Supiot, Alain

El derecho de/ trabajo - la ed. - Buenos Aires: Honesta, 2008. Alain SupiOt
128 p., 23 x 15 cm.
Traducido por: Pan-ida Rubini-BlancO
ISBN 578-950-885-102-4
1. Derecho Laboral. 1. Ilatini-131aneo, Patricia, trad. II. Ttulo
CDD 344
FL DERECHO
DEL
Ttulo 'original: Le (In& du t'upad TRABAJO
Traduccin: Patricia Rubini-Blanco
Diseo de tapa: Eduardo Ruiz

ISBN 978-950-885-102 -4
(C) Editorial Heliasta SRL 2008

Distribuidores exclusivos:
Editorial Heliasta S.R.L.
Juncal 3451 /53 (C1425AYT), Buenos Aires, Argenlina
Tel. (54-11).4804-0472 /0119 / 0215
editorial@heliasta.corn.ar .
Ivwcsileliasra.com.ar

Queda hecho el depsito que cara bkce 11 Ley 11223

Libro de edicin 1m/entina

Nono permite la reproduccin total o parcial de encubro ni su traduccin, ni su

incorporacin a un sistemainformiko, ni su lochein, ni su transmisin en cua/quin
frrea o por cualquier medio, so ste electrnico, mecinico. por fehompia, yor gra-
Incln u ovos mtodos, sin el pemdso previo y escrito de los dotes del copyright.
La violacin de ene derecho har posible a los infractora de persecutineriminal
por insumos en los delitos reprimidos en el artculo 172 del Cdigo Penal argentino y
disposicionei de la Ley de Propiedad 'intelectual.
E0E000NAR ES DELITO
Heliasta
 Presentacin

cBizeve ES LA oaRA QUE ME HONRO en presentar pero no el traba-

jode construccin del conocimiento sobre el que ella descansa:
- una obra como Sta, tan breve y. al tiempo tan expresiva, slo
puede ser fruto de la madurez inteleCtual de quien, documenta-
do por mil lecturas, ha transitado antes los senderos mltiples del
pensamiento y le ha sometido una y otra vez a las pruebas de la
'''''''''' reflexin crtica y del cotejo con la -evidencia; con la de los
. hechos que fueron'y con lado los que an suceden. Si, como nos
:lo revelara el autor, este libro fue escrito en unos pocos das, ello
;t1 pudo ser as porque sus 'lneas maeStras eran, antes an de su
. eScritura, erudicin ya decantada en capacidad de' entender y de
'explicar, en "claves de inteligibilidar17:(conio l mismb las desig-
.
'nara) en torno 011as cules se promiSiera desplegar su explica-
cin del Derecho !del Trabajo
Tal Como lo pretende para sps obra la Ccileccin Que saisle?
t.. de PresseS Universitaires de France; para la que 'fuera origina-
,.. riamente 'concebida, esta edicin de Heliasta -en espaol ser
eguramente.tilpara el gran pblico.de habla hispana que ten-
r acceder teste tramo del conocimiento me-
diante.una lectur4accesible pero slidamente fundamentada en
aquel portentoso despliegue inteleetdal. Pero servir tambin de
..
fliL 22r
:
.
. .

.4 a

124 - ALAN SUPIOT

L

ESCRITOS VAOS

Recopilaciones de estudibs, escritos con regnlaridad en homena-

je a grandes juristas del trabajo. Han sido publicados, por orden cro-
nolgico: Escritos varios de Andr Brun, Pars, Lib. soc. y eco., 1974;
6 H. Canterlynck, Pars, Dalloz, 1978; Grard Lyon-Caen, Pars,
Dalloz, 1989; Jean Savatier(Pars, PUF, 1992; Hlne Sinay, Berna,
Peter Lang, 1994; F1erii Blaise, Paris, Economice, 1995; Jean-
Maurice Verdier, Pars, Dalloz, 2001; Michel Despax, Toulonse,
Presses Universitaires des Sciences Sociales de Toulouse, 2002; Jean
Presentacin - Adrin Goldin 7
Plissier, Pads, Dalloz, 2004.
Introduccin 9
REVISTAS
CAP. I Genealoga del derecho del trabajo 13
Fundada n 1938, Derecho Social fue, durante mucho tiempo, la Prehistoria 14
nica revista universitaria especializad& Recientemente, se creitt-on Historia 16
dos nuevas restas: La Semana Jurdica-Social, en 2005, y la Re-
vista del Derecho del ?}abajo, en 2006. stas se agregan a las varias CAP. II - LOS modelos nacionales de derecho del trabajo 25
revistas de actualidad dirigidas a la atencin de los profesionales: Diferencias 26
Readalia.S9C7li .(bli-lo);ila Snana Social Uno, y la Re- Iniluencias
vista de Juris,phdencia Social. Por ltimo, las organizaciones sin-
dicales publican sus propias revistas jurdicas: Derecho .Obrero CAP.111- La instituclin del contrato de trabajo 35
(coi'), Accid Jurdica (catn), InFO Jurdica (m), Jurisprudencia La ley 36
Social (utivim).Tambin, la Revista Internacional del 7)-abajo, publi- I. La diversidad de las leyes 37
cada por el orr, y el Boletn.de Derecho Comparado del II-abajo, 2. La fuerza de las leyes 40
El juez 43
publicado poi la Universidad de Burdeos IV.
1. La dispersin del litigio 44
2. I.a jurisprudencia 45
RL La.Segaridad Social 47

CAP. IV Las libertades profesionales

La libertad de emprender
II. La libertad del trabajo
 a.

" -
Ei DERECI40 DEI 1RABAJ6111:1?5,
: "

111. La libe, tad sindical 56 ; a reduccin de la duracin del trabajo
1.111 derecho sindical 57 21 a organizacin del tiempo de trabajo ' 109
; 2. El movimiento sindical 60 EL El suddo 110 'f
3.1.a cuestin sindical 63 El irMnto de los sueldos 111
1 pilo de los sueldos 112
CAP. V -4:subordinacin 67 . I,
1:1 1. El crterio de la sabonlinacin: las fronteras ' ' : Paptulo VIII L 1...a seguridad 113
del:Salariad6 69 . .. L .La seguridad fisica y mental > 113
1...Qu es un trabajador asalariado? 69 . 11.
. La seguridad econmica 116
2.7igu significa ser subordinado? 71 ' 1 La seguridad del empleo 117
3.:Los nuevos rostros de la subordinacin 75 " 2. Ms talli del emple: el stido
11. Loallmites de La subordinacin: el encuadre I profesional de las personas 120
djos poderes del empleador 76
'La restriccin de las llenados .... 77 Bibliografia 123
La prohibicin do la discriminaciones 80

CAP. yi - L'as relacionas . colectivas de trabajo 3
1
1. La representacin colectiva 85
1
1.La representatividad 87
2.1.1.3s representanteselegidos por el personal 90
3. La reprentacin sindical - 93
. 4. El estatuto. de los representantes
".41. de los asalariados 94
II. Los Conflictos colectivos 95
LSI derecho de huelga' 96
2; Las reacciones patronales ante la huelga 98
111. Li..rt'egociacin colectiva 99
uta dinmica de la negociacin colectiva 100
. 2: El.derccho de las convenciones colectivas 1 101

CAP. VII :l:intercambio salarial 105

1. El tiento de trabajo 105
1. La medida del tiempo de trabajo 106
2. Lilimitacin de la duracin del 107
8 - ALAIN SUPIOT

estmulo creativo para el estudioso que, sensible al camino que

el autor ha recorrido para iluminar aquellas "claves", tendr la
tentacin de desandado, de reconocer el modo de construccin
de ese conocimiento, y luego de proyectarlo en nuevas elabora-
ciones que, como es bien sabido, slo es posible erigir tilmen-
te desde "la punta" del que otros han alumbrado antes.
Pareciera, por ejemplo, que Supiot logra en tan breves trazos
proponer una metodologa para describir para explicar, para
entender el Derecho del Trabajo que, aunque se ilustra mediante
privilegiada referencia al derecho francs, trasciende con cornodi- Introduccin
dad aquella dimensin nacional; metodologa que se sirve de reco-
rrer sucesivos espacios conceptuales (el devenir histrico, los
modelos nacionales, el contrato, la subordinacin y las libertades,
el nuclear intercambio de trabajo por salario, las exigencias de
seguridad) a los que se reconoce aptitud definitoria ya cuyo inte-
rior, por tanto, se identifican aquellas fundamentales "claves de
inieligibilidad" que el autor se propusiera develar o distinguir.
Esa altemativa Metodolgica contribuye a conoborar que el LA NOCIN DE DERECHO DEL TRABAJO CS reciente y evolutiVa. Su"
Derecho del Trabajo, abierto a mltiples diversidades diversos desarrollo' est relacionado con el nacimiento y eidesarrol lo del
modelos, diversos ritmos, nfasis diversos configura, no obs- trabajo /remunerado en los pases denominados capitalistas,
tante, una categora histrica universal dotada tambin de unos cuya economa reposa en la libertad del comercio V de la indus-
ciertos rasgos, cuya proceso de evolucin en tiempos de cambio tria. Hizo bu aparicin, primero, en Alemania, a fines del siglo
debe el jurista advertir simultneo al que transita el m'amo orde- xix, y se entendi lentamente. An en el presente, algunos juris-
namiento "en clave" ms estrictamente nacional. tas ingleses prefieren a esta nocin aquella dS industrial rala-
Hay qu'e decir, finalmente, que en una instancia histrica tan tions: En Francia, hasta la Segunda Guerra Mundial, los juristas
inquietante, la labor comparatista tiene mayor aptitud explicativa asimilaban el trabajo remunerado al trabajo obrero y vean fcil-
si se la recorre "por lo hondo". Y es "por all que presenta Supiot mente en las leyes que lo regan un "derecho de Clase" (L.
la experiencia francesa, la que al quedar ademS enmarcada en una Josserand)., denominado en los manuales de derecho con el nom-
tan'sinttica como esclarecida descripcin de los "modelos nacio- bre de "legislacin industrial" (P. Pic, 1894; H. Capitant y P.
nales", invita a reconocer cunto tiene el derecho propisi ae aque- :. Cuche, 5a. ed., 1939) y por algunos como "derecho obrero" (G.
lla dimensin universal y, al propio tiempo, cules' son. los alean., Scelle, 2a: ed., 1929). Al apuntar hacia una clase tanto social
ces de su intransferible singularidad. como econmicamente homognea, este derecho abarcaba, den-
ADRIA! gOLDIN tro de un misino conjunto, las relaciones de trabajo y los seguros
sociales. Sin embargo, a partir de 1938, los fundadores de la
 10- ALAIN SUP10+ EL DERECHO DEL TRABAillik,

revistaDerecho Social (P. Durand, E de Menthon, P.-H. Teitgen) privado y derecho pblico, o entre derecho de las personaar3
derecho de las obligaciones), lo convierten en un derechd_b
haban comprendido que este nuevo derecho tena un alcance
ticularmente dificil de acceso, pero tambin en un espejo bt
mucho ms considerable. Ah donde el Cdigo Civil vea sola-
tente fiel de las transformaciones del derecho en 'el mundo c011
mente en la sociedad una serie de individuos libres e iguales, la
temporneo. El objetivo de este libro es dar las principaleS
"idea del derecho social" (ttulo de la famosa tesis de G
Gurvircli, Sircy, 1932) perritilla tomar en cuenta-los lazos de claves de inteligibilidad para que el lector pueda,luego, acceder
por s mismo a las diferentes puertas'.
dependencia)/ de pertenencia a las colectividades 'que teje tecla
sociedad humana. Al/confmnar lo bien fundado de este anlisis,
la irresistible extensin del salariado (en la actualidad, alrededor
, :461- 86% dla:poblacin activa es asalariada) y la generalizacin
de los seguros sociales (con la creacin de la Seguridad Social
en 1945) impusieron la terminologa actual que rene bajo la
denominacin de derecho social, por un lado, el derecho del tra-
bajo y, por otro lado, el derecho de la Seguridad Social. Estas
dos ramas del detecho estn estrechamente ligadas, ya que con-
tribuyen al estatuto del empleo, que hace del trabajo la fuente
principal de la seguridad econmica de las personas.
El derecho del trabajo es, esencialmente, el derecho del tra-
bajo remunerado y no rige, en principio, el trabajo independiente,
el trabajo dentro de la administracin pblica o el trabajo a ttulo
gratuito (por ,ejemplo, el trabajo-.-escolar o el trabajo domstico
dentro de la esfera familiar). Pero; de hecho, su influencia desbor-
da las fronteras:del salariado, con motivo de la atraccin- que ejer-
ce sobre las otras formas de trabajo o los vnculos que mantie-
ne con ellas. Su funcin. de derecho comn de las relaciones de
dependencia econmica se maniflesta:en -el hecho de que gran
parte de sus Conceptos se extendieron-ms all .del salariado,
. 1Salvo-indicacin Contraria, los nmeros de los aitculos citados en el texto eones-
tales como en otra poca la libertad sihdical, la obligacin de ponder.'.a aquellos del 'Cdigo del Trabajo. La abreviaturas utilizadas para citar la
la seguridad flaica olas seguros sociales y, como en el prsen- . jurisprudencia son siguientes; C. Const.: Consejo Constitucional; Cas.: Corle do
te, la capacitacin profesional o la negociacin colead-la.. Casacin (Civ.: Cmara Civil; Soc.: Cmara Social); CE: Consejo de Estado; cica:
.1)iburial de Justicisde las Comunidades Europeas. Las sentencias ms recientes cita-
A medida :que su imperio se extenda; el derecho del traba-: das (as como tambin la ltima versin del Cdigo del Trabajo) pueden ser consulta-
jo fue perdiendo su simplicidad y su unidad primitivas Su gran das en la direccin bel. de Lgifrance (www.legifrance.goviir); las otras, en el Boletn
complejidad tcnica, su inestabilidad crnica, su carcter icla- Civil de la Corte d Casacin o en la Recopilacin Lebon de sentencias dct Consejo
de Esiado.
sificabie (trasciende ;las divisiones habituales: entre- derecho.
 111.41:I-2.
tfr". .f :

CAPITULO I
Genealoga del V
derecho del trabajo

NINGN SR HUMANO es autosuficiente. La necesidad del otro

sexo y la necesidad del trabajo son los dos imperativos sobre
los que se! funda toda civilizacin humana, ya, que obligan a
que cada individuo entre en relacin con loa dems, bajo la
gida de una ley comn. El trabajo, en el sentido ms amplio
de este trmino, designa a aquella parte de la actividad huma-
na que, a diferencia del juego, no es eh s misma el fin, ya que
aspira e.realizar una obra til, ea decir, a prodite.ir bienes y ser-
Vicios propios que satsfagan las necesidadealmateriales y las
t necesidades simblicas de los hombres. Esta produccin
."..supone una- colaboracin entre los bol-libres 'que, en grados
.:diferentes; de acuerdo con las edades y con laScivilizaciones,
.t.dependen todos del trabajo de otro. La divisin del trabajo y
.de sus frutos es, en consecuencia, una cuestin tan antigua
:como la hinnariidad misma. La divisin de las tareas entre los
.sexos,las 'generaciones y los grupos sociales, as como tambin
la repartiCin de las riquezas as producidas,. han sido, desde
. .

:1;
 .
14 - ALAIN SUPIOT
siempre, cuestiones decisivas para la organizacin de las socie-
dades En este'sentido, podra decirse que el derecho del tra-
bajo naci con las primeras sociedades humanas. Pero esto
implicada preStar a nuestra nocin moderna del trabajo una
intemporalidad que no. tiene.Intendida como un bien negocia-
ble, susceptible de ser medida en forma monetaria, indepen-
dientemente de las cosas a las que-se refiere o de las personas
que hayan realizado el trabajo, la nocin abstracta del trabajo
es un producto de la ideologa. econmica y se desarrolla en el
siglo xvm. El derechodel trabajo tiene, por cierto, una prehis-
toria, pero su historia se corlando con la del capitalismo)
- PREHISTORIA
Nuestra nocin moderna de trabajo es, en realidad, muy
reciente. Solamente los productos del trabajo (este libro, esta
mesa, esta computadora) tienen una existencia tangible, mien-
tras que el trabajo mismo no es algo que entre dentro de esta
nocin, ya qtie: es indisociable de la persona que trabaja. En el
pensamiento -occidental, dominado por la separacin de las
personas y de las cosas, durante micho tiempo se confundi el
ftrabajoilMet tralSjdbr. Ekrderechmromano:Sr ejemplo, no
se encuentrarirastros de la idea del contrato de trabajo. Se iden-
tifica el trabaj con el esclavo que lo proporciona. Este escla-
vo JOnna parte de los bienes de su amo, y el trabajo est, esen-
cia b nonio, comprendido dentro de las operaciones de compra,
venta o alquiler de dicho bien. El Compromiso de un trabajador
libre ea analizado sobre el modelo del arrendamiento del escla-
vo. Pues, en principio, el hombre 'libre no trabaja para otro;
intercambia los tintos de su trabajo, pero no su trabajo'. Xtcuan,
do, a pesar d todo, sucede que un hombre libre-trabaja al Ser-.
vicio de ono (Por ejemplo, un liberto .que trabaja para su
patrn), el-derecho romano razona por analoga con la esclavi-
EL DERECHO DEL TRABAJO
tud: se dir que este hombre se arrienda a s mismo Pocas se),
tal como arrendarla a su esclavo (locat servum) si tuviera unO
All se encuentra el origen de la locatio operarum, del arre&
- damiento de servicios (ancestro del contrato de trabajo) que,
hasta la aparicin del Cdigo Civil, fue considerado por los
-juristas como un arrendamiento de cosas. ,
Por el contrario, con el feudalismo, el trabajo se encuentra
esencialmente tratado a travs de las personas. Por cierto, la
esclavitud sobrevive bajo la forma de la servidumbre que anexa
a la tierra a quienes la trabajan. Pero la cristianizacin suaviza-
-la, esta nocin, ya: que obliga a ver n todo ser humano una per-
sona concebida a- imagen de Dios. Y, sobre todo, el feudalismo
hacer surgir, junte con el. vasallaje, una figura jurdica difcil-
mente imaginable en derecho romano: la de una relacin de
dependencia libremente consentida Dentro del rgimen feudal,
todo hombre libre se encuentra de ?tro de una red de dependen-
cia, en la cual debe proteccin a aquellos que deben servirlo
fielmente. La relacin entre los hombres y las cosas (por ejem-
plo, la detentacin de un feudo) es la expresin de un vnculo
entre las personas, en el que cada uno recibe de .otro los dere-
chos que posee sobre una cosa y, al mismo tiempo, tiene la obli-
gacin de tantos otros deberes correspondientes.
. En este sistema de pensamiento, no hay lugar algu.no. para
una nocin abstracta de trabajo, que designara un objeto nego-
ciable, aislado de la persona que,trabaja e indiferente de la natu-
raleza particular de su actividad...Hasta la Revolucin Industrial,
. .1a lengua no confunda bajo un mismo trmino la infinita diver-
- sidad de trabajoS. y de obras. El trabajo se identificaba con la
persona del trabajador y su cualificcin propia, de manera que
no se poda colocar en el mismo saco la actividad del carpinte-
-m, la del mdico la del msicc3Cada tarea concreta expresa-
- -..ha las cualidades particulares de.aquellos que las realizaban y
. corresponda
. a un lugar determinado dentro de la sociedad.
...,
03 1-la.sta el siglo xviii,la palabra "trabajo" (etimolgicamente tri-.
 16- ALAIN St/P107
palium: trpode al que se ataban los animales para herrados y,
por extensin, instrumento de tortura) solamente designaba las
actividadesIuManas ms- modestas, aquellas que al igual que
el trabajo de los animales domsticos movilizan la fuerza fsi-
ca, Pero no implican el dominio de un arte particularePor el
contrario; aquelcuya actividad requera un saber y cualidades
especiales no "trabajaba", "obraba" en el respeto de las reglas
de su arte, ya fuera untarte mecnico, un arte liberal o un arte
dentro del terreno d'e las bellas artes. Cada una de estas artes
tena, en efecto, su nombre y sus reglas corporativas propias,
reglas tcnicas y reglas jurdicas, y la prctica de este arte era
parte de la identidad de quien tena el dominio de ste. Dentro de
esta persPettiVa, trabajar para otro no consista en intercambiar
un objeto impalpable, llamado trabajo, contra una suma de dine-
ro, sino en poner en march su saber y sus cualificaciones pro-
pias dentro de un marco jurdico corporativo que regulaba la
organizacin interna de cada profesin, as como tambin los
vnculos con la ciudad.
Hoy en da, an se pueden obSeivar los vestigios por cier-
to, muy deteriorados de esta concepcin no comercial del tra-
bajo en las profesiones liberales o en la funcin pblica. En
principio, el mdico o el abogado no son comerciantes libres
para vender sus servicios al mejor postor, fijados de comn
acuerdo. Su trabajo se inscribe dentro de un marco corporativo,
que regula las condiciones de acceso a la profesin, impone una
deontologa particular, posee sus propias jurisdicciones ordina-
les, etc. Los servicios que proponen estn relacionados con las
cualidades de su persona, y el beneficiario de dichos servicios
no paga ni un precio ni un sueldo, sino honorarios, que se supo- .
ne sirven a manifestar. su reconoCimiento por los beneficios
obtenidos,1 en- prindipia: incalculables. Paralelamente, el. juez D
el docente no arriendan sus servicios ya que Sori titulares de un
oficio. de infera general:Y el dinero que perciben:delEstado no .
es un sueldo,. sino una remuneracin, lo que bajo el antiguo'
Et. DERECHO DEI. TRABAJO 17
rgimen le habra llamado un benefician, vinculado con su offi-
cium. En efecto, esta remuneracin no es la contrapartida
,. con-
tractual del trabajo .sumlnistrad,sin6 'una parte integrante del
-vnculo estatutario que une a cada empleado.pblico con el
Estado y que conduce a ste a tratar dignamente a aquellos que
lo sirven segn sus rangos y sus cualidades. Se trata aqu de ves-
tigios, pues el modelo salarial no ha cesado .de extender su
influencii sobre las formas de trabajo que jurdicamente se le
-escapan. Pero son vestigios tenaces, tal como lo atestiguan, por
-ejemplo, el apego de los funcionarios a la especificidad de su
-estatuto, q bien el apego de los mdicos a los principios del ejer-
cicio libdal de su profesin (que, ocultan su dependencia econ-
mica con respecto a la Seguridad Social).
H. - I711S+0111A
,
La diversidad de los trabajos humanos comenz a lndirse
dentro de:una misma categora abstracta slo con el capitalis-
mo. Los productos diversos por su uso se transfomiaron en
mercaderas comparables desde el punto de vista de su valor.
-Asimismo, las artes y los oficios, diversos por las cualidades
que requieren, fueron asimilados a una nocin nica de trabajo,
. apropiaclal para la medicin y el intercambio.-:Tanto en el caso
del trabaj como en el de los productos, este movimiento de abs-
. ccin respondi a las exigencias de la cuantificacin exigen-
cias caractersticas de la economa de mercado, que conducen a
reducir siOpre cantidades tanto a los -hombres como a las
posas. Considerar el trabajo corno uti bien tuantificable e inter-
-. Cambiable'. es una ficcin pues, al igual que la :tierra y la mone-
:da, el trabajo es una condicin ynaun produCto:dell,actividad
-...econmica. Pero es una ficcin necesaria al advenimiento del
Capitalismo. En efecto, para basar la produccin y la reparticin
-.de las riquezas sobre el libre intercambio, hay que hacer de
18 - MAR< SUrigT
cuenta que ellabajo, la tierra y la moneda son productos inter-
cambiables, Mercaderas, Solamente l derecho poda instituir
tal ficcin, y fue as como naci el derecho del trabajo..
En el sentido preciso del. trmino, el. derecho del trabajo es
aquel que rige.los intercambios4c trabajo y de dinero. Enten-
dido de este n'iodo', naci en Francia con la Revolucin Francesa
yla,adopcitl en 1791,,del decreto, de Allarde y de la Ley Le
dhaPeliCUCELPritrier,Calpoii6:Epietf,tod persona ser libre de
realizar tal negocio o de ejercer tal profesin, arte n oficio que
le parezca bleit", y la segunda proclamaba "el aniquilan-tiento de
toba los tipos de corporaciones:de Ciudadanos del mismo esta-
do y profesin". De este modo, haciendo tablar-asa con la orga-
nizacin- corPOrativai la Revolucin 'Francesa abre la va de la
conumetualizabin. de las relaciones de trabajo, que ser consa-
grada en 1804 por el Cdigo - Civil. El trabajo deja de ser uria
parte dcl estatuto de las personas para transformarse en el objeto
de una forrnarparticular de arrendamiento: la locacin de obras.
Se define a ste ltimo como el "ccintrato por medio del cual una
de las partes le compromete a hacer algo,para la otra-, a cambio de
un precio corivenido entre ambas partes",(art. 1710). Esta loca-
cin de obraltonoce dos variantes principalesvpor un lado, la
locacin de irvicios, regidatorlos artculos 1.780 y-1.781; por
otro lado, el:arrendamiento de los :l'empresarios de obras canse-
ctiencia de presupuesto o de mercados" o locacin de obra pro- .
piamente dieha, regida por losartculos - 1.187 a -1.799.
Esta distincin se hereda deasimella que exista en 91 derecho
romano entre -la !acallo operarum y' la acallo operis faciendi.
Sin embarg&perrnaneCt imprecisa Mit en el texto (que mez-
cla, bajo la Misma denominacin de arrendruni ento de obra, el
arrendamiento-de servicios, llamado arrendamiento de-personal
dorirstico }J'U obreros, y el arrendamiento de obicts-'`propi-
mente dicho') como en la prctica.(que clasificar la inaYorla -
de los' ObrerOs en la categora de arrendamiento de obra:propia-,
mente dicha-S' no en la de arrendamiento de serviCios);Nd es
EL DERECHO DEL TRAE/U0
hasta fines del siglo xix, en forma retrospectiva, cuando la drie.
trina jurdica, influida por el desarrollo del -trabajo industi1:111
afirmar que el Cdigo Civil haba olvidado incluir el trabajd9r"
que solamente le haba- consagrado dds artculos relativos al
arrendamiento de servidos (art. 1.780, que prohibe el compro-
miso de por vida; y el 'art. 1.781, que.regula a fa:vor del patrn
.. las controversias yelativas al pagridel; sueldo)..-Pero .e1 trabajo
industrial .casi no exista- en 1804:Y...el horizonte de' la llevo-
lucin.Francesa e-ra el de un pueblo de 'pequeos trabajadores
independientes y no el del trabajo stibordinado, contrario, -en su
principio, a los ideales de libertadd-y de igualdad. Por otra parte,
antes de la adopdin. del Cdigo, Civil, el trabajo en las manu-
facturas,- fbricas y talleres haba sido el objeto- de una regla-
mentacin especial de la Ley Chaptal (del 22 del germinal del
ao xi),,que haba creado, principalinente; la libreta obrera. Un
poco ms tarde, ea 1806,1a creacinide lasmagistraturas de tra-
bajo haba abierto el camino hacia la elaboracin de un derecho
pretoriano (del cual los trabajos recientes han mostrado la rique-
za), que ser rechazado por el pensamiento jurdico a fines del
siglo XIX. Sin embargo, el trabajo en la fbrica exiga la movili-
zacin de- un "ejrcito industrial", 'concebido sobre el modelo
militar. de la subordinacin. Apartir de ese momento, el centro de
-gravedad del derecho del trabajo va: a desplazarse del arrenda-
miento de obra hacia el arrendamiento de servicios, originando
-.tina nueva figura contractual: aquella del contrato de trabajo.
--En todos los paseseuropeosilas primeras disposiciones que
:rigieron el trabajo industrial apuntaron a proteger a los nios
:empleados en la,fbricas..Muchos,infdrmes de investigacin
.(en Francia, principalmente, los d los Mdicos Villenn o
.:Gupin) habanidemostradd gracias a las 'curvas de mortali-
dad los efectos catastrficos, sobre .e1 plano sanitario, de un
reglaren estrictamente contractual del, trabajo industrial y, prm-
'5Cipalment,- de la prolongacin desmesurada de las jornadas de
-*abajo dentio,deiurt marco peligroso y con sueldos de miseria.
20 - ALAIN S0P1OT
La explotacin sin lmites del trabajo humano terminaba por
amenazar los recursos fisicos de la nacin, justificando la inter-
vencin del legislador para limitar la duracin del trabajo de los
nios (ley del 22 de marzo de 1841) y, luego, de las mujeres (ley
del 2 de noviembre de 1892). A partir de la aparicin de estas pri-
meras leyes,. el derecho del trabajo obligaba, de este modo, a
tener en cuenta, ms all del tiempo corto de los intercatribios
en el mercado del trabajo, el largo tiempo de la vida humana y
la sucesin de las 'generaciones. Esta preocupacin justificar
la adopcin de la gran ley de 1898 sobre los accidentes de tra-
bajo que, al introducir la idea de responsabilidad sin culpa por
parte del empleador, constituy el epicentro de un cambio
radical del conjunto del derecho francs de la responsabilidad
civil y fue la partida de nacimiento de aquello que habramos
podido llamar la sociedad "securitaria". La idea de solidaridad
frente a los riesgos profesionales no cesar de afirmarse en los
aos siguientes, dando origen a los primeros seguros sociales y,
luego; al derecho de la Seguridad Social.
Tambin en el siglo xiX, se plantearon las premisas del dere-
cho de las convenciones colectivas de trabajo que, en principio,
haban estado prohibidas por la Revolucin. La supresin del
delito de coalicin, en 1864, despenaliz la huelga, y la ley de
Waldeck-Rousseau otorg, en 1884, un marco jurdico para la
organizacin y la accin sindical, y abri el camino hacia el
reconocimiento jurdico, de las convenciones colectivas con-
cluidas entre los empleadores y los representantes de sus emple-
ados. Esto ltimo se adquirir slo con la ley del 25 de marzo
de 1919 que, al consagrar el efecto no.rmativo de las conven-
ciones colectivas, las sacar definitivamente de los debates de.
derecho civil de los contratos, en los que se encontraban enre-
dadas hasta entonces. . que result en el reconocimiento de la representacin sindical
Desde un punto de vista formal, se podra fechar el -recono-
cimiento del derecho del trabajo como rama autnoma del dere--
cho en 1910, pues fue en dicho ao que se adopt laprittiera:leY
EL OBRIIHO DEI, TRABAJO 21
.-
que instauraba un Cdigo del Trabajo. Pero, a diferencia del a
digo Napolen que haba constituido un acto jurdico fiindadori.sat
:que dotaba al derecho civil de bases jurdicas slidas, el Cdigolr
del Trabajo se inscribi dentro de un proceso-de sedimentacin.'
de textos heterogneos, completamente caractersticos de la his-
toria del derecho del trabajo francs. ContrariaMente a su hom-
Jogo alemn que fue rpidamente conc,eptualizado por los juris-
tas ms ilustres, este derecho naci en Frantia en el siglo xx,
por estratos sucesivos, al ritmo de la evolucin-de las relaciones
de fuerza pollicas y econmicas. Conoci un notable desarrollo
favor de las huelgas de 1936 (acuerdos de Matignon) y de la
!grada al poder del Frente Popular. De esta poca datan la crea-
cin de los delegados obreros (que se convirtieron, luego, en
.-delegados del personal), la tcnica de la extensin de las con-
venciones. colectivas (que las hace aplicables a:todas las empre-
sas, que estn afiliadas o no a las organizaciones patronales sig-
natarias) y la primera legislacin de conjunto relativa a la .
duracin del trabajo (seinen:de 40 horas y;Islaceei 0,ncPls):
Un segundo perodo de crecimiento fue el 4 la Liberacin,
marcado tambin por una relacin de fuerzsmuy favorable a
los sindicatos. De esta poca datan la consagracin constituci o-
-nal de un cierto nmero de derechos econmicos y sociales (de-
recho de huelga, derecho a la salud, derecho de participacin,
i7libertad
: sindical, derecho al empleo), la creadon de la Segad-
'dad Social y el desarrollo de instituciones representativas del
rsonal en la empresa (creacin del comit de-empresa, que se
;inspira entre otros en la experiencia abortada de los comits
jociales de la empresa instaurados bajo el tgimen.de Vichy por
medio deja Carta del Trabajo). Una tercera Ola de reformas
la consecuencia de la huelga general de-mayo de 1968,
7 4ntro de la empresa (acuerdos de Grenelle), seguida, en
,..119 971, por la proclamacin de un "derecho ar.f.la negociacin
1.tedlectiva" y, en 1973, por la primera gran ley relativa a los des-
 22 - MAIN SUPTT EL DERECHO Da TRADAjn.

