Вы находитесь на странице: 1из 116

Unidad 1:

1. Concepto y Objeto de la Parte Especial.

La Parte especial es aquella que se ocupa de los delitos y de las penas en particular. Constituye un
sector del derecho penal estratificado en un cuerpo legislativo, en cuyo marco se especifican los
tipos legales (homicidio, robo, estafa, violacin, etc). En la parte especial se describen los hechos
que el legislador considera merecedores de pena; su estructura se presenta como un escenario
homogneo y fragmentario de tipos que contienen diferentes ofensas a determinados bienes
jurdicos. La parte especial tiene por objeto fundamental establecer, con la mayor exactitud
posible, cules son los actos prohibidos por ley bajo amenaza de pena y qu relaciones existen
entre ellos. Con otras palabras podra decirse que el objeto o misin de la parte especial del
Cdigo Penal consiste en la descripcin de las conductas socialmente daosas a bienes
merecedores de proteccin legal, que en el lxico penal se denominan bienes jurdicos.

2. Sistema de Clasificacin de los Delitos.

Precisamente, la sistematizacin de la parte especial consiste primordialmente en clasificar y


ordenar las tipologas que encierra (Quintano Ripolls).
Ahora bien, Qu importancia puede tener una clasificacin de los delitos en el marco de un
Cdigo Penal? La respuesta habr de depender, seguramente de la ideologa prevaleciente en un
lugar y tiempo determinados, ya sea que se trate de una concepcin fundada en la persona t en la
proteccin de sus derechos fundamentales (derecho penal de la democracia, con absoluto respeto
a la mxima nullum crimen, nulla paena sine lege), o bien de una concepcin orientada a la tutela
del Estado por el Estado mismo, fundada en un absoluto desprecio por las garantas y libertades
individuales (derecho penal autoritario, asentado especialmente en el predominio de la analoga).
En definitiva, la clasificacin de los delitos tiene la importancia de constituir un soporte garantista
para la libertad de los ciudadanos, permitindoles conocer de antemano qu conductas estn
prohibidas y castigadas con pena y cules estn permitidas por el Estado. De esta manera, la
clasificacin delictiva se convierte en un real y efectivo complemento del principio constitucional
de legalidad.
La base para la estructura de la parte especial est formada, por el bien jurdico protegido (objeto
de proteccin, objeto de ataque). ste representa la causa permanente de clasificacin de los
distintos hechos punibles. La determinacin del bien jurdico tutelado es la mejor gua para la
correcta interpretacin de la ley. El bien jurdico, en cuanto presupuesto bsico e imprescindible
para la justificacin normativa del sistema penal, cumple tres funciones importantes: dogmtica,
sistemtica e interpretativa. La funcin dogmtica aparece porque la violacin de la norma se
explica como la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos; la funcin sistemtica se cumple en
el mbito de la clasificacin, mediante diferentes jerarquas, de las infracciones contenidas en la
parte especial; de este modo se agrupan las infracciones punibles (los tipos penales) en el cuerpo
legislativo, segn la especie e intensidad de proteccin del bien jurdico; la funcin interpretativa,
finalmente, pone de relieve la importancia del bien jurdico en la interpretacin de los tipos
penales y en la adecuada comprensin de la norma. La labor exegtica tiene su punto de partida
en el bien jurdico.
El criterio que estamos desarrollando tiene en cuenta, fundamentalmente, la tradicional divisin
en delitos contra las personas y delitos contra la colectividad, segn se trate de bienes jurdicos
individuales o bienes jurdicos supraindividuales o colectivos. Entre los primeros (delitos contra las
personas) tambin se pueden distinguir otros grupos de delitos, ya sea referidos a_1a tutela de
valores materiales de los particulares (propiedad patrimonio), o bien de valores personales (vida,
honor, libertad) a si mismo ha de considerarse que existen delitos en los que se combinar ataques
a diversos bienes jurdicos (p.ej., delitos pluriofensivos: robo con violencia, secuestro extorsivo).
Entre los segundos (delitos contra bienes jurdicos supraindividuales o contra la colectividad),
tambin se suele distinguir los delitos contra el Estado de los delitos contra especiales intereses e
instituciones pblicas (p.ej., delitos contra la administracin de justicia) (Roxin Artz Tiedemann). La
ordenacin de los delitos no debe ser formulada a partir de la perspect1va del sistema liberal
democrtico que imper durante el Siglo XIX, sino con relacin a un sistema social democrtico en
el cual el Estado intervenga para atender las necesidades de todos y cada uno de los ciudadanos.
Ms an, por la aparicin, desde no hace mucho tiempo, de los llamados bienes jurdicos
colectivos, cuya irrupcin impone una sistematizacin moderna de los bienes jurdicos.

Desde esta perspectiva, el autor propone una distincin de los bienes jurdicos del modo como se
grafica en el cuadro siguiente.

a) Los bienes jurdicos que estn referidos a las bases y condiciones de subsistencia del sistema
son aquellos que estn constituidos por la persona y su dignidad, tradicionalmente denominados
bienes jurdicos individuales". Como se relacionan directamente con el individuo tienen un
carcter microsocial. Sin ellos no se ra posible la existencia de ningn sistema social. En este
grupo estn incluidos los delitos contra la vida, la salud individual, la libertad, el honor, etctera.

b) Los bienes jurdicos que estn referidos al funcionamiento del sistema son aquellos que se
encuentran relacionados con los procesos o funciones que el sistema debe cumplir para asegurar,
precisamente, sus bases y condiciones. Constituyen relaciones de tipo macro-social, esto es, entre
una persona y las dems. Sin ellos, el sistema puede existir, pero no funciona O lo hace
defectuosamente.

3. Cdigo Penal Argentino. Sistematizacin de la Parte Especial.

Nuestro Cdigo Penal, a diferencia de otros ordenamientos, se encuentra sistematizado en dos


partes esenciales: un Libro Primero, sobre las disposiciones generales (Parte General), que abarca
los arts. l a 78, y un Libro Segundo (Parte Especial), que trata sobre los delitos en particular, desde
el art. 79 hasta ei art. 316.
La Parte Especial est compuesta de trece ttulos, tipificndose en los seis primeros los delitos que
Iesionan o ponen en peligro bienes jurdicos individuales (personas, honor, integridad sexual,
estado civil e identidad, libertad, propiedad), mientras que en los siete ttulos restantes estn
cmprendidos todos aquellos delitos que atentan contra bienes jurdicos colectivos o
supraindividuales (seguridad pblica, orden pblico, seguridad de la Nacin, poderes pblicos y
orden constitucional, administracin pblica, fe pblica y orden econmico y financiero). La fuente
legislativa ms importante en la que se inspir el Cdigo Penal fue el Proyecto de 1891, redactado
por una Comisin integrada por Rodolfo Rivarola, Norberto Piero yJos Nicols Matienzo el 7
de junio de 1890. Se trat de un proyecto moderno para la poca y, al decir de la doctrina, fue el
primer proyecto integral de unificacin de la legislacin penal de entonces. La parte especial del
Cdigo Penal, ubicada como dijimos en el Libro II De los delitos, se compone de trece ttulos,
subdivididos, a su vez, en captulos en los que advierte claramente su sistema expositivo.

4. Principios Informadores del Derecho Penal.

El Derecho Penal es un sistema normativo cuya finalidad reside en la proteccin de bienes o


intereses de enorme gravitacin para los individuos y la comunidad, los que al ser protegidos por
el derecho penal se convierten en bienes jurdicos penales. En cuanto constituye uno de los
sistemas formalizados de control social que funcionan en el mbito de la sociedad, el derecho
penal se compone de normas que estn destinadas a mantener la paz social mediante la tutela de
bienes jurdicos relevantes, de modo coercitivo. Pero, claro est, no todos los bienes jurdicos se
sirven de la proteccin penal, sino slo aquellos que el derecho considera merecedores y
necesitados de tal tutela.
El derecho penal en un Estado social y democrtico de derecho no puede castigar cualquier
conducta, activa u omisiva, sino slo aquella socialmente nociva, que lesione o ponga en peligro
las condiciones elementales de la vida en comn de los ciudadanos, esto es, que lesione o ponga
en peligro bienes jurdicos. Pero el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos es, ante
todo, un lmite del ins punendi. No slo explica la funcin que cumple el derecho penal que
no es un orden meramente imperativista, regulador de voluntades individuales, sino un sistema
protector de bienes jurdicos, sino que limita y circunscribe la intervencin punitiva del Estado.
El Estado social y democrtico de derecho slo puede acudir al derecho penal para proteger
bienes jurdicos. La exigencia de que el derecho penal intervenga exclusivamente para proteger
bienes jurdicos (penales) constituye una garanta fundamental del derecho penal moderno.
En el marco de esta perspectiva, el derecho penal debe proteger nicamente aquellos bienes
jurdicos que se muestran merecedores, necesitados y Capaces de proteccin penal.
Un bien jurdico es merecedor de proteccin penal cuando la generalidad, y no slo la minora o
determinado sector social, lo considera altamente valioso y digno de mxima proteccin.
Un bien jurdico est necesitado de proteccin penal cuando fracasan en su amparo los medios de
que disponen las otras ramas jurdicas. Un bien jurdico es capaz de proteccin penal cuando, por
su estructura y contenido, los ataques dirigidos a l pueden ser realmente reprimidos o evitados
por medio de soluciones penales. Cuando concurren estas tres caractersticas, el bien jurdico
aparece como digno de proteccin.
El ejercicio del poder punitivo del Estado debe estar limitado a su ms estricta y necesaria
intervencin. Estos lmites surgen de dos principios fundamentales que son las bases del Estado de
Derecho: el principio de mnima intervencin y el principio de legalidad.

A- MNIMA INTERVENCION. El principio de mnima intervencin responde a la idea poltico


criminal de que el derecho penal debe considerarse siempre como ltimo recurso (ultima ratio) de
todos aquellos con que cuenta el Estado para el mantenimiento del orden jurdico social. El
derecho penal slo debe intervenir cuando resulte indispensable para la consecucin de sus
propios fines: el mantenimiento de la paz social. Si estos fines pueden llevarse a cabo de otra
manera; esto es, si el restablecimiento del orden jurdico violado se puede concretar por medio de
otras medidas distintas a la sancin criminal, la intervencin del derecho penal aparece
deslegitimada y carente de toda significacin.
El principio de mnima intervencin slo es posible concebirlo dentro del sistema penal de un
Estado democrtico, de absoluto respeto por las garantas individuales y la dignidad de la persona
humana. Su anttesis es el derecho penal autoritario, el cual, utilizado abusivamente con fines
polticos u otros fines subalternos, deriva en lo que algunos autores tan grficamente han
denominado el terror penal. La concepcin de un derecho penal como ultima ratio aleja toda
posibilidad de autoritarismo y consolida, al mismo tiempo, las bases para un ius puniend
sustentado en la libertad y en la dignidad de la persona humana.

B) LEGALIDAD. El principio de legalidad encuentra en nuestro derecho fundamento normativo en


el art. 18 de la Const. Nacional. Este principio conforma una de las ms preciosas garantas
constitucionales: la de que ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso (Nez).
Todo el derecho penal est imbuido del principio de legalidad: nullum crimen, nulla paena sine
lege, por cuanto la fuente principal del derecho penal es la ley. Por ello, el principio de legalidad
constituye un lmite al ejercicio arbitrario e ilimitado del poder punitivo estatal. La vigencia plena
del principio lo convierte, frente al poder penal del Estado, en la mxima garanta de seguridad
para los individuos. Fuera de los lmites de este principio, el Estado queda deslegitimado en su
potestad para aplicar sanciones a los ciudadanos.

5. Garantas Emergentes del Principio de Legalidad.

El principio de legalidad se traduce en las siguientes fuentes de garantas para los ciudadanos.

a) Garanta criminal: ningn hecho puede ser considerado delictivo si una ley anterior a su
perpetracin no lo ha calificado como tal. Esta garanta cierra el pasea la creacin de
comportamientos criminales por va judicial, a definir conductas como de- lictivas en virtud de
normas (administrativas) con rango inferior a la ley, a la prohibicin de la retroactividad y del
derecho consuetudinario y a la prohibicin de la analoga in malam partem.

b) Garanta penal: no se aplicar ninguna pena sin su previo establecimiento por ley. Esta debe
determinar la pena y su duracin.

c) Garanta jurisdiccional: nadie puede ser condenado al cumplimiento de una pena, sino en virtud
de sentencia firme pronunciada por el tribunal competente.

d) Garanta de ejecucin: la pena, impuesta por el tribunal competente, ser ejecutada en la forma
previamente descripta en la ley.
El principio de legalidad ha sido consagrado expresamente en la Declaracin Universal de los
Derechos del Hombre de 1948, en la Convencin Europea de Salvaguarda de los Derechos del
Hombre y de las Libertades Fundamentales de 1950 y en el Pacto Internacional de Derechos
Polticos y Civiles de 1966. En nuestro pas, adems de estar proclamado solemnemente en el art.
18 de la Const. nacional, ha sido receptado de manera expresa en el art. 9 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), convertido en derecho
positivo por la ley 23.054 de 1984 y, en la actualidad, elevado a rango constitucional por el art. 75,
inc. 22, de la Const. Nacional.

6. Delitos Contra las Personas. Sentido y Alcance.

El Cdigo Penal argentino contempla, en el Ttulo I, Libro II (parte especial), una serie de figuras
delictivas que rene bajo una misma y comn denominacin: Delitos contra las personas
Los captulos de que se compone el Ttulo, seis en total, agrupan estructuras delictivas diferentes
que se distinguen entre ellas, incluso, por su diversa naturaleza: algunas configuran delitos de
resultado y otros delitos de peligro para la vida o la salud de los individuos.
Con arreglo a ello, se puede percibir claramente que la proteccin penal ha sido dispensada a slo
dos aspectos de la persona humana: a su vida y a su integridad corporal, entendida sta en su ms
amplio alcance de salud fsica y mental.
De esta manera se puede deducir que la ley penal argentina ha empleado el concepto de persona
en su sentido ms restringido de persona fsica, comprensivo de su salud mental o psicolgica.
nicamente la vida y la integridad fsica del individuo son los bienes jurdicos protegidos en esta
parte del Cdigo Penal.
El concepto de persona empleado por la ley debe ser entendido como persona de existencia
visible, esto es, como todo ente que presentase signos caractersticos de humanidad, sin
distincin de cualidades accidentes.

7. Delitos contra la Vida Bien Jurdico Vida Humana.

Los delitos contra la vida humana han sido considerados por la doctrina como el modelo
dogmtico por excelencia, pues a partir de ellos se puede ir construyendo o contrastando las
categoras jurdicopenales fundamentales de la teora del delito, dada la estructura clara y
simple que suelen presentar todos ellos; adems, son tambin una referencia poltico-criminal de
primer orden, puesto que si se acepta que la tarea fundamental del derecho penal consiste en la
proteccin de bienes jurdicos, los que se hallan implicados en los delitos contra la vida humana
aparecen, no slo bienes jurdico de primer rango valorativo, sino que se encuentran bien
delimitados (Romeo Casabona).
El Cdigo Penal estructura los delitos contra la vida humana a partir de su proteccin como vida
humana dependiente (vida en formacin: delitos de aborto) e independiente (vida de la persona
ya nacida: delitos de homicidio). Desde esta perspectiva, se puede diagramar el siguiente esquema
clasificatorio.

8. Comienza de la Vida Humana Limites de Proteccin Penal Diferentes Teoras El fin de la


vida - Concepto de Muerte. FALTA..

a) INICIO DE LA VIDA HUMANA. Existen diversos criterios para determinar el comienzo de la vida
humana, pero en lo aqu interesa, dos son a los que prestaremos especial atencin: el criterio de la
fecundacin y el criterio de la anidacin. Segn la llamada teora de la fecundacin, el comienzo de
la vida humana (que coincide con el comienzo de la proteccin penal) se produce con la
fecundacin del vulo con el gameto masculino, es decir, cuando de dos realidades distintas el
vulo y el espermatozoide surge una realidad nueva y distinta el cigoto con una potencialidad
propia y una autonoma gentica, ya que, aunque dependa de la madre para subsistir, su
desarrollo se va a realizar segn su propio programa gentico.
La teora de la anidacin entiende que la vida humana comienza (y, por lo tanto, el momento de su
proteccin jurdica) cuando el vulo fecundado anida en el tero materno, algo que sucede, segn
la aceptacin mayoritaria aproximadamente a los catorce das de producida la fecundacin. Esto
indica que el proceso fisiolgico de la gestacin no comienza sino a partir del preciso momento en
que el vulo fecundado anida en la matriz de la mujer. Para quienes sostienen esta teora, la
cobertura legal de los tipos de aborto abarca al embrin y al feto, pero no al preembrin o
embrin preimplantatorio. Seguramente, desde un punto de vista biolgico, nadie pondra en
duda la afirmacin de que la vida humana comienza con la fecundacin cuyo momento marca el
inicio del desarrollo embrionario, en la medida en que se pueda identificar este trmino
fecundacin con gestacin. No es tarea del derecho penal, ni del legislador, fijar un
determinado momento como comienzo en el proceso de la vida; no se trata de un problema
poltico criminal sino cientfico; el legislador slo debe jar el momento en el que debe tener
comienzo su proteccin penal.
Por ello, frente a la casi imposibilidad prctica de determinar el momento exacto de la concepcin,
e inclusive del embarazo en el primer mes de la gestacin, razones de seguridad jurdica,
estrictamente normativas, aconsejan aceptar al momento de la anidacin como el comienzo de la
vida humana y, por lo tanto, el comienzo de su proteccin penal, por cuanto es a partir de este
momento que puede afirmarse con mayor precisin el embarazo de la mujer.

b) INICIO DEL NACIMIENTO: Con el nacimiento de la persona humana comienza la vida humana
independiente. Teniendo en cuenta que la destruccin de la vida fuera del claustro materno da
lugar al delito de homicidio, asume una gran importancia dogmtica determinar el preciso
momento en que tiene inicio el nacimiento del ser humano.
-En opinin de alguna doctrina, el hombre puede ser sujeto pasivo de homicidio aun antes de la
completa separacin del seno materno, vale decir, desde el nacimiento, momento que haca
coincidir con el comienzo de los'doiores del parto (Soler). Para quienes sostienen esta postura, el
nacimiento comienza con los trabajos de parto (contracciones o dolores) y culmina con la
separacin de la criatura del vientre de la madre. Por lo tanto, el comienzo del nacimiento estara
dado por el momento en que el nio, empieza a ser extrado, ya sea que la salida al exterior se
produzca naturalmente o por medio de una extraccin quirrgica (siguen este punto de vista,
aunque con matizaciones, Soler, Fontn Balestra, Tern Lomas, Laje Anaya, Varela, Donna). Otra
parte de la doctrina considera que el nacimiento comienza cuando el feto ha empezado a recorrer
el trayecto tero vaginal, culminando con la expulsin [Levene (h.)]. Otra postura defiende la idea
de que el nacimiento comienza con el proceso de expulsin de la criatura del seno materno,
mientras que la finalizacin debe determinarse por los expertos en cada caso en particular
(Nez). La solucin que brinda la doctrina mayoritaria no da una fijeza objetiva deseable por
cuanto muchos casos pasaran a depender del arbitrio mdico, prefiriendo una solucin distinta,
proponiendo la tesis de que (el nacimiento) demanda la posibilidad de actuar autnomamente
sobre el cuerpo de la vctima sin operar sobre el de la madre (Creus). Otra parte de la doctrina
sigue esta postura con ciertas matizaciones.
En nuestra opinin, el comienzo del nacimiento se produce en el preciso momento en que
comienza el proceso de expulsin de la criatura del seno materno, configurando este instante el
lmite mnimo en que tiene inicio la vida humana independiente, mientras que el lmite superior
queda sealado en el momento de la separacin total del cuerpo de la madre, con independencia
de cualquier otra exigencia ulterior, por ejemplo, que se produzca el corte del cordn umbilical o
de que se constaten otros signos vitales. Es recin a partir de este momento en que el ser humano
tiene vida independiente, con total autonoma respecto de su madre. Por lo tanto, dicho momento
marca con mayor nitidez la lnea divisoria entre el aborto y el homicidio. La muerte del nio en el
instante en que se produce el nacimiento, el que se da insistimos, con la completa separacin
del claustro materno, configurar un homicidio.

c) EL FIN DE LA VIDA. La vida se acaba con la muerte. Esto es algo irremediable e indiscutible. Y
que la muerte es un proceso biolgico irreversible, determinable por criterios mdicos, tampoco
parece ser una cuestin discutible. Sin embargo, la verificacin del instante mismo en que una
persona est muerta para el derecho ha suscitado controversias que no parece que puedan ser
resueltas sin ciertas dificultades. Lo que si puede afirmarse con certeza es que dicha cuestin no
puede ser determinable nicamente por la ciencia mdica, con prescindencia de criterios
normativos.
Hasta no hace mucho tiempo atrs, se consideraba muerta a una persona cuando, en virtud del
diagnstico mdico, se constataban los signos negativos de vida, esto es, cuando se produca el
cese definitivo de la actividad cardaca, respiratoria y de los centros nerviosos centrales. Esta
muerte natural o real de la persona implicaba, tambin, su muerte jurdica. Actualmente, debido a
los formidables avances de la medicina, particularmente por las llamadas tcnicas de reanimacin
que pueden mantener con vida a un ser humano por un considerable tiempo, los criterios han
cambiado. La muerte natural ya no tiene mayor utilidad para el derecho, pues, aun cuando se
verifique el cese de ciertas funciones vitales del organismo, algunas partes del cuerpo humano
pueden continuar manteniendo actividad biolgica, ya sea en forma natural o por medio de
instrumentos de sostn que posibilitan mantener con vida a la persona.
Teniendo en cuenta que la muerte no es un fenmeno que se produce de modo instantneo, sino
un proceso que va ocurriendo en forma progresiva, se torna de mxima importancia determinar el
momento en que se produce la muerte de la persona, por cuanto, ms all de los procedimientos
o mecanismos que se utilicen para la obtencin del diagnstico, al derecho penal le interesa
determinar, con el mximo rigor, no por qu ni el cmo sino el cundo la persona est muerta

9. Ingeniera Gentica Biotica Principios Captulo Esterilizacin Transexualismo


Consentimiento Informado. FALTA..

10. Homicidio Simple Elementos Tipo Objetivo y Subjetivo.

ESTRUCTURA TPICA DEL DELITO DE HOMICIDIO. El homicidio regulado en el art. 79 del Cd.
Penal es el tipo bsico y genrico de imputacin entre las diferentes clases de homicidio previstos
por la ley; es un delito de accin, que puede cometerse por omisin, de medios indeterminados,
instantneo y de resultado material. La perfeccin tpica requiere la existencia de una relacin de
causalidad, entre la accin del agente y el resultado muerte, jurdicopenalmente relevante.

a) T IPO OBJETIVO. Presente las siguientes caractersticas.

1) SUJETOS ACTIVO Y PASIVO. El homicidio es un delito comn, de titularidad 1nd1ferenciada, que


puede ser cometido por cualquier persona, varn o mujer (sujetos activos).
En el homicidio, por lo general, coincide el sujeto activo, quien es el titular del bien jurdico
protegido (el ser humano), con el objeto material, que es el objeto sobre el que recae la accin (el
cuerpo de la persona). En cualquier caso, tiene proteccin penal todo ser que pertenezca al
gnero humano, por deforme que sea y aunque se encuentre desprovisto de formas humanas (los
monstruos del antiguo derecho) o de valor vital (de no lejanas experiencias histricas), como los
enfermos incurables, invlidos y ancianos. Los individuos sin vitalidad, esto es, sin la posibilidad de
prolongar la vida fuera del seno materno, tambin pueden ser sujeto pasivo de homicidio (ms
adelante veremos, no obstante, los casos de anencefalia). Lo que importa al derecho penal es,
como se dijo, que se trate de un ser humano nacido vivo, por lo que quedan al margen del delito
de homicidio, la accin sobre un cadver, la muerte del ser humano que an no ha nacido (aborto)
y la destruccin de embriones fecundados in vitro.

2) ACCIN TPICA. Con arreglo al texto de la ley, el homicidio consiste en matar a otro y ese otro
debe ser una persona nacida con vida del vientre de una mujer.
Son sus elementos una accin u omisin causales, un resultado material (la muerte de la persona)
y un elemento subjetivo (dolo) que supone la voluntad de suprimir un ser humano.
La accin en el delito de homicidio consiste en matar a otro, lo cual implica la destruccin de una
vida humana.
El delito es de comisin, es decir, que la accin de matar es siempre activa, pero, en ciertos
supuestos, tambin puede cometerse por omisin (omisin impropia).
En los casos de homicidio por omisin, en los que surge la figura del garante, es decir, de quien
tiene el deber jurdico de actuar para evitar el resultado no querido por el orden jurdico, el crculo
de autores se reduce considerablemente. En estas hiptesis de omisin impropia, el delito se
transforma en un tipo especial propio, vale decir, que slo puede ser cometido por un crculo
limitado de personas que, en la emergencia, ostentan la calidad de garantes de la no produccin
del resultado.
Las fuentes del deber de garanta que fundamentan la posicin de garante son la ley, el negocio
jurdico y el actuar precedente o de la injerencia del sujeto, situaciones difciles y complejas que,
por razones de espacio, no sern aqu analizadas.
Tratndose de un delito de resultado, cobra especial relieve la relacin de causalidad entre la
accin y el resultado tpico. En este aspecto, una persona causa la muerte de otra cuando su
conducta ha sido fsicamente eficiente para quitarle la vida (Nez). La relacin causal, esto es, la
vinculacin de causa a efecto entre el hecho del autor (la accin de matar) y la muerte de la
vctima, debe ser probada plenamente en el proceso judicial.
Modernamente, en el mbito de la dogmtica jurdicopenal, se piensa que la verificacin del
nexo causal entre accin y resultado no es suficiente para imputar ese resultado al autor del
delito. Se requiere, adems, la relevancia del nexo causal que permita comprobar que ese
resultado puede ser objetivamente imputado al comportamiento del autor. Son necesarios
criterios de tipo normativo para fundamentar lo que actualmente se denomina imputacin
objetiva, vale decir, que se requiere de criterios normativos para imputar el resultado a su autor.
Estos criterios son la creacin de un riesgo no permitido (principio del incremento del riesgo) y la
produccin del resultado dentro del fin o mbito de proteccin de la norma infringida; con
arreglo al primer criterio, no son imputables aquellos casos en los que la accin disminuye el
riesgo del bien jurdico. Para este postura, el resultado slo pue de ser imputado al autor si se
demuestra claramente que, con su accin debida, aumentaron sensiblemente las posibilidades
normales de producir el resultado El segundo criterio como se dijo; es el de la produccin del
resultado dentro del fin o mbito de proteccin de la norma infringida, segn el cual los
resultados que se producen fuera del mbito de proteccin de la norma no pueden ser imputados
a su autor, verbigracia, la provocacin imprudente de un suicidio (se deja el arma al alcance de un
depresivo que se suicida con ella), la puesta en peligro de un tercero aceptada por ste (la muerte
del copiloto en la carrera de automviles).
El delito puede cometerse por cualquier medio, con excepcin de aquellos que lo califican. Resulta
indiferente la clase, naturaleza o poder letal del medio empleado.
Los medios pueden ser directos, cuando actan hacia o contra la vctima de modo inmediato, sin
la interferencia de ningn factor extrao, por ejemplo, golpes, disparo de arma, pualada, etc.;
indirectos, cuando actan hacia o contra la vctima, pero de modo mediato, esto es, por
incidencia de un factor extrao que expone a la muerte al individuo, por ejemplo, abandonar a un
beb para que muera de fro, el empleo de un animal para causar la muerte, entre otros;
materiales, cuando actan fsicamente sobre el cuerpo o la salud de la vctima, por medio de
vas de hecho.
Puede tratarse de objetos o instrumentos capaces de ofender la integridad fsica de la persona,
verbigracia, cualquier tipo de arma, o bien el empleo de la fuerza fsica, castigos corporales,
estrangulamiento, ahogamiento, etctera. Dentro de esta categora estn los llamados medios
mecnicos, que son todos aquellos instrumentos o aparatos predispuestos para funcionar
automticamente y producir un dao en el cuerpo o en la salud de la vctima o su muerte. Pueden
actuar como defensa mecnica predispuesta (offendicula) con potencialidad para causar la
muerte, por ejemplo, el arma de fuego que se dispara automticamente, el alambre electrificado,
las rejas con puntas, los vidrios en los muros, etctera.
Se discute la posibilidad de comisin del homicidio por un medio moral o psquico. Los medios
morales son aquellos que actan sobre la psiquis del individuo, concretndose en fuertes
sacudimientos morales o psicolgicos que producen la muerte debido a la influencia de aquella
sobre lo orgnico, por ejemplo, las sevicias o torturas psquicas, el miedo, el dolor, la sorpresa, las
malas noticias a una persona cardaca, el gran susto al anciano, la presin psicolgica, etctera. .
Esta clase de medios para perpetrar el homicidio deben ser admitidos, pues no puede negarse,
aunque fuera excepcionalmente, que ciertas impresiones psquicas pueden causar la muerte. El
que cuenta con esa posibilidad y asume mentalmente el riesgo causa, sin duda, y causa
dolosamente.

b) TIPO SUBJETIVO. El homicidio simple es un delito doloso, debiendo entenderse el dolo como la
conciencia y voluntad de realizar una conducta dirigida a la produccin de la muerte de otra
persona. La configuracin "subjetiva tpica no requiere de ninguna motivacin ni finalidad
especfica. Son admisibles las tres clases de dolo: directo, indirecto y eventual.

El error de tipo (sobre alguno de los elementos del tipo objetivo) excluye el dolo y, por ende, la
responsabilidad penal, si el error es invencible; de lo contrario, si el error es vencible, el autor
deber responder por el homicidio a ttulo de culpa.

En los casos de error in personan, o error en la identidad (se confunde una persona con otra a
quien se quera matar, y se la mata: A quiere matar a B, lo confunde con C y mata a ste), el autor
responder por homicidio doloso, por cuanto el derecho no hace distincin entre las personas,
todas son protegidas por igual; en los supuestos de error en el golpe o aberratio ictus (se quiere
matar a una persona determinada, pero, por una desviacin en el golpe, se mata a otra distinta: A
quiere matar a B, hace el disparo, pero B se esquiva y el proyectil impacta en otra persona), la
doctrina no se ha mostrado uniforme; segn la tesis tradicional, se comete un nico delito de
homicidio, pues la subjetividad tpica sigue siendo la misma.' Se trata de objetos equivalentes y el
error carece de relevancia. En cambio, modernamente, se propicia una solucin que propone un
concurso ideal entre dos delitos, tentativa de homicidio doloso (respecto de la persona contra
quien se dirigi la accin) en concurso ideal con homicidio culposo (respecto de la muerte del
extrao).

Unidad 2:

1. Homicidios Agravados Naturaleza jurdica de las Agravantes.

HOMICIDIOS AGRAVADOS

El art. 80 dispone: Se impondr reclusin perpetua o prisin perpetua, pudiendo aplicarse lo


dispuesto en el art. 52, al que matare:
1) A su ascendiente, descendiente o cnyuge, sabiendo que lo son.
2) Con ensaamiento, alevos1a, veneno u otro procedimiento insidioso.
3) Por precio o promesa remuneratoria.
4) Por placer, codicia, 'odio racial o religioso.
5) Por un medio idneo para crear un peligro comn.
6) Con el concurso premeditado de dos o ms personas.
7) Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o
procurar la impunidad para s o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro
delito.
8) A un miembro de las fuerzas de seguridad pblica, policiales o penitenciarias, por su funcin,
cargo o condicin. [Incorporado por ley 25.061]
9) Abusando de su funcin o cargo, cuando fuere miembro o integrante de las fuerzas de
seguridad, policiales a del servicio penitenciario [Incorporado por ley 25.816]
10) A su superior militar frente al enemigo o tropa formada con armas. [Incorporado por ley
26.394]
Cuando en el caso del inc. 1 De este artculo, mediaren circunstancias extraordinarias de
atenuacin, el juez podr aplicar prisin o reclusin de ocho a veinticinco aos.

2. Desarrollos de los elementos especficos de cada una de las figuras agravadas.

-Homicidio Agravado por el vnculo del Parentesco. El inc. l del art. 80 pune al que matare a su
ascendiente, descendiente o cnyuge, sabiendo que lo son.

a) FUNDAMENTO DE LA AGRAVANTE. El homicidio de los ascendientes o de los descendientes


viola no slo la ley escrita que establece el vnculo jurdico del parentesco, sino una realidad
biolgica (substantia filiationis) proveniente de la ley de la naturaleza y que da origen al vnculo de
sangre entre los individuos.
En cuanto al cnyuge, el homicidio se califica porque implica el quebrantamiento de un vnculo
jurdico entre los esposos.

b) Tipo OBJETIVO. Tiene la siguiente construccin.

1) Sujetos ACTIVO Y PASIVO. Estos sujetos de esta clase de homicidio slo pueden ser aquellos que
estn expresamente mencionados en la ley: ascendientes, descendientes y conyuge.

a) Ascendientes. Son los antecesores consanguneos del autor, es decir, padre, abuelo, bisabuelo,
etctera (art. 352, Cd. Civil).
Se trata de un parentesco en el que los sujetos se encuentran ligados por un vnculo de sangre en
lnea recta, sin lmite de grados, y que tambin comprende a los descendientes (arts. 349 y
350, Cd. Civil), con excepcin de la lnea colateral (hermanos
Art. 354 y siguientes).

b) Descendientes. Son los sucesores consanguneos del autor, o sea, hijo, nieto, bisnieto, etctera
(art. 352, Cd. Civil). Estn comprendidos tanto el parentesco matrimonial como el
extramatrimonial.
La ley no comprende a aquellas personas que, aunque ostenten la calidad de parientes, no renen
la condicin exigida normativamente; en consecuencia, quedan al margen de la agravante los
hermanos, unilaterales o bilaterales (art. 360, Cd. Civil); el parentesco por afinidad (suegros,
cuados, yerno, nuera, padrastros, etc., art. 363 y ss) y el parentesco por adopcin (ley
19.134), pues el vnculo que adquieren los hijos adoptivos no es de sangre sino jurdico. Como
consecuencia de la derogacin del delito de infanticidio por la ley 24410, la muerte del infante
durante el nacimiento o bajo la influencia del estado puerperal configura una hiptesis de
homicidio agravado por el vnculo parental.

c) Cnyuge, La calidad de cnyuge se adquiere con el matrimonio legtimo y vlido, celebrado


conforme a las leyes del pas. Como consecuencia de la reforma implementada por la ley 26.618,
llamada de matrimonio igualitario, a los fines de la validez del matrimonio, carece de relevancia
que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo. Por consiguiente, no estn
comprendidas en la agravante las uniones extramatrimoniales (concubinato); las relaciones que
impliquen amancebamiento, por ms estables que stas sean; los casos de matrimonios simulados
o aparentes, que son aquellos celebrados sin la presencia del oficial pblico autorizado; ni los
matrimonios inexistentes, es decir, aquellos que se celebran sin la concurrencia de los requisitos
matrimoniales. La ley 26.618 no ha implicado ningn cambio que pudiera tener alguna incidencia
en el tipo penal respectivo.

2) Accin Tpica. Consiste en matar a otro y ese otro debe ser uno de los sujetos expresamente
sealados en la ley: ascendiente, descendiente o cnyuge. Por consiguiente estamos frente a un
delito especial impropio, limitado slo a un, determinado crculo de autores. En todo lo dems,
son de aplicacin las mismas reglas y principios que hemos visto para el homicidio simple.

Tipo subjetivo. El parricidio exige la concurrencia de dolo directo, presentndose muy difcil la
posibilidad de dolo eventual.
La frmula sabiendo que lo son implica un conocimiento asertivo categrico, del vnculo parental.
En los casos de error in personam (error en la identidad) o aberrattio ictus (error en el golpe), la
cuestin se resuelve por aplicacin de los principios generales en materia de error y culpabilidad.
En el primer caso, existe un error en la identidad fsica de quien se quiere matar (se quiere matar a
un tercero y se mata a un pariente: hay homicidio simple por defecto inicial del elemento
subjetivo; a la inversa, tambin queda excluida la agravante por inexistencia del vnculo parental);
en el segundo caso (el autor quiere matar a un tercero, efecta el disparo, erra y mata a un
pariente) Juegan los mismos principios explicados para el error in personam, salvo en aquella
circunstancia en la que, queriendo matar a un pariente, efecta el disparo y mata a otro pariente
aqu el homicidio resulta agravado por cuanto concurren los elemento; Objetivo y Subjetivo
exigidos por el tipo penal.

CONSUMACIN Y TENTATIVA. El parricidio se consuma con la muerte de la otra persona. La


tentativa es admisible as como todas las formas de participacin criminal. Segn la regla del art 48
del Cd. Penal, en materia de comunicabilidad de las circunstancias personales, cuyo efecto es
agravar la penalidad, los cmplices, instigadores o coautores que conocen el vnculo. Quedan
atrapados por la agravante.

LA PENA. El art. 80 pune la muerte del ascendiente, del descendiente o del cnyuge con la pena de
reclusin o prisin perpetua, facultando al juez para aplicar la medida (o pena?) accesoria de
reclusin por tiempo indeterminado prevista por el art. 52, vale decir, en casos de
multireincidencia. Sin embargo, rec1entemente nuestro ms alto tribunal se ha pronunciado por la
inconstitucionalidad de esta clase de pena.

Circunstancias Extraordinarias de Atenuacin. Las llamadas circunstancias extraordinarias de


atenuacin estn previstas en el art. 80, prr. ltimo, con el siguiente tente: Cuando en el caso
del inc. 1 De este artculo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuacin, el juez podr
aplicar prisin o reclusin de ocho a veinticinco aos.
La frmula proviene de la ley 17.567. La_ explicacin de la introduccin de esta frmula al derecho
positivo se dio en los siguientes trminos: Determinamos una escala penal alternativa, igual a la
del homicidio simple, para el caso de homicidio de parientes cuando mediaren circunstancias
extraordinarias de atenuacin (no comprendidas como emocin violenta), porque la practica
judicial ha puesto en evidencia, para este caso, la inconveniencia de una pena fija.

-Homicidio con ensaamiento. Esta modalidad del homicidio est prevista en el inc. 2 del art. 80,
cuando expresa: al que matare con ensaamiento.
El ensaamiento es de origen espaol. Su concepto proviene de la antigua codificacin, en la que
era considerado asesinato. Actualmente, siguiendo estos viejos antecedentes, el ensaamiento
est definido en el Cdigo Penal espaol como el aumento deliberado e inhumano del dolor del
ofendido (art. 139, inc. 3), definicin que ha sido reproducida en el art. 22, inc. 5, de la parte
general.
Estos conceptos fueron recibidos por nuestros primeros precedentes legislativos (Cdigo de 1886)
y han seguido as hasta la actualidad, con la salvedad de que el Cdigo vigente, a diferencia de los
antecedentes espaoles, no define el ensaamiento, sino que lo trata como una causal especfica
de agravacin del homicidio.
El ensaamiento requiere una idea, una circunstancia subjetiva que precisamente, consiste en ese
propsito deliberado de causar dao de ms por crueldad. Por eso es un modo cruel de matar.
En esta clase de homicidio, el sujeto no slo quiere matar, sino, que adems, quiere hacerlo de
modo perverso y cruel, mutilando y causando el mayor dao posible y el mayor dolor posible a su
vctima.
La importancia de caracterizar el ensaamiento desde un punto de vista subjetivo radica en que,
por una parte, excluye toda posibilidad de imputacin a ttulo de dolo eventual y, por otra, impide
que se incluyan en la agravante hechos cometidos por motivos pasionales o arrebatos de clera u
odio.

*Alevosa. El art. 80, inc. 2, del Cd. Penal prev la alevosa como una circunstancia agravante del
homicidio. Al no suministrarnos una definicin, su concepto ha quedado librado al criterio
interpretativo de la doctrina y de la jurisprudencia.
Se puede definir la alevosa como la muerte dada ocultamente a otro, asegurando su ejecucin
por evitacin de todo riesgo o peligro e imposibilitando intencionalmente la defensa de la vctima.
Con arreglo a ello, entonces, el fundamento de la alevosa estara dado por la idea de
aseguramiento de la ejecucin evitando los riesgos de la posible defensa de la vctima.
Los elementos de la alevosa son:
a) ocultamiento del agresor o de la agresin misma;
b) la falta de riesgo para la persona del autor.
c) estado de indefensin de la vctima.

El ocultamiento del cuerpo (o material) constituye el acecho o la emboscada, mientras que el


ocultamiento moral se refiere a la intencin del agente, pudiendo ambos coincidir o no en la
ejecucin de la muerte. La falta de riesgo" supone una situacin que ha sido procurada por el
autor; no basta la ausencia de peligro o riesgo en s, es decir, que exista riesgo aunque el agente lo
ignore.
El autor debe haber buscado su propia seguridad personal antes de ejecutar la muerte.
Por ltimo, la indefensin de la vctima tambin debe haber estado en la mente del autor. No es
suficiente una mera situacin objetiva de indefensin (p.ej., vctima dormida), sino que resulta
necesario que el sujeto, intencionalmente, haya buscado y logrado ese estado; en el obrar
alevoso, el agente obra sobre seguro ante ausencia de riesgos, vale decir, sin el peligro de una
posible resistencia u oposicin de la vctima o de terceros; por ello, puede no ser alevosa la
muerte de personas desvalidas (nios, ancianos, ciegos, alcoholizados, desvanecidos, etc,), pues
resulta imprescindible que la vctima posea aptitud de defensa, pero que se torna totalmente
inoperante frente a la accin del autor que la ha colocado en esa situacin objetiva de
indefensin. Por lo tanto, la muerte llevada a cabo en tales situaciones no es alevosa.

-Homicidio con Veneno. El texto actual de la ley permite formular el siguiente principio: no toda
muerte provocada con veneno califica el homicidio, sino slo aquella ejecutada insidiosamente".
Este razonamiento sugiere que el homicidio se agrava slo cuando la sustancia empleada para
matar es veneno y cuando dicha sustancia es empleada de modo insidioso.

CONCEPTO DE VENENO. Con arreglo al Cdigo y despus de la reforma de la ley 17.567, por
veneno debe entenderse toda sustancia animal, vegetal o mineral, slida, lquida o gaseosa, que
introducida en el cuerpo humano mata cambiando su naturaleza por accin qumica o bioqumica.

Una sustancia no se transforma en veneno, ni por el modo como se la emplea ni por las
condiciones particulares de la vctima, sino cuando as lo determina su propia naturaleza o cuando
la ciencia que se ocupa de ella (la toxicologa) la define como tal.
Por consiguiente, no tienen la categora de veneno aquellas sustancias que, aun cuando poseen
capacidad para matar y pueden ser usadas insidiosamente, slo actan en el cuerpo bajo efectos
fsicos, mecnicos o trmicos, por ejemplo, el vidrio molido, el plomo derretido, los alfileres, etc.
(son sustancias que producen ulceracin en los tejidos, desgarramiento en las paredes
intestinales, entre otras, pero no obran qumicamente), ni aquellas otras sustancias, generalmente
inocuas (p.ej., el azcar suministrado a un diabtico), o que producen daos a la salud por la
especial condicin de la vctima (el agua al hidrpico grave; el alcohol suministrado a un beb,
etctera).

*La Insidia. Es el elemento caracterizante del homicidio con veneno. La agravante slo resulta
aplicable si el veneno ha sido empleado insidiosamente, esto es, en forma oculta o
subrepticiamente. Por consiguiente, quedan fuera del mbito de la agravante los actos
gobernados por la emocin o la irreflexin, por la violencia o por conductas advertidas o
manifiestas. En conclusin, no es suficiente con el empleo de veneno para calificar el homicidio,
sino que es necesario que sea administrado a la vctima insidiosamente. Lo que agrava no es el
carcter de la sustancia, sino el modo como el autor la utiliza para matar.

*Homicidio con otro procedimiento insidioso. El origen de la frmula es italiano.


Entre nosotros, la agravante tiene su fuente en el Proyecto de 1960, aunque fue introducida al
Cdigo Penal por la ley 17.567. La nueva frmula permite la siguiente interpretacin: las muertes
provocadas por sustancias que actan qumicamente en el cuerpo humano y han sido propinadas
ocultamente, configuran homicidio agravado con veneno; toda otra sustancia con capacidad letal,
empleada del mismo modo, va a parar a la agravante Otro procedimiento insidioso. Con otros
trminos, la agravante con veneno requiere el empleo de veneno ms insidia; la agravante
con otro procedimiento insidioso requiere slo esto: un medio insidioso.

-Homicidio por precio o promesa remuneratoria. Esta clase de homicidio ha sido conocido,
histricamente, como el crimen inter sicarios u homicidio por mandato. Entre nosotros se trata de
un homicidio agravado por el mvil (lucro) que gua al autor. Esta motivacin en la conducta del
autor es lo que le impulsa a ejecutar la muerte.
El fundamento de la agravante no radica en el mandato que el asesino recibe del tercero, sino en
el pacto infame sobre el precio, que representa la causa por la que el autor material interviene y
comete el hecho (Nez). La mayor penalidad se justifica frente a un hecho en el que se privilegia
el lucro como principal motivacin del autor.
El delito requiere la concurrencia de los siguientes elementos:
a) la intervencin de, al menos, dos personas;
b) la existencia de un pacto,
c) el precio o promesa determinantes de la accin homicida.

a) Pluralidad de Agentes. Pueden intervenir en la secuencia del delito varias personas, pero,
como mnimo, deben intervenir dos sujetos: el mandante y el mandatario. El primero,
conocido tambin como autor moral (o inductor), es el que encomienda o contrata a un
sujeto para que mate a otra persona y ofrece el precio o la promesa, y el segundo,
conocido tambin como autor material, es el que ejecuta el homicidio. Si el mandatario, a
su vez, deriva en un tercero el mandato, a todos les alcanza la agravante en calidad de
coautores. En cualquier caso, tratndose de un hecho realizado por cuenta ajena, debe
darse una ausencia de inters propio en la produccin de la muerte por parte del
mandatario.

b) Existencia de un pacto. Debe existir un pacto homicida entre el mandante y el mandatario.


