierta tradicin, nada ab-
surda, sostiene que Aristteles prepar una versin de la Moda para el uso de
Alejandro. Probablemente entonces, escribi un tratado sobre la Monarchia, com-
pletamente perdido. Tambin se cuenta que despus de la conquista de Asia, Aris-
tteles le dirige una memoria en forma de dilogo llamado: Alexandro o Sobre la
colonizacin, en donde :e peda que se comportara con los griegos como un rey
y con los orientales, como un amo. Sin duda, las funciones de Aristteles como
preceptor debieron de haber terminado cuando Alejandro accede al trono (336),
si no es que antes.
Aristteles, liberado de sus obligaciones en Macedonia, regresa a Atenas (335).
En sus aos de ausencia, el progreso de su pensamiento contemplaba investigacio-
nes que Do caban dentro de la filosofa de la Akadentia. Aristteles (no obstante
su amistad con Xencrates, entonces a la cabeza de la escuela) no poda reasu-
mir su lugar como miembro de la Akadentia. Aristteles, en consecuencia, funda,
probablemente con ayuda financiera de Macedonia, una nueva escuela en un gim-
nasio cercano al ternolo de Apolo, la cual se conocera con el nombre de Lyceo
Peripatos (de rpwarov: pasillo o andador cubierto), (La idea de que se llamaba
as porque Aristteles caminaba mientras enseaba, se encuentra ampliamente des-
acreditada.) Durante doce aos Aristteles a la cabeza del Lyeeo, ensea, inves-
tiga, rene libros y cantidad de material cientfico.
A la muerte de Alejandro, en el ao 323, Aristteles y el Lyceo se ven ame-
nazades por el partido antimacednico. Para escapar a una segunda acusacin de
"impiedad- (con la que los atenienses haban una vez condenado a Scrates),
Aristteles se refugia en Caleis, patria de su madre, donde habra de morir al ao
siguiente a la edad de ses(.nta y tres aos.
Les datos biogrficos solre Aristteles estn tomados de: Man, D.J., The Phi-
losophy of Aristotle, cit.; Barnes, jonathan, Aristotle, cit.; Brun, Jean, Aristote et
112 ROLANDO TAMAY0 Y SALMOBN
" Dice John Losee que un tpico argumento por simple enumeracin tiene la
forma:
a, tiene la propiedad P
a, tiene la propiedad P
a, tiene la propiedad P
vs de las cuales una nueva verdad puede ser obtenida. La primera', que es deno-
minada induccin, es el movimiento de lo particular a lo general. La inspeccin
de ejemplos (no necesariamente un gran nmero), en los cuales una caracterstica
aparece conjuntamente con otra, nos conduce a proponer una norma general que
suponemos vlida para los casos Irn no examinados. En virtud de que la regla
sigue -diciendo D.J. Allan es de mayor generalidad que los casos, esto es un
proceso que va de una verdad "prior para nosotros" a una verdad "prior en natu-
raleza'''. Por el otro lado, algunas veces, dos verdades generales [obtenidas por in-
duccin] que son autoevidentes o no son objeto de duda implican necesariamente
una tercera verdad de alcance ms limitado. Este procedimiento, es la deduccin
o la demostracin. Esta procede de lo que es prior en naturaleza hacia lo que es
prior para nosotros y en virtud de que as lo hace, tiene una compIetitud y fuerza
que siempre falta en la induccin. (Cfr. The Philosophy of Aristotle, cit., p. )8.)
Ms adelante D.J. Allan comenta que la lgica de la induccin pareciera no im-
portar grandemente a Aristteles: "... la considera como un procedimiento abso-
lutamente necesario en las primeras etapas de la ciencia... la cual puede desapa-
recer... cuando la ciencia est cerca de completarse". (Ibid; cfr. infra n. 44.)
Aristteles hace de la deduccin el objetivo fundamental del anlisis lgico. Sob e
este particular comenta W.C. Dampier que el mayor valor que Aristteles atribuy e
114 ROLANDO TAMAYO Y SALMORN
A Todo S es P
E Ningn S es P
1 Algn S es P
O Algn S no es P
Seala John Losee que estos enunciados corresponden a las siguientes relaciones:
S Est totalmente incluido en
S Est totalmente excluido de P
S Est parcialmente incluido en
S Est parcialmente excluido de P
(cfr., Historical lntroduction te the Phdosophy of Science, cit., p. 8).
cT Aristteles literalmente seala:
De todas las figuras la ms cientfica es la primera. De esta forma es el ve-
hculo de la demostracin de todas las ciencias matemticas, tales como arit-
mtica, geometra y ptica y, prcticamente de todas las ciencias que investi-
gan causas...
Es claro, por tanto, que la primera figura es la condicin primaria del conoci-
miento (Anal. Post., 79a 17-20 y 321.
29 Anal. Prior., 24h 19-29.
El razonamiento insiste Aristteles es un argumento en el que habiendo es-
tablecido ciertas cosas, cierta otra, a travs de ellas, se deriva necesariamente.
Es una demostracin cuando las premisas de las que el razonamiento parte son
verdaderas y-primarias (Topica, 100a 25-29).
LA CIENCIA Y EL IDEAL DE LA CIENCIA 115
puesto que tenemos que conocer las premisas previas, de las cuales la demos-
tracin es obtenida y puesto que el regresus tiene que terminar en verdades
inmediatas, dichas verdades tienen que ser indemostrables (Anal. Post., 72b
18-23).
34 Historiad Introduction to the Philosophy of Science, p. 10.
35 Anal. Post., 71b 29-30.
36 Cfr. Historical Introduction to the Philosophy of Science, cit., p. 10. Arist-
teles admite la posibilidad de silogismos con premisas verdaderas que no estable-
cen, sin embargo, la causa del predicado atribuido en la conclusin. (Vase el
ejemplo del muro en Anal. Post., 78h 18 29.) Sobre el particular resulta instructivo
-
Aristteles dira que el primer silogismo establece la causa del hecho (de que los
buey es carezcan de incisivos superiores), en tanto que la correlacin en el segundo
silogismo es meramente accidental (cfr. Losee, John, Historical Introduction to the
Philosophy of Science, cit., pp. 10-11). De esto se sigue que Aristteles necesita
establecer un criterio que le permita distinguir entre correlaciones causales y me-
ramente accidentales.
LA CIENCIA Y EL IDEAL DE LA CIENCIA 117
d) La estructura de la ciencia
42 Para Aristteles un axioma es una "tesis" que constituye una, verdad funda-
mental (i.e. principio) que no es susceptible de ser probado (cfr. Anal. Post., 724
14-17). "Le llamo axioma dice Aristteles porque existen tales verdades..."
(Anal. Post., 72a 17). A continuacin dice: "Si una tesis asume una o la otra r parte
de un enunciado, le. afirma la existencia o no existencia del sujeto, es una hip-
tesis" (Anal. Post., 72a 19 20). La definicin es tambin una tesis, en que se esta-
-
blece algo (cfr. Anal. Post., 72a 21). Sin embargo, "la definicin dice Aristteles
no es una hiptesis, puesto que definir algo no es lo mismo que asumir su exis-
tencia" (Anal. Post., 72a 23-24).
44 Cfr. Top. 1201) 12-128b 10.
Sobre la estructura de la ciencia y la forma en que sus resultados son sistema-
tizaidos y expuestos, podra decirse que la actividad cientfica difcilmente corres-
ponde al esquema que propone Aristteles en los Analitic,a posteriora. Sobre este
particular seala J. Barnes que "el sistema de Aristteles es un gran esquema para
una ciencia terminada y completada. Los Analitica posteriora no describen la acti-
vidad de un investigador cientfico [sino] determina la forma en la cual SUS resul-
tados tienen que ser sistemticamente organizados y expuestos" (Aristotle, cit., p. 38).
LA CIENCIA Y EL IDEAL DE LA QIENCIA 119
de las ciencias jurdicas y sociales, Buenos Aires Astrea, 1974, p. 85; Barnes, jo-
nathan, Aristotle, cit., p. 23.