pidos. Un Cuarto "avance" del derecho del trabajo correspondi a reglamentario relativo a la ordenacin del horario de trabajelk
la llegada al;poder de la izquierda, en1981, marcada por la adop- ms generalmente,-con la posibilidad de concluir en este nibi* l
cin, en 1982, de las leyes Aur- oux, que enmarcaron los poderes lo acuerdos quelno respeten la ley. Se trata de una flexibilidads$
del empleadbr sobre loa asalariados y dieron un nuevo desarrollo externa con el re . curso masivo a los empleos, precarios y
a la negociacin Colectiva, hacindola. . obligatoria en las ramas financiamiento por parte del Estado de planes sociales destina-
d actividad y en las empresas dos a facilitar kis - despidos. Da ah, la ambivalencia de las re-
Pero esas reformas d PrineMios- de los anos ochentalam- , formas:producidas desde los prinCipios de los aos ochenta,
bien confinpron up Cambio histrico, esbozado desde media- : que fueron coloCadas todas bajo Ja' gida de la lucha contra el
dos de los Afids setenta con las primeras leyes Tic facilitaban el desempleo, ya laa que se tratase delmodificar el derecho de los
recurso les empleos retal-16s En el plano internacional,
. la despidos por medivos econmicos,cle incitar a la "reparticin
extensin de la. libre eiroulaain de capitales Y de, servicios 1 del -trabajo" al reducir la duraciril del . trabajo 6
. al alentar el.
-conjughda?Con un desarrollo..sin precedente da loa medios de ..!:rcurso.al tiemp . Parcial', de adelantar la edad 41a ju.bilacin,
comunicacin- expone,.asf, a has eMPresas a una competencia .;. de modificar l ordenacin del horario de trabajo, de favorecer
incrementada al Mismo tiempo que permite desplazar los luga- la capaitacin Profesional continua, da Mejorar la informacin
res de stis implantaciones en un tablero de ajedrezque se volvi yl la consulta de' los representantes del personal dentro de la
planetario. De este n'iodo, la jeraiqua entre la poltica, la Sus- empresa, de reducir las 'cargas sociales de los bajos sueldos,
i! la y las finanzas se dio vuelta. El Estado, que en la tradicin etc. Esta evolucin h es en absoluto una especificidad france-
"colbertisIn':- 'trataba con gusto a las...grandes. empresas como a ... s y afeCta asim amo a los otros modelos nacionales del dere-
insuumentoS de bu poltica econmica, se transform en el ins- cho del trabajo.'
, .
trumenm dest as empresas en' la medida en que stas ganaban
;;1
.1 a PeSibilidad, de CseaPar Stnfluencia. Y las finanzas, que no
.
eran ms qu un. til en las manos de los dirigentes de las
empresa& encontraron en la vdiatilida4 de los capitales el arma
que les pertnilireducir a las empresas al estado de instrumem
tos de "ereackm de Valor': Para pi aceiboista. Ahora bien, el
medio ms bid para crear d corto plazo valor:para accio- ; -
insta consiste en reducir los efectivos asalanados
En el derecho del trabajo, la bisagra de este cambio de pers-
pectiva. fue.el derecho delempleo. El Aumento.vertiginoso del
desemplco.dyrame 91 ltimo cuarto del siglo. xx condujo a, la .
oposicin entre el derecho:o/:trabaj yel derecho d/ t'abajo, y
a comprometerse dentro de una poltica d "fieXibilizacir del -
"recurso Minianon. Se trata de una flexibilidad interna junto
con el dsrhantelamienlo -Tecimenzado en 1981,- del -marco

'
 1"rt:

CAPTULO 11
Los modelos nacionalesi::.
de derecho de trabajo
11.

LA ORGANIZACIN DE LAS SOCIEDADES humanas en Estados-

naciones es un fenmeno relativamente reciente, que se des-
an-oll en Europa con la era moderna antes de.tansformarse, a
partir del. siglo >az, en un modelo polticotiniversal. Este
ascenso espectacular del Estado-nacin vino - acompaado de
im retoces.o de la idea de ius commune, de un:derecho comn
a todos los pueblos civilizados, que habla marcado la forma-
cin de loa juristas occidentales desde el redelCnbrimiento del
:.derecho romano por parte de los civilistas y cnonistas medie-
. ...vales. As, el derecho' se convirti, progresivamente, hurr
,. 51!- asunto nacional, .al mismo tiempo que se chVida en ramas
...:tspecializadaS. Este nacionalismo jurdie0,. menos. exacerbado

-:en los pases pequeos, que permanecieron abiertos a diversas

:zinfluencias jurdicas, marc profundamente la3cultura de los
grandes paises, que vieron en su derecho una expresin esencial
su soberana:
:. ,1
: Este.arraigainiento nacional est . p.artipulainente marcado;
en el caso delderecho del trabaj. A diferencia dre'cii Civil,

:1'
26 - ALAIN SUPIO:y
que irrig lea, codificaciones nacionales de una herencia roma-
no-canonistal: comn, el derecho del trabajo apareci y se des-
arroll dentro de un marco puramente nacional y:es, sin duda,
junto con el derecho pblico, el que mejor revela las diferencias
de cidnira:jtirdica :ente los paises La constatacin de estas
diferencias Mo debe, sin embarg, conducir a pensar que los
modelos nacionales se_ignoran. Al inscribirse dentro de una
misma dinmica del capitalismo, estn sujetos a influencias
comunes, al Mismo tiempo que se influyen, ecprocamente.
L lIFERENCIAS
Seguramente le debemos lemanuila invencin del dere-
cho del trabajo en su calidad. de rama del derecho autnomo,
que obedece a sus principios propios, distintos de aquellos del
derecho civil. La cultura jurdica alemana, alimentada en el
derecho Tornan, tambin se desarroll en el siglo xtx, corno
reaccin contra el racionalismo y el individualismo francs, tal
como estaba lexpresado en el Cdigo.Napolen. La crtica del
racionalismO,Procede de lo que se ha llamado la Escuela His-
trica Alemana, cuyo representante ms famoso fue Savigny
(1779-1861), :Segn esta. escuela, el. derecho rio: es una cons-
truccin de la razn, sino un producto de la historia de los pue-
blos, la expresin de su genio propio (Vallcgelst). En cuanto a-
la crtica del sta. denuncia el: vaco que la
Revolucin Francesa habla intentado instaurar entre el indivi-
chic, y el Estado (principalmente al destruir las. crporaciones).
ESte vaco ignora la importancia de las comunidades hui-nanas
intermediarias entre el individuo y el Estado. A diferencia de
la sociedad .(Oresellschaft), que es una asociacin voluntaria y
libremente deliberada,, la comunidad (Gemeinkchall) es un
-hecho seeial que escapa. a la voluntad individual: Se funda una.. -
Sdcd5 pero s pertenece..a Mia comunidad. Est diStinci ;la negociacin colectiva de las Cuestiones de inters comn.
: . .
EL DERECHO DEL TRABAJO
condujo a los juristas alemanes a afirmar la existencia de .j{
derecho social entre el derecho privado que regula las rela-
ciones entre individuos y el derechopblico queregula el fu'iiti
cionamiento del Estado, que regula la.vida de las comunid
des. Esta concepcin, defendida principaltnente en la obra.:
monumental de Gierke, conduca .naturalmente Et hacer un lugar
al derecho del trabajo (Arbeitsrecht) como derecho de las comu-
nidades profesionales. Esta (lonceigin comunitaria)muy tem-
pranamente teorizada (principalmente a principios del siglo xX,
en la obra de Hugo Sinzheimer), es caracterstica del modelo
alemn. Este modelo ha oscilado, desde sus orgenes hasta
nuestros das, de acuerdo con las fluctuaciones polticas, entre
versiones autoritarias y democrticas. El derecho del trabajo,
de tipo autoritario y paternalista bajo el Segundo Reich, se
democratiz bajo la Repblica de Weimar, dando lugar a la
libertad sindical y al derecho de huelga, antes de ser brutalmen-
te devuelta a una versin autoritaria bajo el Tercer Reich (apli-
cacin del Fhrerprinzip a las empresas) y, ms tarde, de volver
a democratizarse :al final de la Segunda Guerra Mundial, espe-
cialmente con la introduccin de la Mitbestinunung, la codeter-
minacin, en las grandes empresas. Estas oscilaciones son evi-
dentemente considerables, pero el derecho del trabajo siempre
fue 'concebido como el gerecho de las comunidades profesiona-
Tei(empresas, sindicatos, ramas de actividad):0 papel del
talo consiste en fijar el marco institucional del que necesi-
tan estas comunidadel para que ellas mismas puedan adminis-
trar sus asuntos, pero no en decidir en su lugarlEn su versin
democrtica de postguerra, esta gestin es un.. cogestin )ue
se manifiesta tanto en la organizacin de las grandes empresas
.(entre las cuales,- se halla el directorio: Vorstand, responsable
.:ante un consejo de vigilancia: Aufsichtrat, compuesto por par-
..tes iguales de representantes del trabajo y del capital) cuanto en
la de las ramas profesionales, regidas por una fuerte cultura de

28 - Mai SUPIOT
Gran Bretaa cuna del capitalismo industrial, fue tambin
la.primera en reglamentar la duracin del trabajo de los nios.
Pero muy pronto se desvi del intervencionismo legislativo,
para dar lugar a un sistema original de negociacin colectiva
-(collective bargaining): El objetivo -de lot sindicatos britnicos
torisisti rpidamente en impedir que los jueces vinieran a des-
calificar los acuerdos arrancados a los empleadores y qu'e n
tenan valor con respeo la common law (derecho comn del
reino, que procede del juez y no del legislador). A este efecto,'
no esperaban que sus relevos polticos del Parlamento intervi-
nieran en las relaciones de trabajo sino, por el contrario, que
prohibieran a los jueces que interfirieran, al crear inmunidades
jurdicas.a beneficio de la accin sindical. As, las relaciones de
trabajo se desarrollaron al margen del derecho, como relacio-
nes industriales (industrial relationS). La nocin misma de
derecho del trabajo (labour law) es de origen reciente, pues si
lbs primeros socilogos (especialmente S. y B. Webb) se inte-
resaron tempranamente en las relaciones industriales, los juris-
tas ingleses no tenan ninguna razn -de haCerlo. Educados en
materia de derecho en despachos de profesionales y no en las
uniVeraidaclea., terdiMuna Vrsion natural por las sistematiza-
ciones de tipo continental y, adems, no tenan la ocasin de
conocer lS relaciones de trabajo que escapaban ampliamente a
los tribunales. Se entiende, desde entonce, por qu el primero
en teorizar-el derecho del trabajo ingls fue Otto Kalm-Freundi
un gran jurista de origen alemn, refugiado en Gran Bretaa
para huir gel nazismo. l fite el primero que expuso a la luz sus
dos rasgos caractersticos: el abstencionismo del legislador y el
vOluntaiisitio de los sindicatos; los cuales, en su carcter d fuer-
za econmica, negocian las condiciones de intercambio salarial
en 'el mercado del. trabajo. Los acuerdos que concluyen no. snn
convenciones colectivas en el sentido continental dei trmino, es
decir, 'Contratos dotados de un efecto obligatorih yporniativo;
son Simples collctive agreements sin fuerza ejecutoria: 'Por 16
EL DERECHO DEL TRADA36a
tanto, no dependen de la competencia de les tribunales, que s91.1-;:9
.mente entienden en litigios individuales ocasionados por su 1114
-pacin. En un caso semejante, se presume que las partes
contrato de trabajo entienden individualmentereferirse a dichwN,
acuerdos.; Esta tcnica, llamada de la incorporacin de las estit'i.'
pulaciones colectivas al contrato de trabajo, permite relacionar
el mundo:de las relaciones industriales que ,S un mundo eco-
1 t con el inundo
nmico en el que reinan las relaciones de ftierz.1
jurdico de las relaciones contractuales. As, 'lindado sobre un
sistema de inmunidades jurdicas garantizadas .por la ley, el
..modelo britnico ha evolucionado junto condes alternancias
5(. :polticas entre los perodos de. flujo y de retroceso de estas
inmunidades. El perodo de retroceso, abiertepor la llegada al
poder de Margaret Thatcher en 1979, condujna: desmantelar las
. grandes reas del sistema de relaciones industriales, fundado
sobre la negociacin colectiva mientras que, en sentido inverso,
el perodo laborista que lo haba precedido y laentrada dentro de
la Comunidad Europea condujeron al desarrolo de una legisla-
cin del trabajo ms cercana al modelo continental. Sin embar-
go, los britnicos permauecen_yroftildanteute,apegodesa.su
modelo voluntarista y a sugeadorifiriiiinietlaTiMkilsiOn fdel
.legislador o del juez en la regulacin del mereIdo del trabajo.
:Mientras que en l modelo :ler-flan las relaCiones de trabajo.
;aparecen corno un conjunto de coniunidades -Profesionales, en-
e1 modelo britnico constituyen un mercado2-:en el que no hay
:que poner trabas a la autorregulacin. El primero es un mode-
lo social; el segundo, un modelo econmicos:.
A la vista de esta comparacin, e el dere-
cho del trabajo reposa, por su part, en una eoncepcin polti-
ca de las relaciones de trabajo. En Francia3stas no fueron
Percibidas ni como el lugar de las comunidades naturales ni
cmo un mercado en el que hay que permitl la autorregula-
'ojn, sino como un lugar de poder. La ReMucin de 1789
:aportaba .una promesa de libertad y de igualdad que se vio des-
 30- num, SUPIOT
;1
mentida en la-,experiencia del trabajo industrial, fundado sobre la
subordinacin y la desigualdad. Desd entonces, la pregunta con-
sisti en saber cmo hacer para que la igualdad.enn-e las partes
--postulada por el derecho de los contratos se concretara dentro
de la S relaciones de trabajo. Este restablecimiento de una cierta
igualdad entief el patrn y el obrero es, en primer lugar, un asun-
to del Estado, garante, de los principios fundadores de la
Repblica. Yes la 1-Izan-per la que el derecho francs del traba-
- jo fue dominado y sigue sindole por la intervencin del-Estado,
cuyas leyes Y. reglamentos apuntan a imponer un equilibrio de
intercambio salarial. -Este intervencionismo,--que se expresa par-
ticulannente:en el concepto de.orden pblico. social; no. conduce,
sin embargo,: a unir el derecho-del-trabajo con el derecho pbli-
co:- ls relacionesd e trabajo continan siendo consideradas corno
relaciones contractuales de deteeho.privado, pero estn sujetas a
reglas de orden pblico destinadas a proteger la "parte dbil" de
este contraao que mejor define-el modelo francs-es la com-
,binciandeesta bale.:ciVilista ycontractual, por una -parte, y de
esta legislacin 'intervencionista, -por otra: La: mayora de los
debates doctrinarios se -refieren al peso relativo- que convena
atribuir a une :u otro de. estos aspectos. Esto explica que el dere-
cho francs del *trabajo haya -tardade ms.-tiempo en afirmarse.,
frente al derecho civil, que sulomlogo alemn. -Los primeros
juristas que se interesaron en este tema, tales como Paul Pie o
Gorges Scene; vean todava una simple "legislacin industrial"
o un "dorcchoUbrero". Y los jvenes profesores, conocidos como
los de la esquela de -Nancy (P.-, H. Teitgem.Paul: Durand, H. de
Mentbon) que fundaron en 1938 la primera revista especializada
(Dilema Soalial), vieron su proyecto -rechazado-por todos lo.s
grandes editares. El primer Tratado de Derecho aelyti-abaja , rea-
liado por:Paul Durand,-data solamente de 1947. An-hoy en da,
el derecho miela! (derecho del trabajo. y de la Seguridad Social)
es -generalmente considerado como una disciplina secundaria en.
las facultadel.cle Derecho,.mientras queocupa un lugareenfraf en
'
la capacitacin jurdica de la alta funcin pblica o de rhe?
,grandes escuelas de comercio. Contrariamente a lo que ocr4
en Alemania, donde se concibi el dere.cho social corno un III
cer orden jurdico 7-intermediario entre el derechdprivado, quite.*
rige a los individuos, y el derecho pblico, que rige al Estado2t
el derecho francs, permanece dominado por la dicotoma pri-
va4o(p4blico. Estos debates no son.scriamente doctrinarios, y la
historia del derecho positivo en Francia es aquella de una osci-
lacin entre los perodos en los que l. derecho del trabajo fue -
dominado por el intervencionismo del Estado, que pretende
regentear las relaciones de trabajo en sus ms mnimos detalles,
y los perodos de retiro del Estado, en los que prevalece la doc-
Mna inversa, de libertad contractual y. de no intervencionismo.
Los proyectos de: instaurar un tercer orden de jurisdicciones
. sociales o de.fundaruna democracia social defendidos, princi-
palmente despus de la guerra, por Pierre Laroque7.- siempre fra-
casaron frente a esta concepcin poltica, que sistemticamente
remite la relacin del trabajo a unPoder, ya sea :ste.el del Esta-
do p el.del empleador. .
Esta tipologa de los modelos alemn; ingls: y francs no
agota, evidentemente, la variedad de los derechos del trabajo
en el mundo, pero permite situarlosi y medir la distancia que
separa siempre el Modelo de su aplicacin. As, el,modelo eco-
nmico que prevalece en el Reino Unido predomina, asimis-
mo, en tolEstades Unidos de Atnricaen donde el derecho
del trabajo tambin se Construy como un sistema de inmuni-
dades sindicales que apuntan a la regulacin convencional del
mercado del. trabajo. Pero se lo encuentra -bajo una forma ori-
ginal,-ya que fue e! legislador mismo/quien 'estableci las bases
de un sistema de negociacin colectiva obligatoria empresarial
junto. con el sindicato mayoritario, eh el National Labor Rela-
tjons. Act, (Ntg, adoptado en 1935:por la Ley de Wagner y
reformado, despus de la guerra, por..las leyes de Taft-Hartley
y de,Landrum-.Griffin). Esta base legal confiri' al sistema de

32 - ALAIN SUPIOT
negociacin colectiva una fuerza jurdica de la que carecen los
co/jedive agreements a la inglesa. Pero supone que los sindi:
catos logren implantarse en las empresas y sean reconocidos
por los empleadores. Pues, si no hay representacin sindieal
legalmente establecida en la empresa, el derecho del trabajo se
reduce, para .los asalariados, a ls estipulaciones de su contrato
individual..Ahora biem la eantidad de asalariados cubicad:1-s por
el sistema de loa acuerdos 'd empresas se desmoron hace
veinte aos, dejando hoy en da sin proteccin jurdica a ms'
del 90% de la poblacin asalariada. De ah el recurso a los jue-
ces para:llenar este vaco, cuya jurisprudencia se transforma
en una fuente principal del derecho del trabajo.
U. INFLUENCIAS
Los modelos nacionales de derecho del trabajo no son cena-
dos en s mismos. No cesan de influirse unos a otros y estn
todos sometidos a influencias comunes.
La influencia mutua de los modelos nacionales puede ope-
rarse de diversas maneras. Puede resultar de una dominacin
poltica, tal como lo muestra eta!!del Jan,y1enotado por los
Estados Unidos de Amrica. Tal como en el caso de la Alemania
imperial de la que se inspir, de hecho, explcitamente, el
Japn imperial haba hecho prevalecer una concepcin comuni-
taria de la relacin de trabajo. Al trasponer la cultura feudal a la
empresa, el derecho di! trabajo creabi un vncuto.de fidelidad
personal 'entre los asalariados Y el empleador. Luego de 1945,
los Estados Unidos de Amrica obligaron al Japn a democra-
tizarse a su imagen, y el derecho del trabajo fue reformado.a
ir-libacin del NLIZA. Pero, detrs de un marco juidico a pri-
mera Vista'sinnlar, el ;lapn supo modernizar su modelo Comu-
nitario que ejerci, a su vez incluso en los aos ochenta--;tina
t'fr:t
:
Fi. DERECHO/El. TRABAJO -st
influencia sobre todos los modelos occidentales (por ejempll
pon la introduccin en Francia del derecho de expresin de lelfr
trabajadores, transposicin arriesgada de los Crculos de calP
dad a la japonesa: ver art. L. 461-1 y siguientes). Los sindica-.
IQS utilizaron las prerrogativas que les daba la ;ley en las gran-
des empresas de una manera muy diferente qn& los sindicatos
.noneamexicanos, ya que,ne se.eonsidembanpM:absolotqperno.
una fuerza de negociacin sobre iiii.Mereadota'llrridaeCo'116i
'mica norteamericana, sino como miembros responsables de
-una comunidad de trabajo. As, su modelo comunitario se demo-
teratiz de una manera original y dio origen a 'reglas tales como
el empleo de por vida o el sueldo por antigedad; que se hallan
.en las antpodas del modelo norteamericano. ;al influencia de
este modelo norteamericano fue, por lo tanto, Mal, pues condu-
jo a una cierta democratizacin de las relaciones de trabajo,
pero no merm la estructura comunitaria del rri'Odelo japons.
La influencia de los modelos nacionales Pnede, tambin,
intervenir fuera de toda dominacin poltica, entre pases veci-
nos que se conocen y se aprecian recprocamente. Cuando
(ESIDaalevoc el modelo corporativista heredadp del franquis-
mo, para dotarse de un derecho del trabajo de tipo democitico,
tom prestado mucho del ejemplo italiano del Siatuto *de/
.invoro, que constitua, en Europa, la experienciarms reciente y
,
Lmas pensada de una reforma coherente de este derecho. La
Influencia recproca se erigi, en principio, en el seno de
1.social comunttanoique no ha cesado de alimentarse con las cu
Ik4uras jurdicas nacionales y, a cambio, ha influido en ellas. El
clugar eminente que se ha acordado en el presente ala negocia-.
'cin colectiva es, seguramente, de &igen .britinico, pero ha
Ornado un rostro continental desde que los actilLerdos conclu-
:os sobre el plan europeo se hallan dotados de iMa fuerza jur-
-dica que se impone, incluso, en el Reino Unid& a contraco-
- 'ente.de su propia cultura de negociacin colee.iiva (collective
pi
largaining).
e
 34 - ALAIN SVPIOT
':.4.1.:.
. ...
Por ltimo, todos los modelos nacionales se hallan sujetos a ..
. influencias comunes, ya .que se inscriben dentro de una misma :-
..:.,diiiarnic del;Capitllisinti.:Msrall.d sus diferencias. todos han'
insertado, en el contrato.de trakaio.0 statutosalaril. que tiene
en cuenta la dimensin extrapafrjrnqhial del intercambio sala-
rial..Est insercin se ha operado .de acuerdo con diversas...
nucas (iriOo
* rporacin de las..disposiciones dejas convenciones
colectiva:: sumisin, al orden pblicq,social, insercin dentro de
latcon_nunidades.organizadas. etctera) pero constituye un ele-
mento ertructural de todo-derecho del- trabajo, al igtial que la CAPITULO ni
2).P* stiPkci_okide relaeitinestolectivaso medidaq-de prnterriAn-- - La institucin
flikra,452agjaialms- Icontrato de trabajo
Hoy, Conlo ayer, todoslos modelos nacionales se hallan con-
frontadol mismo tipo de problemas. La apertura de las frente-
ras, que.responde a una serie:de factores bien conocidos (econ-
micos, pOlticos y tcnicos), conduce a las empresas a desarrollar
estrategia tconmicasmundiales que se fundan en la valoriza-
cin de ls ventaj as _competitivas locales y. conducen? la instru- LA OBLIGACIN JORIDICA de trabajar:para otro no resulta, nece-
mentalizCin de la industria por medio de.las finanzas. De este sariamente, de uri contrato. Puede derivar de un'estatuto fami-
modo, 191 mercados internacionales ejercen sdbre los derechos liar, tal:.como-el.derecho de socorro:y de asistencia entre espo-
del traba, una presin.sobre la-baja de. los costos que desvalo- . sos, o el derecho de cuidar y educar le sus hijos. tambin puede
riza el trabajo con respecto al capital, al mismo:tiempo que ejer7 : -derivar de un estatuto profesional, MI como el do funcionario.
cen una presin sobre el alza de la cualificacindel trabajo, que Pero,-independientemente de su naturaleza, la relacin -de tra-
debe responder a-las exigencias crecientes d& creatividad y de bajo tiene fuerza jurdica solamente si se halla instituida bajo la
reactiviclati. Estas tendencias desestabilizan lodos los derechos :gida de un Tercero. que garantice-Su fuerza obligatoria. Este
nacionales del trabajo,-pero :cada uno hace frente a- ellas a su :imperativo es valido *para fiados los contratos, .pues incluso
manera, desarrollando su propio genio, y sera ilusorio pensar quellosa los que la ley no ha apuntado especialmente se hallan
que eslpIdestioados a fundiMe. dentro-de un nico modelo. onietidos a la regla. legal pacta supt se.ivanda' ,( que concede
obligatoria: a la palabra dada: art. 1.134- C Civ.) y al
-poder
.. de interpretacin del juez El contrato de trabajono esca-
pa,a la regla y nomodra existir-sin una ley -qulo-rija *Y sin un
uez competente cjue entienda en el tema.
: Pero. a estas dos figuras del Tercero, comunes a toda espe-
cie de cotitrato se agreg otra, que.deri va de la naturaleza par-
' J