Pero, por si solo el pacto o acuerdo de voluntades no es suficiente, es necesario que el
hecho haya comenzado a ejecutarse para generar responsabilidad al menos por tentativa.
La sola formulacin del pacto sin principio de ejecucin constituye un acto preparatorio
impune.

c) El Precio o la Promesa. Por ltimo, el delito requiere la existencia de un precio o de una


promesa remuneratoria, que sean determinantes de la accin homicida.
Por precio debe entenderse tanto el precio en dinero como cualquier otra ventaja que sea
apreciable econmicamente. El concepto debe ser interpretado restrictivamente; por lo tanto,
toda otra retribucin que no sea proveniente de una motivacin econmica
(p.ej., de tipo sexual, designacin en un puesto pblico, la satisfaccin de vicios o apetencias de
otra ndole, etc.) queda fuera del alcance de la agravante.
Cuando el pacto consista en el pago de un precio, ste debe hacerse efectivo antes de la ejecucin
del hecho. Cuando, por el contrario, se trata de una promesa remuneratoria, debe entenderse que
el pago se realizar con posterioridad al homicidio.
La promesa remuneratoria consiste en el ofrecimiento de una suma de dinero o cualquier otro
beneficio traducible econmicamente. Se trata de una retribucin a futuro que tiene su gnesis en
el hecho cometido. Pero, en todo caso, debe ser efectiva, no presunta o esperada por el sicario.
El homicidio se consuma con la 'muerte de una persona en virtud del pacto. La tentativa es posible,
pero no se presenta cuando se realiza el pacto o acuerdo homicida (acto preparatorio), sino
cuando tiene principio de ejecucin la muerte del sujeto pasivo.

-Homicidio Por Placer. El homicidio por placer es el crimen del sdico y del perverso. Mata por
placer el que, al hacerlo, experimenta una sensacin agradable; quien encuentra en ello
satisfaccin; quien se regocija perversamente al destruir una vida (Lpez Bolado).
Por lo general, la sensacin de placer que experimenta el autor de este tipo de homicidio est
referida a lo sexual, pero no excluye otros placeres (v.gr., el placer de matar). La agravante
comprende, en suma, el placer de la sangre y el propsito de satisfacer impulsos sexuales. En todo
caso, el placer debe ser la causa motivadora del homicidio, independientemente de que se logre el
fin buscado. Vale decir que si el agente obr en busca de placer (conducta finalista) pero, por
cualquier otro motivo, no logr realmente experimentarlo al matar, aun as la agravante resulta
aplicable.

-Homicidio Por Codicia. El homicidio por codicia fue introducido en nuestro derecho positivo por el
decreto Ley 4778/63 y restablecido por la reforma de la ley 17.567, siguindose en ambas
oportunidades los lineamientos de la legislacin alemana.
Segn el Diccionario de la Lengua Espaola, codicia es todo apetito desmesurado y desordenado
de riquezas o beneficios.
El concepto se caracteriza subjetivamente, en el que adquiere relevancia lo interno (aspecto
volitivo) del sujeto, esto es, su inclinacin exagerada al lucro (Nez). Precisamente, lo que decide
al agente a cometer el homicidio es el mvil econmico; cualquier otra finalidad, aunque se haya
ponderado la posibilidad de obtener ventajas econmicas que puedan derivar del homicidio,
queda fuera de la agravante.
El homicidio por codicia se consuma con independencia del logro de las ganancias materiales
esperadas. Para la perfeccin del delito es suficiente con la finalidad.

-Homicidio por Odio Racial o Religioso.


La agravante proviene del proyecto de 1960 y fue incorporada por primera vez al derecho
argentino por el decreto ley 4778/63. Posteriormente lo hizo la ley
17.567, correspondiendo el texto actual a la ley 21.338.
El delito exige la muerte de una o ms personas, y un mvil determinante en el autor, es decir, el
odio racial o religioso hacia la vctima.
La agravante se caracteriza subjetivamente, esto es, requiere que el autor experimente una
profunda aversin hacia determinada persona o grupo de personas, por pertenecer o no a una
determinada raza, o por profesar o no un determinado credo. No es suficiente que se mate slo
por odio o porque el individuo pertenece o no a un tipo de raza o religin, sino que ese odio debe
estar estrechamente vinculado a la pertenencia o no del individuo a una raza o religin
determinadas. Ei odio debe tener su gnesis o causa determinante en esa pertenencia. Esta clase
de homicidio admite cualquier medio de comisin, aunque ello implique la superposicin de
agravantes.
La disposicin comprende el genocidio, pero para su consumacin es suficiente con que se mate a
una sola persona guiado por los motivos expresamente sealados en el precepto legal.
A partir de la ley 23.592 de actos discriminatorios, el odio ramal o religioso ha pasado a
constituirse en una agravante comn a cualquier delito, es decir, aplicable aunque no est prevista
en un tipo cualificado especfico.

-Medio Idneo para crear un peligro comn. La disposicin proviene del proyecto de 1960 y fue
introducida al derecho positivo por la ley 17.567 y restablecida por la ley 21.338, cuya redaccin se
encuentra actualmente en vigencia.
En su redaccin actual, la agravante exige:
a) la muerte de una persona;
b) el empleo de un medio capaz de crear un peligro comn;
c) una relacin causal que vincule ese medio con el resultado producido.

Un medio es idneo para crear un peligro comn cuando posee capacidad para colocar en peligro
de dao a bienes o personas en forma indeterminada. De esta manera, la agravante se configura
cuando ocurre el peligro que caracteriza a los delitos previstos en el Ttulo VII del Libro II del
Cdigo Penal. No es suficiente el peligro de dao a una persona o personas determinadas.
Se requiere un peligro colectivo, que afecte a un nmero indeterminado de individuos o a bienes
en general.
La frmula actual comprende no slo a los medios catastrficos (que por definicin generan
peligro comn), sino a aquellos que no tienen tales caractersticas pero s poseen potencialidad
para crear el peligro exigido por la norma, por ejemplo, la liberacin de gases venenosos.
Se trata de una figura caracterizada subjetivamente, pues el autor debe haber seleccionado el
medio para matar; se debe haber querido matar con ese medio. De lo contrario, estaremos frente
a un delito contra la seguridad pblica agravado por el resultado muerte, pero no ante un delito
de homicidio agravado por el empleo de un medio idneo para crear un peligro comn.
La agravante se consuma con la muerte de la persona y admite la tentativa y todas las formas de
participacin criminal.

-Concurso premeditado de dos o ms personas. La agravante exige los siguientes elementos:


a) la muerte de una persona;
b) que esa muerte haya sido ejecutada por tres o ms individuos como mnimo;
c) la existencia de un concurso (acuerdo) premeditado, previo al delito.
Como se ve, la ley es clara en lo que respecta al nmero de intervinientes. El autor debe matar
con el concurso de dos o ms personas, o sea, que deben concurrir tres como mnimo. Las tres
personas deben participar del acuerdo y de la ejecucin del homicidio. El acuerdo debe haberse
formalizado con anterioridad al delito; por ello exige la norma que sea premeditado, vale decir,
pensado (y realizado) con antelacin al hecho.
Los que participan del acuerdo deben ser capaces penalmente, esto es, imputables, por cuanto la
exigencia de la premeditacin indica que cada interviniente debe reunir un mnimo de conciencia y
voluntad en la formalizacin del convenio. Sin discernimiento no puede haber acuerdo vlido. Por
consiguiente, quedan fuera de la agravante los inimputables por minoridad, por deficiencia mental
y aquellos cuyo acuerdo ha sido conseguido por medio de violencia, coaccin, error o engao.
Estas situaciones benefician al autor imputable.

Segn lo establece la ley, debe concurrir un acuerdo premeditado, vale decir que no es
suficiente con que los autores se hayan puesto de acuerdo para matar, sino que se deben haber
puesto de acuerdo para matar en concurso, esto es, todos juntos o entre todos. Teniendo en
cuenta esta exigencia de la ley (concurso premeditado, acuerdo previo al homicidio), la
ratificacin posterior al hecho no conduce a la agravante.
Nez, para quien vale la ratificacin individual ulterior y consciente). O sea, que el arreglo
(mnima deliberacin y decisin) para matar entre todos debe ser anterior al homicidio. Si la
norma hubiera requerido slo el concurso de personas, sin premeditacin del acuerdo, la razn la
tendra Nez, que considera vlida la ratificacin ulterior.

-Homicidio Conexo con Otro Delito. La agravante es eminentemente subjetiva. El autor debe obrar
con una motivacin especial que es la determinante de su conducta. Se comete el homicidio
para preparar, facilitar, consumar, ocultar el otro delito, o asegurar sus resultados o su
impunidad, o por no haber logrado el fin propuesto. Se trata de figuras cuya realizacin exigen la
concurrencia de un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo, que suponen en el autor una
determinada intencin, motivacin o propsito que se aaden al dolo propio del tipo de delito
bsico.
El homicidio representa el medio para lograr o consumar el otro delito. Por ello, la conexin es
necesaria entre uno y otro tramo, entre lo que el autor hace (mata) y lo que persigue (el otro
delito). De lo contrario, no concurrira la circunstancia agravante, debiendo resultar de aplicacin
las reglas del concurso delictivo.
La agravante exige para su configuracin una conexidad subjetiva o ideolgica que funciona como
un eslabn que une el homicidio con el otro delito. Los dos hechos (el homicidio y el otro delito)
estn conectados psicolgicamente entre s.
De la conexidad nace el homicidio agravado; de la falta de conexidad, el concurso de delitos.
Siempre debe darse esta ecuacin: un delito medio (el homicidio) y un delito fin (el otro delito),
ambos conectados entre s subjetivamente ("para o por).
Esta idea del delito fin, como ya anticipamos, es anterior a la consumacin del delito medio; si la
idea surgiera con posterioridad (p. ej., el ladrn va con un objeto robado, se encuentra con su
enemigo y lo mata), existen dos hechos independientes que concursan materialmente.
La conexidad ideolgica o subjetiva puede manifestarse de dos maneras: como conexin final o
como conexin impulsiva. En el primer caso, el sujeto acta para, esto es, con un motivo
proyectado hacia el futuro (mata procurando obtener algo deseado). La ley hace referencia a esta
clase de conexin cuando dice: para preparar (realizar todos los actos necesarios para lograr el
fin propuesto, o sea, delito fin, incluye los actos preparatorios propiamente dichos), facilitar
(hacer ms fcil, con mejores posibilidades para lograr el resultado perseguido), consumar
(cometerlo, perpetrarlo), ocultar (tapar, disfrazar el delito, v.gr., matar al testigo presencial),
asegurar sus resultados_ (del delito fin, matar para quedarse con el botn obtenido por la estafa,
el robo, etc.), procurar la impunidad para s o para otro (mata para obtener un beneficio propio
o para sus colaboradores, o la muerte de quien pretende impedir la fuga). ' .
En el segundo caso, acta por, es decir, por un motivo surgido del pasado (mata por sentirse
frustrado en sus fines o planes, vengando el fracaso ya sufrido). La norma alude a este. Caso
cuando expresa: o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito". Es un homicidio
por despecho, frustracin, resentimiento o venganza, por no haber concretado los propsitos
perseguidos (p.ej., quien, al no encontrar el dinero en la caja de caudales, por resentimiento mata,
al dueo; el que ante el fracaso de no poder violar a la mujer, la mata). Si el otro delito (delito fin)
se concreta, sea en su forma tentada _o consumada, se da una hiptesis de concurso real con el
homicidio, Es admisible la tentativa de homicidio agravado y la part1cipac1n se rige por las
normas comunes.

-Homicidio Agravado por la Funcin, Cargo o Condicin de la Vctima.

La ley 25.061 agreg el nuevo inc. 8 al ya extenso catlogo del art. 80 del Cd. Penal, segn el
cual el homicidio se agrava por la funcin, cargo o condicin del sujeto pasivo.
Con arreglo al texto legal, el homicidio se pena con reclusin prisin perpetua cuando el sujeto
pasivo fuere un miembro de las fuerzas de seguridad pblica, policiales o penitenciarias, por su
funcin, cargo o condicin.
El fundamento de la agravante reside en el mayor peligro de afectacin a la vida humana de
individuos que, por su condicin funcional, se encuentran al frente de la lucha contra el delito.
Con arreglo a esta nueva modalidad agravatoria del homicidio, el delito se estructura sobre la base
de una especial exigencia.
Tpica: el autor debe matar a una persona que, en el momento del hecho, rena la condicin de
miembro de una fuerza de seguridad pblica, policial o penitenciaria; a ello debemos sumar una
especial motivacin subjetiva: se debe matar porque la Victima pertenece a alguna de estas
instituciones del Estado.
Vale decir, que no resulta suficiente para que concurra la agravante con matar a un miembro de
una fuerza de seguridad, sino que es necesaria una conexin subjetiva entre la accin tpica y la
motivacin final del autor, es decir, se lo mata porque el sujeto pasivo pertenece a una fuerza de
seguridad. De lo contrario, la conducta queda fuera de la agravante y el hecho no sale, en
principio, de los lmites del homicidio simple.
El sujeto pasivo - debe pertenecer a una fuerza de seguridad pblica, policial o penitenciaria. La
enumeracin es taxativa. Quedan comprendidas, entonces, la Polica Federal Argentina, la Polica
Aeronutica, la Gendarmera Nacional, las policas provinciales, los miembros del servicio
penitenciario nacional y provincial y del cuerpo de bomberos, no as las fuerzas de seguridad
privada, los miembros de los servicios de inteligencia del Estado, de las fuerzas armadas, ni de
aquellas reparticiones que tengan a su cargo cuestiones referentes al trnsito automotor (p.ej.,
inspectores de trnsito municipal), salvo que esta tarea sea desempeada por una fuerza de
seguridad pblica de las enumeradas en el tipo penal. Tampoco son alcanzados por la agravante
los miembros de la polica judicial, salvo que revistan o pertenezcan a la fuerza policial, ni el
personal que ha sido exonerado o dado de baja, porque en estos casos se pierde el estado
funcional. Por el contrario, quedan incluidos en la agravante aquellos casos en que la vctima ya no
se encuentra en servicio activo (p. ej. oficial retirado de la polica), pero contina perteneciendo al
organismo de seguridad del Estado. De igual modo, la mayor penalidad abarca a cualquier grado o
nivel administrativo o funcional que se encuentre desempeando el sujeto pasivo al momento de
realizarse la conducta tpica.
Se trata de un tipo de homicidio caracterizado subjetivamente. El autor debe matar guiado por
una finalidad: porque la vctima pertenece a alguna de las fuerzas de seguridad pblica que se
encuentran mencionadas en el precepto legal (p.ej., se mata por que la vctima es polica). Vale
decir que al dolo propio del homicidio se le aade un elemento subjetivo del tipo cuya inexistencia
elimina la circunstancia agravatoria. Por lo tanto, la figura demanda slo el dolo directo, cuyo
contexto debe abarcar el conocimiento de que el sujeto pasivo es miembro de alguna de estas
fuerzas, aunque no se encuentre, como ya se puso de manifiesto, ejerciendo su actividad funcional
en el momento del hecho. El error acerca de la Condicin de revista del sujeto pasivo constituye
un error de tipo que elimina la circunstancia agravante.

-Homicidio Calificado por el abuso funcional de Autor.

La agravante del inc. 9 del art. 80 del Cod. Penal fue introducida por la ley 25.816. El motivo de la
incriminacin -an no resuelto definitivamente- fue el grave problema de inseguridad que sufre la
Argentina.
El delito conocido a travs de los medios periodsticos como de gatillo fcil requiere,
contrariamente a las figuras descriptas en el inciso anterior, la muerte de cualquier persona
ocasionada por el abuso de la funcin o el cargo de un miembro de las fuerzas de seguridad,
policiales o penitenciarias.
Sujeto pasivo puede ser cualquier persona, incluso un miembro de las fuerzas de seguridad.
Sujeto activo debe ser un integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del sendero
penitenciario. Se trata de un delito especial impropio que slo puede ser cometido por un sujeto
que rena las condiciones exigidas por el precepto legal.
El autor, al momento del hecho, debe estar ocupando el cargo o desempeando la funcin propia
a la fuerza a la que pertenece, pues slo quien ocupa un cargo pblico o desempea una funcin
pblica puede abusar de ella.
No quedan alcanzados por la agravante aquellos funcionarios que han renunciado al cargo o
funcin pblica.
No basta la sola cualidad funcional del autor. Es necesario que el sujeto activo mate abusando del
cargo o funcin pblica. Abusa del cargo o de la funcin quien aprovecha las facilidades que le
otorga la condicin que ostenta para cometer el homicidio.
Por consiguiente, el delito es compatible slo con el dolo directo.
En opinin de Arocena, el abuso funcional exigido tpicamente, implica la concurrencia de un
elemento subjetivo distinto del dolo.
En sentido contrario, pero sin dar mayores razones Breglia Arias sostiene que el delito admite el
dolo eventual; y tambin opina que el delito exige dolo especial, sin dar mayores explicaciones al
respecto.
-Homicidio por comisin bajo estado Militar.

La ley 26.394 introdujo numerosas modificaciones y nuevas figuras a la parte especial del Cdigo
Penal. Al tiempo de derogar el Cdigo de Justicia Militar, que haba sido incorporado al derecho
positivo argentino por la ley 14.029 y reformado por las leyes 22.971 y 23.049, introdujo el nuevo
inc. 10 al art. 80 del Cd. Penal, con arreglo al cual se reprime con la mayor penalidad a quien
matare a su superior militar frente a enemigo o tropa formada con armas.
Como en ocasiones anteriores, la nueva legislacin incomod al art. 77 del Cd. Penal un nuevo
prrafo que establece lo que debe entenderse por el trmino militar. Segn esta disposicin,
militar es toda persona que revista estado militar en el momento del hecho conforme a la ley
orgnica para el personal militar. Los funcionarios pblicos civiles que integran la cadena de
mando se encuentra asimilados al personal militar con relacin a los delitos que cometan en su
carcter de tales, cuando produzcan actos o impartan rdenes o instrucciones como integrantes
de la cadena de mando si las mismas implican comisin de delito o participacin en el mismo.

a) TIPO OBJETIVO. Analizaremos sus principales aspectos.

1) ACCIN TPICA. Con arreglo al nuevo precepto legal, el delito consiste en dar muerte a un
superior militar frente al enemigo o una tropa formada con armas. Al no hacer el texto ninguna
distincin, la accin puede ser cometida por el sujeto activo en el propio mbito de una unidad
militar o fuera de ella (p.ej., en una prctica militar dentro o fuera del cuartel, en el marco de una
situacin blica determinada, en acto de servicio o en ocasin de l, en situacin de retiro, licencia
o permiso). Lo determinante para la integracin tpica es que se mate al superior militar frente al
enemigo o ante, tropa formada con armas; vale decir que el tipo penal admite la muerte de la
vctima durante o en ocasin de una situacin de conflicto armado o durante perodos de paz,
pero, en cualquier caso, el hecho debe haberse cometido frente a un enemigo o frente a la tropa
formada con armas, que puede conformarse en cualquier momento del desarrollo de la actividad
militar. Lo que importa es que se trate de una tropa (conjunto de militares) formada militarmente
y armada, con cualquier tipo de armas (propias o impropias).
El tipo admite tanto la muerte de una sola persona como de varias, que pertenezcan a un bando
enemigo o no. El hecho igualmente es punible aunque se realice en tiempos de guerra o de paz.
La accin tpica como dijimos consiste en matar a otro y ese otro debe ser un superior.
Esta expresin (elemento normativo del tipo) importa, al mismo tiempo, que la vctima debe
revestir la calidad de militar, vale decir, tener estado militar (en los trminos del art. 77, Cd.
Penal), y que ella debe ser superior. (En los trminos del art. 12, ley 19.101) con respecto al
autor del hecho. O sea que no se trata del homicidio de cualquier militar para que resulte aplicable
el tipo agravado, sino que debe ser el de un militar con jerarqua superior a la del autor del hecho,
pero tampoco cualquiera, sino al de ste (a su superior, dice la ley) en el momento del hecho. Lo
contrario implicara un homicidio simple (art. 79).

Sujetos activos y pasivos slo pueden ser un militar, es decir, una persona que tiene estado
militar. Quedan al margen de la figura agravada todos aquellos que, al momento del hecho, han
perdido el estado militar, esto es, el personal que ha sido dado de baja y el personal de reserva
incorporado que ha pasado a situacin de fuera de servicio (art. 10, ley 19.101). El personal militar
en situacin de retiro puede ser sujeto activo o pasivo del delito, por cuanto dicha situacin no
importa la prdida del grado m del estado militar, sino que slo cesa en las obligaciones propias de
la situacin de actividad.

Tipo Subjetivo. El delito es doloso, compatible slo con el dolo directo.

Consumacin y Tentativa. La consumacin coincide con la muerte de la vctima. La participacin


criminal se rige por las reglas generales, como en todo homicidio. Tratndose de un delito de
resultado material, la tentativa es posible.

3. Los delitos de gnero (Ley N 26.791)

4. Homicidio en estado de Emocin Violenta Tesis de Ramos Crtica y Elementos de la figura


atenuada.

ORIGEN Y EVOLUCIN DE LA FIGURA. El art, 81, en su inc. 1 establece: Se impondr reclusin de


tres a seis aos, prisin de uno a tres aos: a) Al que matare a otro, encontrndose en un estado
de emocin violenta y que las circunstancias hicieren excusable. '
La frmula tiene su antecedente directo en el art, 105 del Anteproyecto Suizo de 1916, cuyo texto
fue recibido por la Comisin de Cdigos del Senado y adoptado ms tarde como derecho
Vigente.

ESTRUCTURA TPICA. Se trata de una figura atenuada de homicidio, que se caracteriza por la
situacin subjetiva por la que atraviesa el autor y que lo determina a actuar como actu. Como
todo homicidio requiere la muerte de otra persona distinta a la del sujeto activo.

SUJETOS ACTIVO Y PASIVO. Puede ser cualquier persona.

ACCIN TPICA. La accin tpica consiste en matar a otro, encontrndose en un estado de


emocin violenta y que las circunstancias hicieran excusable. Como se ve, el delito se estructura
sobre la base de ciertos y determinados requisitos:

a) El autor debe encontrarse, al momento de realizar la accin, en un estado emocional de tal


intensidad que su lado afectivo se encuentra perturbado, al extremo que lo determina a producir
la muerte de otra persona. Emocin es aqu igual a conmocin del nimo, manifestndose como
un proceso en el que, Si bien no interviene la inteligencia, tampoco requiere la transformacin
transitoria de la personalidad del agente, porque se puede estar emocionado sin que cambien los
rasgos fundamentales de la personalidad del sujeto. Lo que importa no es slo que el sujeto se
encuentre en dicho estado sino que, al matar, tal situacin del nimo se mantenga, vale decir, que
es necesario que el autor mate emocionado". El tipo penal exige una coincidencia entre el estado
emocional y el resultado muerte.
La ley no hace ninguna distincin entre emocin y pasin. Ambas estn comprendidas. De manera
que Si el autor mato bajo el influjo de una emocin (estado de turbac1n del animo de breve
duracin) o de una pasin (estado caracterizado por un cuadro emotivo mas duradero),
igualmente resulta aplicable la atenuante, pues se puede matar framente por pasin, pero la
pasin pudo haber provocado el estado de emocin dentro del cual se mata. Lo que queda fuera
de la figura, eso si, son las Situaciones conductuales premeditadas, temperamentales o
provenientes de un obrar irascible.

b) El solo estado emocional del sujeto, sin embargo, no es suficiente. La emocin, para que las
circunstancias la hagan excusable, debe ser violenta. Una emocin es violenta cuando escapa al
control del agente. La intensidad o fuerza de la situacin emotiva torna difcil el control de los
impulsos; el autor no puede poner los lmites por una disminucin de su capacidad
deliberativa que son indispensables para evitar la muerte. Si la alteracin del nimo anula o
bloquea la conciencia, entonces, estamos frente a un cuadro de inimputabilidad.

c) El tipo penal requiere que la emocin violenta haya sido excusado por las circunstancias. Esto
quiere decir que el agente debe haberse emocionado por circunstancias provenientes del exterior,
ajenas a su propio comportamiento. De aqu que la causa provocadora del estado emocional debe
provenir desde afuera del propio sujeto, manifestndose como una circunstancia objetiva que
opera sobre el nimo del agente del mismo modo a como operaria en el nimo de cualquier
persona bajo una similar situacin.
El estmulo provocador de la emocin, como decamos, debe tener su origen fuera del propio
sujeto, pero no es indispensable que proceda de un hecho de la vctima; es aplicable la atenuante
an cuando la vctima sea extraa al hecho que suscit la emocin.

La emocin para ser excusable debe ser la consecuencia, no slo de una causa provocadora
externa (estimulo fuera del propio sujeto), sino que dicha causa debe ser eficiente, en el sentido
de poseer la suficiente intensidad o gravedad como para justificar el estado de perturbacin del
nimo. Debe ser tan eficiente que produzca un estado emocional violento. La eficiencia o
gravedad del estmulo externo debe ser la causa de la violencia emocional que conduce al sujeto al
obrar mortal contra la vctima. La doctrina es pacfica en sostener que lo excusable es la emocin
no el homicidio. La causa futil (bromas, discusiones) queda fuera del mbito de la figura, porque
no es causa provocadora eficiente.

La causa provocadora puede tener una naturaleza tica o no tica; lo que realmente importa es
que el individuo haya obrado bajo los efectos de la emocin.
Algn sector doctrinal exigi para la aplicacin de la atenuante que el tiempo transcurrido entre el
cuadro emocional y el hecho debe ser breve, inmediato, sin solucin de continuidad. La tesis no
puede ser aceptada. El individuo pudo haber sufrido la afrenta en un momento y haberse
emocionado en otro; lo importante no radica en esto sino en la vinculacin causal entre el estado
emocional y el homicidio. Aun cuando el tiempo configure un factor importante que puede (y
debe) ser ponderado judicialmente, la atenuante puede concurrir cualquiera haya sido el intervalo
de tiempo entre el episodio que dio origen a la emocin y el hecho determinante de la muerte del
sujeto pasivo, La atenuante exige que el agente se haya emocionado y haya matado estando en
ese estado. Como se ve, el tiempo no es un factor decisivo en la determinacin del delito. El
tiempo es un criterio relativo, que debe ser evaluado en el caso concreto y en todo su contexto. El
homicidio debe cometerse en estado de emocin violenta, es decir, que la emocin debe ser
actual; la emocin pasada, la que se ha extinguido en el momento de la accin, aunque violenta,
no cabe en la frmula legal.

CONSUMACIN Y TENTATIVA. El delito, que es de resultado material, exige para su consumacin


la muerte del sujeto pasivo. La tentativa, por ende; resulta admisible.

Unidad 3:

1. Homicidio Preterintencional Antecedentes y Elementos del Delito (El profesor


encargado podr examinar casos de la jurisprudencia).

ORIGEN Y EVOLUCIN DE LA FIGURA. El art. 81 dispone: Se impondr reclusin de tres a seis


aos, o prisin de uno a tres aos: Al que, con el propsito de causar un dao en el cuerpo o en la
salud, produjera la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no deba
razonablemente ocasionar la muerte".

El llamado homicidio preterintencional tiene su origen en el Proyecto de 1891, el cual sigui los
lineamientos de varios cdigos extranjeros, entre ellos, los cdigos penales de Italia, Francia y
Alemania. Durante la tramitacin del Proyecto de 1917, la Comisin de Legislacin Penal y
Carcelaria de la Cmara de Diputados introdujo la frase: cuando el medio empleado no deba
razonablemente ocasionar la muerte.

TIPO OBJETIVO. Se trata de un tipo autnomo que se caracteriza por dos circunstancias, que
deben encontrarse vinculadas causalmente: una finalidad, que es la propia perseguida por el
autor, y un resultado, que se produce al margen de la intencin del sujeto.

a) La finalidad perseguida por el autor debe orientarse hacia la causacin de una lesin, nunca la
muerte siquiera eventual de la victima. Es decir, que el propsito perseguido debe ser el de
causar un dao en el cuerpo o en la salud de otra persona. La accin debe estar dirigida a ese
resultado, se habla as de un dolo de lesin. El autor debe haber querido directamente (dolo
directo) o afrontado el riesgo (dolo eventual) de lesionar a la vctima.
Si, por el contrario, la conducta no fue realizada con el dolo de daar, pero el resultado tpico se ha
producido por obra de una accin imprudente, estaremos en el mbito del tipo del homicidio
culposo.

b) Es de la esencia del homicidio preterintencional que la accin tpica haya causado la muerte de
la vctima. Se trata de un resultado que se produce fuera del alcance subjetivo originalmente
perseguido, pero conectado causalmente a la accin, La muerte va ms all de la intencin del
sujeto, pero, en todo caso, para que le sea imputable, debe ser previsible. Las muertes
imprevisibles quedan al margen de la imputacin de esta figura.
c) La finalidad de causar una lesin y la muerte consecuente no son suficientes para atribuir al
autor el homicidio preterintencional. Es necesario que se haya obrado utilizando un medio que
razonablemente no deba causar la muerte. Vale decir que el autor debe haber empleado, en el
proceso de causacin de la muerte un medio que razonablemente no deba ocasionarla. La
razonabilidad del medio se relaciona con su capacidad o idoneidad para causar la muerte en el
caso concreto. Si el medio empleado es apto para causar la muerte (p.ej., un arma o una
herramienta pesada), el resultado debe serle imputado al autor a ttulo de homicidio. Sin
embargo, si el medio no es apto para causar la muerte en principio se responder por el delito
preterintencional, pero si el autor lo emple con la intencin de ocasionarla, la imputacin ser
tambin de homicidio, no de homicidio preterintencional. Como la ley dice que se debe haber
empleado un medio que razonablemente no deba causar la muerte y no un medio apto para
producirla, la aplicabilidad o no de la figura depender del anlisis de las Circunstancias
particulares de cada caso, sin dejar de ponderarse, con arreglo a estas circunstancias, el poder
letal del medio, el modo o manera en que fue utilizado por el autor, las caractersticas de los
sujetos activo y pasivo, etctera. Se trata, en suma de una cuestin de hecho, que debe ser
ponderada caso por casi: y que es, por tal circunstancia, revisable jurisdiccionalmente.

Tipo SUBJETIVO. El homicidio preterintencional es un delito doloso. Requiere que el autor obre
con dolo de lesionar (directo o eventual). El resultado excedente debe ser la consecuencia culposa
de un obrar doloso.

CONSUMACIN y TENTATIVA. El delito se consuma con la muerte de la vctima. Por sus propias
caractersticas tpicas no resulta posible la tentativa. Es posible la aplicacin de la atenuante de
emocin violenta a esta figura, en cuyo caso, la pena aplicable debera mensurarse conforme a la
escala del art. 81 del Cd. Penal.

2. Eutanasia Concepto Clases Derecho Comparado Controversia sobre su licitud.


Homicidio-Suicidio.

La eutanasia
Al igual que otras cuestiones relacionadas con la vida humana, es uno de los temas ms polmicos
y complejos que debe enfrentar la sociedad de nuestros das. Y ello se debe, fundamentalmente,
al distinto sentido que, a lo largo de la historia de la humanidad, se le ha dado a la vida y a la
muerte.

DEFINICIN. Prescindiendo de su acepcin etimolgica (en, bien o bueno y thandtos, muerte) y


reconociendo el problema definitorio que ha planteado el vocablo, creemos que se puede definir
la eutanasia como aquella conducta por medio de la cual se procura la muerte a otra persona que
se encuentra afectada de una enfermedad grave, terminal y dolorosa, a su requerimiento y en su
inters, guiada por un sentimiento de piedad, altruista o generoso". Con arreglo a esta definicin,
la eutanasia implica, entonces, la concurrencia de las siguientes condiciones.

1) La intervencin de un sujeto activo, indiferenciado, no necesariamente un mdico (aunque esto


sea lo ms frecuente y conveniente). Este elemento excluye la posibilidad de que sea el propio
sujeto el que se propina la muerte (suicidio) o sea un tercero el que proporciona el frmaco letal al
enfermo para que este mismo se lo administre (suicidio asistido).

2) Un sujeto pasivo que debe tratarse, en cualquier caso, de una persona que padece una
enfermedad grave, terminal y dolorosa. Enfermo terminal es aquel que padece una enfermedad
incurable, que le ha hecho ingresar de modo irreversible en el proceso que le conducir
inevitablemente, en breve plazo, a la muerte. Enfermedad grave es aquella con pronstico de
incurabilidad. Enfermedad dolorosa es aquella que provoca en el paciente padecimientos o
sufrimientos insoportables.

3) La muerte debe ser provocada a requerimiento del afectada, esto es, del sujeto pasivo. La
voluntad de querer morir debe provenir de una persona capaz, duea de sus actos, con el
discernimiento suficiente como para comprender la trascendencia del acto requerido y libremente
formulada.

4) La muerte debe ser provocada en inters del paciente. Quedan fuera del concepto de eutanasia
las muerte provocadas en inters de terceros (familiares, amigos, etc.) o de otros intereses ajenos
al contexto eutansico, por ejemplo, intereses colectivos de orden econmicos, experimentales,
entre otros.

5) El agente debe actuar movido por un sentimiento de piedad, altruista o generoso. Cualquier
otra finalidad queda marginada de la eutanasia.

6) Por ltimo, la eutanasia implica la muerte del afectado que, en todo caso, debe tratarse de una
persona viva, afectada de una enfermedad terminal. No estn abarcados por el concepto aquellos
procedimientos que se realizan sobre personas que estn jurdicamente muertas (muerte
cerebral) o que no tienen virtualidad para acortar la vida (tratamientos paliativos).

En el derecho comparado, la eutanasia aunque con distintos matices en el tipo y en la pena


est legislada en los cdigos penales de Espaa, Alemania, Suiza, Portugal, Paraguay Uruguay
etctera. Holanda, Blgica, Israel y Luxemburgo (en Flspaa baii seguido esta tendencia legislativa
las Comunidades de Aragn 31 Andaluca) han sido los primeros pases en el mundo en legislar la
eutanasia. En la Argentina, hasta la sancin de la ley 26.742 (sobre eutanasia omisiva), la eutanasia
no estaba prevista; la muerte de una persona en las condiciones requeridas por el acto eutansico
configuraba, en principio, un homicidio (art. 79, Cd. Penal) salvo que por las circunstancias del
caso hubiese podido resultar de aplicacin la atenuante del Art. 81, Inc. : (Emocin violenta) o el
Inc. 1del Art. 34 (causal de impunidad). De mediar un vnculo de parentesco entre el autor y la
vctima, era posible aplicar las circunstancias extraordinarias de atenuacin previstas en el Art. 80
Prr. Ultimo. Ello sigue siendo vlido para la eutanasia activa, que no ha sido contemplada. ,

CLASES. La eutanasia puede ser directa (activa u omisiva; en sta se trata la denominada muerte
digna) o indirecta.

1) La eutanasia directa implica la ejecucin de actos que directamente, producen el acortamiento


de la vida del paciente. Se trata de un supuesto en el que, en forma activa y voluntaria, se persigue
la muerte de otra persona. , La eutanasia indirecta, por el contrario consiste en la administracin
de medicamentos o de tcnicas al enfermo terminal con el fin de paliar o eliminar los
sufrimientos, aun cuando se tenga conciencia de que con el tratamiento, como efecto secundario
o colateral, se provocar la muerte anticipada del paciente. Se la conoce tambin con el nombre
de eutanasia paliativa.

2) La eutanasia omisiva, tambin conocida como ortotanasia, consiste en la omisin de aplicar al


enfermo los procedimientos o mecanismos que en el lenguaje clnico se denominan distansicos
y que tienen por objeto prolongar la vida del sujeto. Algunos autores identifican la voz
ortotanasia con el bien morir, con el morir naturalmente, mientras que para otros estos
procedimientos se conocen con el nombre de automatanasia, es decir, un comportamiento
consistente en la interrupcin, supresin o eliminacin de los procedimientos tcnicos, mecnicos
o de otra ndole que se denominan clnicamente dstansicos (p.ej., quitar el respirador artificial),
para dejar morir al enfermo su muerte natural.

En nuestra opinin, la eutanasia debera estar legislada como una causal de exoneracin de pena
al autor que obrare de acuerdo con los requerimientos tpicos.

La sancin de la ley de salud pblica 26.742, modificatoria de la ley 26.529, al garantizar los
derechos del paciente sobre la base de la autonoma de la voluntad y del consentimiento
informado, en situaciones de enfermedad irreversible, incurable o terminal, ha implicado la
consagracin, en forma expresa, de la atipicidad de la llamada eutanasia pasiva (u omisiva), por
cuanto el mdico, en el ejercicio de su actividad profesional, requiere el previo consentimiento
informado del paciente, ya que no est obligado a prolongar su vida en contra de su voluntad
cuando ste manifieste su rechazo a procedimientos extraordinarios o desproporcionados o que
produzcan un sufrimiento excesivo. El consentimiento del paciente puede ser otorgado en forma
expresa (mediante un acta escrita) o en forma anticipada, mediante una declaracin de voluntad
documentada (testamento vital). En cualquier caso, el profesional de la salud que haya actuado de
conformidad a la ley, no estar sujeto a responsabilidad civil, penal ni administrativa.

3. Homicidio Culposo Carcter legal - Sistemas en derecho comparado Figura en el derecho


argentino Elementos del Delito.

Homicidio Culposo- Caracterizacin. Segn el Art. 84: Ser reprimido con prisin de seis meses a
cinco aos e inhabilitacin especial, en su caso, por cinco a diez aos el que por imprudencia,
negligencia, impericia en su arte 0 profesin 0 inobservancia de los reglamentos o de los deberes a
su cargo, causara a otro la muerte.
El mnimo de la pena se elevar a dos aos si fueren ms de una las vctimas fatales, O si el hecho
hubiese sido ocasionado por la conduccin imprudente, negligente, inexperta o antirreglamentaria
de un vehculo automotor (texto segn ley 25.189).

ORIGEN Y EVOLUCIN DE LA FIGURA. La disposicin referida tipifica en el ordenamiento penal


argentino el delito de homicidio culposo, conocido tambin como homicidio imprudente. Sus
elementos estructurales, en lo fundamental, coinciden con los del delitotipo de homicidio del
Art. 79. Por consiguiente le son de aplicacin, en lneas generales, los principios y reglas
desarrollados en el estudio de esta figura, a cuyo comentario nos remitimos.
En nuestro derecho, el delito culposo ha sido estructurado bajo la forma tpica cerrada de
imputacin o de nmerus clausus esto es, que slo son culposos los delitos que como tales y sobre
la base de ciertas exigencias se hallan expresamente tipificados en la Parte Especial del Cdigo
Penal.
El sistema vigente permite estructurar el homicidio culposo sobre la base de cuatro formas
especficas de la culpa: imprudencia, negligencia, impericia e inobservancia de los reglamentos o
deberes del cargo.

BIEN JURDICO. El bien jurdico protegido es la vida humana independiente.

SUJETOS ACTIVO Y PASIVO. Sujetos activo y pasivo del delito de homicidio culposo pueden ser
cualquier persona. Se trata de un tipo de formulacin subjetiva indiferenciada. La ley no requiere
de condiciones especiales, salvo en la figura agravada en la que el autor debe ser un conductor de
un automotor.

ACCIN TIPICA. La accin material en el delito del Art. 84 consiste en matar a otro; en esto no
existe diferencia alguna con el homicidio del Art. 79."

Como dijimos, el delito de homicidio culposo se halla estructurado en nuestro Cdigo sobre la
base de cuatro modalidades o clases de culpa: imprudencia, negligencia, impericia en el arte o
profesin e inobservancia de los reglamentos o deberes del cargo (Art. 84)

La ley 25.189 ha modificado parcialmente el artculo, introduciendo un prr. 2 por el cual se


agrava la pena minima de prisin a dos aos, en dos supuestos cuando el obrar culposo haya
producido dos o ms vctimas fatales o el resultado acaecido sea la consecuencia directa del
manejo de un vehculo automotor. Se trata de hiptesis alternativas que funcionan
independientemente la una de la otra, pero si ambas fuesen el resultado de un mismo obrar
humano (p.ej., producir la muerte de dos personas conduciendo un vehculo automotor), ellas no
se multiplican, sino que la pena deber ser graduada segn la escala prevista en el precepto legal.
No existe un concepto general de culpa, ni es posible deducirlo de las disposiciones legales. Sin
embargo, la culpa no constituye un delito propio en si mismo (que se puna la culpa por la culpa
misma, crimen culpae), sino que no cualquier delito atribuido en la ley a ttulo de dolo, susceptible
de recibir forma culposa, es punible por esta ltima categora si ella no se encuentra
expresamente prevista. El homicidio culposo solo es punible por cuanto se halla expresamente
prevista su punicin en el Art. 84 del Cd. Penal.
Para nuestra ley, la culpa aparece como una violacin del deber de cuidado, el cual se estructura
directamente sobre la previsibilidad del resultado tpico; o sea que el deber de cuidado existe en el
caso dado, en tanto y en cuanto el autor haya podido prever la posibilidad del resultado tpico.
Adems, la conducta culposa, en cualquiera de las formas previstas por la ley, no es en s misma
imputable y punible. Para que lo sea, tiene que haber causado un resultado imputable a ttulo de
culpa, especie culpable que en su concepcin integral se funda en la previsibilidad del dao.

El tipo objetivo est dado por el verbo causar (la muerte de otro), que representa la accin
material punible. La estructura de la accin en este delito admite tanto la comisin como la
omisin impropia (comisin por omisin), no as la simple omisin, que se caracteriza por la
irrelevancia del resultado. El hecho culposo sin resultado es irrelevante para el derecho penal.
Sin embargo, hay que recordar que en el delito culposo la punibilidad no se funda en el solo hecho
de la causacin del resultado de lo contrario se estara consagrando la responsabilidad objetiva.
Hay que reconocer un fundamento subjetivo para que se pueda dar como presupuesto de la pena,
la voluntariedad en la asuncin de la accin violadora del deber de cuidado y el conocimiento (o
posibilidad, de conocimiento) del carcter peligroso de la conducta para el bien jurdico protegido.
Entre la accin y el resultado debe mediar un nexo de causalidad, una relacin entre la conducta
realizada y el resultado producido, sin interferencia de factores extraos, como es propio de todo
delito cuya accin provoca una modificacin en el mundo exterior. En el delito imprudente, la
accin imprudente slo se castiga si produce un resultado lesivo.

Diversas teoras han sido desarrolladas por la doctrina para resolver complejas cuestiones en el
plano de la causalidad (por Ej. la equivalencia de condiciones, causalidad adecuada, imputacin
objetiva, etc.), que no habrn de ser abordadas en este lugar por corresponder a la teora general.
Sin embargo, cabe poner de relieve que la relacin de causalidad entre accin y resultado, o si se
prefiere, la imputacin objetiva del resultado al autor de la accin que lo ha causado es, por lo
tanto, el presupuesto mnimo para exigir una responsabilidad en los delitos de resultado por el
resultado producido.
En este aspecto, en el delito imprudente el sujeto no quiere realizar el resultado, pero ste se
produce por no ejecutar la conducta conforme a la norma de cuidado. La imprudencia es una
cuestin tanto de injusto como de culpabilidad, por lo que la culpa requiere la infraccin del deber
objetivo de cuidado (desvalor de accin), la lesin o, en ciertos tipos, el peligro para el bien
jurdico (desvalor de resultado) y la imputacin objetiva del resultado.

Clases de Culpa. El tipo subjetivo se satisface con la realizacin de las formas culposas previstas en
la ley: imprudencia, negligencia, impericia e inobservancia de los reglamentos o deberes del cargo.
La imprudencia es el obrar ligero, precipitado o peligroso. Obra imprudentemente quien realiza un
acto del cual se debera abstener, segn aconsejan las reglas de la prudencia.

Es un hacer de ms, un exceso de accin a lo cual se suma un defecto en la previsin del evento.
La negligencia, por el contrario, es sinnimo de descuido, desatencin, falta de precaucin en el
obrar. Obra negligentemente quien omite realizar un acto que la prudencia aconseja hacer. En la
negligencia hay un defecto de accin y un defecto en la previsin del resultado. La impericia,
tambin conocida como culpa profesional, configura un obrar deficiente de una profesin, arte u
oficio. Implica una conducta gruesa, de proporciones considerables, inexpertas o inhbiles para el
ejercicio de la actividad.
En suma, la impericia, es la falta o insuficiencia de aptitudes para el ejercicio de una profesin o
arte, que importa un desconocimiento de los procedimientos ms elementales, por ejemplo, el
mdico que equivoca el diagnstico o comete fallos groseros de tcnica operatoria. No obstante,
cabe destacar que la impericia no se identifica necesariamente con cualquier error o ignorancia en
el ejercicio de la actividad No basta con decir, en el campo de la actividad mdica, que hubo un
error de diagnstico para que haya culpa, sino que debe tratarse de un error que, cayendo fuera
del marco de lo opinable y discutible, sea grosero e inadmisible por obedecer a una falta de saber
mnimo. Por ltimo, la inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo configura
un supuesto de culpa punible que puede derivar de cualquier normativa de orden general
emanada de autoridad competente (Art, 77, Cd. Penal). Se trata de la inobservancia de
disposiciones expresas (ley, reglamento, ordenanza, etc.) que prescriben determinadas
precauciones que deben observarse en actividades de las cuales pueden derivar hechos daosos.
Las reglas de acatamiento exigibles se hallan predeterminadas en disposiciones normativas
reguladoras de la actividad o cargo de que se trate. El desconocimiento u omisin de ellas generan
una hiptesis de responsabilidad culposa, en la medida que el obrar de ese modo cause un
resultado tpico. En sntesis, subjetivamente es preciso haber querido la conducta descuidada, no
haber querido la produccin del resultado y que hubiera sido posible haber actuado conforme al
deber objetivo de cuidado (deber subjetivo de cuidado). Es preciso que se haya producido el
resultado de muera te, pues en la imprudencia no cabe la tentativa, resultando punible
nicamente la consumacin.

Tipo Subjetivo. El tipo subjetivo en este delito se estructura sobre la base de dos elementos:
uno, positivo, consistente en haber querido realizar la conducta imprudente y en la infraccin del
deber subjetivo de cuidado; otro, negativo, consistente en no haber querido el resultado
producido.

