Pablo

Rodrguez
Grez

RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL
r rtDLU r\uuKi-
Segunda edicin actualizada
G U E Z G R E Z , Profesor Titular de
Derecho Civil, curs sus estudios de
Derecho en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile, donde imparti
docencia por ms de treinta aos.
Durante la ltima dcada el autor ha
investigado con profusin en el mbito
del Derecho Civil, contribuyendo
notablemente al desarrollo de esta rama
del Derecho.
Entre sus obras, cabe destacar las
siguientes:
- Estudio crtico de porcin conyugal y
los bienes reservados de la mujer
casada, 1962.
- De la relatividad jurdica, 1965.
- Teora de la interpretacin jurdica,
1990.
- De las posesiones intiles en la
legislacin chilena, 1991 y 1995.
- La obligacin como deber de conducta
tpica. La teora de la imprevisin,
1992.
- Instituciones de derecho sucesorio.
Volumen 1, 1993.
- Instituciones de derecho sucesorio.
Volumen 2, 1994.
- Inexistencia y nulidad en el Cdigo
Civil chileno, 1995.
- Regmenes patrimoniales, 1996 y 1997.
- El abuso del derecho y el abuso
circunstancial, 1998 y 1999.
- Responsabilidad extracontractual,
1999.
- Responsabilidad contractual, 2003.
- Extincin convencional de las
obligaciones. Volumen 1, 2006.
- Extincin no convencional de las obli-
i ron/om 9
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
Ninguna parte de esta publicacin, incluido el diseo de la cubierta, puede ser reproducida,
almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningn medio, ya sea elctrico, qumico,
mecnico, ptico, de grabacin o de fotocopia, sin permiso previo del editor.

cm \
S JOA O
Q

PABLO RODRIGUEZ GREZ

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
Ahumada 131, 49 piso, Santiago
Registro de Propiedad Intelectual
Inscripcin N9 193.385, ao 2010
Santiago - Chile
Se termin de imprimir esta segunda edicin
en el mes de julio de 2010
IMPRESORES: Editora e Imprenta Maval Ltda.
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
ISBN 978-956-10-2043-6
 PABLO RODRIGUEZ GREZ

RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL
Segunda edicin actualizada

WWW. tica.c
CORTE l
SUPREMA
BIBLIOTECA
 INTRODUCCION

El anlisis de la responsabilidad extracontractual, tanto en la doctrina

nacional como internacional, se ha desarrollado sobre la base de estudiar
la estructura del ilcito civil. Entre nosotros se afirma tradicionalmente que
el delito y cuasidelito civil estn integrados por tres elementos (el hecho u
omisin dolosa o culpable, el dao y la relacin causal de ambos
elementos), delimitndose el examen a cada uno de ellos. Esta frmula,
claramente simplista, en medida nada despreciable ha empobrecido la
concepcin del ilcito civil y dejado de lado aspectos importantsimos para
su conceptualizacin y aplicacin prctica.
Creemos nosotros que todo ilcito civil, genricamente concebido,
acusa la concurrencia de cinco elementos: un hecho del hombre (as sea
positivo -accin- o negativo -omisin), la antijuridicidad del mismo, la
imputabilidad a persona determinada, el dao y la relacin causal. Esta
nomenclatura nos conduce a varios problemas de indiscutible actualidad.
Desde luego, es necesario definir claramente cundo se incurre en una
omisin que haga responsable a su autor de los daos que de ella se siguen.
Nuestra doctrina no ha aportado sobre el particular un criterio que sirva
para despejar esta situacin de ordinaria ocurrencia. Asimismo, la
antijuridicidad determina que no todas las conductas dolosas y culpables
pueden ser el antecedente de la responsabilidad civil, lo cual conduce a
establecer de qu manera se construye este elemento en el derecho chileno,
tanto en su aspecto formal como material, y cmo se reglamentan las
causales de justificacin, precisamente a partir de la supresin del reproche
jurdico de la conducta de que
nace la responsabilidad. Cabe destacar que esta materia ha sido
objeto de largos debates en la doctrina, de los cuales han
permanecido ausentes los autores nacionales. Especial atencin
hemos puesto en lo relativo al dao extrapatrimonial. El llamado
dao moral es objeto cada da de comentarios y discusiones, que,
unidos a la importancia prctica de la materia, transforman el tema
en uno de los aspectos ms sensibles del nuevo derecho de daos.
Ajuicio nuestro, esta cuestin merece una preocupacin
preponderante, ya que son evidentes las falencias de la doctrina
nacional y de la jurisprudencia, arrastrndonos a situaciones que no
deben perdurar en el tiempo.
La capacidad delictual y cuasidelictual, que como se sabe tiene
reglas especiales en la legislacin civil, todas las cuales deben
coordinarse con otras ramas del derecho, la tratamos como
condicin previa de imputabilidad. Esta materia se complementa
con el estudio de los factores de imputacin (dolo, culpa y riesgo).
Este ltimo se examina tambin en el captulo primero, ya que es la
base de una importante innovacin en el derecho de daos,
especialmente a partir de la revolucin industrial. Finalmente,
tratamos la relacin causal, materia que si bien ha experimentado
avances en los estudios modernos, sigue en sus rasgos generales
sujeta a los principios tradicionales. No puede dejarse de reconocer,
por otro lado, que en el campo civil no se ha abordado este problema
con la profundidad que se ha hecho en el derecho penal.