Cfr. Histarical Introduction to the Philosophy of Science, cit., p. 23.
47 Cfr, Ibid.
1. Introduccin
2. La profesin iurdica
En el derecho romano arcaico al lado de las Doce Tablas, y en cierta
forma, como consecuencia de stas, encontramos, la interpretatio pru-
dentium.1 De D. 1, 2, 2, 6,2 claramente se desprende que el "conoci-
miento del derecho [y del la ciencia de su interpretacin.., estuvieron
por ms de cien aos, despus de la legislacin de los decenviri, en
manos de los pontfices".3 Los jurisconsultos estudiaban el derecho (el
derecho romano); lo describan. Son los jurisconsultos los que determi-
naban cul era el derecho y sus alcances. Los jurisconsultos decan qu
deca el derecho.
A travs de la interpretan los pontfices cambiaron, en mucho, el
significado original de las Doce Tablas extendiendo su aplicacin a nue-
vas situaciones.4 La atribucin significativa fue tal que el ius civile fue
considerado "compositum por los prudentes".3 De lo anterior se sigue
que en Roma existi una especfica actividad, denominada 'iurispruden-
tia', cuya funcin caracterstica era la interpretacin (estudio, anlisis, de-
1 Cfr. D. 1, 2, 2, 5.
2 "Omnium lamen harum cf interpretandi scientia et actiones apud coliegium pon-
tificurn erant, ex quibus constituehatur, quis quoquo armo praeesset prioatis.
3 Moyle, J.B., "General Introduction, en imperatoris iustiniani institutianum:
Libri Quattour, cit., p. 43.
4 Cfr. Kunkel, Wolgang, Historia del derecho romano, Barcelona, Ariel, 1968,
pp. 39-40; Berger, Adolf, Encydopedic Dictionary of Roman Law, cit., p. 513.
5 D. 1, 2, 2, 5. Cfr. Serrao, F., "Interpretazione. II Diritto romano. a) Inter-
pretatione de la legge", Encyclopedia del Diritto, Miln, Giuffr, 1972, tomo XXII,
p. 242.
LA CIENCIA DEL DERECHO 125
G D. 1, 2, 2, 6 (loc. cit.).
7 Cfr. Schulz, Fritz, History of toman Legal Science, cit., p. 8.
Cfr. Kunkel, Wolfang, Historia del derecho romano, cit., p. 39; Schulz, Fritz,
History of toman Legal Science, cit., p. 20.
9 D. 1, 2, 2, 35.
10 IX, 48, 5.
11 Historia del derecho romano, cii., pp. 29 y 93. Las cursivas son mas.
126 ROLANDO TAMAY0 Y SALMORN
12 D. 1, 2, 2, 4.
MoyIe, J.B., "General Introduction", cit., p. 43. Lo que se encuentra entre
corchetes y en cursivas es mo.
14 Mlanges du draft romain 1. Histoire et Sources, Pars, Recueil Sirey, 1912,
p. 44.
LA CIENCIA DEL DERECHO 127
" 'Thomas, Yan, "La langue du clroit romain. Problmes et mthodes", L'inter-
pretation dans le droit, Pars, Sirey, 1972 (Archives de Philosophie du Droit XIX),
p. 111.
16 "Nada sabemos de una jurisprudencia romana anterior" (SchuIz, Fritz, "1-Es-
to/y af Roman Legal Science, cit., p. 5), Sobre el lenguaje jurdico romano, vase:
Carcaterra, A., Struttura del linguaggio giundicco precettiva romano, Bat, 1968;
id, Semantica digli enunciati nonnativo-giurdici Toman& Interpretatio iurls Bari,
,
1972.
17 Cfr. Biondi, Blondo, "La terminologa romana como primera domraatica giu-
ridica", Scritti giuridici I, Diritto romano. Problemi generali, Miln, Dott. A. Ciuf-
fr Editore, 1965, pp. 149 y ss.
J... Cfr. Stein, Peter, "Regular lucs. From furistic Rules Lo Legal Maaims",
Edimburgo, Edinburgh University Press, 1962, p. 28; Thomas, Yan, "La langue du
droit romain. Problnaes et mthodes", cit., p. 111. As, por ejemplo, 'fructus' in-
cluye los cros del ganado (los cuales nunca han sido frutos; sin embargo, no inclu-
ye a los- hijos de los esclavos. Cfr. D. 7, I, 68).
128 ROLANDO YAMAY0 Y SALVIORN
19 "La langue du droit romain. Problmes et mtbodes", cit., pp. 109 y SS.
2x) Cfr. Tarnayo y Salmorn, Rolando, "Algunas consideraciones sobre la inter-
pretacin jurdica (con especial referencia a la interpretacin constitucional)" en
Tarnayo y Salmorn, Rolando (ecl.), La interpretacin constituciono/, Mxico,
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1975, pp. 125-157.
Kelsen, Hans, Reine Bccht.s.lehre, cit., p. 346; id. Teora pura del derecho.
cit., p. 349.
LA CIENCIA DEL DERECHO 129
3. Geometra y jurisprudencia
Cfr. D. I, 2, 2, 5 y 6; D. 1, 2, 2, 12 y 13.
Sobre el particular, vide: La Pira, Clorgio, "La genesi del sistema nella giu-
ri.sprudenza romana. Problema generali", Studi in (more di F. Virgili, Siena, 1936;
ct.; Mittels, Ludwig, "Storia del diritto antico e studio del diritto romano'', cit.;
Schulz, Fritz, II istory of Roman Legal Science, cit., pp. 5-98; id., Principie of
Roman Lato, cit., pp. 6-39; Nocera, C., "Iurispruclentia". Per una sienta del pensiero
giro:Vico romano, cit., pp. 5-7 y 163-180; Bretone, Mario y Talamanca, Mario, II
divino in Grecia e a Roma, cit.; Schiavone, Aldo, Nascitil della giurisprudemzia.
Cultura aristocratica e pcnsiero giuridico nella Roma tardo-republicana, cit.
24 e f r. La Pira, Ciorgio, "La genesi del sistema nena giurisprudenza romana.
L'arte sistc matrice", cit., p. 336.
25 Loc. cit., Epist., 1; cfr. Epist. 15.
26 Cicern, De finibus, 2, 21, 68.
130 ROLANDO TAMAYO Y SALMORN
'21 Cfr. La Pira, Ciorgio, "La genesi del sistema nella giurisprudenza romana.
enneetto di seienze e gli strumento della eostruzione scientifiche", cit., pp. 132-133.
ID, Cfr. Aristteles, Anal. Post., 75a 38-39 y 75b 6-15. Cfr. supra, La estructura
(le la ciencia, pp. 117-119.
LA CIENCIA DEL DERECHO 131
<narrat... per regulara igitur brcvis rerum narratio traditur" 29 (las re-
gulae realizan, en el caso de la jurisprudencia el mismo papel que des-
empean los axiomas en el caso de la geometra y de la lgica)."
El saber dogmtico que se manifiesta en los nomina iuris se hace an
ms evidente cuando los juristas pasan, de Ja mera- discusin sobre el
altaini.e de un trmino a la formulacin de generalizaciones, i.e. al es-
tablecimiento de principios primeros.31 As Manilio establece que por
'newton' se entiende "omne quod per libram et ces geritur in quo sint
mancipia".'2 Otro claro ejemplo, de generalizacin lo constituye la re-
gula catoniana: "Catoniana regula sic definit, quod, si testamenti facti
tempore decessisset testator, mutile fo-ret, id legatum quandocumque
decesserit non valere".'" Adems de las generalizaciones encontrarnos
claras reformulaciones del material jurdico en diferentes definiciones.
Q, Mucio Scaevola, dice de la coaccin (vi); -vi facturn id videtur esse,
qua de re qub cura prohibetur, keit" Esta definicin es sorprendente
porque incluye casos en que no es usada la coaccin;" es claro que
aqu ciertos actos son tenidos por coaccin.
