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El Derecho Internacional empez a desarrollarse a partir del Siglo XVI, poca en la cual
aparecen en Europa los primeros estados nacionales. Sin embargo, hasta principios del
Siglo XX se desenvolvi bajo el principio de la soberana, lo que no facilitaba la creacin
de una sociedad internacional. Las tentativas hechas hasta entonces para regularizar las
relaciones internaciones se caracterizaban por su empirismo y por su estrecha relacin con
la poltica. Las siguientes manifestaciones realizadas en la poca Moderna, donde se
suceden acontecimientos histricos para el Derecho Internacional y donde ste se
enriqueci con nuevos aportes (se estableci la igualdad religiosa, se adopt el idioma
francs como lenguaje diplomtico, se establecieron las embajadas permanentes, entre
otras), que van desde el Imperialismo Universal (Imperio Napolenico) hasta los
compromisos ideados por la diplomacia (Santa Alianza) no han sido suficientes para
asegurar una paz estable.
En principio los individuos no son sujetos inmediatos de sus normas, por lo tanto el DIP se
define como el conjunto de normas o principios que regulan las relaciones jurdicas de los
estados entre s (al hablar de estados nos referimos a ellos como nicas entidades del DIP,
ya que para ese entonces las organizaciones internacionales y las personas particulares entre
otras no forman parte del mismo); es decir, que el Derecho Internacional comprende
especialmente normas establecidas por va consuetudinaria para regular las relaciones entre
los estados, creando obligaciones, responsabilidades y derechos para todos los estados.
Algunos de los representantes ms importantes de sta concepcin clsica fueron:
Charles Rousseau, Paul Fauchille, Antonio Truyol y Serra, Bonfils, Carlos Calvo, Manuel
Francisco Mrmol, Kelsen, Korovn y Fermn Toro.
DEFINICIN MODERNA. (SEGN LOS AUTORES).
CLSICAS:
a. De paz y de guerra.
Esta divisin fue propuesta por Hugo Grosio debido a que el Derecho Internacional
Pblico acta de diferentes formas dependiendo de la situacin en que se encuentren los
estados. El D.I.P se adapta a la realidad y establece distintos deberes y derechos en tiempos
de paz y de guerra.
Segn Nelsn Gonzlez Snchez " El Derecho Internacional Pblico natural tiende a ser
universal e inmutable y se caracteriza por sus preceptos negativos y los deberes que
impone, pues procura asegurar el triunfo de la justicia, de la equidad y de la moral en las
relaciones internacionales. En esta tarea de dignificacin, estn empeados los
jurisconsultos y los filsofos, secundados por los estadistas."
Derecho Positivo: Es considerado como el conjunto de reglas que han sido establecidas
por el hombre para regular las relaciones entre los estados. Este derecho es prctico y las
normas que a ste rigen son el resultado del consentimiento expreso o tcito de los estados.
El derecho natural est dado desde el punto de vista terico, expresa lo que debe ser, el
derecho ideal. El derecho positivo est dado en la prctica, ha ido cambiando con el tiempo
y se ha adaptado a la realidad. Lo terico y lo prctico son dos cosas distintas pero
inseparables, lo prctico debe alcanzar a lo terico y avanza a medida que toma experiencia
y enmienda los errores.
MODERNA:
Derecho Internacional Pblico General: Es el derecho que rige a todos los estados, como
por ejemplo: la inviolabilidad de los embajadores y los estatutos de la Unin Postal
Universal.
Nelson Gonzlez considera a esta divisin como cuasi- universal puesto que no hay normas
que se cumplan en su total universalidad y un ejemplo de ello es la Carta de
la Organizacin de las Naciones Unidas.
Derecho Internacional Pblico Particular: Las normas que forman a este derecho tienen un
lmite de vigencia y estn dirigidas a especficas entidades jurdicas de
la comunidad internacional.
Un ejemplo, son los tratados que se hacen entre ciertos pases, los puntos discutidos y
definidos en este tratado slo incumben a los estados involucrados. Cuando los mismos
estn unidos por vnculos econmicos, geogrficos o polticos, el derecho particular es
adems especial y caracterstico.
