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Compe e finaliza a obra, uma trilogia "volvida para a liberdade, igualdade e justia",
nas palavras do autor (3), que se iniciou com a publicao do Curso de Direito
Constitucional (4) e teve continuidade na Coletnea intitulada Do Pas Constitucional ao
Pas Neocolonial (5). Os trs livros, tomados conjugadamente, questionam a despolitizao
da legitimidade, tragdia jurdica que atinge diretamente os povos do Terceiro Mundo por
no terem conseguido explicitar os meios tcnicos de realizao e sustentao do aparato
democrtico considerando-se, sequer, haverem os direitos fundamentais se concretizado na
prtica.
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Mestra em Cincias Jurdico-Polticas pela Universidade Catlica Portuguesa, Doutora em Direito Constitucional
pela Universidade Federal de Minas Gerais, Professora de Direito no Centro Universitrio de Braslia e na
Universidade de Braslia
Com efeito, segundo Paulo Bonavides, "a legitimidade tem-se apresentado, de ltimo,
nas reflexes jurdicas sobre a matria, despolitizada, neutralizada e subsumida, por uma
suposta evidncia de sua identidade conceitual e axiolgica com a legalidade, enquanto
expresso formal e acabada do triunfo das ideologias liberais." (7)
"Intrprete normativo no ocaso da velha dogmtica jurdica, esse juiz tende, desde o
advento da Nova Hermenutica, a ser, com razo, o legislador por excelncia; aquele que
tanto na esfera tpica como sistemtica dissolve as antinomias do positivismo ou combina,
na concretude social e jurisprudencial, a doutrina com a realidade, o dever-ser com o ser e
integrado aos quadros tericos da democracia participativa ter legitimidade bastante com
que coibir de uma parte as usurpaes do Executivo, de outra as tibiezas e capitulaes do
Legislativo." (12)
Neste contexto, a judicial review of legislation, para alm de constituir-se num sistema
de medidas tcnicas assecuratrias do controle da constitucionalidade, atua eficazmente na
concretizao e desenvolvimento do Direito Constitucional, objeto da tenso permanente
entre a dogmtica legalista e o factum social. (19)
Nestes termos, a modalidade de controle por via de exceo ou defesa (21) tornou-se
instrumento legtimo para a reivindicao das garantias constitucionais amparadas pelo
Ttulo II, Captulo I, da Lei Fundamental da Repblica Federativa do Brasil; vg: aquelas
concernentes aos direitos e deveres individuais, sociais, polticos e da nacionalidade, vez
que, excluir as questes polticas do controle jurisdicional, restringindo sua argio via
direta, figurar-se-ia critrio discriminativo de exerccio da cidadania, sabido que a
legitimidade ad causam ativa para interposio desta ao restritiva. (22)
A afirmao do Estado como ethos, ideal da cultura cvica e poltica (31), converge
para uma compreenso orientada por diretrizes morais, resultado da dialtica construtiva.
(32)
Referncias
RAWLS, John. Uma teoria da justia. Traduo de Vamireh Chacon. Braslia: Ed.
Universidade de Braslia, 1981.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 6. ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1990.
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(3) Id, p. 7.
(6) HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Traduo de Flvio Beno
Siebeneichler, Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1977. v. ii.
(9) BONAVIDES, Paulo. A despolitizao da legitimidade. O Direito, Lisboa, ano 125, 1993.
Separata, p. 61.
A pacificao do Estado Social neutraliza a cidadania, substituindo-a por uma relao de clientela. O
Estado apresentado como uma empresa, que tem por acionistas cidados com dividendos desiguais
a receber, mas todos interessados numa boa gesto, dependentes que so da qualidade e dos
servios sociais por ele prestados. Teoricamente, portanto, o exerccio do poder relevar mais da
tcnica do que da ideologia. PINTO, Luzia Marques da Silva Cabral. Os limites do poder constituinte
e a legitimidade material da Constituio. Coimbra: Coimbra, 1999. p. 188. Do ponto de vista da ao
poltica a conseqncia nefasta. A democracia, erigida medida supra-ordinatria e
institucionalizada na norma racional, reduzida a mito por no guardar correspondncia com a
realidade.