36 - AtAn4 SVPIOT
ticular del objeto del contrato de trabajo. En efecto, este lti;'
..
mo reposa sobre la ficcin de una posible separacin entre el-
trabajador que se obliga y el trabajo, que es el objeto de su
obligaein. Esta ficcin es la condicin de la alienacin con- . transcurso del tiempo, la ley no ha cesado de :dividirse en figit
tractuaide su trabajo y permite tratar al asalariado tanto como .
sujeto y como objeto del contrato. Pero ubica dentro del domi-
nio de los bienes, dejas cosasnegociables, el cuerpo del tra-
bajador, a pesar de que nuestro derecho prohibe que sea trata-
do como una cosa. An hoy en da, muchos juristas detestan
reconocer que, pot medio del contrato de trabajo, el asalaria-
do compromete su propio cuerpo en una relacin patrimonial.'
Sin embargo, la evidencia de este compromiso y de los peliJ
gros qu encierra ha constituido, en todas partes, la piedra
angular del derecho del trabajo y la razn de su autonomiza-
cin con respecto al derecho comn de las obligaciones. En
efecto, ya no es suficiente regir el tiempo corto de un inter-
cambio de bienes, sino que tambin hay que tomar en consi-
deracin el largo tiempo de vida de las personas comprometi-
das en este intercambio. Fue all donde se origin el principi
de solidaridad frente a los riesgos, que hizo tambalear profun-
damente el conjunto del derecho de la responsabilidad y dio
origen al Estado-providencia. Como todo contrato, el de tra-
bajo tibiOur el intercambio -entre las partes bajo la gida de la
ley y lo.somete a la autoridad del juez. Pero, por aadidura,
inscribp_este intercambio dentro de un sistema de solidaridad
frente a:los riesgos a los que se exponen los trabajadores,
haciendo de los seguros sociales una figura nueva y original
.del Tercero.
1. LA LEY
n un rgimen democrtico, la ley es la. expresin de -la
voluntad soberana de la nacin, tal como se elpresa.Por Medio
EL DERECli DEL TRABAID.;
117
de sus representantes elegidos Desde sus orgenes, sin mbar
go, hubo que hacer la distincin entre las ley ordinariasIlt
Constitucin, ley especial que funda todas las dems Y, co el
ras mltiples, que constituyen otras tantas fuentes enmaraa
das del derecho del trabajo. De este modo, tienen fuerza de ley
las convenciones internacionales ratificadasiPor Francia, as
como tarnbin los reglamentos y las directiVas comunitarias
que debe aplicar o trasladar. En el plano interuier, la Constitu-
cin de l V Repblica limit el dominio dela:ley, remitiendo
el resto al dominio reglamentario. Y la convencin colectiva
inteiprofesional, a travs de leyes negociadaS, se transform
en una fuente indirecta que no podemos dejartde ignorar. En
el sentido estricto de la palabra, la ley (aquella votada por el
Parlamento) no es ms que una parte de lley en sentido
amplio, que procede de otras fuentes diversai.
1. La diversidad de las leyes
En la primera fila de las fluentes internas del derecho del tra-
bajo figura la Constitucin de 1osa, que califica a la Repblica
Francesa como "indivisible, laica, dernogrtieiy.soeiar:.Esta
Constitu n es la pieza maestra de un "blOque:deConstituCio-
niiida ' que comprende tambin la Declaracin de los
,os del}re y del Ciudadano de 1789, el Prembulo
clon de 1946, as como tambirt hlos principios
arn tales reconocidos por las leyes de la Ilepblica", a los
que apuntaba.-est ltimo. Entre loes dereehol. econmicos y
-socialest(consagrados
., ene! plano constitucional se puede dls-
inguir una primera generacin de derechos, deinspiracin
. libe-
znral, que comprende, principalmente, el derecho la propiedad,
'la libertad de emprender y la libertad del trabajO, y una segun-
da generacin de inspiracin "social originada en 1946 que
corriptende el derecho de obtener un empleo-y el derecho de
 18 - ALAIN SUPIOT
trabajar, hilibertad sindical, el derecho de huelga y el^ derecho
de los trabajadores a participar en l determinacin colectiva de
las condiciones de trabajo y en la gestin de las empresas. El
Consejo COnstitucional vela por qu el legislador . respete
. y haga
respetar elfas reglas y principios, al Mismo tiempo que se
esfuerza,- a:travs de su jurisprudencia, por conciliar aqullas
con stos:;:'
La Constitucin (aert. 34) atribuye al dominio de la ley (par-
lamentaria) los principios fundamentales del derecho del tra-
bajo, del derecho sindical y de ja Seguridad Social"; el resto
pertenece;por lo tanto, al dominio del reglamento, es decir, a los
decretos previamente consultados con el Consejo de Estado.
Todo este Completa con decretos ordinarios, cuyo objeto
consiste eriJPrecisar el detalle dejas leyes.Y.delos reglamentos.
Lo esencial de estos textos se baila reagrupado en ef Caigo -del
D-abaioAtje los clasifica en tres partes, de acuerdo con su lugar
^ respectivo dentro de la jerarqua de los textos: la parte legislati-
va (art. 1.. 115-1 y siguiente), la parte reglamentaria (art. R.
116-1 y siguientes) y la parte de los decretos simples (art. D. 117-
1 y siguientes). Por lo tanto, para tomar conciencia del conjunto
de los textes codificados relativos a una cuestin determinada,
conviene Censultar, stieesivarnente; estas tres partes (por ejem-
plo, en lo qUe se refiere a las vacaciones anuales; los arts. L. 223-
1, R. 223-11y D. 223-1 y siguientes). Varias .de las disposicio-
nes aplicables a las relacioes de trabajo 1 . 1 figuran en el
Cdigo del' Trabajo, ya sea porque dependen a ado principal
de otro. cuerpo de texto (por.:ejemplo; el cdigo Civil o el
Cdigo de la Educacin), ya sea porque tienen orianylidez limi-
tada (por ejemplo, un sistema concreto de ayudas pblicas al
empleo). llps cdigos del trabajo^ veridides en el comercio
, ,,t ynxiime'u, en 'anexo, tip: variedad ms o' metids extensa de
estos textos no codificados. Se supOne que el cenjunto resPon-:-
de -id "pritiCiplo de claridad de la ley" y al "objetivo, con valor
constitucinal, de accesibilidad y de inteligibilidad de la ley"
EL DERECHO DEL TRABAJO
que el Consejo Constitucional asigna al legislador. Tal conlo
sucede con frecuencia en el derecho, el descubrimiento de SE
principio procede de la constatacin inversa, de la. oscuridad 'CW
los textos cada. vez ms numerosos y cada vez peor redactados'.
En el ario 2004, se autoriz al gobierno a proceder por orde-
nanzas a una recedificacin destinada a mejorar' la legibilidad
del cdigo sin modificar la sustancia. Este trabajo, que an no
ha llegado a buen- trmino, conducir a una modificacin del
orden y de la numeracin actuales.
Se supona que el imperio exclusivo de las leyes baria des-
aparecer el derecho corporativo, que rega las relaciones de tra-
bajo bajo el Antiguo Rgimen. Segn los principios heredados
de la Revolucin Francesa, el Poder Legislativo pertenece a la
nacin y no podra ser ejercido por o delegado a ^una "seccin
del pueblo". Es, .entonces, sobre:una base diferente como las
fuentes profesiontzles encontraron un lugar dentro de nuestro
, orden jurdico: la del derecho de los trabajadores a participar
en la determinacin colectiva de sus condiciones de trabajo y
del derecho a la negociacin colectiva que de esto deriva (C.
Const. 25 de julio de 1989 y 16 . de diciembre de 1993). A
diferencia de. la -mayora de los otros pases europeos, en
Francia se desarroll la prctica de- los acuerdos nacionales
interprofesionales^ (ANO, que establecen las reglas generales
telativas a las grandes cuestiones sociales. Fue de este modo
como, en 1958, se fund el sistema francs de seguro contra el
:desempleo. A partir de esta fecha, se concluyeron muchos
acuerdos de menor envergadura en los ms diversos mbitos
{jubilaciones complementarias, mepsualizacin, -capacitacin
profesional, duracin y ordenacin del horario de trabajo, des-
pido; negociacin' colectiva, etctera). A menudo, estos acuer-
dos preparan o acompaan las reformas legislativas de acuerdo
Con la prctica *denominada de leyes negociadas. Sobre la base
de una "posicin comn", adoptada en 2001, los actores socia-
les,(excepto la cot)solicitaron.-7hasta ahora, sin xito que su
. . .

40 - ALAIN SUPIOT
derecho a participar en la elaboracin del derecho del trabajo sea
plasmado expresamente.
A este sistema de fuentes internas se agregan lasiuentes inter--_
natioruSAel derecho del trabajo. Las convenciones y tratados
internacionales tienen, en principio, una autoridad superior a aquella
de las leyes nacionales. Es el caso, en primer lugar, de las conven-
ciones de la Organizacin Internacional . del Trabajo (orr), que
constituyen la fuente esencial del derecho internacional del tra-
bajo, pero que solamente se imponen en los Estados que las han
ratificado. Es el caso, tambin, de los tratados de la Unin Euro-
pea, que fundan un orden jurdico comunitario cuyas disposiciol
nes deben ser aplicadas (reglamentos) o trasladadas (directivas) al
orden interno.
2. La fuerza de las leyes
En el derecho comn, se distinguen las leyes imPerativas, que
definen las reglas de orden pblico que no pueden dejar de ser res-.
peladas por las convenciones particulares, y las leyes supletorias;
que solamente se aplican en caso de ausencia de estipulaciones
contrarias. La mayora de las leyes en derecho del trabajo depen-
den de una categora intermedia, la del orden pblico social. Las
convenciones no pueden apartarse de ste sino en beneficio de los
asalariados (art. L. 132-4), y la ley constituye, entonces, una nor-
ma mnima. Sin embargo, existen ciertas leyes, llamadas de orden
pblico absoluto, que excluyen expresamente toda especie de
excepcin (por 'ejemplo, la prohibicin de la' indexacin de los
sueldos sobre los precios). Durante mucho tiempo, en cambio, e
derecho del trabajo ignor las leyes supletorias; por lo tanto, las
convenciones colectivas no hicieron ms.que aumentarlos dere;
chos conferidos por la ley a los trabajadores (excepciones llama-
das in me/iris) y nunca los redujeron (excepciones in pejs):
legislador, deseoso de permitir una adaptacin del derecho del trat.
EL DEREd10 DEL 1RABAi0
bajo a la diversidad de las ramas de actividad Y.zde las empresas
quiso fomentar una negociacin "tome y traiga", que perniiii
ra a los empleadores liberarse de ciertas obligaCiones legales' ,ra
cambio de contrapartidas a los asalariados. Ela posibilidad dg
concluir abuerdos llamados "de excepcin" Originada en 1981
en forma restrictiva, en materia de ordenacin del horario de
trabajo no ha dejado de extenderse desde entonces. La ley ya
no fijar un mnimo intangible que la negociacin solamente
podra modificar a favor de los trabajadores, sino que se trans-
formar en una ley supleteria;aplieablelaniente:eni,auSencia
de convencin contraria. La preocupacin .de' hacer pasar la
aplicacin, de la ley por el filtro de la negociaCin colectiva se
expresa, por ltimo, en el recurso que se volvi frecuente a
las leyes dispositivas que abren una posibilidad que no puede
aplicarse sino por la va convencional. A diferencia de la ley
supletoria, la ley dispositiva no fija ninguna'regla subsidiaria
aplicable en caso de que falte la norma convencional. Un meca-
nismo semejante convierte a la ley en una norma incitativa, y es
la razn por la cual ha sido ampliamente utilizada en materia de
poltica del empleo. Permite que el Estado ejeria un peso en el
mercado del trabajo, al mismo tiempo que se respeta la libertad
de los operadores que intervienen en dicho mercado.
Desde la aparicin de las primeras leyesitque limitaban la
duracin del trabajo de los nios, surgi la QU'Ostin. de contro-
lar su respeto dentro de las empresas. En un contrato ordinario,
dada parte puede, fcilmente, dirigirse al jueZtara obtener el
respeto de la ley, mientras que, en la prctica; los asalariados
pueden ejercer su derecho de iniciar un procedimiento judicial
slo cuando su contrato ha sido roto. Para ptener el respeto
de la ley durante la ejecucin del contrato sin correrel riesgo
de represalias patronales, solamente se puede Gonne con la
accin sindical, es decir, con laretacin de therzas. El derecho
del trabajo se encuentra, de este modo, expuesto al riesgo de
aplicarsemnos en la medida en que los asalariados, a quienes
 42- ALAI 1UPIOT
aPtita a pi-Meg:dr; hallamen 'situacin dbil. Es la razn por la
cual se h instituido un cuerpo de inspeccin del trabajo, encar-
gado de:Control de su aplicacin. Este cuerpo, cuyas premisas
aparecenklesde la ley de 1841 relativa al trabajo de los nios, fue
organizado por una ley de 1892, modificada ,en varias ocasiones
(art. L. 60-1 y siguientes). Los inspectores del trabajo tienen come.
misin piliticipal velar sobre la aplicacin de la legislacin y de la
reglamentacin qo frab.ajo, as como tambin sobre las convencio-
nes coleetivas, disponen, a tal efecto, de prerrogativas vecinas al
aquellas de los oficiales de la Polica judicial. Garantizado portal
convencin N81 de la OIT (Organizacin Internacional del Tia.
bajo), stilestatuto debe. asegurarles la estabilidad en su empleo y
su independencia con respecto a "los cambios de gobierno y toda'
influencia:externa indebida": ,
u. - EL JUEZ
La poSibilidad de recurrir a un juez es, jumo con la referen-
cia a la ley, la condicin de la existencia de un vnculo de derecho:
Cuando no est impuesta por la fuerza o dictada por la amistad, la
relacin de trabajo no escapa a esta regla. Pero el litigio que es sus-
ceptible de originar presenta ;varios aspectos originales. El prinier6
procede de la naturaleza alimentaria de los crditos del sueldo, que
exige fortnas simple y rpidas de la Solucin de los litigios. El
segundo:procede de la dimensin colectiva de las relaciones de ira-
bajo ajena a la cultura judicial basada en la resolucin de los cases
individuales. El tercero.procede.de la existencia junto a los litigios
:-telatiVosmla;aplicaeion' del:derecho existente de conflictos que
apuntan a-obtenersu transformacin.: Estosraagos singulares son la
bausa de la existencia en todos los paSes de reglas gire son propiai
al litigie del trabajo.. sta.spueden limitarse a las reglas especia',
les-de pro' Cedimient, tal como ocurre en Italia,- orcorno enAietria
nia ir hasta la institucin de un orden de jurisdicciones. sociales,
EL DERECHO DEL TRABAJO 43
separado de los rdenes judicial y administrativo. Corno el pj-.
yecto. (defendido, principalmente, por Pierre Laroque, desntl.f51
de la guen-a) de crear en Francia un. orden de juriscliceionlsg.
sociales fracas, el contencioso social se halla disperso entr'1 "1.'f
mltiples jurisdicciones. Esto no impide que la jurisprudencia
.desempee un papel principal en la evolucin del derecho del
trabajo..
I. La dispersin del litigio.
Al trascender la divisin derecho pblico / derecho p-ivado,
el derecho del trabajo otorga un lugar muy importante a la
intervencin del la administracin en mbitos tan diversos
como el reglamento interno, el derecho sindical, el empleo, la
eleccin y el estatuto de los representantes del personal, los
trabajadores extranjeros, etc. El litigio relativo a las decisiones
tomadas en estos mbitos por las autoridades competentes
(ministro, inspector del trabajo, director departamental del tra-
bajo, etc.) es competencia del juez administrativo, que puede
tener que entender ya sea en un recurso por exceso de poder
de las personas interesadas (empleador, 'asalariado, sindicato),
o:en una remisin prejudicial por Parte de los tribunales judi-
dales. El juez administrativo tiene, asimismo; competencia
pamentender plenamente en litigios' referidos a acciones de res-
ponsabilidad ejercidas contra el Estado (pm- ejernplo, en caso de
inaccin de la fuerza pblica para ejecutar un juicio de expul-
sin de huelguistas) o a controversias relativas al estatuto del
personalde las empresas pblicas ci al contrato de los emplea-.
dos pblicos no titulares. .
Las prescripciones del derecho del trabajo vienen combi-
nadas coMmuelias incriminaciones,,Las jurisdieCiones penales
,spn, la: nicas ciimpetentes para juzgar al respecto, y pueden
rec.urrir a sas tanto el ministerio pblico como tambin las

44 - AL04 SUPIOT
victiMas de la infraccin (asalariados, sindicatos), que se
constituYen como parte civil. El juez penal tiene supremaca
sobre el juez civil, quien debe sobreseer la causa en espera de
la sentencia penal (el fuero criminal tiene al civil en espera) y
debe onformarse, luego, con lo que fue juzgado (autoridad
sobre el fuero civil de la cosa juzgada en el fuero criminal).
El 'contencioso. civil se halla, por su parte, repartido entre
varias. jurisdiceitines diferentes. El litigio de las elecciones
profeSionales depende del juez de instancia; los litigios colec-
tivos son competencia del tribunal de primera instancia, as
'como tambin los relativos a la participacin financiera o a las
invenCiones de los asalariados; los tribunales de comercio
entienden en materia de las consecuencias sociales de los pro-
cedimientos de liquidacin o de rectificacin judicial; los tri-.
bunales de asuntos de la Seguridad Social entienden en mate-
da del litigio general en este mbito (por ejemplo, en el litigio
de la calificacin de un accidente de trabajo).
La competencia de las magistraturas de trabajo se halla,
as, limitada a un mbito preciso, el de los desacuerdos indi,.
viduales originados con motivo de los contratos de trabajo. En
su calidad de jurisdiccin electiva y paritaria aparecida en
1806 desempearon un papel de creacin del derecho en el Corte de Casacin.
siglo xix que, luego, perdieron completamente. Elan organiza-
das en secciones especializadas por tipo de actividad (industria,
comercio, directivds, agricultura). Los consejeros miembros de
la magistratura de trabajo son magistrados no profesionales ele-
gidos cada cinco aos por representacin proporcional. El Esta-
do financia su capacitacin jurdica, realizada por organiza-
dones. patronales o sindicales. La Ley Boulin (1979) otorg,
un verdadero estatuto a los consejeros asalariados; asegurando,
el mantenimiento de su sueldo y protegindolos Contra l des-
empleo. Cada seccin incluye una oficina de conciliacin; ungi'
dficina. de juicio- y una estructura de rectirs. os de urgencia,:
comPuestas todas con igual cantidad deconsejetoS'empleado-.
a DERECHO DCI TEAEMOS:4
res y asalariados. El procedimiento apunta' a la simplicidad
a la rapidez (oralidad, sin necesidad de un. abogado). El pio
ceso comienza, en principio (las excepciones son muchas);
por un intento de arreglo ante la ofieina d .Conciliacin, que'
puede tambin ordenar medidas provisionales. En caso de
igualdad de votos en la oficina de juicio, se apela aun juez arbi-
trador. Muy apegadas al principio d los asuntos paritarios, que
les permite limitar el papel de los jueces profesionales en pri-
mera instancia, las organizaciones sindicales y patronales se
opusieron eficazmente a todos los proyectos' llamados de con-
sejera municipal, que habran dado lugar a Uri magistrado pro-
fesional, sobre el modelo existente en Alemania o en Gran
Bretaa. Los magistrados profesionales, poi'el contrario, act-
an solos en las cmaras sociales de los tribunales de apelacin
y entienden en materia de litigios de la magistratura del trabajo
en segunda instancia. A los efectos de limitr'su papel e impe-
dir los recursos dilatorios, se ha aumentado con regularidad el
ndice de competencia en ltima instancia (ndice por debajo del
cual, el recurso de apelacin no es posible; v:.art. D. 517-1), lo
que aliviana, de este modo, el papel social cielos tribunales de
apelacin, pero que obstruye el de la Cmara Social de la
2. La jurisprudencia
La dispersin del litigio se encuentra baj una forma ate-
nuada a nivel de las cortes supremas; y lajarisprlicteneia en
derecho del trabajo es, en consecuencia, la :Ubra comn de la
Cmara Social de la Corte de Casacin, de st Cmara Criminal
.y del Consejo de Estada Atizadas por las estrategias judicia-
les de los siridiCatos, las divergencias de jOrisprudencia han
constituido, sobre ciertos temas, un poderoso motor de trans-
formacin del derecho del trabajo (por ejemplo, en materia del

46- ALAIN SUP.10
1:1
estatuto de los representantes del personal o, ms recientemen-
te, en materia de aplicacin del cdigo del trabajo en las em-
presas pblicas a estatuto). Sin descuidar. el papel importante
del ConsejOkle Estado (principalmente; en materia de huelga o
de respeto ije lea libertades .pillalicas en las .empresas) o de la
Cmara CriMinal (por ejemplo:en:materia de instituciones re-
presentativl, de salud y seguridad o de.lucha.eontra la exte-
riorizacin;abusivai delempleO), la priheipal fuentejurispru-
dencial en derecho del trabajoes la Cmara Social. de la Corte
de Casacin.. Frente al aumento de las leyes y de los regla-
mentos inegtables y mal redactados sobre todo, luego de una
quincena de aos, se dedica.a fijar reglas y. principios claros'
.pataloa.jules,defondo...y.lop.j.ttatipiables, al someter los tex-
tos a tina inteip- retaefn creadoraque algunos le reprochan. De
este modo7.i descubri" ciertas obligaciones patronales, tales
como la obligacin de adptacin, de. loi asalariados a las
iransformaciones de su eiriplep, o la obligacin de seguridad
de resultado;. elabor porcompleto..nn rgimen. para la modi-
ficacin del, contrato o delos usos d. las empresas; .extendi
ci nrincipioi.de "A igual trabajo, igual sueldo" a loa trabajado-
. Yen del 'Main sexo, etctera. En materia de empleo, privilegia
in flexibilidad interna (adaptacin y movilidad de los..asalaria-
dos) sobre la - flexibilidad externa (el despido es, solamente, un
ltimo recurso). Seguida por varias revistas, abtindantemente
comentada por la doctrina y/o por los profesionales, su juris-
prudencia es- la parte ms vivay mejor construida del derecho
del trabajo Naces.
La.evoluCin de este derecbosesulta, tambin, de la juris-
prudencia de la Cortc.de Justicia deja Comunidad Europea. Al.
intervenir eit recursos por incumplimiento contra las Estados
miembros 4f en la cuestin: prejudicial .de las jurisdicciones'
nacionalea,:tsn interpretacin det.derecho social Comunitario
ha deSemprtado un.papel decisivo en la. evolilein del dere-.
cho franci.'sobM. cuestiones lan.diverses com6:ei friantni-t
. . .
EL DERECHO DEL TRM3A10 :E*
-t,E111-1
miento del contrato de trabajo en caso de cambio de empleta
. dor o la lucha contra las discriminaciones entre. hombreg.
mujeres. Asimismo, debemos "al juez comunitario:la primiiir.
definicin jurdica" del principio d solidaridad: que furidal ,tT
principalmente, los regmenes de Seguridad Social (cicF.,
de febreM de 1993; Poucet y Pistre).;
'
Iji. LA SEGURIDAD, SOCIAL
Al regir la explotacin del "recui-so .humario?'; el derecho
dePtrabajo no pudo ignorar por mucho tiempo los problemas
suscitados por la' JaPacitaciniel,mantenimientol kin renova-
cin: de-este recursO largo plat. 'Eh:cuanto la.relatin de tra-
bajo dej de ser cbnsiderada como un vnculo personal para
ser analizada como un contrato, debieron inventarse mecanis-
mol que.: aseguraran la supervivencia de los 1-abajadores
durante Ida periodos en- los que no pueden trabajar por razones
de accidentes, enfermedad, maternidad, vejez o desempleo.
An ligadas al muldo preindustrial, las sociedades de socorro
mutuo- o las obrasi patronales fueron las primeras formas de
organizacin: de ud estatuto salarial que va ms all del tiem-
po d trabajo paral abarcar los desviado la existencia. Estas
experiencias, tan diferentes -entre s, reposaban sobre la idea
de una solidar.ida4 de los trabajadores y de los empleadores
frente
. aeStos rielgos.. tos primeros -seguros sociales se origi-
arom as; como 'tina parte del "derecho obrero", antes de
.extender al conjtinto de la poblacin. Esta extensin, imper-
Tectaniente. realizada'en 1945, Condigo a la creacin de un
:derecho
. . Y.cle institUciones propis a l Seguridad.Social. Pero
los .vneulos con el derecho del trabajo pemuineeieron muy
estrechos,. tanto enliain de. los modos de financiamiento (fi-
Inaticiamiento
.. . del:re-gimengeneral por medio de la cotizacio-
;:..* zes patronales y salariales, abundando ampliamente la mayo-
48 - ALA IN SUPIOT