Aun cuando existen diferencias en el mbito ideolgico, es posible lograr acuerdos en otros
renglones (econmico, social y moral)
Anteriormente, las funciones del DIP slo alcanzaban a regular las relaciones entre los
Estados. Hoy en da, tal como lo afirma Vergara, pueden resaltarse las siguientes funciones:
Al tratar de determinar las relaciones del Derecho Internacional con el Derecho Interno,
surgen dos teoras: El Dualismo y el Monismo, que tratan de solucionar el problema
consistente.
EL DUALISMO.
Poseen fuentes diferentes y por lo tanto contenidos distintos ya que, el Derecho Interno
procede de la voluntad unilateral del estado, el DIP de la voluntad comn de varios estados.
Diversidad de los sujetos.
Los destinatarios son diferentes. En el derecho interno las normas van dirigidas a los
individuos en sus relaciones recprocas, ya sea entre ellas mismas o entre el individuo y el
Estado, y en el D.I.P van dirigidas a los Estados, a las Organizaciones Internacionales y
dems sujetos del derecho.
Las leyes nacionales conservan su fuerza obligatoria en el orden interno an cuando
estn en oposicin a las reglas del DIP, entre otras.
Para los seguidores de esta corriente, dentro del Estado solamente puede regir el Derecho
Interno, ya que el Derecho Internacional rige nicamente para las relaciones entre los
Estados, debiendo transformarse en derecho nacional para que tenga eficacia.
En el caso de Venezuela, puede observarse que las Constituciones de 1.864, 1.874, .1881 y
1893 en sus respectivos artculos sealaron que el derecho internacional era parte del
ordenamiento jurdico interno, tal carcter se mantuvo en la Constitucin de 1901,
posteriormente en las de los aos 1904 y 1909 se agrega que el derecho internacional no
podr ser invocado cuando sus disposiciones se opongan a la constitucin y a las leyes de la
Repblica. Sin embargo, a partir de la Constitucin de 1914, se omiti cualquier referencia
a las relaciones entre derecho internacional y derecho interno y al problema o a la manera
como el derecho internacional se incorpora al derecho interno, si se produce
automticamente o se requiere su transformacin en derecho nacional para que pueda ser
exigible.
EL MONISMO.
Sostiene que el D.I.P y el derecho interno no pueden ser sistemas distintos e independientes
entre s, es decir, proclama la unidad de todas las ramas jurdicas a un solo sistema
integrado al ordenamiento jurdico de los Estados, ya que en su ordenamiento jurdico son
de idntica naturaleza porque sus funciones y destinatarios son los mismos, por lo tanto las
normas del derecho del D.I.P pueden ser aplicables automticamente dentro de un estado y
obligar a los particulares y a los rganos del estado a cumplir dichas normas, siempre y
cuando haya una correlacin entre las leyes del D.I.P. y las leyes internas del estado; en
otras palabras, no puede existir un tratado, una ley, entre los estados (u otros sujetos del
Derecho Internacional Pblico) que contradiga la ley suprema o leyes especficas de
cualquiera de las partes ya que se autoderogara, sera nula (invlida) o una de las dos se
tendra que modificar. He all el porqu de la interrelacin o funcin de ambas.
Miguel DEstfano (pg. 8-9), divide a la construccin monista de la siguiente manera:
"...... El Derecho Nacional y el Internacional forman parte de un sistema jurdico unitario,
dentro del cual hay dos modalidades:
La teora del primado del derecho interno o monistas constitucionalistas, que reduce el
derecho internacional en una parte del derecho interno, reconociendo la preeminencia de la
ley nacional sobre la internacional (generalizada por los juristas alemanes de principios de
siglo pasado).
La teora del primado internacional o monistas internacionales, que afirma la preeminencia
de la ley internacional sobre la ley nacional y que a su vez se subdivide en dos corrientes:
Del monismo radical (Kelsen, Scelle), sosteniendo que no es posible un derecho interno
opuesto al derecho internacional, por adolecer ipso facto por nulidad (lo que refleja
el pensamiento imperialista, porque los estados que ejercen papel preponderante en la
elaboracin del Derecho Internacional se hallarn en condiciones de dominar los estados
menos influyentes, llegando hasta edificar el derecho interno de stos).