Ahora se comprende por qu Q. Mudo Scaevola iniciador de esta
transformacin de la jurisprudencia sinti la necesidad de escribir un
libar opc y por qu en todos sus escritos concede bastante lugar a la
formulacin de definiciones y reglas. Para construir una ciencia del de-
recho se necesitaba, primero que nada, crear, a partir del anlisis del
material jurdico dado, sus fundamentos (sus definiciones y sus regu-
2'' D. 50, 17, 1.
La bsqueda de principios ha sido designada jurisprudencia de reglas (Re-
1!:41.arjurisprudenz), por ejemplo, P. Joers: Reirnische Rechtswissenschaft zur Zeit dar
Republik, 1888, p. 283 y ss., denominacin adoptada por varios autores. Esta de-
nominacin es poco feliz puesto que 'regula', como hemos visto, significa simple-
nwnte "principio" (cfr. Schulz, Fritz, History of Rornan Legal Science, cit., pp. 66-
67). Con objeto de apreciar la funcin de las regulae, Sulz recomienda com-
parar D. 50, 17, 1, con Anal. Post., 92b 26. En este pasaje Aristteles dice:
Puesto que... definir es probar, la naturaleza esencial de una cosa o el sig-
nificado de su nombre, podemos, concluir que esa definicin, si en ningn sen-
tido prueba la naturaleza esencial, es un conjunto de palabras que significan
precisamente lo que un nombre significa (Anal. Post., 92b 26-27).
31 Cfr. Aristteles, Ana/. Post., 71b 20-22. Vase supra: La ciencia clsica, c)
el status de las premisas, pp. 115-117.
2 Varro, De Ling., Lat., 25, 7, 105. Cfr. Stein, Peter, "Regulae Juris". From
luristic Roles to Legal Maxims, cit., p. 30.
33 D. 34, 7, 1.
D. 50, 17, 73, 2.
Cfr. Stein, Peer, "Regulae hus". From Juristic Rules to Legal Maxims, cit.,
p. 36.
132 ROLANDO TAMAY0 Y SALMORN
o' "La genesi del sistema nena jurisprudenza romana. El metodo", cit., p. 348.
134 ROLANDO TAMAYO Y SALMORN
ing agrega: "por ella nuestro pensamiento jurdico, nuestro mtodo ...
toda nuestra intuicin jurdica ha llegado a ser romana".'
Si la cultura occidental es corno es, en gran medida lo debe a Roma
y a su derecho. Sin lugar a dudas, sus normas, sus instituciones y su
jurisprudencia se convirtieron en el derecho y en la jurisprudencia mo-
dernos. La jurisprudencia moderna, no obstante grandes diferencias, usa,
en gran medida, los mismos conceptos, los cuales surgieron en base a
normas e instituciones romanas; conceptos explicables slo con referen-
cia a ellas.5'
Despus de Roma, de su administracin, de su Imperio, qued su
derecho: "elle legua ati monde un corps de droit et jurisprudence sur
lequel... thumanit a ccu, un corps . de doctrines et de cadres ra-
tionnels poto pres que bous les moments et pour becoup d'aspects de la
vie sociale".'"' Esas doctrinas no se hubieran producido si el derecho
y el estudio del derecho no hubieran alcanzado la relevancia que el
genio romano le otorg.
En cuanto a sus orgenes, en realidad el derecho romano no fue muy
diferente del de las civilizaciones que le procedieron. La gran diferen-
cia, el punto de partida hacia una nueva concepcin de las cosas, fue
el surgimiento de lo que el profesor Peter Stein llama "el derecho de
los juristas y la revolucin cientfica". La manera como se llev a cabo
tal "revolucin" ya la he comentado, me limitar simplemente a resaltar
ciertos "cambios" producidos por ella para tratar de satisfacer este l-
timo requerimiento.
Los iuriscansulti desarrollaron un sistema: (i.e. la iurispructentia) por
el cual el cambio del derecho, y el cambio social en general, fue rela-
tivamente fcil y en el que la posibilidad de llevarlo a cabo estaba en
manos de las mejores cabezas ante experiencias concretas. Este sistema
habra de impedir la petrificacin de las instituciones. El sistema de
la jurisprudencia, logr la permeabilidad de las instituciones jurdicas,
permitiendo la incorporacin de las ideologas imperantes. Es as como
la jurisprudencia romana vendra a positivizar el ideal tico de la doc-
trina estoica."
Cfr. Schulz, Fiitz , History of Ronian Legal Science, cit., pp. 53 y 33.
Noeera, G., "lurisprntlentia-. Per una storia del pensiero giuritlico romano,
eid p. 70. Sobre la relacin entre les sacrem y el tus civile. Vase: Noailles, P.,
De droit sc.cr al, droit dril, Pars, Sirey, 1949.
"" Cfr. Schub, Fritz, History of Rornan Legal Science, cit., p. 81.
CAPITULO IX. FILOSOFIA DEL DERECHO, METODOLOGIA
JURIDICA Y JURISPRUDENCIA 139
I Filosofa del derecho 139
2 Metodologa jurdica 141
3 La jurisprudencia 143
a) Objeto 143
b) La 'descripcin" del derecho 3.45
4 Carcter dogmtico de la jurisprudencia 148
Ix
FILOSOF1A DEL DERECHO, METODOLOCIA JURIDICA
Y JURISPRUDENCIA
DiscipPlia 01;eto
Filosofa jurdica Amlisis de los conceptos y proce-
dimientos de la jurisprudencia.
Jurisprudencia o cien- Descripcin u explicacin del de-
eia del derecho recho.
13erecho.
2. Metodologa jurdica
al tiene la propiedad P
a- tiene la propiedad P
a, tiene la propiedad P
(a )a tiene la propiedad P
3. La jurisprudencia.=
a) Objeto
dicial del Common Law" Anuario Jurdico, ao V, m'ira. 5, 1979, Nvico, LTNAM,
p. 318), formul una nocin semejante, de la cual elimino "ni su pertenencia a un
cierto orden jurdico'', por considerarla errnea (ufr. Tamayo y Sahnorn, Rolando,
La jurisprudencia y la formacin dd ideal poltico, cit., p. 113).
En el sistema del COMMOT1 Law gran cuerpo de doctrina se encuentra en
los rutizmes deuiderdi de las rcsolucionc s judiciales.
h 'Ciencia' en el sentido sealado en (1 captulo vil.
T.E. Holland define la jurisprudencia como "la ciencia formal del derecho po-
sitivo"' (The Elements of Jurispoidence, cit., p. 13).
FILOSOFA DEL DERECHO 145
(de todo el orden jurdico o de una de sus partes, e.g. derecho civil,
administrativo).
Esta concepcin ser combatida apasionadamente por muchas perso-
nas en virtud de que la palabra 'derecho' as corno 'jurisprudencia'
tienen un mareado significado emotivo. Diferentes corrientes del ius-
naturalismo rechazarn enrgicamente esa concepcin. Sin embargo, creo
que lo anterior no es parte del debate 'positivismo vs. insnaturalismo'.
Manteniendo cada una de las posiciones del debate (si eso fuera posible)
me atrevo a afirmar que el derecho natural (sea lo que sea) no es objeto
de la jurisprudencia dogmtica. La reflexin iusnaturalista es una crtica
del derecho (positivo) o la formulacin de patrones que regulan o de-
bieran regular la creacin o aplicacin del derecho positivo.
20 D. 44, 7, 51.
21 Cfr. Irast. Just., 3, 13, pr.
22 Cfr. Inst. Just., 1, 2, 4.
23 D. 1, 3, 1.
24 1nst. me., I, 2, 5.
148 ROLANDO TAMAY0 Y SALMOBAN
29 The Cuncept of Un:, cit., p. 13. En el mismo lugar Hart ilustra este predi-
camento con las palabras de San Agustn cuando dice: "Que es cl tiempo? Si na-
die me lo pregunta, s; si quiero explicarlo a alguien que pregunta, no s" (cfr.
Confessiones, 16, 17).
" Cfr. Nino, Carlos C., Consideraciones sobre la dogmtica furdica, cit., pp.