CONSUMACIN Y TENTATIVA. _ Como en todo tipo de homicidio, el delito se consuma con la


muerte de la vctima. La tentativa resulta inadmisible en los delitos culposos.

% 54. AGRAVANTES. Las circunstancias de agravacin previstas en el prr. 2 tienen relacin con
dos situaciones: cuando la conducta del agente produjo una pluralidad de resultados y cuando se
causare la muerte en oportunidad de la conducin de un automotor.

a) POR EL RESULTADO. El delito se concreta cuando las vctimas hayan sido dos como mnimo, sin
que tenga incidencia en ia tipicidad (salvo en la mensuracin de la pena) el nmero mximo.
Esta circunstancia de agravacin resulta aplicable no slo a losresultados producidos como
consecuencia del manejo de un automotor, sino tambin a los causados por el desarrollo de
cualquier otra actividad (p.ej., manipulacin de un arma, de productos qumicos
o sustancias peligrosas, de alimentos contaminados).

b) POR LA CONDUCCIN DE UN VEHICULO AUTOMOTOR. En estos supuestos, el hecho se agrava


cuando es ocasionado por la conduccin imprudente de un automotor. Presenta dos aspectos: por
un lado, quedan excluidos los casos en que el resultado se produ como consecuencia de una
situacin de riesgo en que se coloca el propio sujeto pasivo y, por otro lado, quedan fuera de la
agravante los resultados producidos mediante el empleo de vehculos que no pueden ser
calificados normativamente de automotores, por ejemplo, traccin a sangre. El concepto abarca,
eso s, a las motocicletas.

Unidad 4:

1. Aborto Concepto Teora de la Anidacin Sistemas Legales Debate que se plantea


Elementos Comunes a los tipos de aborto Tipo Objetivo y Subjetivo.-

Aborto: El art. 85. dispone: El que causare un aborto ser reprimido:


1) Con reclusin 0 prisin de tres a diez aos, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena
podr elevarse hasta quince aos, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.
2) Con reclusin o prisin de una a cuatro aos, si obrare con consentimiento de la mujer. El
mximum de la pena se elevar a seis aos, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.

CARACTERIZACIN DE LA FIGURA. Entre nosotros, aunque con distintas variantes, el aborto estuvo
castigado en todos los precedentes legislativos. Durante el proceso codificador, las formas de
impunidad fueron introducidas por la Comisin del Senado, siguiendo los lineamientos del
Anteproyecto Suizo de 1916. Actualmente, el Cdigo Penal prev distintos tipos de aborto doloso;
en el art. 85, inc. 1, se ocupa del aborto sin consentimiento de la mujer (forma ms grave),
mientras que en el inc. 2 se castiga con menor penalidad el aborto realizado con el
consentimiento de la mujer. En ambos supuestos y con distinta penalidad, el hecho se agrava si se
produce la muerte de la mujer. En el art. 86, prr. 1, se castiga el aborto profesional, mientras
que en el prr.2 se encuentran previst0s los abortos impunes: el llamado aborto teraputico y
el aborto eugensico. El art. 87 contempla el denominado aborto preterintencional y el art. 88,
finalmente, prev pena de prisin para el autoaborto o la prestacin del consentimiento para que
otro se lo causare. El ltimo prrafo del mismo precepto declara la impunidad de la tentativa de
aborto de la propia mujer.

BIEN JURDICO. El bien jurdico protegido por las distintas figuras de aborto es la vida del feto. En
este Ttulo carece de relevancia la proteccin que se pueda dispensar a otros intereses distintos de
la propia vida del nasciturus, como ser la salud dela madre, el inters demogrfico de la
comunidad, etc., que podran encontrar efectiva proteccin en otros lugares del ordenamiento
punitivo; lo que importa preservar es la vida intrauterina, cuya tutela no slo surge desde el propio
Cdigo Penal sino que la vida humana tiene reconocimiento expreso en la misma Constitucin
nacional, la cual, a partir de la reforma de 1994, que introdujo los tratados sobre derechos
humanos (art. 75, inc. 22), ha establecido que la proteccin de la vida debe hacerse, por lo
general, a partir de la concepcin (CADH, art. 4).

El problema que se presenta consiste en determinar a partir de cundo estamos en presencia de


una vida humana que merezca proteccin penal. Sobre el particular se han esbozado dos teoras:
la teora de la fecundacin, segn la cual la vida humana comienza desde que el vulo es
fecundado por el gameto masculino. A partir de este momento, entonces, existe vida humana
merecedora de proteccin penal. La otra teora, denominada de la anidacin, determina el
comienzo de la vida humana como objeto de proteccin penal desde que el vulo fecundado
queda fijado (anidado) en el tero materno, fenmeno que se produce, aproximadamente, a los
catorce das desde el momento de la fecundacin.

Compartimos la idea que sostiene que el objeto de proteccin en el delito de aborto debe quedar
delimitado a partir del momento en que se produce la anidacin del vulo fecundado en el tero
de la madre, lo cual implica que la proteccin penal slo abarca al embrin y al feto, no as al
preembrin o embrin preimplantatorio. Antes de la anidacin, se tiene dicho, no puede hablarse
propiamente de vida prenatal; el comienzo del proceso fisiolgico de la gestacin tan slo se
produce tras la anidacin del vulo fecundado en el tero materno, Por otra parte, resulta
prcticamente imposible la determinacin exacta del momento de la concepcin.
La razn relevante para sostener la tesis de que la proteccin penal empieza con la anidacin es de
ndole poltico criminal: no extender la intervencin del derecho penal hasta lmites de dudosa
legitimidad o en los que el derecho penal perdera totalmente su eficacia como medio de
proteccin. La cuestin decisiva a efectos del alcance del delito de aborto no es en realidad
determinar el momento en el que se inicia la vida, sino cuando puede y debe comenzar su
proteccin jurdico-penal. Razones de seguridad jurdica aconsejan aceptar esta conclusin.
El criterio de la anidacin permite sostener la tesis de la atipicidad en los casos de embriones
fecundados in vitro, como en aquellos supuestos de vulos an no implantados (p.ej., la mola),
cuando al momento de la conducta el feto est muerto (no existe objeto material) o en los casos
de embarazos ectpicos o extrauterinos.

Sistema de regulacin del aborto. Desde una perspectiva histrico-comparativa, se puede


establecer la existencia, bsicamente, de dos sistemas legales de regulacin del aborto: el de
prohibicin absoluta y el de prohibicin relativa, admitiendo este ltimo una sub-clasificacin
entre dos modelos de regulacin, el sistema del plazo y el sistema de las indicaciones. El siguiente
esquema nos permite apreciar el marco regulatorio referido:

a) Sistema de la prohibicin absoluta. Segn este sistema, toda conducta provocadora del
aborto o dirigida a causarlo, debe ser castigada como delito. Son ejemplos de este modelo de
regulacin legislativa los cdigos europeos del siglo XIX y algunos que rigieron durante el siglo xx;
el Cdigo espaol franquista de 1944 y el Cdigo Penal italiano de 1930 (Cdigo Rocco).

b) Sistema de la prohibicin Relativa. Para este modelo de regulacin, el aborto provocado, en


principio, debe ser castigado como delito, aunque admite supuestos excepcionales de impunidad.
La gran mayora de los ordenamientos penales de la actualidad, en especial los de Amrica latina,
estn alineados en este modelo. El sistema permite dos variantes: la solucin del plazo y la
solucin de las indicaciones.
1) Sistema de Plazo. Este sistema supone la impunidad de todo aborto consentido cuando es
practicado por un mdico y dentro de un plazo establecido legalmente, por lo general dentro del
primer perodo de la gestacin, esto es, durante los tres primeros meses del embarazo. Si el
aborto debe ser practicado con posterioridad a dicho plazo, el sistema se complementa con ciertas
indicaciones que estn determinadas de antemano.

2) Sistema de Indicaciones. Es el modelo por excelencia, casi todas las legislaciones del mundo lo
han adoptado. Para este sistema, el aborto est prohibido como principio general durante todo el
perodo de la gestacin, pero se admite ciertas y determinadas excepciones (indicaciones) que
posibilitan la realizacin del aborto. Han seguido este modelo de regulacin, entre otros,
Argentina, Paraguay, Brasil, Uruguay, Mxico, El Salvador, Panam, Suiza, Portugal y Gran Bretaa.

Tradicionalmente, las indicaciones son cuatro:


a) Indicacin mdica, tambin denominada necesaria o teraputica, segn la cual la
interrupcin del embarazo est permitido cuando persigue evitar un grave peligro para la vida o la
salud fsica o psquica de la madre.

b) Indicacin eugnica, tambin conocida como indicacin eugensica o embrioptica y consiste


en permitir el aborto cuando se presume que el feto nacer con graves problemas fsicos taras
mentales.

c) Indicacin tica, denominada tambin jurdica, sentimental, humanitaria o criminolgica, cuya


aplicacin presupone que el embarazo ha tenido su origen en un delito de naturaleza sexual, por
lo general, el delito de violacin.

d) Indicacin socioeconmica. Supone que el nacimiento habr de producir graves problemas de


tipo social y econmico a la embarazada o a miembros del grupo domstico. La indicacin ha sido
receptada por algunos pases de Europa Oriental y, en Amrica latina, por el Uruguay.
Tanto un sistema como el otro Ofrecen ventajas e inconvenientes, pero la preferencia por uno u
otro es, en rigor de verdad, una opcin poltico criminal, aunque tal vez el debate se ha
concentrado demasiado en la cuestin punicinno punicin antes que discutir sobre las ayudas
que la sociedad est dispuesta a aportar para que una madre no tenga que tomar la decisin de
abortar.
Depender del legislador ordinario escoger la mejor solucin para brindar una eficaz proteccin a
un bien jurdico como la vida prenatal.

Estructura Tpica. El aborto es un delito de lesin, instantneo y de resultado material, cuya


estructura exige la concurrencia de tres elementos que son comunes a todas las figuras de aborto
previstas en el Cdigo Penal:
a) una mujer embarazada.
b) la existencia de un feto.
c) la muerte del feto. Puede cometerse por accin o por omisin (impropia).
Sujetos Activo y Pasivo. Sujeto activo del delito de aborto puede ser cualquier persona. Se trata de
un tipo de titularidad indiferenciada. Sujeto pasivo, en cambio, slo puede ser el embrin o el feto.
La diferenciacin entre embrin y feto no quiere decir que se trate de sujetos distintos, sino slo
de distintos momentos en la etapa de desarrollo de la misma vida humana, pero con idntica
identidad valorativa. Debe descartarse la idea de que el sujeto pasivo del delito de aborto es la
madre, la comunidad o el Estado. Si el bien jurdico en el aborto es la vida del feto y el sujeto
pasivo slo puede ser el titular de ese tal bien jurdico, entonces no puede ms que atribuirse
aquella calidad al propio embrin o feto.

Accin Tpica. El Cdigo Penal no define el aborto ni suministra elemento alguno para su
definicin. No obstante, desde un punto de vista jurdico se lo puede definir como la interrupcin
del proceso fisiolgico de la gravidez, con la consecuente muerte del feto, ocurrida con
posterioridad a la anidacin del vulo. Esta nocin jurdico penal de aborto contiene los tres
elementos que son comunes a todos los tipos de aborto previstos en el captulo: estado de
embarazo o preez, un feto con vida y su consecuente muerte.
La accin tpica consiste en causar un aborto, esto es, la destruccin del producto de la
concepcin, en las fases de su desarrollo embrionario o fetal, dentro del seno materno o por su
expulsin provocada. Por lo tanto, quedan al margen de la tipicidad la muerte del feto por
expulsin espontnea o natural, los partos anticipados, la destruccin de embriones an no
implantados, los abortos selectivos en casos de embarazos mltiples o la interrupcin de un
embarazo para implantar el embrin en otra gestante, ya que no se produce la destruccin del
objeto material del delito (Laurenzo Capello). Con respecto a los medios, al no imponer el texto
legal ninguna limitacin, se puede utilizar cualquiera, sin que importe su forma o naturaleza;
pueden ser materiales o morales, fsicos, qumicos, elctricos, trmicos u hormonales. Lo que
importa es que con el empleo de tales medios se cause la muerte del feto.

a) Estado de Embarazo o Preez. El tipo exige como presupuesto la existencia de una mujer
embarazada, careciendo de relevancia que a tal estado se haya llegado a travs de un proceso
natural o por va artificial (inseminacin). El estado de embarazo (cuya realidad presupone la
existencia de un feto) constituye un elemento del tipo objetivo que debe ser comprobado a travs
de la prueba pericial mdica. Los llamados falsos embarazos o embarazos aparentes, deben ser
considerados atpicos por falta de objeto material.

b) VIDA DEL PETO. El delito presupone la existencia de un feto, sin que importen sus condiciones
de viabilidad extrauterina, vale decir, su capacidad de vivir fuera del claustro materno. Si el feto
est muerto al momento de realizar la accin, el hecho es atpico. Las maniobras abortivas
realizadas sobre una mujer que no est embarazada (inexistencia de feto) son atpicas, salvo la
responsabilidad por las lesiones que las maniobras pudieren haber causado en su cuerpo. La
viabilidad intrauterina entendida como la aptitud para desarrollarse fisiolgicamente dentro del
seno materno, hasta que se produzca el nacimiento, condiciona la existencia del delito.

c) MUERTE DEL FETO. El delito se perfecciona con la destruccin del producto de la concepcin,
con o sin expulsin del seno materno. La muerte del feto es el- resultado exigido por el tipo
penal. Cuestiones de particular inters se presentan en supuestos en los que se practican
maniobras abortivas sobre una mujer que no est embarazada (pero el autor cree que lo est),
sobre una mujer que est realmente embarazada, pero el feto est muerto, o cuando se presenta
un caso de embarazo ectpico. En las dos primeras hiptesis, un sector doctrinal entiende que
estamos ante un caso de delito imposible en grado de tentativa; otros, en cambio, defienden la
idea de que el hecho, en tales circunstancias, es impune, salvo los daos remanentes que pudieren
haberse causado a la mujer. En los casos de embarazo ectpico o extrauterino, las soluciones
estn divididas; algunos sostienen la tipicidad de la conducta (el feto tienen posibilidades, aunque
mnimas, de sobrevivir); no obstante, su destruccin sera impune slo si concurriere un estado de
necesidad debido al grave peligro que para la mujer generalmente comporta; otros son de la
opinin que el hecho es atpico, por inexistencia de objeto material, debiendo ser el dictamen
mdico el que lo ponga de manifiesto. Compartimos esta ltima opinin.

2. Aborto Causado por un tercero Aborto preterintencional Aborto Profesional no punible


Aborto Teraputico y Eugensico.

*Aborto Causado por un tercero:

-El Consentimiento. El art. 85 del Cd. Penal contempla dos figuras de aborto, que se delimitan
entre s por la existencia o no del consentimiento de la mujer embarazada. En estos supuestos, el
consentimiento no opera como una causal de atipicidad, sino que produce sus efectos sobre la
pena: el aborto causado sin el consentimiento de la mujer embarazada tiene previsto una
penalidad mayor (reclusin o prisin de tres a diez aos) que el causado con el consentimiento de
la mujer (reclusin o prisin de uno a cuatro aos). El consentimiento es el acuerdo, permiso o
autorizacin que la mujer embarazada da a otra persona para que sta practique sobre su cuerpo
un aborto. En estos casos, el tercero es el autor del delito (art. 85 inc. 2), mientras que la mujer es
penada autnomamente (art. 88).
El consentimiento puede ser expreso (directo, explcito o inequvoco), tcito (cuando est
constituido por actos que permiten deducir claramente la voluntad de abortar) o presunto
(meramente conjetura), existente slo en la mente del autor), pero en todo caso, slo tienen
eficacia a los fines de la delimitacin tpica los dos primeros. El consentimiento presunto, que slo
implica una mera conjetura por parte del autor en el sentido de que la mujer podra prestarse a la
maniobra abortiva, sin que se aprecie claramente esa voluntad, carece de valor tipificante del art.
85, inc. 2. El consentimiento debe ser vlido y libremente prestado por una mujer que tenga
capacidad para prestarlo. Esta capacidad es la capacidad penal (diecisis aos), no la civil Los
medios violentos, coactivos y defraudatorios, excluyen el consentimiento. La rectificacin
efectuada con anterioridad a la realizacin de las maniobras abortivas, traslada el hecho al art. 85,
inc. 1(aborto sin consentimiento).

Tipo Subjetivo. El aborto es un delito doloso, compatible slo con el dolo directo. Quedan fuera
del tipo subjetivo el dolo eventual (salvo, Como veremos, en la hiptesis prevista en el art. 87) y
cualquier forma de culpa.

Consumacin y Tentativa. El delito se consuma con la muerte del feto. Las maniobras tendientes a
matar al feto, pero que no han producido tal resultado por razones extraas a la voluntad del
autor, quedan en grado de tentativa. Las lesiones al feto carecen de incriminacin autnoma, pero
su realizacin se enmarca en el mbito punible de la tentativa. Las maniobras realizadas sobre un
feto muerto son atpicas, por carencia del objeto del delito.

-Agravante. Con arreglo al texto legal, el aborto se agrava si el hecho fuere seguido de la muerte
de la mujer. Vale decir que, medie o no la prestacin del consentimiento (que tiene eficacia slo
en trminos de penalidad), cuando la mujer que ha sido sometida a maniobras abortivas muere, la
figura aplicable es la agravada.
La agravante configura un caso de aborto (muerte del feto o su tentativa) que produce como
consecuencia tambin la muerte de la mujer. Con otros trminos, puede decirse que la agravante
requiere la realizacin de los siguientes pasos: debe haberse configurado el aborto bsico (con
todos sus elementos constitutivos: mujer embarazada, feto vivo y su muerte o su tentativa) al que
se aade la muerte de la mujer, resultado que debe ser la consecuencia del accionar del autor. Si
se dan todos estos elementos, la figura aplicable es la del art. 85 en su tipo calificado. Vale decir
que la palabra hecho" a que hace referencia el precepto legal, comprende tanto el aborto
consumado como su tentativa, ya que sta no deja de ser un hecho de aborto.

El problema se presenta en aquellos casos de inexistencia de embarazo o cuando el feto est


muerto. Para un sector doctrinal, en estos supuestos, no resulta aplicable la figura del art. 85, sino
que se da una hiptesis de tentativa de aborto imposible en concurso ideal con homicidio culposo
Esta opinin requiere, para que resulte aplicable el art. 85, la consumacin del tipo de aborto
(muerte del feto) ms la muerte de la mujer. Para otros, por el contrario, en estos casos es de
aplicacin la figura del art. 85, por cuanto sta no requiere la consumacin del aborto, sino slo la
realizacin del tipo del aborto en su forma tentada o imposible (Nez). De modo que, para esta
opinin, es suficiente para la aplicacin de la agravante la realizacin de las maniobras abortivas
aun en supuestos de falso embarazo o de feto muerto de las que resulta la muerte de la mujer.
Por ltimo, otros piensan que la hiptesis que estamos analizando encuadra en la figura del
homicidio preterintencional, debido a que la mujer sobre quien se ejecutan las maniobras
abortivas es el sujeto pasivo del atentado y la accin que sobre ella recae lesiones es delictiva
en s misma.

En nuestra opinin, la agravante exige la realizacin del aborto o su tentativa, y la consecuente


muerte de la mujer, vale decir, la concurrencia de todos los elementos de la figura bsica ms la
muerte de la mujer, Si, por el contrario, las maniobras abortivas son ejecutadas sobre una mujer
que no est embarazada o el feto estuviera muerto al momento de producirse tales maniobras, la
muerte de la mujer tipificar un homicidio culposo encuadrable en las previsiones del art. 84 del
Cd. Penal, por cuanto no resulta siquiera imaginable un supuesto de aborto (menos an,
agravado) frente a un feto que no existe, porque ha muerto o porque nunca ha existido.

*Aborto preterintencional

Aborto Preterintencional. El art. 87 establece: Ser reprimido con prisin de seis meses a dos
aos, el que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propsito de causara, si el estado
del embarazo de la paciente fuere notario o le constare este delito, cuya frmula ha recibido
tradicionalmente la denominacin de aborto preterintencional", requiere para su configuracin la
concurrencia de los siguientes elementos:
a) ejercicio de violencia fsica o psquica sobre el cuerpo de la mujer.
b) Una mujer en estado de embarazo.
c) Que el estado de embarazo le conste al autor (conocimiento asertivo de ste, aunque no fuera
visible) o que sea notorio (manifiesto para la generalidad de los individuos, no solo para el autor).
d) La muerte del feto, vale decir, que se cause un aborto (no su tentativa) como consecuencia del
empleo de violencia (relacin causal entre el acto violento y el resultado muerte del feto).
e) Inexistencia de dolo de aborto por parte del autor.

*Aborto Profesional no punible.

Por lo general, el aborto es un hecho tpico que, en ciertas ocasiones, puede no resultar
antijurdico; por ejemplo, cuando concurre una causa de justificacin general que deriva en su
impunidad. De la misma manera, la conducta no resulta antijurdica cuando concurren ciertas y
determinadas excepciones expresamente contempladas por la ley (son las llamadas indicaciones,
cuya implementacin son la consecuencia de un determinado programa poltico-criminal) que
convierten al aborto en un hecho impune. El ordenamiento argentino reconoce dos clases de
indicaciones en el art. 86: la indicacin teraputica y la eugensica.
Con arreglo al texto legal, en ambos supuestos, el aborto debe ser practicado por un mdico
diplomado, esto es, por quien ha obtenido el ttulo universitario respectivo y se encuentra en
condiciones de ejercer la profesin, segn los requerimientos administrativos que son de
obligatorio cumplimiento (matriculacin). Estn excluidos otros profesionales del arte de curar
(p.ej., parteros) o aquellos que estn vinculados a la medicina, pero no son mdicos (enfermeros,
practicantes, farmacuticos, etctera). Adems de esta cualificacin del sujeto activo, el precepto
legal exige que se trate de una mujer embarazada que haya prestado su consentimiento para el
aborto.

-Aborto Teraputico. El aborto teraputico, tambin llamado necesario, mdico o justificado, est
previsto en el inc. 1 del prr. 2 del art. 86, con el siguiente texto: no es punible (el aborto) si se
ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no
puede ser evitado por otros medios.
La normativa contempla, como se puede apreciar, no un caso de estado de necesidad subsumible
en el art. 34, inc. 3, del Cd. Penal, sino un caso de necesidad de practicar el aborto para evitar un
riesgo o peligro de muerte de la mujer o un dao a su salud.
El peligro para la vida o la salud de la madre debe ser grave, pero, como se trata de una cuestin
valorativa y aun cuando la ley no lo requiere en forma expresa, la gravedad del dao debe
estimarse en virtud de un pronstico mdico, el cual ser, en definitiva, el que decida la
pertinencia del aborto teraputico. No se trata de un simple aborto practicado por un mdico,
sino de un aborto aconsejado por la teraputica mdica. No justifican el aborto, eso s, la
existencia de los peligros genricos que suelen acarrear los embarazos y los partos.
La hiptesis plantea un caso en que el aborto es la nica alternativa posible, vale decir, que la
situacin por la que atraviesa la mujer no puede ser resuelta sino mediante un aborto (cuando el
peligro no pueda ser evitado por otros medios, dice la ley). De lo contrario, el hecho puede
resultar punible en los trminos del art. 85 del Cd. Penal. Claro que, si la mujer no prestara el
consentimiento (por su negativa o por encontrarse imposibilitada de hacerlo; p.ej., estado de
coma), el hecho an podra resultar impune si concurrieren circunstancias que indicaran la
aplicabilidad de la causa de justificacin prevista en el art. 34, inc. 3, del Cd. Penal.

-Aborto Eugenesico. Con arreglo al inc. 2 del art. 86, el aborto es impune si el embarazo proviene
de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este
caso, el consentimiento de su representante legal deber ser requerido para el aborto. Se trata
del llamado aborto eugensico, cuya textura ha generado un controversia doctrinal que an no
ha finalizado, pero que por va de interpretacin, en un reciente fallo, la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin se decant por una de las dos opciones disponibles: la interpretacin amplia
(conocida como doctrina polivalente) del inc. 2del art. 86, segn la cual el precepto penal prev
dos supuestos diferentes de causas de embarazo que tienenun elemento en comn: la violacin
de una mujer; de manera tal que, segn el fallo en cuestin, el sealado inc. 2 debe leerse en el
sentido que el aborto es impune respecto de todo embarazo que sea consecuencia de un acceso
carnal violento, con independencia de la capacidad mental de la vctima (CSJN, 13/3/12, F., A. L.
s/medida autosatisfactiva, F.259, XLVI). Con otros trminos, segn esta interpretacin del
mximo tribunal, el inc. 2 del art. 86 contempla tanto el aborto eugensico (embarazo
proveniente de la violacin de una mujer idiota o demente) como el aborto sentimental
(embarazo proveniente de la violacin de una mujer sana).

La tesis de la Corte no implica el envo al cesto de papeles de la interpretacin restringida que un


importante sector doctrinario ha hecho del precepto en cuestin desde que el debate se instal en
la Argentina en los albores del Cdigo Penal.
La solucin definitiva de esta temtica no es posible desde la interpretacin sino que debe
provenir del Congreso. El aborto por causas ticas o sentimentales debe tener una regulacin
expresa en la ley, si es que se pretende poner punto final a la controversia.
De lo contrario, la polmica continuar, estarn quienes seguirn pensando que el inc. 2 del art.
86 contempla slo un nico supuesto, el aborto eugensico, esto es, la violacin o atentado al
pudor de una mujer idiota o demente (concepcin restringida), y aquellos que entienden que el
precepto penal comprende tambin al aborto sentimental violacin de una mujer sana
(concepcin amplia).
Sin perjuicio de este fallo de la Corte y de que sigamos sosteniendo una interpretacin restringida
del precepto penal en cuestin, debemos convenir en que dicha normativa no contempla otros
casos de delitos de naturaleza sexual que pueden tambin dar lugar a un embarazo no deseado,
por ejemplo, el delito de estupro.

El problema que en la actualidad se podra presentar con la terminologa usada por la norma
(aspecto que no ha sido corregido por el legislador) reside en que tales delitos, al menos en su
forma tradicional, por imperio de la reforma de la ley 25.087 han dejado de llamarse violacin y
abuso deshonesto (atentado al pudor en su modalidad tradicional) para pasar a configurar abusos
sexuales, entre los cuales figura ciertamente el antiguo delito de estupro.
Vale decir que, por la taxatividad de la norma penal, el estupro no est comprendido en el
precepto que estamos analizando, pero al haber desaparecido las denominaciones tradicionales
de violacin y abuso deshonesto del Cdigo Penal, debemos preguntarnos qu queda para el
estupro del actual art. 120 el cual, segn veremos ms adelante, constituye un tipo de abuso
sexual cuya configuracin exige la concurrencia de los elementos descriptos en el art.119? Con
todos trminos, la pregunta que deberamos hacemos es si el nuevo delito de abuso sexual por
aprovechamiento de la inmadurez sexual de la vctima previsto en el art. 120 del Cd. Penal
(cuando el hecho es reenviable al tipo del prr. 3 del art. 119 la antigua violacin), aun
cuando la vctima fuere idiota o demente, posbilita la realizacin del aborto eugensico?
Pareciera que la respuesta debe ser negativa. Mientras no se produzca una reforma del art, 86
(que buena falta le hace), debemos decantarnos por una interpretacin restringida del precepto
legal: el estupro (actualmente sexual) no est comprendido entre las causales de impunidad del
aborto.

Tampoco est comprendido en este artculo el supuesto de violacin o atentado al pudor de una
mujer sana (ni idiota ni demente), que configurada un caso de indicacin tica o sentimental, aun
cuando el fruto de la concepcin padezca alguna afeccin o tara fsica o mental que pudiera
justificar la realizacin del aborto (indicacin eugensica), aunque el supuesto podra ser discutible
por cuanto la norma slo habla de mujer idiota o demente no de feto idiota o demente, o
malformado, o con cualquier otro padecimiento o malformacin que posibilitara el aborto.
La polmica lleg a su fin con la sancin de la ley 17.567 de 1968, que introdujo un nuevo texto,
reproducido por la ley 21.338 de 1976, ambas inspiradas en el pensamiento de Soler, con la
siguiente redaccin: el aborto no es punible: 2) Si el embarazo proviene de una violacin por la
cual la accin penal haya sido iniciada. Cuando la vctima de la violacin fuera una menor o una
mujer idiota o demente, ser necesario el consentimiento de su representante legal.
Con la nueva redaccin dada al prr. 2 del art, 86, se dejaba en claro que el texto haca referencia
al aborto sentimental cuando el embarazo provena de una violacin a una mujer normal y era
practicado de acuerdo con las condiciones exigidas por la ley y, por incidencia, al aborto
eugensico cuando la vctima de la violacin era una mujer idiota o demente.
La reforma de la ley 23.077, al derogar nuevamente la disposicin, volvi las cosas a su estado
anterior y, consecuentemente, a las antiguas discusiones.
El fallo de la Corte parece querer poner punto final al debate. No lo aseguramos. Los fallos de la
Corte no son obligatorios para los tribunales inferiores. Inclusive, una nueva integracin del
mximo tribunal (algo que no puede sorprender en la Argentina) podra hacer variar el rumbo de
las cosas y regresamos a viejas discusiones. El mejor remedio es la va legislativa. La problemtica
que plantea el aborto como fenmeno social y jurdico merece un tratamiento en el Congreso, no
en la jurisprudencia. No obstante (y mientras tanto), conviene recordar que, en numerosas
ocasiones, la propia Corte, dijo: Si bien los fallos de la Corte Suprema no obligan sino en el caso
en que fueron dictados, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a
aqullos, a menos que introduzcan nuevos argumentos no considerados por el tribunal (CSIN,
Fallos, 307-1: 1094; id., 320211892). Esto equivale a decir, en buen castellano, que los fallos de
la Corte deben ser cumplidos por los tribunales inferiores.
3. Lesiones Bien Jurdico Protegido - Diferencias fundamentales entre los tipos de lesiones que
contempla el cdigo penal argentino.

LESIONES

BIEN JURDICO. Los delitos de lesiones se hallan ubicados en el Captulo II, Ttulo I (arts. 89 a 94,
Cd. Penal), bajo una denominacin comn, lesiones, sin que se haga ningn tipo de referencia
al bien jurdico tutelado. Sin embargo, encontramos un punto de partida en el propio concepto de
lesin que nos brinda el art. 89 del Cd. Penal, del que surge que lesin es todo dao en el cuerpo
o en la salud de otro. De manera, entonces, que el bien jurdico tutelado por estos delitos es la
incolumidad personal, entendida sta, claro est, no en toda su dimensin, que abarcara el
aspecto moral del individuo, sino slo en el doble aspecto de integridad fsica o psquica. Vale
decir que los tipos delictivos previstos en el presente captulo protegen no slo la salud corporal
del ser humano (en un sentido fsico o material anatmico funcional), sino tambin su vertiente
psquica o mental. La proteccin no alcanza a la vertiente dinmica o social del objeto tutelado.
Con posterioridad a la reforma de 1994, el bien jurdico protegido por estas figuras tiene
reconocimiento constitucional segn se expresa en el art. 5 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos: Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y
moral. El derecho a la salud es, actualmente, un derecho fundamental.
En cuanto al sistema clasificatorio de las lesiones, el Cdigo Penal argentino contiene tres
categoras: leves (art. 89), graves (art. 90) y gravsimas (art. 91), donde el criterio de distincin se
establece sobre la base de gravedad del resultado. Abandonado el casuismo de Tejedor y del
Cdigo de 1886, el mtodo adoptado por el Cdigo actual centr el concepto de lesin en la idea
del dao sufrido por la vctima. Se trata de un criterio objetivo de tipificacin.

LESIONES LEVES. El art. 89 dispone que se impondr prisin de un mes a un ao, al que
causara a otro, en el cuerpo o en la salud, un dao que no est previsto en otra disposicin de este
Cdigo,

a) Estructura Tpica. Los delitos de lesiones se estructuran sobre la base de tipos de injusto de
resultado material; pueden ser cometidos por va de comportamientos activos u omisivos; de
medios y sujetos indeterminados y, por su peculiar naturaleza, requieren en todos los casos un
resultado que se traduce en un menoscabo a la salud o integridad personal.

1) Sujetos Activo y Pasivo.

Sujeto activo puede ser cualquier persona, sin que se requiera ninguna caracterizacin o cualidad
especial. Sujeto pasivo puede ser, en principio, tambin cualquier persona, distinta del autor; tiene
que ser otro. Cuando se alude a persona, se est haciendo referencia, lgicamente, a persona
humana con vida independiente (ya nacida) distinta del autor. La animacin, como se ve, admite
dos excepciones: por imperativo legal (art. 89) la lesin debe cansarse a otro, lo cual conduce a
la impunidad de la autolesin; y el feto, que si bien tiene la categora jurdica de persona, no
puede ser considerado sujeto pasivo del derecho. Sin embargo, como se dijo en una oportunidad,
es hora de revisar estas restricciones.
La autolesin es impune, impunidad que se extiende a los partcipes. En algunos ordenamientos
Como ocurri entre nosotros con anterioridad a la reforma de la ley 26.394 la autolesin es
punible como infraccin a un deber militar.- La atipicidad de la autolesin impide la punicin de la
participacin de terceros en ella y de quien consiente en ser lesionado. La referencia a otro" en el
precepto legal no excluye la posibilidad de la autora mediata

2) Accin Tpica. Elementos Comunes a los Tipos DE LESIN. La accin material del delito consiste
en causar a otro un dao en el cuerpo o en la salud. Para evitar posibles interpretaciones dispares
sobre el sentido que debe darse al verbo causar desde un perfil subjetivo, ms aun teniendo en
cuenta que el art. 94 prev la modalidad culposa del delito, conviene entender la accin punible
como inferir intencionadamente a otro un dao en el cuerpo o en la salud.
La ley no ha seleccionado medios especficos de comisin. Cualquiera es admisible, pero siempre
deben ser tenidos en cuenta a los fines de la dosificacin de la pena (art. 41, Cd. Penal).
Quedan abarcados por el concepto los llamados medios morales.
El tipo puede perfeccionarse mediante comportamientos que impliquen el empleo de medios
violentos o agresivos, en los que, por lo general, el autor hace uso de la fuerza fsica (p.ej., heridas,
golpes), como por medio de aquellos que, sin traducirse en el empleo de fuerza fsica, tienen
incidencia directa en el cuerpo de la vctima, por ejemplo, el uso de sustancias txicas o
perjudiciales, suministro de alimentos en mal estado, lanzamiento de cido, el contagio de ciertas
enfermedades, la colocacin de la vctima en un medio hostil (bajas o altas temperaturas, alta
intensidad sonora, inmersin en agua, contactos elctricos, rea radiactiva, campo de rayos X,
etctera).

El delito puede cometerse por accin o por omisin (omisin impropia). Esta ltima modalidad
solo habr de operar nicamente para aquellas personas que se hallen en posicin de garante
respecto de la evitacin del resultado. La lesin es un delito de resultado material e instantneo,
pues para su consumacin se requiere la produccin de un dao efectivo en el cuerpo o en la
salud de la vctima. Por la propia naturaleza del delito, la tentativa resulta admisible, pero, frente a
los casos concretos, no debe prescindirse de la disposicin del art. 104 del Cd. Penal (abuso de
armas) que, en sus dos hiptesis, tipifica el disparo de arma de fuego contra una persona sin
herirla y la agresin con toda arma aunque no se cause herida. El abuso de armas absorbe toda
tentativa de lesin leve con o sin armas, pero no ocurre lo lirismo en los casos de tentativa de
lesiones graves y gravsimas, en los que son de aplicacin los principios generales de los arts. 42 y
ss. Del Cd. Penal.

La magnitud del dao causado carece de importancia a los fines de la consumacin del delito. El
dao, por insignificante que sea, es lesin. Las lesiones de los arts. 89 a 91 son dolosas y admiten
todas las formas del dolo, mientras que la lesin culposa est prevista en el art, 94. Con respecto a
esta ltima modalidad de lesin, la ley 25.189 ha introducido algunas modificaciones que sern
analizadas ms adelante. La llamada por algunos lesin preterintencional carece de tipificacin
en el derecho argentino.
Las formas calificadas del delito estn previstas en el art. 92 del Cd. Penal, que prescribe un
rgimen ascendente de pena segn el grado de la lesin causada. Las circunstancias calificativas
de agravacin son las mismas que estn previstas para el homicidio en el art. 80. La forma
atenuada, en cambio, tiene regulacin en el art. 93 y se refiere slo a la circunstancia emocional
del art. 81, inc. l, letra a. Cabe aqu recordar que, en caso de lesin inferida en estado de emocin
violenta, mediando un vnculo de parentesco entre el autor y la vctima, la pena aplicable no sufre,
como en casos de homicidio, ninguna modificacin (art. 82, Cd. Penal).
La lesin culposa, est prevista en el art. 94, cuyos elementos estructurales no presentan
diferencias sustanciales con los del homicidio del art. 84, que ya fueron explicados y al cual
hacemos la remisin. Sin embargo, cabe hacer esta aclaracin: a los fines consumativos del delito
culposo, carece de importancia la gravedad del dao causado, pues a diferencia de las lesiones
dolosas, la ley no ha receptado ningn sistema de clasificacin de esta clase de lesiones, sino que
ha tipificado un solo tipo de lesin. Cualquiera que sea la gravedad de la lesin, siempre es lesin
culposa. La magnitud del resultado del obrar culposo nicamente podr ser tenida en cuenta para
la graduacin de la pena (arts. 40 y 41, Cd. Penal).

El concepto bsico de lesin que describe el art. 89 del Cd. Penal se obtiene, normativamente,
por exclusin, es decir que todo dao en el cuerpo o en la salud que no est previsto en Otra
disposicin de este Cdigo es lesin leve. Se trata de un tipo penal subsidiario.
Por lesin debe entenderse, entonces, todo menoscabo de la integridad corporal o de la salud
fsica o mental de una persona. Por consrgu1ente, para su configuracin" no son suficientes las
simples vas de hecho sin resultado (agresin o ataque sin consecuencias para la persona), sino
que es necesaria la produccin de un dao, y ste debe darse en el cuerpo o en la salud de otro
(menoscabo fsico o psquico).

a) Dao en el cuerpo. Se entiende por dao en el cuerpo toda alteracin anormal en la


estructura fsica o anatmica de una persona. El dao puede ser externo interno y carece de
importancia, para su caracterizacin, que exista o no derramamiento de sangre. Sin embargo, el
detrimento en la contextura fsica debe ser anormal, esto es, que tenga incidencia real en la
eficacia vital del cuerpo humano. Por lo tanto, la alteracin de parte del cuerpo que no afecte esta
vitalidad o que no tenga incidencia en ella, por ejemplo, corte de cabellos, de barba, de uas (que
son partes que estn destinadas a ser cortadas normal y peridicamente), no constituye lesin,
aunque su comisin puede dar lugar a otra figura delictiva (injuria real). Entendemos que el mismo
criterio (afectacin vital) sirve para determinar, en el caso concreto, si ciertos actos de violencia
pueden configurar el delito, como sera una bofetada, la torcedura de un brazo, el tirn de
cabellos, etctera.

b) Dao en la salud. El dao en la salud es un desorden de carcter fisiolgico o psquico. El dao


en la salud afecta el desarrollo funcional del organismo humano, sea en su aspecto fsico como
mental. Por lo tanto, cualquier detrimento o perturbacin en el organismo que afecte su
desarrollo o equilibrio funcional constituye un dao en la salud tipificable como delito, criterio
ste que habr de tenerse en cuenta en la calificacin de hiptesis que pueden generar dudas, por
ejemplo, los vmitos, prdida transitoria de la memoria, la sensacin de dolor, calor, frio o asco, el
desmayo, etctera. Sobre la incidencia del dolor en el tipo de lesin no existe acuerdo; un sector
doctrinal entiende que la mera causacin de dolor no constituye lesin; otros, por el contrario, son
partidarios de la tesis de que el dolor, cuando es agudo y prolongado, constituye una verdadera
alteracin de la salud. En nuestra opinin, acercndonos ms a la postura expuesta en ltimo
trmino, la cuestin debe ser determinada en cada caso en particular; pareciera que no tiene
demasiada importancia delimitar la figura en atencin a la intensidad o persistencia del dolor, sino
ms bien a si dicha sensacin ha producido un desequilibrio funcional en el cuerpo u organismo de
la vctima (afectacin vital), ms all de que no se aprecien consecuencias daosas de naturaleza
corporal o fsica; si el comportamiento del autor produce un cambio en el equilibrio funcional del
organismo, por precario que sea, estamos en el concepto de dao a la salud constitutivo del tipo
de lesin.

B) La Accin Penal. Las lesiones leves, en el estado actual de nuestro derecho, son delitos cuya
accin penal es dependiente de instancia privada. Siguiendo la lnea iniciada, primeramente por el
proyecto de 1960 y luego por las leyes 17.567 y 21.338, la ley 23.487 modific el art. 72 del Cd.
Penal, imponindole la siguiente redaccin: Son acciones dependientes de instancia privado las
que nacen de los siguientes delitos. 2) Lesiones leves, sean dolosos culposas. Sin embargo, en los
casos de este inciso se proceder de oficio cuando mediaren razones de seguridad o inters
pblico.

LESIONES GRAVES. Dispone el art. 90: Se impondr reclusin o prisin de uno a seis
aos, si la lesin produjere una debilitacin permanente de la salud, de un sentido, de un rgano,
de un miembro o una dificultad permanente de la palabra o si hubiere puesto en peligro la vida del
ofendido, le hubiere inutilizado para el trabajo por ms de un mes o le hubiere causado una
deformacin permanente del rostro,
La nota caracterstica de este tipo de lesin es el debilitamiento permanente que el dao causa en
el organismo de la vctima. En esto, en general, hay acuerdo. Sin embargo, otros autores han
puesto de relieve que la forma lesiva que configura el lmite entre las lesiones leves y las graves es
la inutilizacin para el trabajo por ms de un mes (Tern Lomas). Sin embargo, los dos rasgos
fundamentales que se destacan en esta figura son el debilitamiento y la permanencia.
La accin penal para esta clase de lesin es pblica, ejercitable de oficio.

a) DEBILITACIN PERMANENTE DE LA SALUD. El debilitamiento en la salud es una disminucin


de la capacidad funcional del sujeto por un perodo considerable de tiempo. El debilitamiento,
aunque pueda desembocar en una enfermedad, no debe confundirse con sta, en cuyo supuesto
el dao habr de configurar una lesin gravsima. Revela, eso s, un proceso o secuela de una
enfermedad u otra circunstancia lesiva, que se traduce en la prdida del vigor o del poder de
resistencia de la vctima. En estas hiptesis, el comportamiento del sujeto activo produce una
disminucin de la vitalidad del sujeto pasivo, en el funcionamiento de su organismo, pero no su
prdida.
El debilitamiento en la salud, dice la ley, debe ser permanente. Esta nota no debe ser entendida
como algo definitivo o perpetuo, aunque si as fuera el caso estaramos, no obstante, en presencia
de esta clase de lesin. Permanencia no implica incurabilidad, sino, ms bien, un suceso que se
relaciona estrechamente con una cuestin temporal, pero que debe ser materia de diagnstico
mdico y no sujeta al exclusivo transcurso del tiempo. La reconstitucin de la lesin por medios
cientficos o tcnicos no eliminan la tipicidad. Pareciera ser que permanencia no debe ser
confundida con irreversibilidad del dao, aun cuando ambas situaciones puedan coincidir. La
perpetuidad no es condicin de la permanencia.
b) DEBILITACIN PERMANENTE DE UN SENTIDO. El sentido es una determinada facultad por
medio de la cual recibimos los estmulos externos. Se trata de un concepto que debe ser
entendido fisiolgicamente, y no slo anatmicamente, ya que varios rganos pueden servir a una
funcin, por ejemplo, en la vista, los dos ojos (Bonnet).
Comprende todas las funciones (vista, odo, olfato, tacto, gusto). Precisamente, cuando la lesin
afecta la aptitud de la funcin sensorial que permite la comunicacin con el mundo exterior,
estamos frente a una debilitacin del sentido.
El debilitamiento puede referirse tanto a la disminucin de la efectividad de la funcin (reduccin
de la agudeza visual, insensibilidad trmica que no permite advertir las pequeas variaciones de
temperatura, etc.), como a la disminucin de la resistencia del organismo a las afecciones que
puedan atacar los sentidos (p.ej., propensin a las infecciones del odo o de la vista).

c) DEBILITACIN PERMANENTE DE UN RGANO. La doctrina es, uniforme en considerar el rgano


en un sentido funcional, no anatmico. El concepto comprende el conjunto de las partes que
integran una determinada funcin (Nez, Tern Lomas, Laje Anaya). De manera que si la lesin
produce, en determinados casos, la eliminacin del rgano, pero la funcin sigue subsistiendo,
resulta encuadrable en el art. 90 del Cd. Penal.
Esto sucede, generalmente, con los rganos bilaterales compuestos, o con aquellos rganos que,
aunque son unilaterales, su prdida no elimina la funcin que cumplen en el organismo humano,
sino que slo la debilitan. Es lo que sucede en los casos de prdida o extirpacin quirrgica del
bazo o del hgado.