Del monismo moderado (verdross, Lauterpach y otros), sosteniendo que el derecho interno
con respecto al internacional, no es nulo y obliga a las autoridades del estado
correspondiente. Esas leyes internas constituyen una infraccin y pueden ser impugnadas
por los procedimientos propios del derecho internacional.
"Los tratados celebrados por la Repblica deben ser aprobado por la Asamblea Nacional
antes de su ratificacin por el Presidente o Presidenta de la Repblica, a excepcin aquellos
mediante los cuales se trate de ejecutar o perfeccionar obligaciones preexistentes de la
repblica, aplicar principios expresamente reconocidos por ella, ejecutar actos ordinarios en
las relaciones internacionales o ejercer facultades que la ley atribuya expresamente al
Ejecutivo Nacional".
"Aprobar por la Ley de los tratados o convenios internacionales que celebre el Ejecutivo
Nacional, salvo las excepciones consagradas en esta Constitucin".
De este modo, para que un tratado internacional se incorpore al ordenamiento jurdico
venezolano se requiere una ley que lo apruebe, sin embargo no todos los tratados deben ser
aprobados mediante una ley, ya que el propio artculo 154 de la Constitucin establece las
siguientes excepciones:
Una vez aprobado los tratados por la Asamblea Nacional, podrn ser ratificados por el
Presidente de la Repblica, de conformidad con el numeral 4 del artculo 236 de la
Constitucin que establece como atribuciones del Presidente:
Es importante sealar que la ley que aprueba un tratado no puede ser considerada como la
transformacin del tratado en una ley interna de Venezuela, lo que ocurre es que una vez
cumplidas las formalidades, es el tratado mismo el que se va a regir como derecho y no la
ley que lo aprob, porque sta es solamente un acto accesorio que tiene por finalidad
controlar o fiscalizar el tratado, a fin de verificar que no colija con la Constitucin.
Basndose en el anlisis realizado del artculo 154 se puede concluir que la Repblica
Bolivariana de Venezuela es un Estado totalmente monista, pero sin una posicin definida
si se trata de monista constitucionalista o internacionalista, ya que como se demostrar a
continuacin existen seales de pertenecer a ambas corrientes.
Como por ejemplo de la primera se puede citar lo expreso por el Tribunal Supremo de
Justicia en una sentencia al 21 de noviembre de 2000:
Debe recordarse igualmente, que los tratados deben ser suscritos y adems ratificados por
la Repblica: tienen sentidos a medida que la Constitucin los acoja. La Constitucin se
auto derogara en beneficio de tales tratados si la Asamblea Nacional ratifica un tratado que
sea contrario a la Constitucin: sta es la ley suprema y as est ordenada en la misma
Constitucin. Se podra decir que en materia de integracin, Venezuela es monista
constitucionalista.
Con respecto al Derecho Internacional Privado, tambin se puede decir que Venezuela se
considera monista constitucionalista. Las crticas al derecho internacional, debate entre
negadores y defensores de su carcter jurdico.
NEGADORES DEFENSORES
Para los negadores totales del DIP Se habla de la falta de juez que
todas las relaciones internacionales (y aplique las normas internacionales,
dentro de ellas las relaciones jurdicas lo que se disminuye porque el
internacionales), descansan nica y Derecho es anterior al juez, que no
exclusivamente en el principio de la lo crea, sino que lo aplica.
poltica de fuerza. La falta de sancin suceda antes
Para Spinosa aparece como mera porque la carta de las
funcin de un campo internacional de Organizaciones Naciones Unidas
fuerzas en constante devenir, que vez (O.N.U.) establecido un rgimen de
de regular las relaciones sanciones.
internacionales de poder, aparecen A los crticos que sealan como
como simples reflejos de las caracterizantes del Derecho de hoy
modificaciones de poder. la ejecucin coactiva del tallo
Larsson sostiene que no puede hablarse judicial, se puede apuntar que estn
de una autoridad soberana en las en pie los germenes de una
relaciones internacionales porque en jurisdiccin internacional en la
ellas reina la enemistad y el estado de corte de Justicia Internacional en la
guerra latente. corte de mediacin, arbitraje y otro.