Creemos nosotros que junto al ilcito civil genrico (delito y
cuasidelito) debe considerarse un ilcito especfico, que surge siempre
que la infraccin legal causa dao. La sola violacin de la ley, unida
a un menoscabo patrimonial o extrapatrimonial de persona diversa
del infractor, determina la obligacin de reparar, lo cual no puede
ser sino consecuencia de la existencia de un hecho ilcito (de
antijuridicidad formal). En este caso, la vctima queda exonerada de
probar el factor de imputacin, puesto que ste se presume (quien
infringe la ley causando un perjuicio se presume culpable).
En otro orden de cosas, postulamos la posibilidad de considerar
el riesgo como una nueva forma de culpa e intentamos demostrar
que en nuestro Cdigo Civil esta posicin puede sustentarse,
atendiendo a la amplitud con que se hallan concebidas muchas de
las disposiciones del Ttulo XXXV del Libro IV Fcil resulta
comprender que ello implica, como se examina en este trabajo,
retroceder en la cadena causal, abandonando el principio de que el
dao debe provenir de manera directa e inmediata del hecho que
causa el dao. Nos parece evidente que en la sociedad moderna los
daos surgen de complejas situaciones, integradas, la mayor parte
de las veces, por una serie de causas que se concatenan y atan de
modo que es difcil apreciarlas por separado. Por lo mismo,
estimamos que la aceptacin de esta idea importara un avance
significativo en el derecho de daos.
El panorama que ofrece la jurisprudencia nos exige
imperativamente realizar un gran esfuerzo para hacer progresar esta
rama de la responsabilidad y aportar los elementos que permitan
innovar en las decisiones judiciales en un rea tan importante del
derecho moderno. Los estudios jurdicos en este campo han
evolucionado considerablemente en casi todas las latitudes,
observndose un claro estagnamiento entre nosotros. Dejar atrs
este subdesarrollo es responsabilidad de todos quienes se dedican al
desempeo de la judicatura, la ctedra universitaria y el ejercicio de
la profesin de abogado.
En stas como en otras materias la influencia de los autores
franceses y de una plyade de ilustres tratadistas nacionales de
comienzos del siglo veinte contribuy a congelar la interpretacin,
provocando un vaco que hoy da se hace ms ostensible. Tanto ste
como varios otros trabajos nuestros realizados en los ltimos aos
tienen como objeto preferente romper la inercia que se ha ido
apoderando de los juristas chilenos, alentndolos para que planteen
nuevas teoras y concepciones, convencidos, como estamos, de que
en ninguna otra rama de las ciencias sociales la creatividad tiene un
papel ms importante, y que es ella la nica herramienta capaz de
mantener renovado el derecho.
EL AUTOR
 I. DE LA RESPONSABILIDAD

A. NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD
La responsabilidad, como es sabido, puede presentarse en diversas
reas del derecho con caracteres particulares. As la responsabilidad
penal se identificar con la pena, la responsabilidad poltica con la
privacin de una funcin pblica, la responsabilidad administrativa
con la exclusin o suspensin de una tarea de la misma ndole, etc.
La responsabilidad civil se identifica con la reparacin de los
peijuicios que se causan cuando ellos derivan del incumplimiento de
una obligacin, pudiendo concurrir con cualquier otro tipo de
responsabilidad. En consecuencia, la responsabilidad civil, materia
de nuestro estudio, podra definirse diciendo que consiste en el deber
jurdico de reparar los daos o peijuicios que se producen con ocasin
del incumplimiento de una obligacin. Por su parte, la obligacin es
un deber de conducta tipificado en la ley. Toda obligacin civil, por
lo mismo, importa la imposicin de una conducta que el destinatario
de la norma debe realizar, as sea positiva (accin) o negativa
(omisin). Si dicha conducta no se despliega, quien la infringe debe
indemnizar los peijuicios que de ello se siguen.
Decimos que obligacin es un deber de conducta tipificado en la
ley, porque siempre, invariablemente, es la ley la que describe la
diligencia, cuidado y actividad que se impone al obligado, as sea
directamente o remitindose a la voluntad de las partes que gestaron
el contrato, cuando la obligacin tiene este origen, o bien en funcin
de ciertos estndares generales, como cuando se trata del deber de
no causar dao a nadie.
La obligacin cuyo incumplimiento acarrea responsabilidad
puede estar establecida en el contrato -vale decir, haber sido
asumida voluntariamente por el deudor de dicha conducta-, en cuyo
caso hablaremos de responsabilidad contractual. Si la obligacin
est establecida en la ley, hablaremos, entonces, de responsabilidad
extracontractual (al margen del contrato). En este ltimo caso la
responsabilidad podr ser legal (si es la ley la que directamente
asigna el deber de conducta), delictual o cuasidelictual (si la
responsabilidad deriva de la obligacin de no causar dolosa o
negligentemente dao a nadie), o cuasicon- tractual (si la
responsabilidad tiene como antecedente una obligacin
contemplada a propsito de un hecho voluntario y no convencional).
Por consiguiente, slo hay dos grandes tipos de responsabilidad civil:
CONTRACTUAL y EXTRACONTRACTUAL, consagrndose un estatuto
jurdico diverso para cada una de ellas.
No faltan quienes sostienen que la responsabilidad
extracontractual es legal, ya que nace de una disposicin de la ley.