Si el concepto de rgano est referido SOLO a su funcin, y si la intencin del legislador ha sido la
de tipificar como lesin grave su debilitamiento, los casos de prdida del rgano con prdida de su
funcin propia, pero que al mismo tiempo es suplida por otros rganos o vsceras que la cumplen
satisfactoriamente, configuran hiptesis de lesiones graves. Sin embargo, cabe destacar que la
conclusin no es pacfica, ni en el campo doctrinal. La extirpacin del bazo configura un supuesto
de lesiones gravsimas (art. 91, Cd. Penal), por cuanto se trata de un rgano que concurre en sus
funciones con otros rganos, pero anatmicamente es, en s mismo, un rgano; la agravante del
art. 91 se funda en el hecho de que la prdida de un rgano no puede referirse solamente al caso
de la prdida total de la funcin, porque esto, generalmente, determina la muerte, y entonces esa
agravante nunca tendra aplicacin. Sin embargo, seguimos creyendo que, aun cuando el rgano
se ha perdido pero su funcin se cumple merced a la contribucin de otros rganos, la funcin de
aqul sigue cumplindose (disminuida pero cumplindose) y, si la ley ha empleado el concepto en
sentido funcional (opinin doctrinal coincidente) y la funcin se mantiene, entonces la lesin es
grave no gravsima, pues la funcin como dijimos se mantiene suplida por otros rganos,
debilitada pero subsistente. La jurisprudencia es contradictoria al respecto (por la lesin gravsima
y por la lesin grave). Similar criterio debe ser de aplicacin en los casos de prdida de dientes que
afectan o debilitan el rgano de la masticacin.

d) DEBILITACIN PERMANENTE DE UN MIEMBRO. La ley, cuando define al miembro, lo hace


refirindose a las cuatro extremidades del cuerpo humano, esto es, brazos y piernas, con exclusin
de la cabeza y el miembro viril.
El concepto es anatmicofuncional y la proteccin legal se discierne en forma individual para
cada miembro, no por pares. La prdida de las dos manos implica la prdida del rgano de la
aprehensin y, por lo tanto, la lesin es gravsima. La prdida de una sola mano, en cambio, no
significa la prdida del miembro, pero igualmente la lesin es gravsima porque implica la prdida
del uso del miembro. El debilitamiento se produce cuando, con motivo de la lesin, se pierde
parcialmente la funcin del miembro o su capacidad de servicio. La prdida de un solo dedo, por
ejemplo, constituye slo un debilitamiento del miembro y, por lo tanto, la lesin es grave.

e) DIFICULTAD PERMANENTE DE LA PALABRA. La ley, en estos casos, hace referencia a los


inconvenientes duraderos que la lesin produce en la aptitud de las personas para comunicarse
con sus semejantes mediante el lenguaje oral. Estos inconvenientes pueden traducirse en
afectaciones al uso normal de la palabra hablada, a la construccin de la comunicacin, a la forma
de expresin, a la disociacin de ideas, etctera. La agravante se configura cualquiera sea el
inconveniente producido (mental, mecnico, psquicoemocional, etctera). Estn comprendidos
el ceceo (imposibilidad de pronunciar la letra ese), la llamada afasia sensorial (prdida total de
conexin entre el concepto que se tiene de una cosa y la palabra que se emite para designada,
p.ej, quiere expresar una idea y pronunciar otra) y la dificultad en la perfeccin fontica, no as el
menor o mayor esfuerzo para hablar.
La lesin puede recaer en las piezas dentarias, labio o en cualquier otro lugar que est relacionado
con el habla o que produzca la consecuencia prevista por la ley. Nos parece que la prdida de una
sola pieza dentaria puede conducir a una debilitacin funcional del rgano de la masticacin, en
cuyo caso, la lesin ser grave. La cuestin deber ser objeto de anlisis en cada caso en
particular.

f) PELIGRO PARA LA VIDA DEL OFENDIDO. Se trata de una hiptesis que ha merecido la crtica de la
doctrina, pues, como hace referencia a un juicio futuro de probable concrecin, es decir, a un
pronstico y no a un diagnstico concreto y real, deja la agravante inserta en una zona de
razonable incertidumbre y a merced exclusiva de la opinin mdica, con todo el margen de
inseguridad que ello acarrea. Sin embargo, tratndose de una cuestin de hecho, como otros
tantos casos que la vida cotidiana somete a comprobacin cientfica, siempre habr de ser como
en el supuesto anterior objeto de verificacin en el caso concreto, no pudindose prescindir de
la pericia mdica.
El peligro a que alude la norma es un peligro realmente corrido por la vctima, no presunto. Debe
tratarse de un riesgo inmediato de muerte. Debe tenerse en cuenta, en el juicio de verificacin, no
necesariamente el medio empleado por el autor en el caso concreto, sino la lesin misma, es
decir, lo que ya se ha producido y no lo que pudo haberse producido.
Pone en peligro la vida del ofendido, quien la coloca en trance de pronstico probable de muerte,
o en inminente peligro de morir Tratndose el concepto de peligro de un concepto normativo, la
evaluacin final de su comprobacin debe estar a cargo del juez.

g) INUTILIDAD PARA EL TRABAJO. Esta hiptesis presenta un caso de afectaron de la capacidad


laborativa de la vctima, adems de constituir el lmite temporal entre la lesin leve y la grave.
El Cdigo Penal utiliza una escala que puede esquematizarse de la siguiente manera: a) inutilidad
para el trabajo menor a un mes: lesin leve (art. 89); b) inutilidad para el trabajo mayor a un mes:
lesin grave (art. 90), y c) inutilidad permanente para el trabajo: lesin gravsima (art. 91).

El criterio legal es objetivo y hace referencia, no al trabajo que la vctima realizaba en el momento
de la lesin (que tambin lo incluye), sino al trabajo en general, comprensivo del habitual y el
transitorio. La agravante no tiene en cuenta, sin embargo, el posible o mayor dao econmico que
pudo haber causado la lesin. La amplitud de la frmula legal permite comprender, no solo casos
como los del desocupado, el estudiante, el mendigo, el rentista, etc., sino que abarca tanto el
trabajo fsico como el mental y los de creacin espiritual o intelectual.

La lesin es verificable cualquiera que sea la causa que le haya dado origen y aunque ella haya
desaparecido, por ejemplo, la incapacidad laborativa producida por una enfermedad que luego
desaparece antes del mes; la lesin igualmente es grave, pues, a los fines de la consumacin tpica,
carece de relevancia que la causa del dao persista o no con el efecto producido durante todo el
tiempo que requiere la ley. No estn comprendidos los meros pasatiempos o recreos (alpinismo,
juegos del jubilado, etc.) porque no son trabajo, ni las actividades consideradas ilcitas, por
ejemplo las del vagabundo, del ocioso, del usurero, del jugador de juegos de azar, de la prostituta,
entre otras.
El trmino mnimo requerido por la ley debe ser computado segn lo establecido en los arts. 24 y
25 del Cd. Civil (art. 77,
Cd. Penal). El trmino de un mes puede estar compuesto por ms o menos das segn el mes de
que se trate. La inutilidad debe superar el mes en cualquier medida: si alcanza justo el mes,
seguiremos estando en el tipo del art. 89.

h) DEFORMACIN PERMANENTE DEL ROSTRO. La frmula, aunque con distinta redaccin, tiene
origen en la legislacin italiana. La agravante requiere que la lesin provoque en la victima una
deformacin permanente en el rostro.
Es opinin dominante que la deformacin no exige una transformacin en el rostro de manera tal
que lo vuelva repugnante, grosero o repulsivo. Es necesaria una desfiguracin de la fisonoma por
alteracin de la simetra del rostro o de una de sus partes.
Si bien el Cdigo argentino no hace referencia, como el italiano, a los dos tipos histricos de lesin
(sfregio y deformazione) en una misma disposicin, debe entenderse que si la herida, tajo o
cicatriz produce en el rostro las consecuencias ms arriba sealadas, habr una deformacin en los
trminos del art. 91 del Cd. Penal, lo cual significa que el sfregi0 italiano est comprendido en
este ltimo artculo.
Por rostro debe entenderse la parte anterior de la cara, que va desde la parte frontal hasta la
extremidad del mentn, y de una a otra oreja. La deformacin del rostro implica, en cualquier
caso, la afectacin de su armona con el resto del cuerpo humano, aun cuando no resulte
repugnante para la sociedad.
La deformacin del rostro, para que encuadre en el art. 90, debe ser permanente, concepto ya
expuesto.

LESIONES GRAVSIMAS. El Art. 91 establece: Se impondr reclusin o prisin de


tres a diez aos, si la lesin produjera una enfermedad mental corporal, cierta o probablemente
incumple, la inutilidad permanente para el trabajo, la prdida de un sentido, de un rgano, de un
miembro, del uso de un rgano o miembro, de la palabra 0 de la capacidad para engendrar o
concebir.

Las lesiones gravsimas se caracterizan por la prdida y la perpetuidad, aspectos que las
diferencian de otros tipos de lesiones.

a) ENFERMEDAD CIERTA o PROBABLEMENTE INCURABLE. La enfermedad -que es un proceso


dinmico y progresivo es un estado patolgico en actividad, que anula la capacidad funcional del
individuo, En la dogmtica penal contempornea se entiende por enfermedad, desde el punto de
vista jurdico, toda alteracin temporal o permanente del normal funcionamiento de un organismo
humano que precise de asistencia sanitaria o de un periodo apreciable de recuperacin
espontnea.
La ley exige, adems, el dato emprico de que la enfermedad sea cierta 0 probablemente
incurable. Es tal aquella que, a juicio de la ciencia, nunca puede ser sanada por completo, sea a
travs de un pronstico de certeza (ciertamente incurable) o de una mera probabilidad
(probablemente incurable: de curacin excepcional). La persistencia de la enfermedad incurable
que desemboca en la muerte de la vctima no transforma automticamente el hecho en homicidio,
pues la incurabilidad implica un estado o proceso patolgico que comprende la posibilidad de la
muerte.
La enfermedad causada por la lesin puede ser de cualquier naturaleza, fsica o psquica, y afectar
cualquier parte del organismo, Siempre que rena las caractersticas antes mencionadas.

b) INUTILIDAD PERMANENTE PARA EL TRABAJO. En esta hiptesis, a diferencia del tiempo


transitorio previsto como lesiones gran ves, la incapacidad laborativa debe ser permanente, esto
es, de una duracin persistente, por largo tiempo (Nez), 0 de duracin firme y constante
(Gmez). Es decir que la permanencia implica no slo prolongacin en el tiempo, sino tambin un
diagnstico que indique la probabilidad de que la vctima no vuelva a su estado de eficacia
laborativa.
En cuanto al tema de incapacidad para el trabajo como tipo de lesin grave, remitimos al % 73, g.

c) PRDIDA DE UN SENTIDO, RGANO 0 MIEMBRO 0 DEL USO DE UN RGANO 0 MIEMBRO. Estos


supuestos se diferencian de los casos de debilitamientos constitutivos de lesiones graves, no slo
por la prdida del sentido, rgano o miembro, sino tambin por la prdida del uso de ellos. Lo
primero indica una privacin absoluta o irreparable, de carcter anatmicofuncional; lo
segundo, slo una privacin funcional.
En opinin que compartimos, la prdida de un miembro o de su uso, aun cuando formen parte de
un rgano que slo se debilita, constituye lesin gravsima, porque la ley tutela cada miembro por
separado, tanto en su debilitamiento como en su prdida fsica o de uso.

d) PERDIDA DE LA PALABRA. La doctrina es pacfica en admitir que esta hiptesis se refiere a la


prdida de la palabra como posibilidad de articulacin, aunque puedan emitirse sonidos, pues lo
que verdaderamente importa es el hecho de la comunicacin mediante el lenguaje oral.
Tambin se acepta el criterio de completa afona como hiptesis de lesin gravsima, como
prdida de la eficacia de la funcin del lenguaje, pero cuando la funcin estaba ya prdida en el
momento de la lesin, no se puede dar la calificacin de lesiones gravsimas.
La prdida de la palabra puede provenir, o ser la consecuencia, de una lesin fsica o psquica.

e) PERDIDA DE LA CAPACIDAD DE ENGENDRAR o CONCEBIR. La frmula hace referencia a la


eliminacin o desaparicin de la funcin reproductora. La ley atiende a la capacidad presente o
futura de reproduccin y, por lo tanto, la agravante se concreta en el sentido de esterilidad o
impotencia.
Se pueden obtener estos resultados a travs de la castracin, que consiste en la ablacin
(extirpacin) o destruccin de los rganos genitales masculinos o femeninos, que producen en el
sujeto la prdida de la capacidad coeundi o generandi, o por cualquier otro medio que lleve a
idnticos resultados, por ejemplo, exposicin a rayos X, lesiones en la mdula, vulvectoma o
clitoridectoma por celos o venganza, maniobras abortivas.
La impotencia coeundi se traduce en la incapacidad para realizar el coito, mientras que la
impotencia generandi es la incapacidad para engendrar. Ambas afectan la capacidad de procrear
del individuo.
La esterilizacin, por su parte, es la anulacin de la capacidad gensica. Cuando se la practica por
medio de una intervencin quirrgica, la ligadura de los conductos deferentes en el hombre se
denomina vasectoma, y la reseccin entre dos ligaduras de las trompas uterinas en la mujer
(trompas de Falopio) se denomina salpingotoma
La agravante alcanza la capacidad reproductora futura o en formacin (p.ej., nios sexualmente
normales), pero no a los ancianos o impotentes (casos de inexistencia 0 prdida de la capacidad
procreativa). No obstante, si la afectacin se produce por ablacin de los genitales, la lesin
igualmente es gravsima porque implica la prdida del rgano de la reproduccin.

FIGURAS AGRAVADAS. Segn el art. 92: Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas
en el art. 80, la pena ser: en el caso del art. 89, de seis meses a dos aos; en el caso del art. 90, de
tres a diez aos; y en el caso del art. 91, de tres a quince aos.
El precepto contempla circunstancias agravantes de las lesiones previstas en los arts. 89 a 91 del
Cd. Penal. Para la aplicacin de la agravante es suficiente con que concurra una de las situaciones
previstas en el Art. 80; si fueran varias en el mismo hecho, la punibilidad se mantiene (la agravante
no se multiplica).
Teniendo en cuenta la proximidad de estas figuras con la tentativa de homicidio, slo podr
producirse su separacin acudiendo al aspecto subjetivo: si la muerte no estuvo contemplada en
los planes del autor en forma directa, se aplicar el art. 92; si, por el contrario, el autor obr
directamente con dolo de matar, o al menos previ la muerte de la vctima, el hecho ser
encuadrable en el delito de tentativa de homicidio calificado.

FIGURAS ATENUADAS. A tenor del art. 93: Si concurriere la circunstancia enunciada en el fue.
l, letra a, del art. 8], la pena ser: en el caso del art. 89, de quince das a seis meses; en el caso del
art 90, de seis meses a tres aos; y en el caso del art. 91, de uno a cuatro aos. El precepto
regula formas atenuadas' de las lesiones previstas en los arts. 89 a 91 del Cd. Penal. Se trata de
lesiones cometidas en estado de emocin violenta, por lo que resultan de aplicacin las
consideraciones realizadas con motivo de analizar este delito, Un problema que no ha sido
resuelto legislativamente, sigue en pie: qu forma se aplica en aquel hecho de lesin al que
concurren, conjuntamente, la atenuante de emocin violenta con la agravante por el vnculo
parental prevista en el art. 80, inc. l, del Cd. Penal? Las opiniones, como se habr de suponer,
estn divididas; para algunos, la norma aplicable es la del art. 93 (Soler).
Jurisprudencialmente, algunos tribunales han seguido este criterio.
Por el contrario, otros defienden la idea de que se trata de un concurso ideal, por lo que se tendra
que aplicar la pena de la figura ms grave (Nez).

Lesiones culposas. Dice el art. 94 que Se impondr prisin de un mes a tres aos O
multa de mil a quince mil pesos e inhabilitacin especial por una a cuatro aos, el que por
imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesin, o por inobservancia de los
reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro un dao en el cuerpo o en la salud.
Si las lesiones fueran de las descriptas en los arts. 90 91] y concurriera alguna de las
circunstancias previstas en el segundo prrafo del art. 84, el mnimo de la pena prevista en el
primer prrafo, ser de seis meses O multa de tres mil pesos e inhabilitacin especial por dieciocho
meses,

El texto en vigor fue introducido por la ley 25.189, que increment a tres aos el monto mximo
de la pena de prisin prevista en el Prr. 1 (dos aos en el texto derogado, correspondiente a la
ley 21.338) e introdujo un Prr. 2 por el que se aumenta a seis meses, o multa de tres mil pesos e
inhabilitacin especial por dieciocho meses, el monto mnimo de la pena de prisin prevista en el
Prr. 1, en la medida que las lesiones causadas por el obrar culposo sean de las previstas en los
arts. 90 91 del Cd. Penal (lesiones graves o gravsimas) y concurra alguna de las circunstancias
previstas en el Prr. 2 del art. 84 del Cd. Penal, esto es, que las vctimas del hecho hayan sido
dos o ms o el hecho haya sido causado por la conduccin imprudente, negligente, inexperta o
antirreglamentaria de un vehculo automotor.
De manera, entonces, que la agravante slo resulta aplicable siempre que los resultados previstos
en la norma hayan sido producidos en forma conjunta: lesiones graves o gravsimas ms algunas
de las circunstancias enunciadas en el Prr. 2 del Art. 84. De modo que si la lesin es leve,
carecen de relevancia tanto el medio empleado por el autor cuanto el nmero de vctimas
ocasionadas, es decir, resulta siempre aplicable la figura bsica.

Unidad 5:

1. Delitos Contra el Honor Sistemas Legislativos Concepto de Honor Bien Jurdico Tutelado
Cuestiones sobre el sujeto pasivo.

-DELITOS CONTRA EL HONOR

CONCEPTO DE HONOR. El concepto de honor es algo que, a lo largo de la historia, ha ido


variando segn las reglas sociales y culturales de cada pueblo. Se lo ha definido desde un punto de
vista objetivo o trascendente, o subjetivo o inmanente, entendindoselo, algunas veces, como
honor aparente y otros como honor real, o bien en un sentido formal o aparente, etc., lo cual
revela que el concepto siempre ha tenido un carcter circunstancial y condicionado a factores
personales, temporales y locales que le han dado su sentido particular.
El honor es algo ms que un medio de mostrar aprobacin o desaprobacin; es el valor de una
persona para s misma, pero tambin para la sociedad. Es la opinin de una persona sobre su
propio valor, pero tambin es la aceptacin de ese valor por parte de la sociedad (derecho a la
reputacin). Lo que debe entenderse por honor es algo que, como antes se dijo, ha ido variando
de una regin a otra, de una poca a otra, y sobre todo de una clase social a otra. De aqu que
pocos bienes jurdicos tan sutiles y complejos, tan pluridimensionales y contradictorios como el
honor, y no es fcil sealar otro bien jurdico tan identificado con el mundo de los valores ideales,
de los postulados abstractos que, sin embargo, hunde sus profundas races en la realidad concreta
e histrica, en la vida cotidiana de los seres humanos

-EL HONOR COMO BIEN JURDICO PENAL Tradicionalmente se ha distinguido entre las
concepciones fcticas y las concepciones normativas del honor. Las primeras han circunscripto el
problema al mundo del ser, apuntando a la realidad social o psicolgica del individuo, mientras
que las segundas se han decantado por el mundo de los valores, concibiendo al honor desde un
punto de vista normativo, fundado en determinados cdigos valorativos (sociales, ticos o
jurdicos).
Las concepciones fcticas (que parten, fundamentalmente, de la distincin entre honor objetivo y
subjetivo) han predominado por mucho tiempo en la-doctrina, siguiendo, en lo fundamental, la
opinin de que el honor es la dignidad personal reflejada en la consideracin de los dems y en el
sentimiento de la propia persona. Sin embargo, estn siendo paulatinamente abandonadas
debido, precisamente, a su incompatibilidad con los principios de igualdad, pluralismo y seguridad
jurdica y, adems, porque colmaran de nimiedades (o bagatelas) la actividad de la justicia
criminal.
Las concepciones normativas, en cambio, vinculan el honor a la dignidad de la persona; el honor
forma parte de la dignidad humana, por ello no se puede carecer de l pero si disminuir. En el
mbito de estas doctrinas, el honor aparece como un atributo de la personalidad, que
corresponde por igual a cualquier ser humano por el solo hecho de serlo. Estas concepciones
normativas ponen la mirada, contrariamente a las concepciones fcticas (que apuntan a un honor
aparente), en el honor merecido, honor real o verdadero, esto es, el respeto que el ciudadano se
merece por su comportamiento en el plano social. Actualmente, un sector doctrinal propone una
concepcin intermedia, compuesta de elementos fcticos y normativos. Para este grupo de teoras
mixtas o intermedias, el honor sigue vinculado a la dignidad personal pero concediendo un
importante espacio a la realidad social, de modo que, en la prctica, la tutela de este bien jurdico
tiene implicancias (puede variar segn la participacin de la persona en la sociedad).
En la actualidad no podernos dejar de considerar al honor como un atributo de la personalidad
humana, con prescindencia de cualidades o condiciones personales, econmicas, religiosas,
raciales o de cualquier otra naturaleza. Parecera, por tanto, que el honor tutelable penalmente es
el honor aparente o formal (dimensionado desde una perspectiva fctica), al requerir un
comportamiento es pacfico del sujeto para concretar el delito (el que deshonrare o
desacreditare, dice el Art. 110, aun despus de la reforma de la ley 26.551), vale decir, el honor
concebido como el sentimiento de respeto y consideracin a que son acreedores todos los seres
humanos. De aqu que entendemos al honor como el conjunto de predicados de la persona que
le dan reputacin social y estima propia.
Todo esto quiere significar que, desde la ptica del Cdigo Penal, se sigue una proteccin del
honor en su sentido clsico o tradicional (concepcin fctica), esto es, entendido como
heteroestima o la consideracin, opinin o estima que los terceros tienen de nosotros, vale decir,
lo que conocemos comnmente por reputacin social (honor objetivo) o autoestima o sentimiento
personal de la propia vala (honor subjetivo), de lo cual surgira como antes se dijo la
proteccin de un honor formal o aparente que permite la proteccin penal con independencia
de que se corresponda o no con los mritos personales de quien lo ostenta o, lo que es igual, sin
atender a su grado de merecimiento por parte del titular del honor as entendido.
Esta visin del honor se complementa con la mirada que debiera hacerse desde una perspectiva
constitucional, segn la cual el honor es reconocido actualmente en forma casi unnime, como
una emanacin directa de la dignidad personal (concepcin normativa), como un derecho
fundamental del individuo, cuya proteccin no depende de criterios de merecimiento personal,
por cuanto es reconocido a todas las personas por su condicin de tales. No existen individuos sin
honor, nos sugiere la manda constitucional.
Desde este plano, el honor se encuentra como se dijo directamente vinculado a la dignidad
humana (concepcin normativa-valorativa), atributo que corresponde a todos los seres humanos
por igual.
El honor es un derecho individual fundamental que actualmente tiene jerarqua constitucional, por
medio de la incorporacin que hace nuestra carta magna (art. 75, inc. 22) de la Convencin
Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), cuyo art. 11 establece: 1.
Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie
puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivos en su vida privada, en la de su familia, en su
domicilio 0 en su correspondencia, ni de ataques ilegales o su honra a reputacin. 3. Toda persona
tiene derecho a la proteccin de la ley contra esos injerencias: esos ataques. El art. 12 de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos contiene una redaccin semejante. Por lo tanto, en la
actualidad, el honor se presenta como un derecho de la personalidad, constituyendo un valor
fundante y esencial del ser humano, que se manifiesta como una concrecin de la dignidad
personal, con reconocimiento constitucional para todos los individuos por igual.

Los SUJETOS EN LOS DELITOS CONTRA EL HONOR. Se reconocen las siguientes situaciones.

a) SUJETO ACTIVO. Puede ser cualquier persona fsica. Son delitos de titularidad indiferenciada,
con la excepcin de aquellas personas que gozan de inmunidades parlamentarias, siempre y a
condicin de que las expresiones que se consideren ofensivas al honor se realicen durante el
desempeo del mandato legislativo y tengan relacin con la actuacin parlamentaria, nacional o
provincial. Los concejales estn equiparados a la proteccin con que cuentan los legisladores.

b) SUJETO PASIVO. Puede ser cualquier persona fsica nacida.


El honor, como se tiene dicho, es un bien jurdico que pertenece slo a las personas fsicas.
Conforma un atributo inalienable del ser humano, una concrecin de su dignidad personal, que no
puede ser sometido a discusin en el caso judicial. De aqu la unnime opinin de que en nuestro
derecho no existen individuos sin honor.
Con arreglo a lo expuesto, se puede afirmar que, como principio general, sujetos pasivos de los
delitos contra el honor puede ser cualquier persona. Los delitos contra el honor se caracterizan
por ser delitos de titularidad indiferenciada. Y decimos como principio general, por cuanto la
discusin se ha centrado, fundamentalmente, en el nivel de las personas jurdicas o corporaciones,
debido a que, por su particular configuracin y posicin en la sociedad, es innegable que los entes
colectivos poseen un crdito, una reputacin, una trayectoria que, al igual que las personas fsicas,
deben ser preservados por el orden jurdico.
Este debate sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas tuvo un fuerte arraigo
doctrinal y jurisprudencial con anterioridad a la reforma de la ley 26.551, distinguindose las
opiniones que negaban absolutamente la posibilidad de que pueda atribuirse a las personas
Jurdicas la capacidad para ser sujetos pasivos de estos delitos, como aquellas que entendan que
las personas jurdicas podan ser sujeto pasivos nicamente del delito de injurias, no as del de
calumnias.
En nuestros antecedentes, un ejemplo de responsabilidad penal de las personas de existencia
ideal en el Cdigo Penal se puede encontrar en el Art. 112 de la ley 21.338, actualmente derogado,
cuyo texto reprima con prisin de dos meses a dos aos, a quien propalare hechos falsos
concernientes a una persona' colectiva o a sus autoridades, que puedan daar gravemente el buen
nombre, la confianza del pblico, o el crdito de que gozara; la accin penal, segn este
dispositivo, poda ser promovida por las autoridades representativas de la persona colectiva.
En la actualidad, las cosas han cambiado. La reforma de la ley 26551 tuvo una enorme gravitacin
en este mbito. Segn el nuevo texto impuesto al Art. 109 del Cd. Penal, la calumnia consiste en
la falsa imputacin a una persona fsica determinada", redaccin que se ha reiterado en el delito
de injurias. Por lo tanto, ha quedado zanjada la polmica suscitada en torno a la posibilidad de
atribuir a las personas jurdicas la capacidad para ser su jetos pasivos de delitos contra el honor.
Con arreglo a la nueva legislacin, entonces, sujetos pasivos de estos delitos slo pueden ser las
personas fsicas.
Si se pretende plantear un concepto de honor a partir de la dignidad del ser humano, es innegable
que habr que limitar la esfera de los sujetos pasivos exclusivamente a la persona fsica. En este
sentido, la reforma ha sido coherente con esta perspectiva, al excluir del mbito de los sujetos
pasivos de estos delitos a las personas colectivas 0 corporaciones de cualquier naturaleza. En
nuestro derecho, el honor como bien jurdico penal tiene un carcter eminentemente
personalista; por lo tanto, carecera de toda lgica predicar de las personas jurdicas que son
portadoras de una dosis de dignidad similar a la que ostentan los individuos por el hecho de ser
tales. La reforma, en este aspecto, ha significado un acierto que debe calificarse positivamente.
Las personas jurdicas estn fuera del marco legal de proteccin penal. La reforma de la ley 26.551
no ha dejado resquicio alguno para la discusin.
Antes de la sealada reforma, era opinin mayoritaria que estas personas podan ser titulares del
derecho a la reputacin, es decir, de un aspecto del bien jurdico tutelado (descrdito, prestigio o
buen nombre reconocido socialmente) y, por lo tanto, podan ser sujetos pasivos de injuria bajo la
forma del descrdito o de la difamacin; de aqu que, se sostena, estas entidades podan ser
titulares de un honor defendible penalmente y, consecuentemente, ser injuriadas.
Como no estaba ni estprevisto el delito de injuria a la persona colectiva como lo estuvo
durante la vigencia de la ley 21.338: delito de difamacin a una persona colectiva, Art. 112, los
miembros del ente con personera jurdica no tienen accin penal (Art. 75, Cd. Penal) para
querellar al autor de la ofensa; situacin diferente se presentara si la ofensa hubiere transcendido
a alguna o a todas las personas fsicas que integran la asociacin, en cuyo caso stas estaran
legitimadas para promover la accin de que se trate por propio derecho, no en representacin del
ente del que forman parte. Pero, en estos casos, no estaramos frente a una hiptesis de violacin
del honor de una persona jurdica sino de una lesin al honor de los miembros que la integran.
La persona colectiva no puede ser sujeto pasivo de calumnia, porque por regla general no
pueden cometer delitos, es decir, no poseen capacidad de accin, capacidad de culpa ni capacidad
de pena. Las personas jurdicas no pueden delinquir, por lo que no resulta posible imputrseles la
comisin de los hechos constitutivos del objeto de la calumnia.
Por la propia naturaleza inmaterial del bien jurdico y la situacin especial de ciertos sujetos de
derecho, se ha planteado en doctrina un debate acerca de si pueden ser titulares de un honor
defendible penalmente los menores, los incapaces, los deshonrados y los muertos

1) MENORES. En la actualidad no se puede dudar de que los menores pueden ser sujetos pasivos
de los delitos contra el honor, aun cuando stos no tengan integrada la dimensin social de su
personalidad.
Pero en estricto rigor jurdicopenal, si bien los menores pueden verse lesionados en su honor
(fundamentalmente objetivo), no son titulares de un honor defendible penalmente ya que
encuentran vedada la posibilidad de estar en juicio conforme las prescripuciones del art. 75 del
Cd. Penal, salvo que lleguen a la mayora de edad (dieciocho aos) antes del vencimiento del
trmino de prescripcin de la accin penal (arts. 62, inc. 2, y 63, Cd. Penal).
De este modo se llega a la impunidad por una va indirecta, pues mientras dura su incapacidad, no
podrn actuar en juicio por medio de sus representantes.

2) NCAPACES. No obstante que tambin, como los menores, los incapaces pueden ser sujetos
pasivos de estos delitos, pues son acreedores como todas las personas de un honor protegido
penalmente (particularmente desde un punto de vista objetivo), no podran serlo desde un punto
de vista subjetivo, porque no tienen conciencia del carcter ultrajante de la ofensa salvo que se
encuentren en intervalos lcidos, ni pueden estar en juicio.

3) DESHONRADOS. Actualmente no existe en nuestro derecho esta categoria de personas. No


hay personas deshonradas en el derecho argentino. La infamia por traicin de los arts. 29 y 119
de nuestra Const. nacional es una consecuencia para el reo, sin trascendencia para su familia o
para terceros, dejando indemne el honor de aqul; de lo que se infiere que la persona declarada
traidor es titular del bien jurdico y adems tener un honor defendible penalmente.

4) MUERTOS. El muerto no puede ser sujeto pasivo de delitos contra el honor porque ha dejado de
ser persona para el derecho (art. 103, Cd. Civil), y al no existir personalidad, comprensiva del
honor, no hay nada que tutelar penalmente. La punibiiidad de las ofensas contra el honor requiere
que se las haya inferido a una persona viva. Distintas son las ofensas a la memoria de los
difuntos, que aun siendo atpicas, nuestra mejor doctrina insiste, de lega ferenda, en propiciar su
consagracin legislativa, pero en un ttulo propio: Delitos contra la familia, que resulta el bien
jurdico tutelable para esos casos Las ofensas a la memoria de los difuntos estuvieron legisladas en
los proyectos Peco (1941) y Soler
(1960). La regla sustancial de naturaleza procesal que disea el Art. 75 del Cd. Penal establece:
La accin por calumnia o injuria, podr ser ejercitado slo por el ofendido y despus de su
muerte por el cnyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes; disposicin que claramente
establece un orden de prelacin excluyente y que la ofensa se haya realizado en vida del difunto
para que el cnyuge suprstite y los dems parientes mencionados tengan expedita la accin
penal, ya que el Art. 75 del Cd. Penal-autoriza tanto a continuar la accin penal ya iniciada por el
fallecido como a ejercerla si l no lo hubiese hecho.

2. Nuevos Tipos delictivos Incorporados por la ley 26.551- Caracterstica de la reforma y


antecedentes de la misma.

-El Tipo Subjetivo en los delitos de Calumnia e Injuria referente por la ley 25.551.
Tradicionalmente, la opinin mayoritaria de nuestra doctrina y jurisprudencia consider que los
delitos contra el honor son delitos dolosos y que admiten las diversas formas del dolo (directo y
eventual). La reforma de la ley 26.551, sin embargo, ha incidido en el tipo subjetivo de estos
delitos, incorporando un elemento que, a nuestro modo de ver, ha venido a perturbar lo que
durante mucho tiempo fue una pacfica interpretacin doctrinal.
En efecto, el texto original del art, 110 del Cd. Penal (injuria) deca: El que deshonrare o
desacreditare a otro, mientras que el texto introducido por la ley 26551 dice: El que
intencionalmente deshonrare o desacreditare a una persona fsica determinada.... . .
Esta nueva redaccin dada el precepto legal implica, a nuestro modo de ver, el renacimiento de un
viejo problema que se crea resuelto, una vuelta al pasado, en el que se discuta si la injuria
admita todas las formas del dolo o necesitaba de un animus especial (animus injuriandi) para la
perfeccin del tipo subjetivo.
Debemos recordar que, como principio general, todos los delitos son de naturaleza intencional,
esto es, dolosos, lo que justifica que el Cdigo Penal reserve para ellos las sanciones ms graves;
Los tipos imprudentes son de naturaleza excepcional. De aqu que la injuria configure un tipo
penal que exija la concurrencia de dolo y, en tal direccin, el autor debe obrar con conocimiento y
voluntad de realizacin de todos los elementos objetivos del tipo.
Por ello, el agregado que se ha hecho en la redaccin del nuevo precepto legal introduciendo la
expresin intencionalmente, adems de ser totalmente innecesario, nada aade al concepto de
dolo.
Todo dolo supone una accin intencional, dirigida a un fin, que es el querer la relacin del tipo,
pero que no trasciende a l.
De aqu que al dolo directo tambin se lo reconozca como dolo intencional en sentido estricto.
La injuria es un delito, precisamente, en el que el desvalor de accin se agota en el dolo.
En nuestra opinin, esta expresin no constituye ms que una referencia subjetiva incorporada al
tipo legal, cuya finalidad no es otra que la de ratificar, por un lado, la naturaleza eminentemente
dolosa del delito de injuria y, por otro lado, subrayar la concurrencia del dolo directo como nica
forma de realizar el tipo subjetivo.
De este modo, quedan fuera de la tipificacin penal la comisin dolosaeventual y las formas
imprudentes.
No se trata de un elemento subjetivo del injusto distinto del dolo: No todas las connotaciones o
momentos subjetivos que contenga un tipo legal deben ser calificados como elementos subjetivos
del injusto; determinadas referencias subjetivistas no tienen ese significado, pudiendo citarse,
entre otras, aquellas expresiones utilizadas por algn tipo que no pretenden ms que reforzar la
exigencia de la concurrencia de dolo directo, por ejemplo, los trminos a propsito,
intencionadamente.

No debe confundirse la accin intencional (que es la accin dolosa propia de todo tipo penal
doloso) con los llamados delitos de intencin o de tendencia interna trascendente, que son
aquellos que, si bien son dolosos, exigen una determinada orientacin subjetiva en el autor
dirigida hacia una finalidad concreta de lograr un ulterior resultado o una ulterior actividad,
distintos de la realizacin del tipo, o con otras palabras, que van ms all del mbito propio del
dolo, que se halla circunscripto a los elementos objetivos del tipo. Esta clase de delitos se
caracterizan, precisamente, porque el autor pretende un resultado que est comprendido en el
tipo, pero que no precisa necesariamente alcanzar. Carecera de toda lgica incluir al delito de
injuria en el grupo de los delitos de resultado cortado o en el de los delitos mutilados de dos actos,
tpicos delitos de intencin o intencionales.
Los delitos de injuria y calumnia, en la versin de la ley 26.551, no han dejado de ser delitos
dolosos, pero tampoco se han convertido en delitos de intencin, de los que deba predicarse que
son portadores de un particular elemento subjetivo del tipo revelador de una orientacin o
sentido ofensivo especial en la conducta del autor, como para que pueda decirse que estamos
frente a delitos de singular manifestacin que exigen un determinado presupuesto psicolgico o
una singular disposicin anmica de signo cognitivo o de ndole intelectual.
El delito de injuria, por lo tanto, slo resulta compatible con el dolo directo, sin que resulte
necesario para perfeccionar el tipo subjetivo la concurrencia del animas injuriandi. Sin embargo,
hay que poner de relieve que, como el legislador no ha seguido la misma sistemtica con el delito
de calumnia, es decir, no ha incidido en el tipo subjetivo de manera singular como en la injuria,
debemos convenir en que la calumnia, a diferencia de la injuria, admite tanto el dolo directo como
el dolo eventual.

-Situaciones de Atipicidad. Con arreglo a la reforma de la ley 26.551, la calumnia y la injuria han
quedado, por un lado, despenalizadas, al reemplazarse la pena de prisin por la de multa y, por
otro lado, han sido des-incriminadas (declaradas atpicas) cuando las expresiones estn referidas a
asuntos de inters pblico o no fueren asertivas.
Estas formas de atipicidad han sido introducidas por la reforma con el fin de evitar la punicin de
los medios de prensa en la difusin de la crnica o informacin periodstica, respondiendo a la
idea de preservar la libertad de expresin por sobre el poder penal del Estado.
Conforme con el nuevo texto legal, en ningn caso configurarn delito de injurias las expresiones
referidas a asuntos de inters pblico o las que no sean asertivas", vale decir, que cuando las
expresiones ofensivas hagan referencia a funcionarios pblicos, a cuestiones de inters pblico o
institucional en las que se encuentren involucrados funcionarios pblicos, particulares, etc., o
cuando dichas expresiones no sean asertivas (aun cuando no hagan referencia a asuntos de
relevante inters pblico), este es, cuando no atribuyan directamente el hecho a alguna persona
de forma determinada y circunstanciada (frases asertivas), quedan al margen de la intervencin
penal y son atpicas.

Un asunto es de inters pblico cuando se encuentra comprometido el inters general o


institucional, o funcionarios o figuras pblicas cuya actividad reviste un inters general y que
importa a la sociedad preservar. El inters pblico es el que compete a toda la comunidad poltica
y social. Una expresin es asertiva cuando es afirmativa, es decir cuando da por cierta alguna cosa.
De modo tal que las expresiones son no asertivas cuando el medio de prensa o agencia de
noticias, el periodista o, en suma, cualquier persona, se limitan a difundir la informacin sin
hacerla suya (como de creacin propia) utilizando, por ejemplo, el verbo potencial o condicional
en el acto de divulgac1n de la informacin o atribuyendo directamente su contenido a la fuente
pertinente, evitando dar a conocer la identidad de los implicados en la informacin periodstica
(CSJN Campillay, Fallos, 3081709). Con respecto al delito de injuria, el literal del art. 110 en el
Prr. ltimo, expresa: Tampoco configurarn delito de injurias los calificativos lesivos del honor
cuando guardasen relacin con un asunto de inters pblico", lo que da toda la sensacin de que la
norma prev un tercer supuesto de atipicidad. Pareciera ser que el legislador ha querido decir dos
cosas distintas al imprimir diferente redacc1n a dos textos que parece que contemplan un mismo
supuesto, al descriminalizar aquellas conductas que, por un lado configuran expresiones
referidas a asuntos de inters pblico y, por otro lado, hacer lo propio con conductas (que
denomina calificativos) que guardasen relacin con un asunto de inters pblico.
La frmula, como se puede apreciar, no ha sido del todo feliz y traer ms confusiones que
claridad a la hora de interpretar cundo estamos frente a una imputacin vinculada a un asunto de
inters pblico o a una imputacin que guarde relacin con asuntos de esta naturaleza. Tal vez,
el legislador ha querido abarcar con la frase en cuestin las injurias vertidas mediante opiniones o
juicios de valor, de manera de quedar abarcadas por la impunidad todo tipo de calificativos
dirigidos a otra persona por ejemplo los insultos, frases hirientes, trminos duros, etc., siempre
que se encuentren conectados a asuntos de inters pblico. En todo caso cualquiera que sea la
situacin que se presente (sea o no un calificativo), lo que importa es que la conducta sea
imputativa esto es, que ponga a cargo de alguien (quedando comprendidas la; opiniones (juicios
de valor) una conducta, un vicio, una costumbre o calidades susceptibles de ser apreciadas
peyorativamente para la personalidad del ofendido y sea considerada a partir de una perspectiva
ticosocial que implique un juicio desvalioso para las ideas vigentes en la comunidad, cuando
dicha conducta se encuentre vinculada a un asunto de inters pblico.

3. Tipo de Injuria Concepto Elementos Objetivos y Subjetivos Consumacin y Tentativa.

Injuria. La injuria est prevista en el art. 110 del Cd. Penal, cuyo texto dice: El que
intencionalmente deshonrare o desacreditare a una persona fsica determinada ser reprimido
con multa de pesos mil quinientos a pesos veinte mil. En ningn caso configurarn delito de
injurias las expresiones referidas a asuntos de inters pblico o las que no sean asertivas.
Tampoco configurarn delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen
relacin con un asunto de inters pblico (texto segn ley 26.551).

En nuestro orden normativo, la injuria es todo ataque a la honra o al crdito de otra persona; pero
si atendiramos a las mltiples relaciones intersubjetivas que se presentan frecuentemente en un
contexto social determinado, sera prcticamente imposible enumerar todas las formas que
podran considerarse un ataque al honor de un concreto individuo; de aqu que el honor de una
persona puede ser lesionado tanto mediante una accin contumeliosa (ejecucin de la ofensa en
presencia del ofendido o dirigida directamente a l), como por una accin difamatoria (divulgacin
de la ofensa entre los terceros, en ausencia del ofendido), vale decir que toda injuria puede
manifestarse en el marco de estas dos formas de atacar el honor ajeno.
Con arreglo al precepto legal, la injuria consiste en deshonrar o desacreditar a otro. Se da esta
particular situacin cuando se pone a cargo de alguien una conducta, un vicio, una costumbre o
calidades susceptibles de ser apreciadas peyorativamente para la personalidad del ofendido
(honra o crdito) y consideradas a partir de una perspectiva tico-social como desvaliosa.

a) ESTRUCTURA TPICA. Se trata de un delito de pura actividad y de peligro concreto, que


presupone todo ataque a la honra o al crdito de otro, resultando irrelevante la produccin de
dao alguno.
En otros trminos, para el derecho penal carece de significacin que el agravio logre o no
deshonrar o desacreditar a la persona del ofendido, ni que sta sea o no acreedora realmente de
la honra o el prestigio atacado conforme con los valores imperantes, pues lo que se protege es el
honor aparente, no el real. En definitiva, la injuria es la manifestacin de un juicio de valor que
implica una desaprobacin de la posicin que la persona ofendida tiene en la sociedad, segn su
propia estimacin o la de terceros, pero en consideracin a las ideas imperantes en el cuerpo
social.

1) TIPO OBJETIVO. El tipo de injusto c0mo antes se dijo consiste en deshonrar o desacreditar
a otro, admitindose cualquier forma, modo y medios posibles. La injuria es un delito de accin,
sin que pueda descartarse la posibilidad de la injuria omisiva.

2) ACCIN TPICA. La injuria es un tipo penal mixto alternativo, compuesto de dos acciones:
deshonrar o desacreditar a Otra persona. Con la accin de deshonrar se ataca la honra, la
dignidad o consideracin de la persona; con la accin de desacreditarse ataca la reputacin, la
confianza o el prestigio de que goza un individuo en razn de su personalidad.
Para alcanzar su perfeccionamiento basta con la puesta en riesgo que la ofensa dispense al honor;
es decir, no es preciso que la deshonra o el descrdito se alcancen; por ello se afirma que estamos
en presencia de un delito de mera conducta o de pura actividad. Claro est que esta cuestin
habr de tener en cuenta el concepto de resultado que se maneje; si se habla de lesin en sentido
normativo (como menoscabo al bien jurdico tutelado), entonces, la injuria responder a la
estructura de los delitos de lesin o de resultado (no de resultado material, diferenciable
temporoespacialmente de la accin, sino como resultado jurdico), pero si de lo que se trata es
slo de poner en riesgo real o efectivo dicho bien jurdico, entonces la injuria ser -como
creemos un delito de peligro concreto, por cuanto lo que perfecciona el tipo no es la propia
conducta injuriosa, sino que el sujeto pasivo o un tercero reciban los efectos o consecuencias del
agravio al llegar a su conocimiento, aun cuando ese agravio no alcance a daar la honra o
reputacin del sujeto pasivo. Slo as puede entenderse a la injuria como delito de resultado
(Nez, Molina Fernndez). Para Soler, la injuria bajo la forma de deshonra es un delito de dao,
por cuanto se requiere la mortificacin de la vctima; en la forma del descrdito, en cambio,
entiende que estamos frente a un delito de peligro, bastando con la posibilidad de perjudicar la
reputacin.
La injuria, al igual que la calumnia, admite cualquier medio de comisin verbal, escrito, por gestos
(hechos fsicos mediante smbolos, pinturas, grabados, dibujos, medios informticos, etctera).
Para que se configure el delito, la injuria debe ser imputativa, es decir que debe implicar la
atribucin a otro de una cualidad, una costumbre o una conducta susceptible de ser apreciadas
como peyorativas para la personalidad del ofendido. Sin imputacin (Por Ejemplo; expresiones
vagas, imprecisas, generales) no hay injuria.
La posibilidad de cometer el delito por omisin si bien es una cuestin que est discutida ha
sido admitida doctrinalmente en ciertos y determinados supuestos, como sera el caso de negar el
saludo en pblico u omitir ttulos en una referencia pblica, entre otros.

Cuando se injuria y se calumnia al mismo tiempo (en un solo hecho o contexto de accin), la
relacin de especialidad entre ambas figuras impide su concurso.

3) Tipo Subjetivo. La injuria es un delito doloso. Esto es algo que no presenta ninguna dificultad en
el nivel del tipo subjetivo. Sin embargo, como antes se dijo, la ley 26.551 ha introducido al
precepto legal un elemento intencional que va a generar, y de hecho ya lo est haciendo, tanto en
el plano doctrinal como jurisprudencial, una controversia que, a la larga, se tomar irreconciliable.
El tema ya ha sido suficientemente explicado con anterioridad, por lo que remitimos art. 110, b, l,
f.

b) Consumacin y Tentativa. Por tratarse de un delito de pura actividad y de peligro concreto, la


injuria se consuma con la realizacin de las conductas tpicas (deshonrar o desacreditar), pero en
cualquier caso, la perfeccin tpica exige que la ofensa haya sido percibida por el ofendido (injuria
contumeliosa) o por terceros (injuria difamatoria). La tentativa ha sido admitida doctrinalmente.

c) La Pena. La ley 26.551 suprimi la pena de prisin de un mes a un ao y rebaj el monto


mximo de la multa que haba impuesto la ley 24.286. En la actualidad, la injuria est reprimida
con pena nica de multa de pesos mil quinientos a pesos veinte mil. La sustitucin del rgimen
punitivo del texto original por uno de menor gravedad ha implicado la despenalizacin de la
injuria.
4. Calumnia - Concepto Elementos Objetivos y Subjetivos Consumacin y Tentativa Tipo de
Accin de estos delitos.