Seydel sostiene que como falta en la El Derecho Internacional Pblico se
comunidad internacional una voluntad dirige a los estados como unidades
soberana superior, no hay sitio en ella de decisin y actuacin, en tanto
para un Derecho Internacional Pblico que el Derecho Interno hace a su
propiamente dicho, no existe un Estado vez amplia referencias a normas del
mundial y por consiguiente, no cabe Derecho Internacional Pblico lo
hablar razonablemente de un verdadero que es un serio indicio del carcter
DIP. jurdico del Derecho Internacional
Otros autores afirman que la vigencia Pblico.
intermitente y no pueden ser normas
jurdicas.
Otros niegan el carcter jurdico de las
normas cuya obligatoriedad y
normatividad son generalmente
admitidas.
Concepcin Positivista.
Segn esta doctrina, sustentada por Anzilotti la nica fuente del Derecho internacional es el
acuerdo de voluntades, ya sea bajo la forma expresa, como es el caso de
los tratados internacionales y en forma tcita, en cuyo caso nos encontramos en presencia
de la costumbre.
Concepcin Objetivista.
Las fuentes directas o materiales son aquellos factores de tipo social, poltico o econmico
que estn aptos para crear o formar normas jurdicas internacionales por s misma aplicable
a las relaciones de los Estados y dems sujetos del DIP, como es el caso de los tratados y
las costumbres internacionales. Un ejemplo seria la creacin de normas para combatir los
secuestros y acciones guerrilleras en la zona fronteriza colombo - venezolana.
Constituye la principal fuente de donde emanan las normas del DIP, se trata de acuerdo de
voluntades entre dos o ms Estados implicados en documentos en donde se consigna por
escrito obligaciones y derechos para los garantes, lo que da una mayor credibilidad
o seguridad, regulando la conducta de los estados entre s y rganos internacionales con el
fin de promover y proteger el respeto de los derechos humanos, la paz y la armona entre
los estados. Existen dos formas de clasificar a los tratados:
Tratados Multilaterales o Colectivos: Es cuando las reglas son aceptadas por la mayora
de los estados, como por ejemplo la Convencin de Viena.
Tratados Normativos: tienen por objeto formular una regla de derecho y se caracteriza
porque la voluntad de todos los que firman tienen idntico contenido.
Los Estados pueden firmar un tratado con reservas, lo que significa que "cualquiera que sea
el enunciado o denominacin, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un
tratado o adherirse a l, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurdicos de ciertas
disposiciones del tratado en su aplicacin a ese Estado" (Segn La Convencin de Viena
sobre el Derecho de los Tratados 1969- ).
DEFINICIN.
Son las formas en que se manifiesta una comunidad, ya que estn formadas por un conjunto
de reglas que se revelan no slo por la repeticin de los actos acompaados de un
sentimiento de obligatoriedad ante un mismo hecho, sino porque dados actos se realizan
con el convencimiento de que se estn cumpliendo ciertas obligaciones o se est ejerciendo
un derecho.
ELEMENTOS.
TIPOS DE COSTUMBRE.
Cabe resaltar que a los nuevos Estados que se constituyen, se les otorga
un tiempo prudencial para analizar las costumbres preexistentes, si les afecta o no y de tal
manera manifestarse en contra o a favor... Como por ejemplo el caso de Yugoslavia que
entre 1990 y 1995 se desmembra y forma 3 nuevos Estados: Croacia, Bosnia y Yugoslavia.
Un pas puede firmar un tratado con reservas, lo que significa que "cualquiera sea el
enunciado o denominacin, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un
tratado o al adherirse a l, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurdicos de
ciertas disposiciones del tratado en su aplicacin a ese Estado" (Segn La Convencin de
Viena sobre el Derecho de los Tratados 1969-).