29-30.
150 ROLANDO TAMAY0 Y SALMOILLN
21 Cfr. Raz, Joseph, The Concept of a Legal System, cit., pp. 3 y 191.
32 Cfr, Alehourrn, C.E., y Bulygin, E., Introduccin a la metodologa de las
ciencias jurdicas y sociales, cit., pp. 111 144. Cfr. supra, pp. 130 y 133.
-
CAPITULO X. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA
INTERPRETACIN JURIDICA 151
1 Introduccin 151
a) La interpretacin 151
b) La interpretacin jurdica 151
2 El lenguaje jurdico y n4 interpretacin 154
3 La interpretacin orgnica 156
4 La interpretacin no-orgnica 159
5 El lenguaje jurdico-cognoscitivo y el lenguaje
jurdico-prescriptivo 162
X
1, Introduccin
a) La interpretacin
Flavio) en relacin con las frmulas del derecho, frmulas que slo
ellos conocan y que interpretaban a peticin de los legos.5
La investidura mstica del intrprete ( magos, orculos o sacerdotes)
y el desconocimiento de sus mtodos o procedimientos de significacin, o
mejor, de interpretacin, origin, en gran medida, la creencia de que
estas personas posean (en virtud de una misteriosa razn) la extraa y
sorprendente aptitud de poder "encontrar" o "desentraar" el sentido
inmanente de las cosas (como si las cosas tuvieran un sentido previo al
establecimiento significativo). 6 -Muchos engaos y muchos problemas
ilusorios de la filosofa metafsica dice Alf Ross derivan de la creen-
cia de que las palabras representan objetivamente conceptos o ideas
dados cuyos significados deben ser descubiertos o descritos por la filo-
sofa... el filsofo se pregunta qu son realmente, 'verdad', 'belleza',
`bondad', etctera, y cree posible establecer definiciones verdaderas." 7
b) La interpretacin jurdica
Si bien es cierto que el cdigo civil francs hizo cambiar el curso del
planteamiento de la interpretacin del derecho particularmente de la
ley, a decir verdad el problema de la interpretacin surgi como coro-
lario del advenimiento del ius scripturn 25 (sin que nos pronunciemos, en
el momento, sobre la interpretacin del derecho no escrito).
Pues bien, los materiales jurdicos formulados por escrito (tales corno
leyes, constituciones, testamentos, contratos, etctera ) son, como cual-
quier otro lenguaje, objeto de interpretacin. Pero, cabe preguntar, para
qu se interpreta? o bien quin o quines interpretan? Hemos visto que
cualquiera que dote de significado un lenguaje ( o los trminos de un
lenguaje) realiza o lleva a cabo una interpretacin, de ah que cual-
quiera que dote de sentido a estos "materiales jurdicos", es decir,
quienquiera que otorgue cierto significado al lenguaje jurdico escrito,
se encuentra interpretndolo. No obstante, es posible determinar dos
grandes tipos de interpretacin jurdica, atendiendo a la situacin que
guarda el intrprete en relacin con los materiales jurdicos que se Van
a interpretar. Estos tipos de interpretacin pueden denominarse: 'inter-
pretacin orgnica' e 'interpretacin no orgnica'.
3. La interpretacin orgnica
4. La interpretacin no orgnica
3'5 Es importante distinguir estos dos niveles de lenguaje para evitar grandes
confusianes y paradojas. En particular debe distinguirse perfectamente cuando se
trata de una interpretacin orgnica (la cual forma parte del lenguaje prescrip-
tivo puesto que como dice Kelsen los actos jurdicos que se formulan en pa-
labras o por escrito contienen ellos mismos alguna indicacin sobre su significa-
cin. Esto, dice Keisen, es una particularidad de los materiales jurdicos. Esta auto-
interpretacin, sin embargo, no es sino parte del lenguaje prescriptivo, objeto tara-
bin de la ciencia del derecho. (Cfr. Kelsen, 1-1, Reine Rechislehre, cit., p. 3;
idem, Pure Theory of Late, cii., p. 3; dem, Thorie Pure du Droit, cit., p.
4.) En otro lado Kelsen dice al respecto que "sta es una de las particularidades
de los hechos estudiados... por la ciencia del derecho. Una planta no puede
comunicar nada sobre s misma al botnico que la examina; no trata de dar de
s misma una interpretacin cientfica. La ciencia del derecho se encuentra, as,
muy a menudo en presencia de una interpretacin que es suministrada por los
mismos hechos [materiales jurdicos] y que se anticipa a la que deber establecer
un examen cientfico" [el del lenguaje jurdico cognoscitivo]. Kelsen, H., Teora
pura del derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1963, pp. 37-38 (lo que se encuentra
entre corchetes es mo.
36 En relacin con la interpretacin psicosoeial del orden jurdico vase: Kcl-
sea, H., "The Law as a Specific Social Technique", Unitersity of Chicago Late
&rete, 1991, vol. 9, pp. 75-197. La concepcin del autor respecto de estos pro-
blemas puede verse en Tamayo y Salmorn, R., Certains Rernarks Concerning The
Rapport Between Biology and Late, ponencia presentada al simposio de Violen-
cia y Comportamiento celebrado e n Mxico, 1). F., auspiciada por AAAS y por
CONACYT, ei 4 de julio de 1973.
ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA INTERPRETACIN JURDICA 161
nen como objeto las normas jurdicas, es decir, las normas jurdicas
constituyen el objeto o contenido de los enunciados jurdicos." De
manera que el lenguaje normativo constituido por las normas jurdicas
es objeto del lenguaje normativo compuesto por los enunciados de la
teora del derecho. As pues, las normas jurdicas seran, en relacin
con los enunciados jurdicos, un lenguaje-objeto y estas ltimas cons-
tituiran, en relacin con las normas jurdicas, una meta lenguaje. En
efecto, "el lenguaje que se usa para hablar acerca de un lenguaje se
llama `metalenguaje>. En cualquier investigacin sobre lenguaje existe
un lenguaje-objeto que constituye el objeto de investigacin y existe un
metalenguaje usado por los investigadores para hablar del lenguaje-ob-
jeto... Debe enfatizarse que el lenguaje-objeto y el metalenguaje son
trminos relativos. Cualquier lenguaje, no importa lo simple o complejo
que ste sea, es un lenguaje-objeto cuando se habla de l. Y cualquier
lenguaje es un metalenguaje cuando es usado para hablar (to &muss)
de un lenguaje objeto"."
Mientras la ciencia del derecho (la teora del derecho, la juris-
prudencia analtica) se dedica exclusivamente a significar, los rga-
nos creadores del derecho se dedican a normar o prescribir aun ig-
norando que cuando se norma o prescribe se dan ciertos significados
al comportamiento humano. En ocasin a lo anterior puede decirse que
mientras el lenguaje constituido por la ciencia del derecho es slo len-
guaje, el derecho es una tcnica social especfica donde la conducta
humana adquiere un significado normativo a consecuencia, justamente,
de estar normada.
44 Kelsen, H., Teora pura del derecho (Eudeba), cit., pp. 48-49.
45 Copi, 1. M., Loc. cit., infra, nota nm. 10.
EXCURSI
TERCERA PARTE
EXCURSI
EL PROCESO JURISDICCIONAL*
(El origen del proceso entre los griegos)
1. Introduccin
Bainburgh University Press, 1977, Prefacio). Este autor seala que la presencia del
proceso jurisdiccional es la nica condicin necesaria del derecho. Los juristas y
los cientficos sociales reconocen tambin la existencia de otros rasgos caractersticos
del derecho, inter alia; un conjunto de estndares '(principios y reglas) que cons-
trien a los individuos a hacer o dejar de hacer algo. No discutir cul de esas
caractersticas prevalece.
Entendiendo por Estado aquellas organizaciones polticas que han alcanzado
cierto grado de centralizacin institucional nicamente.
EXCEBSUS I. EL PROCESO juRismccroNAL 169
2. La opinin tradicional
Cfr. Calhoun, George MilIer, Introduction to Greek Legal Science, Aalen, Scien-
tia, 1977 (r4. impresin de la edicin de Oxford de 1944), p. 9.