Calumnia. El art. 109 del Cd. Penal establece: La calumnia o falsa imputacin a una persona
fsica determinada de la comisin de un delito concreto y circunstanciado que d lugar a la accin
pblica, ser reprimida con multa de pesos tres mil a pesos treinta mil. En ningn caso
configurarn delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de inters pblico o las que no
sean asertivas (texto segn ley 26.551).

a) Origen y Evolucin. En el Ttulo II del Cd. Penal se visualizan dos tipos generales de imputacin
en el marco de una relacin interna entre ellas, la calumnia (art. 109) y la injuria (art. 110); los
dems tipos agrupados en el ttulo constituyen figuras especiales dependientes de aqullas. La
calumnia es una injuria especializada por la conducta imputada. En la doctrina comparada se
entiende que la relacin interna entre ambas categoras delictivas se da en un marco de tipo
bsico (injuria) a tipo agravado (calumnia), cuya justificacin se encuentra en la especial entidad
del atentado al honor que supone la imputacin de un hecho delictivo; es decir, que aquella
relacin de gnero (injuria) a especie (calumnia) se funda en dos circunstancias: una, en la calidad
particularmente deshonrante de la imputacin y otra, en los peligros que ello involucra para el
afectado, que puede correr el riesgo de ser injustamente castigado o sometido a medidas de
seguridad o correccin, si el fraude triunfa sobre la verdad (Nez).
Toda ofensa al honor de una persona que no configure una calumnia, es una injuria; vale decir que
toda calumnia es una injuria, pero no ocurre necesariamente as a la inversa Por lo tanto, si la
ofensa es tpica de injuria y calumnia, en un mismo contexto de accin, sobrevive esta ltima,
desalojndose toda posibilidad concursal.
Los delitos contra el honor son tipos de pura actividad, es decir que su realizacin se produce con
prescindencia de cualquier menoscabo al bien jurdico protegido; con otros trminos, a los fines
consumativos no es necesario que el honor se haya efectivamente perjudicado; es suficiente el
riesgo de dao para la personalidad de la vctima y, por tratarse de delitos de peligro concreto,
ese tal peligro al bien jurdico debe ser acreditado en el juicio respectivo.

b) Estructura Tpica. Dado que la calumnia importa un delito de peligro concreto, basta la falsa
imputacin de un delito que d lugar a la accin pblica, resultando irrelevante que el autor logre
o persiga algn perjuicio efectivo en la honra o reputacin del ofendido.

1) Tipo Objetivo. La accin tpica consiste en imputar a otro un delito, sea como autor o como
partcipe de ste. El tipo legal requiere la concrecin de los siguientes elementos,

a) Imputacin. Esto significa una conducta imputativa, la que debe entenderse como una
atribucin a otra persona de la comisin de un hecho delictivo. Imputar quiere decir tanto como
poner en cabeza de alguien o poner a su cargo un delito. Sin imputacin no hay calumnia.

b) La imputacin debe ser concreta y circunstanciada. La imputacin debe contener todas las
circunstancias del delito que sean suficientes para determinarlo en el caso concreto; atribuir
generalidades o circunstancias de hechos futuros no configuran este delito (p.ej., decir falsamente
que una persona cometi un hurto, es injuria; pero no es injuria decir falsamente que dicha
persona lo perpetr en determinadas circunstancias de tiempo, modo y lugar, porque este hecho
se adscribe al tipo de calumnia). No bastan las atribuciones genricas, vagas o ambiguas, o no
acompaadas de la explicitacin de hechos concretos.

c) La imputacin debe estar dirigida a una persona fsica determinada. Vale decir, que requiere
una atribucin delictiva a una persona o personas, singularizadas subjetivamente (persona fsica
determinada, segn art. 109); la indeterminacin subjetiva (referencias vagas, ambiguas,
imprecisas, etc.) excluye la calumnia; por lo tanto, la imputacin tendr que concretar, en forma
circunstanciada (determinacin de las condiciones personales, de tiempo, modo y lugar), el hecho
y su autor. De lo contrario, faltar un elemento del tipo objetivo y, por ende; la calumnia.

d) La imputacin debe ser de un delito. Vale decir, de un hecho tipificado en el Cdigo Penal, leyes
complementarias y especiales; pero, en cualquier caso, debe tratarse de un delito en sentido
estricto, por lo que estn excluidas las faltas y contravenciones (cuya imputacin, en todo caso,
podra configurar una injuria).
La expresin delito hace referencia a una conducta tpica y antijurdica, con prescindencia de las
causales que puedan excluir la culpabilidad o puedan enmarcarse en una excusa absolutoria.
Puede tratarse de la imputacin de un delito doloso como de uno culposo. Lo que importa,
fundamentalmente, como dijimos, es que la atribucin delictiva est singularizada, es decir que el
delito aparezca especificado en sus diversos aspectos tpicos: la particularizacin que requiere la
imputacin calumniosa se satisface con la determinacin del hecho y su autor.
No constituyen calumnias las referencias genricas a hechos y calidades (ladrn, estafador) o
expresiones que slo dicen de una persona que ha robado, defraudado, etctera. Como se dice
con acierto, la individualizacin del autor y su hecho no se consigue con la atribucin abstracta de
una delincuencia por determinada que sea, como, por ejemplo, que una cierta persona ha
cometido el delito del art. 168 del Cd. Penal. La calumnia exige que se atribuyan hechos que
constituyen delitos, esto es, hechos reales que encuadran en una categora penal, no meras
expresiones tcnicas referidas a tipos especficos del Cdigo Penal. No es, suficiente con la
atribucin de una conducta criminal dolosa, aunque fuere indeterminada, como lo fue durante la
vigencia de la reforma de la ley 21.338. En la actualidad, segn el texto del art. 109, debe tratarse
de la imputacin de un delito, concreto y circunstanciado, a una persona fsica determinada.

e) Delito de accin pblica. Con arreglo a la prescripcin legal, la imputacin debe ser de un delito
que d lugar a la accin pblica. Son delitos de esta clase aquellos cuya accin puede promoverse
de oficio, con prescindencia de la instancia de parte o el inters del particular afectado; de aqu
que no estn comprendidos los delitos de accin privada (art. 73, Cd. Penal) ni los dependientes
de instancia privada (art. 72).
La frmula de la ley delito que d lugar a la accin pblica ha dividido a la doctrina y a la
jurisprudencia. Para un sector doctrinal, accin pblica quiere decir persecucin de oficio del
hecho imputado en el caso concreto; por lo que el comportamiento seria atpico si la accin
pblica estuviere prescripta, igualmente en los delitos amnistiados, en los beneficiados por una
excusa absolutoria o en un delito ya juzgado (Gmez, Oderigo, Moreno, Jofr, Ramos, Molinario);
pudiendo agregarse que la posibilidad de persecucin debe ser real, legalmente posible y actual
(Villada).
Para otro sector doctrinal, al que prestamos adhesin, la ley slo exige que se trate de un delito de
accin pblica, siendo irrelevante que se pueda o no ejercitar la accin en el caso concreto (Nez,
Gonzlez Roura, Soler, Fontn Balestra, Creus).

f) La imputacin debe ser falsa. Toda falsedad implica una manifestacin, un hecho, una conducta,
etc., incierta o contraria a la verdad. En el caso de estos delitos, la imputacin es falsa cuando el
hecho es incierto o inexistente (falsedad objetiva) o cuando el autor sabe que el hecho atribuido
no existe o, si fuera cierto, se le imputa a una persona que no ha participado en l (falsedad
subjetiva); de lo que se infiere que la imputacin debe ser mentirosa, objetiva, subjetivamente
falsa (Nez).
La falsedad de la imputacin es el elemento que delimita la tipicidad de la calumnia De aqu que
para la concrecin del tipo objetivo no es suficiente con la mera imputacin de un delito, sino que
la atribucin debe ser falsa, objetiva y subjetivamente, o porque no existe el delito imputado o
porque si existe, la persona a cuyo cargo se imputa no ha tenido ninguna participacin en el.
Contrariamente a la injuria, para cuya perfeccin es indiferente que la imputacin sea falsa o
verdadera, la imputacin de un delito que verdaderamente ha sido cometido descarta la
configuracin de la calumnia.

Si se denuncian ante la autoridad hechos total o parcialmente falsos sin imputacin a determinada
persona, la adscripcin es al delito de falsa denuncia previsto en el art. 245 del Cd. Penal; pero si
acaece lo mismo atribuyendo los hechos a persona determinada o determinable, la acusacin es
tpica del art. 109, Esto es as por cuanto la imputacin calumniosa puede realizarse por cualquier
medio, judicial o extrajudicial, mediante elementos escritos o en forma oral, a travs de un
sistema informtico, mediante grficos, dibujos, entre otros (Buompadre). La llamada calumnia
real (plantar elementos de prueba de un delito, de los cuales se pueda inferir que estn
orientados hacia una persona determinada) es calumnia.

g) El consentimiento. Tratndose de un bien jurdico disponible por su titular, el consentimiento


del sujeto pasivo convierte en atpica cualquier accin calumniosa, por ejemplo, consentir en que
se informe a un tercero sobre la posible implicacin en un hecho delictivo.

h) La prueba de la verdad de la imputacin. Las reglas de la prueba de la verdad de la imputacin


no tienen lmites en la calumnia. El principio es el de la libertad de la prueba: todo puede probarse
y por cualquier medio. Probada la verdad de la imputacin (p.ej., el hecho imputado existi en la
realidad), desaparece el delito presentndose un caso de ausencia de tipo.

2) Tipo Subjetivo. Es un delito doloso, que admite cualquiera de las clases de dolo; por lo tanto,
calumnia tanto quien imputa un delito a alguien sabiendo que no es verdad, como tambin quien
imputa dudando que sea verdad. El tipo subjetivo, an despus de la reforma de la ley 26.551
que, como ya se dijo, no ha tenido ninguna injerencia en el tipo, no precisa de ningn elemento
subjetivo adicional distinto del dolo; no requiere de ningn elemento de intencin, es suficiente
con que el autor conozca el carcter falso de la imputacin.
c) Consumacin y Tentativa. Competencia Territorial (Afectacin Real de Bien JurdicoTeora de
la Ubicuidad).
Como pusimos de relieve, la calumnia es un delito de pura actividad y de peligro concreto, que
alcanza su grado de perfeccionamiento cuando llega a conocimiento del ofendido o de un tercero;
entonces, se muestra como posible la tentativa cuando la calumnia es cometida por determinados
medios (grficos, en particular), o en aquellos supuestos de interrupcin del iter criminis, por
ejemplo, la carta no recibida por el destinatario.
La ofensa al honor cometida mediante la prensa escrita, ha dado origen a distintas posturas
doctrinales. La consumacin (o su tentativa) coincide con el momento de la impresin del medio
grfico; esta circunstancia fija la competencia judicial para su juzgamiento (p.ej., el lugar de la
impresin' del medio grfico que contiene la falsa imputacin, fijar la competencia territorial, aun
cuando el sujeto pasivo haya tomado conocimiento de la publicacin en un lugar distinto). La
excepcin estara dada cuando el tercero no toma conocimiento de la ofensa en el acto de la
impresin (p. ej., el empleado de la imprenta), sino que ella fue conocida slo Por el autor y los
redactores, en cuyo caso, la consumacin coincide con la publicacin del artculo que contiene la
ofensa. Para otros autores, en cambio, si la calumnia o la injuria han sido recogidas en un medio
impreso, peridico, etc., la consumacin coincide con la fecha de la publicacin, no d la
impresin.
Nosotros creemos que, en estos casos de delitos contra el honor cometidos por medio de la prensa
(delitos a distancia), el criterio a tener en cuenta debera ser aquel que tiene referencia con el nivel
o grado de intensidad de afectacin del bien jurdico protegido, tesis que responde a la idea de los
delitos de peligro.
Los delitos contra el honor no son delitos de resultado sino de peligro concreto, razn por la cual
el momento consumativo coincide con el de la realizacin de las acciones tpicas cuando ellas
ponen en riesgo real de afectacin al bien jurdico protegido, riesgo que surge recin cuando la
expresiones ofensivas son emitidas ante el interlocutor o reportero y se divulgan, o cuando el
papel impreso (diarios, revistas, etc.) se publica (p.ej., ponindose a la venta en quioscos), porque
es en esos momentos cuando la manifestacin injuriosa adquiere potencialidad ofensiva y riesgosa
para la indemnidad del bien jurdico (el sujeto pasivo o un tercero toman contacto con la injuria),
resultando indiferente que la honra o la reputacin del destinatario se vean afectadas por ello.
Entonces, qu posibilidad de lesin del bien jurdico existe cuando el imprentero toma noticia de
la expresin injuriante al imprimir el diario o la revista? Y si luego no se realiza la edicin, o no sale
a la venta (no se publica), estaremos ante un caso de delito consumado o de tentativa, o no
habr delito alguno por imposibilidad de peligro para el bien jurdico? Nos parece que, tratndose
de un delito de peligro concreto, la posibilidad real y efectiva de lesin del bien jurdico slo surge
recin cuando el peridico se pone a la venta, esto es, cuando se da a publicidad la injuria, porque
es recin en ese momento en que aparece la posibilidad real de que el destinatario de la ofensa
tome contacto con ella, o lo que es lo mismo, porque es en ese momento que se presenta una
mayor proximidad de lesin al bien jurdico, que es, precisamente lo que el tipo requiere en los
delitos de peligro concreto. Con este criterio que consideramos ms justo y ms compatible con
la concepcin del delito de peligro, la competencia territorial ser la del juez del lugar en donde
se dio a publicidad el artculo periodstico, puesto que es all en donde surge la posibilidad real de
lesin del honor del destinatario de la ofensa, sea porque la conoci directamente (p.ej., por la
lectura del diario) o bien porque un tercero tom conocimiento de la injuria (al adquirir el
peridico o la revista, leer la noticia, etctera). Por lo tanto, si el artculo conteniendo las
expresiones injuriosas se imprime en Buenos Aires, pero se publica en Crdoba (en donde vive el
ofendido), ser competente para entender en la querella por injurias el juez del lugar en donde se
hizo la publicacin, porque es en este lugar en donde la ofensa puede generar con mayor
intensidad un verdadero riesgo de afectacin del bien jurdico.
Si las injurias fueron lanzadas va internet (cuya Va de concrecin es similar a la prensa escrita), la
solucin no ofrece mayores dificultades, es decir que el delito estar consumado cuando el
ofendido, o un tercero, tomen conocimiento del agravio (no debera ser el del lugar en dnde se
escribi la ofensa), y es en se lugar en donde quedar fijada la competencia territorial.
Otra solucin al problema de jurisdiccin y competencia que plantean los delitos a distancia, tal
vez podra resolverse, con mejores soluciones prcticas, recurriendo a la teora de la ubicuidad, la
cual toma en consideracin a los fines consumativos, tanto el lugar en el que se ha manifestado la
voluntad criminal como el lugar en donde se ha producido el resultado del ilcito.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene resuelto sobre esta cuestin que, si bien el
conocimiento de las causas penales compete a los jueces del lugar donde se ha consumado el
hecho, ello no impide considerar otros criterios diversos en los casos en que especficamente sea
considerado el problema dentro de la doctrina de los delitos a distancia, segn determinen las
particularidades del ilcito. Debe reconocerse que lo resuelto, en lo atinente a la competencia para
juzgar los delitos de calumnias, injurias y desacato cometidos mediante publicaciones, no puede
entenderse decisivo para concluir que el lugar de actuacin voluntaria y no el del resultado
determinen dicha competencia. No debe descartarse, en punto a la aplicacin espacial de la ley
penal, el principio conforme con el cual el hecho se estima cometido en todas las jurisdicciones en
las que se ha desarrollado alguna parte de la accin, y tambin en el lugar de la verificacin del
resultado. A semejanza de lo establecido acerca de los delitos, ser preciso que la eleccin de una
de dichas jurisdicciones se determine atendiendo las exigencias planteadas por la economa
procesal y la necesidad de favorecer, junto con el buen servicio de justicia, la defensa de los
imputados.
Si consideramos al delito de injuria como un delito de peligro concreto, ms an para quienes
entienden que se trata de un delito de resultado, nos debemos preguntar qu posibilidades de
lesin para el bien jurdico honor se presenta cuando el imprentero (el editor o el periodista del
diario) se impone de la crnica o noticia periodstica que contiene las expresiones ofensivas?
Acaso no corre mayores riesgos de lesin el honor cuando la noticia se difunde o propala por
medio de la publicacin en el lugar del domicilio en donde vive, tiene su familia o desarrolla su
actividad el ofendido?
Creemos que la teora de la ubicuidad podra resolver estas situaciones con una mayor dosis de
justicia, ya que se tendra por consumado el delito en el preciso momento en el que la ofensa
llegue a conocimiento de la vctima, o de un tercero que se encuentre ms prximo a ella, sea por
motivos de residencia, de relaciones sociales, laborales, o de cualquier otro signo. La proximidad
de lesin del bien jurdico determina con mayor precisin la competencia territorial para el
juzgamiento de estos delitos.
En un fallo (donde se aplic la teora de la ubicuidad) se puso de relieve que lo importante era
procurar la mejor actuacin de la justicia, permitiendo que la investigacin y el proceso se lleven a
cabo en la proximidad del lugar en el que ocurri la infraccin, donde se encuentren los elementos
de prueba y los testigos, y donde muchas veces tambin se halla el domicilio del imputado, cuya
defensa de tal modo se facilita.
La proximidad o lejana de la accin tpica con relacin al bien jurdico, en orden al grado de
consumacin del ilcito, es un factor que debe ponderarse a la hora en que se debe determinar la
competencia territorial en el juzgamiento de estos delitos. Procesalmente, se tiene dicho, el lugar
de comisin (del delito) es el de la recepcin de la ofensa, dado que all se produce de manera
ms inmediata la ofensa del honor subjetivo y se encuentra el mbito del bien que la pena
protege (Nez).

Todos los delitos importan una lesin inmaterial del bien jurdico (Bacigalupo), fenmeno que se
repite en los delitos de peligro concreto, pero no en el sentido de un sentimiento penoso de
carcter moral" (Soler), sino en la posibilidad real y efectiva de que se concrete este resultado.
Slo as puede entenderse que la in- juria es un delito de lesin; de otro modo, cmo podra
lesionarse algo inmaterial? Slo entendiendo lesin segn creemos como posibilidad real
y efectiva de verdadera afectacin del bien jurdico. Y, si esto es as, estamos entonces frente a
un delito de peligro concreto.
Tambin debe indagarse respecto del momento en que se produce esta posibilidad de afectacin
(pues es en ese instante en que se consuma el delito), para lo cual nos volvemos a preguntar es el
momento en que se lleva a cabo la accin o el momento en que el ofendido o el tercero toman
contacto con el agravio?, cuestin que se presenta con mayores dificultades cuando estos delitos
son cometidos por medio de la prensa.

En los delitos de peligro concreto, el resultado como dijimos es el peligro de lesin, real y
efectivo, corrido por el bien jurdico protegido. Si la injuria se consuma cuando la ofensa
trasciende a terceros, entonces debemos suponer que ste es el resultado del delito (la toma de
conocimiento por parte del tercero). Por lo tanto, si apelamos a la teora de la ubicuidad, podemos
tener por consumada la injuria a distancia en el lugar en donde se tom conocimiento del
contenido de la ofensa, vale decir, en el lugar en donde se produjo el resultado de la accin (por la
proximidad de peligro para el bien jurdico), que habr de ser segn explicamos
anteriormente el lugar en que quedar fijada la competencia territorial para su juzgamiento
(locus comissi delicti) (CSJN, Brunello, Fallos, 275:361; id., Villareal, Fallos, 295:693; id., Be
lanzaurn, Fallos, 302:515).

d) La Pena. Prescripcin. Con arreglo a la ley 26.551, la calumnia ha sido despenalizada, por lo que
actualmente est reprimida con multa de tres mil pesos a treinta mil pesos. Por lo tanto, el
trmino para la prescripcin de la accin penal es de dos aos (art. 62, inc. 5, Cd. Penal).
5. Suministro de informacin Falsa a Terceros Antecedente Concepto Falsedad de datos en
archivo de datos personales Suministro a Terceros de informacin falsa contenida en un archivo
de datos personales- Agravante Agravante por la condicin del autor Naturaleza de la accin
penal.

SUMINISTRO DE INFORMACIN FALSA A TERCEROS. El art. 117 bis del Cdigo Penal,
incorporado por ley 25.326 establece:
1) Ser reprimido con la pena de prisin de un mes a dos aos el que insertara o hiciera insertar
a sabiendas datos falsos en un archivo de datos personales [derogado por ley 26.388].
2) La pena ser de seis meses a tres aos, al que proporcionara a un tercero a sabiendas
informacin falsa contenida en un archivo de datos personales.
3) La escala penal se aumentar en la mitad del mnimo y del mximo, cuando del hecho' se
derive perjuicio a alguna persona.
4) Cuando el autor o responsable del ilcito sea funcionario pblico en ejercicio de sus funciones,
se le aplicar la accesoria de inhabilitacin para el desempeo de cargos pblicos por el doble del
tiempo que el de la condena.

a) Antecedentes Parlamentarios. Concepto de Habeas Data.


La ley 25.326, de proteccin delos datos personales (hbeas data), introdujo al Cdigo Penal los
arts. 117 bis en el presente Ttulo y 157 bis en el Ttulo V, Delitos contra la libertad,
Capitulo 3, Violacin de secretos".
Esta ley constituye la reglamentacin legal del hbeas data, consagrado en el tercer prrafo del
art. 43 de la Const. Nacional, cuyo texto establece: Toda persona podr interponer esta accin [de
hbeas data] para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten
en registros o bancos de datos pblicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de
falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin
de aqullos. No podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin periodstica.

El hbeas data es una de las garantas previstas en la Constitucin nacional derivadas del antiguo
instituto del hbeas corpus del derecho anglosajn, pudiendo ser definida como el derecho que
asiste a toda persona identificada o identificable a solicitar judicialmente la exhibicin de los
registros pblicos o privados en los cuales estn incluidos sus datos personales o los de su
grupo familiar, para tomar conocimiento de su exactitud; a requerir la rectificacin, la supresin
de datos inexactos u obsoletos o que impliquen discriminacin (Ekmekdjian, Pizzolo).

En sntesis, podra decirse que el hbeas data constituye una herramienta constitucional que
posibilita a cualquier individuo, sea persona fsica o jurdica, tener acceso a la informacin que le
concierne personalmente y que se encuentra almacenada en archivos o bases de datos, pblicos o
privados, a fin de conocer, suprimir, rectificar, modificar o actualizar el contenido de dicha
informacin.

b) Bien Jurdico Tutelado. El texto del art. 117 bis introducido por la ley 25.326 no ha sido bien
recibido por la crtica, ya sea por su defectuosa redaccin como por su incorrecta ubicacin dentro
del sistema del Cdigo Penal.
La delimitacin de los bienes protegidos por el hbeas data es una cuestin que ha generado una
dilatada controversia doctrinal y que entre nosotros se habr de agudizar, seguramente (aun
cuando, con la reforma de la ley 26.388, se ha morigerado la cuestin), por cuanto la
incorporacin del art. 117 bis al Ttulo II del Libro II del Cd. Penal, entre los delitos que tutelan el
honor de las personas, manifiesta una evidente contradiccin entre el contenido del bien jurdico
tutelado en el mencionado Ttulo II con la estructura que se ha dado al tipo penal, puesto que el
elemento central que caracteriza a la dinmica comisiva del tipo objetivo es la falsa informacin
que se proporciona a los terceros que la requieran, lo cual como se ha puesto de relieve por la
doctrina se tratara de un falseamiento de datos (o de informacin contenida en un soporte
informtico) que genricamente afecta a la fe pblica, y no al honor individual como delito contra
el honor (injurias y calumnias), que slo circunstancialmente puede servirse de falsedades.
En verdad, diversos son los bienes jurdicos que estn involucrados en el hbeas data (p.ej., el
honor, la imagen, la identidad y dignidad personal, la vida privada, la libertad de informacin),
pero el bien jurdico que se ve ms decididamente comprometido por el uso ilcito de la
informtica es la intimidad personal, debiendo ser esta entendida no slo en el sentido histrico
del vocablo, esto es, como se sostuvo tradicionalmente en el marco del derecho anglosajn (vale
decir, la privacy o el derecho a ser dejado solo the right to be let alone), que implicaba una
dimensin negativa de la intimidad, esto es, como rechazo o exclusin de terceros del mbito de la
propia vida privada, sino en un sentido amplio y positivo, de afirmacin de la propia libertad y
dignidad de la persona, de limitacin impuesta por el individuo sobre el poder informtico; se
trata de un derecho de control sobre ste (Morales Prats)
Las conductas tipificadas en el art. 117 bis implican un uso ilegtimo del tratamiento mecanizado
de datos, esto es, una invasin al mbito de lo que ha dado en llamarse libertad informtica o
privacy informtica (TC espaol) o derecho a la autodeterminacin informativa (TC alemn), que
lesiona el derecho de control sobre los datos personales (Morales Prats), es decir, el derecho de
todo ciudadano a ser informado sobre los datos almacenados y a saber de la existencia, contenido
y finalidad de esos ficheros.
Las conductas previstas en el art. 117 bis del Cd. Penal vulneran, como puede verse, el derecho a
la intimidad del titular de los datos contenidos en un programa informtico.

c) Suministro a Terceros de informacin Falsa Contenida en un Archivo de Datos Personales.


El inc. 2del art. 117 bis- del Cd. Penal incrimina la conducta de quien proporciona a un tercero
informacin falsa contenida en un archivo de datos personales.

La accin tpica prevista es, entonces, proporcionar (entregar, suministrar, dar, copiar, trasmitir,
etc.) a un tercero informacin" falsa que se encuentra en un archivo de datos personales.
La conducta consiste en proporcionar informacin falsa que se encuentra en el archivo de datos
personales y no una falsa informacin respecto de un dato verdadero.
La deficiente redaccin de la norma nos revela, una vez ms, la improvisacin demostrada por el
legislador en la tcnica de tipificacin adoptada en el delito que analizamos.

El sujeto activo slo puede ser quien se encuentra en condiciones de suministrar la informacin
falsa a otra persona, esto es, el responsable o titular de un archivo de datos personales.
El sujeto pasivo es el tercero que recibe la falsa informacin, pudiendo coincidir con la titularidad
del dato. De lo contrario, el titular del dato ser el damnificado por la conducta ilcita.
En el aspecto subjetivo, el tipo penal exige que el autor obre a sabiendas de la informacin falsa
que se transmite al tercero, con prescindencia del mvil o propsito que pueda perseguir con ello.
Por tanto, slo resulta admisible el dolo directo.
Es un delito de peligro concreto, que se consuma con la realizacin de la conducta de proporcionar
la informacin falsa al tercero y la puesta en peligro del bien jurdico tutelado. La tentativa no se
aprecia como admisible.

d) Agravante. Con arreglo al texto legal, la mxima penalidad se aplica cuando del hecho se
derive perjuicio a alguna persona.

La expresin slo hace referencia al delito previsto en el inc. 2 de dicho precepto legal. Al no
hacer distinciones, la norma comprende un perjuicio de cualquier naturaleza (patrimonial, moral o
de otra ndole) que haya sido sufrido por alguna persona, vale decir, tanto el titular del dato
como terceros ajenos a l. La referencia genrica adoptada por el legislador no deja margen para
una interpretacin distinta. El perjuicio debe ser efectivo para el bien jurdico tutelado.

e) Agravante por la Condicin del Autos. Sigue diciendo el texto legal en el inc. 4: Cuando el
autor o responsable del ilcito sea funcionario pblico en ejercicio de sus funciones, se le aplicar
la accesoria de inhabilitacin para el desempeo de cargos pblicos por el doble del tiempo que el
de la condena.
Otra confusa redaccin. A] equiparar la norma al autor o responsable del ilcito, se ha querido
extender la mayor penalidad tanto al autor como a los partcipes, o slo al autor del delito?, pues
sabemos que ambos son responsables del ilcito. Creemos que el precepto debe ser interpretado
en el sentido de que la penalidad complementaria ser aplicable tanto al autor del ilcito como a
quienes han participado en l, pues no sera razonable pensar que si el autor y el cmplice del
delito son funcionarios pblicos, la agravante se limite slo al primero.
En todo caso, la sola condicin de autor no es suficiente. El tipo penal exige que el funcionario
pblico haya actuado en el ejercicio de su actividad funcional, en cuyo caso la pena ser, adems
de la privativa de libertad, la accesoria de inhabilitacin para el desempeo de cargos pblicos por
el doble del tiempo que el de la condena.
Se trata, en sntesis, de un tipo especial impropio, que exige una especial cualificacin del autor.

f) Perseguibilidad. Las infracciones descriptas en el art. 117 bis han sido incluidas, como se ha
visto, en el Ttulo II del Cd, Penal, que agrupa distintas figuras que atentan contra el honor de las
personas, cuya accin penal, segn el rgimen estatuido en los arts. 71, 73 y 75, es de ejercicio
privado. Sin embargo, no han sido incorporadas al listado que en forma taxativa menciona el art.
73.
Por tanto, si el principio general es la promocin de oficio y el ejercicio privado solo la excepcin,
cabe interpretar que la accin penal por los delitos previstos en el art. 117 bis es pblica,
perseguible de oficio.
Unidad 6:

1. Delitos Contra la Integridad Sexual- Bien Jurdico Protegido.

LA INTEGRIDAD SEXUAL COMO BIEN JURDICO PROTEGIDO. La ley 25.087 introdujo importantes
cambios al Ttulo III del Cd. Penal, pudindose destacar como una de las principales reformas la
sustitucin de la anticuada rbrica delitos contra la honestidad por la de delitos contra la
integridad sexual".
Esta innovacin de la denominacin del Ttulo no ha sido, naturalmente, una mera cuestin formal
o de estilo, sino que ha respondido, no slo a un cambio de ideologa acerca de la legitimidad de la
intervencin del Estado en el mbito de la sexualidad de los individuos, sino tambin a la voluntad
de dotar de mayor contenido al bien jurdico y hacerlo ms compatible con las exigencias de un
derecho penal propio de un Estado de derecho, cuyas bases se asientan en el marco de las lneas
directrices impuestas por la reforma constitucional de 1994, que estn orientadas, ciertamente,
hacia un Estado protector de las libertades individuales entre las que se cuenta, precisamente, la
libertad sexual.
Indudablemente, la decisin de introducir la voz integridad sexual como nueva rbrica del Ttulo
III ha significado cierto avance, un paso positivo en la idea de concretizar un bien jurdico de
contenido unificador para todas las conductas agrupadas en el Ttulo, especialmente en aquellas
en las que se involucra en el contexto sexual a menores e incapaces.
En la doctrina se ha venido analizando el concepto de libertad sexual desde una triple perspectiva:
a) dinmica-positiva, que hace referencia a la facultad del individuo de ejercer o de disponer
libremente de su sexualidad, sea en sus formas como en las personas con quienes desea mantener
la relacin sexual;
b) esttica-negativa, que se concreta en el derecho a rechazar o repeler la relacin sexual que
no se desea soportar; en estos casos, el individuo se reserva el derecho de tener relaciones
sexuales con quien ms le plazca,
c) mixta o integradora, compuesta por elementos conceptuales de ambos criterios, ya que se
entiende que los distintos aspectos que caracterizan a estas concepciones no son opuestos sino
complementarios entre s.

La integridad sexual como bien jurdico penalmente protegido en el Ttulo III importa un segmento
de un bien jurdico ms general: la libertad personal, entendida en su realizacin especfica como
el derecho de todo individuo a ejercer libremente su sexualidad o no verse involucrado sin su
consentimiento en una relacin sexual.
As, la libertad sexual se manifiesta como el derecho de toda persona a su autorrealizacin o
autodeterminacin en el mbito de su sexualidad. La libertad sexual se ve amenazada en el preciso
momento en que un tercero involucra a otra persona en un contexto sexual sin su consentimiento.
Sin embargo, como en el marco de un esquema diseado para los delitos sexuales se distingue,
por lo general, entre mayores y menores de determinada edad y entre personas normales y
personas que padecen alguna deficiencia o incapacidad, un sector doctrinal ha puesto de relieve
que determ1nados sujetos en las condiciones de incapacidad mencionadas no son titulares de una
tal libertad, por carecer de la capacidad de entender la significacin de los actos relativos a la
sexualidad y, consiguientemente, la de querer y consentir en ellos, por lo cual el objeto de
proteccin debera estar contenido en otra categora de bienes. As, se habla de indemnidad
sexual, para indicar que las personas menores de cierta edad tienen el derecho a estar exentos o
libres de cualquier dao de orden sexual (Boix Reig, Orts Berenguer), y de intangibilidad sexual, en
el sentido de considerar a los menores e incapaces personas intocables, vale decir que tienen el
derecho a que no se los toque sexualmente (Aguado Lpez).
No obstante, tanto la indemnidad como la intangibilidad sexual han sido objeto de crticas por la
doctrina, por cuanto no slo pueden propugnarse tales bienes jurdicos de los menores e
incapaces, sino tambin de las personas mayores, quienes tienen igual derecho a no ser
molestados ni tocados sexualmente por terceros; por otro lado, no se puede hablar de menores o
incapaces indemnes o intocables, pues a partir de la reforma de los delitos sexuales, el
legislador ha permitido que tengan relaciones sexuales siempre que no se abuse de ellos (Orts
Berenguer y Surez Mira Rodrguez). Adems, el dao sexual es lo que fundamenta el injusto en
los atentados sexuales; por lo tanto, no puede constituir, al mismo tiempo, un bien jurdico.
Finalmente, se dice que si la expresin indemnidad, como bien jurdico penal, debe ser
entendida como el derecho que tienen las personas a estar exentas o libres de cualquier tipo de
daos, entonces debera pasar a constituir el bien jurdico protegido en casi la mayora de los
delitos del Cdigo Penal, en especial, los que lesionan bienes jurdicos individuales.

Con relacin a la posibilidad de autonoma sexual de menores e incapaces, conviene en este punto
subrayar que se debe partir por un lado del reconocimiento de la titularidad de la libertad
sexual como valor consustancial a toda persona (con independencia de la facultad real de ejercicio
del citado derecho, esto es, la capacidad de obrar del sujeto, la idoneidad de actualizacin del
derecho tericamente reconocido) y por el otro de la salvaguarda de la integridad sexual de la
vctima menor de edad o incapaz, inherentemente unida a su propia dignidad como ser humano
especialmente vulnerable. Si negamos libertad sexual a los menores e incapaces, entonces
tambin deberamos negarle otras manifestaciones de la libertad, como podra ser, ciertamente, la
libertad ambulatoria o cualquier Otra, lo cual nos parece una tesis insostenible.

Entre las distintas opciones aportadas por la doctrina, nos parece que la relativa a la libertad
sexual, como denominacin del bien jurdico, bien pudo haber sido la opcin preferible por el
legislador a la hora de dotar de contenido a la rbrica del Ttulo, pues dicho bien jurdico resulta
comprensivo de la sexualidad de adultos y de menores e incapaces.

Los Nuevos Delitos Sexuales en la ley 25.087. El sistema introducido por la reforma de 1999
tiene como punto de partida la eliminacin de la divisin del Ttulo en captulos (a travs de la
derogacin de sus rbricas), que era el modelo propio del sistema anterior, agrupando en forma
esquemtica las distintas figuras en tipos progresivos constituidos por un tipo bsico o genrico
el abuso sexual, en los casos de los arts. 119 y 120, a partir de los cuales se construye un
esquema de subtipos agravados, que se singularizan por una escala penal variable que se
incrementa a medida que aumenta el desvalor de la conducta o del resultado o por exigir en el
autor una especial cualificacin.
Con arreglo, entonces, al nuevo esquema diseado por la reforma penal, se puede formular las
siguientes categoras de delitos:

a) Delitos que se caracterizan por una conducta sexual abusiva (arts. 119, 120 y 124).
b) Delitos que se caracterizan por conductas vinculadas a la corrupcin y prostitucin de menores
y mayores (arts. 125, 125 bis, 126 y 127).

c) Delitos que se caracterizan por una conducta sexual exhibicionista, provocadora o relacionada
con material pornogrfico (arts. 128 y 129).

d) Delitos que se caracterizan por una conducta restrictiva de la libertad personal (art. 130).

2. Abuso Sexual Simple Bien Jurdico Definicin Elementos Tipo Objetivo y Subjetivo
Consentimiento de la vctima Sujetos.

Abuso Sexual Simple. El delito de abuso sexual simple o bsico est previsto en el prr. 1 del
art. 119 y se corresponde con el delito de abuso deshonesto previsto en el viejo texto del
derogado art. 127 del Cd. Penal.

a) Bien Jurdico. El bien jurdico protegido en este tipo de abuso sexual es la libertad sexual de las
personas, que se ve agredida en el derecho que cualquiera tiene de realizar su actividad sexual de
acuerdo con su propia voluntad y con relacin a sus propias preferencias personales. El atentado
sexual violento o abusivo afecta este derecho individual, en la faz especifica de la sexualidad.
Cuando el abuso sexual recae sobre un menor de trece aos, el atentado afecta la sexualidad del
menor en su desarrollo potencial, en su futuro desarrollo personal en el mbito de la sexualidad.

b) Definicin. El abuso sexual es una agresin sexual violenta, distinta del acceso carnal, ejecutado
sobre una persona, contra su propio querer consciente.
De la definicin propuesta, se pueden determinar los elementos que caracterizan a los abusos
sexuales:
1) una conducta abusiva de contenido sexual;
2) contacto corporal directo entre el agresor y la vctima;
3) que este contacto corporal afecte las partes sexuales del cuerpo de la vctima; no es suficiente
la simple implicacin del cuerpo del sujeto pasivo en una accin de contenido sexual, sino que
debe mediar un contacto fsico,
4) ausencia de consentimiento en la vctima respecto del acto sexual en que se ve involucrada por
la conducta del autor.

c) ELEMENTOS DEL DELITO. El abuso sexual del prr. 1 del art. 119 abarca comportamientos bien
diferenciados: la agresin sexual cometida contra un menor de trece aos, aun con su
consentimiento, y la agresin sexual perpetrada contra otra persona de cualquier edad, mediando
violencia o intimidacin, abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de dependencia, de
autoridad, o de poder, o aprovechndose de que la vctima, por cualquier causa, no haya podido
consentir libremente la accin.
1) LA ACCIN. La accin tpica en ambos supuestos consiste en abusar sexualmente de otra
persona.
Una conducta es sexualmente abusiva cuando el autor no slo tiene conocimiento de la situacin
de incapacidad del sujeto pasivo, sino cuando, adems, se aprovecha de ella, instrumentalizando a
la vctima a los efectos de un trato sexual que no se hubiera producido en condiciones normales.
Existen, sin embargo, casos o situaciones (casos lmite) que son objetivamente indiferentes con
relacin al sexo o que pueden tener ms de un significado (p.ej., el beso, el abrazo, las caricias, el
examen mdico-ginecolgico) y que resultan muchas veces difciles de resolver.
En nuestra opinin, nos parece que en ciertas hiptesis, como el examen mdico-ginecolgico
(uretral, rectal, vaginal, etc.), nunca podra configurarse un abuso sexual, al menos como principio
general.
No debemos olvidar que, en casos como el del examen mdico, deben concurrir al menos dos
presupuestos bien concretos y diferenciados: uno, el consentimiento del paciente, y el otro, la
ausencia de alguno de los medios especficamente previstos en el prr. l del art. 119 del Cd.
Penal, todo lo cual a nuestro juicio obsta a la configuracin del delito. Si se dan en el caso
particular estos dos extremos, cabe preguntarnos qu importancia puede tener, para el tipo penal,
que el mdico obtenga, adems del examen objetivo del paciente, un placer sexual con ello. Claro
est que si, adems de la necesaria exploracin profesional, el mdico toca o palpa otras zonas
sexuales del cuerpo del paciente (p.ej, los senos), y lo hace sorpresivamente, sin el consentimiento
de ste o mediante violencia o comprensin, entonces s podramos afirmar que estamos dentro
del marco de criminalidad de esta clase de abuso sexual, pero no por la concurrencia de un nimo
o propsito especial que gua la conducta del autor, sino porque el acto ha sido objetivamente
impdico.

La nueva regulacin no exige un elemento subjetivo especial para que se tipifique el delito
(tampoco la anterior), pero s que el acto configure un abuso sexual, esto es, un acto
objetivamente impdico o de contenido sexual. Es por esta razn que un tocamiento en las partes
pudendas de la vctima, sin propsito lascivo, incluso guiado por otra intencin (p.ej., burla,
humillacin, venganza, ira), configura un abuso sexual tpico. Por el contrario, el contacto fsico
con .otras partes del cuerpo, aun con un mvil sexual, no tipifica el delito. La solucin para estos
casos lmite o dudosos debera buscarseinsistimos no en el marco de un elemento subjetivo
no exigible tpicamente, sino en los propios antecedentes del caso concreto, cuyas caractersticas
nos darn una aproximacin al verdadero contexto delictivo.

a) Actos materiales de tocamiento. Un sector de la doctrina exige, para la configuracin del delito,
un contacto corporal directo entre el agresor y la vctima (Muoz Conde, Dez Ripolls, Gonzlez
Rus y entre nosotros Reinaldi, Parma, Figari y Gavier), mientras que otro sector de la doctrina,
por el contrario, entiende que el tipo puede consumarse incluso sin la concurrencia de ese
contacto corporal directo, pues en cualquiera de ambos supuestos puede verse vulnerada la
libertad sexual de la vctima (Orts Berenguer, Carmona Salgado, DazMaroto y Villarejo, Surez
Rodrguez, y entre nosotros Creus, Villada, Estrella, Clemente y otros, con distintas
matizaciones). Para este ltimo grupo de autores, entonces, el abuso sexual admite
comportamientos tales como obligar a la vctima a desnudarse y llevar a cabo actos de exhibicin
obscena, a masturbarse u obligarla a efectuar esta clase de actos en la persona de un tercero,
siempre en presencia del sujeto activo. En nuestra opinin, por el contrario, si bien este tipo de
conductas implican un ataque a la libertad sexual de la vctima, no encajan en el tipo del abuso
sexual simple, que exige como dijimos actos fsicos de tocamiento y no la simple implicacin
del cuerpo del sujeto pasivo en una accin de contenido sexual. Estos supuestos configuran, segn
nos parece, un tipo de coaccin (art. 149 bis, Cd. Penal) como delito contra la libertad individual.
El abuso sexual se configura slo si se afecta fsicamente el cuerpo de la vctima, sea que la accin
recaiga directamente sobre ella o que, por obra del autor, la vctima acte sobre el cuerpo de ste.
No son suficientes las palabras obscenas, los gestos, la simple contemplacin, las proposiciones
deshonestas, los actos de aproximacin, etctera. El abuso sexual exige actos corporales directos
de tocamiento; no puede cometerse a distancia.

b) Circunstancias de criminalidad. Son circunstancias de criminalidad del abuso sexual que la


vctima sea menor de trece aos y que el delito se haya cometido (contra mayores o menores de
edad) mediante violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de
dependencia, de autoridad o de poder, o aprovechndose de que la vctima, por cualquier causa,
no haya podido consentir libremente la accin.
1) Edad de la vctima. Con arreglo al texto legal, el abuso sexuales punible si la vctima es menor de
trece aos, lmite de edad impuesto por la reforma, que aument el de doce aos de la redaccin
anterior. Menor de trece aos es aquel que, al momento del hecho, no ha cumplido an los trece
aos de edad, Se trata de la edad cronolgica, no de la edad mental o psiquitrica y su prueba
puede realizarse mediante la partida de nacimiento o en su caso, con la prueba supletoria (p.ej.,
pericial mdica). En esta situacin, la ley le niega al menor de trece aos de edad la capacidad
suficiente para comprender el significado sociocultural del acto sexual que protagoniza; No se
trata de una ineptitud para entender el alcance fisiolgico de la relacin sexual, pues bien puede el
menor haber tenido conocimiento anterior, ya sea por, aprendizaje terico o por relaciones
sexuales pasadas.
El legislador ha considerado que una persona menor de trece aos est incapacitada para
comprender el sentido del acceso Carnal, por lo cual no puede prestar vlidamente su
consentimiento para l. Es una incapacidad presunta iuris et de iure (no admite prueba en
contrario), por lo cual no hay que reconocerla en cada caso concreto; para acreditar la tipicidad es
suficiente con la prueba de la edad real.
De aqu que el consentimiento prestado por el menor para la realizacin del contacto sexual, en
principio, no tenga eficacia desincriminante. Sobre esta cuestin volveremos ms adelante, al
tratar, en forma especfica, el consentimiento del sujeto pasivo.
El error acerca de la edad de la vctima impide la tipificacin del delito, pues elimina la culpabilidad
como fundamento de la responsabilidad criminal, pero no producen ese efecto la duda o la
ignorancia, que no benefician al autor.
La violencia es el despliegue de una energa fsica, animal, mecnica o de otra ndole, llevada a
cabo por el autor o un partcipe, que recae sobre la persona de la vctima o se dirige directamente
hacia ella, con el propsito de lograr el contacto sexual.
Violencia equivale a fuerza fsica, a medios de accin material, que actan sobre el cuerpo de la
otra persona o se proyectan hacia ella. Se trata de un supuesto de vis absoluta, aun cuando su
empleo no demande una resistencia continuada o persistente (hasta el cansancio) opuesta por la
vctima; basta con que la voluntad de sta haya sido quebrada por el abuso violento del autor.
El consentimiento libremente prestado por la vctima mayor de trece aos hace desaparecer el
delito, con excepcin de aquellos supuestos en que se acord un tipo de contacto sexual y,
posteriormente, por la fuerza, se logra otro distinto (p.ej., manipular otras partes sexuales no
permitidas).
Al concepto de violencia quedan equiparados el uso de hipnticos o narcticos (art. 78, Cd.
Penal).
La amenaza es la intimidacin o anuncio de un mal para infundir temor en la vctima, y as lograr el
contacto sexual. Es la vis compulsiva, que puede ser empleada por el autor o por un tercero, pero,
en cualquier caso, debe constreir psicolgicamente al sujeto pasivo y determinado a someterse a
los deseos del autor.
La amenaza es un medio para provocar miedo o temor en la vctima, pero para que sea tpica,
debe reunir ciertas caractersticas: debe ser grave, seria, inminente, injusta, determinada o
determinable por las circunstancias, futura, posible y dependiente de la voluntad del autor. La
amenaza es la contrapartida de la accin libre y autnoma de una persona. Su empleo implica un
acto compulsivo que afecta la libertad de decisin del sujeto pasivo con respecto a su libre
actividad sexual.

2) Abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de dependencia, de autoridad o de poder. Esta es


una nueva modalidad de abuso sexual introducida por la ley 25.087 y consiste en el empleo de
medios compulsivos que tienen su causa en una situacin de superioridad de la que se prevalece
el sujeto activo. Esta situacin de superioridad tiene su correlato en una condicin de inferioridad
en que se encuentra el sujeto pasivo, que demanda obediencia o acatamiento funcional o laboral
por parte de ste a aqul.
Es de esta situacin de prevalencia funcional, laboral o de otro tipo de la que se aprovecha el autor
para el logro de sus objetivos sexuales.
Esta modalidad supone la obtencin de un consentimiento viciado, por cuanto el tipo requiere que
la conducta sea abusiva sexualmente, esto es, que el autor use indebidamente el cuerpo de la
vctima como consecuencia del aprovechamiento de una relacin de dependencia, autoridad o
poder.
La nueva regulacin no ha significado la incriminacin del acoso sexual como figura autnoma en
el marco de esta modalidad delictiva. La dinmica comisiva de ambas hiptesis es
estructuralmente diferente. En todo caso, podra configurar un supuesto de tentativa de abuso
sexual o una amenaza coaccionante prevista en el prr. 2 del art. 149 del Cd. Penal.
El acoso sexual consiste, en general, en la solicitud o requerimiento de favores de naturaleza
sexual, prevalindose el autor de una situacin de superioridad, docente, laboral o de prestacin
de servicios y anuncindole a la vctima males relacionados con sus legtimas expectativas en el
mbito relacional, funcional o de trabajo que la une al agente, si no accede a sus pretensiones
sexuales (p.ej., si no accedes a tener relacin sexual sers despedida del trabajo). Los supuestos
de acoso sexual al contrario de lo que sucede con el delito de abuso sexual excluyen los
contactos corporales entre el autor y la vctima. Se tratara, ms bien, de actos no consumados de
abuso sexual o de una coaccin especializada por el propsito sexual perseguido por el autor. El
abuso sexual, en cambio tal como lo venimos sosteniendo, exige para su perfeccionamiento
actos directos de tocamiento de las partes sexuales de la vctima. El lmite mnimo de intervencin
penal en un atentado sexual viene marcado por la exigencia de un contacto corporal. . En todo
caso, si el sujeto pasivo accediera a las propuestas del acosador y mantuviera el contacto sexual
ser de aplicacin el delito de abuso sexual en la modalidad que estamos analizando. Como puede
apreciarse, el acoso sexual no fue tipificado como delito autnomo en nuestro ordenamiento
penal.

3) Aprovechamiento de la especial situacin de vulnerabilidad en que se encuentra la vctima. Este


supuesto de aprovechamiento (en el que la vctima no puede consentir libremente la accin) hace
referencia a una especial situacin de debilidad en que se encuentran ciertas personas por hallarse
afectadas de enfermedades o padecimientos, o por encontrarse en determinadas situaciones que
las colocan en una condicin de inferioridad ante el autor, y que le reportan mayor dificultad (o
una imposibilidad) para oponerse a los designios sexuales del agresor.
En estos casos se presume iuris tantum (admite prueba en contrario) que la-vctima carece de la
capacidad suficiente para consentir o rechazar libremente la relacin sexual. Por la propia
naturaleza que tiene tal presuncin, desaparecer la razn de la incriminacin si el sujeto pasivo
tena capacidad para autodeterminarse libremente en el mbito-sexual. Se trata, en definitiva, de
una cuestin que necesariamente deber ser sometida a comprobacin en el proceso judicial.
Esta nueva modalidad introducida en el prr. l del art. 119 abarca las hiptesis contempladas
expresamente en el texto derogado; a saber, vctima privada de razn o de sentido o que por
enfermedad o cualquier otra causa no haya podido resistirse al acto sexual.
Se exige, adems, una especial referencia subjetiva en el obrar del autor, cuyo alcance abarca
distintos aspectos: uno, que se aproveche de la situacin de incapacidad o de vulnerabilidad en
que se encuentra la vctima para comprender el sentido y alcance del acto sexual que realiza; otro,
el conocimiento de tal incapacidad en el Sujeto pasivo.
Con arreglo al nuevo texto, entonces, no toda relacin sexual con un enfermo mental o con un
incapaz resulta punible, sino que lo ser slo aquella que implica un abuso (aprovechamiento) de
la incapacidad del sujeto pasivo.
Una vctima privada de razn supone la falta de la capacidad para comprender el significado
ticosocial del acto que realiza.
Hay ausencia de aptitud valorativa o, lo que es lo mismo, la vctima se encuentra imposibilitada de
poder efectuar un juicio crtico acerca del acto que ha consentido.

Existen diferentes estados que pueden quedar abarcados por el tipo penal; por ejemplo, ciertas
enfermedades mentales (congnitas o adquiridas, permanentes o transitorias, etc.) como la locura
epilptica, ertica, la demencia senil y ciertos niveles de oligofrenias (p.ej., la idiotez que es el
grado ms grave de retraso mental, la imbecilidad que representa un grado ms moderado),
entre otras.
Una vctima est privada de sentido cuando se encuentra ante la imposibilidad de comprender el
acto que realiza, sea por padecer un estado de inconsciencia o por estar con la conciencia
gravemente perturbada, por ejemplo, el sueo, el sonambulismo, el desmayo, el sopor, la
epilepsia y la ebriedad en su mximo grado, entre otros.
La nueva frmula abarca distintos tipos de incapacidades de orden fsico, congnitas o provocadas
por el autor (p.ej., el caso de un sadomasoquista que se somete a una sesin atado de pies y
manos, en una posicin que permite fcilmente el acceso, y el autor lo penetra no obstante la
voluntad contraria de aqul), as como cualquier dolencia transitoria o permanente, fsica o
mental, pero condicionada a que impida a la vctima consentir libremente la accin. Quedan
comprendidas, por lo tanto, las secuelas dejadas por la enfermedad (p.ej., la parlisis, la
amputacin de los miembros), pero siempre que la causa opere "impidiendo*a la vctima su libre
autodeterminacin sexual.

4) Consentimiento de la vctima. El consentimiento no plantea ningn problema cuando se trata


de una vctima mayor de trece aos o no sea de aquellas personas con capacidades diferentes
(incapaces, trastornados mentales, etctera). Pero en situaciones de menores de esa edad o de
personas especialmente vulnerables, la cosa es diferente. En estos ltimos casos, la doctrina
entiende que el consentimiento carece de eficacia desincriminante, por cuanto el derecho no les
reconoce capacidad suficiente para consentir libremente un acto de naturaleza sexual. Vale decir
que la prestacin del consentimiento es indiferente para el derecho penal, pues la falta de
reconocimiento legal encierra una verdadera presuncin de que la persona que se encuentra en
tales condiciones carece de capacidad para autodeterminarse en la esfera sexual. De acuerdo con
este razonamiento, entonces, la conclusin es que, si se dan en el caso particular las condiciones
de minoridad o incapacidad, la presuncin se torna absoluta (iuris et de iure), importando la
aplicacin automtica del art. 119.
Sin embargo, en ciertas hiptesis, el consentimiento del sujeto pasivo (menores e incapaces) tiene
relevancia desincriminante.
Creemos que no es suficiente con la existencia de la menor edad o de la incapacidad para la
aparicin del delito, sino que hace falta algo ms: que se abuse de ellas.
En tales supuestos, el consentimiento que han prestado el menor o el incapaz es no slo posible,
sino vlido pues, de lo contrario, no tendra explicacin la exigencia normativa del abuso para
considerar cometido el delito.

Si el legislador ha exigido como condicin tpica que el autor abuse sexualmente del sujeto
pasivo, es porque le ha reconocido el derecho a ejercer su sexualidad libremente, tanto que, de no
mediar una conducta abusiva, la relacin sexual con el menor o con el incapaz no constituye
delito, Si esto es as, entonces hay que concluir que el menor o el enfermo mental pueden
vlidamente otorgar el consentimiento para el acto sexual. De lo contrario, si se debiera entender
que la presuncin de invalidez del consentimiento es absoluta, entonces todo comportamiento de
contenido sexual con personas comprendidas en tales categoras (aun las conductas no abusivas)
debera considerarse delictivo.
Si la libertad sexual comporta una manifestacin concreta de un bien jurdico ms general: la
libertad individual, resulta obligado concluir que tanto los menores como los incapaces son
titulares del derecho a la libertad; lo contrario implicara reconocer la existencia de personas sin
derechos, algo que no parece concebible en el estado actual de nuestro derecho, De aqu que,
para que la conducta sexual sea tpica, debe haber sido una conducta abusiva.

La exigencia de una conducta abusiva implica segn nos Parece el reconocimiento


legislativo de que la mera relacin sexual con menores de trece aos o con personas con
capacidades diferentes carece de incidencia negativa alguna en el desarrollo de su vida sexual. Por
lo tanto, la presunc1n de invalidez del consentimiento no es absoluta, sino relativa, de manera
que, si en el caso particular se comprueba que el menor o el incapaz prestaron su acuerdo para la
realizacin del acto sexual, y la conducta del autor no fue abusiva de la situacin padecida por
estas personas, el hecho no puede considerarse delictivo. La inexistencia de abuso implica la
inexistencia de delito.
Una interpretacin que otorgue valor absoluto a la presuncin legal slo poda haber tenido
cabida durante la Vigencia del texto derogado, segn el cual para que la conducta sea ilcita era
suficiente con que se la llevara a cabo con un menor de doce aos, pero no frente a un texto
como el actual en el que, adems de la edad o la situacin de vulnerabilidad de la vctima, la
dinmica del tipo penal exige que el autor abuse sexualmente de la otra persona. De lo contrario,
deberamos admitir que carece de todo sentido que el legislador haya exigido en el tipo objetivo
elemento del abuso de la situacin en que se encuentra la vctima, pues por imperio de la
presuncin legal era suficiente para la consumacin tpica con la realizacin de la conducta sexual,
aun cuando no se concrete bajo la modalidad abusiva.
Como conclusin, entonces, se puede afirmar que la conducta sexual realizada por el sujeto activo
slo ser tpica cuando ella tenga verdadera incidencia negativa en la formacin y desarrollo de la
vida sexual del sujeto pasivo, circunstancia que se dar nicamente cuando se demuestre que el
menor o el enajenado han sido instrumentalizados por el autor, vale decir, cuando ste se ha
aprovechado de las limitaciones cognoscitivas y volitivas de la vctima para obtener de ella su
consentimiento e involucrarla en un contexto sexual determinado, lo cual justificara la
intervencin penal (Snchez Toms).

c) SUJETOS. Sujetos activo y pasivo del delito puede ser cualquier persona, Sin que se exija la
concurrencia de ninguna cualidad especial que no sean aquellas que agravan el hecho (art. 119,
prr. 5). Se trata de un delito comn, de autor y vctima indiferenciadas, hetero u homosexual.

d) CONSUMACIN Y TENTATIVA. El delito es de pura actividad y se consuma cuando se ejecuta el


acto de contenido sexual sobre el cuerpo de la vctima; para otros basta con el tocamiento,
contacto o aproximacin corporal (Arocena). La posibilidad de la tentativa ha dividido a la
doctrina. La rechazan Gmez, Peco, Vzquez Iruzubieta y Molinario, mientras que la admiten
Soler, Nez, Creus, Laja Anaya, Arocena, Fontn Balestra, Reinaldi, Gavier y Donna, entre otros.
En verdad, si bien pueden ser imaginables formas imperfectas de ejecucin, en la praxis puede
resultar muy confuso el deslinde entre los actos preparatorios y la tentativa punible, en la que la
intencin del sujeto juega un rol preponderante.

e) TIPO SUBJETIVO. CUESTIONES AL RESPECTO. Con relacin a la culpabilidad en este delito, la


doctrina plantea distintas propuestas. Una, llamada subjetivista, exige para la consumacin
tpica la concurrencia de un elemento subjetivo especial en el autor, esto es, que se proponga con
el acto deshonesto desahogar un apetito de lujuria, pero sin nimo de llegar el coito (Fontn
Balestra). El dolo, para esta doctrina, se define por la direccin intelectual dada al acto: el
propsito de excitar la propia lascivia, quedando caracterizado como un elemento subjetivo del
tipo de injusto. La opinin ha sido defendida por un importante sector de la doctrina italiana y
buena parte de nuestros autores.
La otra propuesta, denominada objetivista, considera suficiente que el acto sea objetivamente
de contenido sexual, con total prescindencia del nimo del autor. Basta con que el acto, aun
cuando no fuera libidinoso, ofenda el pudor sexual de la vctima, esto es, que sea objetivamente
impdico. De modo que, para esta opinin, cualquiera que sea el propsito del autor (satisfaccin
sexual, venganza, broma, etc.), el delito se consuma con el acto objetivamente impdico (Nez,
Soler, Fontn Balestra, Lpez Bolado, Laje Anaya, Creus, Reinaldi y Arocena, entre otros).
El abuso sexual es un delito doloso, pero de dolo comn. La ley no exige ningn elemento
subjetivo del tipo de injusto, Basta como se tiene dicho con el dolo comn, esto es, con la
conciencia de que el acto es impdico y con la voluntad de realizarlo, con exclusin del acceso
carnal. Las conductas torpes o culposas no estn incriminadas.
Cuando el acto es en s objetivamente impdico, constituir abuso sexual, aunque de manera
subjetiva el autor hubiese agregado miras distintas de las del ultraje sexual. Pero cuando de modo
objetivo el acto es sexualmente indiferente 0-puede resultar equivoca su referencia a esa esfera
de la personalidad, ser el contenido sexual que de manera subjetiva el agente le otorgue lo que lo
convierta en abuso sexual.

3. Abuso Sexual Gravemente Ultrajante Elementos Objetivo y Subjetivo

Est previsto en el art. 119, prr. 2, con el siguiente texto: La pena ser de cuatro a diez aos de
reclusin o prisin cuando el abuso por su duracin o circunstancias de su realizacin, hubiere
configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la vctima.
Se trata de un subtipo agravado del abuso sexual simple previsto en el art. 119, prr. l, de forma
que su aplicabilidad depender, adems, de la concurrencia de los elementos propios que
contiene el tipo, de los requisitos exigidos para la figura bsica.
El tipo requiere un comportamiento sexual abusivo que, ya sea por su duracin (elemento
temporal indeterminado), o por ciertas circunstancias de tiempo, modo, lugar, medio empleado,
en: (elemento circunstancial), haya significado un sometimiento gravemente ultrajante para la
vctima.
El abuso puede ser temporalmente variable, pero en cualquier caso deber tratarse de una
conducta sexual abusiva que se prolongue de manera excesiva en el tiempo, por un lapso cuya
duracin por no estar prevista en la ley slo podr determinarse sobre la base de criterios
ponderables por va judicial.
Un sometimiento sexual es gravemente ultrajante para la vctima cuando afecta su dignidad como
persona humana o cuando tiene un particular signo degradante y envilecedor. Lo que caracteriza a
conductas de esta clase es la humillacin que causa en sus vctimas. Son ejemplos de abusos que
producen en la vctima esta sensacin de envilecimiento, los actos sexuales realizados en pblico,
o ante la propia familia, emplendose objetos o instrumentos mecnicos o de cualquier
naturaleza, pero de connotacin sexual; introduccin de los dedos o la lengua en la vagina o el ano
de la vctima, y la fellatio in ore, entre otros. Con referencia a los objetos, deben ser corpreos e
inanimados, debiendo actuar como sucedneos del pene, vale decir, que deben tener una
significacin sexual.
En cuanto a la va de introduccin debe ser la vaginal o la anal, excluyndose otros orificios del
cuerpo humano, entre ellos la boca, salvo que la introduccin se produzca mediante la
penetracin del rgano genital masculino por va oral (fellatioin ore), en cuyo caso estaremos
dentro de la tipicidad de esta conducta agravada.
Por tratarse de un subtipo derivado (agravado) de la figura bsica del parr. l del art. 119, los
sujetos activo y pasivo son indiferenciados, siendo irrelevante que sean o no del mismo sexo. El
abuso puede perpetrarse tanto contra un menor de trece aos como contra cualquier otra
persona mediante violencia, amenaza, abuso coactivo o aprovechando la situacin de especial
vulnerabilidad de la vctima. Pero, en cualquier caso, la conducta tpica deber plasmarse en un
contacto corporal de inequvoca significacin sexual sin que se llegue al acceso carnal.

4. Abuso Sexual Agravado por acceso carnal Bien Jurdico Protegido Elementos del delito
Sujetos Activo y Pasivo Consumacin y tentativa Accin Penal.

Abuso Sexual Agravado por el acceso carnal. Esta nueva modalidad, introducida por el codificador
en el prr. 3 del art. 119, se corresponde con el viejo delito de violacin del anterior art. 119, que
ha desaparecido como tipologa autnoma para pasar a configurar un subtipo agravado del abuso
sexual simple previsto en el primer prrafo del mismo artculo. La conducta tpica, no obstante, ha
quedado centrada, como antes, en el acceso carnal.

a) EL BIEN JURDICO PROTEGIDO. El bien jurdico protegido en este delito es la libertad sexual de
las personas, entendida como la facultad del individuo de autodeterminarse respecto del uso de
su propio cuerpo en la esfera sexual.

b) ELEMENTOS DEL DELITO. El ncleo rector del tipo es el acceso carnal, que puede ser definido
como la penetracin del miembro viril del actor en cavidad receptiva de naturaleza orgnico
funcional, o en el conducto rectal de la vctima, con el propsito de lograr el coito.

1) ACCESO CARNAL. La nocin abarca el acceso carnal vaginal y el anal (coito per anus),
heterosexual y homosexual, quedando excluidos la fellatio in ore (immissio membri in os) y otras
prcticas antinaturales (p.ej., coito inter femora, cunnilingus, actos de bestialismo). Sin embargo,
la cuestin no es pacfica, ni en doctrina ni en jurisprudencia.
Sobre la frmula acceso carnal, se expusieron en doctrina dos criterios bien definidos: uno
biolgico y otro jurdico.

a) Criterio biolgico. Esta concepcin, cuyos orgenes se remontan a la legislacin espaola,


apunta a dar una solucin de carcter fisiolgico al problema, otorgando prevalencia slo al
acoplamiento por va natural. De esta manera, se hace consistir el acceso carnal en la penetracin
del rgano sexual masculino, por vas naturales, normales o anormales, en el cuerpo de la vctima.

b) Criterio jurdico. Segn este criterio, de mayor amplitud que el anterior, se entiende por acceso
carnal toda actividad directa de la libido, natural o no, en la que existe penetracin del rgano
genital del actor que puede representar el coito o una forma degenerada o equivalente de ste.

Otros autores, aun sin pronunciarse expresamente en favor de uno u Otro criterio, estiman que
tener acceso carnal significa introduccin, aun en forma imperfecta, del rgano sexual masculino
en el cuerpo de la vctima (Nez, Soler, Molinario, Carrera, Laje Anaya), o bien que acceso carnal
significa penetracin sexual del rgano genital en el cuerpo, ya sea por va normal o anormal
(Soler).

c) Nuestra opinin. Consideramos que tanto el criterio biolgico como el jurdico merecen
objeciones. El primero resulta demasiado estricto frente al texto de nuestra ley, ya que, al hacerse
referencia en el prr. l del art. 119 a persona de una u otro sexo, se est admitiendo de manera
expresa la posibilidad del acceso carnal por va anal, de donde se concluye que sujeto pasivo del
delito tambin puede ser un varn. El segundo criterio, por el contrario, es excesivo. Su aceptacin
sin reservas llevara a punir como abuso sexual agravado conductas que no pueden encuadrarse
en este ttulo, de forma que implicara una efectiva lesin al principio de legalidad (art. 18, Const.
nacional) que prohbe, precisamente, la aplicacin analgica in malam partem de la ley penal.
Es lo que sucede, segn nuestro parecer, con la fellatio in ore y otras prcticas sexuales
antinaturales, las cuales, de ser incriminadas a ttulo de abuso sexual agravado por el acceso
carnal, significaran una aplicacin extensiva del art. 119 del Cd. Penal.
Descartado el criterio biolgico por insuficiente, el criterio jurdico tampoco propone un concepto
preciso de acceso carnal, del que pueda inferirse que tambin quedan abarcados en la frmula el
coito oral u otras prcticas sexuales equivalentes.
Identificar acceso carnal con prcticas sexuales que puedan representar el coito o formas
degeneradas o equivalentes de ste, o considerarlo como la penetracin del rgano sexual
masculino en el cuerpo de la vctima (algunos autores hacen referencia a cavidad natural), es
decir, ms de lo que el propio concepto dice. Es, sin ms, pecar por exceso, pues sabemos que el
cuerpo de una persona posee cavidades naturales (que no son la vagina o el ano) que no resultan
aptas ciertamente para configurar el coito (p.ej., las fosas nasales y auditivas) Por idnticas
razones quedan tambin fuera del tipo penal que estamos analizando la penetracin en orificios o
cavidades artificiales (p.ej., heridas), o en cavidades quirrgicas, vaginas artificiales en sujetos
transexuales.
La penetracin, para configurar el acceso carnal requerido como conducta tpica, debe realizarse
en cavidad que represente una receptividad sexual funcional en la vctima y no en cualquier
orificio, natural o artificial, del cuerpo humano. Tal cavidad no es otra que la vagina de la mujer,
pero, como es la propia ley que posibilita que tambin el hombre pueda ser sujeto pasivo del
delito, necesariamente la penetracin anal Violenta o abusiva (en ambos sexos) configura el delito.
Con respecto a la fellatio in ore, los criterios de interpretacin tampoco han sido coincidentes ni
lo son con la ley Vigente entre nuestros autores. Un sector doctrinal sostiene que la felacin es
una de las formas anormales de la violacin, pues implica penetracin del rgano sexual masculino
en cavidad natural de la Victima.
Otros, en cambio, no se han pronunciado expresamente sobre la cuestin, aun cuando se han
ocupado de analizar el concepto de acceso carnal. Hay autores como Soler que descartan la
felacin como constitutiva de violacin, pues como sabemos ha escrito que no se pueden
considerar como violacin los actos de molicie, los torpes desahogos, mientras no importen unin
sexual, conjuncin, penetracin normal o anormal. Con distinto parecer para otros la felacin
configuraba, en la versin anterior, una hiptesis de abuso-deshonesto.
La reforma que ha experimentado el art. 119 mediante la ley 25.087, ciertamente, no ha
contribuido a mejorar el estado de cosas. Muy por el contrario, la ambigua y equivoca frase
acceso carnal por cualquier va ha trado mayor confusin y oscuridad problema que el que
oportunamente originara el texto derogado.
Fundamentalmente, las observaciones que pueden hacerse al nuevo precepto son dos, y justifican,
al mismo tiempo, el rechazo de la tesis amplia que pretende castigar la fellatio in ore a ttulo de
violacin.
Por una parte, si abrevamos en los antecedentes parlamentarios podremos verificar que la idea
del legislador ha sido equiparar la felacin al tipo de abuso sexual agravado por el acceso carnal
previsto en el art. 119, prr. 3t En el marco de un consenso parlamentario como ste y frente a
una clara intencin de castigar la felacin a ttulo de violacin, nos surge obligadamente esta
pregunta: por qu, entonces, no se introdujo expresamente la figura (como su antecedente
espaol) en vez de recurrir a una frase tan imprecisa como equivoca que iba sin duda a
reeditar viejas discusiones?, pues no hay que agudizar mucho el ingenio para percibir que la
expresin por cualquier va puede ser interpretada en el marco de una visin tan amplia que la
penetracin del pene por cualquier va del cuerpo humano, sea natural (orificios nasales y
auditivos) o artificial (heridas, cavidades quirrgicas, vaginas artificiales de sujetos transexuales,
etc.), conduzca a la aplicacin de la agravante. Si el legislador no introdujo expresamente el coito
oral, pudiendo hacerlo, debemos interpretar (porque as lo permite el texto de la norma) que ha
optado por dejar la figura al margen de la tipicidad del delito que analizamos (se trata de una
hiptesis en la que la voluntad de la ley excede a la del legislador). Y por otra parte, consecuentes
con el concepto de acceso carnal que hemos propuesto, nos parece que la boca no resulta un
conducto apto para generar el coito, aun cuando sirva para producir el desfogue sexual del autor
(Nez).
La fellatio in ore, entonces, no constituye una modalidad del concepto de acceso carnal. De modo
que, frente a la nueva regulacin, configura un caso de abuso sexual agravado por el
sometimiento gravemente ultrajante previsto en el art. 119, prr. 2, cuya escala penal de cuatro a
diez aos de prisin o reclusin resulta a todas luces proporcionada con la gravedad del hecho.
En lo que parece haber acuerdo es en que, a los fines consumativos del delito, no interesa que la
penetracin sexual sea perfecta, esto es, que haya habido eyaculacin (inmissio seminis o
seminatio intra vas: eyaculacin en el cuerpo de la vctima). Es suficiente con la inmisso penis
(penetracin), aunque haya sido incompleta o parcial. El coitus interruptus (retiro del pene de la
vagina antes de la eyaculacin) supone ya la consumacin delictiva. Tampoco importa que haya
habido desfloracin o goce gensico. Quedan excluidos, por tanto, del tipo de abuso sexual
agravado por el acceso carnal, el denominado coito perineal o inter femora, el coito per os (coito
oral o fellatio in ore), el cunnilingus (succin vaginal, frecuente en el campo de la homosexualidad
femenina) y la introduccin de objetos, comportamientos que quedan encuadrados en el delito de
abuso sexual agravado por el sometimiento sexual gravemente ultrajante para la vctima previsto
en el Prr. 2 del art. 119.

2) Sujeto Activo. Con respecto al antiguo delito de violacin, la doctrina ms extendida vena
sosteniendo que se trataba de un delito de propia mano, es decir, que slo un varn
fisiolgicamente dotado para realizar el acceso carnal poda ser, en principio, sujeto activo del
delito de violacin.
El tenor de la nueva formulacin legal, en nuestra opinin, ha introducido cambios que requieren
de ciertas matizaciones.
El nuevo texto punitivo incrementa la pena del delito de abuso sexual cuando mediando las
circunstancias del primer prrafo hubiere acceso carnal por cualquier va. Independientemente de
la ambigedad de la frmula, cuya crtica ya hicimos en otro lugar, creemos que el nuevo
imperativo legal permite sostener que sujeto activo del delito puede ser tanto un hombre como
una mujer, conclusin a la que arribamos por diferentes razones:

a) La propia normativa no hace ninguna distincin en cuanto al sexo del autor, de lo que se
colige que se trata de una figura de sujetos (activo y pasivo) indiferenciados.

b) El trmino acceso carnal, si bien en su sentido literal y semntico equivale a penetracin,


no quiere decir que sea sinnimo de penetracin llevada a cabo por el sujeto activo, puesto que
no es este ni su significado gramatical ni el legal.

c) Al haberse trazado una gradacin de los comportamientos punibles en atencin a su


gravedad (el abuso sexual agravado por el acceso carnal es un subtipo agravado del abuso
sexual simple del prr. l, art. 119), sera un contrasentido admitir la indiferenciacin de
sujetos en la figura bsica y no hacerlo en la figura agravada. Por otra parte, entendemos
que la ratio legis de la reforma ha residido, fundamentalmente, en una razonable voluntad
de ampliar el crculo de posibles sujetos, por lo cual pareciera ser en principio irrelevante
que, tratndose de un comportamiento abusivo, sea un hombre o una mujer el sujeto
activo, u hombre o mujer la vctima.

d) La expresin acceso carnal debe traducirse como equivalente a cpula, coito,


acoplamiento sexual, yacimiento, etc., en el que intervienen dos personas, una de las
cuales debe ser necesariamente un varn, de manera que se produzca la penetracin de
su, rgano genital en la cavidad vaginal o anal de la otra persona. Si acceso carnal quiere
decir cpula, ayuntamiento, coito, yacimiento, etc., no puede dudarsc de que estos
comportamientos pueden realizarlos tanto un hombre como una mujer que se acoplan
genitalmente entre s (es suficiente, entonces, que el rgano sexual masculino resulte
introducido en las dos cavidades sealadas, quedando abarcados por el tipo nicamente el
coito hetero u homosexual; no as las prcticas homosexuales femeninas).

e) La conclusin precedente se relaciona muy estrechamente con la sustitucin del ncleo


del tipo penal que efectu la reforma. En efecto, el reemplazo del verbo tpico tuviere
del anterior art. 119 por hubiere en el nuevo texto deriva en una interpretacin que
necesariamente tiene que ser diferente de la que se vena manejando con el tipo penal
derogado. El verbo tener no tiene el mismo significado que el verbo haber. Frente al
texto derogado, la doctrina dominante haba considerado al acceso carnal como la
penetracin del rgano sexual masculino en el cuerpo de la vctima y casi unnimemente
se haba sostenido que slo el hombre poda ser sujeto activo, porque era el nico que
poda tener acceso carnal. Con la nueva redaccin, en cambio, ya no se requiere que el
autor tenga acceso carnal, sino que en el abuso sexual hubiere acceso carnal, vale
decir, que lo que actualmente la nueva modalidad exige es que, en el marco del contexto
sexual, haya habido acceso carnal, esto es, penetracin del rgano sexual masculino en la
cavidad vaginal o anal de la otra persona. De forma que sern tpicos tanto la penetracin
de un hombre contra una mujer u otro hombre como cuando el hombre o la mujer se
hacen penetrar por el otro sujeto.
f) Por ltimo, creemos que el bien jurdico que se protege en este delito permite desarrollar
la tesis de que la libertad sexual de la persona tanto se ve afectada cuando la conducta es
llevada a cabo por un hombre cuanto por una mujer, puesto que de lo que se trata, en
definitiva, es que el comportamiento sexual debe configurar una conducta abusiva de la
que se prevalece el autor, sea porque la vctima es menor "de trece aos, sea porque haya
utilizado alguno de los medios expresamente determinados en la norma o, en fin, porque
se trata de una vctima especialmente vulnerable. Entendemos que la ratio legis de la
reforma, segn lo que dijimos anteriormente, ha residido en una razonable voluntad del
legislador de ampliar el crculo de posibles sujetos. El acceso carnal, en esta modalidad,
slo cumple el rol de ser la razn determinante del incremento de la pena, pues lo que
caracteriza el tipo penal vertebralmente es la conducta sexual abusiva.

3) Sujeto Pasivo. Sujeto pasivo del delito puede ser cualquier persona viva, sin que importen la
edad o el sexo. Ciertas perversiones sexuales, como la necrofilia (acceso carnal a un cadver) o los
actos de bestialismo (actos sexuales con animales) no estn abarcados por el tipo penal.
En este tema, dos problemas preocupan desde antiguo a la doctrina y son la violacin de la
prostituta y la de la propia esposa.

a) Violacin de la prostituta. Hemos dicho en su lugar que lo que est en juego en este delito no es
la condicin moral de la vctima (honestidad, en la vieja expresin de la ley), sino su libertad
individual de practicar el acto sexual con quien mejor le plazca y en la forma y condiciones bajo las
cuales ha sido consentido.
El derecho de disposicin, sexual es idntico tanto para la meretriz como para la mujer que no lo
es. De ello se infiere claramente que la prostituta puede ser accedida carnalmente con violencia,
como cualquier otra mujer.
La prostituta, sea que ejerza el meretricio en un prostbulo habilitado o no o fuera de l (en la
va pblica o en habitacin particular), merece la proteccin de la ley penal. Todo acceso carnal
violento, tendiente a hacer cumplir la negativa de prestarse al acto, haya o no habido pago de un
precio, configura el delito que estamos estudiando (en contra, Nez).

b) Violacin entre cnyuges. Los actos sexuales violentos o abusivos seguidos de acceso carnal, en
el mbito del matrimonio, configuran el delito de abuso sexual agravado por el acceso carnal.
Esta opinin, sin embargo, no es pacfica y ha sido matizada de diversas maneras.
Estn quienes piensan que no puede haber violacin entre cnyuges, porque el autor (por lo
general, el marido) tiene derecho a exigir el acto sexual, salvo que se trate de acceso carnal
contranatural, o por razn de enfermedad contagiosa, motivos profilcticos, ebriedad del marido,
durante el perodo menstrual, amamantamiento, cpula frente a terceros. Otros opinan, por el
contrario, que cuando el marido accede carnalmente a la esposa, en contra de su voluntad y
mediante el uso de violencia, comete violacin en todos los casos, cualquiera que sea la razn del
disenso.
En nuestra opinin, el deber de fidelidad que deriva del art. 198 del Cd. Civil (importante en el
plano civil) no tiene ninguna incidencia en el mbito de] derecho penal. El disenso opuesto al
sometimiento compulsivo del dbito conyugal slo puede generar una sancin de carcter civil
(p.ej., divorcio, cesacin de la obligacin alimentaria), pero nunca puede convertirse en un castigo
para la mujer, cuya pena deba ser la de soportar una relacin carnal violenta no deseada
Se afirma con total razn que una mujer, por el solo hecho de haber contrado matrimonio, no
pasa a ser un instrumento de satisfacciones sexuales de su marido. La institucin matrimonial no
implica la sumisin de un cnyuge hacia el otro, por lo que nunca podra legitimarse el uso del
dbito conyugal mediante la violencia o la amenaza. Sostener lo contrario importara un
verdadero contrasentido con el contenido del bien jurdico que se tutela en el mbito de estos
delitos, ms an en el marco de un derecho penal moderno y pluralista que rechaza todo tipo de
discriminacin en razn de la calidad, condicin o sexo del sujeto pasivo.
El abuso sexual del cnyuge es posible, as como es posible el abuso sexual de cualquier persona.
Una opinin contraria colocara a la esposa en peor situacin que la de cualquier mujer soltera
(incluso, la que vive en concubinato) o que la de la propia prostituta. El derecho al acceso carnal
en el matrimonio slo es legtimo en tanto medie el consentimiento de la otra parte. Slo cabe
hablar de derechos si se ejercen legtimamente, con consentimiento y con respeto a la dignidad y
libertad de la persona.

A la misma conclusin debe arribarse en aquellos casos en que el cnyuge ha prestado el


consentimiento para una especie, de actividad sexual y el consorte le impone mediante violencia o
amenaza un trato sexual diferente. El consentimiento elimina la tipicidad de la conducta, pero
debe ser mantenido en todo momento, pues si el titular manifiesta su oposicin, a partir de ese
momento la conducta adquiere relevancia para el derecho penal; un previo acuerdo no supone la
prdida de libertad para actuar de otra manera, manifestacin de la voluntad tan atendible por el
ordenamiento como si la negativa se hubiera producido desde el inicio.
El consentimiento dado para un acto no se extiende indiscriminadamente a otros de similar
naturaleza, sino que la persona conserva respecto de ellos una total disponibilidad. Esto quiere
decir, no slo que la autorizacin a realizar algunos hechos inscribibles en el sustrato tpico de las
agresiones sexuales (besos, abrazos, caricias ntimas, etc.) inhabilita al agente para acometer el
acceso carnal, sino que tambin le impide practicar otros a los que su pareja no le permite acceder
(cunnilingus, heteromasturbacin, etctera).

c) Circunstancias de Criminalidad. Las circunstancias de criminalidad de este delito, son las mismas
que analizamos al comentar el abuso sexual del prr. l del art. 119.

d) Consumacin. Tentativa. Concurso. Culpabilidad. La Accin Penal. El delito se consuma con el


acceso carnal, esto es, con la penetracin, aunque no fuera perfecta o completa (haya o no haya
habido eyaculacin) Es suficiente con que el acceso carnal sea parcial.
No es suficiente el coito inter femora, esto es, cuando el miembro viril permanece entre los muslos
en contacto con los labios mayores o externos, pero sin penetrar en el interior de la vulva.
Esta situacin, sin embargo, puede configurar un signo inequvoco del propsito del autor de
lograr el coito, lo cual implicara el comienzo de ejecucin del delito en los trminos de una
tentativa punible.
Este tipo de abuso sexual es un delito de accin, que se realiza por medio de una conducta activa
(la cpula), con exclusin de todo comportamiento omisivo. Es de mera conducta o de pura
actividad, pues para la integracin del tipo es suficiente con el acceso carnal, sin que se requiera
una modificacin en el mundo exterior que recaiga sobre el objeto de la accin (la vctima). Es, en
suma, un delito instantneo, pues se consuma con el acceso carnal y, al mismo tiempo, se agota y
desaparece No requiere de resultado material alguno (la eyaculacin del actor o el ulterior
embarazo de la mujer). La tentativa es admisible y la participacin se rige por las reglas comunes.
El delito es doloso y el dolo consiste en la voluntad de tener acceso carnal con la vctima, con
conocimiento de la situacin en que se encuentra.
Con respecto a la edad de la vctima por debajo del lmite legal, es suficiente el dolo eventual.
En lo referente a las relaciones concursales, este abuso sexual puede concursar con otros delitos,
tales como las lesiones, la privacin ilegtima de la libertad, el homicidio, el rapto,) la corrupcin, la
violacin de domicilio, etc., para lo cual habr que estar, en la generalidad de los casos, a las
circunstancias particulares en que ellos se han llevado a cabo.

La accin penal es pblica de instancia privada, esto es, que, su ejercicio depende de la voluntad
de la persona ofendida, su tutor, guardador o representante legal, salvo que resultase la muerte
de la vctima o lesiones gravsimas de las tipificadas en el art. 9,1 (art. 72, Cd. Penal), en cuyos
casos la accin sigue siendo publica pero su ejercicio puede ser instado (denunciado) por cualquier
persona o por el rgano pblico de la acusacin (Ministerio Fiscal).
Segn el art. 72 mencionado, tambin se debe proceder de oficio cuando el delito fuese cometido
contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o por uno de sus ascendientes, tutor o
guardador.
La ley 25.087 introdujo un nuevo prrafo en el art. 72 del Cd. Penal, segn el cual, cuando
existieran intereses gravemente contrapuestas entre algunos de stos [representantes legales] y El
menor, el fiscal podr actuar de oficio cuando as resultare ms conveniente para el inters
superior de aqul.

Unidad 7:

1. Abuso Sexual Por aprovechamiento de la inmadurez sexual de la vctima Introduccin y


condiciones generales sobre la figura- Breve resea histrica legislativa Elementos comunes
sobre las nuevas estructuras tpicas Culpabilidad Consumacin Tentativa Accin Penal.

ABUSO SEXUAL POR APROVECHAMIENTO DE LA INMADUREZ SEXUAL. El art. 120 del Cd. Penal
establece: Ser reprimido con prisin o reclusin de tres a seis aos el que realizare algunas de las
acciones previstas en el segundo o en el tercer prrafo del art. 119 con una persona menor de
diecisis aos, aprovechndose de su inmadurez sexual, en razn de la mayora de edad del autor,
su relacin de preeminencia respecto de la vctima, u otra circunstancia equivalente, siempre que
no resultare un delito ms severamente penado.
La pena ser de prisin o reclusin de seis a diez aos si mediare alguna de las circunstancias
previstas en los incs. a, b, c, e o f del cuarto prrafo del art. 119.
a) CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA FIGURA. Como puede verse con el nuevo literal del
art. 120, la ley 25087 sustituy el viejo delito estupro por una novedosa frmula, en la que se
describen dos modalidades tpicas diferentes: el abuso sexual constitutivo de un sometimiento
gravemente ultrajante para la vctima y el abuso sexual con acceso carnal, exigiendo para ambos
supuestosque el agente se aproveche de la inmadurez sexual de una persona menor de diecisis
aos, en las condiciones previstas por el tipo penal.

b) ELEMENTOS COMUNES DE LAS NUEVAS ESTRUCTURAS TPICAS.


Sern analizados a continuacin.

1) SUJETOS. A diferencia del texto derogado, en el que sujeto activo slo poda ser un varn y
sujeto pasivo nicamente una mujer honesta, con arreglo a la nueva disposicin legal los sujetos
activo y pasivo son indiferenciados; tanto pueden ser un hombre como una mujer.

2) CONDUCTAS TPICAS. Se castiga a quien realizara algunas de las acciones previstas en el art.
119, prr. 2 o 3, de forma que las conductas tipificadas para las dos nuevas figuras se
caracterizan por constituir un abuso sexual, pero con la diferencia de que en el tipo previsto en el
prr. 3 la accin incriminada es el acceso carnal.

3) ELEMENTO CRONOLGICO. Debe tratarse de una persona menor de diecisis aos. Luego de la
reforma, el lmite mnimo surge del prr. 1 del art. 119 que hace referencia a un menor de trece
aos. De modo que la escala temporal mnima y mxima est dada por una persona de trece aos
cumplidos, pero menor de diecisis. Si la vctima es menor de trece aos, la figura se desplaza al
prr. 2 o 3 del art. 119, pero si tiene diecisis o es mayor a esta edad y no concurren algunas de
las circunstancias de los prr. 1 o 2 del art. 119, la conducta es atpica.
La edad a que hace referencia el tipo legal es la edad cronolgica, no la edad mental de la vctima,
aunque esta ltima, en ciertos casos, pueda tener incidencia en trminos de adecuacin tpica
(p.ej., el acceso carnal con una demente de quince aos puede desplazar el hecho hacia el delito
del art. 119, prr. 3).

La edad del sujeto pasivo es un elemento objetivo del tipo, por lo que debe ser motivo de
comprobacin en el caso judicial, de acuerdo con las prescripciones legales (p. ej., partida de
nacimiento, pericial mdica). El trmino, que es de carcter absoluto se debe contar segn las
previsiones de los arts. 24 y 25 de1 Cd. Civil (art 77 Cd. Penal)

4) INMADUREZ SEXUAL DE LA VCTIMA. La antigua frmula de la honestidad como elemento del


tipo de estupro en la versin anterior del art. 120 fue suprimida por la reforma y reemplazada por
una no ms afortunada ni menos imprecisa, como es la inmadurez sexual de la vctima
La expresin inmadurez sexual debe ser entendida como inexperiencia, desconocimiento, falta de
hbito, en las relaciones sexuales. La frmula empleada por la ley presupone un menor no
iniciado en la sexualidad, esto es, una persona sexualmente inexperta, de cuya condicin debe
aprovecharse el autor.
El consentimiento slo perder eficacia desincriminante ante conductas violentas o abusivas, de lo
que se deduce que una relacin sexual normal entre una persona menor o mayor de edad con otra
menor de diecisis aos, aunque el consentimiento haya provenido tanto del proceso seductor del
agente como de la autoseduccin de la vctima por la propia naturaleza del acto sexual
(curiosidad, deseos despertados por sus propios mecanismos mentales y fisiolgicos), no es tpica
para nuestra ley (Nez). De ms est decir que la inmadurez sexual del sujeto pasivo, como
elemento del tipo, tiene que ser probada en el proceso judicial. La ley no la presume, as como no
presume la existencia de seduccin en la conducta del autor,

5) APROVECHAMIENTO DE LA CONDICIN DE LA VCTIMA. El nuevo artculo contiene una


referencia subjetiva relacionada con el obrar del autor, es decir, que el sujeto activo, para ser
punible, debe aprovecharse de la inmadurez sexual del menor.
Se trata de una situacin de prevalencia o de obtencin de ventajas derivadas de una condicin de
inferioridad o de especial vulnerabilidad en que se encuentra el sujeto pasivo por su falta de
madurez sexual, condicin que le facilita al sujeto activo el logro de sus objetivos sexuales. El
aprovechamiento de la condicin de inmadurez sexual configura un elemento del tipo objetivo
que no debe ser presumido por el intrprete, ya que la ley no lo presume (ni siquiera con carcter
aleatorio) sino que lo requiere expresamente; por lo tanto, se convierte en un elemento del tipo
que debe ser probado en cada caso en concreto.
Es de destacar que la mayora de edad del sujeto activo, su relacin de preeminencia sobre la
vctima o cualquier otra circunstancia equivalente no son ms que puntos de referencia que
debern ser apreciados prudencialmente por el juez en el caso concreto, de modo de evitar la
penalizacin de las simples relaciones sexuales entre los jvenes.
Con arreglo al precepto legal, el autor se debe aprovechar de la inmadurez sexual de la vctima, en
razn de su mayora de edad, su relacin de preeminencia con respecto a ella u otra circunstancia
equivalente. La frmula legal, como se podr suponer (por su muy escasa claridad), ha dado lugar
a distintas opiniones doctrinales sobre su interpretacin

Con anterioridad a la reforma de la ley 26 579 que estableci la mayora de edad a los dieciocho
aos, un sector doctrinal entendi que el sujeto activo deba ser una persona mayor de edad,
es decir que, al momento del hecho, deba tener veintin aos cumplidos (Parma, Figari, Gavier,
Reinaldi, Tenca, Villada, De Luca, Lpez Casariego, entre otros) En su oportunidad, prestamos
adhesin a esta interpretacin doctrinal. Otros autores, sin embargo, entendieron que la mayora
de edad a que hace referencia el precepto legal debe apreciarse con relacin a la edad de la
vctima, vale decir que es suficiente con que el autor sea mayor que la vctima, resultando
indiferente que, al momento del hecho, hubiera tenido o no veintin aos (Pandolfi).
La ley 26.579 introdujo sustanciales reformas al Cdigo Civil, estableciendo que el lmite por el cual
se alcanza la mayora de edad son los dieciocho aos, de manera que, actualmente, si bien la
interpretacin del art. 120 del Cd. Penal en este punto seguramente habr de ser la misma que
se sostuvo con anterioridad a esa ley (mayora de edad debe entenderse como dieciocho aos
cumplidos), la reforma legal generar situaciones que, con la frmula de la ley 25. 087, el
legislador quiso evitar, o sea, el castigo de las relaciones sexuales entre adolescentes.
Con arreglo al nuevo panorama que presenta la ley 26.579, se podra llegar a castigar penalmente
por estupro la relacin sexual llevada a cabo entre una persona con dieciocho aos cumplidos
(porque ya es mayor de edad) y un menor de diecisis aos (porque, segn el legislador, es un
inmaduro sexualmente), lo cual estara en contradiccin con lo que se pens al sancionarse la ley
25.087.
Antes de la reforma de la ley 26.579, la persona de dieciocho aos cumplidos tena libertad sexual
plena y poda mantener relaciones sexuales con su pareja de diecisis (o menos), sin correr el
riesgo de ser incriminadopenalmente, porque as lo decidi el legislador; actualmente, las cosas
han cambiado, aquella misma persona de dieciocho aos deber abstenerse de mantener
relaciones sexuales con su pareja de diecisis (o menos), porque corre el riesgo de ser perseguido
penalmente por estupro, porque as lo decidi nuevamente el legislador.
Esta inconcebible situacin a la que conduce la ley 26.579, implica un obstculo a la libre
determinacin sexual de los jvenes, poniendo, por un lado, una traba a la libertad sexual de las
personas con dieciocho aos cumplidos y, por otro lado, al presumir la inmadurez sexual de las
personas menores de diecisis aos (aunque presuncin iuris rantum), resultando contradictorio
con lo establecido en el art. 119, cuyo texto establece los trece aos como edad mnima de
iniciacin sexual de las personas.
Es importante reparar en que una persona menor de diecisis aos es calificada por la ley como
inmadura sexualmente, aun cuando nada suceda si tiene relaciones sexuales con otro menor de
diecisis aos o ms (pero siempre menos de dieciocho aos), aunque el sujeto activo se haya
aprovechado" de tal inmadurez sexual Pero si ste cumpli los dieciocho, entonces puede estar
en problemas, porque ya es mayor de edad, que es uno de los elementos que tuvo en cuenta el
legislador para incriminar esta conducta.
Ahora bien, si este mismo menor de dieciocho aos cumplidos tiene una relacin sexual con otro
menor pero mayor de trece aos, con su consentimiento, entonces el hecho es atpico, porque as
tambin lo ha decidido el legislador en el art. 119. Se escapa de la violacin pero puede caer en el
estupro. Un verdadero disparate.
Tampoco la ley 26.449 ha contribuido a mejorar las cosas. Segn esta normativa, la edad legal para
contraer matrimonio, tanto para el hombre como para la mujer, es la de dieciocho aos.
Con lo que se presenta la siguiente situacin: tanto el hombre como la mujer pueden tener
relaciones sexuales a partir de los trece aos de edad (art. 119, Cd. Penal) y por decisin del
legislador, recin adquieren su plena madurez sexual a partir de los diecisis (art. 120), pero,
tambin por decisin del legislador, no pueden contraer matrimonio hasta los dieciocho aos (art.
166, inc. 5, Cd. Civil). Otro verdadero disparate.