En verdad, no hay obligacin alguna que no tenga su ltimo sustento
en la ley. En otras palabras, no hay obligaciones en contravencin a
la ley, cualquiera que sea su naturaleza. Dnde est, entonces, la
diferencia? Nosotros creemos que slo es dable hablar de
obligaciones legales en aquellos casos en que la norma directamente
y sin intermediacin alguna impone un determinado deber de
conducta. En los dems casos (delito y cuasidelito civil) hay una
actividad humana jurdicamente relevante, que describe una
hiptesis normativa que desencadena una consecuencia, la cual
consistir, precisamente, en el surgimiento de una obligacin. Lo
propio ocurre tratndose de la celebracin de un contrato (fuente de
responsabilidad contractual) , pero con la salvedad de que en este
caso la hiptesis que se describe da lugar a una situacin jurdica
intersubjetiva especialmente reglamentada en la ley, tanto respecto
de su gnesis como de sus efectos y consecuencias.
Generalizando, podemos sostener que la responsabilidad, en
cuanto deber jurdico reparatorio, surge siempre que la conducta
humana describe una hiptesis consagrada en la ley. Esta hiptesis,
a su vez, consistir siempre en el incumplimiento de una obligacin
preexistente, a causa de lo cual resultar un dao para el titular del
derecho a quien el infractor deba satisfacen
El fundamento de la distincin entre responsabilidad contractual
y extracontractual apunta a la naturaleza de aquella obligacin
preexistente. Si ella emana de un contrato nos encontraremos en el
mbito de la responsabilidad contractual; si la obligacin emana de
la comisin de un delito o cuasidelito civil, o de la ejecucin de un
hecho voluntario no convencional, o de la mera disposicin de la
ley, estaremos en el mbito de la responsabilidad extracontractual.
Para que sutja jurdicamente responsabilidad civil es necesario,
entonces, que se desarrolle la siguiente secuencia: accin u omisin
descrita como hiptesis en la ley; surgimiento de una obligacin
civil; incumplimiento de esta obligacin; dao proveniente del
incumplimiento; y, finalmente, deber jurdico (obligacin) de
reparacin del dao causado. As las cosas, podra decirse, en ltimo
trmino, que la responsabilidad es el medio de que se vale el derecho
para compensar el incumplimiento de una obligacin, o bien una
forma particular de cumplimiento por equivalencia cuando el
obligado no lo hace en especie (desplegando la conducta debida).
La responsabilidad es, por lo tanto, una sancin destinada a
restaurar el orden jurdico cuando ste se ha alterado como
consecuencia de que un sujeto ha dejado de dar cumplimiento a sus
obligaciones, como quiera que ellas se hayan configurado. De aqu
la utilidad de reconocer una teora unitaria de la responsabilidad, ya
que sta, como se examinar ms adelante, es idntica en lo medular
y sustantivo. Sealemos, desde ya, que la responsabilidad es una
sancin civil que sobreviene como consecuencia del incumplimiento
de una obligacin cuyo objetivo es restaurar un equilibrio,
originalmente instituido en el ordenamiento, entre quien es titular de
un derecho y quien lo quebranta. Nadie discute que la nulidad es otra
sancin civil. Si se observa la finalidad de esta ltima, se llegar a
la conclusin de que ella restablece una situacin jurdica anterior al
acto invalidado. Lo propio ocurre tratndose de la responsabilidad.
Con intervencin del Estado (a travs de sus rganos
jurisdiccionales), se restaura la situacin original, procedindose al
cumplimiento de la obligacin por equivalencia. No otra naturaleza
tiene la indemnizacin de peijuicios. Por consiguiente, la
responsabilidad civil, en todas las reas en que tiene cabida, es una
sancin impuesta por una infraccin (incumplimiento de una
obligacin preexistente), cuya razn es sustituir el cumplimiento en
especie por un cumplimiento equivalente.
En ltimo trmino, frente al incumplimiento de un deber de
conducta impuesto o reconocido por la ley, la reaccin social se
manifiesta concediendo al peijudicado el derecho de exigir la
reparacin de los daos sufridos, lo cual se concreta a travs de una
accin indemnizatoria que tiene por fin conferir un beneficio
congruente con la satisfaccin de la obligacin incumplida. Como
lo hemos sostenido en otros trabajos, la responsabilidad tiene como
meta final restaurar el orden jurdico quebrantado, recomponiendo
la interrelacin de los intereses afectados, como si aqulla hubiere
sido efectivamente satisfecha en especie.
Se observar que la responsabilidad civil tiene un elemento
propio que no coincide con los dems tipos de responsabilidad: el
perjuicio patrimonial. As, pueden darse varias hiptesis de ilcitos
penales en que no existe dao patrimonial -caso en el cual no
concurrir jams la responsabilidad civil-, o de ilcitos polticos o
administrativos sin dao patrimonial. Slo cuando la infraccin de
la obligacin penal, poltica o administrativa causa perjuicios
patrimoniales, ella estar acompaada de responsabilidad civil. Lo
anterior significa que existe un solo medio para reparar el
menoscabo patrimonial y recuperar el equilibrio de los intereses
previstos en el derecho: la responsabilidad civil, que bien puede
presentarse aisladamente o unida a otro tipo de responsabilidad.
De aqu resulta que la comisin de un delito o de una infraccin
administrativa o poltica puede estar acompaada de
responsabilidad civil, siempre que aqulla vaya unida a perjuicios
patrimoniales que sea necesario reparar.
Creemos nosotros que la responsabilidad civil, en consecuencia,
debe estar invariablemente ligada al restablecimiento del equilibrio
patrimonial, no pudiendo ella ser fuente de enriquecimiento ni de
empobrecimiento. La responsabilidad, por lo mismo, ser siempre
un sustituto del cumplimiento y su legitimidad quedar condicionada
por el hecho de que con ella se alcance el beneficio que poda
reclamar la vctima del incumplimiento. Si la responsabilidad
excediere los efectos del cumplimiento o no alcanzara a cubrir los
beneficios que corresponden al perjudicado, se generara un caso de
enriquecimiento sin causa (enriquecimiento ilcito), toda vez que a
pretexto de la reparacin o se consigue ms o se obtiene menos de
lo que corresponde. De aqu la importancia de que la indemnizacin
sea expresin de un equilibrio de intereses que est contenido en los
trminos de la obligacin. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio
de las llamadas penas privadas, respecto de las cuales nuestra
legislacin es muy reacia.