MacDuwell, Douglas NI., The LOW in Classical Athens, Londres, Thames and
Iiudson, 1978, pp. 13-16.
5 Cfr. Calhoun, George Miner, Introduction to Greek Legad Science, cit., p. 16.
Wlassak, Moritz, Dar Iudikationsbefehl dr rdmischen Prozesse, Viena, Holder,
1921, p. 197, n. 4 citado por Jolowicz, II. F., Historical Introduction to the Study
,
p. 3.
EXCURSUS I. EL PROCESO JURISDICCIONAL 171
Sirey, 1934, pp. 9 y SS.; del mismo Henri Lvy-Bruhl: Recherches sur les actiones
de la loi, Pars, Sirey, 1960, pp. 8 y SS.
MacDowell, D. M., The Lato of Classical Athens, cit., p. 10. La forma pri-
mitiva del procesa penal, en todo caso entre los senitas, fue la venganza de la
sangre (Blood-feud). Desde muy temprano tuvo sus propias reglas y fue gradual-
mente ms y ms limitado a medida que el gobierno central se fortaleca y apare-
ca el sentimiento de que era perjudicial para el bienestar de la comunidad. El
Estado gradualmente impuso la composicin y redujo el gusto por la venganza.
Este proceso de limitacin por parte del Estado fue extendindose lentamente; la
parte afectada era slo autorizada a llevar a cabo por s misma la execucin, pero
bajo la supervisin de cierta autoridad, en algunas ocasiones nicamente se le per-
mita estar presente. (Cfr. Driver, G. R., y Miles, J. C. The Babylonian Lato of
Civil Procedure, trad. por Fisk, 0.H., Nueva York, Ventas Press, 1940, p. 8.)
172 ROLANDO TAMAYO Y SALMORN
15 Institutes of the Roman Law of Civil Procedure, trad. por O. II. Fisk, Nueva
York, Ventas Press, 1940, p. 8.
10 Cfr. Tamayo y Salmorn, Rolando, Sobre el sistema furdico y su creacin,
cit., n. 68. Para una ms amplia explicacin de estos problemas vase Tamayo y
Salmorn, Rolando, "El uso de la violencia en el orden jurdico", Comportamiento
y violencia. Ms all de Lorenz y de Skinner, Genovs, S., y Passy, J.F. (eds.),
Mxico, Editorial Diana, 1976, pp. 69-84. Este artculo es un resumen de mi tra-
bajo The Uses of Violence and the Legal niers, comunicacin presentada al 34th
Annua/ Meeting of the Society for Applied Anthropology, Amsterdam, 19-22 de
marzo, 1975. En cuanto al uso de la violencia en el mbito del derecho inter-
nacional puede verse Tamayo y Salmorn, R., War. lis Causes and Correlates,
Nettleship, M.A., Givens, R.D., Nettleship, A. (eds.), Montan Publishers, La
Haya, 1975, pp. 713-724. En relacin con la coaccin y las caractersticas del
Estado, puede verse Tamayo y Salmorn, R., "The State as a Problema oE juris-
prudence", cit., pp. 387-407.
17 Kelsen, II., General Theary of Lato and State, cit., p. 18; cfr. idem, Teora
general del derecho y del Estado, cit., p. 21.
18 Kelsen, H., The Prire Theory of Late, cit., p. 30; cfr. idem, Reine Rechtslehre,
cit., p. 31; cfr. dem, Teora pura del derecho, cit., p. 44.
EXCURSUs L EL PROCESO JURISDICCIONAL 173
a) El problema
' La traduccin de este pasaje est tomada de la versin inglesa del profesor
George Miller Calhoun (Introduction to Greek Legal Science, cit., p. 76). Se con-
front con las versiones de A. Lang, W., Leal, y E. Myers ( The liad of Horneras,
Londres, 1903), de S. Butier (The liad, Londres, johnathm Cape Limited, y la
de A.T. Mm ray, The lijad, Harvard University Press, 1971, The Loeb Glassica1
-
.'71 Al principio el rex, luego el consul, luego el preetor; todos oficiaban, desde
los primeros tiempos, en el comitium el lugar en el forum de Roma, donde te-
na lugar la asamblea curial. Ah, para su participacin en el proceso, estaba
colocada pro tribunali, Le., sobre una plataforma elevada, la sala curulis; sentados
en la cual despachaban los asuntos de su cargo, conjuntamente con las partes, las
cuales se mantenan de pie ante ellos. El procedimiento ante el ndex se realizaba
in comitio aut in foro (cfr. Wenger, L., Insttutes of the Roman Law of Civil Pro-
cedure, cit., p. 76.
24 Cfr. Wenger, L., Institutes of the Roman Late of Civil Procerlure, cit.,
pp.
gin.as 23-24.
25 El procedimiento de las legis actiones es, de acuerdo con la tradicin, de muy
antigua fecha: "Deinde ex his legibus eodern tempore ere actiones composiiae su,
quibus nter se harnines disceptarent: quas actiones ve populus prout vellet institue-
ret, certas sollemnesque esse volluerunt: et appellatur hace para iuris legis actiones,
id est iegUirnae l'afanes" (D. 1, 2, 2, 6). Cfr. Cicern, De Rep. 5, 2, 3.
26 Cfr. Girard, P. F., HiSiOire de l'organisation judiciare des romains 1. Les six
prcmiere sicles de Romo, Paris, Librairie Nouvelle de Droit et Jurisprudence, Arthur
Rousseau, Editeur, 1910 (nicamente se public el primer tomo), p. 4, n. 1. En
otra parte de su trabajo el profesor Paul Girard seala que el advenimiento de la
Repblica produjo la distincin entre jiu y indicium (p. in:). Vase Zulueta, F. de,
The Institutes of Gaius, cit., p. 227, n. 4; Wegner, L., Institutes of the Roman
Law of Civil Procedure, cit., p. 24.
27 Cfr. Zulueta, F. de, The Institutes of Gaita, cit., p. 223.
'28 4, 13-20.
29 Cayo, 4, 15.
EXCURSUS I. EL PROCESO JURISDICCIONAL 177
zarse en la vida privada por personas que disputaran, pero que, inme-
diatamente, vean que su contienda era calmada".3
Dos hombres armados disputaban sobre algo. El praetor se interpona
y paraba el combate. Los combatientes rendan sus armas y participa-
ban en un combate mistificado, al final dcl cual una decisin habra
de ser pronunciada por un iudex.
Si el Estado prohibe la autodefensa a aquel cuya vida y propiedad
han sido amenazadas ofrecindole el respaldo de la comunidad, tiene
que hacerle saber, antes que nada, a qu persona debe dirigirse para
sustanciar su reclamacin. Asimismo, es necesario establecer la forma
por la cual el individuo puede instrumentar su pretensin en forma de
procedimientos regulados por el Estado.'"
En el camino hacia la consolidacin, los primeros Estados estaban en
posibilidad de reservar para s, y no habran de perinitir que se les
privara de ello, el control sobre eI uso de la fuerza en la resolucin de
controversias.
El magistrado dispona del dore iudicem, en tanto investa jueces; del
indicare ubere, la facultad de emitir el mandato de juzgar (en el ver-
so 505 los rjpopTE9 sostienen los bastones que los heraldos haban puesto
en sus manos), y, finalmente, la supervisin de la secuela del procedi-
miento apud iudicem.3'
''>9 Podemos decir con Sir Federich Pollock: "we are confronted with an ancient
Greek blood-feud in an interesting stage of transition''. Pollo, F., "Introduction
and Notes", cit., p. 406.
40 La participacin activa del pueblo en los procesos puede verse en D. 1, 2, 2,
16 y 29 le- cnsules no podan infligir la pena de muerte a un ciudadano romano
sin la decisin del pueblo.