6) LA SEDUCCIN. El tipo penal exige la concurrencia de la denominada seduccin real (empleo


de maniobras, artificios, engaos, etc.) por parte del autor para concretar sus objetivos sexuales?
Un sector de la doctrina entiende que el delito requiere la llamada seduccin real, en el sentido
de que el autor' debe realizar ciertas maniobras o utilizar ciertos medios (promesa de matrimonio,
excitacin del instinto, regalos, engaos, halagos, etc.,) para lograr el consentimiento de la vctima
y as conseguir sus objetivos sexuales. Otros autores, en cambio, sostienen un criterio contrario
(que nosotros compartimos), en el sentido de que el tipo penal no requiere la comprobacin de
maniobra o artificio alguno para lograr el consentimiento de la vctima, sino que es suficiente con
acreditar en el proceso judicial la concurrencia del aprovechamiento de su inmadurez sexual para
lograr los cometidos impuestos.
En efecto, el delito del art. 120 no requiere la concurrencia de la seduccin real (ni de ninguna
otra) de la vctima, en el sentido de que el autor debe emplear ciertos y determinados
mecanismos tendientes a lograr el acceso carnal con el sujeto pasivo, pues es perfectamente
factible que la relacin sexual se lleve a cabo como consecuencia de actos de seduccin
provenientes de la propia vctima. Aun cuando la tesis sea ms rigurosa, con menos beneficios
para el sujeto activo, hay que reconocer que la seduccin de la vctima no constituye una exigencia
del tipo penal; por lo tanto, no hay nada que probar en torno a este extremo en el caso judicial. La
circunstancia de aprovecharse de la inmadurez sexual del menor de diecisis aos no implica,
necesariamente, que el autor haya empleado algn tipo de seduccin o maniobra para lograr sus
objetivos sexuales. Puede haber existido aprovechamiento sin seduccin de la vctima.
Veamos este ejemplo: imaginemos una pareja en solitario (l, dieciocho aos; ella, quince)
mirando una pelcula que contiene fuertes escenas erticas, lo que determina que, al cabo de un
cierto tiempo, la mujer manifieste alguna excitacin que es advertida por el varn; ante esta
circunstancia, ste aprovecha (pues sabe que la mujer nunca tuvo relaciones sexuales) la
situacin que ella atraviesa, comienza con algunos juegos amorosos y termina yaciendo con ella.
En este caso, hubo aprovechamiento de la inexperiencia sexual de la menor (vale decir, existi el
delito), pero, sin embargo, no puede afirmarse que haya habido seduccin real, pues el autor no
realiz ningn artificio, ninguna trama para lograr el consentimiento de su pareja (el
consentimiento para el acto sexual sobrevino como consecuencia de un deseo irrefrenable de la
mujer), salvo que se interprete que los juegos amorosos constituyan un ejemplo de seduccin real,
algo que nos parece inaceptable.
Este ejemplo demuestra la peligrosidad de esta novedosa y poco afortunada figura incorporada
al Cdigo Penal, pues, en los hechos, importar la punicin de conductas que, prec1samente, han
querido ser evitadas por el legislador. Con arreglo al texto actual, quien entregue regalos 0
efecte halagos ejemplos doctrinales de seduccin real con el fin de captar la voluntad del
sujeto pasivo, y obtener con l una relacin sexual, incurrir en el delito que estamos analizando.
Tal vez una poltica criminal coherente con la evolucin cultural que desde la sancin del Cdigo
Penal ha experimentado nuestra sociedad, en materia de conductas sexuales, aconseje la
derogacin de esta figura y su reemplazo por otra que respete mnimamente la libertad sexual de
los menores.

7) CONSENTIMIENTO DEL SUJETO PASIVO. Se trata de un requisito que no est expresamente


establecido en la ley, pero de su interpretacin sistemtica y armnica surge que el menor de
diecisis aos debe haber prestado el consentimiento para la realizacin del acto sexual, de modo
que su disenso o negativa desplaza el hecho a algunos de los tipos previstos en el art. 119, prr. 2
o 3.
El consentimiento libremente prestado por el menor, vale decir, sin que haya sido obtenido por el
sujeto activo aprovechndose de su situacin (o condicin) de especial vulnerabilidad, elimina la
tipicidad de la conducta.
Si los hechos de la causa demuestran que el consentimiento fue libremente prestado, porque no
hubo tal inmadurez sexual o aprovechamiento por parte del sujeto activo, la conducta sexual ser
atpica (Pandolfi, Estrella, Arocena).
c) CULPABILIDAD. CONSUMACIN. TENTATIVA. ACCIN PENAL.
Los tipos delictivos previstos en el art. 120 slo pueden imputarse a ttulo doloso. La referencia
subjetiva aprovechndose de la inmadurez sexual de la vctima presupone el dolo directo. El
dolo supone el conocimiento de la edad requerida por la ley, la inmadurez sexual del menor y la
voluntad de realizar el abuso sexual. Vale decir que la accin de aprovecharse integra el dolo
propio del delito. El error excluye ese conocimiento. No resultan admisibles ni el dolo eventual ni
las formas culposas.
El delito se consuma de acuerdo con la dinmica comisiva de cada tipo penal; en la modalidad del
art. 119, prr. 2, la consumacin coincide con el contacto corporal, mientras que en la modalidad
prevista en el prr. 3 el delito se consuma con el acceso carnal. La tentativa resulta admisible en
todos los casos. Estas figuras pueden concursar con otros delitos, para lo cual sern de aplicacin
las reglas generales.
La accin penal por el delito de estupro es pblica pero de instancia privada, esto es, que la
apertura de la instancia requiere de la denuncia o acusacin de la persona agraviada, tutor,
guardador o representantes legales. Excepcionalmente, se proceder de oficio cuando el menor
carezca de representantes legales o el delito fuese cometido por el ascendiente, tutor o
guardador. Para el caso de existencia de intereses contrapuestos entre el menor y sus
representantes legales, el fiscal podr actuar de oficio cuando as resultase ms conveniente para
el inters superior de aqul (art. 72, Cd. Penal).

d) AGRAVANTES. Las circunstancias que califican cualquiera de las modalidades del abuso sexual
por aprovechamiento de la inmadurez sexual de la vctima se encuentran previstas en el art.
120, prr. 2, por el que se conmina con una pena de seis a diez aos de prisin o reclusin cuando
resultase un grave dao en la salud fsica o mental de la vctima; si el hecho fuese cometido por
ascendiente, descendiente, afn en lnea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algn culto
reconocido o no, o por el encargado de la educacin o guarda de la vctima; si el autor tuviera
conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisin sexual grave, y hubiese existido
peligro de contagio; si el hecho fuese cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales
o de seguridad, en ocasin de sus funciones, o contra un menor de dieciocho aos, aprovechando
la situacin de convivencia preexistente con l.
Quedan al margen de la mayor penalidad las circunstancias previstas en el art. 119, prr. 4, inc. d,
esto es, cuando el abuso sexual ha sido cometido por dos o ms personas, o con armas, puesto
que la mayor gravedad que implica la comisin del hecho en grupo o con el uso de medios
peligrosos para otros bienes jurdicos justifica que se aplique la mayor penalidad de las figuras ms
graves de los prr. 2 o 3.
Se agrava tambin el abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez sexual de la vctima,
cuando resultare la muerte de la persona ofendida, segn se establece en el art. 124 del Cd.
Penal.
2. Corrupcin de menores Precepto legal- Bien jurdico Tipo Objetivo Concepto de
Corrupcin- Delito de Peligro abstracto o concreto Consumacin - Tipo subjetivo- Conveniencia
de mantener el delito de corrupcin de menores en el cdigo penal.

CORRUPCIN DE MENORES. El art. 125 del Cd. Penal establece: El que promoviere o facilitara
la corrupcin de menores de dieciocho aos, aunque mediare el consentimiento de la vctima ser
reprimido con reclusin a prisin de tres a diez aos. La pena ser de seis a quince aos de
reclusin o prisin cuando la vctima fuera menor de trece aos.
Cualquiera que fuese la edad de la vctima, la pena ser de reclusin o prisin de diez a quince
aos, cuando mediare engao, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de
intimidacin o coercin, como tambin si el autor fuera ascendiente, cnyuge, hermano, tutor o
persona conviviente o encargada de su educacin o guarda.

a) EL PRECEPTO LEGAL. La reforma introducida por la ley 25.087 marca una serie de diferencias
con los textos anteriores en varios aspectos, pues se Separan las figuras relacionadas con la
corrupcin y la prostitucin, que en la redaccin anterior estaban agrupadas en una misma
regulacin; se redujo la edad mxima del sujeto pasivo en el art. 125, que antes era de veintids
aos, a dieciocho aos, establecindose una escala penal variable que se incrementa en razn de
la edad de la vctima y de los medios empleados por el autor; se han suprimido los elementos
subjetivos contenidos en la figura anterior (nimo de lucro y satisfaccin de deseos propios o
ajenos); por ltimo, ha quedado derogado el delito de corrupcin de mayores de edad que estaba
previsto en el antiguo art. 126.

b) BIEN JURDICO. Es el derecho de los individuos a la normalidad de su trato sexual (vida sexual
normal), esto es, a realizarlo al margen de cualquier tipo de desviacin sexual

c) TIPO OBJETIVO. CONCEPTO DE CORRUPCIN. La voz corrupcin proviene del latn corruptio
o corruptionis, que significa accin y efecto de corromper o corromperse.
Desde una perspectiva jurdica, es decir, desde el plano de la sexualidad, podra definirse la
corrupcin como un estado, que implica la deformacin del sentido naturalmente sano de la
sexualidad, sea por lo prematuro de su evolucin (con respecto a la edad de la vctima), sea
porque el sujeto pasivo llega a aceptar como normal para su propia conducta la depravacin
de la actividad sexual. El artculo castiga todo acto de contenido sexual con aptitud para modificar
o alterar la sexualidad naturalnormal de la persona. El acto corruptor implica siempre la
bsqueda de la depravacin sexual de la vctima.
Por tratarse de un tipo de tendencia, el hecho que la ley castiga es el de volver corrupta a una
persona o facilitarle la permanencia en ese estado. No quedan, pues, comprendidas en el tipo las
conductas del agente que hacen intervenir al sujeto pasivo en uno o ms actos perversos,
objetivamente corruptos, o que procura que se entregue carnalmente a determinadas personas, si
no entra en sus planes la concrecin de aquel estado, utilizando estas actividades como medios.
Si bien la redaccin actual de la ley (como tampoco la versin sustituida) no califica a los actos
corruptores como lo hizo la ley 17.567 actos sexuales prematuros, perversos y excesivos,
entendemos con la doctrina que esta frmula se halla nsita en el art. 125. Un acto sexual es
prematuro (cuestin de tiempo) cuando se lo realiza antes de su debido tiempo, precozmente. Se
trata de un concepto relativo, para cuyo juzgamiento deben analizarse, fundamentalmente, las
condiciones particulares del sujeto pasivo. Es perverso (cuestin de calidad) el acto sexual que
tiene una clara significacin depravada o lujuriosa. Es excesivo (cuestin de cantidad) cuando se
manifiesta como una lujuria desmedida, anormal o extraordinaria.
La corrupcin no implica en s una accin fsica sobre el cuerpo de la vctima, aun cuando por
medio de ella puede corromperse. No es un hecho, un acto material, sino una accin de contenido
psicolgico que produce una alteracin en la psique de la persona con relacin a su sexualidad
natural. Soler deca, en conclusin que puede disentirse, que la accin corruptora es aquella que
deja una huella profunda en el psiquismo de la vctima, torciendo el sentido natural, biolgico y
sano de la sexualidad.

1) LOS SUJETOS. Cualquier persona puede ser sujeto activo o pasivo, sin que importe el sexo o
determinadas condiciones especiales. Son delitos de titularidad indiferenciada. Sin embargo, en el
caso de la figura bsica del prr. 1 del art. 12.5, sujeto pasivo slo puede ser un menor de
dieciocho aos de edad.

2) LA ACCIN TPICA. Las conductas tpicas consisten en promover o facilitar la corrupcin de un


menor de dieciocho aos de edad. El delito exige que se promueva o facilite la corrupcin de otra
persona. La autodepravacin no es punible.
Promover (cuya significacin gramatical quiere decir tanto como iniciar, impulsar, adelantar una
cosa, etc.) significa incitar o llevar inicialmente a la vctima hacia una actividad sexual depravada o
desviada de su sentido natural. El concepto abarca tanto el comienzo en el vicio como el
mantenimiento o el refuerzo (aumento) del ya existente.

Esto implica sostener que la corrupcin es pasible de grados, vale decir que puede corromperse lo
que ya est corrupto.
La promocin de la corrupcin es siempre activa (delito de pura actividad). Debe impulsarse a otro
al vicio, lo que no resulta imaginable mediante una omisin. La conducta admite tanto acciones de
tipo material, sea sobre el cuerpo de la vctima o llevadas a cabo por ella misma, como
intelectuales (p. ej., consejos, ejemplos, exhibiciones, enseanzas), siempre que estn
directamente conectadas al acto corruptor (Nez, LpezRey y Arrojo; en contra,
Soler).
Facilita quien hace ms fcil o posible la corrupcin del menor. Se facilita la corrupcin cuando se
suministran los medios para que el sujeto pasivo que quiere corromperse lo haga, o para que
quien ya est corrompido desarrolle las actividades propias de ese estado, mantenindose en l o
incrementndolo, o no se las impida debiendo hacerlo.
La conducta puede representarse por medio de diversas aptitudes; por ejemplo, suministrando los
medios o allanando los obstculos, prestar un local o sitio para que el corrupto pueda all practicar
sus actos depravados (Nez), o procurando comodidades (Soler), entre otros supuestos.
La facilitacin admite las formas activa y omisiva (omisin impropia). Al respecto hay acuerdo. La
corrupcin no slo es posible a travs de acciones positivas, sino que la propia omisin de quienes
estn obligados a proteger, amparar y defender a la vctima puede asumir caracteres tales que
traduzcan una ayuda, una remocin de obstculos, un allanamiento de dificultades o una
abstencin complaciente.
La facilitacin slo es posible a partir de una vctima que, busca su autocorrupcin, aunque con su
actividad el autor contribuya a mantener o aumentar ese estado de envilecimiento. Se puede
facilitar la corrupcin de una persona ya corrompida.

d) DELITO DE PELIGRO ABSTRACTO o DE PELIGRO CONCRETO?


Se trata de un delito de consumacin anticipada, de peligro concreto (Chiappini, Donna; en contra,
Estrella, Tenca, Reinaldi, Arocenal-> Es como dijimos de carcter formal, de pura actividad y
no material, pues no requiere el logro sino la direccin de la accin, que por su propia naturaleza
es idnea para la consumacin; vale decir que, para la perfeccin tpica, no es suficiente con la
relacin de una accin potencialmente peligrosa para la sexualidad del sujeto pasivo, sino que a
ello debe sumarse una finalidad concreta que es el logro de la corrupcin de la vctima.
Por su propia naturaleza, la conducta debe ser idnea para pervertir el instinto sexual del menor,
pero ello no es suficiente.
El autor, con la realizacin de la conducta, debe perseguir un fin, que no es otro que la efectiva
corrupcin de la vctima. De aqu que el tipo legal exija la promocin o facilitacin de la
corrupcin (no de otra cosa) de un menor. Y, hemos visto anteriormente, que la corrupcin es un
estado que consiste en la depravacin de los modos de la conducta sexual (Nez), o una accin
que tuerce el sentido natural, biolgico y sano de la sexualidad (Soler). De otro modo, cualquier
conducta sexualmente abusiva (p.ej., un incesto, un coito inter femora, un tocamiento sexual, que
por definicin no son conductas que en s mismas perviertan el sentido de la sexualidad, aunque
son aptas para ello) implicara siempre el delito de corrupcin, con lo cual se perdera la
delimitacin del mbito de aplicacin entre una u otra figura legal.
Algunos autores, sin embargo, defienden la idea de que se trata de un delito de peligro abstracto,
porque no es necesario que las acciones del delincuente que obran exitosamente en el nimo de
la vctima la hayan puesto a sta en efectivo peligro de corromperse o de acrecentar la gravedad
de ese estado (Tenca, Estrella, Reinaldi, Arocena).
Esta tesis no puede ser aceptada, por cuanto conduce a que cualquier acto de significacin sexual
realizado con un menor siempre constituya corrupcin, puesto que el peligro de afectacin del
bien jurdico ya habra sido presumido ex ante por el legislador, aun cuando dicho peligro no
existiera en el mundo real; se tratara de un indicio de peligrosidad, de una presuncin legal iuris
et de iure, no constatable de modo concluyente en la ley, ni en la experiencia. Pinsese, por
ejemplo, en la exhibicin de material de contenido sexual a un menor de dieciocho aos, mediante
el cual el agente persigue una finalidad educativa; si entendiramos que el delito es de peligro
abstracto, el tipo ya estara consumado con la mera exhibicin, por cuanto esta clase de actos son,
por s mismos, potencialmente perjudiciales para la sexualidad del menor, aun cuando no haya
existido peligro alguno para el bien jurdico protegido. Por otro lado como luego veremos, si
se afirmara que el delito se consuma con independencia de la direccin final de la accin del
sujeto activo, no se podra sostener la posibilidad de la tentativa, ya que slo podran justificarse
las formas imperfectas de ejecucin si se sostuviera la necesaria presencia tpica de la direccin de
la voluntad subjetiva del autor.
No se trata de un delito de peligro abstracto porque exige algo ms un plus que la mera
realizacin de la accin tpica, requiere un suceso (resultado en sentido jurdico) distinto de la
accin, vale decir, la puesta en peligro del bien jurdico o una perturbacin del bien jurdico, un
peligro real a la sexualidad del menor.
Como la corrupcin debe ser de un menor de dieciocho, es all donde se concreta el real peligro
para el bien jurdico protegido. El tipo requiere una vctima (el menor de cierta edad) que haya
entrado efectivamente en el radio de la accin peligrosa.
Como en los delitos de peligro abstracto el bien jurdico nunca entra en contacto con la accin
peligrosa, entonces nunca podra darse un peligro para el bien jurdico protegido; la nica
posibilidad de perturbacin del bien jurdico (probabilidad de desviacin de la conducta sexual del
menor)-, es que exista un verdadero y efectivo peligro de que suceda tal cosa.
El delito de corrupcin de menores es de peligro concreto, porque exige que el bien jurdico
protegido entre en peligro efectivamente Si la accin debe ser lo suficientemente apta para
producir la desviacin de la conducta sexual del menor, es porque se debe interpretar que el bien
jurdico protegido debe haber corrido un verdadero peligro de lesin. Se trata de un requisito (el
peligro de lesin al bien jurdico) que no slo puede surgir de la interpretacin sino del propio
texto legal. El agente debe facilitar o promover la corrupcin de la vctima, esto es, su
depravacin sexual, no otra cosa. Vale decir que la conducta del autor debe haber colocado al bien
jurdico en una situacin crtica, lo cual ocurre cuando el menor ve seriamente comprometida su
salud sexual; en este momento (un menor en crisis) se oculta el requisito de la puesta en peligro
concreto.
En el tipo descripto en el art. 125, la puesta en peligro concreto del bien jurdico surge, como antes
se dijo, del propio texto de la ley, pues el agente debe promover o facilitar la corrupcin del
menor, no otra cosa. Si el sujeto, en el caso especfico, ha perseguido una finalidad distinta, el
hecho no quedar en grado de tentativa (porque el delito imperfecto requiere un autor con el
nimo de consumar el hecho), sino que ser un hecho atpico.

e) CONSUMACIN Y TENTATIVA. La consumacin requiere la realizacin de todos los elementos


del tipo. En el caso de la corrupcin de menores, el tipo perfecto demanda la realizacin de la
accin con la finalidad de corromper a la vctima. De aqu que, aun cuando la ley 25.087 haya
suprimido los particulares elementos subjetivos que traa el texto anterior, debe seguir
considerndose un tipo de tendencia interna intensificada, en el que el autor lleva a cabo la accin
tpica orientada con un sentido subjetivo especfico. El tipo consumado exige la concurrencia de
actos objetivamente idneos para depravar y que el autor realiza hacindolos trascender de
manera subjetiva hacia esa finalidad. Sin embargo, el grado consumativo no exige que el sujeto
pasivo se corrompa o vea facilitada su propia corrupcin.
Aun tratndose de un delito de mera actividad, la tentativa ha sido admitida doctrinariamente.
As, se ejemplifica con el caso de aquel que lleva a cabo actos inequvocamente demostrativos y
manifiestos de su intencin de corromper a la vctima (como narcotizarla para comenzar el acto
corruptor, lo que es interrumpido por la polica) o comienza a desplegar sobre ella actos
corruptores (p.ej., acercar el miembro viril a una menor sin que sta lo advierta, momento en que
ingresa un tercero e interrumpe la accin).
Para nosotros la tentativa no es posible. La tentativa de un delito exige el comienzo de ejecucin
de la accin tpica (en este caso, promover o facilitar), pero como antes dijimos esto no es
suficiente; debe concurrir, adems, para que el tipo est completo, una finalidad: el plan concreto
del autor, esto es, la voluntad dirigida a pervertir la conducta sexual de la vctima, elementos que
son inescindibles entre s. La concurrencia de ambos elementos consuma el delito. Por lo tanto, el
comenzar a promover o facilitar (con tal finalidad) ya consuma el tipo, no lo deja en grado de
tentativa; de otro modo, por ejemplo, el hecho de acondicionar la habitacin para exhibir un film
pornogrfico a un menor, ya constituira una conducta facilitadora, cuando ello no pasa de ser un
acto meramente preparatorio. Si se comenzara a promover o a facilitar con una finalidad distinta,
el hecho sera atpico.
El consentimiento de la vctima carece de relevancia en la figura bsica. Ahora bien, si el
consentimiento es arrancado por el empleo de alguno de los medios previstos en el prr. 3 del
art. 125, la figura se desplaza hacia esta agravante.

f) TIPO SUBJETIVO. CONFLUENCIA CON OTROS TIPOS DE ATENTAD05 SEXUALES. La eliminacin de


los particulares elementos subjetivos del tipo de injusto que coloreaban el tipo anterior,
determina que el delito en su vigente redaccin, en su faz subjetiva, exija slo el dolo directo. Ei
autor debe estar guiado por la voluntad de realizar un acto que sabe depravador, vale decir, con
conocimiento de que est realizando un acto potencialmente apto para poner en peligro el
desarrollo sexual del menor, queriendo su depravacin sexual.
El tipo no exige la concurrencia de ningn elemento subjetivo del injusto distinto del dolo, pero
aun as, si concurriere alguno (p.ej., el nimo de lucro o la satisfaccin de deseos propios o ajenos),
la conducta no dejara de ser tpica de corrupcin.
El autor debe querer la corrupcin de la vctima (promover o facilitar la corrupcin, dice la ley),
esto es, la desviacin de su conducta sexual. Aun cuando el acto, por su propia entidad, fuera
capaz de producir en el futuro (pronstico de difcil constatacin) desviaciones en la conducta
sexual del menor, si no fue realizado con la finalidad de que tales desviaciones
(fundamentalmente psquicas) se produzcan, el hecho no quedar en grado de tentativa (como
antes se explic), sino que ser atpico de corrupcin o, en su caso, podr encuadrar en cualquier
otro delito sexual.
A su vez, el autor debe saber que los actos realizados son actos corruptores, en el sentido de
que tienen potencialidad para desviar la conducta sexual del menor, pero como decamos
esto no es suficiente; es preciso la finalidad. Por lo tanto, aun cuando el acto sea perverso y
objetivamente corrupto, no quedar comprendido en el tipo si la concrecin de tal estado no
entra en los planes del autor.
La tesis sustentada permite una clara distincin con otros tipos de atentados sexuales, cuya base
fundamentadora puede estar, tambin, en actos sexuales depravados, torpes o excesivos (p.ej., el
abuso sexual agravado por el acceso carnal o por resultar gravemente ultrajante para la vctima).
Slo cuando el hecho demuestre que la conducta del autor ha estado orientada (actitud finalista
de la accin) a la desviacin sexual de la vctima, estaremos ante el delito de corrupcin. Si, en
cambio, los actos sexuales realizados por el sujeto activo tienen, objetivamente, aptitud
(potencialidad) para desviar la conducta sexual del sujeto pasivo, poniendo en serio compromiso
su futura vida sexual (como podra suceder, 13.531, con el abuso sexual de un menor de trece
aos), ms aqul no, ha querido la depravacin sexual de ste, el hecho no ser tpico de
corrupcin, pero si podr quedar abarcado por los tipos de atentados sexuales que correspondan.

g) AGRAVANTES. El art. 125 del Cd. Penal prev una escala penal variable que tiene relacin, en el
prr. 2, con la edad de la vctima y, en el prr. 3, con los medios empleados por el autor o la
vinculacin especial que pudiera mediar entre el autor y la vctima.
Con arreglo al prr. 2 del artculo, la escala penal se incrementa entre seis y quince aos de
prisin o reclusin si la vctima es un menor de trece aos de edad.
Est prevista en el prr. 3 una agravante an mayor, de diez a quince aos de prisin o reclusin,
en razn de los medios empleados por el autor y por la existencia de ciertas relaciones especiales
entre el autor y la vctima. En esta hiptesis, la mayor penalidad se aplica cualquiera que fuese la
edad de la vctima, debiendo entenderse que la edad a que hace referencia la norma es la que
queda fijada entre los trece y los dieciocho aos de los dos prrafos anteriores. De forma que, con
arreglo a una interpretacin sistemtica de estas disposiciones, la promocin y facilitacin de la
corrupcin de una persona mayor de dieciocho aos no es delito.
Entre los medios que califican la corrupcin-, la ley menciona:
1) El engao, que consiste en las maniobras o maquinaciones realizadas eficazmente por el
autor, que determinan un error en el sujeto pasivo y permiten el logro de los actos de
depravacin propuestos;
2) La violencia y la amenaza, cuyos conceptos y caractersticas ya han sido analizados en
oportunidad de estudiar los abusos sexuales;
3) El abuso de autoridad, que supone una relacin de poder o mando entre el autor y la
vctima, que coloca a sta en una situacin de inferioridad y de la cual se aprovecha o
abusa el agente para someterla a su accionar depravador; se trata de un caso de temor
frente a la figura de la autoridad jerarquizada;
4) Cualquier otro medio de intimidacin o coercin, expresin que hace referencia a una
actitud similar a la amenaza que hemos estudiado en los abusos sexuales. La coercin
implica siempre un acto compulsivo hacia la vctima, que la obliga o somete, por el temor
de sufrir el dao anunciado, a la accin corruptora del autor.

La diferencia con la amenaza o intimidacin se encuentra segn nuestro parecer en la


inmediatez del dao anunciado. La coercin comienza y termina en un solo acto de agresin, lo
que parece haberse equiparado en el texto de la ley al emplearse la disyuntiva o entre una y otra
expresin.
Con relacin el vnculo entre el autor y la vctima, el artculo hace referencia a ascendiente
(agravante que ya vimos al estudiar el abuso sexual simple); hermano, unilateral o bilateral (art.
360, Cd. Civil); tutor", que es la persona encargada de gobernar la persona y bienes de un menor
no sujeto a patria potestad y de representarla en todos los actos de su vida civil (art. 377 y ss.,
Cd. Civil; arts. 264 bis, 390 y 392, ley 23.264); persona encargada de su educacin o guarda,
para cuyo estudio remitimos a la agravante de igual ttulo analizada en los delitos de abusos
sexuales, y persona conviviente, que comprende el caso del concubinato. Cabe sealar que la ley
25 .087 ha sustituido las expresiones marido por cnyuge y que hiciera con ella vida marital
por persona conviviente.

h) CONVENIENCIA DE MANTENER EL DELITO DE CORRUPCIN DE MENORES EN EL CDIGO PENAL.


Consideramos que este delito debe ser derogado y parte de la doctrina ha llegado a la misma
conclusin (De Luca, Lpez Casariego). Esta cuestin no es nueva, pues en Espaa se viene
planteando la necesidad de derogar (o reformular) el delito, precisamente, por la ambigedad e
imprecisin de la frmula legal. En efecto, a las dificultades insalvables que presenta toda posible
definicin del trmino corrupcin, circunstancia que, en vez de ser la ley la que nos indique el
camino o nos provea las herramientas para la interpretacin del concepto, la deja en manos del
juez con los riesgos que ello implica para la seguridad jurdica, hay que aadir que el delito de
corrupcin de menores es un delito subsidiario y residual, que no ha servido ms que para castigar
comportamientos sexuales que, para la ortodoxia social, se apartaban de los cnones normales
imperantes en determinada sociedad, con lo que se terminaba reprimiendo toda relacin sexual
en la que un menor de edad se hallaba involucrado. En nuestra opinin, el delito debe ser
derogado, lo cual no significar, ciertamente, la aparicin de una zona de impunidad, por cuanto,
al margen de las connotaciones moralizantes que tiene el trmino corrupcin, entendemos que
la libertad sexual de los menores de hasta dieciocho aos se encuentra suficientemente protegida
en otros preceptos del Cdigo Penal.

3. Prostitucin de mayores y menores de edad Sistemas legislativos Tipo Objetivo y


Subjetivo de las figuras.

-INTRODUCCIN. Los nuevos delitos relacionados con la promocin y facilitacin de la


prostitucin de menores y mayores de edad estn previstos en los arts. 125 bis y 126 del Cd.
Penal.
Una primera innovacin que se aprecia entre estos delitos y los relacionados con la corrupcin es
que los primeros hacen referencia tanto a menores como a mayores de edad, mientras que
como ya anticipamos la corrupcin de mayores de edad ha sido eliminada del Cdigo Penal.

a) CONCEPTO DE PROSTITUCIN. La prostitucin es la depravacin de los motivos generadores del


trato sexual (Nez). No resulta diferenciable de la corrupcin sin entrega habitual, indeterminada
y venal.
Estos tres elementos entrega sexual indeterminada, habitualidad y precio son los que han
caracterizado tradicionalmente la prostitucin. Esto es algo reconocido en el marco de nuestra
doctrina y jurisprudencia, lo cual permite definirla como el trato sexual, promiscuo y por precio.

b) Los Tipos OBJETIVO Y SUBJETIVO. El simple ejercicio de la prostitucin no es punible a ttulo de


delito en nuestro ordenamiento, pues su prctica importa una accin privada al margen de toda
injerencia estatal (art. 19, Const. nacional). Generalmente su tratamiento es de competencia de las
jurisdicciones provinciales o municipales en el marco del derecho contravencional o de faltas.
Los elementos que componen los tipos objetivo y subjetivo de este delito son los mismos que
hemos analizado en las figuras anteriores, de manera que hacemos all la remisin.

PROSTITUCIN DE MENORES. El art. 125 bis del Cd. Penal establece: El que promoviere o
facilitare la prostitucin de menores de dieciocho aos, aunque mediare el consentimiento de la
vctima ser reprimido con reclusin o prisin de cuatro a diez aos.
La pena ser de seis a quince aos de reclusin a prisin cuando la vctima fuera menor de trece
aos.
Cualquiera que fuese la edad de la vctima, la pena ser de reclusin O prisin de diez a quince
aos, cuando mediare engao, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de
intimidacin o coercin, como tambin, si el autor fuera ascendiente, cnyuge hermano, tutor o
persona conviviente o encargada de su educacin o guarda.
La norma tipifica la promocin y facilitacin de la prostitucin de menores de dieciocho aos, en
trminos muy similares a la corrupcin de menores, de modo que todo lo explicado all sobre los
tipos objetivo y subjetivo es de aplicacin en este captulo.
Los prr. 2 y 3 contemplan figuras agravadas que tienen relacin con la edad del menor, los
medios empleados y los vnculos y relaciones especiales entre autor y vctima.

PROSTITUCIN DE MAYORES. El art. 126 del Cd. Penal establece: Ser reprimido con reclusin
o prisin de cuatro a diez aos, el que con nimo de lucro o para satisfacer deseos ajenos
promoviere o facilitare la prostitucin de mayores de dieciocho aos de edad mediando engao,
abuso de una relacin de dependencia o de poder, violencia, amenaza o cualquier otro medio de
intimidacin o coercin.

La figura slo castiga la modalidad del lenocinio o proxenetism0: por cuanto exige que el autor
acte con una finalidad determinada: con nimo de lucro o para satisfacer deseos ajenos.
Los sujetos activo y pasivo son indiferenciados; puede ser cualquier persona sin distincin de sexo
La vctima, eso s, debe haber cumplido los dieciocho aos de edad.
Las conductas tpicas son las mismas que las del art. 125, as que hacemos all la remisin.
Subjetivamente, el tipo exige que el autor obre con un propsito especial: con nimo de lucro o
para satisfacer deseos ajenos. Son elementos subjetivos del injusto cuya ausencia elimina la
tipicidad de la conducta. Estamos frente a un delito subjetivamente configurado de tendencia
sexual.
Acta con nimo de lucro quien persigue obtener con la prostitucin ajena un provecho o
beneficio econmico, que puede o no consistir en dinero. Puede tratarse de una cosa, mueble o
inmueble, que sea apreciada econmicamente. Carece de relevancia el monto de la ganancia
perseguida; lo que importa es que se la persiga para s mismo, no para un tercero.
Es suficiente para la perfeccin del delito, con la existencia de este especial elemento subjetivo
aunque la ventaja econmica no sea lograda.
Obra para satisfacer deseos ajenos quien, con o sin nimo de lucro, promueve o facilita la
prostitucin de una persona mayor de dieciocho aos con el propsito de lograr la satisfaccin
sexual de otra persona. Se trata de un intermediario del deseo sexual ajeno. Es el personaje
conocido tradicionalmente como lenn, proxeneta o alcahuete.

SISTEMAS LEGALES SOBRE LA PROSTITUCIN. Los sistemas ms conocidos sobre el tratamiento


legal de la prostitucin en el plano internacional son el sistema reglamentarista, el abolicionista y
el prohibicionista.

a) REGLAMENTARISTA. Conocido tambin como sistema latino, es el ms antiguo de que se tiene


noticia. Su origen se remonta a los primeros tiempos de Babilonia y Atenas, pueblos en los que la
prostitucin fue legalizada y puesta bajo el control y administracin del Estado. Este sistema se
basa en que la prostitucin es un mal necesario y, por ello, debe ser tolerada y reglamentada en
su faz higinica. De esta manera, se consigue una ms eficaz tutela de la salud colectiva. Francia ha
sido el pas reglamentarista por excelencia, aun cuando el sistema fue adoptado por la mayora de
los pases del mundo. En la Argentina rigi este modelo hasta la sancin de la ley 12.331.

b) Abolicionista. Se lo conoce como sistema anglosajn o germnico, y es la contracara del


reglamentarismo. El sistema no persigue el castigo de la prostitucin en si misma, sino slo de
aquellos hechos que germinan a su alrededor: proxenetismo, trata de personas, contagio venreo,
instigacin a la prostitucin, etctera. La prostitucin es libre y la prostituta slo debe respetar el
decoro pblico y someterse a un tratamiento mdico peridico. En algunos pases (Canad,
Sudfrica, algunos cantones suizos, etc.), el tratamiento mdico de las enfermedades venreas es
voluntario y gratuito (Bernaldo de Quiroz).
El sistema abolicionista predomina actualmente en el mundo occidental y es, entre nosotros, el
que ha adoptado la ley de profilaxis 12.331.

c) PROHIBICIONISTA. Este sistema pretende el castigo de la prostitucin mediante su definicin


como delito y de la aplicacin de una pena. El criterio no ha tenido eco ni en la doctrina ni en la
legislacin universal.

4. Rufianera Bien Jurdico Tipo objetivo y subjetivo.

Rufianera- El art. 127 del Cd. Penal establece: Ser reprimido con prisin de tres a seis aos, el
que explotare econmicamente el ejercicio de la prostitucin de una persona, mediando engao,
abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de dependencia, de autoridad, de poder, violencia,
amenaza o cualquier otro medio de intimidacin o coercin.
Nuevamente aparece en nuestro derecho positivo el delito de rufianera, despus de algunos
breves perodos durante la vigencia de las leyes 17.567 y 21.338, pero esta vez con una estructura
tpica muy diferente al delito que rigi en aquellos momentos.
Una primera innovacin puede apreciarse en el hecho de que la modalidad tpica introducida por
la ley 25.087 se caracteriza por la explotacin econmica que el sujeto realiza de la prostitucin
ajena, mientras que en su versin original la rufianera consista bsicamente en hacerse mantener
por una persona que ejerca la prostitucin. Por otro lado, el texto actual exige la concurrencia de
ciertos medios violentos, coactivos o intimidatorios para que la conducta resulte punible, que no
estaban requeridos por la figura anterior.
A la vista del tenor del precepto, entonces, lo que determina la incriminacin de la rufianera no es
la mera explotacin econmica de la prostitucin ajena, en la que el consentimiento del sujeto
pasivo juega un rol preponderante, sino el empleo de medios violentos o compulsivos que anulan
la voluntad de la vctima y la arrastran o la mantienen en el ejercicio de la prostitucin.

a) El Bien Jurdico Protegido. La rufianera configura una infraccin paradigmtica en orden a la


tutela de la libertad sexual de las personas. Este delito es un ejemplo, precisamente como en
aquellos otros en los que se impone al sujeto pasivo una conducta sexual determinada en contra
de su voluntad-, en el que se aprecia una violacin de la libertad sexual. Tanto es as que, si no
mediara violencia, intimidacin o fraude (factores que anulan la libertad de la vctima), el
comportamiento sera atpico.

b) El Tipo Objetivo. Sujetos activo y pasivo son indiferenciados; pueden ser cualquier persona,
varn o mujer. El sujeto pasivo, ms especficamente, debe ser una persona prostituida y que est
ejerciendo tal actividad.
La accin tpica consiste en explotar econmicamente el ejercicio de la prostitucin de una
persona, vale decir, obtener alguna utilidad o provecho de carcter econmico, ya sea en dinero o
en bienes. El sujeto activo debe lucrar con la prostitucin de la otra persona. No requiere que el
agente, al mismo tiempo que explota econmicamente a la prostituta, se haga mantener por ella,
como exiga la redaccin anterior, pero tampoco puede descartarse que ello ocurra, es decir, que
subsista de las ganancias obtenidas. El aprovechamiento econmico de la actividad no impide que,
al mismo tiempo, el agente provea sus propias necesidades o las de un tercero.
La explotacin econmica puede ser total o parcial, comprensiva de la totalidad de las ganancias
obtenidas por el ejercicio de la prostitucin o slo de una parte de ellas. Bien puede presentarse el
caso de que la misma prostituta sea explotada por ms de una persona o por una organizacin
dedicada a estas actividades.
El ejercicio de la prostitucin debe ser actual y los ingresos deben provenir exclusivamente de
dicha fuente. No quedan abarcadas por el tipo las ganancias obtenidas de una prostitucin pasada
o abandonada o realizada por terceras personas, por ejemplo, las obtenidas de la explotacin de
un prostbulo (Gavier, Reinaldi, Arocena).
La prostitucin es la entrega del propio cuerpo, en forma promiscua, habitual y por precio. La
nocin jurdico-penal de prostitucin da la idea de una actividad permanente o, al menos,
prolongada, de cierto tiempo de duracin, que implica la entrega carnal a personas determinadas
o a terceros determinados; creemos, contrariamente a como sostiene un sector de la doctrina,
que el sentido histrico y lingstico del vocablo exige la promiscuidad como requisito esencial del
concepto de prostitucin, por lo que no sera suficiente para integrar el concepto la entrega
habitual y por precio a una sola persona. Una interpretacin contraria conducira a calificar de
prostitucin la relacin carnal, habitual y por precio, por ejemplo, de una mujer con un hombre
que se hallan conviviendo en pareja contractualmente por razones publicitarias, de imagen o de
otra ndole; tambin podra considerarse prostitucin el caso de la amante. En todo caso, como se
ha puesto de relieve, al concepto normativo de prostitucin no pertenecen ni la idea de acceso
carnal normal, ni la pertenencia al sexo femenino del sujeto activo de tal actividad.
Se requiere que el agente utilice engao, abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de
dependencia, de autoridad, de poder, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidacin o
coercin, como medios tpicos dirigidos a concretar la explotacin econmica de la prostitucin
ajena. Puede ocurrir que el sujeto activo haya iniciado a la otra persona en la prostitucin y,
ulteriormente se dedique a explotar las ganancias provenientes de dicha actividad. En tal caso,
estaramos ante un supuesto de doble encuadramiento, es decir, promocin de la prostitucin en
concurso real con rufianera.
La doctrina se preguntaba con referencia al texto anterior, naturalmente- si la rufianera exiga la
concurrencia de la habitualidad como elemento del tipo. Para algunos se trata de un delito
habitual, porque no se configura con una sola prestacin de ganancias, sino que, como sistema de
vida, requiere pluralidad de prestaciones. Por consiguiente, no constituye delito recibir en una sola
oportunidad la totalidad de las ganancias (Ure). Para otros, en cambio, la habitualidad es necesaria
al delito, pero no est referida al nmero de prestaciones sino al modo de vida del sujeto. La
pluralidad de entregas no resulta imprescindible a los fines de la configuracin del delito; es
suficiente con una nica prestacin (Aquino).
Con arreglo al texto en vigencia, que no exige la manutencin del sujeto activo, sino la explotacin
econmica del sujeto pasivo, parecera ser que la multiplicacin de conductas dirigidas a ese fin
no es necesaria, sino que basta con que se configure un solo acto de aprovechamiento para que el
delito quede perfeccionado. Pensemos en este ejemplo: el rufin recibe en una sola prestacin la
totalidad de las ganancias obtenidas por la prostituta del ejercicio de su actividad, haciendo
abandono del oficio inmediatamente despus de la entrega. Consideramos que, no obstante
haberse concretado una sola explotacin, el delito ha quedado perfeccionado, porque en realidad
lo que caracteriza el tipo es su configuracin subjetiva, vale decir, la manifestacin de una singular
inclinacin psquica del sujeto conectada a un determinado comportamiento de ste. Esto no
significa negar que el delito requiera habitualidad, sino que este particular elemento no debe
entenderse como reiteracin de actos.
La habitualidad equivale a orientacin con fines concretos (particularidad subjetiva de ndole
tendencial), o sea, continuar en la explotacin ilcita de la prostitucin ajena. De otro modo, la
recepcin (o la entrega) de las ganancias provenientes de la prostitucin convertiran al rufin en
autor de extorsin o de robo, pues no olvidemos que el tipo exige la concurrencia de ciertos
medios violentos o coactivos propios de estas figuras tpicas. Por lo tanto, estamos frente a un
delito instantneo que puede ser de efectos permanentes.
Se trata de un delito cuya consumacin coincide con el primer acto de explotacin econmica; es
de resultado material y pluriofensivo, puesto que, aunque tambin el obrar del agente produce un
detrimento en el patrimonio de la prostituta, prevalece la ofensa de su libertad sexual, que se ve
menoscabada por la utilizacin de medios compulsivos para lograr las ventajas econmicas
perseguidas. La tentativa resulta admisible.

c) El Tipo Subjetivo. La rufianera es un delito doloso, compatible slo con el dolo directo,
requirindose el conocimiento por parte del sujeto activo de que la otra persona ejerce la
prostitucin y de que las ganancias provienen de dicha actividad. El verbo explotar no deja
dudas al respecto.