De lo que llevamos dicho hasta aqu se desprende que la
responsabilidad civil es una verdadera sustitucin de una obligacin
(incumplida) por otra (indemnizatoria), razn por la cual ambas
habrn de fundarse en la articulacin y realizacin de los mismos
intereses. Si la indemnizacin equivale al cumplimiento total y
oportuno de la obligacin, el rgano jurisdiccional deber velar
porque la compensacin patrimonial no sea superior ni inferior al
beneficio legtimo y proyectado del acreedor, puesto que slo en esa
medida ser posible recomponer el orden social alterado por el
incumplimiento.
Lo anterior no constituye un mero enunciado terico. Ello
redundar, como se analizar ms adelante, en la delimitacin de las
facultades de los organismos jurisdiccionales llamados a fijar la
cuanta de las indemnizaciones.
Los autores creen ver en la sancin penal (pena) la reparacin
de un dao social que afecta a toda la comunidad, y en la sancin
civil (indemnizacin) la reparacin de un dao particular que no
trasciende al mbito colectivo. Muy distinta es la responsabilidad
civil; supone no ya un perjuicio social, sino un dao privado; la
vctima no es ya toda la sociedad, sino un particular. Por eso, las
consecuencias de la responsabilidad son muy diferentes en uno y
otro caso.1 No es sta nuestra opinin. Tanto se altera la vida social
como consecuencia de la comisin de un delito como del
incumplimiento de una obligacin, puesto que ambas conductas
alteran el orden jurdico establecido. Tan evidente es lo que decimos
que muchos delitos slo perjudican a una persona o a un nmero
limitado de personas (particularmente tratndose de los delitos de
accin privada), y lo propio ocurre tratndose del incumplimiento
de una obligacin. En dnde est, entonces, la diferencia que
justifica la distincin entre responsabilidad civil y penal? Creemos
nosotros que se trata de instrumentos jurdicos diversos. En el delito
se prohben, bajo la amenaza de una sancin, determinadas
conductas que se describen en la norma (tipicidad). En la
responsabilidad civil se prohbe genricamente el incumplimiento,
remitindose la obligacin no slo a la disposicin legal, sino a la
voluntad de los particulares, que, siempre en el marco legal, pueden
crear libremente la obligacin (libertad contractual). Por lo tanto,
siempre hay una conducta tpica que se sanciona, pero en la
responsabilidad penal esta tipicidad es cerrada y debe hallarse
preestablecida en la ley, en tanto en la responsabilidad civil la
tipicidad es abierta y puede describirse (obligacin) por los
interesados (contrato) en el marco prefijado por la ley. Advirteme
tambin, claramente, otras diferencias conceptuales importantes. La

1
Henri y Len Mazeaud y Andr Tune. Tratado Terico y Prctico de la
Responsabilidad Civil Delictual y Contractual Tomo Primero. Volumen I. Ediciones
Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires. 1961. Pg. 7.
naturaleza de la sancin es diversa, sin embargo de lo cual el
incumplimiento civil puede ir acompaado de la comisin de un
delito (as sucede si el obligado, al gestarse la obligacin, us un
nombre fingido, se atribuy poder, influencia o crditos supuestos,
aparent crdito, comisin, empresa o negociacin imaginarios o se
vali de cualquier otro engao semejante), como sucede en las
hiptesis del artculo 468 del Cdigo Penal. De la misma manera,
un delito puede ir acompaado de responsabilidad civil para reparar
los daos patrimoniales que el mismo ha causado a la persona de la
vctima o en sus bienes. Por consiguiente, hay dos figuras distintas
(responsabilidad penal y responsabilidad civil) que se fundan en los
mismos principios (prohibicin de una conducta), con sanciones
diversas (pena e indemnizacin de perjuicios), y que pueden confluir
para la restauracin del orden previsto en el ordenamiento
normativo. El inters social exige con el mismo rigor el
cumplimiento de la ley, sea ella penal o civil, pero con
connotaciones especiales en cada caso.
 Tampoco la titularidad de la accin es un elemento que permita
formular una distincin tajante. Hay delitos que slo pueden
perseguirse por determinadas personas (delitos de accin privada)
y hay casos de responsabilidad civil que dan accin popular
(artculos 948 y 2333 del Cdigo Civil). Ntese que los delitos de
accin privada son una excepcin en el mbito del derecho penal,
como la accin popular es una excepcin en el mbito de la
responsabilidad civil.
Resumiendo podemos sostener que las responsabilidades civil
y penal tienen el mismo fundamento: la prohibicin de una
conducta tpica preestablecida en la ley o por los particulares
(contrato), pero con la salvedad de que en un caso la tipici- dad es
cerrada (delito) y en el otro es abierta (incumplimiento civil), puesto
que no hay delito sin ley que lo sancione, ni hay responsabilidad
civil sin incumplimiento de una obligacin preexistente. Por cierto,
de las diferencias que se advierten entre ambos tipos de
responsabilidad se siguen una gran cantidad de otros elementos
distintivos que singularizan cada instituto.
No dejaremos el tema antes de examinar el elemento subjetivo
que subyace en ambos tipos de responsabilidad.