ra de los regmenes especiales) como de la organizacin de la

Seguridad Social (gestin tripartita que, supuestamente, deba
responder a los ideales de la "democracia social" y haca de los
sindicatos los cogerentes del sistema). Este vnculo es an ms
estrecho para el rgimen de Seguro contra el desempleo, admiL
lustrado, en Francia, nicamente por los actores sociales, y que
participa de la Seguridad Social en sentido amplio. '
La Seguridad Sedal se transform, entonces, en un Tercero obli-
gado del contrato de trabajo, pues todo asalariado y todo sueldo gm-1
estn sujetos a sta . Esta inscripcin de todo contrato de ti-abajo den-
tro de loa lazos jurdicos de la "solidaridad nacional" (C. Seg. Soc.,
?art. E.1D1) es esencial, pues permite asegurar la continuidad de
la vida del trabajador ms all de la discontinuidad de sus emple-
os. La.'n-aturaleza particular del objeto de contrato de trabajo S:
encuentra aqu: referido a los seres humanos, no podra instituirse
sin un tercero garante de la vida humana; y en nuestras socieda-
des, el lujar de dieho Tercero lo ocupa la Seguridad Social.
CAPITULO IV
Las libertades profesionales
. AL PROCLAMAR LA LIBERTAD segn la cual .ntoda persona es
libre de realizar tal negocio o de ejercer tal Sfesin, arte u
oficio que considere bueno", el decreto de Alarde (1791) libe-
r al trabajo del marco jurdico institucional,' de las corpora-
ciones para hacer de aqul un objeto posible 4 contrato, colo-
cando, de este modo, la piedra fundamentalillef derecho del
n'abajo. Reafirmada en la Carta de los Dereetos Fundamen-
tales de la Unin Europea en el ao 2150 (aiti. 15), la libertad
profesional designa "el libre acceso a los ciudadanos al ejerci-
tejo de toda actividad profesional que no ha.)%1 sido objeto de
Mnguna limitacin legal" (cc, 22 de junio d&1:963, Rec. 386).
uede ser ejercida ya sea a ttulo independiente al recurrir al
. S.
7trabajo de otro o trabajando pr cutenta propiar, ya sea a ttu-
lo dependiente trabajando por Cuenta aje*, y, en conse-
llnela, presenta dos aspectos; la libertad dliemprender ola-
:iada tambin' libertad del comercio y de la industria) y la
libertad del trabajo. Estos dos aspectos son tpdisociables, ya
,litte no existe asalariado sin empresario ni verdadera empresa
 r'.
sidasalariados. Al legislador revolucionario le haba parecido
que proclaMar estas libertades individuales era, a la vez, nece-
sario y suficiente y, al mismo tiempo por medio de la Ley Le
Chapelier haba prohibido toda forma de organizacin
colectiva de los "ciudadanos del mismo estado y profesin".
Esta proliMicin fue levantada un siglo ms tarde por la Ley de
Walelechaousseau (1884), que reconoci tanto a los empleado-
res como ajos asalariados la libertad de unirse para defender sus
intereses pffifesiofiales, es decir, la libertad sindical.
1. - LA LIBERTAD DE EMPRENDER
La- libertad de emprender, llamada tambin 'libertad de -
comercio -Y: de la industria, tiene, en el presente, un alcance
comunitario, ya que el Tratado de Roma garantiza la libertad de --
establecerSe y la libre prestacin de servicios dentro del merca-
do nico.
En primer lugar, designa una libertad de accin econmica,
y toda disPOsicin que restrinja el- acceso anna actividad deter-
rinnada SO, en principio, prohibida,' Un asalariado tiene, en
principio, l derecho de renuriciarpra establecerse por cuenta
propia; mitigue sea para ejercer una actividad que haga la com-..
petencia ajquella de su empleador'. Corri toda libertad, debe
conciliarse "con reglas de igual valor; legialadorpuede,_ en
consecuencia, proporcionarle' las limitaciones que apuntan' a
lllrair+Pafticu
lrrieritee1:deretho de cada uno a obtener un
emple o el derecho de los trabajadores ala participacin. Pero t.
el Consejo . Constitucion" al Vela por Mil. estas - limitaciones no
afecten "Wibertad .de emprender' "edforma desptqporcionada
corcreSpe4 al. objetivo perSeguido". De :este modo, ha afir-
mado el derecho del empresario.a elegir. a Sus colaboradores.
(C. Const,20 de julio de 1988) o ha censurado -una ley que pri-,
taba al empleador del derecho: de juzgar la conveniencia de lot
DERECI-16.1351. TRABAJO- -S111
despidos (C. Const., 12 de enero de 2002). A Menudo, no es
ffleil discernir dentro de la reglamentacin de ja libertad dls.,
eitiprender aquello que depende dejas consideraciones de inta?
rs" general de aquello que depend&dela preocupacin de lo;
empresarios de Pi6tegerse de la coMpetencia, 'En la prctica,
varias profesionels indepndientes han logrado que se les atri-
. buyan
. reglamentaciones que limite la instalacin de competi-
dores, por ejemplli, por intermedio de las condiciones de entre-
ga de diplomas requeridos para ejereer dichas prbfesiones.
La libertad 'de:emprender designa, luego, una libertad de or-
ganizacin de la decin emprendidafPor medio de esta organi-
zacin, la empresa torna una forma jurdic que la oficializa a la
vista de terceros 1 Y, particularMnte, de los asalariados que
emplea. Bajo la influencia del derecho alemn y de la doctrina
social de la Iglesial'inuchos juristas vieron en la enipresa una ins-
titucin que reuna l trabajo y el capital bajo la gida de un inte-
raf comn: el irders de ja npresa: Esta teora institucional de
la empresa, defendida especialmente 4n Francia por autores tales
COMO Paul Durand o Michel bespax, reposa sobre: slidos argu-
mentos jurdicos, Pues la ley misma se refiere abundantemente a
la nocin de empresa. De acuerdo con el modelo francs, el
Cdigo del Trabaj privilegia una visin poltica de la empresa,
dominada por la referencia a las libertades pblicas Y por la bs-
queda de un ersa4 de democracia representativ&, en la que los
poderes econmicos del jefe de la empresa se ejerceran bajo el
:control social de kis representantes dolos asalariados, Es cierto
:.que los empresarios debern contar' siempre con laOrganizacin
:.de las comunidadeS de trabajo y que la empresa sin trabajadores
$1;, --de la que muchos Suean en voz altar pertenece al mbito de la
.,ilusip. Pero, sin embargo, es ilusorio pensar que la empresa sea
,z1
la base institucional-de las relaciones de trabajo. La empresa no
:es una institucin, Sino la expresin d la libertad de emprender
y es la razn por la cual, a pesar de todos los esfuerzos de los
juristas, sigue siendo yuna nocin jurdica inasible.
 - EL DERECI-10. DP.L. +11;913)310.- 53
'52-ALAINSumar -
La situacin es simple cuando el empresario mismo aparece
en la escena jurdica, en calidad .de comerciante. Es fcil de
coMprender, aun, cuando funda una sociedad comercial que se
confunde con su empresa y le otorga forma jurdica. Las cosas
se complican cuando esta sociedad crea filiales o pasa bajo el
control financiero de otra y s inscribe dentro del grupo de so-
ciedades de contornos imprecisos y cambiantes. Se Vuelven
opacas :cuando Wempresa se ramifica en nexos contractuales de
dependencia, uniendo sociedades sin vnculo de capital, conio,
por ejemplo, en el caso de la subc,ontratacin o de la concesin
de explotacin de patentes. Esta organizacin en redes, que
evoca los montajes del derecho feudal, conoci un rpido des-
arrollo con la evolucin de los nuevos medios de transporte y de
comunicacin y la apertura de las fronteras del comercio inter-
nacional. Tiene por efecto diluir el polo patronal de la relacin
de trabajo, que se vuelve dificil y, a veces, imposible de identi-
ficar. La nocin de firma es, de este modo, cada vez menos fiel
a su etimologa (firm = firma, entendida como nombre y apelli-
do, o ttulo, que una persona escribe de su propia mano en un
documento, para darle autenticidad o para expresar que aprue-
ba su contenido), y la libertad de organizacin jurdica de la
empresa se transform en un medio para que el empresario des-
apareciera detrs de las mscaras de una cantidad de personan-.
dades m'orales y huyera, de este modo, de las responsabilidades
inherentes a su accin 'econmica.
Esta dilucin de la responsabilidad, que se encuentra en el
derecho del medio ambiente o en el derecho penal, es uno de los
problemas mayores del derecho del trabajo contemporneo. Se
ha tratado de responder a dicho problema, al permitir. tomar la
unidad de la empresa, detrs de las formas societaas elegidas
por el empresario. El reconocimiento por parte del juez de una
unidad econmica y social, o el hecho de.que .la ley tome- e
duenta los grupos de sociedades en materia 'clerepresentacin,
de negociacin o de reclasificacin de los asalariados', son lgu-
has de las tantas manifestaciones de esta bsqueda que tropie-
za, sin embargo, con dos dificultades: la dimnain internacio-
nal de estos grupos (que necesita normas supratiacionales, tales
como la directiva comunitaria del 22 de septiembre de 1994,
que instituye una representacin del personal dentro de los gru-
pos transnacionales) y el desarrollo de las redes de empresa,
cuya estructura contractual hace ms dificil la aprehensin jur:
dice. (difcil pero no imposible, tal como lo Muestran algunas
reglas que obligan a quien da las rdenes a reaponder por las
condiciones de empleo del personal de sus subcontratistas).
LA LIBERTAD DEL TRABMO
La libertad del trabajo se diferenci de lalibertad de em-
prender cuando, en 1864, la ley suprimi el delito de coalicin
(por ejemplo, de huelga) para reemplazarlo prir la prohibicin
de "perjudicar el libre ejercicio de la industria,- o del trabajo".
En consecuencia, la libertad del trabajo es, .en primer lugar,
una proteccin contra toda usurpacin de la libertad que, tiene
lodo individuo de arrendar sus servicios a;-cainbio de una
remuneracin. Esta usurpacin puede provenir de otros asida-
triados (por ejemplo, los huelguistas), pero tambin de la admi-
nistracin (que podra pretender someter las ''Chntrataciones a
'Un rgimen de autorizacin previa), de losl-Sindicatos (que
podran pretender reservar la contratacin a stiS afiliados) o.de
..os empleadores (quienes podran:pretender:Inhibir a Sus. asa-
laados cambiar de empleo).
Esta ltima aplicacin del principio es lalne conoci los
desarrollos ms notables, junto con la reciente:evolucin deja
jitrisprudencia relativa a las clusulas de no competencia
impuestas a los. trabajadores. Estas clusulas-son, en principio,
eOntrarias al "principio fundamental del librel.ejercicio de una
:actividad profesional" (Soc. 10 de julio de 2002, Salembier).
54 - ALAIN Se/PIOT
Para poder ser declaradas lcitas, deben cumplir cuatro con-
diciones::.estar justificadas por los intereses legtimos de la
emprese;festar limitadas en el tiempo y en el espacio; dejar al
asalariado:1a posibilidad de ejercer normalmente la actividad
que le es:Propia; e incluir una contrapartidtfinanciera.
La libetted del trabajo entendida de este Modo es una liber-
tad, formal. Slo se-convierte en una; libertad. concreta por
intennedre de ladleyes.que muntan a garantizar. q todos los
ciudadanos la posibilidad deyivir de su trabajo.
En primet tnnino, responden a este objetivo las medidas
que:apuntan tr.sostenrda-tapacidad profesional de los traba-
jadores. Proclamado por el Prembulo de la Constitucin de
1946, el igual acceso del nifio y del adulto a la instruccin ya
la capacitacin profesionales el principio sobre el cual se han
fundado los derechos a la caPacitacin ya la cualificacin pro-
fesional (art. L. 900-1).- La aplicacin de estos derechos pasa
por el serVicio.pblico de la educacin nacional, pero tambin,
para los jvenes trabajadoreS, por los contratos de trabajo par-.
ticularespontratos de aprendizaje y contratos de profesionali-
zacin):3.4 capacitacin continua se transform en una "obli-
gacin naCional". con: la:ley del 16-de julio de .1971, que cre un
sistema o mutualizacin de los fondos que-las empresas deben
obligatoriamente afectar:a estos-fines, as com tambin un
derecho el permiso individual decapacitacin. Este sistema -a
pesar de;as.reforms de las que es objeto con regularidad-tiene
tendencia:a favorecer, sobre todo; a los mejor-cualificados. El
apoyo por parte de la ley al ejercicio efectivo de la libertad del
trebejo s ha expresado, tambin, en el Prembulo de la Cons-
titucin de 1946, por medio de la proclamacin del derecho al
:empleo. ESta base jurdica autoriza al legislador &intervenir "e:
los efectos de permitir el ejercicio de-este .derecho a la Mayor
capticlad;Cle interesados posible" (C. Const., 28 de mayo de.
1.983).1La limitacin de la libertad del-trabaje de los-unos (pc;i
ejernplo,;:tle: los jubilados) pudo,, as, justifiearst Por la rato-.
EL DERECHO DEL TRABAJO -
cupacin de asegurar el ejercicio efectivo de la libertad del try:
bajo de los otros (los solicitantes de empleo). Eita poltica d
particin- del trabajo condujo-a pronlover el empleo a tiempo'
parcial o a imponer una reduccin uniforme del tiempo de tra?.?
bajo. Procede de Una visin puramente cuantitativa del trabajo
-que es, a Menudo, desmentid poos hechos- y, esencial-
mente, los trabajdores menos-cualificados y menos pagos son
quienes suftenlasconscuencias (inipoSicin detiempos par-
ciales, bloquewderemuneraciones). 1
La libertad del Itrabajo no beneficia, en prinCipio, los tra-
bajadores extranjeros. Estn sometidos a no rgiinen de auto-
rizacin previa para acceder. al mercado del trabajo (concesin
de un permiso d tesidenciatqulos :'autorice a trabajar), y su
contratacin
est metida- al control de la Agencia Nacional
'de la Acogida d os Extranjeros y de Migraciones (ANAEm).
enipleo de extranjeros en situacin irregular es una infrac-
Ciripenal qu se extiende, al erdenante del empleador subcon-
tratista. Estas reglas no son -orionibles 9 los resideIntes de pases
miembros de la Unin Europea . qieries Se benefician -confor-
me l Tratado de Roma- del derecho d libre circulacin de los
trabajadores. Progreinado per el Tratado de Amsterdam (1997),
trantferencia de ,a poltica de inmigracin al seno comunica-
no regularmente aplazada Esta poltica - permanece, por lo
:Iant6:eri el ambno linacinal y fluye de acuerdo con las mayo-
ras Parlamentariasil con la' Coyuntura econmica. Consiste en
ISometer el "recurso- humano" cre: los pases pobres a las nece-
niaidades de los pases ricos., en vez de partir de una poltica
coordinada entre les unos . y los otrols. Tal cooperacin, que
:9Puntera a qu nadie fuera obligado 91 exilio para ejercer su
liberied
:. del trabajo, obligada, evidentemente, a los pases
ricos a preocuparse:por las consecuencias de sus polticas eco-
nmicas
... sobre - los trabajadores de lo& pases pobres. Respon-
Itera al objetiv del- trabajo decente, adoptado en 1999 por la
rgapizaciwInterriacional del Trabaje, segn el cual es nece-

56 ALAIN SUPIOT
sano que "cada mujer y cada hombre puedan acceder a un tra-
bajo decente y productivo dentr de condiciones de libertad,
de seguridad, de equidad y de dignidad". En el plano interna-
cional, sta es la formulacin mejor acabada del principio de -
la libertad del trabajo. Sin embargo, an hay que sacar todas
Las consecuencias.
111. LA LIBERTAD SINDICAL
"Loa trabajadores y los empleadores, sin distincin alguna,
tienen a derecho, sin autorizacin previa, de constituir organi-
zaciones de su eleccin as como tambin de afiliarse a dichas
organizheiopes,:con la . nica condicin de ajustarse a los estatu-
tos de estas ltimas." Conagrada.de este modo en el plano nter-
nacional por la convencin N 87 de la orr, la libertad sindical
adquiri, en Francia, un valor constitucional junto con el Prem-
bulo de la Constitucin de 1946, segn el cual 'todo hombre
puede defender sus derechos y sus intereses por intermedio de la
accin sindical y afiliarse al sindicato de su eleccin": Esta
libertad, comn a los empresarios y a los trabajadores, ha sido
el objeto, sin embargo, de una proteccin especial de estos lti-
mos, al tener en cuenta los riesgos particulares de diactinuna-
cin abs que estnexpuestos.
La libertad sindical ea una libertad individual que se ejerce
colectivamente. Permite reagruparse en el seno de organizacio-
nes sindicales, encargadas de defender los intereses comunes de
la profesin que se han dado Por misin representar. La existen2.
cia de sindicatos fue considerada, durante mucho tieinpo, con,
traria a los principios del liberalismo econmico 'que condena:t4
ban toda forma de organizacin o de acein colectiva destinad!:
a ejercer presin sobre el predio del trabajo Esta prohibicinIr
formulada por la Ley Le Chapelier y, luego,: por 'el Cd.11.11?
a
Penhl; fue levantada en 1864; pero fue slo en 1884' que. Leil
EL DERECtiD DEL 11kABAJD 117
7
Waldeck-Rousseau estableci el principio del libre const-
cin de las organizaciones sindicales. Esta leY lanz las ball
jurdicas sobre las cuales se desarroll el movimiento sindical
en Francia.
f.fr,
1. El derecho sindical
A diferencia de las corporaciones de ofici, los sindicatos
son agrupaciones puramente privadas cuya independencia con
respecto al Estado es garantizada por el derecho internacional
del trabajo. Otra diferencia con las corporaciones: la afiliacin
a los sindicatos es libre y no es obligatoria. Porltimo, los sin-
dicatos no renen a trabajadores y empleadetzei enelraeriOde las
mismas organizaciones. Si bien la ley no prohibe: forMalmente
su formacin, tales sindicatos mixtos no tendran cabida en
nuestro sistema de relaciones de trabajo, fundld.o sobre la dis-
tincin de los intereses respectivos de las dos Partes dentro de
la relacin de trabajo. La libertad sindical haido extendida,
salvo raras excepciones (militares), a todos lot funcionarios y
empleados pblicos. tir
"Los sindicatos profesionales tienen exclukiramente como
:objeto el estudio y la defensa de los derechos, alcomo tambin
-de los intereses materiales y morales, tanto COlectivos como
Vindividuales, de las personas a quienes apuntan. sus estatutos"
.(art. L. 4114). Definidos de este modo por su.nbjeto profesio-
nal, los sindicatos no pueden perseguir fines7.esencialmente
_ olticos o comerciales (Cas. Cmara Mixta,:.:. 10 . de abril de
11998, sin: Frente Nacional). La nocin de prolsin puede en-
aenderse como el ejercicio de oficios idnticeS, similares o
4-Frieonexos. Sobre esta base jurdica, pueden constituirse los sin-
. ;.- 'dicatos de oficio (por ejemplo, sindicato de Pe-riodistas o de
docentes), los sindicatos de industria (por eje/ripio, sindicato
.qumiCos. o de comerciantes minoristas, que reagrupa a
58 - ALAIN.;.UPIOT
todos Ida-profesionales de una misma rama de actividad) o, por .
ltimo, los sindicatos de empreSa (que reagrupan a todos los
asalariados de la empresa o, ms a menudo, a los de un solo
oficio: "ej., sindicato do pilotes civiles de 'Air France). Estos.
lthnos;que no deben ser confundidos con la representacin de
los sindiCatos en la empresa (ver infra), ocupan un lugar itnpor-
tante dentro de ciertos sistemas extranjeros (Estados Unidos de
Amrica; Japn, Corea), pero son marginales en Francia.. La
cultura sindical francesa reposa sobre una visin nacional y no
local dl inters comn y desconfiado los riesgos d sumisin
al empleador (Sindicatos caseros) o del corporativismo a los que
los sindiCatos de empresa .se. hallan particularmente expuestos.
El sindiato puede reagrupar, ms all de los empleadores o de
los trabajadores en actividad, abs inactivos (jubilados o desem-
pleados).`A menos que se lconsidere gua el desempleo es una
profesin, no hay cabida para los sindicatos de desempleados;
sin embargo, estos ultimes pueden formar. asociaciones de de-
fensa .de sus
, intereses
En Francia, los sindicatos tienen plena peraonlidad jurdi-
3-
ca, lo que les permitano solamenteadministrar y defender sus
intereses propios sino tambin iniciar un procedimiento judi-
cial para 'hacer respetar el derecho del trabajo. Este derecho de
accimique desempea. .unpapel mayor en la formacin dala
jurisprndeUeia; puede set ejercido ya sea en nombre de] inters
colectivi de la profesin, ya sea. sustituyndose cuando la ley
lo autoriza a la accin individual de los asalariados. La accin
colectiva-puede ser ejercida ante todas las jurisdicciones (espe-
cialmente, ante jurisdicciones penales o administrativas) a par-
tu del momento en el que se invoca .tui perjuicio directo o mdi
recto a la profesin La accin de sustitucin permite paliar el
miedo. a.' las represalias
. que disuaden. a los. trabajadores
.
actuar "ellos mismos .para hacer respetar sus derechos.
Contraviniendo,e1.- principio segun el cual ."Nadie . litiga:
interrnellio de un representante", estaaccin desulitticiri estk.WEI
EL DERECHO DEL TRABAJO -59
reservada a los sindicatos de asalariados, en un Cierto nmero
de casos previstos en forma limitativa por la ley (discrimina
ciones, despido econmico, emplee Precario, trabajo clandesti
no; acoso, Sc.), Siempre y cuand& los asalariados afectados
haYan sido informados Y no se hayan opuesto. En caso de
xito, todoie desairolla conio si ellds mismos, hubiesen ejerci-
do' la accin.'
En el plano individua], la libertad sindical se traduce en la
libertad de afiliarse o no afiliarse al sindicato de su eleccin. Ni
atributo de la ciudadana como el derecho de voto ni obliga-
cin profesional como la pertenencia a una orden o a una cor-
oracin, la afiliacin (nocin mal estudiada por los juristas)
procede de una libreeleccin, cine el la base de la libertad de
organizacin de loa sindicatos:Psta libre eleccin se impone, en
riiner trmino, a los empleadores: toda medida discriminatoria
en contra de un asalariado ser Considerada nula (art. L. 122-45)
y toda tom eatobsideracin por palie del emplemor debido a
la pertenencia sindical constituye delito de ataque. a la libertad
sindical (C. Peri:, art[1... 481-3). Per tambin se impone a los
sindicales, que riciPueden - ponerse delcuerdo con el empleador
para qua ste reserve' la- contratacin a sus mieinbros (closed
:sliop) o los mantenga dentrd de hi erripresa (uniori'shop).
:Eri el'plano colectivo:la libertad!sindical irplica la liber-
tad de constitucin y. de organizacierit de los sindicatos La ley
-J'o
. podra, Poi; Id tanto, imponer la unidad sindical (en la prcti-
:ca, ms bien, ha favorecido e] pluralismo e, incluso, la divisin
sindical): Pero; a cambio,' permite a os .sindicatoS reagruparse
'Si] los planos territorial (uniones sindicales, herederas de las
ntigus bolsas del trabajo), pro. fesierial (federaciones sindica-
'les; que reagrupan] los sindicatoS de una mitma rama profesio-
114 elnterprofesional .(confederaciones que renen uniones o
toderacidnes): Esta libertad de erganiiacin es la expresin de
"511a demoeracia sindical qua, idifereediade la democracia poli-
fici.se- pyalsobre'la. representacin de loa individuos,

60- ALAIN Surioi
sine sobre la de sus intereses. En la prctica, el peso de las
- aCiaasindiCales es, a menudo, muy importante, incluso
bui'dcr
si siempre deben contar principalmente en los perodos de
huelga--[con la opinin de la "base" (afiliados y simpatizan-
tes). El derecho francs ha contribuido mucho a esta burocra-
tizacin del poder sindical al asociar las grandes confederacio-
nes al funcionamiento del Estado-providencia (administracin
de la Seguridad Social, "cogestin" del personal en la funcin
pblica, ', participacin en mltiples instancias consultivas,
etc.) y. al subvencionar ampliamente su funcionamiento. El
peso de este sindicalismo gestor es un aspecto, a menudo, des-
conocido del movimiento sindical francs.
2. El movimiento sindical
El movimiento sindical francs, yasea salarial o patronal, ha
sido siempre dominado por una visin poltica de las relaciones
de trabajo.
En sus orgenes, el sindicalismo obrero fue animado por la
promesa de emancipar a los trabajadores del poder capitalista.
Este horizonte revolucionario una a los miembros de la Con-
federacin General del Trabajo (cor), fundada en 1895. Pero no'
estaban de acuerdo sobre el lugar que haba que acordar a la:
accin sindical; algunos vean all un relevo de la accin politi-
ca, mientras que otros queran hacer de ella el motor de la trans-
formacin de la sociedad. Esta ltima corriente, de inspiracin
anarco-sindicalista, Condujo, en 1906, a la adopcin de la Carta
- de Arniens, que proclam la independencia del sindicato con
respetto a los partidos' polticos.. Luego del traumatismo de la
Primera..Guerri Mundial (que vio a lbs partidol de izquierda ,
volver 10; espalda al internacionalismo proletario) y de la revo-
ladn bolchevique (que pretenda haber otoitdo, junto con la
Unin Svitiea, una patria al proletariado), la cor se dividi.
-4.
EL OEREC14:0EL TRABAJ&.
entre una ; corriente reforniista mayoritaria., Yr;t1ncerne
comunista; que hizo secesin al fundar; en i911;.',1a'dolii;.(01.4r5.
unitaria). Reunificada en 1936 a favor del Frente Populaay
CGT se dividir nuevamente en 1947, cuando la:Corriente me
mista se volvi minoritaria, fundando la CGT-FFo por Fuer'irit
Obrera), dentro de un contexto poltico marcado por el princi-
pio de la guerra fra entre la URSS y los Estos Unidos de
Amrica. Esta escisin favorecer el alineamiento de la CGT
sobre las posiciones del Partido Comunista, del que constitu-
y, durante varios aos, el brazo sindical. El d.eamoronamien-
to poltico y electoral del.comunismo la confrtijo, en el pre-
sente, a tratar de redefinir por s misma el papel. J,mportante que
nunca ces de ser el suyo en la escena social francesa.
Frente a la cor, fundada a pesar de sus diVisiones sobre
un anlisis de las clases de relaciones de trabajo (lucha del
capital y del trabajo que deben desembocar eti la emancipa-
cin del Trabajo), tambin se desarroll un sindicalismo cris-
tiano destinado a aplicar la doctrina social de la:lglesia llama-
da de colaboracin de las clases, recomendad4or el Vaticano
(especialmente en la encclica De rerum novaetun, de 1891).
Creada en 1919, la Confederacin Francesa de Trabajadores
Cristianos (crrc) reagrupaba, principalmente/a los emplea-
dos, pero tambin se haba implantado en el mIclio obrero, en
-especial, en las regiones de fuerte tradicin catlica. Cuando
'tina mayora de sus miembros quiso liberarse .de esta referen-
cia a la religin y a la colaboracin de las clases, surgi una
'escisin en 1964, que dio origen frente a una arre que se
;mantuvo a la Confederacin Francesa Democrtica del Tra-
ajo (cFnr). Luego de haber recomndarlo:nri(enIspiurretr.icr:
:,t el-intuid istas y de au togStiin hasta el tetrnO :de I riZquierna -
-11111 poder en 1981, la CFDT arrebat, desde entonces, a la CGT-
la posicin de principal sindicato refonnistn/ de in terlocu-
sY; liqr privilegiado del patronato y del gobierno. Pero su minora
ais5..rms radical st separ para crear la red de losSindicatos sun
 62 - ALAR+ liikor
-. '
(solidarioS, unitarios, democrticos), fundados sobre la con-
testacin del sindicalismo, gestor que mezclan una prctica
corporativista y una, apertura a las otras formas del movi-
miento sobial (movimientos de desempleados, de -inmigran-
tes, de "lter-globalizacin", etctera)..
Por sparte, er sindicalismo patronal se desarroll en
Francia mi dos direepiones diferentes: La primera consisti
un pala de importante tradicin.colbettista en instituirse
Tcomoti.ipo-do,presion antetel-Estado, para que-ste-protegie-
ra a las einpresas francesas de la competencia internaCional y
limitara, eri la medida de lo-posible;-el juego de :la competencia
nacional..hte objetivo econmico fue-central:durante la crea-
cin, en 19;19,,de la Confederacin. General-dela Produccin
Francesa- (GPF). Sin embargo, perdi parte d su-importancia
en-los sectores actualmente sometidos ala liberalizacin inter-
nacional de intercambios.Etnotroa sectores conserv su esen-'
ci a, tal coio lo muestra el ejemplo de la ENSA (Federacin Na-
'dona! do Sindicatos de-Profesionales de la Agricultura), cuya
actividad &s.t completamente orientada haci Lel mantenimien-
to del sistema de subvenciones pblicas a las empresas agr-
colas. E15,segundo objetivo. de las organizaciones patronales
fue ejercer un contrapeso -a l influencia de ls sindicatos de
los asalariados. A-esto haba correspondido el eambio de nom:
bre de la COPE en 1936 (que se transform en-Confederacin del
Patronato), y, luego, la creacin -,en .1941del C,onsejo Nacional
del Patronato- Francs -(aipt:), 'al mismo: tiempo que la
Confederabin General de las: Pequeas y Medianas Empresas
(c9m4E): Aidiferencia del patronato alemn, el patronato _francs
siempre prefiri una polticcv de influencia sobre los:poderes
pblicos a.,nria poltica de-cooperacin con loa sindicatos. FUI .ineeesitaran ms proteccin sindical. La sindicalizacin est
Ms proclive a.- esto pues uriamayora de-los dirigentes de las
grandes empresas- francesas ;son originarios. de .los gr . andel
cuerp. :del Estado .y se r eneuentran,tanto aciolgica cogi'
culturalantemuy perca.de. la alta funcin pblica; .trans-.
. ,
EL DERECHO DEL 1RABAJo::4,-131.
(
formacin de la CIMPF en el Movimiento de las EmpresplIel,
Francia (mEDEF) en 1998quiso marcar una ruPtura
costumbres de conniveneia con el Estado, y una nueva al
tacin hacia una refundacin negociada del derecho del trll
jo y de la Seguridad Social. Pero no fue sino hasta media4,
de los aos setenta cuando se produjo un punto:crucial en ik
. poltica social de ;las organizacioneS patronales:que -'-aprove-
chando una relacin de fuerzas.favorable en elfplano -interna-
cional ya no-se Contentaron :con reacCionareontr lal reivin-
dicaciones sindicales:y las posiciones gubernamentales, sino
que;clesearon actuar para desarrollarsu propia concepcin del
derecho del:trabaje.
3. La cuestin s. indical
En la actualidad, el sindicalismo' se enfrenta a una situa-
cin' paradjica.: Por un lado; su papel nunca ha estado tan
reconocido en. el plano jurdico: el lugar principal conferido a
la negociacin colectiva en la evolucin y la aplicacin del
derecho del trabajo; asi como tambin el desarrollo del tripar-
tismo en da- gestin de -las cuestiones sociales por parte del
Estado, otorgan a los sindicatos una posicin-central en nues-
t Sistema de' relaciones de trabajo Pero, por otro lado, su
arraigamiento en el mundo del trabajo parece-no haber sido
!Maca - taw dbil: Esta evolucin afeeta al sindicalismo tanto
Patronal-como 'salarial; pero -la -situacin de este:Ultimo es la
ms preocupante,. pues afecta el equilibrio de las relaciones
colectivas de-trabajo y deja sin defensas.a los asalariados que
:en. retroceso en todos los paiscaoccidentales, pero Francia es,
Ojpnto- con Espaa,lel pais- -en el que] este retroceso est ms
acentoadol.Ms del 90% de la poblacin-activa n6 est afilia-
da a ningn' sinditeato y la afiliacin - es, prineMalmente, el
 64 - ALAI4 SUP1OT EL DERE219; DEL TRARAM'S