Son aquellos conceptos fundamentales que aparecen como el conjunto de ideas y creencias
que forman el pensamiento jurdico de un pueblo, y que estn formados por aquellos
principios elementales de justicia y equidad que tienen aplicacin universal. Entre dichos
conceptos estn la libertad, igualdad, certeza, seguridad jurdica, equidad y la relacin
como recurso para interpretar los textos y encontrar su verdadero sentido. Estos a su vez
constituyen otra fuente indirecta porque en realidad no crean Derecho Internacional sino
que consagran principios de Derecho ya establecidos y cuya consagracin es producto de la
aceptacin que le ha dado la conciencia jurdica de la comunidad internacional en que
vivimos. Sin embargo, hay que resaltar que los Principios Generales del Derecho son
fuentes del Derecho Internacional nicamente cuando el juez, en presencia de una laguna
legislativa tiene que aplicar los principios generales y reconocidos.
Los principios del Derecho estn constituidos por normas en las que se fundamenta
su estructura, las cuales han sido partcipes en la historia del derecho internacional pblico.
Estas normas o principios son llamados Ius Cogens, lo que Fermn Toro las define como:
"Normas Jurdicas Internacionales admitidas universalmente e imperativas que se dirigen
por el alto grado de generalizacin de los preceptos expresados en ellos y son
fundamentales y rectores para todas las dems normas jurdicas internacionales".
Entre los principios que forman el Ius Cogens, se encuentran los siguientes:
" 1. _ El tribunal, cuya funcin es decidir conforme al Derecho Internacional Pblico las
controversias que le sean sometidas debern aplicar las Decisiones Judiciales y Las
Doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones como medio
auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho sin prejuicio de lo dispuesto en el
artculo 59"
Por lo tanto una sentencia nunca podr apoyarse slo en una decisin judicial o en la
doctrina, ya que dichas fuentes slo podrn utilizarse como medios auxiliares que apoyen
los tratados, la costumbre o los principios generales del Derecho.
LA DOCTRINA.
La doctrina como fuente del Derecho Internacional se conoce como la opinin de los
jurisconsultos y de las asociaciones especializadas. Puede ser de carcter filosfico,
sociolgico o histrico.
La doctrina se considera como fuente indirecta, por cuanto se debe recurrir a ella como
complemento para los estudios de los diversos casos que se plantean. Su importancia radica
en que las opiniones dadas por los jurisconsultos son de carcter desinteresado y
la cultura jurdica de los jueces internacionales es la mejor gua para su aplicacin. Sin
embargo, no es de carcter obligatorio, pues es el resultado de especulaciones de
particulares, por muy grande que sea el prestigio de los mismos.
Sin importar el valor que se le quiera dar a la doctrina, es cierto que ha ejercido una gran
influencia en las normas del ordenamiento jurdico.
a. Cientfico, que persigue el estudio de las normas del ordenamiento jurdico vigente y las
sistematiza a la vez, as como tambin a los principios generales del derecho.
b. Un fin prctico, ofrece soluciones concretas donde la voluntad del legislador est
plasmada en las normas generales y se convierte en el principal auxiliar del abogado y
del juez en el estudio de los casos que se presenten.
c. Un fin crtico, trata de mejorar cada vez ms al derecho procurando un contenido ms
justo de las normas.
LA EQUIDAD
La equidad como criterio dulcificador de las disposiciones del derecho, permite al juez,
modificar alguna ley o norma que le parezca injusta en un momento determinado, es decir,
corrige las deficiencias de las leyes por lo considera como una indudable fuente del
derecho.
De acuerdo con el artculo 38 del Estatuto de la Corte Interna de Justicia las relaciones de
las organizaciones internacionales no se consideran fuentes auxiliares del DIP. Sin
embargo, la doctrina admite que las resoluciones que contenga declaraciones que
desarrollan principios jurdicos expresamente reconocidos en la Carta de
la Organizacin de la Organizacin de las Naciones Unidas, y las resoluciones donde
existan declaraciones que enuncien nuevos principios jurdicos internacionales o Principios
de naturaleza ideolgica que tenga la voluntad de crear Derecho y por lo tanto son fuente de
Derecho Internacional.