Con la sola excepcin de la llamada responsabilidad objetiva
(que slo puede darse en el mbito de la responsabilidad civil y
jams en el mbito de la responsabilidad penal), y que se
fundamenta en la creacin de un riesgo que obliga a reparar todo
peijuicio que de l se siga, tanto la responsabilidad penal como la
civil requieren de un elemento subjetivo (intencin o negligencia).
No hay delito sin intencin (dolo) ni cuasidelito sin negligencia
(culpa), y esto ocurre en ambas ramas del derecho. Ninguna duda
nos cabe que la teora del dolo y de la culpa es unitaria, pero, como
es obvio, admite diferencias menores en uno y otro caso. El dolo,
en el mbito penal, debe hallarse recogido por la tipicidad, en
materia civil corresponde a la intencin positiva de incumplir la
obligacin (situacin tambin descrita en la ley, pero referida
genricamente a todas las obligaciones que se hagan exigibles).
Como lo hemos sostenido en otro trabajo,2 en el con-
cepto de dolo civil cabe el llamado dolo eventual, que se satisface con
la representacin del dao (que se seguir de quebrantar la conducta
obligacional debida) y su aceptacin por parte del agente.
Asimismo, slo responde el obligado incumplidor cuando existe
dolo o culpa de su parte, ya que no hay responsabilidad si el
incumplimiento obedece a caso fortuito o fuerza mayor, o cuando el
obligado ha desplegado la conducta que se le exige y ella no ha sido
suficiente para satisfacer la prestacin acordada u ordenada.
En el fondo, entonces, la responsabilidad tiene un mismo
fundamento: se responde cuando no se ejecuta la conducta debida,
sino una conducta prohibida, siempre que ella (la prohibicin) est
establecida en la ley (lo que ocurre cuando es la ley o un contrato
legalmente celebrado el que describe dicha conducta). Lo dems
corresponde a una regulacin jurdica especfica para el
funcionamiento de cada instituto.
No faltar quien repare que la obligacin impone un deber de
conducta tpica y no una prohibicin. Ello es efectivo, pero la
existencia de la obligacin, mirada desde la perspectiva del
acreedor, revela la prohibicin del deudor de comportarse de manera
de incumplir el deber asumido. Por lo tanto, la obligacin implica
un deber de conducta y una prohibicin jurdica de comportarse
contraviniendo este deber. El incumplimiento, por lo mismo,
encierra la infraccin de la conducta debida y la ejecucin de una
conducta prohibida (que generalmente ser de omisin). No existe,
entonces, una contradiccin lgica al analizar conceptualmente la
obligacin en una y otra dimensin para los efectos de plantear una
concepcin unitaria de la responsabilidad que comprenda sus
diversas reas. Dicho de otra manera, el deudor est comprometido
a desplegar una conducta, ya sea activa (accin) o pasiva (omisin).
Toda otra conducta que se aparte o burle aquella que es debida est
prohibida por el ordenamiento jurdico. En consecuencia, tanto hay
una prohibicin si la norma penal dispone que el que mate a otro
ser sancionado con presidio... (norma secundaria de la cual se
desprende la norma primaria que dira: nadie debe matar a otro...),
como cuando decimos que si el vendedor no entrega la cosa
vendida al comprador se resolver el contrato con indemnizacin de
peijuicios (norma secundaria de la cual se deduce una norma
primaria que dira: el vendedor no debe entregar la cosa vendida a
otra persona que no sea el comprador).
 No son pocos los autores que observan en el incumplimiento
civil contractual un fenmeno en todo semejante a la
responsabilidad delictual. Hay que concluir de esa similitud
perfecta que quien no cumple una obligacin contractual est regido
por los mismos principios que se aplican a los que comprometen su
responsabilidad delictual, y que, en consecuencia, toda
responsabilidad es delictual? Son muchsimos los que ven en ello
una consecuencia necesaria de su sistema: son llevados por l a
proclamar la unidad de las responsabilidades delictual y contractual;
aplican los artculos 1.382 y siguientes del Cdigo Civil (francs) al
incumplimiento de los contratos. Puesto que, segn escribe
especialmente Grandmoulin, la obligacin inicial, nacida ex
contractu o ex lege, se extingue por la prdida o la imposibilidad de
su objeto, la obligacin de reparar que nace entonces no es la deuda
primitiva surgida del contrato, sino una obligacin que encuentra su
fuente en los artculos 1.382 y siguientes. Para nosotros -afirma
Lefebvre- la evidencia es que la expresin responsabilidad
contractual es una forma viciosa, una forma errnea de lenguaje, y
que la responsabilidad es necesariamente delictual.2
A igual que los autores citados, creemos que lo anterior es ir
muy lejos. En verdad, la confluencia que nosotros observamos
entre la responsabilidad civil y delictual es de principios y
fundamentos generales, pero no se trata de una identidad plena ni
del desplazamiento de la responsabilidad civil contractual al campo
de la responsabilidad delictual. Nos parece evidente que en el caso
de la responsabilidad delictual (extracontractual y penal) la
obligacin que se infringe est impuesta en la ley, y en el caso de la
responsabilidad contractual aquella obligacin es generada por los
interesados libremente, pero en el marco -como se dijo- del
ordenamiento normativo, esto es, en el marco impuesto por la ley.
Ntese, sin embargo, que mayor similitud hallaremos entre la
responsabilidad civil delictual y cuasidelictual y la responsabilidad
penal propiamente tal. Lo concerniente a la responsabilidad legal y
cuasicontractual ofrece particularidades especiales.