hecho de los trabajadores de mayor edad o de los empleados 1110 (religioso, regional) sexual, tnico, corporativo, etc.). Tinti,
del sector pblico. De all procede la tendencia observada sindicatos navegan, por - lo tanto, entre dos escollos: o biej"
desde hace una veintena de arios por Grard Adam (ver sus repliegan sobre su base tradicinal (los titulare del sector pub%
artculos sobre este tema en Derecho Social, 1983, 1984, 1996 co y los ,asalariados permanentes de las grandes empresas)
y 1998) a la institucionalizacin de los sindicatos, cuyo fi- corren el riesgo de una regresin corporativa, 6 bien se abren a,
nanciamiento y actividad reposan, cada vez menos, sobre la la diversidad del, mundo del trabajo contempolneo (los preca-
afiliacin y las cotizaciones de sus miembros y, cada vez ms, rios, los jvenes diplomados, las mujeres, los deiempleados, los
sobre las mltiples prerrogativas que la ley les confiere tanto jvenes provenientes de la inmigracin, los serniindependien.-:
dentro orno fuera de las empresas. Como reaccin ante esta tes, etc.) y corren el riesgo de una disolucin del movimiento
instituicionalizacin, aparecieron nuevas organizaciones, tales sindical dentro de un catlogo de aspiraciones heterogneas. Hay
como los sindicatos SUD, que abogan por un sindicalismo ms razones para pensar (sondeos de opinin, audiencia durante los
combativo y ms abierto hacia los otros movimientos sociales; grandes conflictos, etc.) que los sindicatos sufren un menor de-
pero que aumentan la divisin sindical y parecen expuestos a safecto que los partidos polticos y los medios d Comunicacin.
las derivas corporativistas. Las nuevas formas de organizacin del .trabajoi-suscitan sufri-
Eil este perodo de incertidumbre, dos cosas parecen ciertas. mientos, desigualdades y tensiones de un nuevbilpo, y entre los
La primera es que el modelo de sociedad industrial, que sirvi asalariados existe la espera sorda de la llegada $.21 .yffl sindicalis-
de.mferpnCi al movimiento sindical, ya no representa los tiem- mo renovado que sea capazci tnicer-seuhr suslyrices.-'11.
pos preSentes, marcados por la subida del sector terciario, la
liberalizacin de los intercambios, la elevacin y la diversifi-
cacin de las calificaciones profesionales, la omnipresencia de
las nuevas tcnicas de comunicacin, la individualizacin de los
modos de vida, el aumento masivo del desempleo, la diversifi:
cacin de las formas de empleo, la decadencia de la soberana
del Estado, etc. Las relaciones de trabajo ya no enfrentan dos
. grupos sociales homogneos y bien identificados, organizados
dentro de un marco puramente nacional bajo la gida del Esta-
do. L segunda cosa cierta es que el nuevo mundo del trabajo
que emerge bajo nitestros ojos no podr, al igual que el antiguo,
prescindir de las organizaciones colectivas capaces de represen-
tar. y de defender los intereses Profesionales de los trabajadores.
Pues tanto hoy como ayer, la sociedad no puede ser reducida
a una yuxtaposicin de .individuos, y Ya_pr.olperan en 10
teri'enos dejados .libres por el retroceso d las insfitucione:s
representativas tradicionales mltiples formas de comunithri
 CAPITULO V
La,subordipacin
,

ailqADO,BAJO E.J...SIGNO de las libei-tades profesionales, durante.

la Revolucin Francesa, el trabajo se convirti en un objeto que
era posible interca . Mbiar entre los ;trabajadora y los empresa-.
Este intercambio fue concebido sobre el Modelo de la loca-
z. y nada en tal 'montaje jurdico dejaba presagiar que dicho
intercaMbio estara ubicado bajo el signo de l:lubordinacin.
El revolucionario franca; lOcairiri.pisionatd6PM la igual-
.1dad Vla libertad individual, esperaba ms bien; de esta libera..
letn del trabajo, el advenimiento d un pueblo de trabajadores
h:gi? Adpericlienties.: Y, sin embargo, le afirm la; subordinacin
Anomo criterioi- del , _contrato de 1Mbajo y el derecho del liaba=
it9d..S; conic; derecho del trabajo suboMinado.
Algunos. historiadores, tales colmo Alain Cttereau, propu-
:Sieron ver en este singular vuelco -bn producto de la industria;
_."..?.acin. Cc:MI.61cl capitalismo industrial necesitaba para sus
dibricaa .grande masas obreras que se Sometieran a una disci-
;
Ilina de cupitell.los juristas se habran apurado a hacer de la
lbordinacin cii criterio del cordlato de trabajo. No se duda
s para justifiCar las necesi- .
9.1asensibi1iddd. cte muchos jurkstas
e

68 - ALMN St/PIOT
dades -de los poderosos, y no hay duda, tampoco, de que la
industrializacin vio aparecer un tipo de subordinacin desco-
nocida. hasta entonces: la de tipo radical que Chaplin supo
, . inegrarien poyo. &modernos y que Taylor resuma en la
sigu frmula: "No se les pide a los obreros que piensen,
a otra *se les paga para ello*?.
Pero si la subordinacin haba sido inventada, as, para
paliar; !as neceldades del mundo industrial, se la podra ver
experentar tina regresin junto con l y volver a esperar el
advenimiento de un Pueblo de trabajadores independientes, de
heclip,.anunciado por las ltimas tendencias en materia de
gestin de recursos humanos. Ahora bien, hay buenas razones
para Pensar que la subordinacin es una condicin estructural .
de ekiStencia del mercado del trabajo y que, si puede cambiar
de rostro, sobrevivir tanto tiempo como la economa de Mer-
carle:. En efecto, para concebir que el trabajo pueda ser el obje-
to de un contrato y, en consecuencia, de un mercado, hay que
tratarlo en forma ficticia, como una cosa separable del traba-
jador. Al calificar este contrato como locacin, el arrendatario
debe poder entrar en posesin de esta cosa. En efecto, perte-
nece l naturaleza de la locacin que el arrendador d al
arrendatario la posesin material de la cosa arrendada. Esto no
ocasionaba ninguna dificultad con el trabajo servil, pues l
arrendatario tomaba efectivamente posesin del esclavo que
haba arrendado. Pero, dentro de un. rgimen de libertad del
trabaje, esta entrega material es imposible, y la subordinacin
del asalariado a la voluntad del empleador viene a "compensar
la imposibilidad de este ltimo a entrar en posesin de la fuer-
, z:a de trabajo de la que ha adquirido el usd por convencin. De --
acuerdo con la observacin deun autor, "La subordinacin ajia-;
rece, entonceS, como el sustituto del desposeimiento". Aquello.
por medio del contrato de tralja
.-.deJlo a se priva el asalariado
jo.es de su libertad en la ejecucin del trabajo algunos jurista
de fines del siglo XIX (tal como es el-caso dethatelain)
. .
.2021
EL DER40:10 DEL TittkAAXl4.09
ban intentado escapar a esta consecuencia,InventandO
contrato de trabajo una promesa de venta sobre los tal,
.41.4,411i59.
trabajo. Pero esta tentativa estaba condenada ti frricasar,<ymbe p;,:t
de un extremo al otro 'de la ejeetiait del.contrato-;:Ja gesiblit,tr
bajada sigue siendo propiedad del empleadji.Y, en .consecUa
cia, no participa, de ningn modo, del interclinbio.
Caracterizado de este modo por la suboblinacin, el con
trato de trabajo abarca, dentro de los princiPis de libertad y
de igualdad contractuales, los principios contrarios de depen-
dencia y de jerarqua. Pero, en su aplicacintla subordinacin
debe, por su parte, abarcar los valores de librtad y de igual-
dad, ya que el derecho del trabajo se aplica Para restringir los
poderes del empleador a aquello que es neceSario para la eje-.
cucin del contrato. Al tratarse de un criterio:del contrato de
trabajo, la subordinadin est, por lo tanto, 'tambin limitada
por el derecho del trabajo.
- EL CRITERIO DE LA SUBORDINkCION:
LAS FRONTERAS DEL SALARIADO
I. Qu es itn trabajador asalariado?
. Observemos a un jardinero en pleno trallajo. Nada en la
naturaleza de este trabajo nos permite saber alai es su condi-
ion jurdica: puede tratarse de un empleadoMunicipal, de uh
empleado precario o de un titular de la ffincin pbliCa terri-
.orial,-denn empresario que est realizando Un pedido, de un
agricultor que trabaja sus tierras, de un asalat:lado que trabaja
Por cuenta de una empresa de horticultura, de un condenado
que est Prgando su pena de trabajo de inters general, de un
'desocupado que est ocupandp7snlinactividatgimri-stp:41.
militante Voluntario de una asociacin, de ti'trabajador en
negro, de'un banquero que est de vacacioneS;-: etctera.

70- ALAH SuRior
Por lo general, la cuestin de la calificacin jurdica de su
trabajo stugir, solamente, en Cas de :litigio. La Seguridad
Social qu'eit someterlo aun determinado rglinen de cotiza-
ciones o bien el trabajador reclamar la aplicacin de tal legis-
lacin. Al letivar la aplicacin de un estatuto salarial de orden
laYealifieacin de contratp detrabajo no est disponi-
' '..-1:iie3fel.deckequ'ref'5no-tiePendlibi dla yoluntad expresada por
las partes, ni de la ,denominacin que las mismas han dado a su
convencioni'sino 4e las condiciones de hecho en las cuales se
ejerce la aCtividad del trabajador" (Soc., .19 de diciembre de
2000, Labanne). I . . .
De graYes consecuencias, t questimde la calificacin de la
relacin cldt.rabajo.es, tambin;T una cuestin dific11. El Contrato
de trabajo bs una nocin quemace del vocabulario econmico,
cuya impMeisin fue criticada.por cieries.juristas (entre ello,
por Planiolcuando apareci en los aos 1900: Esta imprecisin
nunca fue del todo resuelta y an en el presente la ley no da nin-
guna definicin de contrato de trabajo. Apoyndose en la
jurisprudencia, se puede considerar un contrato segn el cual
una personfsica se compromete .a trabajar bajo la subordina-
cin de otia, a cambio de un remuneracin. Algunos de los
elementosede esta definicin- no causan dificultades mayores,
incluso si Su aplicacin no est exenta de litigio. Es el caso del
carcter oneroso de la relaciri - de trabajo,' que excluye del
campo del:salariado el trabajo voluntario,. .suministrado, por
ejemplo, dentro del marco exclusivo- de las relaciones fa-
miliares,. del esparcimiento. o de -un, compromiso al.ociativo
(poltico, dindical, caritativo, etc.). Asimismo, es el. caso de la
nocin de trabajo que se utiliza aqu en el Sentido restrictivo
de una. actividad de naturale..za econmica .susceptible de
tener un valor de intercambio; El trabajo escolar. o l trabaj
ejercido exclusivamente con fines de .capacitacin (pas.anta).
o empritiCipio, corno tra-:
bajo.asalarlado..Por Ultimo, esta definicin .exeltiy.eel trabajo
EL DERECHO DEL TRA1D/ .
que no est realizado dentro del marco de un intercambl
decir, de una relaein sinalagmtica, sino en yirtud
estatuto definido unilateralmente, tal como l estatutlly
14
empleado pblico o del sacerdote catlico (inartado defi0
de un. a institucin jerarquizada, a diferencia dalles otros
nistros del .culto). Las diferentes fronteras tratadas de est
maera no son perfectamente heririticas3 dart lugr a'hbri-
dos; tales como Jo contratos de trabajo a sueldo diferido den-
tro de las explotaciones agrcolas familiares, los contratos de
.capacitacin en alternancia o los contra : tos de nal:tajo de dere-
cho.pblico, que mezclan, a distintos grados, diversas reglas
propias y estatuto aalarial. Pero ningnna de estas 'fronteras es
.propia al contrato.de 'trabajo. En efecto, son mnehos los vn-
culos. sinalagmticos a ttulo oneroso referidos a una actividad
econmica que no-Constituyen un.coritrato de trabajo: contrato
de mandato,,contrat'o.de empresa, contrato de locacin-geren-
cia, contrato de franquicia, contrato de sociedad, etc. Lo esen-
daldel litigio de la calificacin salarial apunta, precisamente,
- a la distincin entr estos contratos y el contrato de trabajo. Es
la razn por la cual la subordinacin es considerada como un
criterio del contrat. de trabajo:.no es ms que uno de los ele-
mentos de su definiCin; Pero es el elemento que lo distingue de
todos los otros contratos. El contrato de trabajo da una forma
jurdica a loine La.Botiellamaba la:, servidumbre voluntaria.
1s su rasgo ms caracterstico, ya que el derecho privado no --
Ofrece ningUn otro ejemplo en este sentido:
2.1 Qu signjficqj ser su6ordiado?
. Subordinado es laquel que se halla sometido a:una orden.
Sin, embargo, esto ino dice nada acerca de la naturaleza de
dicha orden. ta orden puede ser la estructura que identifica
nua organizacin 34 le permite perdurar en su seno. Pero la
 EL DERECI10).EL TRABA"
72 - MAIN 4tinar
-.;*
das en el libro VII del Cdigo del Trabajo baj1 ttulo
orden puede ser tambin el mando, la expresin de una volun-
posiciones particulares a ciertas profesiones", sOpresumeral
tad que Se impone a otro. En el primer sentido, la subordina-
laados los trabajadores a domicilio y las nieras, los arittai..
cin designa un vnculo de pertenencia; en el segundo, un vn- -
del espectculo y los maniques, los peodistasy los repres4'91.,
culo de obediencia. Por un lado, entonces, una subordinacin
tantes de comercio (viajantes, representantes,. gentes
. coma./
funcional, resultante de la integracin a una organizacin; por
ciales), as como tambin ciertas categoras - de gerentes del -
el otro lado,' una subordinacin personal, resultante de la su-
eomercio. Aqu, por medio de un rodeo, la ley Vuelve a un dere-
misin a otro. El contrato de trabajo fue siempre el punto d
cho profesional, y la prueba del ejercicio del oficio es suficien-
tensin entre estosr dos aspectos de la subordinacin.. Varios
te para ser beneficiario del estatuto legal correiPondiente.
juristas, tales como Paul Cuche, haban abogado en favor de la
La jurisprudencia misma ha ampliamente 'aCogido la idea
primera.ctincepcin, al proponer que la dependencia econ-
de l subordinacin funcional, bajo el aspecto'kle la subordi-
mica fuera un criterio del contrato de trabajo, para extender el
nacin jurdica, al transformar "la integracin:la un servicio
campo de aplicacin de los seguros sociales a todos los tra-
organizado" en un ndice de la subordinacin jurdica. Tanto
bajadores econmicamente endebles, frente a quienes sacan
en materia de derecho del trabajo corno de spinetimiento a la
provecho de'su trabajo. Al temer el carcter extensible de esta
Seguridad Social (la definicin retenida es la Misma a pesar de
nocin de dependencia econmica, la Corte de Casacin deci-
la formulacin ms extensiva del art. L. 311-2i C. Seg. Soc.),
di, por. el contrario en la sentencia Bardou (Civ., 6 de julio l juez recurri, para caracterizar la subordinacin, a la tcni-
de 1931), que "la calidad del asalariado implica necesaria-
ca llamada del haz de ndices, que consiste en fundar la califi-
mente la existencia de un vnculo jurdico de subordinacin del
cacin del contrato sobre un.conjuntp? de.-Sigt{4:-objetiVos: d:
"trabajarlini.k la persona que lo emplea" y que el contrato de tra- subordinacin, sin considerar ninguno dee:striasigrxia to.'mo
bajo era;:en consecuencia, aquel que tiene por efecto ubicar
necesario y suficiente. Figuran en esta lista 46. ndices, por
al trabajador "bajo la direccin, el control y la autoridad de su
ejemplo: la imposicin de los tiempos y IngareSde trabajo, el
cocontratante". De este modo, se consagr el criterio llamado
respeto de los procedimientos, de los programas:o de los sec-
de la subcirdinacin jurdica, que caracteriza al asalariado por
tores geogrficos, la obligacin de rendir cuentis, el modo de
su sumisin personal a las rdenes y dimctivas del empleador.
..yemurieracin (la remuneracin por tiempo esl'un ndice del
Si bien la Corte de Casacin reafirma peridicamente su
-1-Salariado), el suministro de los medios de trabajo (tiles o ma-
apego a esta concepcin personal y restrictiva de la subordina-
leas primas), la existencia de un compromiso,de exclusivi-
cin, sin embargo, el derecho del trabajo ha otorgdo un lugar
dad o de una clusula de no competencia, el c,omportaniiento
importante a la idea de la subordinacin funcional, ampliando,
Ifpatronal" de quien da las rdenes (que otOrga:iin recibo de
le est niodo,su campo d aplicacin a muchos trabajadores en
Sueldo. o afilia al trabajador a un rgimen de jubilacin com-
situacin de dependencia econmica plementaria), etc. Muchos de estos ndices responden a una
En primer trmino, esta ampliacin fue el hecho del Jegis-;
Ida comn: aquella de la integracin del trabajador a un ser-
lador, quien acord a diversas categoras de:trabajadores pre-
helo organizado. Formulada por primera vez 'eri estos termi-
sunciones de salariado que las dispensan de darpruelia de su:
. fIS en la sentencia de Rebdo-Presse (Cas. Asamblea plenaria
sumisin a las rdenes en la ejecucin de su trabajo: Agru
. 74 - ALAIN limar
del 18 dUnio de 1.976), esta nocin permiti declarar como
asalariado a una. cantidad de :trabajadores cuya cualificacin
o la natralez,a de su tarea liberaba 4e toda intronisin direc-
ta en la ejecucin de. sirtarea (mdicos, abogados, profesores,.
deportistas profesionales, etetera):.
sta eXtensin legal y jurisprude.ncial de las fronteras de:
salatiadp:consagra, de hecho, la nocin de subordinacin fun-
cional, reaultante de la perteliencia-a una organizacin econ-
mica. Peridicamente, esta :ampliacin suscita movimientos
de resistencia o de retroceso. El legislador pudo as. sustraer
los contratos de integracin agrcola del Cdigo del. Trabajo
(ley .del 6:de julio:de:1964, sobre la economa contractual en
la agricultura.lin embargoipigue siendo polmica pu tenta-
tiva (I.eY.. Madelin, adoptada.-en 1994, abrogada en el ao
2000, relablecida en 2003) de instaurar -una presuncin *de
no-salariado dolos trabajadores matriculados-comer indepen-
dientes, que no demuestran tener. un vinculo de subordinacin
jurdica-permanente con respecte a quien les.da trabajo. Por su
parte; en 1996, ,la,Corte. d ,Casabin. quiso. recordar que la
integraCin a un serviCi organizado no era Ms que un "ndi-
ce de subordinacin" y que el vnculo. de subordinacin jur-
dica segua estando "caracterizado per la ejeCucin del traba-
jo bajo la autoridad de un empleador que tiene el poder de del
rdenes :Y directivas, de controlar la ejeeucitrde stas y de san-
cionar loa incumplimientos de su-subordinado" (Soc. 16 de no-
viembre.ide 1996; SocitGnrale). Pero a partir del ao 200
y sin dedecirse de esta definicin; recalific como contrato de
trabajo 91
.
pretendido contrat .de alquiler de'vehculos bajo el
pretexto segn el cual una sociedad de taxis explotabasus veld-
culos-confindoselos a choferes "indepeedientes";:libres en s.u:
horaricia y en sus movimientos; por medi de una suma de dine,
ro mensUa.) (Soc. 19-de dicieffibre -de 2000, tabbane); La nb-
ciiSti d& subordinacin confirma aqu su piaSticidad y, porilo.m
tanto, ne sorprendente:que .puedammarrostroa.diptintos en. lir
EL DERECI1C7DEL TRABAJO
una misma poca y que pueda cambiar de rostro de una
a otra.
3. Losnuevoj. rostros de la subordinacin
. Dentro del modelo industrial de la empresa centralizada y
jerarquizada, que abarca todos los aspectos de la realizacin
de un Preducto, iera posible hacer una clara distincin entre
trabajo subordinado y trabajo inddpendiente. Esta oposicin
desaparece: dentro del Modelo reticular de la accin econmi-
ca que prevalece en la actualidad. Eh el derecho. del trabajo, la
idea .de la suborciinaciori jurdica de sumisin .esttecha a las
rdenes de Un jefe. se suaviza para dar lugar aquella de la
integracin dentro de una oranizaein,.en el eno de la cual
los trabajadores son libres de realizar los objetimos convenidos
dla manera .qu..4 lo deseen, y que 'constituyen: Jantas normas
. impersonales de evaluacin que se imponen tanto a ellos mis-
: mos: .eorno a sus jefes.. por...el pontrarie.,, pl.:derecho, civil y
comercial, la independencia jurdica pierde pafte de su sustan-
cia para someter a los etpresarios disciplinas 'colectivas de
redes integradas de produccin o de distribucin. El sector
-. airicola o el de la distribucin estn Echos de. estos einpre-
barios dependientes, que tienen laS responsabilidades de la
empresa, sin peder dirigirla libremente. En ambos casos, se
trata de nuevas felinas de subordinacin que aparecen. En
Jugar de inscribirse en organizaciones. colectivas estables y
.altamente jerarquizadas, :el trabajo fesPoride cada vez ms a
precedimientos de sometimiento a rodea de contornos incier-
tos. se inventan, de .esternodo, dentro de las empresas, nuevas
'formas de gobierno de los hombres que se oponen a las cons-
,:trucciones del . deOelio del trabajo. .
:Estapeveduciongs. no son en S ni buenas ni malas. Pueden '
ex:tau:ante lo Mejoi. corno lo :pe.or, y todo depender de la