41 Cfr. MacDowell, D. NI., The Lato in Classic& Athens, cit., p. 18.
12 Cfr. Lvy-Bruhl, H., Recherches sur les actiones de la bit, cit., p. 5
" Cfr. MacDosell, D. M., The Late in Classical Athens, cit., p. 17.
180 ROLANDO TAMAYO Y SALMORN
Pero cul era la decisin que prevaleca? Dos talentos de oro habran
de entregarse a aquel cuya decisin fuera estimada la ms justa. Quin
va a determinar cul es la decisin ms justa? Las partes? Inconcebi-
ble. Los heraldos? Ellos no tienen poder para decidir disputas. La
decisin final era tomada por el pueblo ah reunido. Esta solucin ha
sido sugerida por sir Henry Summer Maine: los dos talentos de oro de-
ban ser entregados a aquel cuya decisin fuera most of the satisfaction
of the audience (de la completa satisfaccin del pblico) Frente a
varias decisiones, pronunciadas ante el pblico, la decisin final era
aquella que reciba la mayor aclamacin.
Difcilmente se puede decir que el pblico tuviera una especial ha-
bilidad en materia de derecho. Sin embargo, lo que s tena era poder.
Es difcil para un individuo desafiar la autoridad del rgano central
emergente, pero lo es an ms desafiar a toda la comunidad.
Si la ltima decisin es pronunciada por el pblico, es fcil entender
por qu las partes, al exponer sus argumentos, se dirigan a l y no a
los -ye'poin-fs.
Instituciones muy similares del derecho germnico hacen menos sin-
gular la escena grabada en el escudo. El profesor Wolf menciona que
las fuentes del derecho noruego el ms primitivo de los derechos ger-
mnicos hacen referencia a un saeramentum entre jueces, el cual de-
ba hacerse cuando sus decisiones diferan. La ltima decisin perte-
neca al Ding Si las decisiones finales corresponden a la comunidad,
entonces existe cierto grado de control pblico. (Este es el soporte fun-
damental de la autoridad central emergente.)
Los dos talentos de oro son contribucin de las partes, una recom-
pensa para los "jueces". Aun si la irptrravta deba entregarse a los "jue-
ces", nada impide suponer que dicho "depsito" era un prerrequisito
del proceso. Quizs, como seala sir Frederich Pollock, era a special fine
for breaking the peace 46 (una multa especial por violar la paz).
En un estadio posterior de desarrollo del proceso es natural, sugiere
Maine,47 que la "recompensa", en vez de adjudicarse a uno de los "jue-
ces" por aclamacin popular, deba ser pagada, ciertamente, a la
comunidad. Es natural, por tanto, que en el procedimiento de las legis
actiones, los sacramenta, en vez de ser adjudicados a uno de los jueces
por aclamacin, eran entregados a la cvitas: "nam qui victus erat sum-
man sacramenti praestabat poenea nomine, ea que in publicum cedebat".48
Puede agregarse, en confirmacin de esta opinin, que muchos estudio-
sos de los sistemas jurdicos primitivos de Europa han sealado que las
multas aplicadas por los tribunales eran originalmente sacramenta:19
La escena de la Macla describe un rasgo caracterstico del Estado en
etapa embrionaria. Si el texto de Homero no describe un sistema judi-
cial consolidado (propio de la ciudad-Estado), s muestra que el control
de la autoridad sobre el uso privado de la fuerza ha dado un paso
decisivo: el individuo amenazado de un ataque inminente puede pedir
la proteccin de la comunidad.
7. La seguridad colectiva
de la violencia en el orden jurdico", cit., pp. 80-84; Wein, "The State as a Problem
of jurisprudence", cit., pp. 387-407.
56 Cfr. Kelsen, H. The Pare Theory of Law, cit., p. 36; idem, Reine Rechts-
lehre, cit., p. 37; idern, Teora pura dei derecho, cit., pp. 49 50.
-
57 Kelsen, H., Reine Rechtslehre, cit., pp. 38 39. Cfr. Teora pura del derecho,
-
a) El problema
b) El juicio de Orestes
El derecho de la ciudad-Estado alcanz un alto grado de desarrollo.
Sin embargo, seala Hans julius Wolff, algunas reminiscencias del pro-
cedimiento homrico an persisten en el siglo v.2 As, en el Eumni-
des de Esquilo podemos observar ciertos rasgos ahora familiares. Per-
mtasenos comentar los pasajes del Eurnnides, que, a nuestro juicio,
son relevantes para nuestro trabajo.
Una venganza perpetrada por las Irinnas " en contra de ()restes tiene
lugar. Orestes busca proteccin y se refugia en el templo de Palas Ate-
nea, pidindole un juicio que lo libre de sus males: "Reina Menea...
acoge a este perseguido... Oh diosa, aqu me quedar y me some-
ter al resultado de mi juicio"." A la llegada de las Irinnas," Orestes
apremiantemente niega a Palas que lo libre de su infortunio." De lo
anterior se desprende que es Orestes, el "demandado", el "deudor", quien
reclama la intervencin de Atenea en su papel de reina o magistra-
da. para obtener un proceso que suspenda provisionalmente la "ejecu-
cin" de las Irinnas. Las Furias, por su parte, quieren proseguir con la
"ejecucin"; consideran que Orestes no tiene derecho a un proceso, sino
que debe ser objeto de un acto de venganza." Atenea, no obstante la
02 Cfr. Wolf, J., "The Origin of Judicial Litigation Arnong the Greda", cit.,
p. 47.
01 Esquilo nos cuenta del oficio de la Irinnas en los versos 299-396. Ellas mis-
mas proclaman:
Aquellos que mantienen limpias sus manos, ninguna clera de nosotros les
asaltar y a salvo pasarn todos sus das. Pero aquellos que conocieron pe-
cado [delito], como ste [Orestes] lo hizo, y esconden sus manos manchadas
de sangre, compareceremos como rectas testigos del asesinato y, como ven-
gadoras del derramamiento de sangre, actuamos contra l hasta el final (Eurn.,
313-320).
...este es el oficio que la Moira (Mata), que todo le determina, nos asign
tener a nosotras, de forma inalterable, cuando midi el hilo de nuestras vidas:
que sobre aquellos mortales sobre los cuales haya cado el inexcusable homi-
cidio de parientes, a ellos debemos seguir haista que desciendan bajo la tierra;
y an despus de la muerte no tendrn ms libertad (Eum., 334-340).
Durante ci procedimiento preliminar, al ser cuestionadas por Atenea sobre su
oficio, las Irinnas responden: "nosotras arrojamos a los asesinos de hombres fuera
de sus casas" (Eum., 421).
04 Eum., 235-236, 241-243.
05 Cfr. Enes., 245 y ss.
Una vez terminada la fase in iure, Atenea ordena: rilpvcrow, 31,1, xa,1
arparv Kampyaroii "heraldo, da la seal y contn a la gente" iniciando
con ello la segunda etapa del proceso, la fase apud iudicem. Esta se
lleva a cabo bajo la supervisin de Atenea, en su papel de PacrOkeLa. Una
vez que las partes y los testigos (el tertigo Apolo) han sido odos, Ate-
nea declara "visto el proceso" 72 y dirigindose a los *Apeusnrayrai. dice:
dV 12ni etoyar.
tipeovcreat xp;/ xa thspov arpetv
caL Eudyvlvat 8uo/v auSovp.cvous
rv ptcov
No, t ests obligado en pago a sufrir que chupemos los rojizos hilos de
sangre de tus miembros...
Agotaremos tu fuerza y te arrastraremos vivo al mundo subterrneo ah t
podrs pagar la recompensa por la agona de tu madre asesinada (Eum.,
pp. 260, 261, 261, 264-265 y 267-268).
e) La India antigua
Las fuentes del derecho hind sealan que el rey designaba a sus
jueces (Prdavivka 75 o Dharaikah) y a asesores (Sabhys), facultados
para decidir toda cuestin litigiosa." Los Smrti, i.e. Manusmrti (Manu
VIII, 1-2) y los digestos en derecho Smrti insisten en que el rey no
puede dispensar justicia por s solo, sino que debe hacerlo con la gua
y ayuda de otros Manu, VIII, I, precisamente seala que el rey que
quiera intervenir en litigios tiene que llegar al tribunal, i.e. Dharma"dhi-
karana acompaado de Brhamanas y consejeros expertos i.e. Sabhyds."