La responsabilidad, como queda dicho, es una sola. Ella supone
el incumplimiento de un mandato revestido jurdicamente de los
medios necesarios para poner al servicio de su cumplimiento la
2
Henri y Len Mazeaud y Andr Tune. Obra citada. Tomo I. Volumen I. Pgs.
119 y 120.
fuerza (coercitividad) que administra y es monopolio del Estado.
Cuando nos encontramos en el mbito de la responsabilidad civil,
ella se traduce en la sustitucin de una obligacin incumplida por
una nueva obligacin resarcitoria de los perjuicios patrimoniales
provocados. Slo surge la responsabilidad civil cuando del
incumplimiento se sigue un dao material o moral (ambos quedan
comprendidos en el concepto dao patrimonial). La responsabilidad
civil es al incumplimiento lo que la pena al delito penal, vale decir,
su consecuencia jurdica.
Hasta aqu nuestras reflexiones sobre la responsabilidad en
general.

B. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y RESPONSABILIDAD

DELICTUAL O CUASIDELICTUAL
Sin desconocer que la responsabilidad civil es una sola, y que
consiste en el efecto que conlleva el incumplimiento de una
obligacin cuando de ello se sigue dao patrimonial, advertimos
importantes diferencias entre cada una de sus especies. Nos
abocaremos, en primer lugar, a la responsabilidad contractual y sus
diferencias con la responsabilidad civil delictual y cuasidelictual:
1. La diferencia ms importante, sin duda, radica en el origen de la
obligacin incumplida. Si la obligacin que se deja de satisfacer
deriva de un contrato (o convencin, en el lenguaje del artculo 1438
del Cdigo Civil), lo cual supone el acuerdo de voluntades del
acreedor y del deudor, estamos frente a la responsabilidad
contractual. Si la obligacin corresponde al deber de comportarse
prudentemente sin causar dao a nadie (obligacin general instituida
en la ley), estamos en el mbito de la responsabilidad delictual o
cuasidelictual. Como puede apreciarse, el fundamento ltimo es el
mismo: incumplimiento de una obligacin o ejecucin de una
conducta contraria u opuesta a la debida (de aqu que sostengamos
que tras el incumplimiento subyace una prohibicin jurdica). Se ha
sostenido por algunos doctrinadores que las obligaciones nacen del
contrato o nacen de la ley. Lo anterior no nos parece muy preciso.
En verdad hay obligaciones que nacen directamente de la ley
(obligaciones legales), en tanto otras nacen de la ejecucin de
hechos descritos en la ley (hiptesis) como presupuestos de la
obligacin, y an otras, del concurso real de voluntades en el marco
establecido en la misma ley. De aqu que insistamos que, en el
fondo, toda obligacin, como vnculo capaz de imponer un deber de
conducta, tiene como antecedente ltimo una disposicin legal. Lo
anterior no podra ser de otra manera. En efecto, nadie puede
imponer a nadie una servidumbre o arbitrariamente el deber de
comportarse de una determinada forma. Ello es atributo de la norma
jurdica sancionada por los poderes pblicos. Es precisamente por
esto que la voluntad de las partes, manifestada en la forma y con los
requisitos dispuestos en la ley, es capaz de crear la obligacin en
cuanto deber de conducta a cuyo servicio se pone la fuerza que
administra y monopoliza el Estado.
2. La obligacin que nace del contrato difiere sustancialmente de
la obligacin genrica de comportarse prudentemente sin causar dao
a nadie. La primera impone un determinado grado de diligencia y
cuidado, que se mide en funcin de la culpa de que responde el
deudor. Los contratantes son los llamados a fijar de qu manera debe
comportarse el deudor para el cumplimiento de la obligacin
(autonoma privada). En subsidio, la ley establece que el deudor
responde de culpa grave si el contrato por su naturaleza slo
beneficia al acreedor, de culpa leve si el contrato beneficia a ambos,
y de culpa levsima si el beneficio slo lo reporta el deudor (artculo
1547 inciso 1- del Cdigo Civil). La obligacin genrica de
comportarse prudentemente sin peijudicar a nadie no admite
graduacin, es una sola, y comprende, ajuicio nuestro, cualquier
grado de negligencia o descuido conforme los estndares generales
prevalecientes en la sociedad civil. Creemos que en materia
contractual existe una tendencia errada, que confunde la obligacin
con la prestacin proyectada por quienes celebran el contrato. Varios
comentaristas miden la diligencia del deudor en funcin de la
consecucin u obtencin del objetivo previsto y querido por los
contratantes. De ese modo se ha objetivizado la obligacin,
alterndose el sistema establecido en la ley civil, que condiciona el
cumplimiento de la obligacin no a la realizacin objetiva de la
prestacin, sino al desarrollo de la conducta debida. Salta a la vista
en este caso que los contratantes, en este aspecto, describen la
prestacin, que constituye el fin ltimo del contrato, y,
paralelamente, la conducta que debe observar el deudor para lograr
aqulla. Qu sucede si con la conducta comprometida no se logra
alcanzar la prestacin convenida? Nos parece obvio que esta
disfuncin opera en contra del acreedor, el cual convino que el
deudor desplegara una conducta insuficiente para lograr la
satisfaccin de la prestacin. As, adems, lo dispone la ley, cuando
frente al incumplimiento impone al deudor acreditar que ha obrado
con la diligencia debida. Otra solucin nos resultara aberrante, ya
que medira el cumplimiento de la obligacin no en funcin del
deber de conducta impuesto al deudor, sino de la consecucin del
objetivo perseguido en el contrato. Volveremos ms adelante sobre
este tema.