(10) Buscando o aperfeioamento da ordem social e jurdica, novas correntes doutrinais teorizam
sobre o Poder, propondo modelos que legitimam o Estado como comunidade poltica moral, fundadas
na premissa de revitalizao e cumprimento dos direitos individuais. Autores como John Rawls,
Robert Nozick e Ronald Dworkin, buscam reinterpretar o contratualismo e o prprio liberalismo a partir
da dimenso de conflitualidade que a democracia, como processo, oferece.
Nas palavras de Habermas, o Estado democrtico de direito no se apresenta como uma
(11) BONAVIDES, Paulo. Teoria Constitucional da Democracia Participativa, op. cit., p. 21. A
propsito, Friedrich Muller assevera que a concretizao prtica da norma constitucional transcende a
interpretao literal da ratio, termos em que a metdica alcana todas as formas de cognoscibilidade.
L-se: Onde normas constitucionais esto em jogo, a legislao, a administrao pblica e o governo
trabalham, em termos de metdica da Constituio, em princpio do mesmo modo como o Poder
Judicirio e a pesquisa da cincia jurdica. Ao lado do modo de argumentao desta, uma metdica
do direito constitucional diz portanto respeito a toda a ao constitucionalmente orientada de titulares
de funes estatais. O estilo de trabalho de todas essas instncias pode ser apreendido de forma
estruturalmente unitria na matria fundamental e em larga escala cientificizada do direito
constitucional. In: Mtodos de trabalho do Direito Constitucional. 2. ed. So Paulo: Max Limonad,
2000. p. 23.
(17) Ferdinand Lassalle, em 1863, formularia estudos precursores a respeito dos fundamentos no
formais, mas essenciais, de uma Constituio, ao criticar a autoritria Lex Magna Prussiana de 1850
no texto ber die Verfassung, cujo ttulo em portugus A Essncia da Constituio, traduo de
Walter Stnner, prefcio de Aurlio Wander Bastos, Editora Liber Juris, Rio de Janeiro, 1985.
Sua teoria diferenciativa entre a Constituio real e a Constituio escrita (formal), assim como o seu
reducionismo sociolgico, circunscrevendo a tradicional figura imperativa do Direito - a lei
fundamental - aos fatores reais de poder, pe definitivamente em questo a lgica da racionalidade
jurdico-formal e abre a discusso sobre a teoria da eficcia das leis.; In: BASTOS, Aurlio Wander.
Prefcio da A Essncia da Constituio, op. cit. p. xxii.
Veementemente refutado pela norma pura kelseniana, o determinismo lassalista, em contrapartida,
projetar-se-ia aprimorado pela jusfilosofia analtica contempornea, em suas anlises reflexivas
acerca da tica terica e da tica normativa. A propsito do tema consultar: NAKHNIKIAN, George. El
derecho y las teoras ticas contemporneas. Traduo de Eugenio Bulygin y Genaro R. Carri.
Mxico: Fontamara, 1993.
(20) BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 292.
21) Forma de controle da constitucionalidade exercitvel vista de um caso concreto, posto em Juzo,
e cujos efeitos declaratrios da sentena s fazem coisa julgada entre as partes litigantes. Sobre o
tema consultar: SILVA, Jos Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo,6ed., Editora Revista
dos Tribunais, So Paulo, 1990, pp.45 et. seq. Ver, ainda, a publicao espanhola; GARCIA
BELAUNDE, D.; FERNANDEZ SEGADO, F.; HERNANDEZ VALLE, R. (Coord.). Los sistemas
constitucionales Iberoamericanos. Madrid: Dykinson, 1992. p. 129-210.
(22) Podem prop-la, somente, o Presidente da Repblica, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da
Cmara dos Deputados, a Mesa de Assemblia Legislativa dos estados-membros da Federao; o
Governador de estado; o Procurador-Geral da Repblica; o Conselho da Ordem dos Advogados do
Brasil; partido poltico com representao no Congresso Nacional e, por fim, confederao sindical ou
entidade de classe de mbito nacional, nos termos do disposto no artigo 103, da Constituio Federal,
promulgada em 1988.
(24) Prev, o processo legislativo brasileiro, a edio de Medidas Provisrias, com fora de lei, pelo
Presidente da Repblica, em casos de urgncia e relevncia. Uma vez editadas, devero ser
submetidas, de imediato, ao Congresso Nacional, a fim de serem convertidas em lei no prazo de trinta
dias: Artigo 62 e seu pargrafo nico, da Constituio Federal.