76- ALAIN SUMOT
manera.en que se las sepa controlar. Por una parte, contienen .
formas inditas de alienacin de las personas. Al menos, el tra-
bajador sometido a las rdenes poda contentarse con obedecer
y, en cuanto a lo dems, guardar las distancias. No se le peda
que entregara su corazn, su fe, su inteligencia y su creatividad
a la.empresa, Apartirde entonces, se le exige todo eso, con el
riesgo drun desposeimiento de'sl mismo, jams igualado den-
tro del modelo industrial. Pero, por otra parte, las formas de
organizcin que apuestan a la libertad y a la autonoma de ida
hombres son una oportunidad para la emancipacin de' los tra-
bajadores y pueden, de este modo, contribuir a los objetivos de
liberacin del trabajo, que fueron siempre aquellos del movi-
miento sindical. Todo depender de la capacidad de accin
colectiva de los trabajadores y de sus organizaciones, y de la
aptitud de estas ltimas para tener en cuenta estas transforma-
ciones profundas del mundo del trabajo.
' 1 II. Los t.hvirrEs DE LA SUBORDINACIN:
EL ENCUADRE DE LOS PODERES DEL EMPLEADOR
Caracterizado por la subordinacin jurdica, el' contrato de
trabajo,.somete al asalariado al poder del empleador. Hasta una
poca reciente, este poder no conoca otros lmites que aque-
llos de la ley penal. Al franquear las puertas de la empresa, el
trabajador abdicaba a toda libertad y penetraba dentro de un
orden normativo privado, coMpletamente dependiente de la
Voluntad patronal. sta es una de las razones que condujeron.:::I.
aciertos juristas a defender la idea de.que- la empresa era unal
institucin con sus leyes propias (ver caPtulo .IV) y pie l"
inters de la.empresa, ms all de la divergencia de los inter
sea Patronales y salariales, debla ser, al misnio tiempo, el fun
..dasnentrk.y,la medida icle,los poderes del jefe de- la'emprsa
.
a mamo DEL TRABAJO -i
:5t
P.aul Durand, principalmente, propuso, sobre,-esta base, una.
tipologa tripartita de los poderes patronales (de direccin.,
reglamentaria y disciplinaria>, inspirada en li'divisin consii.
tucional de los poderes (Ejecutivo, LegislatiVO:y Judicial).
Estos prstamos tomados del derecho pblico o del dere.2
cho penal se impusieront partir del MoinentO!'enetqUel idea
de un poder discrecional fundado sobre el contrato- de trabajo
'y la propiedad privada ces de ser evidente. [linos arios sesen-
ta, este modelo patriarcal (estigmatizado corno-"patronalo de
derecho divino") fue contestado en la empresa tal como lo fue
dentro de la familia o de la esfera pblica. Esta contestacin
condujo a la famosa frase del informe Aurouk sobre los nue-
vos derechos de los trabajadores (1981): "Chidadanos en la
'ciudad, los trabajadores deben serio, tambin; dentro de la
'empresa". 'Al participar de esta nueva manifestacin del dis-
curso ciudadano, la ley del 4 de agosto de 1982; "relativa a las
libertades de los trabajadores dentro de la empresa", limit los
perjuicios que se les pueden aportar en el ejereicio del poder
patronal. Esta legalizacin del poder patronal s.e expresa, asi-
mismo, por la penetracin del principio de ignldad dentro de
.empresa, que se traduce en un aumento regular del mbito
de las discriminaciones prohibidas.
1. La restriccin de las libertades
;Al disponer que "nadie puede aportar a los derechos de las
*monas y alas libertades individuales y Colectivas restriccio-
MS que no se puedan justificar por la naturaleza de la tarea a
lttlizar, y que no sean proporcionales al objetivo buscado"
,. . L. 120-2; ver tambin el art. L. 122-35), la:ley abarca hoy
eti:da los podeMs del empleador dentro de uniOefinicin
.. fun-
ckonal, que permite controlar su eventual desvo (restriccin
pjustificada
. . de los derechos :Y .
 78 - ALAIVSUPIOT
(resiridein desproporcionada). Reconoce al empleador tres
funcimies, que son el fundamento y la. Medida de sus poderes:
dirigirla empresas reglamentar la higiene y la seguridad, as
..onio!larribinla disciplina; sancionar las-faltas 'cometidas por
los asalariados.
El Poder de direccin s extiende a todas las elecciones de
geatin,inherentes-a la Conducta de la..einpiesa, ya -sea 'que se
trate de:elecciones econmicas (qu producir y cmo?) o socia-
les (&:quin contratar y-a- quin despedir?,. cmo organizr el
trabajo.? y de acuerdo conqu condiciones?). En-la celebre sen-
tencia 13rinon, la Corte de Casacin haba decidido que el emple-
ador riel "nico juez" desus elecciones deSestin (Soc., 31 de
mayo de 1956). Esta frmula, con seguridad,, no tiene ms en
cuentai'lel derecho, positivo. En primer lugar, transformado en
montupa constitucional, el empleador debe informar, consultar y
negociarantes detoma,rmiliehas decisiones importantes: consul-
tar al Comit de empresa para ,'tener en cuenta, en forma penna- -
neme, .1los intereses (de los asalariado?) en las decisiones relati-
vas a la gestin y ala ev9lucin. econmica y Smanciera de la
..emprcha, a la organizacin' dektrabajo, a lacapacitacin profe-
sionarY a la.s tcnicas de producein7 (art. D. 431-4); y negociar
regultmente con. los .delegados sindicales,- especialmente con
respeeiq a los sueldos' y al tiempe.de trabajo. Por otra parte, el
juez p4de, a partir de ese momento, verificar si los peijuicios que
el empleador aporta a los derechos y libertades de.los asalariados
son justificados y proporcionados. Una abundante jurisprudencia
lo derrinestra: ya sea que se trat d normas indumentarias
zacin del velo :musulmrrOde bermudas) o de consumo (obli-
gacin:de comprar- vehcUlos de una-determinada :marca); de
. .vigilaneia del correo electrnico. (prohibicin aQ abrir los do-
rreos,electrnicos "personales" de los asalariados), -de' eacheos
lueftlebeli-estaidustificadoslpor circunstancias eXcepcionale.s.9
por exigencias de Seguridad), de eleccin del lugar de domicilio,
etCtera; el empleador yano es tnlel :nico jpezen ejerCicio de-
EL DERECHO DEL TRABAJO
su poder de direccin y sus decisiones dependen de un cont
de proporcionalidad y de desvo del poden Por ltimo, coinle
poder de direccin se funda sobre su libertad' contractueigli,
emita sus liinitee:ep la .obligaei&n . de respetar: Jas,
cienes. del contrato de trabajo. El vnculo -pe subordinaarit
titoriza al enipleador a modifiar unilateralmente las conr
cines de trabajo, pero los trminos del emtalo no pueden,
por 'el contrario, ser modificadoe sin el consentimiento expre-
so del asalariado (Soc. 5 de noviembre de 1987, Raquin). En
.'teora, clara, fal1
distincin realizada por la Cene de Casacin
entr el cambio de las condiciones de trabajo (que se impone
al asalariado) Y la modificacin . del contrato (que puede recha-
.!
-zar, clan el riegii; de er despedido por motivo econmico) es,
'bii la' practicar' un nido d litigio y nutre una casustica tan
-:abundahte coMO incierta.
Ellpoder reglamentado del empleador es, tambin, un deber,
pues el diCiadd deun reglamento iniciar:ves obligatorio en todas
las empresas qtie cuentan con al Menos 20 asalariados. Este
reglamento tiene exclusivamente por objeto determinar las cues-
tiones de higiene, de seguridad y de disciplinadentro de la em-
presa.. Est sometido a las mismas exigencias flincionales que el
podet.de direccin (justificacin Y proporcionalidad de los per-
juicios tilos derechos y libertades de los asalariados) y solamen-
te difieren las Modalidades de controL En efecto, su elaboracin
est.sometida e la opinin.' de los representantes del personal y a
iincntiM de legalidad pot parte' de la inspeccin del trabajo.
.Esta . 'legalidad Pued,. asimismo, ser contestada por el asalariado
ante el jnez judicial, a menudo, con motivo de un litigio disci-
plinario. '
El poderdiiPlinario S'el poder que tien.e.el empleador de
sancion- las faltas CometidasP or el asalariado Durante mucho
tienipo, est poder Lile, ejercido: fixere .de couh-el judicial
verdadero,
. ya que la les;
, . . se contentaba con prohibira introduc-
ein.d e Sanciones. pecunirias,dentro del reglamento interno. La
:
 usaeuo rami.i.lollifis
80 -AutiN.SUPIOT

La discriminacin puede ser directa, es ;decir, resultar

ley del 4 de agosto de 1982, al mismo tiempo que le confiere - una intencin deliberada del empleador Tambin pus
una base legal, somete su ejercicio al respeto de un procedi-
indirecta, cuando una prctica en apariencia, nentilt
miento disciplinario inspirado en el derecho penal (derechos de
como resultado objetivo el tratamiento. desigual de 41111,11
la defensa, prescripcin de los delitos y de las penas). Asi-
gora de asalariados. El derecho comunitario ha contat
mismo, puso un trmino a la regla del empleador como nico .;
mucho a imponer una interpretacin extensiva de la igtilda
juez, al permitir que los tribunales controlen la regularidad, la
entre hombres y mujeres (lo que condujo a una enadicacionrd
justificacin y la proporcionalidad de las sanciones disciplina-..
todas las ventajas sociales reservadas a las Millares, a exee
rias infligidas al asalariado. aln del embarazo y del parto). Tambin mostr el camba!,
un rgimen de prueba que da cierta credibilidad a la lucha.4I
tra las discriminaciones. A partir del momento en el cp.ilin;1.5:1
2. La prohibicin de las discriminaciones asalariado alega la existencia de una discriminacin, el eintr
pleador debe "demostrar, por Medio de elementos objetla
La' igualdad es un principio con valor constitucional que ajenos a toda discriminacin, que su decisin est justificadjg
.
prohhe tomar en cuenta ciertas caractersticas de la persona, (art. L. 122-45).
tales Como el origen, la raza, el sexo o la religin. La lista .dp
discriminaciones prohibidas se alarga cada ao, y la ms com-
pleta eila que se halla en el articulo L. 122-45 del Cdigo del
Trabajo, que prohibe, bajo pena de nulidad de los actos o las
disposiciones contrarias, tomar en consideracin el origen del
trabajador, su sexo, sus costumbres, su orientacin sexual, su
eclaan:aituac;in,farpiliar o 111 embarazo, sus caractersticas
genticas, su 'pertenencia o su no pertenencia, verdadera o
supuesta, a una etnia, una nacin o una raza, Sus opiniones ..
polticas, sus aciividades sindicales o mutualistas, sus convic-
ciones religiosas, lu apariencia fisica, su patronmico o, por
ltimio,i su estado. de salud o de minusvala (a menos que el
mdico del trabajo haya constatado, una inaptitud). Con excep-
cin de las medidas con respecto a la edad '.de las medidas
temporarias de igualaciti (llamadas de "discriminacin positi-
va") .-favor de las mujeres, la prohibicin de lal discrimina-
cionesse aplica a todos los aspectos de 1a:relacin dell-abajo,
desdela contratacin o la pasanta, hasta.el despido- o la jubila-
ion.' La igualdad-de tratamiento es tambin:enteor, la regia,
cuando se trata de trabajadores precarios y a tiernpo'par.cial..'
 CAPTULO VI
Las relaciones
colectivas de trabajo

. .
SEGN EL CDIGO; PENAL, ellt 'e tado y cl individuo no hay
ninguna relacin y la sociedad civil s un conjunto homogneo
de.partculas contratantes, idntica ie independientes las unas
. de las otras, un universo de tomos sM.ninguna molcula. Este
individualismo no es sorprendente. mes, sobre este punto, el
Cdigo es fiel a l inspiracin revolucionaria qud haba condu-
cido a partir.de . 1791 a la deStruccin de las .coiporaciones y
de .los cuerpos intermediarios, por intermedio de la Ley Le
'phapelier. Dentro; de este universo -jurdico, reagruparse con
"miras a defender..s.us.intereses comunes constitua un delito, el
:delito de coalicin previsto y reprimido por los artculos 414 y
:415 del Cdigo-Penal.. Por lo tanto,. el hecho colectivo no era
.1:'.t..ignerado :sino reprimido. Al abrogar en 1884 la Ley Le
''Chapelier, La -ley !Waldeck-Rousscan no solamente agreg la
liiiertad sindical. ala lista de libertades profesionales, sino que
:dio. origen a un.a nueva..escena' jurdica sobre la cual una cierta
'Cantidad de "Actores" vienen a representar a los empleadores y
a los asalariados. Este retorno del hecho colectivo a la vida jur-

 EL DERECHO Da TRABAJO
84 - ALAIN SUPIOT
nismo institucional que transforma las relackMes de fuerza 111
dica dentro de la sociedad francesa,no se oper bajo la forma de 7an
relaciones de derecho. Son estos derechos de-accin colectival.ted
"comunidades profesionales", fimdando un vnculo dq perte-
los que permitieron, de este modo, el desarrollo bajo formali:,
nencia que se impone a sus miembros, sino bajo la forma de
nacionales variadas de una hermentitica sOeial del derecho.%
"agrupamientos profesionales" (ttulo ste del libro IV del
civil, sin la cual no habran podido ver el da ni el derecho del
Cdigo del Trabajo), fundados sobre la libre afiliacin de los
individuos. El modelo francs de las relaciones colectivas ha, en trabajo ni la Seguridad Social.
efecto, abarcado y no descartado los valores de igualcld y de
libertad,
. individl.
. del
. - Cdigo Civil. Esto se expresa en la
nocin fipicamente francesa de "derecho o libertad individtial I. - LA REPRESENTACIN COLECTIVA
que se:ejerce colectivamente", que permite calificar tanto la
"Todo trabajador participa, por intermedio & sus delegados,
libertad sindical como el derecho de huelga o el derecho a la
en la deterininacin colectiva (lelas condicioitS de trabajo, as
negociacin colectiva. Pues estos derechos y libertades estn al
como tambin en la gestin de las empresas":11es. con estos ter-
servicio de una misma ambicin: restablecer en el plano colec-
& minas que el Prembulo de la Constitucin de 1946 consagr
tivo la' igualdad entre empleadores y asalariados, de la que se
un derecho a la participacin de los asalariadS; el cual, a dife-
carece en el plano individual. rencia de la libertad sindical, impone la organizacin de una
As Instituidas por el derecho del trabajo, estas relaciones
representacin colectiva de los asalariadok . dentro de las
colectivas se transformaron en un verdadero motor de su evo-
empresas. Este derecho a la representacin colectiva ha adqui-
lucin: En efecto, al menos en los paises democrticos, no han
rido, en el presente, un alcance comunitario. -:-especialmente
tomado la forma de un regreso a la organizacin corporativa.
con la directiva 2002/12/ce del 11 de mano de'2002 que esta-
preindustrial, en la que los estatutos profesionales se imponen .: blece un marco general relativo la infonnacin y a la consul-
desde arriba. Por el contrario, las relaciones colectivas de tra-
ta de los trabajadores. Si el principio de esta representacin ya
bajo delimitaron un campo de representacin, de accin y de
no es ms contestado, sus modalidades siguen alimentando
negociacin, dentro del cual la evolucin del derecho viene
controversias. Tal como lo demostr Geores Borenfreund
desde, abajo, de la confrontacin de intereses de los emplea-
"La representacin de los asalariados y la idea de represen-
dores y de los asalariados. Este punto es esencial para la com-
tacin", Derecho SoOial, 1991, pg. 685), la representacin
prensin del papel del derecho del trabajo en los pases demo-
colectiva de los asalariados ocasiona un proble-tna que ignora la
crticos. La superioridad del Estado-providencia sobre los
representacin de-un mandante por su mandatario o de la nacin
. estados totalitarios no residi en el otorgamiento. de proteccio-
por sus diputados. Tanto en del-ech civil cnniq,. en derecho pn-
nes sec.-laica (generalmente, menos ambiciosas y ms precarias g.7. blico, el representado existe antes e independientemente del
que Alienas de los Estados fascistas o comunista), sino en .le
representante, mientras que en derecho social-es la institucin
garanta de derechos de accin colectiva qiie permitieran a los
de un representante que hace que la colectividad representada
dominados objetar ante los dominantes su propia *concepcin.
acceda a la Vida jurdica. Optar por tina representacin elegida
de uitorden justo:La representacin colectiVa, la huelga; la . .
tz.:por el peisoal conduce a hacer prevalecer lholidaridad de la
negCiacin colectiva; son algunas de las piezas de un meca-.
86 - ALAIN SNPIOT
aolimja..solidaridadprofesional entre los asalariados
qe-perteriecen a .empresas diferentes, mientras que optar por
representantes designados Por los sindicatos externos a la
empresa Pene en primer plano esta solidaridad profesional. La
primera peaicin fue la que siempre adopt el patronato francs,
desde que propuso la eleccixi de los primeros delegados del
personal (estipulada. por los aciterdos-de..Matignon, en 1936).
La segunda, poriel contrario, fue siempre defendida por los
sindicato.':que reivindicaron el hecho de tener sus propicio
representantes dentro de las empresas y de ejercer su tutela
sobre los representantes elegidos. De acuerdo con el Consejo
Constitucional, los sindicatos, si bien tienen como vocacin
natural asegurar .1a defensa de los derechos e intereses de los
trabajadores, no tienen el monopolio de la representacin
colectiva 'y "los asalariados designados por medio de eleccio-
nes o Millares de un mandato que :avala su representatividad
pueden, igualmente, participar en la determinacin colectiva
de las condiciones de trabajo desde'el momento en el que su
intervencin no tiene ni por objeto ni.por efecto obstruir aquella
de las organizaciones sindicales representativas" (C. Const,
decreto D.96-383 del 6 de.novienibre de 1996). Fruto de los
sucesivos compromisos entre las concepciones electoral y sin:
dical de la representacin, el derecho francs las Combina, en
efecto, citun- laberinto de reglas de gran complejidad. Por un
lado, otorga un lugar central la representacin electiva, prin-
cipalmente, a travs de la institucin del cornit de empresa
pero por otro lado, acuerda abs sindicatos los medios &Con-
trolar esta-representacin elegida,: ad como tambin .el dere-
Ich,o de,deSignarsus propiosrepresentantes dentro de la empre-
sa.tS Viiidt&S eritM estia. diversal formas de representacin
se distinguen, especialmente; en la unidad del, estatuto pretecz
tor de los representantes. La clave de bveda. de este. edificio
ei la nocin de reprsentatividad, destinada a otorgar al con-
junto Mialgitimidad ..
EL DERECHO DEL TRABAJO.--
. 1. La representatividad
La libertad sindical tiene como corolario el pluralismo sin
dical' y la proteccin de los no sindicados. De hecho, Franel
es tan rica en sindicatos como pobre en sindicados. Esta situa-
cin no tendra upa incidencia jurdica si los sindicatos no
fueran ms que la expresin de una libertad colectiva y no
gozaran de ninguna prerrogativa legal particular. Pero desde el
momento en el que la ley les acuerda una capacidad jurdica
exclusiva para realizar ciertos actos, bay que hacer bien la dis-
tincin entre los sindicatos para poder determinar cules pue-
den pretender legtimamente representar a los asalariados en
el cumplimiento de estos, actos. En ciertos sistemas jurdicos
extranjeros, come por ejemplo eh los Estados Unidos de
Amrica, la cuestin se ha solucionado a nivel de las empre-
sas en las que los sindicatos estn irimlantados, por medio de
la organizacin regular de elecciones que colocan a dichos
sindicatos en conipetencia, frente a los sufragios de los asala-
riados. El sindicato que obtiene la Mayora de los votos tiene,
hasta la eleccin Siguiente, el monopolio de la representacin
de iodos los asalariados de la empresa. Un sistema de repre-
sentacin mayoritaria semejante hace prevalecer la bsqueda
de un equilibrio de fuerzas entre patrenato y sindicato, con res-
pecto a la preocunacin de garantizar la igualdad de tratamien-
to entre los diferentes Sindicatos. Ed Francia, por el contrario,
el legislador descart la regla mayoritaria en 1947 (dentro del
contexto de la guerra fra y de la creacin de la.cor-F0) por
Miedo a que .sta Confiera un monopolio de la representacin
a la CGT (pro-comunista) pari tina 'fegil;lec rePr'eleiitati-
vidad que garantiza el pluralismo (y, de hecho, la divisin)
EEsta regla de representatividad consiste en establecer una
lista de organizaciones, cuyos "efectivos, independencia, coti-
 88 ALAIN SUPILif
lacones, experiencia y antigedad, actitud patritica durante
la Ocupacin" (art. L. 133-2) periniten pensar que son aptaS
para hablar en nombre de los asalariados, y Para reservarles el
ejercici.O.de la mayora de las prerrogativas que la ley confiere
a los sindicatos. Estas prerrogativas son varias: firmar las con-
venciones colectivas, presentar listas de candidatos a las elec-
ciones profesionales,participaren las instancias locales, nacio-
nales o internacionales, en el seno de las cuales los trabajadores
deben estar representados (por lo dems, fue la representacin
de los trabajadores dentro del Consejo de Administracin de la
oyr que evoc la cuestin de la representatividad, por primera
vez, en 1919). En virtud de una regla llamada de concordan-
cia, la representatividad se aprecia al nivel en el que la repre-
sentacin debe ejercerse. Un sindicato puede, de este modo,
ser juzgado representativo dentro de una rama de actividacio
dentro de una empresa, y no dentro de otra. A todos los nive-
les que no sean la empresa, la autoridad administrativa decide,
bajo el control del juez administrativo, la lista de organizacio-
nes representativas. As, a nivel nacional e interprofesional,
una resolucin ministerial reconoci la representatividad de
cinco cerifederaciones: la CGT, la CFDT, la cor-Fo, la cm y la
CFE-CGC (limitada al personal ejecutivo). A nivel de la empre-
sa, los sindicatos afiliados a una organizacin nacional repte;
iltiltlititatanttylfilin de representatividad, desti-
nada a fa:editar su implantacin en la empresa; los otros deben
probar su . representatividad si sta es contestada ante el juez
judicial.Fbentro del contexto francs, de dbil filiacin sindi- .10s actores sociales podrn, si as lo desean, adoptar una regla
cal, la Stkisprudencia. hizo de la influencia. y 'de la audiencia
del sindicatoes decir, de su capacidad de movilizacin de les
no sindicadosun 'criterio decisivo de la representatividad
Durante micho tiempo, este sistema convino tanto a. los
empleadores (pues divide. y debilita a los sindicatos) como
los lindiCatos representativos (a los que les cbnfiere una renta'
de situacin, especialmente, dentro de las .instituctPespri-
EL DERECTIO,DEL TRABAJO
leidas). No presentaba inconvenientes mayores en la M'el Ida:
en que las relaciones colectivas tenan por nico objetd"
joramiento de la suerte de los trabajadores; entonces, WI:i4
bleci una divisin implcita de las tareas entre los sindielioN
que ejercan presin sobre los empleadoreiV aquellos Werp.
cooperaban Con ellos. La situacin cambi cuando, en 198r .
.1a representacin y la negociacin colectiva cdinenzaron a set:-
vir como instrumento de gestin y de adaptacin de los asala
riados a las necesidades de las empresas. Fue Monees cuando
se volvi difcil admitir que los sindicatos implantacin
dentro del. sector privado es fantasmagricapudieran vlida-
mente concluir acuerdos cuyo costo era, a veCeS, muy elevado
para loa asalariados. La exigencia de una afiliaCin mayoritaria
de los asalariados al principio limitada a ciertetipos de acuer-
dos (acuerdos de excepcin o de reduccin del .fieinjio de traba-
jo) fue generalizada por la Ley Fillon del 4 &mayo de 2004,
que sigui sobre este punto las recomendacibbes formuladas
en 2001 sobre una "posicin comn" por parte de los actores
sociales. Si el principio mayoritario se convirtientonces, en la
regla en materia de convencin colectiva, SU Significacin
difiere de acuerdo con los niveles de negociaCin y, tambin,
Segn las disposiciones decididas al respecto7por las conven-
ciones de rama de actividad (art...L..13.2.24)kniv.el inter-
profesional, este prinCIPItltdianIttilintit lltrtgl'fg
Cia del consenso (ausencia de oposicin) de tina mayora de
'organizaciones representativas. A nivel de la rama de actividad, 1.-
ms exigente y someter la validez de las convenciones a la 1. .
:firma de una o de varias organizaciones quhaan obtenido los 7-
:Sufragios de una mayora de asalariados (durante las elecciones
Profesionales o dentro del marco de un escrutinio de la rama de
gctividad organizado especialmente a este efectO). A nivel de la
;empresa, es siempre la eleccin (eleccione4Profesionales o
ireferndurn) la que permitir apreciar la maYOra, pero esta

90 - ALAIR:SUPIOT
ltima deber ticpresarse segn lo que se haya decidido den-
tro de rama de actividad, ya *sea por consenso simple (au-
sencia de oposicin de loa *sindicatos electoralmente mayori-
tariosV ya sea por la fimia de estos sindicatos (o, a falta de
stos, pl referndum de empresa).
2. L'Os repreisentantes elegidos por el personal . the& la eleccin de un comit de establecimiento La preo-
41artir de 1946, la le): prev la eleccin de dos 'institucio-
nes representativas con funciones .complementarias. Los dele-
gados del personal, estn encargados 'de velar por la aplicacin
de las ley-ea Y de ls convenciones colectivaa aplicables dentro
....dlacinpresaCpam.9119triansiniten t empleador los reclainos
de los' SltuniclosOWejli`a't inspeccin: del trabajo en lo
que se. refiere a quejas u observaciones que relevan de la om-
petenciIdeesla ltima (art. L. 422-1). 11.o:imit de 'empresa,
por su parte, ,ejerce verdaderos pbderes. Tiene un poder de
decisilen cl mbito social, ya que dirige. controla todas las
actividades sociales MiltUrales establecidas dentro de la em-
presa (art. L. 432-8), y tin,Poder 'consultivo' dentro. del marco
econmico pues es el rgano de expresin colectiva de los asa- Izg
lariadoS2(art. L. 431-4). Los delegados del* personal ejereen
algunaSde las atribuciones' del comit dentro de las empresas 4r
que carecen de este ltimo, Y los more ' sarioa'con menos de 200
asalariados pueden 'decidir. fusionar estas dds instituciones -en .
una delegacin nica,, en cuyo Caso los delegados del personal :4
'acumulan sus atribuciones y'las del comit.
- Fuem de esta hiptesis (que se volvi frecuente), la dele-ft, . .--conjunto, la mitad de los sufragios de los lectores inscriptos, se
gacin del personal y el comit son el objeto de elecciones
* tintas; los delegados . son elegido; en establecimientos- que it
cuentan con ms de .10 asalariados y los comits, en empresas.1
cine cuentan, por lo menos!, con 50 aaalaridos. Sin'embangO,St:
en las eippreaas, que cemprendertiveripa. establecimientos,' ser
'
tSf
EL DERECHO Da TRASMITO
eligen comits de establecimientos, que eligdn, luego, erlsif.
..11. seno, a los miembros del comit central de la empresa (ar911;
11..Y 435:1 y siguientes). La juriaprudencia ha adoptado una defiearkir
cion funcional de la nocin de establetimiento, que se ajustaTagba:
las misiones de la inititticin representativa'
- afectada. Una 1s:u.
11.. colectividad &trabajo puede, as, tener suficiente autononl;z::1 .
1 1.. para ,formar un establecimiento diferente
con. respecto a la yt
delegacin del personal, pero no lo suficiente como para jus-;.4:5:1715,
cupacin de hacer corresponder el nivel de representacin con
el nivel de la toma de decisin dentro de las empresas con una.
estructura jurdica compleja condujo, tambin; a instituir un
comit* de grupo, con atribuciones limitadas,' dentro del con-
junto econmico formado por una .empresa dominante y las
empresas qu sta controla tr 439-1) Esta obligacin es
distinta de - aquella (me resulta de la directiva europea que
A'. impeli la creacin de un comit cle, empresa europeo o de un
procedimiento de informacin y ide consulta dentro de las
. empresas de ditne.risin comimitaria. (art. L. 439-6). Pero la ley
lft permite suprimir el comit de grupo all en dnde se ha ins-
taurado un Comit europeo. .2;,
Las elecciones profesionales, que dan lugar a abundantes
. litigios, obedecen a algunas reglas simples. Se organizan cada ....
- .;dos aos, a iniciativa del empresadao del jefe del establecinnen-
sobre la base 'rle un protocolo electoral concluido entre todos
?los sindicatos representativos dentro de la empresa Estas orga-
nizacionesreprelentatiVas tienen el monopolio de la presenta- :::::: ;111 ,,,
cin de los candidatos Si estas organizaciones no obtienen, en
organiza una segunda vuelta en J que las candidaturas son ji
Iiines, El escrutinio es de acuerdo con listados, Proporcional si
Pimmetlio ms .elevad9. El cuerpo electoral est dividido en
vanos colegios y empleados, eapatacesey personal eje-
9
92 - ALAIN SUPIOT
El comit de empresa es la pieza maestra de las institucio-
nes representativas dentro de la empresa. Tiene personalidad
jurdica y dispone de un presupuesto de funcionamiento (de al'
menos 0,2% de la masa salarial bruta de la empresa) y de un
'presupuesto social cuyo monto depende de las sumas afectadas
por el empleador (el "volumen de negocios" de los comits de
empresa en Francia se estima en 10 mil millones de euros, con
diferenCias gigan/eseas de una empresa a otra). Sus atribuciones
han eVolucionado con el correr del tiempo. En el momento de
su creacin, en 1945, el comit de empresa haba sido Concebi-
do Cran6un; rgatio=de,eooperacin con el empleador. Durante
mucho tiempo, sus atribuciones econmicas fueron secundarias
y su papel principal consisti en administrar las "obras sociales"
de la etnpresa, sustradas, de este modo, al paternalismo de anta-
o. El poder consultivo del comit en materia econmica fue,
desde entonces, considerablemente reforzado y, en 1982, la ley
repudi la idea de cooperacin a beneficio de aquella de expre-
sin colectiva de los asalariados. Por lo tanto, el comit no es un
rgano de cogestin, si bien a diferencia del Betriebsrat ale-
mn (consejo del establecimiento) est presidido por el empre-
sario y no compuesto exclusivamente por representantes elegi-
dos por los asalariados.
Su papel econmico es doble. Por una parte, debe ser
informado regularmente acerca de la situacin jurdica, eco-
nmica y financiera de la empresa. Por otra parte, debe ser
consultado a su debido tiempo sobre los proyectos y decisiones
que ataen a la gestin y a la marcha general de la empresa. El
Cdigo del Trabajo detalla minuciosamente (art. E. 432-1 y
siguientes) las cuestiones que deben ser el objeto de Sta infor-
macin y de esta consulta, y Precisa el procedimiento que se
debe seguir para los casos ms importantes: Contrariamente a
las ideas preconcebidas de la "sociedad de la informaciny de
la comunicacin", informar y consultar no Consiste en tranSi
mitir una seal de un emisor hacia un receptor: Consiste, tria
EL DERECHO DEL TRAI3Aj6
bien de acuerdo con la frmula hoy consagrada por el de
cho comunitario, en entablar un dilogo social, lo quellaq
ca la existencia de una lengua comn. Tambin, el autili
de los derechos de informacin y de consulta del comiil
vio acompaado de una progresin paralela-:de derechos d-
capacitacin y de peritaje. El comit puede, de este modo,
hacer realizar estudios y recurrir a revisores -de cuentas .y
expertos en tecnologa que deben ser remunerados por -la
empresao a todo otro experto remunerado 'por dicho comi-
t. Sus miembros tambin tienen derecho a recibir una capa-
citacin econmica y financiera: La-nottiplejidadSeguramentel:t;
excesiva del derecho de los comits de empresa y la desigual-
dad de las garantas que aportan a los asalaridos, de acuerdo
con las empresas, no deben -hacer olvidar la ftincin simple y
esencial que les es propia: obligar a los empleadores a entablar
un dilogo con los representantes de sus asalariados sobre
todas las decisiones que los afectan en forma colectiva.
3. La representacin sindical
Hasta 1968, los sindicatos no podan implantarse en la
empresa sino a travs de su monopolio de presentacin de can-
didatos a las, elecciones de delegados del p&sonal o de los
comits. Fue slo durante los acuerdos de Grenelle que cedi la
antigua oposicin patrnal al ejercicio del derecho sindical en la
empresa, abriendo el camino de la adopcin deja ley del 27 de
diciembre de 1968. Completada por la Ley Atiroux del 28 de
- octubre de 1982, dicha ley permite los sindicatos organizarse
libremente dentro-de todas las empresas y confiere a todo sin-
dicato representativo dos derechos que facilitan esta organiza-
cin. Primero, el de constituir una seccin sindical de empre-
sa a la cual se deben atribuir facilidades de , funcionamiento
que varan de acuerdo con el tamao de la empresa. Esta sec-