3. Producido el incumplimiento de una obligacin contractual, el
infractor responder de todos los perjuicios directos (que sean
consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento), pero con
una diferencia importante. Si el incumplimiento es culpable (se
produce por falta de la diligencia y cuidado que debi poner el
deudor en la ejecucin del contrato), responder slo de los
peijuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del
contrato; pero si el incumplimiento es doloso, responder de los
perjuicios previstos e imprevistos (de todos los peijuicios que fueron
una consecuencia inmediata y directa de no haberse cumplido la
obligacin o de haberse demorado su cumplimiento, segn dispone
el artculo 1558 del Cdigo Civil). La ley brinda un tratamiento
benvolo al deudor culpable y severo al deudor doloso, puesto que no
es lo mismo la desidia que la mala fe. Tratndose de la
responsabilidad delictual y cuasidelictual, la ley no distingue la
naturaleza de los daos indemnizables. Debern repararse todos los
peijuicios directos, previstos e imprevistos. Ms claro an. La
previsibilidad de los daos no tiene cabida en la responsabilidad
delictual o cuasidelictual, puesto que al ejecutarse el hecho daoso
no existe un vnculo jurdico previo que ligue al daador con la
vctima. Este lazo surge, precisamente, con ocasin del dao que
tipifica el ilcito civil,
4. El elemento subjetivo que configura la responsabilidad
contractual (dolo o culpa) y la responsabilidad delictual y
cuasidelictual tiene reglas diferentes en lo que dice relacin con la
prueba. Mientras la culpa contractual se presume por el solo hecho de
que la prestacin no sea satisfecha, la culpa y el dolo que conforman
el delito o cuasidelito civil deben ser probados. En otras palabras, quien
contrae una obligacin mediante la celebracin de un contrato se
presumir culpable si su conducta no satisface la prestacin
proyectada, cualquiera que sea la conducta desarrollada. Pero el
deudor puede acreditar que ha desplegado el cuidado y diligencia
debidos, en cuyo caso estar exonerado de responsabilidad. Qu ha
sucedido en este evento? Que al contratar se ha convenido en una
conducta insuficiente o incapaz de lograr el objetivo proyectado,
circunstancia que libera al deudor de toda reparacin posible. Pero
subsiste, todava, una cuestin importante. Tanto en la
responsabilidad contractual como delictual y cuasidelictual, el dolo
debe ser probado y no se presume, salvo en los casos expresamente
establecidos en la ley. El artculo 1459 del Cdigo Civil, de
aplicacin general, establece que El dolo no se presume sino en los
casos especialmente previstos por la ley. En los dems debe probarse.
Nuevamente surge, a propsito de esta cuestin, el rol que juega la
prestacin en la obligacin contractual. Insistamos en que si el
deudor acredita que ha obrado con la diligencia debida, queda
liberado de responsabilidad. La prestacin, entonces, no es ms que
la expresin de un proyecto o referencia que servir para presumir
la responsabilidad civil, pero no para imponerla. El derecho regula
conducta humana, de aqu nuestra afirmacin en el sentido de que
no existen obligaciones de resultado, sino slo obligaciones de medio.
La distincin indicada slo sirve para imponer a una de las partes el
peso de la prueba, mas no para efectos sustantivos.
5. La responsabilidad contractual supone que el deudor ha sido
constituido en mora, lo cual equivale a colocarlo en situacin de
rebelda actual respecto del cumplimiento de la obligacin. De all
que el artculo 1551 del Cdigo Civil describa tres hiptesis
distintas, en cada una de las cuales se evidencia que el deudor
debiendo haber cumplido no lo ha hecho. Tal ocurrir cuando el
deudor no ha realizado la prestacin en el tiempo estipulado
(convenido); cuando debiendo cumplir en un espacio de tiempo, en
atencin a la naturaleza de la prestacin, no lo ha hecho; o cuando
ha sido interpelado judicialmente. No cabe duda de que en estas tres
hiptesis el deudor se encuentra en estado de incumplimiento, porque
ha transcurrido el plazo de que dispona para satisfacer la prestacin
y ello no ha sucedido. Como es obvio, la indemnizacin supone que
el deudor est en mora, vale decir, que ha dejado pasar el lapso de
que dispona para cumplir sin hacerlo. En la responsabilidad delic-
tual y cuasidelictual esta exigencia carece de sentido, porque ella
tiene origen en la produccin del peijuicio, y a partir de ste adviene
la obligacin de indemnizar. El artculo 1557 del Cdigo Civil
dispone que Se debe la indemnizacin de peijui- cios desde que el
deudor se ha constituido en mora. Pero no se requiere de este
requisito cuando la obligacin es no hacer, pues en tal caso el
incumplimiento queda en evidencia desde que se produce la
contravencin. Es por esto que la misma norma agrega: ...o si la
obligacin es de no hacer (la indemnizacin se debe), desde el momento
de la contravencin.