Ocorre, contudo, que tal procedimento no se verifica na prtica. As Medidas Provisrias no
apreciadas pelo Poder Legislativo so sucessivamente reeditadas, possibilitando-se, desta maneira,
que o Poder Executivo Federal atue como verdadeiro legislador, e o que , pior, amparado por
deciso do Supremo Tribunal Federal que julgou constitucional esta manifesta invaso de
competncia . Basta considerar existir Medida Provisria reeditada mais de quarenta vezes, e todas j
somam, desde a sua instituio em 1988, mais de duas mil.
(30) BONAVIDES, Paulo. Do pas constitucional ao pas neocolonial, op. cit., p. 85.
(32) Ao contrrio do sustentado pelos positivistas, na iuris dictio, inexiste distino entre Moral e
Direito, posto estar aquela integrada na principiologia do Ordenamento Jurdico. Por conseguinte, as
decises judiciais encontram-se circunscritas s tradies morais historicamente construdas porque
exprimem a cultura, os valores e princpios de "uma comunidade de intrpretes", na melhor acepo
do pensamento dworkiano. Mais, a Justia como eqidade, edifica-se a partir do juzo social dos
indivduos, num contexto de racionalidade, que perspectiva procedimentos moralmente justificados.
Gomes Canotilho identifica na estrutura funcional das decises do Tribunal Constitucional
complexidade tridimensional, a saber: dimenso processual; dimenso interpretativa, criadora e
integradora do Direito Constitucional e dimenso poltico-constitucional; dimenses que se fundem na
dinmica do Estado de Direito.
Id., p.1113.
(33) John Rawls, em clebre livro, Uma Teoria da Justia, traduo de Vamireh Chacon, Editora
Universidade de Braslia, Braslia, 1981, busca uma definio racional do princpio universal de justia,
a justia distributiva, entendida como eqidade.
Recorrendo ao racionalismo kantiano, a idia de justia em Rawls est relacionada metodologia
construtivista que busca definir uma idia determinada de pessoa (racional, autnoma e livre),
envolvida num determinado procedimento (o contrato), com uma determinada finalidade (a escolha os
princpios bsicos de justia eqitativa).
Sob outra perspectiva, trata-se de negociao cujos representantes so cidados livres e iguais, que
buscam um acordo a Constituio onde os princpios de justia e a elaborao de um processo
poltico justo, constem naturalmente no Pacto.
Nas suas palavras:
O sistema poltico que presumo ser alguma forma de democracia constitucional, no seria um
procedimento justo se no corporificasse tais liberdades.In: op. cit., p. 160-161.
Nos moldes do contratualismo puffendorfiano, firmada a Constituio ideal, os negociadores
avanariam para uma nova etapa tornando-se legisladores.
Ora, se neste segundo contrato os legisladores falharem ao tentar maximizar as condies de justa
igualdade de oportunidade, no estendendo-a todos os atores sociais, o construcionismo judicial se
afigura como a resposta correta para alcanar-se a justia distributiva.
Por bvio no se quer atribuir ao Poder Judicirio papel legiferante, em manifesta contrariedade
autonomia e separao dos Poderes consagrada na grande maioria dos Textos Constitucionais do
Ocidente. O que se quer, reconhecer a importncia da sua atuao no sentido de suprir, aperfeioar
e atualizar a norma legislativa para atender as transformaes jurdicas, polticas, sociais e
econmicas do Estado. BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Teoria da Constituio. So Paulo:
Resenha Universitria, 1979. p. 93-94.
(34) Enquanto o juiz aplicador se guia por um logicismo que gira primacialmente ao redor da norma-
texto na terminologia de Mller, o juiz intrprete haure sua maior fora e dimenso hermenutica na
esfera dos princpios, mas se move tecnicamente no crculo de um pluralismo normativo tpico onde a
norma-texto apenas o ponto de partida da normatividade investigada e achada ao termo do
processo decisrio concreto, segundo assinala a teoria estruturante do Direito, da qual Friedrich
Mller, j citado, seu mais insigne formulador e jusfilsofo.BONAVIDES, Paulo. Teoria
constitucional da democracia participativa, op. cit., p. 23.