Unidad 8:

1. Delitos contra el estado civil El bien jurdico protegido

DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL

A) CONSIDERACIONES GENERALES CONTENIDO DEL Titulo. - Se divide en dos captulos; el primero


se refiere a los matrimonios ilegales (arts. 134 a 137) y el segundo a la supresin y suposicin del
estado civil y de la identidad (arts. 138 a 139 bis). La nueva sistemtica del Ttulo proviene de la ley
24.4lQ, cuya nota mis destacable reside en la creacin de un bien jurdico autnomo, con
naturaleza ontolgica propia, es la identidad personal.
La identidad personal se constituye, de esta manera, en un bien equiparable en su valor axiolgico
con el estado civil, del que no depende para su existencia o reconocimiento, sino que existe
como derecho autnomo, personalsimo, del ser humano. Este nuevo bien jurdico, inherente a la
persona humana, ha sido declarado derecho fundamental y reconocido por los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos (art. 75, inc. 22, Const. nacional).

BIEN JURIDICO. - El bien jurdico protegido por los delitos previstos en el Ttulo IV del Cd. Penal,
como ya se puso de relieve, es el estado civil de las personas.
Por lo general, se afirma que el estado civil es la situacin jurdica de la persona que la
individualiza en la sociedad (Nez), ya sea mediante datos 0 hechos naturales (como el
nacimiento, sexo, etc.) o jurdicos, como el matrimonio o la ciudadana, entre otros (Creus, Soler).
La tutela dispensada por el Cdigo Penal al estado civil se debe entender en un sentido amplio,
vale decir, como la posicin jurdica que la persona ocupa en la Sociedad y que se determina sobre
la base de una serie de condiciones personales, que son las cualidades constitutivas del estado.
Algunas de estas cualidades son inalterables, ya que se adquieren desde el nacimiento mismo de
la persona y continan con ella durante toda su vida, por ejemplo, lugar y fecha de nacimiento, la
filiacin natural, el nombre y apellido, el sexo, etc.; otras cualidades pueden, ser modificadas por
actos posteriores, como el matrimonio, la adopcin, la adquisicin de una nueva nacionalidad,
entre otros.
Una persona necesita de datos o factores personales que lo identifican en la sociedad en donde
vive; no podra concebirse una persona humana sin identificacin. Tales dates (algunos
indefectibles como el nacimiento, su fecha, etc., y otros posibles, como el estado matrimonial, la
filiacin, etc.) sirven para que la persona sea tal corno se la considera formalmente en el marco
jurdico de la Sociedad en donde Vive con otros seres humanos (Nez).
De aqu que el estado civil sea eso y no otra Cosa, un conjunto de datos que individualizan
normativamente a la persona en la sociedad.
La reforma parcial efectuada al Capitulo ll del Ttulo IV del Cd. Penal, al agregar el derecho a la
identidad como bien jurdico junto al estado civil, ha reconocido -tal como se desprende de las
discusiones parlamentarias en oportunidad del tratamiento del proyecto de ley- que la identidad
personal no constituye un aspecto o segmento del bien jurdico genrico estado civil, sino que ha
quedado equiparado a l en una misma categora axiolgica. Lamentablemente, el legislador no ha
aprovechado esta oportunidad para disear un ttulo que comprenda, como comn denominador
de los delitos en los contemplados -como bienes jurdicos autnomos y en una misma posicin
categorial-, al estado civil y a la identidad de las personas. Como consecuencia de tal circunstancia
y de la estructura dada al Capitulo ll -segn veremos ms adelante- quedan fuera de la proteccin
penal los ataques a la identidad de personas mayores de diez aos de edad.
2. Matrimonios ilegales Bien Jurdico Elementos comunes Tipos delictivos.-

MATRIMONIOS ILEGALES

MATRIMONIO ILEGAL BILATERAL. - El art. 134 establece: Sern reprimidos con prisin de uno a
cuatro aos, los que contrajeren matrimonio sabiendo ambos que existe impedimento que cause
su nulidad absoluta.

a) BIEN JURiDICO. La ley protege con estos delitos la legalidad del matrimonio civil.
Los tipos penales de matrimonios ilegales, bilateral (art. l34) o unilateral (art. 135), tienen en
comn los siguientes elementos: celebracin de un matrimonio formalmente vlido, existencia de
un impedimento que causa la nulidad absoluta del matrimonio.

b) ESTRUCTURA TIPICA. Los delitos enmarcados en este Captulo son delitos de pura actividad,
instantneos, de participacin plural activa y dolosa.

1) SUJETOS ACTIVO Y PASIVO. La figura bsica del delito de matrimonio ilegal est tipificada en el
art. 134 del Cd. Penal. El precepto contempla un crimen de accin bilateral o pluripersonal, pues
exige la codelincuencia de sus protagonistas, Deben haber dos contrayentes y un oficial pblico
como sujetos necesarios del delito; las dems personas que asisten al acto, por ejemplo, testigos,
apoderados, invitados a firmar el acta matrimonial, por lo general habrn de estar ajenos a la
accin delictiva de los contrayentes, pero ello no obsta a que puedan actuar, en ciertas
circunstancias, como verdaderos participes. Este es un delito que no requiere una caracterstica
especial en los sujetos, se trata de un tipo penal de sujetos indiferenciados,

2) ACCIN Tpica. La accin tpica consiste en contraer un matrimonio, con el cumplimiento de


todos las formalidades legales para su celebracin, sabiendo los contrayentes de la existencia de
un impedimento que cause su nulidad absoluta, de modo tal que, si dicho impedimento no
existiera, el matrimonio celebrado sera vlido.
a) La accin tpica en las dos modalidades previstas en los arts. 134 y 135, inc. 1, consiste en
contraer un matrimonio existiendo un impedimento que causa su nulidad absoluta, con la
particularidad de que en este segundo supuesto un contrayente le debe ocultar al otro la
existencia del impedimento.
Debe tratarse de un matrimonio celebrado de acuerdo con las previsiones de la ley, vale decir que
debe constituir una unin formalmente valida, y esta es la posicin de la doctrina mayoritaria en la
materia (Nez, Soler, Buompadre, Creus, DAlessio, entre otros).
b) La dinmica comisiva de estos delitos exige la existencia; por parte de uno 0 de ambos
contrayentes, de un impedimento que cause la nulidad absoluta del matrimonio.
En cuanto a los impedimentos -que son los presupuestos normativos de la accin tpica deben ser
de aquellos cuya concurrencia produzca la nulidad absoluta del matrimonio. La inexistencia del
impedimento o de alguna de las formalidades exigidas para la celebracin de un matrimonio
vlido, conduce a la atipicidad de la conducta, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pueda
asumir el funcionario pblico interviniente.
Estos impedimentos, denominados dirimentes no dispensables (ya que hacen nulo el
matrimonio y no solo ilcito, como los impedimentos impedientes), son los que estn enumerados
en el art. 166 del C6d. Civil:
1) la consanguinidad entre ascendientes y descendientes, sin lmites de grados;
2) la consanguinidad entre hermanos o medios hermanos;
3) el vnculo derivado de la adopcin plena y simple;
4) la afinidad en lnea recta en todos los grades;
5) el matrimonio anterior, mientras subsista,
6) haber sido autor, cmplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cnyuges.
En el inc. 1 se contempla como impedimento la consanguinidad entre ascendientes y
descendientes, sin lmites de grados, ya sea su lnea recta descendente (hijos, nietos, bisnietos,
etc.) o ascendente (padres, abuelos, bisabuelos, etctera). Este impedimento histricamente
configur lo que conocemos como incesto, que fue definido como la unin carnal entre dos
personas de diferente sexo, ligadas por un vnculo de parentesco que impide el matrimonio de las
mismas.
La prueba del vnculo se determina por la inscripcin del nacimiento de la persona en el Registro
del Estado Civil y Capacidad de las Personas (partida de nacimiento) y con el acta matrimonial de
los padres. Tambin puede probarse en el juicio de filiacin, en donde la prueba cientfica de ADN
se constituye en el medio tal vez ms eficaz para la acreditacin del vnculo, por el alto porcentaje
de exactitud en la determinacin de la paternidad.
El inc., 2 se refiere a la consanguinidad entre hermanos y medios hermanos; son hermanos
bilaterales los que descienden del mismo padre y madre, y medios hermanos los que solo tienen
en comn el padre o la madre (arts. 360 y 361, C6d. Civil). Este impedimento y por interpretacin
estrictamente legal no alcanza a los primos hermanos, ya que el vnculo de estos se encuentra en
el cuarto grado de la lnea colateral.
En el inc. 3 se establece el vnculo derivado de la adopcin plena en los mismos supuestos de los
incs. 1, 2 y 4. El fundamento de esta disposicin, radica en que esta institucin tiene por
finalidad constituir vnculos familiares semejantes a los que crea la filiacin consangunea, por ello
existen las mismas valoraciones ticas y de moralidad familiar que excluyen las relaciones
familiares entre padres, hijos y hermanos. El impedimento tambin existe y deriva de la adopcin
simple entre adoptante y adoptado, entre adoptante y descendiente o cnyuge del adoptado y
cnyuge del adoptante, a los hijos adoptivos de una misma persona entre s, y adoptado e hijo del
adoptante (Zannoni).
El inc. 4 establece como impedimentos dirimente la afinidad en lnea recta en todos los grados; la
afinidad es un vnculo parental determinado por ley, que se establece entre un cnyuge y los
parientes consanguneos del otro cnyuge y queda vigente aunque se disuelva el matrimonio que
ha creado el vnculo precedente.
El inc. 5 establece como impedimento dirimente el matrimonio anterior mientras subsista. Esta
clase de matrimonio preexistente, conocido tambin como bigamia (o de ligamen anterior
subsistente), supone la existencia de un matrimonio anterior valido que produzca la nulidad del
segundo.
Para que la bigamia se cometa es menester que el matrimonio anterior sea vlido, de modo que
no estaramos frente al delito si el matrimonio anterior fuese nulo de nulidad absoluta, nulo de
nulidad relativa declarada judicialmente o si se hubiese decretado el divorcio vincular entre los
cnyuges. La separacin personal, en cambio, al no disolver el vnculo matrimonial, no excluye el
delito (art. 201, Cod. Civil).
La sentencia que declara la nulidad o validez del matrimonio anterior constituye una cuestin
prejudicial del art. 1104 del Cd. Civil, cuyas consecuencias en el proceso penal por bigamia son de
un gran inters terico y practico.
Las cuestiones prejudiciales son siempre de lo civil a lo penal y de competencia exclusiva de los
jueces civiles, no pudiendo dictarse sentencia en sede penal antes de que haya habido sentencia
definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada en el juicio civil.
En este, la controversia siempre gira en torno a la nulidad o validez del matrimonio anterior; en el
juicio penal, en cambio, la discusin se centraliza sobre la existencia o no del delito de bigamia. De
aqu la importancia de la decisin civil respecto de la penal. Declarada en sede civil la nulidad del
primer matrimonio, desaparece el delito de matrimonio ilegal por bigamia. El juez penal est
obligado a dictar el sobreseimiento del acusado por inexistencia de delito, ya que la bigarnia
requiere -corno se tiene dicho- que el matrimonio anterior sea vlido.
En cambio, si se da el supuesto inverso, esto es, la justicia civil declara la validez del primer
matrimonio, el juez penal no est obligado, por esa sola circunstancia, a pronunciarse por la
condena del acusado. Para ello, previamente -como sucede con la investigacin de cualquier otro
delito se debe verificar si en el proceso han concurrido todos y cada uno de los elementos del tipo
penal.
A lo nico que est obligado el juez penal es a aceptar la decisin del juez civil sobre la nulidad o
Validez del matrimonio anterior.
Esta cuestin no es revisable, pero es soberano con relacin a la tipificacin o no del delito de
bigamia.

La oportunidad en que debe ventilarse la cuestin prejudicial (art. 1104, Cd. Civil) es algo de
sumo inters prctico. Para un sector doctrinal, la cuestin prejudicial por nulidad del matrimonio
anterior debe haberse promovido con anterioridad a la formacin de la causa penal; nosotros
creemos, por el contrario, que la cuestin prejudicial puede plantearse ante la justicia civil en
cualquier momento, ya sea con anterioridad al proceso penal o bien durante su transcurso. Ningn
obstculo existe para que esto suceda de uno u otro modo, Ahora bien, este planteamiento ante
el juez civil produce dos importantes consecuencias; por una parte, la paralizacin del proceso
penal, ya que no puede recaer pronunciamiento definitivo alguno hasta tanto no concluya la causa
civil y, por la otra, la prescripcin de la accin penal por el delito de bigamia se suspende hasta la
resolucin de la cuestin prejudicial (art. 67, Cd. Penal). Es por ello que se ha llegado a paralizar
el juicio penal mediante una accin de nulidad que fuera iniciada con posterioridad, siempre que
exista un principio de verosimilitud en el planeamiento de la accin. As se ha interpretado en
fallos de nuestra jurisprudencia al determinarse que la nulidad del matrimonio -como una cuestin
prejudicial-, para su procedencia, debe constar su planteamiento en sede civil o bien haberlo
alegado seriamente en lo criminal; si ste no es el caso no se puede admitir vlidamente dicha
excepcin en el juicio por bigamia.
Si el nuevo matrimonio fuera celebrado en el pas y bajo los requisitos de la ley 23515, este sera
ilegal en la medida que estuviera subsistente uno anterior tambin valido. Sobre este punto no
existen mayores discusiones en doctrina y jurisprudencia. Ahora bien, el problema se ha suscitado
en los casos de matrimonios celebrados en el extranjero. Inicialmente, la jurisprudencia entendi
que, en estos casos, no obstante estar disuelto el matrimonio en el pas, el celebrado en el
extranjero era ilegal y punible de acuerdo a nuestra ley penal. Posteriormente, en 1959, la
jurisprudencia cambi radicalmente el criterio, sosteniendo la tesis correcta, a nuestro entender-
de que el matrimonio celebrado en el extranjero, entre personas domiciliadas en el pas, estando
subsistente uno anterior no disuelto, no produce efectos jurdicos penales ni tampoco ejerce
influencia en el orden pblico nacional porque carece de significacin para la ley Argentina.

El inc. 7 establece como impedimento dirimente el haber sido autor, cmplice o instigador del
homicidio doloso de uno de los cnyuges. La frmula anterior de la ley 2393 (art. 9, inc. 6) haca
referencia al autor voluntario o cmplice de homicidio de uno de los cnyuges.
La frmula no contempla el homicidio del propio cnyuge en anterior matrimonio, sino la muerte
del cnyuge del otro matrimonio (es doctrina mayoritaria: Creus, Fontan Balestra, Nez, Laje
Anaya), as como tampoco existe en nuestro derecho positivo el requisito de la intervencin
conjunta de ambos contrayentes como autores o cmplices. La finalidad perseguida por el autor
del homicidio carece de relevancia; igualmente se da el impedimento si se ha matado para casarse
con el cnyuge sobreviviente o si se lo ha consumado con otras motivaciones y, posteriormente,
contrae matrimonio con el suprstite.
En la actualidad la ley remarca el carcter doloso del homicidio, motivo por lo cual quedan
excluidos los casos de culpa, de preterintencin y de muertes justificadas -la conducta no es
antijurdica o inculpables. Puede tratarse de un homicidio simple o calificado, atenuado o en ria;
lo que importa es que se haya consumado. La tentativa no es suficiente para configurar el
impedimento.
El impedimento abarca al autor, al cmplice (en cualquiera de sus grados) y al instigador, no as a
los encubridores.
Los impedimentos dirimentes enunciados que ocasionan la nulidad absoluta del matrimonio, son
los nicos contemplados para la procedencia de las figuras tpicas de matrimonios ilegales -
bilateral o unilateral-; los otros -impedientes- (minoridad, prdida de la razn y sordomudez), que
implican nulidad relativa del matrimonio, no quedan alcanzados por la previsin legal.

c) TIPO SUBJETIVO. La figura es dolosa y admite solo el dolo directo, pues es el propio tipo penal el
que, al exigir un conocimiento especfico por parte de los contrayentes (sabiendo ambos, dice la
ley), excluye toda posibilidad del dolo eventual y la forma imprudente. La duda, el error y la
coaccin excluyen el saber consciente que exige el tipo penal.

d) CONSUMACION Y TENTATIVA. El delito es de mera accin o de pura actividad y de carcter


instantneo. Se consuma en el momento en que los sujetos son declarados unidos en matrimonio
Por el oficial pblico y suscriben el acta matrimonial.
Con respecto a la tentativa se discute. La rechazan quienes consideran que todos los actos previos
a la celebracin del matrimonio son actos preparatorios y no actos ejecutivos que permitan el
desistimiento de la accin (Oderigo, Gmez); otro sector doctrinal la admite (Nez, Soler,
Gonzlez Roura, Malagarriga, Creus, Breglia Arias, Gauna, Laje Anaya, Villada). Compartirnos esta
ltima opinin, pues el acto matrimonial bien puede verse frustrado por causas ajenas a la
voluntad de los contrayentes, por ejemplo, por la irrupcin del cnyuge del matrimonio anterior
en el momento en que iba a comenzar la firma del acta de matrimonio o antes de que el oficial
publico concluya el acto. Los actos anteriores a la celebracin del matrimonio, como serian la
presentacin de partidas, exmenes mdicos, etc., son meros actos preparatorios no punibles.

MATRIMONIO ILEGAL UNILATERAL. - El art. 135 establece: Sern reprimidos can prisin de dos a
seis aos:
1) El que contrajere matrimonio cuando, sabiendo que existe impedimento que cause su nulidad
absoluta, ocultare esta circunstancia al otro contrayente....
En trminos generales, a los fines del estudio del delito previsto en el inc. 1, es necesario
remitirse a lo expuesto con relacin a la figura del art. 134. Los principios all explicados son aqu
de aplicacin. En lo que respecta a la naturaleza de la figura, un sector doctrinal le ha reconocido
autonoma (Creus); nosotros creemos, por el contrario, que estamos frente a un tipo agravado de
matrimonio ilegal bilateral. La mayor penalidad impuesta a un tipo que refine similares
caractersticas que la figura bsica, con la excepcin del elemento subjetivo especifico, nos
permite mantener la tesis del tipo agravado, Tal vez una razn ms para sostener la opinin de la
forma agravada, podamos encontrarla en el Proyecto de 1906, que contemplaba la figura en los
mismos trminos que la que se encuentra en vigencia, expresndose que no es lo mismo el
matrimonio celebrado entre dos personas que conocen el impedimento que aquel en que una de
ellas lo ignora. En el primer caso, el dao es solo a la sociedad; en el segundo, es a esta misma y
conjuntamente al contrayente engaado.

a) BIEN JURDICO. La doctrina es concordante en considerar estado civil como el bien jurdico
protegido en estos delitos, especficamente, al estado civil del contrayente engaado, que acta
de buena fe.

b) Sujetos ACTIVO Y PASIVO. En cuanto a los sujetos activos y pasivo, al igual que en la figura del
art. 134, son indiferenciados cualquier persona puede serlo. Slo uno de los contrayentes puede
ser autor del hecho, y el otro, sujeto pasivo.

c) ACCION TIPICA. Esta accin consiste en contraer un matrimonio con arreglo a todas las
formalidades previstas en ley, pero respecto del cual uno de los contrayentes oculta al otro la
existencia de un impedimento que causa su nulidad absoluta. En sentido contrario, el matrimonio
seria vlido si no existiera el impedimento dirimente de por medio.
El ocultamiento se produce en el preciso instante en que el autor esconde la existencia del
impedimento a la otra persona o, lo calla advertidamente (Nez), Carece de relevancia que dicho
ocultamiento sea materializado mediante ardid 0 engao; lo que importa es que el otro sujeto
ignore la existencia del impedimento, pero lo ignore por la actitud activa u omisiva del agente. Si el
sujeto pasivo, por cualquier medio, toma conocimiento del impedimento, -siempre que dicho
conocimiento se produzca con anterioridad a los actos ejecutivos~, la conducta es atpica respecto
de esta figura.
La existencia del impedimento debe ser ocultada al otro contrayente; por lo tanto, no configura
la agravante el ocultamiento a personas distintas del contrayente, por ejemplo, el oficial pblico o
testigos (y al otro contrayente se le dice la verdad), pero, a la inversa, la comunicacin a stos no
elimina la tipicidad si tambin se oculta el impedimento al otro contrayente; en todo caso, el
oficial pblico se convertir en cmplice si acta a pesar de ese conocimiento.
El delito es de accin, aunque algunas veces puede cometerse por omisin (impropia).

d) Tipo SUBJETIVO. Es un delito doloso compatible solo con dolo directo, siendo excluyentes de la
culpabilidad tanto el error de tipo como el de prohibicin, en idntico sentido que el delito de
matrimonio ilegal bilateral.

e) CONSUMACION Y TENTATIVA. La consumacin se produce con la celebracin del matrimonio,


del mismo modo como explicamos en el art. 134. Con respecto a la tentativa, tambin aqu se
discute, pero su solucin pasa por las mismas conclusiones expuestas en el tipo anterior.

SIMULACIN DE MATRIMONIO. - El art. 135, inc. 2, pune al que engaando a una persona,
simulare matrimonio con ella.

a) BIEN JURIDICO. Parte de la doctrina deca que este delito rompa la arquitectura del ttulo al
incriminar un acto que, en realidad, nada tena que ver con la alteracin del estado civil de las
personas (Soler). Otros autores, en cambio, creen que, no obstante la inexistencia del matrimonio,
el estado civil puede ser el bien jurdico lesionado (Solsona, Nez, Creus).
En rigor de verdad, el delito implica una simulacin, es decir, una apariencia de matrimonio vlido
que se celebra, supuestamente, en cumplimiento de los requisitos legales, cuando en realidad no
se celebra ningn matrimonio valido, nulo o anulable; puede darse el caso inclusive que de hecho
los contrayentes no tengan impedimentos legales para celebrar un matrimonio vlido.
Se trata de un caso de apariencia de matrimonio, pues no existe matrimonio legal ni ilegal; es por
ello que resulta difcil de entender que el bien jurdico lesionado fuera el estado civil, por cuanto,
en realidad, el acto es inexistente, razn por la cual nunca podra generar una lesin o puesta en
peligro de bien jurdico alguno. Sin embargo, hay que reconocer que, actos de esta Clase,
comprometen el estado civil de la vctima, al asignrsele falsamente una situacin jurdica
determinada, circunstancia que permitira justificar la tesis de que estado civil es el bien
jurdicamente afectado en este delito.

b) ESTRUCTURA TPICA. Se trata de un delito de peligro, de pura actividad, instantneo, de sujetos


indeterminados y de consumacin anticipada.

1) SUJETOS ACTIVO Y PASIVO. Es un delito de sujetos indiferenciados, pudiendo ser sujetos activo y
pasivo tanto un hombre como una mujer.
Sujeto pasivo es el contrayente que resulta engaado por el acto simulado.

2) ACCIN TPICA. La accin tpica consiste en simular un matrimonio mediando engao de la otra
persona, vale decir, hacindole creer como verdadero -al otro contrayente- un acto matrimonial
que es falso. La vctima, que es la persona que cree celebrar un acto legtimo, debe padecer el
error determinante causado por la maniobra ardidosa desplegada por el autor y creer que en
realidad est contrayendo un matrimonio vlido.
Vale decir que este delito se perfecciona como una suerte de estafa, en la que existe un agente
que engaa y una vctima engaada. Pero, a diferencia del fraude, no requiere de ningn resultado
(el logro del acceso carnal con la vctima, la produccin de algn perjuicio patrimonial, etctera). Si
no se da esta relacin causal, el hecho no es tpico, del mismo modo que si ambos contrayentes,
en convivencia, simulan el matrimonio para engaar a un tercero; en esta hiptesis, tampoco el
hecho es tpico de esta figura. Distinta seria la imputacin si el hecho se llevara a cabo -entre
ambos falsos contrayentes- para engaar a un tercero con la finalidad de obtener un beneficio de
tipo patrimonial, por ejemplo, para hacerle creer la existencia de un matrimonio del cual depende
el otorgamiento de un patrimonio hereditario, en cuyo caso la imputacin podra ser la de estafa.
El autor -como antes se dijo-, en una suerte de mise en scne, debe haber aparentado todo lo
relacionado con las formalidades propias del matrimonio (la presencia del oficial pblico, de
testigos, el lugar de celebracin del acto, el consentimiento, etctera).
La determinacin del engao y su entidad en cuanto a la capacidad para producir el error en el
sujeto pasivo, deber quedar librado a la interpretacin judicial teniendo en cuenta circunstancias
particulares de cada caso, tales como la edad, condicin cultural, econmica, etc., de la vctima
(Laje Anaya).

c) TIPO SUBJETIVO. La infraccin es dolosa, de dolo directo.


La exigencia de un acto simulado (fraudulento) en el tipo objetivo no admite otra interpretacin.
La finalidad que pueda perseguir el autor con el matrimonio simulado, por ejemplo, lograr la
relacin sexual, ventajas econmicas, venganza personal, etc., son ajenas al tipo subjetivo, pero
pueden servir de antecedentes para la cuantificacin de la pena.

d) CONSUMACIN Y TENTATIVA. El delito se consuma con la realizacin del matrimonio simulado


(con la declaracin del oficial pblico), no siendo necesario otro resultado. La tentativa es
admisible y se regula por las reglas generales, al igual que la participacin criminal en todos sus
grados.

RESPONSABILIDAD DEL OFICIAL PBLICO. -El art. 136 del Cd. Penal establece: El oficial pblico
que a sabiendas autorizare un matrimonio de los comprendidos en los artculos anteriores, sufrir,
la pena que en ellos se determina.
Si lo autorizare sin saberlo, cuando su ignorancia provenga de no haber llenado los requisitos que
la ley prescribe para la celebracin del matrimonio, la pena ser de multa de setecientos cincuenta
a doce mil quinientos pesos e inhabilitacin especial por seis meses a dos aos.
Sufrir multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos, El oficial pblico que, fuera de
las dems casos de este artculo, procediere a la celebracin de un matrimonio sin haber observado
todas las formalidades exigidas por la ley.
En este artculo se describen tres figuras distintas, todas ellas relacionadas con la intervencin del
oficial pblico en el matrimonio, regulando el grado de responsabilidad criminal segn que la
conducta sea dolosa o culposa:
1) autorizacin dolosa de matrimonio ilegal (pan. 1);
2) autorizacin culposa del matrimonio ilegal ignorando el impedimento (Prr. 2),
3) celebracin dolosa del matrimonio por inobservancia de las formalidades prescriptas por la ley
(prr. 3).
Las tres hiptesis tienen en comn que el autor del delito solo puede ser un oficial pblico con
competencia para celebrar matrimonios, Se trata, por lo tanto, de delitos especiales propios.
a) AUTORIZACIOITI DOLOSA DE UN MATRIMONIO ILEGAL. Se trata de un caso de autorizacin
(celebracin) de un matrimonio nulo, no de un supuesto de autorizacin de un matrimonio
simulado.
El oficial pblico debe autorizar un matrimonio, es decir, un acto existente, pero afectado de un
impedimento que causa su nulidad absoluta. Esto es, un matrimonio de los previstos en los arts.
134 y 135, inc., 1. El tipo no abarca el supuesto contemplado en el art. 135, Inc. 2 -simulacin-, ya
que en estos casos no se puede hablar de autorizacin de matrimonio, pues al no existir
matrimonio nada se puede autorizar. No se puede autorizar algo que no existe normativamente,
La accin tpica consiste en autorizar (celebrar) un matrimonio en las condiciones sealadas, pero
lo debe hacer a sabiendas de que est celebrando un matrimonio ilegal, esto es, con pleno
conocimiento de la existencia de impedimentos que causan la nulidad absoluta del matrimonio.
Por lo tanto, el delito admite solo el dolo directo.

b) AUTORIZACION CULPOSA DE UN MATRIMONIO ILEGAL. Como en el caso anterior, el delito


consiste en autorizar (celebrar) un matrimonio, pero ignorando la existencia de impedimentos que
causan su nulidad absoluta. Se trata, como se puede apreciar, de una violacin culposa (por
inadvertencia o por ignorancia) de las formalidades establecidas en los arts., 186 y 187 del Cd.
Civil.
Tambin es un delito culposo, en el que el sujeto activo acta en la ignorancia (atribuible a l) de
no tomar los recaudos para comprobar la legalidad del acto que est celebrando. El texto de la ley
es claro al exigir que el autor autorice un matrimonio sin saberlo, es decir, sin tener
conocimiento (la duda siempre implica algo de conocimiento) de la existencia de un impedimento
que causa la nulidad absoluta del matrimonio. Por lo tanto, la duda del oficial pblico excluye toda
forma de accionar culposo.

c) CELEBRACION DOLOSA DE UN MATRIMONIO AL MARGEN DE LAS FORMALIDADES LEGALES. El


delito consiste en celebrar un matrimonio omitiendo la observancia de las formalidades
prescriptas por la ley. Se diferencia del delito previsto en el prr. 1 del art. 136, en cuanto a que
en este el matrimonio que se autoriza no est afectado de un impedimento que causa su nulidad
absoluta, sino que la ilegalidad del matrimonio reside en que se ha celebrado al margen de las
formalidades exigidas por la ley. Aqu la ley no apunta a los contrayentes ni al acto del matrimonio,
sino al oficial pblico cuya actuacin se realiza fuera de los carriles formales prescriptos en la ley.
Se trata de un delito doloso, que admite su comisin por dolo eventual.

RESPONSABILIDAD DEL REPRESENTANTE DE UN MENOR.


E1 art. 137 del Cd. Penal dispone: En la misma pena incurrir el representante legtimo de un
menor impber que diere el consentimiento para el matrimonio del mismo
Se trata de un delito especial propio de autor cualificado, de accin, de mera conducta, de peligro
concreto y de consumacin anticipada. Lo que la ley persigue con esta clase de delitos, es evitar la
celebracin de un matrimonio anulable en razn de la edad del menor.
Tratndose de un delito especial, sujeto activo solo puede ser el representante legtimo del menor
impber, o sea, sus padres, matrimoniales o extramatrimoniales, los padres adoptivos, el tutor o el
curador. Sujeto pasivo es el menor impber. La expresa referencia de la ley en este sentido, no
permite otra interpretacin.
Con arreglo al texto legal, la accin tpica consiste en autorizar (prestar el consentimiento) el
casamiento de un menor impber, Se trata del delito del representante del menor, no del menor,
vale decir que la conducta de los contrayentes (menores ambos o solo uno de ellos) es atpica.
Aqu hay que insistir que lo que la norma penal reprime es la conducta del representante del
menor impber que presta su consentimiento para que este contraiga matrimonio, anulable en
razn de su edad, debido a la existencia de un impedimento impediente que causa su nulidad
relativa (art, 166, inc. 5, Cd. Civil), lo que ha hecho pensar a un sector de la doctrina que la
minoridad a que hace referencia la ley es aquella que tiene relacin con la edad mnima para
contraer matrimonio y no la edad fijada por el art. 127, del Cd. Civil, para el menor impber, vale
decir, no tener catorce aos cumplidos (Nez).
La tesis es discutible, pues la ley se refiere al menor impber y no de menor que no tiene la edad
mnima para casarse. Y menor impber es lo que el Cdigo Civil dice que es, no otra Cosa.
Precisamente, esta discordancia de edades es lo que llev a las leyes 17.567 y 21.338 a modificar y
adaptar el Cdigo Penal a las prescripciones de la ley de matrimonio, reprimiendo al representante
legtimo de un menor que diese su consentimiento para que contraiga un matrimonio anulable por
razn de su edad.
El delito es doloso, de dolo directo, incompatible con la forma menor. Se consuma cuando el
representante del menor presta el consentimiento para la celebracin del matrimonio.

3. Supresin y Suposicin del Estado Civil Contenido Referencia sobre la identidad


Antecedentes Definicin y caractersticas del derecho a la identidad.

SUPRESIN Y SUPOSICIN DEL ESTADO CIVIL


CARACTERJZACION GENERAL. -El art. 138 dice: Se aplicar prisin de uno a cuatro aos al que, por
un acto cualquiera hiciere incierto, alterare o suprimiere el estado civil de otro.

BIEN JURDICO. -El bien jurdico en estos delitos es el estado civil de las personas (ver 159).

SUJETOS Activo Y Pasivo. -Se trata de un tipo penal de titularidad indiferenciada, vale decir que, en
principios sujetos activo y pasivo pueden ser cualquier persona, sin distincin alguna de
condiciones o cualidades personales.

ACCION TPICA. Las acciones materiales reprimidas por la ley son tres: hacer incierto, alterar o
suprimir el estado civil de otra persona. Con arreglo al tipo penal, las conductas deben afectar el
estado civil de otro. Esta expresin nos conduce a dos situaciones que merecen ser sealadas
correctamente, en primer lugar, al decir la ley el estado civil de otro, quiere decir que no
resultan punibles aquellas acciones enderezadas a hacer incierto, alterar o suprimir el propio
estado civil, y en segundo lugar que el sujeto pasivo debe ser una persona viva, por cuanto los
muertos no tienen estado civil.
As, hacer incierto quiere decir tanto como crear inseguridad, duda, incertidumbre o zozobra
respecto del estado civil de una persona. La particularidad de esta conducta reside en la creacin
de duda 0 inseguridad en torno al estado civil que tena un individuo, de modo que resulte difcil
su determinacin o comprobacin.
Tambin puede cometerse el delito adjudicando un estado civil incierto o dudoso a quien antes
careca de l (p.ej., constituyendo un estado civil a un mayor de diez aos cuyo nacimiento an no
ha sido registrado). Alterar el estado civil consiste en modificarlo, total o parcialmente,
cambindolo por otro. Se atribuye a un sujeto un estado distinto del que tiene realmente. Se
origina un estado civil falso, por ejemplo, cambiando algunos datos o condiciones que presentan a
la vctima con otra filiacin, otro estado matrimonial, otra nacionalidad, etctera. Suprimir el
estado civil es hacerlo desaparecer, sin atribuir otro. Se quita o despoja a la persona de su
verdadero estado, sin asignarle otro, de forma tal que este desconozca a que familia pertenece,
etc. (p.ej., destruyendo la partida de nacimiento), En este supuesto, desaparece la posibilidad de
acreditar o demostrar el estado civil de la persona.
El delito puede cometerse, segn la prescripcin legal, por un acto cualquiera, de manera que
cualquier medio es admisible. Teniendo en cuenta que el medio de comisin ms frecuente para
cometer el delito es la falsedad documental, la alteracin del estado civil de otra persona
mediante la utilizacin de un instrumento pblico falso dar lugar a un concurso material de tipos
penales entre el delito contra la fe pblica y el delito contra el estado civil
La cuestin sin embargo, no es pacfica. Algunos consideran que hay concurso real; otros, concurso
aparente, y otros, concurso ideal.

Tipo Subjetivo. - Subjetivamente, el tipo se satisface con el dolo comn, vale decir, el conocimiento
y voluntad de realizacin del tipo objetivo. Antes de la reforma de la ley 24.410, la figura exiga la
concurrencia de un elemento subjetivo del tipo, consistente en el propsito de causar perjuicio,
que poda ser de cualquier naturaleza o contenido (material o moral) para la vctima o para un
tercero. De all que las acciones enderezadas a beneficiar al sujeto pasivo o a un tercero (p.ej.,
darle una familia, educacin u otros beneficios, al nio expsito), quedaban al margen de la
tipicidad. Actualmente, este particular elemento subjetivo ha quedado eliminado, circunstancia
que implica que, cualquiera sea el propsito que persiga el autor al realizar las conductas tpicas,
queda comprendido en el tipo.

CONSUMACIN Y TENTATIVA. La doctrina es uniforme en sealar que se trata de una infraccin


material, de carcter instantneo, que se consuma cuando el autor ha logrado algunos de los
efectos requeridos por las conductas tpicas (hacer incierto, alterar, etc., el estado civil de otro). La
perfeccin tpica requiere la afectacin del estado civil del sujeto pasivo, pues no es suficiente
como podra haberse entendido con la anterior redaccin- el mero propsito de lograrlo,
entonces, por tratarse de un delito de resultado, la tentativa es admisible, y el consentimiento de
la vctima funciona como excluyente del tipo (Breglia Arias, Gauna, Balcarce).
4. Tipos delictivos- Elementos conducta tpica.

Suposicin de Estado Civil fingiendo Preez o Parto.

El art. 139 del Cd. Penal establece: Se impondr prisin de dos a seis aos:
1) A la mujer que fingiere preez o parto para dar a su supuesto hijo derechos que no le
correspondan,

a) NATURALEZA JURDICA. En la doctrina no hay acuerdo respecto de la naturaleza jurdica de esta


figura; por lo general, se la mira como agravante de la del art. 138 (Nez, Fontn Balestra, entre
otros). Sin embargo, teniendo en cuenta la modalidad de la accin y el perjuicio eventual que para
terceros derivara de ella, la convierte en una figura autnoma (Creus),

b) Sujetos Activo Y Pasivo. Sujeto activo del delito solo puede ser una mujer, quien es la que debe
simular todo el proceso del embarazo (preez o parto); no interesa su edad ni su estado civil; lo
que importa es que se trate de la misma mujer que finge la preez, pues, de otro modo, si se
tratare de una mujer distinta de la que se hace aparecer como madre, podra quedar alcanzada
por la figura del art. 139, inc. 2 o, eventualmente, por la del art. 139 bis. Sujeto pasivo es el nio a
quien se le confieren los derechos que no le corresponden, vale decir, el nio cuyo estado civil es
el que queda alterado por la conducta del autor. La reforma de la ley 24,410 derog el prrafo que
castigaba al mdico o partera que hubieran cooperado en la ejecucin del hecho. Por lo tanto, la
participacin de estas personas se rige actualmente por las reglas comunes.

c) Accin Tpica. En opinin de la doctrina, la conducta material se traduce en fingir, simular


preez o parto como medio para hacer aparecer como hecho real el nacimiento de un nio cuyo
estado civil se altera. Sin embargo, no hasta la sola simulacin; el delito se consuma con la
presentacin del presunto fruto de ello.
Fingir preez o parto significa simular todo el proceso biolgico del embarazo o del
alumbramiento (nacimiento del nio). La preez o el parto deben ser aparentes, simulados,
inexistentes. Si el hecho es real, no se dara la conducta tpica y, por ende, el delito, en todo caso,
la alteracin o suposicin quedaran comprendidas en el inc. 2 del art. 139.
No es suficiente con la simulacin del embarazo o del parto.
Debe existir un nio cuyo estado civil se altera y a quien se le atribuyen los derechos de otro, El
tipo presenta una amplia gama de posibilidades, desde el fingimiento de una preez y el parto,
presentndose a un nio como su producto, hasta el fingimiento de un parto cuya preez fue
interrumpida, presentndose a un nio como nacido en el fingido parto. Lo que importa es que la
preez o el parto no sean reales y que el nio sea presentado como nacido del parto fingido, vale
decir, que debe tratarse de un nio vivo, que es el otro cuyo estado civil se altera.

d) TIPO SUBJETIVO. La figura exige la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo, consistente
en dar a su supuesto hijo derechos que no le corresponden, que elimina toda posibilidad de
pensar en el dolo eventual. Estamos frente a un delito intencional mutilado de dos actos, en el que
la accin ejecutiva (el fingimiento de la preez) es el medio para alcanzar otra finalidad ulterior
que requiere una nueva conducta (dar al supuesto hijo derechos que no le corresponden).
Con arreglo a las caractersticas tpicas de esta finalidad subjetiva, no es preciso que el fin
perseguido se logre, sino que es suficiente con la mera intencionalidad. Se trata, por tanto, de un
delito doloso, de dolo directo.
Los derechos que el autor pretende acordar al falso hijo deben ser inherentes al estado civil
supuesto, sin que importe cual sea su naturaleza o contenido, Es uniforme la opinin de que no es
necesario que sean derechos patrimoniales.

e) CONSUMACIUN Y TENTATIVA. A los fines de determinar la consumacin delictiva, se torna


necesario -en nuestra opinin- establecer si el delito exige la inscripcin o no del nio en el
Registro Civil; de este modo, podremos saber si el delito es de resultado o de peligro. Creemos,
por nuestra parte, que se trata de un delito de peligro concreto, que se consuma con la
presentacin (o exhibicin) del nio a quien se pretende asignar una falsa filiacin.
Esta finalidad es suficiente para concretar la infraccin. El agente debe fingir para dar a su
supuesto hijo derechos que no le corresponden, elemento finalstico que colorea la intencin del
autor. No resulta necesaria la registracin o acreditacin de la filiacin en los registros pertinentes.
Es un delito, entonces, de peligro concreto, con los rasgos propios de los delitos mutilados de dos
actos.

-Supresin de la Identidad de un menor de diez aos. Segn el art. 139, se impondr prisin de dos
a seis aos: 2) Al que, por un acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere la identidad de
un menor de diez aos, y el que lo retuviere u ocultare.
El texto anterior a la reforma de la ley 24.410, haca referencia a la exposicin, ocultacin, etc., del
estado civil del menor, circunstancia que converta a la figura en agravante del delito del art. 138,
conclusin que actualmente no puede sostenerse, habida cuenta que el bien jurdico protegido ya
no es el estado civil sino la identidad del menor de diez aos. Por lo tanto, estamos frente a un
tipo penal autnomo.

a) Bien Jurdico. La reforma parcial operada por la ley 24.410, al incorporar la identidad como
nomen iuris del Cap. II, ha elevado este derecho de la persona a categora de bien jurdico, por
cuanto ha sido entendido, adems de constituir un valor merecedor de proteccin penal, como un
valor fundante, personalsimo y original del ser humano.
Toda persona humana tiene derecho a que se respete su primaria identidad, a que se la mantenga
inalterable durante toda su vida, sin que circunstancias externas contribuyan a su manipulacin.
Aqu la identidad de la persona forma parte de su propia integridad como ser humano. Ya no es un
simple aspecto del estado civil, sino que se equipara a l en una misma categora axiolgica. La
identidad de la persona adquiere aqu plena autonoma conceptual y jurdica al erigirse como bien
jurdico fundamental.
La identidad, insistimos, ha dejado de ser un simple dato del estado civil. Actualmente es un
derecho y este derecho a la identidad tiene jerarqua constitucional.
La figura descripta en el art. 139, inc. 2, del Cd. Penal no tipifica la mera modificacin del estado
civil del menor. La norma va mucho ms all. Ella hace referencia a una situacin que podramos
describir como la alteracin del ser mismo de la persona, de lo que ella es en s mismo,
independientemente de otros aspectos de su personalidad, como son la imagen, el nombre, la
nacionalidad, el nacimiento, etctera.
La identidad se presenta aqu como en los dems derechos personalsimos- como un derecho
inherente a la persona humana, pero que al mismo tiempo trasunta su propia individualidad para
constituir un patrimonio cultural propio con caractersticas tambin propias, pero, a la vez,
distintas de los dems.
El derecho a la identidad constituye un valor distinto del estado civil. ste se identifica con factores
fsicos o biolgicos de la persona (p. ej., el nombre, el seudnimo, la fecha de nacimiento, el sexo),
datos que sirven para identificarla en el plano social. Son aspectos fijos, estticos, que por lo
general permanecen junto al sujeto durante toda su vida. La identidad, por el contrario, va mucho
ms all. Trasunta al hombre fsico para mostrar el espiritual. La identidad es dinmica, proyectada
hacia lo social; se mueve en un plano fenomnico e intersubjetivo y es mudable con el tiempo, se
enriquece, progresa, se degrada, cambia.
El derecho a la identidad se manifiesta como el inters que cada sujeto tiene de ser representado
en la vida en relacin con su verdadera identidad, es decir, a que se lo reconozca como lo que
realmente es, en su mismidad, como uno mismo. Se trata de la verdad personal, la de cada uno,
cuyos contornos abarcan un complejo y entramado bloque de variados elementos que
conformaban a lo largo de la vida de la persona humana su patrimonio intelectual, poltico, social,
religioso, ideolgico, cultural y profesional. La identidad se identifica con la vida biogrfica de la
persona, la que se puede contar, la que est en permanente creacin. La identidad personal, en
suma, se constituye por el conjunto de creencias, opiniones y acciones del sujeto en su proyeccin
social.

b) Sujetos Activo y Pasivo. Por tratarse de un delito de titularidad indiferenciada, sujeto activo
puede ser cualquier persona, siempre que no concurran las condiciones de autora exigidas por el
prr. 2 del art. 139 bis. Sujeto pasivo slo puede ser un menor de diez aos. La alteracin de la
identidad de un mayor de diez aos inexplicablemente no est prevista en la ley como delito, salvo
que se atente contra su estado civil, en cuyo caso la figura aplicable es la del art. 138.

c) Accin Tpica. Las conductas descriptas por la norma penal en este supuesto son las mismas a
las previstas en el art. 138, con la diferencia de que aqu la vctima es un menor de diez aos.
Vale decir que las acciones punibles consisten en hacer incierto, alterar o suprimir, no el estado
civil sino la identidad del menor que son, como dijimos, dos bienes jurdicos distintos. Adems, la
figura contempla dos nuevas conductas tpicas que son retener u ocultar a un menor de diez aos,
las que no estaban previstas en el texto derogado.
Si bien la nueva redaccin de la ley no hace referencia como la anterior- a medios especficos de
comisin (exposicin y ocultacin), la expresin por un acto cualquiera permite inferir que
tambin estos comportamientos quedan abarcados por la norma.
La reforma, como puede verse, no ha variado en este punto. Cualquier medio de comisin es
posible.
Lo que el autor debe hacer inciertp, alterar o suprimir como antes se dijo- es la identidad del
menor de diez aos, vale decir, el conjunto de creencias, opiniones y acciones del nio
proyectadas socialmente.

d) Tipo Subjetivo. El delito se satisface nicamente con el dolo directo.


e) Consumacin y Tentativa. El delito se consuma cuando se torna incierto, se altera o se suprime
la identidad del menor de diez aos. Tratndose de un delito de resultado, la tentativa es
admisible.

5. Delitos contra la libertad Bien jurdico protegido.

El Bien Jurdico Protegido.- La sistematizacin de los delitos contra la libertad es, esencialmente,
obra de los tiempos modernos.
La libertad personal, en cuanto integra una esencial cualidad humana