cin noliene personalidad:moral y es un simple colectivo de
militant sindicales que pueden'reunirse, informar a los asa-
' lariados,:recaudar cotizaciones, etc. Luego; el derecho de de-
signar diggados sindicalesidentro de las empresas que emple-
an a menas de 50 asalariados (a etilos establecimientos, si la
emprestr'euenta con varios de este. tamaflo),."encargados de
representarlos frente al empresario" (art. L. 412-11). A diferen-
cia de l.;.delegakcin del personal o del comit de empresa, la
delegacin sindical no se halla limitada a una-misin precisa y
tiene atribiiciones tan vastas como el:sinclicatci miSmo: Una vez
que los.delegados sindicaleS han. sido.designados en la empre-
sa, son loS nicos habilitado:s.a negociar y firmaren nombre de
sus organiiaciones las convenciones colectivas con el emplea-
dor. Este:ultimo debe respetar escrupulosamente la igualdad de
tratamiento entre todos los sindicatos implantados en la empre-
sa, y toda obstculo que: se a la actividad de stos cons-
tituye delito de obstruccin :a la. libertad 'sindical. Si el emplea-
dor; estirna que se extralimitan, en sus-prerrogativas, no puede
hacer justicia por s mismo sino que debe recurrir al juez.
: ;.
4. Lista/tito de los representantes de los asalariados
, Ya sea que haYan sido elegidospor el personal; yit sea que
hayan sida designados por un sindicato, los representantes .de
los asalariados en la empresa son, ellos mismos, Asalariados
esjima teondicin de In de.signaain y de su iiigencia :en
laitncin).'156r ltt'gih,' la vez, ligados por un con-
- nato de trabajo mieles ubica bajo la autoridad del etnpleador:
y son liudares denno.o varios mandatos de orden-pblico (los
'cimul os:estn autorizados) que los suStrae testa' autoridad. La,
ley s e elfori en asegurar. l compatibilidad...d estos'aoSviii7
culb1 de-klerecho.. al conferir abs represerdantasuit estatet;
destinada por. uniado,. a. facill tar el tej ercicio: de sn..inandatu:.
EL DPItrtHO DEL
(atribucin de crditos de horas, libertad de desplazarse MI*:
tro de la empresa y de comunicarse con los asalariados)
otro lado, a protegerlos contra un desvo por parte del em
ador de. su poder de despedirlos. El despido de estos asalaril,
.dosprotegidos se halla Sometido a un rgimen de autorizacin
administrativa-previa, y la falta de dicha autorizacin implica
la.nulidad del despido y la reintegracin del asalariado a su
empleo. La jurisprudencia -extendi esta proteccin a toda
modificacin de sus condiciones ?de empleo y' de trabajo, que
no pueden. serles impuestas por :el empleador, a menos que
este ltimo inicie el procedimiento especial de. despido en
easo.de negatiN'qa por parte de dichos asalariados.
1::
It LoS CONFLECTS COLECTIVO?
Enlos prinCipios de la sociedad industrial, Mientras que los
conceptos de salariado y de contrato de trabajo no se haban an
afirmado, la accin colectiva- de las trabajadores no estaba con-
cebida en trminos de "huelga" sino de coalicin. Heredera de
Jas "intrigas" del Antiguo Rgimen, -la coalicin no se entenda
solamente como-el rechazo del trabajo, sino que tambin abar-
caba toda accin que apuntaba a pesar colectiVamente sobre los
precios del. trab!ajo: "labor, -puesta a dedo, boicot, etc. (todas
estas, formas de accin que recobran actualidl en el presente
-911 la "globaliiacin" y la decadencia del modelo industrial).
i.?Stas acciones-Colectivas no .eran. obra. solamente-de
;;;.Tstas asala-
'ads :y podan implicar tanto a jtrabitjadores.-independientes
Como a 'consumidores. Al apuntar "suspender, evitar o encare-
-cerlostrabajosii, eran constitutivas del delito de coalicin, pre-
Msto y reprimido-por el Cdigo Penal. La abrogacin de este
en 1864 fue elprimer paso hacia el reconocimiento de las
:.ilaciones colectivas del trabajo. Con el aumento del salariado,
la coaliCiri dej su lugar a la huelga, que consiste en un cese

99 - ALAR. 91.1nm
colectivo. y concertado del trabajo. En 1946, la huelga se trans-
form eri .un derecho garantizado per el Prembulo de la Cons-
titucin "dentro del marco de las leyes que lo reglamentan".
Estas leyes no son muchas y aquellas que organizan el regla-
mento de los conflictos colectivos (art. L. 522-1 y siguientes)
son puramente facultativas. Poi- lo tanto, la jurisprudencia tuvo
que fija:Fiesencialmente, las condiciones del ejercicio del dere-
cho de 'huelga ylirecisar los derechos y los deberes de los
empleadores frente a la huelga.
1. l derecho de huelga
El derecho constitucional de huelga tiene un alcance gene-
ral y pUede ser ejercido tanto en el sector privado como en el
sector pblico (con raras excepciones: militares, magistrados).
El derecho de huelga es, en Francia, un derecho individual que
se ejerce colectivamente. Al recibir este derecho de la Constitu-
cin, los asalariados no pueden verlo limitado por convencio-
nes o por acuerdos colectivos, que, en este mbito, carecen de
efecto 'normativo y obligan solamente a sus signatarios. Tam-
poco Pueden ser sancionados, discriminados o despedidos en
razn del ejercicio normal del derecho de huelga (art. L. 1222.
45). Dia derecho suspende el contrato de trabajo y desliga,
por lo tanto, a las partes de sus obligaciones respectivas. l
.ettipleader tiene'eldereche de nopagar los sueldos, en la pro-
porcin xacta de la interrupcin del trabajo, a menos que la
huelga: haya sido provocada por falta grave y deliberada de
las obligaciones propias de dicho empleador. Una vez que la
huelga:,finaliz, el asalariado. debe recobrar su- empleo, .a
rhenos..dtie haYa cometido una falta grave. durante. la huelga
. 'tener como consecuencia excluir las limitaciones que deben
(art. L. p171).
En principio, los. huelguistas son duefloS .4 su huelga.
pueden decidir libremente sus objetivos, .el Inmento de su
;
..
-
..
EL DEREC110.DEL TRABAJO
comienzo, su duracin, sus modalidades Prcticas, etc. in
legislador intervino solamente para colocar algunos. I1nites',7a:
la huelga en el rea de los servicios pblicos (en la prctict
ineficaces): debe estar precedida de un Preaviso sindical, y la
huelgas escalonadas (organizadas de acuerdo Con una rotacin.
entre diferentes categoras de personal) estn' prohibidas (art.
.L. 521-2 y siguientes). .
Por lo tanto, la preocupacin de precisantos lmites del
derecho de huelga es competencia del juez (administrativo y
judicial). A tal efecto, utiliza dos mtodos. El:primero consis-
te en jugar con la definicin jurdica de la huelga, para distin-
guir entre las acciones colectivas, aquellas que son jurdica-
mente huelgas y aquellas que no lo son. Este:primer mtodo
permite al juez calificar ciertos movimientos colectivos como
concurso de faltas individuales y no como huelga. La huelga
est definida por la jurisprudencia ms recientdcoino la "cesa-
cin concertada y colectiva del trabajo con el objeto de apoyar
reivindicaciones profesionales". Los trabajadoOs que partici-
paron en movimientos colectbios que no reaponden a esta
definicin no sern considerados huelguistas y podrn ser san-
cionados por el empleador por haber "ejecutado su trabajo en
condiciones diferentes de aquellas previstas en el contrato o
practicadas por la profesin".
El segundo mtodo consiste en ubicarse, nb en el terreno
de la definicin, sino en el del ejercicio del dereeho ,de huel-
ga: frente a una acciri.eelectiV '-
dice de una huelga, cabr preguntarse si se ata de un uso
normal adior el cntrario, abusivo del dereehode huelga. Los
Pistes judiciales y administrativos estn de adne.rdo en consi-
Aerar ques!el reconocimiento del derecho de Inielga no podra
ser aportadas a este derecho como a todo ont derecho, en
V;y4ista de evitar un uso abusivo o contrario a las necesidades del
orden pblico" (CE, 7 de julio de 1950, Dehaepp). Asimismo,
98 - ALAIN SURIOT
el Consejo, de Estado autoriza dentro de la funcin pblica huelga abusiva con conocimiento de causa, etc.). Nerail
a la autoridad jerrquica a designar; bajo el control del juez, a
los emplea-des pblicos que estarn a cargo de Asegurar un ser-
vicio mininie. Para caracterizar las huelgas abusivas, la Corte
de Casacin distingue la, desorganizacin de la produccin,
que es la Censecuencia normal del derecho de huelga, de la
desorganiza . cion concertada de la empresa, que es abusiva.
Una huelga escalonada o una huelga sorpresa en principio,
lcitas pueden, de este modo, transformarse en abusivas si
stas son ,ejercidas en condiciones excesivamente perjudicia-
les para la empresa (por ejemplo, abandono del puesto de ha-
bajeidetedaslaaesjeras..de un hipermercado durante las horas
pico, sin' Peaviso). El juez trata, de este, modo, de evitar que
la huelga Oeasione peduicios,despropercionades contespecto
a lo que ea:1ft en juego. . empleador no logr expulsar a los hnelguistas del:lugar de tra-
Estos dos mtodos se combinan en jurisprudencia y, de
acuerdo con que se adopte una definicin ms amenos limi-
tada de la huelga, una misma, accin (Por ejemplo, una huelga
poltica) podr ser calificada ya sea de movimiento ilcito
("no-huelga"), ya sea de huelga abusiva. La descalificacin se
justifica enando no ha habido paro colectivo deltrabajo, sino
ejecucin":Voluntariamente defectuosa del: trabaje. ,(huelga
intemuterne, sabotaje, desve de material, etc.). Es ms discu-
tible cuando conduce al juez a afirmar que no es una huelga
un movimiento que el sentido comn califica de huelga.
2. Las reacciones patronales ante la huelgct.
La ley autoriza al empleador a despedir a los asalariados
quienes Se Puede imputar una falta grave cometida durante la
huelga. Censtituye, falta grave un acto de graVedad padicular
que excede el ejercicio normal del derecho de huelga :(violeniE
cias fsicas, secuestro, degradaciones, participacin en una
EL DERECHO DEL IltABAJE,
responsabilidad colectiva, y el empleador debe probara
falta grave es imputable al asalariado sancionado. En pnits.
pio; el empleador tiene prohibida toda respuesta Colectiva al,a.
huelga. No puede recurrir a asalariados a plazo determinado
a empleados temporales para reemplazar a los, huelguistas.'
Tampoco tiene el derecho (reconocido en ciertos pases ex'
trarijeros) de recurrir a un lock-out y:cerrar la emPresa a todoi'''.
los asalariados, a los efectos de reddcir sus prdidas e incitar
a los no-huelguistas contra los huelguistas. Solamente una 1.1:
situacin apremiante independiente de su voluntad (riesgo con .
respecto a la seguridad, imposibilidad absoluta delproporcionar
trabajo) puede desligado de sus obligaciones contractuales con
respecto a los no-huelguistas. Es el caso, especialmente, si el
bajo. Por: el contrario, dentro de las; condiciones del derecho
comn, puede. solicitar, la reparacin de los daos causados a la
empresa por los actos culpables que le desprenden del ejerci-
cio del derecho de huelga, (C. Const::,.22 de octubre de 1982).
III. LA NEGOCIACIN COLECTIVA
El principio de libre competencia conduce a prohibir todo
acuerdo entre bar empresas que apuntan a ejercer un peso
sobre los precioa del 'mercado. Esta prohibicin, aplicada
indistintamente arprecio de las mercaderas y al precio de los
hombres, conferida una ventaja competitiva a las empresas
que ofrecen los sueldos ms bajos y las peores condiciones de
trabajo. sta es la razn ,por la cual la ley ha permitido y,
luego, fomentado; la firma de convenciones colectivas entre
os representantes, de los empleadores y de los, asalariados,
que fijan las condiciones mnimas de empleo dentro de un
sector competitivo determinado. La,convencin colectiva es
100- ALAIN SUPIOT
un contrato que tiene fuerza obligatoria entre las organizacio-
nes patronales y sindicales firmantes, pero es tambin un
reglamento de derecho,privado, que tiene fuerza normativa en
todas las empresas afiliadas a las organizaciones patronales
que la firmaron. Participa del mbito de las leyes y reglamen-
tos que el juez est encargado - de aplicar y cuyo respeto es
controlado por el inspector del-trabajo. Se trata de un -acto
hbrido que transgrede la separacin entre el derecho priva-
do y el derecho pblico y es un instrumento jurdico muy ori-
ginal, cuyo rgimen jurdico puede ser comprendido; sola-
mente, a la luz de su desarrollo histrico.
1. La dinmica de la negociacin colectiva --
En elmodelo francs de las relaciones de trabajo, dominado
por la omnipresencia de la ley, la convencin colectiva estuvo,
durante mucho tiempo, relegada a un papel secundario. Las con-
venciones colectivas, introducidas en el derecho francs por una
ley de 1919, han evolucionado mucho a lo largo de las reformas
legislativas sucesivas que, progresivamente, hicieron de la nego-
ciacin electiva un modo privilegiado de transformacin y de
adaptacin del derecho del trabajo. La tcnica de la extensin de
las convenciones colectivas apareci en 1936. Consiste en dar un
efecto erga omnes Convencin, es deeir, hacerla oponible a
todos, al 'extender por resolucin ministerial su efecto normativo
a las empresas que no estn afiliadas a las organizaciones patro-
nales que la firmaron. En 1972, se abri por completo la posibi-
lidad de concluir convenciones colectivas de empresa, al mismo
tiempo que se afirmaba por primra vez el derecho de. los mala;
liados a la negociacin colectiva En carbbio, habr que esperar..
hasta 20$ para que la ley consagro la negoCiaCih n los gritPos
de ettipresas (art. L.132-19-1). A partir de lot ifiossetenta; tam-.,
bin se -desarroll la prctica llamada de leyes negociadas,:que
El. DERECI14.pEL TRABAJO ZI0
consiste en dar fuerza de ley a todo o a partWde un acuerrlo:,
nacional interprofesional, negociado a iniciativiil de los actI,
sociales. c4lel gobierno, para reformar un rei'del derecho 4i
trabajo (mensualizacin, capacitacin profesio41, empleos pre,
canos, despido, ordenacin del horario de trabaj, etc.). El
cho comunitario utilizara, por su parte, esta tcnica de la ley
.negociada, al permitir a los actores sociales eurdPeos redactar un
proyecto de directiva en el rea social. Por lthno, en 1982, las
reformas Auroux impusieron a las ramas proflionales y a las
empresas obligaciones de negociar (cuya listahb ha cesado de
aumentar desde entonces) y codificaron la- posibilidad de con- '
cluir acuerdos de excepcin que impiden la apliCacin de ciertas
disposiciones legislativas o.feglantentarlas:.(arttt...13246,);,..',..:
Esta evolucin del derecho.. 'de la negeta-ir COleetiVa
vino aconnpafiada de una transformacin de SI funciones. A
diferencia de las convenciones de -rama de- actividad, los
acuerdos de empresa o los acuerdos intetprdeionales no sir-
ven para asegurar una poltica social de la coMpetencia, sino
para contractualizar las fuentes del derecho del trabajo. Esta
contractualizacin se manifiesta en la tcnica' de los acuerdos
de excepcin, pero, sobre todo, en la evolucin de los objetos
de la negociacin colectiva. Aqulla ya no est limitada a un
intercambio entre cantidades (tiempo de trabajo y monto de
los sueldos), sino que debe tratar casi todos 10 :aspectos cua-
litativos de las relaciones de trabajo (capacitdcin
. profesio-
nl, igualdad entre hombres y mujeres, pievisin social,
empleo, etctera).
2:E1 derecho de las convenciones colectiv.
La convencin colectiva es Un acto escrito:concluido, por
una parte, entre los sindicatos representativo0e los asalaria-
dos dentro de su campo de aplicacin y, por Otra parte, uno o
 102- ALAIN SUPIOT
varioa:empleadores u organizaciones de empleadores. En un
sentido' ms restringido, la, convencin colectiva designa a
aquelltque tiene por vocacin tratar el conjunto de las condi-
ciones7de empleo y de trabajo, mientras que el acuerdo colec-
tivo trata sobre una cuestin determinada. Para- hacer frente a
la carencia de delegados sindicales, en varias empresas (sobre
todo, en las pequeas) la ley autoriza, a cambio de ciertas pre-
cauciones (art(. 132-26), l firma de acuerdos colectivos por
parte de los representantes ' elegidos por el personal (miembros
del comit de empresa :o' delegados del personal) o, en su
defecto, por los asalariados comisionados por las organizacio-
nes representativas'. - --
Las 'diferentes convenciones colectivas se inscriben, en prin-
cipio:dentro de una jerarqua de nomas, qiie hacen que el asa-
lariado: no sea oponible a cualquier estipulacin que le . fuera
menos favorable que la ley o el reglamento (art. L. 132-4). La
nica excepcin a esta regla es el caso de los acuerdos de exceso:-
cin, que pueden ser negociados y aplicados solamente si la ley
lo atitorizay bajo las condiciones fijadas por sta. Este principio
de favor rega tambin las relaciones"entre las convenciones
colectivas de diferentes niveles, y el asalariado tenfatlerecho a la
aplicacin de la norma convencional ms favorable. Pero la Ley
FilloMdel 4 de mayo de 2004 autoriz,"a partir de entonces, a la
convencin de empresa no respetar las disposiciones de las
Conveneienes.de nive superior;,a menos que aqullas indicaran
lo contrario. Dichas excepciones' permanecen prohibidas por la
ley solamente en cuatro 'mbitos: el de los sueldos mnimos, el
. de laS.:clasificaciones, el d la proteccin sedal complementaria
el deja mutualizacin de los fondos destinados la capacita-
cin Profesional (art. L. 132-23). En las ottas Materias, la con-
vencin de empresa podr servir, en adelante, para degradar, en
vez-de. mejorar, el estatuto convencional del asalariado.
El efecto normativo de una coriveridin se extiende, nor
nialuinte, a todos los Contratos de...trabajo. faltados' por Un
EL DERECHO DEL TRABAJO - 103
empleador que est afiliado a una organizacin patronal sig- -
nataria al momento de lalinna de la convencin y que entra.:'
dentro del campo de aplicacin geogrfico y profesional. La
jurisprudencia reconoce a las partes d las convenciones
colectivas el poder de definir ellas mismas los contornos de la
rama de actividad, siempre que las agrupaciones as operadas
no desnaturalicen la realidad econmica. El Cdigo del Traba-
jo precisa las condiciones bajo las cuales una convencin de
rama de actividad puede ser-extendida por resolucin minis-
terial a todos los asalariados y empleadores comprendidos
dentro de su rea de aplicacin o ampliada ms all de esta
rea, para paliar la carencia de negociacin dentro de una
rama de actividad u otro sector geogrfico.
La convencin colectiva participa, junto con los usos o los
compromisos unilaterales del empleador (especialmente,
aquellos a los que se compromete ante el comit de empresa,
llamados "acuerdos atpicos"), del estatuto colectivo aplicable
al personahde la empresa. Este estatuto s impone, pero no se
. incorpora los contratos de trabajo y puede, por lo tanto, ser
modificado sin el acuerdo individual de los asalariados. Esta
regla conode -dos limitaciones (art L. 1324.): una convencin
anulada contina siendo aplidable hasta la fuma de una nueva
convencin y, en todo caso, durante un atto luego de la fecha
de trmino:del perodo de preaviso de anulacin; y los asala-
riados conservan el.- beneficio de las.. ventajas- individuales
adquiridas durante la vigencia de la convencin desaparecida... t
 't'Ir

1,2i(

CAPITULO VII
. E1 intercambio salarial

.;;;.

EL CONTRATO D TRABAJO es una convencin sinalagmtica (bila-

teral), es decir, el lugar de intercambio entre lalObligaciones res-
pectivas de las dos partes. Si un de las partes no cumple con su
obligacin, la otra no est obligada a cumplir con la suya. La ori-
ginalidad del contrato de trabajo reside en la naturaleza particu-
lar de la obligacin del asalariado: no tiene por.objeto ni un
ducto ni un servicio determinado, sino un tiempo durante el cuat
,-t se compromete a trabajar bajo la subordinacin del empleador,
La obligacin de pagar una suma de dineMique incumbe ..:j
empleador es menos especfica, pero esta deuda de sueldo estr
i,>5..s sin embargo, sometida a reglas particulares, que-tienen en ater.:
ta la dependencia econmica del asalariado,

---- "
. 1. EL TIEMPO DE TRABAJO'.sri
Cr
.

. rbi La medida del tiempo es lo que perrnie. transformar .41;,..,:&-.