74 Cfr. Wolff, H. J., "The Origin of judicial Litigation Among the Greeks",cit.,
p.47.
'S "Un juez es denominado Prddaviviika o Priidivilka, porque Prild (Prechati iti
Pritd) significa el que interroga a las partes y a los testigos en una disputa y Viva.-
ka (Vivecayati yat tasmiit iti vindica) significa el que discute las cuestiones o ana-
liza la verdad (Das, Sukla, Crime and Punishment in Ancient India, c. 300 A.D.
to 1100 A.D., Nueva Delhi, Abhinav Publications, 1977, p. 100). Como el experto
cirujano que tiene que extraer la espina de la herida, el Prddaviviika tiene que
extraer la injusticia en el litigio mediante bsqueda e investigacin. Baste decir que
el trmino connota a la persona que examina y repregunta, investiga todo el caso
y pronuncia una decisin (Sharan, Mahesh Kumar, Court Procedure in Ancient In-
dia. Qn the Basis of Dharmastra Literature, Nueva Delhi, Abbinav Publications,
1978, p. 35).
.7 Cfr. Sharan, Mahcsh Kumar, Court Procedure in Ancient India, cit., pp. 17-18.
nas, 17-18.
77 Cfr. Sharan, Mahesh Kumax, Court Procedure la India, cit., p. 19.
78 Cfr. Sharan, Mahesh Kumar, Court Procedure in Ancient India, cit., p. 24.
188 ROLANDO TAMAYO Y SALMORN
Al igual que Manu VIII, 1-2, Mirada Smrti 1, 35, establece que el rey
tiene que conformarse con la opinin del juez (Prlavivka mate Sthi-
tah).'9 En el mismo lugar Ntirada Smirti establece:
9. Persistencias y consecuencias
die-tura dando por ciertos los hechos afirmados por el peticionario, sin
examinar previamente si tal estado de cosas realmente existe. La orden
es, por tanto, condicional."
En muchos casos el interdictum pone fin a la controversia sin requerir
de un procedimiento ulterior. Este procedimiento se hace necesario si
la persona a la cual se dirige el interdictum no se conforma. Existen
dos tipos de procedimientos para examinar si las condiciones requeridas
por el interdicturn se dan o no: el procedimiento per sponsionem y el
procedimiento per formula arbitraria.92 En las sponsiones cada una de
las partes prometa a la otra una suma de dinero si resultaba que lo
que alegaba no era cierto. En caso de interdicta restitutoria o exhibitoria
el afectado poda evitar esta sponsio, pidiendo la designacin de un
rbitro. El praetor, en tales casos, presentaba a las partes una fmula
arbitraria, haciendo que el peticionario del interdictum la aceptara o bien
no esperara ninguna otra prateccin del derecho.92
El interdictum, consecuentemente, no compone un litigio (aunque
puede impedirlo). El vim fieri veto es un acto de imperium del praetor
que testimonia el grado de control que la autoridad ha establecido sobre
el uso privado de la fuerza (condicin necesaria para la resolucin judi-
cial de controversias). El praetor al otorgar el interdicturn no resuelve
jurdicamente la controversia, ordena que se preserve la paz de la comu-
nidad ofreciendo a las partes esta opcin: conformarse con los trminos
del interdietum o aceptar un proceso.
El genio romano produjo un nmero impresionante de interdicta."
gi Vase, por ejemplo D. 13, 17, 1, pr. (loc. cit.). El carcter condicional (y
provisional) del interdictum lo distingue de otras medidas gubernativas y de poli-
ca. Es necesario insistir que la descripcin de los interdicta como rdenes adminis-
trativas, aunque, bsicamente correcta, sera incompleta si no tiene presente su
aspecto procesal. En primer lugar el interdicturn no es una orden administrativa
que dependa de la voluntad unilateral del magistrado. En este sentido no es, es-
trictamente, una medida discrecional de polica. El interdictum es promovido por
un individuo que es (o cree que es) objeto de una interferencia ilcita en sus dere-
chos, el interdicto supone, por tanto, una controversia entre particulares. De acuer-
do con lo anterior resulta que el interdicturn es un recurso que se interpone con
objeto de suspender la autodefensa (vis fieri veto). Por lo dems, el interdicturo
es una medida provisional que deja la decisin final del conflicto a la sentencia
judicial.
" Cfr. Cayo 4, 141.
92 Cfr. Cayo 4, 163.
94 El profesor Molf Berger enumera cincuenta y ocho tipos de interdicta (Ber-
ger, A., "interdictum", Realenzyclopiidie der Klassischen Alterumswissenschaft, vol.
), pp. 1639 y ss., citado por Wenger, L., In.stitutes of the llaman Lato of Civil
procedure, cit., p. 24, n. 48). El propio profesor Berger dedica 69 voces para re-
192 ROLANDO TAMAY0 Y sALmortAx
105
"The Origin of Judicial Litigation Among the Creeks", cit., p. 57.
Cfr, II., XXIII, 573-574.
11-',5 Cfr. "The Origin of Judicial Litigation Among the Greeks", cit., p. 57.
194 ROZANDO YAMAY0 Y SALMORN"
States", The Early State, Claessen, H. J. M., y Skalnik. P. (eds.), La Haya, Mouton
Publishers, 1978, pp. 77.
En el mismo lugar el profesor sovitico seala que el early State es el inmediato
sucesor de la "desintegracin de la sociedad primitiva". Los early states contina
Khazanov marcaron un nuevo estadio en el desarrollo histrico del gnero hu-
mano y constituyeron el primer eslabn en la larga o corta cadena de la continui-
dad estatal. Las tendencias bsicas asociadas al desarrollo de los early states fue-
ron el esfuerzo por descartar su herencia primitiva, en cuanto a la estructura so-
cial y poltica, y reforzar su estructura gubernamental (cfr. Khazariov, Anatol,
"Some Theoretical Problema of the Study of Early States", cit., p. 788).
Sobre la posicin del profesor Khazanov puede consultarse Tamayo y Salroorn,
R., "El estudio de la formacin del Estado segn Anatolii M. Khazanov", Boletn
Mexicano de Derecho Comparado, ao XII, nm. 35, mayo-agosto de 1979. Insti-
tuto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, pp. 497-512. Sobre el tema del early state
puede consultarse The Early State, obra editada por H. J. M. Claessen y P. Skalrk,
ya citada; particularmente el trabajo de estos ltimos: "The Early States: Theories
and Hypotheses" (pp. 3-29), Sobre este trabajo puede consultarse Tamayo y Sal-
-moran, R., "Comentario sobre The Early State: Theories atad Hypotheses, de H.
Claesen y P. Skalra", Boletn Mexicano de Derecho Comparado, ao XII, nm. 35,
mayo-agosto de 1979, al. cit., pp. 533-540.
Sobre el pensamiento del profesor H. J. M. Claessen puede consultarse su libro
Antropologa poltica. Estudio de las comunidades polticas. (Una investigacin pa-
normica), trad. por Rolando Tamayo y Salmorn, Mxico, Instituto de Investiga-
ciones Jurdicas e Instituto de Investigaciones Antropolgicas, UNAM, 1978.