Varias resoluciones que contienen declaraciones y decisiones que tiene un carcter
declarativo o constitutivo y otras se consideran medios subsidiarios de la fuentes. Las
resoluciones de la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas deben
considerarse jurdicamente vlidas, debido a que este tiene una funcin legislativa aun
cuando se ha manifestado que no constituyen una autentica obligacin jurdica. Se ha
demostrado que la resoluciones y decisiones adoptadas por los citados rganos de las
Naciones Unidas son actos mediante los cuales la conciencia jurdica de la mayora de los
Estados formulan en formulas dinmicas nuevos principios doctrinales que influyen en
el desarrollo progresivo y la codificacin del Derecho Internacional, en donde los
principios de los Estados ejercen funciones legislativas internacional, tanto mediante la
firma de los tratados multilaterales como mediante la opinin jurdica que emiten las
organizaciones internacionales, que crean normas y generan principios doctrinales.
Son aquellos que, siendo independiente de todo otro acto jurdico, emanan de los Estados al
restringir stos su propia competencia, y tienen un alcance jurdico de significacin
internacional. Manifestaciones de voluntad destinadas a moderar efectos jurdicos que no
requieren la aceptacin de otro Estado. stos tambin son considerados simples
aplicaciones de normas jurdicas internacionales vigentes, como por ejemplo la adhesin a
un tratado o su denuncia, o cuando sean contrarios a stos, incurriera en responsabilidad; tal
un hecho del Estado que viola una obligacin internacional que est en conformidad con lo
que l exige esa obligacin.
La Doctrina le niega a los Actos Unilaterales de los Estados valor como fuente de derecho
internacional, por considerarlos como derecho transitorio que surge de la falta de tratado o
costumbre, y adems por ser considerados simples instrumentos de ejecucin que se
fundamentan en el derecho consuetudinario.
El tribunal aplicara:
Charles Rousseau, en relacin al contenido del artculo antes mencionado afirma que ste
solamente enumera las normas jurdicas que la Corte debe aplicar, mas no establece un
valor jerrquico; el haber colocado a las convenios internacionales en primer lugar y a la
costumbre en segundo lugar obedece a la tendencia actual hacia el derecho escrito, aunque
la costumbre sea la fuente original del Derecho Internacional. De tal manera que el artculo
no hace ms que dar una descripcin de las fuentes que pueden ser utilizadas por el juez,
pero sin obligarlo a que haga una determinada eleccin de las mismas para decidir un caso
concreto.
Daniel Guerra Iiguez, sin embargo, se opone a sta posicin y propone: "estas fuentes a
las que tiene que recurrir el juez estn jerarquizadas, pues en el empeo de su misin el
magistrado internacional debe agotar cada una de ellas en su orden hasta llegar a los
principios generales del derecho, las decisiones judiciales y a las doctrinas de los
publicistas".
Max Sorensen establece una relacin entre la jerarqua del Derecho Internacional y la del
Derecho Interno de los estados. Considera como la primera fuente a la costumbre, seguida
por los tratados y finalmente los fallos judiciales y los actos de
las instituciones internacionales. Esta jerarqua del Derecho Internacional la relaciona con
el Derecho Interno diciendo que se puede trazar un paralelo similar entre los tratados y los
estados que los celebran y entre los pactos de las instituciones internacionales y los rganos
creados por los tratados para ejecutar dichos actos.
Reuniendo estas opiniones hemos concluido que las fuentes s gozan de una jerarqua cuyo
lo orden establece el artculo 38 de la ECIJ. Si bien estn enumeradas literalmente como
normas a seguir por la Corte, todo acto de la misma ndole debe tener un procedimiento de
aspecto general y por deduccin, dado que este enumera a las que conocemos como
fuentes, sta debe ser la jerarqua general. Como en toda regla, siempre existirn las
excepciones, en las cuales no se formar esta jerarqua como modelo a seguir, sino que
analizando el caso, el magistrado decidir cual es el orden de importancia de las fuentes.