: :.
.. I. .
." ' . maman abstracta de trabajo en un objeto de intercambio. Media-
.. ;:.....:
... '. :,...

kik - i
 106 - ALAIN St/HOT
el tiempo cle: &abajo es, por lo tanto, una condicin previa a su
limitacin, su reduccin o su organizacin.
1. La medida del tiempo de trabajo
En apariencia, nada ms simple y, sin embargo, nadims
complicado:que definir el tiempo de trabajo. La f enfermera de
guardia que dormita en su cama, el representante comercial en
ruta par Vialtar auprither cliente del da, el albail que come
algo en la obra, la vendedora que se lima las uas mientras
espera la llegada-de un cliente; estn trabajando o en reposo?
La visin binaria de un tiempo que seda, ya sea de trabajo, ya
sea de reposo, no corresponde, como bien vemos, a la reali-
dad. En consecuencia, se deben distinguir tres riPos de tiempo
en el derecho del trabajo.
En primer lugar, el tiempe'del trabajo efectivo, que la ley,
:ratificando :la jurisprudencia; define como "el tiempo durante
el cual el S'aado -est. a disposicin' del empleador y debe
conformarse a sus directivas sin poder ocuparse libremente de
sus obligaciones personales". (art; L;-212,4). Este doble crite
rio de sumilin a las- directivas patronales y-de imposibilidad
de disponee libremente de su tiempo permite distinguir, por
ejemplo, la comida de negocios con los olientes; que es tient-
po de trabajo efectivo, del tiempo libre acordado a medioda
al asalariado.
En segundo lugar, la. ley prev tiempos intermedios, duran-
te los cuales cl compromiso del trabajo-serelaj sin desapare-
ces det todo, y que obedecen a reglas particulares de reMune-:
racin. Es el caso, desde hace mucho tiempo, de las horas de
equivalencia que un decreto puede instituis pata ciertos 01111516-'1
os que comportan perodos de inaccin .durante el trabajo (hote-:
'cra, restauracin, etc.). Tambin es el caso de las guardias, que-
la ley define como perodos durante los euales "el:aalariadd;
EL DERECHO bEL TRAIIMO - 107
sin estar a disposicin permanente e inmediata del empleador,
tiene la obligacin de permanecer en su domicilie o a proximi-
dad del mismo, abs efectos de poder intervenir Para efectuar un
trabajo al servicio de la empresa" (art L. 212-4 bis). Por ltimo,
es el Caso de los tiempos pasa vestirse y para desvestirse en los
lugares de trabaje en los que se impone a los asalariados tener
una vestimenta de trabajo especial.
La ley impone, por ltimo, tiempos de descanso, durante los
cuales, el asalariado debe estar completamente desligado de
todo tipo de obligacin con reSpecto a su exhpleader. En:princi-
pio, todo asalariado dispone de un reposo cotidiano (11 horas
consecutivas de reposo) y del reposo dominical (o de otro da
por semana en caso de excepcin), as corno tambin, de dos
das y medio de Vacaciones pagas anuales por mes. trabajado en
la empresa. El rgimen aplicable a los das feriados (art. L. 222-
1) est reglamentado por el uso o por la convencin colectiva;
solamente el 1 de Mayo, Da de la Fiesta del Trabajo, es un da
obligatoriamente no laborable y pago.
2. La limitacin de la duracin del trabajo
La duracin del trabajo se halla encerrada dentro de dos cla-
Ses de lmites legales.
La primera, es la duracin legal del trabajo, que se fij en 35
horas semanales, a partir de la ley del 19 de enero de 2000 (art.
-212-1). Esta duracin legal no es ni un mnimo ni un mximo,
sino Un umbral de referencia, por debajo del cual el empleo es
.
considerado como a tiempo parcial (art. L: 21274-2 y siguien-
tes) y por encima del cual, salvo acuerdo de modulacin anual
(ver infra), las horas de trabajo efectuadas son consideradas
como horas eXtraordinarias. El empleador puede recurrir libre-
meote a estas horas extraordinarias dentro de los lmites de un
cupo anual fijado por convencin o acuerdo de rama de activi-
-
NOP
108 - ALAI SUPIOT
dad extendido o, en su defecto, por decreto (art. D. 212-25).
Ms all de este cupo, debe obtener una autorizacin del ins-
pector del trabajo. Estas horas, establecidas de acuerdo a las
reglas, se imponen a los asalariados, mediante aumentos de re-
muneracin o reposo compensatorio (art. L. 212-5 y siguientes).
Estas reglas no se aplican ni a los. dirigentes (art. L. 212-15-1)
ni al personal ejecutivo cuyas funCiones no estn ligadas a los
horarios colectivos d una unidad de trabajo. Por lo general,
estos ltimos son el objeto de convenciones individuales por un
monto global fijo, cuyas modalidades son negociadas a nivel de
la rama de actividad o de la empresa y.que estipulan un sueldo
global porcuna cantidad de horas o de das de trabajo fijados
globalmente (art. L. 212-15-3). Se pueden firmar acuerdos
de modulacin anual del tiempo de trabajo, a nivel de la rama
actividad o de la empresa, que permiten compensar las sema-
nas de trabajo superiores o inferiores a las 35 horas, dentro del
lmite de 1.607 horas por ario y por asalariado (art. L. 212-18).
El segundo lmite reside en las duraciones mximas del tra-
bajo autorizadas por la ley. La duracin del trabajo efectivo no
puede exceder 10 horas por da y 48 horas por semana (44
horas promedio sobre un perodo cualquiera de 12 semanas
consecutivas). Se pueden acordar excepciones debido a cir-
cunstancias
- excepcionales, sin que la duracin del trabajo
efectivo semanal pueda exceder, en ningn caso, 60 horas.
3. La reduccin de la duraciri del Ir. abajo
El empleador no puede reducir unilateralmente la duracin
del trabajo sin Modificar los contratos laborales: La nic.excep-
ein es la puesta en desempleo parcial para hacer .frente a dificul-
tades econmicas pasajeras, que da lugar a M'indemnizacin de
los asalariados. La convencin colectiva puede, en cambio, list":
tuir enla Mina de actividad o en la empresa una duraeidnornial.
EL DERECHO DEL TRABAJO - 109
de trabajo ms ventajosa para los asalariados que la duracin
legal (duracin reducida sin prdida de sueld4: Por ltimo, el
legislador puede imponer una reduccin de la duracin del traba-
jo. Eso fue lo que hizo en 1936 (semana de 40;horas), en 1981
(semana de 38 horas) y en 1998/2000 (semana d 35 horas).
El paso a las 35 horas fue presentado coUlp un medio de
reparto del trabajo y de lucha contra el desempled Su eficacia en
este terreno es tan dudosa como aquella de la abolicin de las
relaciones de trabajo. Reducir la pena de los hombres es un obje-
tivo en s, que no se logra cuando la reduccin dela duracin del
trabajo tiene como contrapartida un aumento:'excesivo de su
intensidad. Por otra parte, la reduccin de la dUracin legal del
trabajo trae apareado un estancamiento de losaueldos; de hecho,
es el nico efecto sobre los muchos asalariados existentes hoy en
da, que no tienen un empleo a tiempo completoit Por ultimo, la
reduccin legal de trabajo no priva a los empleadores del dere-
cho de recurrir a las horas extraordinarias y tiene; solamente, un
efecto indirecto sobre la duracin efectiva del trabajo.
Las leyes del paso a las 35 horas hablad, incitado a los
empleadora por medio de subvenciones a negociar la reduc-
cin de la duracin del trabajo. Desde entonces, se tom un
camino inverso. La extralimitacin de la duracin legal del tra-
bajo fue fomentada por el legislador entre 2003 y 2005, por
medio del aumento del cupo de horas extraordinarias y la posi-
bilidad de recurrir, ms all de dicho cupo, a :'horas elegidas"
por el asalariado (art. L. 212-6-1).
4. La organizacin del tieriipo de trabajo
EEl principio, el trabajo est organizado por el empleador
de acuerdo con un horario colectivo en la en-Mi-esa. Pero hay
varias excepciones (trabajo en equipos sucesi-Os, en equipos
que se superponen, que se alternan, trabajos dan de semana,
horarios personalizados, trabajo intermitente, eR.). Asimismo,
"
110- ALAIN SUi'frin
el marco sernanal dentro del cual la ley prev la ordenacin
normal del tiempo de trabajo puede .ser descartado, bajo cier-
tas condiciones, en beneficio de una organizacin por ciclos
ms largos,b.de una modulacin anual del tiempo de trabajo.
Por ltimo, bajo la presin del jbez comunitario', se levant la
prohibicin:del trabajo de noche de las mujeres, y los emple-
adores pueden, por lo tanto, recurrir a ste aplicando las Mis-
mas condieiones Oiestrictivas). para ambos sexos. En forma
general, la Cuestin del ordenamiento del horario de trabajo '
fue el terrene elegido por los acuerdos de excepcin, que per-
miten a las empresas negociarla "flexibilizacin" de la orga-
nizacin deltrabajo.
II. EL: SUELDO
El sueldo es el precio de locacin de la fuerza de.trabajo
del asalariado. Al sueldo de base por lo general, pagado men-
sualmente-,se agregan, a menudo, diversos complementos
(primas, tr.eavo mes, gratificaciones diversas), que tienen la
misma calificacin jurdica. El sueldo de referencia es el suel-
do empleador retiene-las cotizaciones sociales que el
trabajador deb; y StS'itirficcreeibe, por lo tanto, un sueldo
neto. Del mismo modo, estn-calculadas en el sueldo bruto las
cotizacioneS sociales que debe el empleador. El costo salarial
del empleo-Para la empresa equivale, por lo tanto, al sueldo
neto ms lafrcotizaciones sociales (salariales y patronales). La
estructura d las retenciones obligatorias en Francia se carac-
teriza por l Peso elevado de las.cotizaciones sociales (Calen-.
ladas sobre iodos los ingresos del trabajo, a partir del primer
euro, y sin progresividad), en comparacin con aquel del im-
puesto sobre los ingresos (basado sobre todos los ingresos y'
cuya :tasa ea "progresiva). A partir de 1990, la Subida eapecta--
cular d la.-.'Contribucin social generalizada -(eSo);:que e un
EL DERECHO DEL TRABAJO 1,u
impuesto dbilmente progresivo aplicado a todos los ingre-
sos, no modific mucho esta situacin. El peso elevado de las
cotizaciones sociales explica el atractivo de las formas de
remuneracin que escapan a la calificacin de "sueldo", tales
como las primas sobre los beneficios realizados por la empre-
sa y las primas de participacin .(art. L. 441-1 y siguientes), los
planes de ahorro de la empresa (art. t. 443-1 y siguientes) o el
accionariado asalariado (especialmente, las opciones de sus-
cripcin de acciones, llamadas stockl.options, otorgadas al per-
sonal ejecutivo diligente (C. Com., art. L. 225-117 y siguien-
tes). El legislador se esfuerza por fomentar estas frmulas en
calidad de participacin financiera de los asalariados en la
einpres. .:.."
1. El monto de los sueldos
El principio es que los sueldos son fijados libremente por el
contrato de trabajo o por las convenciones colectivas. Esta liber-
tadno escuestinada por la obligacin de negociar los sueldos
a nivel de las nias de actividad y las empresasque fue intro-
ducida en 1982 pdr las reformas Auroux[Sin embargo, conoce
tres lmites. El primero es la existencia de un 'Sueldo mnimo
intemrofesional d crecimiento- (smie)... Su- monte debe tener en
cuenta la evolucin del ndice de los precios al consumo y el
aumento del poder adquisitivo de los sueldos medios. Los pode-
resipblios lo fi.j .) cada ao (el 1 d julio) y se impone a todo
'contrato de trabajo. La obligacin de respetar el sueldo mnimo
es un principio general del derecho, que se impone al sector
. pblico (ea, 23 de abril de 1982, ciudad de ToulouSe). El segun-
-do lmite a la libre fijacin de los Sueldos es la 'Prohibicin de
las clusulas deindexaciri de los sueldos sobre el nivel gene-
ral-de los precios o- sobre el-nivel del :sone: El tercero es el min-
eipio ."a.igual habjo,-igual sueldo", segn el cual el empleador
debe reniunerar del mismo modo a todos los asalariados ubica-
.
112- ALAIN SUPIOT

dos en una situacin idntica. La ley prev de manera explcita

solamente 14 Igualdad de remuneracin entre hombres y maje-
reS, pero lajunpriidendia 'confiere a este principio un alcance
general (Soc., 23 de octubre de 1996, Ponsolle).

2. El pago de los stfeldos

El pago del suello debe venir acompaado con la entrega al .
asalariado de un recibo de sueldo, destinado a informar los deta-
lles del clculo de su remuneracin, as como tambin las prin-
cipales caractersticas de su empleo (cualificacin profesional.,
convencin colectiva aplicable, monto y naturaleza de las coti-
zaciones sociales patronales y salariales, vacaciones pagas,
etc.). Este documento es establecido unilateralmente por el
empleador y sus menciones no ligan al asalariado ni dispensan
al empleador de la prueba de la efectiva realizacin del pago
del sueldo, en caso de contestacin eventual. El crdito salarial
prescribe, luego de cinco aos. Diversas garantas apuntan a
proteger al asalariado del riesgo de insolvencia de la empresa.
La ms importante es la obligacin de asegurarse contra el
riesgo de incumplimiento que pesa sobre todo empleador en
su calidad de comerciante, de artesano, de agricultor o de per- _
sona moral de derecho privado (art. L. 143-11-1). Este seguro
obligatorio est administrado por una asociacin patronal que
se dedica a la gestin de los crditos de origen salarial (la
AGs), que cobra las cotizaciones por intermedio de las ASSEDIC
(Asociacin para el Empleo en, la Industria y el Comercio) y
tonta a. su cargo :dentro de los lmites previstos por la ley los
crditos salariales que no pueden pagarse con los fondos dis-
_poniblea de. Una..erripresa. que. se. halla en quiebra o en liquida-
cin jtidleialS se encuentra, luego, subrogada dentro de los
dereChos. 'de los asalariados.
CAPTULO VIII
La seguridad
EL OBJETIVO PRIMERO del derecho del trabajo Consisti en ase-
gurar la seguridad fsica del asalariado frente a los riesgos de
enfermedad y de accidente que le hace correr la empresa. El
legislador se esforz, luego, para asegurar, tlimbin, al asala-
riado una cierta seguridad econmica, al des"airollar ua dere-
cho del empleo que apuntara a estabilizar el til-rato de traba-
jo y a conservar la capacidad profesional dellsalariado.
I. - LA SEGURIDAD FSICA Y MENTAL
El derecho del trabajo se desairoll, priM'ero., corno dere-
cho protector del cuerpo de los obreros. Subordinados a su
- empleador y expuestos amcptinasIpeligro'Sa1 . /.ya no Podan
ser considerados responsables de su propia seguridad. El com- ,
promiso 'fsico del asalariado al servicio del eMpleador condu-
jo a hacer pesar sobre este ltimo una obligacin de seguddad

II J

I 14 - ALAIN SUPIOT
y a hacerlo responsable de los accidentes que ocurrieran a sus
obreros. Estos accidentes eran doblemente perjudiciales ya
que, al lesiOnar el cuerpo del trabajador, tambin lesionaban la
nica fuente de sus ingresos: El principio de seguridad fsica,
que fue y:Sigue siendo el ncleo del derecho del trabajo, con
el tiernpo,influy enormemente en la evolucin del derecho
comn de las obligaciones. Ocupa un lugar principal dentro
del drteltoSedi4condrinterio (especialmente, con la impor-
tante directiva-marco europea del 12 de junio de 1989).
El 'emPleador, con respecto a sus asalariados, tiene una
obligacin:de seguridad de resultado, y el simple hecho de no
tomar las medidas 'necesaris para preservarlos de los peli-
gros de los,que tiene o tendra que tener conciencia constitu-
ye una falta inexcusable de su parte, que lo obliga a partici-
par en la reparacin integral del dao que realiza la Seguridad
Social (Soc., 28 de febrero de 2002, Etemit). Esta obligacin
contractual se superpone a la obligacin legal de seguridad
que pesa .aobre el empresario o el responsable .del estableci-
miento con:respecto a todos los trabajadoresMte estn emple-
ados, incluso loa: trabajadores temporales (art.. L. 210-2 y
siguientes). Al ser el titular del poder, es directa y personal-
mente responsable de las, viblaciories ,de est obligacin de
seguridad,,., y solamente puede delegar esta responsabilidad -
bajo condiciones rigurosas-La Cmara Criminal de la Corte
de Casacin siempre ha acordado un .alcanceigeneral a esta
obligacin. lela], que se extiende, por lo tante, ms all del
solo respete de las normas reglamentarias detalladas, a las
que el Cdigo del trabajo somete" las diversas actividades
peligrosas:Em 1976, apareci -en materia de ;accidentes del
trabajo- lairesponsabilidad penal de las .peraonas morales,
que fue luego retornada y ampliada por el Cdigo Penal (C.
Pon., art, L..121-2). - - -nente (art. 1.,:21-9) y qe tiene, en particular:una funcin de
- Las transformaciones del :trabajo .dentro'de. la stiedad
"postindustrier originaron nuevos riesgos fsicoS,(ej,,:patol-.
.
EL DERECHO EL TRABAJO - 1 I 5
gas ligadas al trabajo con monitores) dentro de las empresas,
as como tambin riesgos psicolgicos. El aumento de la carga
Y de la. intensidad del trabajo que acompa la reduccin de su
. duracin, agravado por ciertas maneras de gestin de los recur-
sos humanos ('gestin por el estrS7) puede -Maducirse en un
acoso moral de los asalariados, que la ley prohibe en el pre-
sente (art. L. 122-49 y siguientes). De morid 'Ms general, la
obligacin de seguridad'pational-aeetendioaldsalted-inental
de los asalariados.
, A Partir de 1976, se puso el: acento sobrelas medidas de
prevencin de les enfermedades y de los accidentes profesio-
-- riales*DiversosItipos de reglas, contribuyen a esta prevencin:
li reglas de higiene y de seguridad que deben ser observadas
en las empresas; la prohibicin de que ciertas categoras de
Personas (jvenes,. Precarios) realicen los trabajos ms peli-
grosos; las 'florines de seguridad integrada que se imponen a
tos creadores y a los constructores: de tiles y de lugares de tra-
baj.; por ltirne; las obligacines de informacin y de capaci-
tecin:de los trabajadores don respecto a los riesgosa los que
estnexpuestoS. Tambin se confiere un papel activo a los asa-
lariados
. mismos, quienes
. tienen' el derecho de retirarse de una
situacin de-trabaj- si tienen un Motivo razonable para pensar
que stapresenta un peligro grave e inminente para su vida o
su salud, Y.tirten el deberde. sealar esta situacin as como
tambin cualqtlier defecto que constaten en los sistemas de
proteccin (art., L: 231-8 y siguientes).
LeT participecin de los asalariados en la seguridad dentro
de la empresa Se opera, asimismo, en' el platiO colectivo, por
medio de la institucin del- Comit de Higiene, de Seguridad y
de las Condiciones de Trabajo (oiga) que dispone, principal-
mente,
. de un derecho de alerta en taso de peligro grave e inrni-
consejo. y de control de la seguridad dentro dela empresa (art.
L. 236-1 y siguientes).
 116- ALAIN'SUPIOT
Este control es tambin una de las atribuciones esenciales
. del inspector del trabajo, quien dispone, a tal efecto, de ms
amplios poderes de investigacin. Puede levantar acta de las
infracciones constatadas y, en caso de serio riesgo de atentado
contra la seguridad fisica, puede acudir al juez de recursos de
urgencia pata que ste ordene . las medidas necesarias a los
efectos de hacer cesar-dicho riesgo.
II. LA SEGURIDAD ECONMICA
El contrato de trabajo no es solamente l lugar de un inter-
cambio entre trabajo y sueldo, sino que es, tambin, creador
de un vnculo entre las partes. Este vnculo se define, primero,
como vneulo de subordinanin (ver captulo V), pero el asa-
lariado que renuncia de este modo a su libertad recibe, en con-
trapartida,..yna cierta seguridad econmica. Este vinculo,
1461.1bL dadjaandanCi'Y'de. seguridad, es el que define el
empleo. El empleo superpone, al intercambio de Cantidades
(tiempo de trabajo contra dinero), un intercambio cualitativo
entre dependencia y seguridad. Todo trabajo no es un empleo,
de manerique los asalariados, que son quienes ofrecen traba-
jo en el mercado, son tambin quienes buscan empleo. El
fenmeno de los working poors, que trabajan duro sin recibir
los medios normales 'para su existencia, es el sntoma de un
fracaso do derecho del trabajo, uno de cuyos objetivos esen-
ciales esjustamente, que el trabajo sea la llave de acceso a la.
seguridad econmica. Durante Mucho tiempo, ste objetivo se
identific con el de la seguridad del empleo. Pero la instala-.
clan duradera: de.un desempleo de masa. conduce a alentar esta
seguridad .sobre la capacitacin y el mantenimiento a largo
plazo.de las capacidades profesionales de las.persons.
PEREClio:pELT6ADMO - 117
1. La seguridad del empleo.
La bsqueda de la seguridad del empleo S traduce en un
conjunto de reglas que apuntan a estabilizar elVnculo contrac-
tual. Unas organizan el mantenimiento del cltrato; otras res-
.tringen la posibilidad de interrumpirlo.
Diversas tcnicas propias al derecho del,tiabajo permiten
asegurar el mantenimiento del vnculo contra'Ctual frente a los
acontechnientos susceptibles de cuestionarkir:Tal es el caso,
por ejeniplo, de la suspensin del contrato en:caso de inapti-
tud fisica momentnea del asalariado (enfeaedad, materni-
dad, accidente), o bien de la reduccin temporal del tiempo de
trabajo en caso de dificultad econmica pasajera de la empre-
sa (puesta en desempleo parcial). Pero el prO'Cedimiento ms
original consisti en imponer la cesin de loaontratos de tra-
bajo en caso de modificacin de la situaOn prdica del
empleador (sucesin, ven a; isi n, .1."
orinan-ton e on o,
transformacin en sociedad, etc.). A partir de128, la ley dis-
puso que en semejante hiptesis "todos los craitratos de traba-
jo en curso a la fecha de la Modificacin saisisten entre el
nuevo empleador y la empresa" (art. L. 122412, apartado 2).
La regla, retomada por el derecho comunifrio, se impone
tanto a los asalariados como a los empleado. La ley prev,
tambin, el mantenimiento provisional de laS convenciones
colectivas anteriormente aplicables (art. L. 13118, ltimo apar-
tado). En consecuencia, los contratos de trabljo continan en
vigor bajo una nueva direccin, pero de acueldo con las con-
diciones anteriores. La principal dificultad provocada por la
aplicacin de este texto consisti en definifesta "empresa"
anya continuacin implicaba la continuacin:Cle los contratos.
Al.alinearse can la jurisprudencia comunitaria, la Corte de
Casacin aplic la regla a "toda transferencial.de una entidad
econmica que conserve su identidad y cuya,actividad haya

18-- A LAII4 SurRyr
sido continuada o retomada" (Cas., Asamblea plenaria del 16
de marzo de 1990). La entidad econmica debe ser compren-
dida, de acuerdo con la directiva europea del 1-2 de marzo de
2001, como. '"un conjunto organizado de medios, con vistas a
la continuadn de una actividad econmica, ya sea sta esen-
cial o accesoria". De este modo, el juez debe analizar, caso
por caso; si- la actividad troriSferida,(yolumaripmente no)
estaba organizada de Manera autnoma.dentro de la empresa
de origen.
La restriccin del derecho de. despido. es la otra tcnica utili-
zada para asegurar el empleo!, asta 1973, la liberiad do despido
era, ms o .rneM.os total, a inertes que el asalariado lograra pro-
bar que haba sido objeto de un uso abusivo. Entonces, intervino
el legislador para someter todd despido al respete de. condicio-
nes de forma: (respeto de un procedimiento previo) y de fondo
(existencia de una causa real y seria d despido), ypara- eliminar
la regla ,quatioca pesar sobre el asalariado la carga. de la prueba
(en .1a actualidad, ambas parteS deben contribuir:. al estableci-
miento de. loa. hechos ye! asalariado: tiene- el beneficio cle la
duda). En 1975, fue votada una:segunda Ley a menudo modifi-
cadapara que los despidos por motivo econmico fueran some-
tidos a condiciones particulares (art. E. 321-1 y siguientes). A
partir de 1986, estos despidos ya.no deben estar autorizados por
la administracin, pero deben ser el objeto, deun procedimiento
previo de informacin- y do consulta de los representantes del -
personal. Transformado en. un ,ltimo recurso, el-despido por
motivo econmico solamente puede ocurrir en caso de imposi-
bilidad de adaptacin o de reciclaje. del asalariado en el interior
de la empresa:o del grupo, y mediante medidas sociales de acom-
paamiento (la ms frecuente el la jubilacin-anticipada de los
asalariados dems edad, subvencionada por el rondo Nacional
del Emplee). En el caso.de despidol colectivos importantes (una
. empresa al Menos de :50 asalariados que proyecta -despedir, al
.
menos, a 10); se debe presentar un plan de sabraguarda delernpleo
4
4
EL DERECHO DEL TRABAJO - 119
(comnmente llamado plan social) al comit de empresa, bajo
pena de nulidad del procedimiento. Este plan debe, especial-
mente, apuntar al reciclaje externo del personal cuyo despido no :
puede ser evitado. para escapar a la complejidad y a la insegurit
dad jurdica de eli,e procedimiento, los actores sociales pueden .:
(irritar "acuerdos de mtodo", que fijan un rgimen de excepcin
de informacin y de. consulta del comit (rt. L. 320-3). El dere-
cho del trabajo interviene, de este modo, despus de la decisin
de reducir los efectivos, mientras que aquello que- la determina
(por ejemplo, las normas de contabilidad financiera que valorizan
los "despidos burstiles") permanece ignorado por el legislador.
Dentro de un sistema de normas -que considera, siempre a los
hombres COMO costos y nunca .como tina riqueza, el derecho de
despido es, nicamente, el Medio de limitar tina destruccin
social programada
El contrato de tkabajo es, en principio, a plazo indeterminado
(art. L. 121-5), y la firma de contratos precarios, que escapan al
derecho de despide, est autorizada solamente baj, condiciones
restrictivas. Cediendo a las doctrinas econmicas 'que ven en la
seguridad del empleo un freno,a1a,contratapin,. el legislador
nailtiplico,,sin embargo, lis posibilidadei de[iei.i. aqellos.
El ltimo avatar ibk esta poltica fue, en 2005, la creacin de un
"contrato para nuevas. contrataciones" (chic), que permite a las
plquenas empresas. (aquellas con menos de 21 asalariados) no
tener que justificar, el despido del asalariado durante los dos pri-
meros los de su contratacin a plazo indeterminado.
En ciertas ramas de actividad, el trabajo interino y los contra-
tos a plazo determinado tomaron, as, tina iniportaneia considera-
ble: Para favorecer: el regreso al empleo. de loa desempleados, el
Estado subvenciona- contratos especiales (constantemente rebauti-
. zados contratos de
. empleo-solidaridad,
. de iniciatiVa-empleo, de
Muro, de insercin, etc.) que . son Precarios, salvo en raras
excepciones.
 0
sit

EL otoecn6lney4

el principio de solidaridad. D' una manera general, tal4o

obliga a no separar los imperativos d libertad, de ,segitridla
2. MS all del empleo: el estado responsabilidad que se hallan en el centro de las iiiieVaSili;
profesional de las personas organizacin del trabajo. La proteccin, a lo largebdeaWd4a:
:Luego *treinta aos de desempleo de Masas y frente a la ins- las capacidades de los trabajadores otorga; de, este
talacin duradera de la pobreza y de la precariedad de un nme- nueva expresin a aquella que sigue sleod.i.inIrle.illkifil
ro *importan. te de Sq2lariados, gan el escepticismo en lo que 'se .ciones fundadoras del derecho del trabajo: la prohibicil.d.e.liata,
refiere ala eficacia/ d las polticas del empleo, que principal- responsable de su suerte a quien no tiene los medios cianCrellr
mente consistieron 'en subvencionar la contratacin de las cate ejercer su libertad.
goras en mayor dificultad o en financiar las medidas de acom-
paamiento de los despidos. Esto condujo a algunos a querer.
compartirel trabajo o a profetizar el fin de ste, confimdiendo
de este modo el trabajo, que es una riqueza inherente a toda
persona Vlida, y el empleo, que no es ms qu una forma par-
ticular de 'aqul. El empleo.sigue siendo una pieza esencial ele'
la organizacin de la seguridad econrinca, pero ya no es l
Marco exclusivo de sta. Una observacin atenta de las evolu-
ciones del derecho del trabajo en los pases europeos permite ,
distinguir nuevos dispositivos, que ya no se indexari en funcin
del empleo, sino en fimciii del estado profesional de las perso--1
nasy cuyo horizonte ya no est limitado solamente al trabajo asa- '
lariado, sino que est abierto a todas las formas de trabaj. La ley
o la convencin colectiva ya no apuntan solamente a proteger a
las personas frente a los riesgos, sino tambin a sostenerlos en el
ejercicio de sus libertades. Tal es, principalmente, el objetivo de.
los derechos de adaptacin sociales que permiten que un trabaja-
dor movilice la solidaridad social para poder elegir en su vida
profesional. Estos dereehos se presentan, a menudo,,bajo la forma
de licencias especiales, destinados no al reposo, sino al ejercicio,
de una actividad diferente del empleo. Las libertades puramente-
forMales (libertad. de capacitarse, de 'criar a sus hijos, dk. empren-
der, de. caMbiar de empleo, de comprometerse en la 'vida pbliCp,
. etc.) le:hallani,de este ynodo, metamorfoseadas .eb.libertades con-
cretas, y 'se, abre un nuevo campo de aplicacin por sta va hacia.
 Bibliogtafia

TIATA1)0 .:51 MANiI3LES

.

El primer gran tratado de dettobo..delpabajo fue publicado por

Paul Durand entre .1947.y: 19.51 (Dalloz, 3 iomos).:Qtroidos clsi-
cos son pltratadoide A. Brin y H. Galland (Sirey, 2 tomos, 1978)
publicado bajo la.direccin.de e H. Painerlypek (Daloz, 9
tomos, Ultima publicacin en 1989). tas.principalds obras actuali-
zadas son las .signientes:.G .Coutwier,(ImF, 2 tomos), A. Mazeaud
(Montcluestien), 3. Plissier, A. Supiot, A. Jamrna.ud (Dalloz), J.-
E.. Ray. (Ed. Liaisons), B..Tey.ssi (Lit'ec, 2 tomos).
.. Acerca-de la bistoria del derecho. dei :trabajo, ver G.Aubin y
J.JElouv.eresse.(Pu.F, 1995)., y N. Olsz*.(PuP, Que. sais-ji?, 1999).
Acerca del .derecho 'Comunitario- del trabajo, ger P. Rodire
(tt:t9r, 2002).593. teyssi (Lite, 2003)..
Y ac'erc
, de lat normas
. .internacihriales del trabajo, ver J.-M.
Servail (...0.9i; 2004).

Cla0:PEDIAS" Y R
I EPER:TORJOS. /SEA.14E14TES
Los principales sonel.Repertorio.palloz.de derecho del trabajo
7 (4 tomos) y el Junisclassezir.. Thibo, publicado por las Librai-
ries Tecb-iligties (5 tomos).