196 ROLANDO TAMAY0 Y SALMORN
LA JURISPRUDENCIA GRIEGA 1
1. Introduccin
b) El problema
son relativamente pocas. La descripcin de la vida social que aparece en los poemas
coherente y muy completa. El mayor mrito que, como fuentes de informacin,
poseen dichos cantos es seala G.M. Calhound su objetividad, puesto que no
es sino puro relato de historias y "no hace intento alguno por instruir, explicar o
persuadir" (cfr. Introduction to the Greek Legal Science, cit., p. 3). Es posible
que la neutralidad que G. M. Calhound le atribuye a estos cantos no sea precisa-
mente una de sus caractersticas o no absolutamente, pero, como quiera que
200 ROLANDO TAMAYO Y SAL.MORN
este paIrticular vide: Cuthrie, W. K. C., History of Creek Philosophy, cit., t. nr,
pp. 55-134; Tamayo y Salmorn, Rolando, Introduccin al estudio de la Constitu-
cin, cit., pp. 84-88.
d Para una breve descripcin de la Constitucin de Atenas, vide: Tamayo y
mente valiosos son los trabajos de los oradores ticos que comprenden,
aproximadamente, ciento cincuenta discursos pronunciados por litigantes
en procedimientos judiciales ante los tribunales atenienses o dirigidos
al Consejo. Tambin hay escritos de historiadores los cuales preservan
considerable informacin sobre las instituciones jurdicas y la prctica
jurdica se aprende en los trabajos de los poetas dramticos, especial-
mente en las comedias de Aristfanes.11
Con respecto al periodo helnico o helenstico, el material epigrfico
es tambin abundante. Sobre este periodo nuevas fuentes habran de
aparecer: los papiros. Miles de ellos, los cuales van desde pequeos
fragmentos hasta rollos de manuscritos conteniendo instrumentos jur-
dicos de toda ciase (e.g. registros pblicos, transcripciones de texto de
leyes, documentos comerciales, etctera)."
2. La monarqua primitiva.
zi Cfr. Verdross, Alfred, La filosofa del derecho del mundo occidental (trad.
Mario de la Cueva), Mxico, UNAM, 1983, p., 10.
22 Zeus manifiesta su voluntad a travs de las 04u/pres, los cuales se convierten
en el patrn de la regularidad. Polifemo es muerto en forma justa a manos de
Ulises porque aqul no haba actuado regularmente (Jeager, Werner W., Alabanza
de la ley. Los orgenes de la filosofa del derecho y los griegos, cit., p. 21, n. 6).
23 Hornero usaba la palabra `94Licrres' para designar la autoridad de la costum-
bre y la tradicin oral. cfr. Jaeger, Werner W., La alabanza de la ley, cit., pgi-
nas 20 y 55; Calhound, C. M., Introduction to the Greek Legal Science, cit., p 9.
24 Para una breve explicacin al respecto, vide: Tamayo y Salmorn, Rolando,
Sobre el sistema jurdico y su creacin, cit., pp. 15 19; Id. Introduccin al estudio
-
Cfr. Harrison, A. R., The Law of Athens, cit., t. II, pp. 64 y SA.
25
Cfr. Calhound, G. M., Introduction to the Greek Legal Science, cit. p. 9.
.26
27 lntroduction to the Greek Legal Science, cit., p. 10. Vide supra, pp. 148-150.
23 Cfr. Harrison, A. R., The Law of Athens, cit., t. ri, pp. 70-71. Vide supra:
Excursus I: El proceso jurisdiccional. De ah el significado original de la palabra
'81Kn', el cual no es 'senda' (path boundary taark'); significado que corresponde
EXCUBSUS U. LA JUTUSPBUDENCIA MECA 205
4. El derecho legislado
esta idea est contradicha por los hechos. Es esta una caracterstica de
la dogmtica jurdica?
Con los primeros cdigos los griegos no intentaban cambiar el dere-
cho sino, por el contrario, trataban de impedir su modificacin mediante
aplicaciones errneas o distorsiones.35
Esta debi haber sido la intencin de Dracn al exhibir sus leyes en
la plaza pblica. Con los primeros cdigos comienza un largo proceso
que habra de culminar en un sistema de derecho legislado bastante
desarrollado. La aparicin de la legislacin trae como consecuencia im-
portante que la custodia del derecho consuetudinario no es ms monopo-
lio de las clases gobernantes (euptridas). Ciertamente, esto no resulta del
hecho de ser escrito, ni porque ste fuera novedoso. La legislacin, en
un principio, compilaba el derecho consuetudinario, derecho conocido
por los primeros "legisladores". Ciertos registros y rcords, fueron he-
chos ya por los Ocup.007,71. Tales textos haban sido slo accesibles a los
magistrados aristcratas mientras que el cdigo de Dracn fue exhibido
en la plaza pblica. La difusin del conocimiento jurdico entre sbdi-
tos, adquiere especial significado en la historia del pensamiento jur-
dico. La legislacin gradualmente transform la esotrica sabidura ju-
rdica de Ja aristocracia en una "dogmtica jurdica".36 De hecho, el
comienzo de la interpretacin jurdica parece haber seguido inmediata-
mente la publicacin del derecho en forma escrita. Soln dej Atenas
despus de establecer su cdigo porque sinti que sus leyes en tanto
que escritas deberan ser aplicadas por los atenienses y no por el legis-
lador en persona.'w Con la introduccin de la democracia el sistema ju-
dicial, tuvo que ser, en principio, drsticamente modificado y continua-
mente adaptado. Las instituciones y las concepciones jurdicas cambia-
ron radicalmente en menos de un siglo. En la madurez de la democracia
la fuente del derecho reconocida era la decisin del pueblo (asamblea)
expresada en v..4.101, y 07;4:n07ml-os (legislacin y decretos)." Desde que
Clisthenes confi el poder del gobierno a una asamblea de ciudadanos,
35 Cfr. Calhound, G. M., Introduction to Greek Legal Science, cit., p. 23; Cfr.
Guthrie, W. K. C., History of Greek Philosophy, cit., t. in, pp. 55-134.
Cfr. Calhound, G. M., Introduction to Greek Legal Science, cit., pp. 22-25.
Cfr. Calhound, G. M., Introduction to Greek Legal Science, cit., p. 26.
38 Siempre y cuando fuera posible aplicar a estos fenmenos, conceptos propios
de fa dogmtica moderna. Cfr. Tamayo y Salrnorn, Rolando, "Algunas considera-
ciones sobre la justicia constitucional y la tradicin judicial del Common Law",
cit., pp. 357-358; Paoli, U. E., "Nomothetai" en Nuevo digesto italiano, Torino,
UTET, 1939, vol. vm, p. 1049; Cappelletti, Mauro, 11 controlo giudiziario di coas-
tituzionalita delle leggi riel diritto comparato, Miln, Giuffr, 1972, p. 31.
208 ROLANDO TAMA YO Y SALMOIRAN
3 9 Cfr. Calhound, G. M., Introdoction t Greek Legal Science, cit., pp. 30-33.
4 Cfr. Calhound, G. M., Introduction t Greek Legal Science, cit., pp. 37-39.
EXCURSUS II. LA JURISPRUDENCIA MUECA 209
6. El periodo helnico
Cfr. Calhound, G. M., Introduction lo Creek Legal Science, cit., pp. 45-46.
41 Cfr. Calhound, C. M., Introduction to Creek Legal Science, cit., p. 46.
EXCURSUS II. ,LA JURISPRUDENCIA MUECA 211
47 Cfr. Calhound, CM., Introduction to Greek Legal Science, cit., pp. 53-54.
48 Cfr. Calhound, G.M., Introduction to Greek Legal Science, cit., p. 56.
EXCURSUS U. LA JURISPRUDEN'CIA GRIEGA 213
7. La. literatura lurdica griega
4 Cfr. Calhound, CM., introduction to Greek Legal Science, cit., pp. 57-58.
5 Cfr. Calhound, G.M., Introduction to Greek Legal Science, cit., p. 58.
51 Cfr. Calhound, C.M., Introduction to Greek Legal Scienc.e, cit., p. 59.
214 ROLANDO TAMAYO Y SALMORA N
" Cfr. Calhound, C.M., lntroduction to Greek Legal Science, cit., pp. 69-70.
19 Cfr. Calbound, G.M., Introduction to Greek Legal Science, cit., pp. 70-73.
"xl Sobre la Constitucin de Atenas, vide Tamayo y Salnaorn, Rolando, Intro-
duccin al estudio de la Constitucin, cit., pp. 20-31.
Cfr. Calhound, C.M., Introduction to Greek Legal Science, cit., p. 73.
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