6. En materia de capacidad hay tambin diferencias
importantes, pero siempre en funcin de la obligacin subyacente
en toda responsabilidad. En el caso de la responsabilidad
contractual, el deudor que contrajo la obligacin deber tener plena
capacidad en conformidad a las reglas generales. Si el obligado es
absolutamente incapaz, el acto en que ste interviene no producir
ni siquiera una obligacin natural (artculo 1447 del Cdigo Civil),
pero si es relativamente incapaz, su responsabilidad estar atenuada
en los trminos del artculo 1688 del mismo cuerpo legal, conforme
el cual quien contrat con un incapaz no puede pedir restitucin o
reembolso de lo que gast o pag en virtud del contrato, sino en cuanto
probare haberse hecho ms rica con ello la persona incapaz. En la
responsabilidad delictual y cuasidelictual las reglas son otras: son
incapaces de delito y cuasidelito civil los menores de siete aos
(infantes) y los dementes. Los primeros porque su voluntad es
inmadura y se encuentra en formacin, y los segundos porque su
voluntad est enferma. Respecto de los mayores de siete aos y
menores de diecisis aos, queda a la prudencia del juez determinar
si el menor de diecisis aos ha cometido delito o cuasidelito sin
discernimiento, pero deben responder de los daos causados por
ellos las personas a cuyo caigo estn, si pudiere imputrseles
negligencia (artculo 2319 del Cdigo Civil). Puede observarse que
en esta ltima regla la responsabilidad se extiende y no surge
directamente del hecho mismo que causa dao, sino de la falta de
diligencia y cuidado de la persona que tiene a su cargo al incapaz.
No se responde slo en razn del acto dao- so, sino de un hecho
causalmente anterior que hizo posible que el incapaz provocara el
perjuicio indemnizable. Esta causalidad puede, aun, distanciarse
mucho ms, si se considera la posibilidad de que la persona
encargada del cuidado del incapaz lo haya colocado bajo la tuicin
de un establecimiento educacional (escuela o colegio), caso en el
cual la responsabilidad se desplazar del padre, madre, tutor o
curador, a dicho establecimiento. Indudablemente, la relacin de
causalidad -entre el acto ejecutado y el dao producido- se va
alejando, hasta comprometer la responsabilidad de quienes, en
ltima instancia, tenan la obligacin de velar por el cuidado del
incapaz. Creemos nosotros que en esta hiptesis el delito o
cuasidelito no lo comete el incapaz, sino la persona que incumple la
obligacin de custodia y cuidado. Tampoco podemos
desentendemos de que en este caso puede coexistir un caso de
responsabilidad contractual (que compromete al establecimiento
con el cual se conviene el cuidado del incapaz) y de responsabilidad
delictual o cuasidelictual (que compromete al custodio con el sujeto
que sufre el dao).
7. La responsabilidad que nace del contrato bilateral es
indirecta. Esto implica que ella no puede hacerse valer mientras no
se resuelva o se decrete la ejecucin forzosa del contrato. El artculo
1489 del Cdigo Civil dispone que en todo contrato bilateral (esto
es, que impone obligaciones recprocas a las partes que intervienen
en l), va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por una
de las partes contratantes lo pactado, en tal caso podr el otro
contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del
contrato, con indemnizacin de perjuicios. Esta indemnizacin
(responsabilidad civil) puede ser, por lo mismo, moratoria (cuando
slo repara el retardo en el cumplimiento) y compensatoria (cuando
sustituye el cumplimiento y representa un cumplimiento por
equivalencia) . Ahora bien, en los contratos unilaterales (que slo
imponen obligaciones a una de las partes) no se requiere de
resolucin o decreto de cumplimiento previo, basta alegar el
incumplimiento para demandar directamente la reparacin in-
demnizatoria. As en el contrato de comodato, si la cosa ha perecido
o experimentado un dao, podr el comodante reclamar la
correspondiente indemnizacin compensatoria (artculos 2177 y
siguientes del Cdigo Civil) sin necesidad de demandar previamente
la resolucin del contrato. Lo propio ocurre en los contratos de
mutuo y depsito, especialmente regulados en la ley civil. Conviene
preguntarse a qu obedece esta diferencia. La explicacin es fcil.
Cuando el contrato es bilateral, hay una interrelacin de
obligaciones, en trminos que la obligacin asumida por uno de los
contratantes es la causa de la obligacin asumida por el otro (artculo
1467 del Cdigo Civil). En consecuencia, para desligar a las partes
se requiere una decisin judicial o un nuevo acuerdo de voluntades
(rescilia- cin o mutuo disenso), del cual se derivar el derecho a
demandar la respectiva indemnizacin. No ocurre lo mismo cuando
el contrato no implica una correlacin de obligaciones y el deudor
no es simultneamente acreedor. En este ltimo evento puede
reclamarse directamente la indemnizacin, porque no quedar
pendiente una obligacin contraria, que, como se dijo, condiciona el
cumplimiento de la otra. Recurdese que, precisamente por las
razones sealadas, en los contratos bilaterales ninguno de los
contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras
el otro no lo cumple por su parte o no se allana a cumplirlo en tiempo
y forma debidos (artculo 1552 del Cdigo Civil), y que ello se
traduce en la excepcin del contrato no cumplido. La
responsabilidad delictual y cuaside- lictual es siempre directa y
surge del dao producido causalmente por el hecho (accin u
omisin) doloso o culpable.
8. Excepcionalmente puede darse la hiptesis de una
indemnizacin de peijuicios sin existencia de dao. Ello ocurre en
el caso descrito en el artculo 1542 del Cdigo Civil, esto es, cuando
la clusula penal se conviene a ttulo de pena por el solo hecho del
incumplimiento. La disposicin citada es del tenor siguiente:
Habr lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere
estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecucin de
lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido
beneficio. Es dable, entonces, concebir una situacin en que el
incumplimiento no slo no produzca dao, sino beneficio al
acreedor, no obstante lo cual se puede obtener la pena civil
estipulada. El artculo 1543 contiene otra regla, conforme a la cual
no podr pedirse a la vez la pena y la indemnizacin de peijuicios, a
menos de haberse estipulado as expresamente: pero siempre estar al
arbitrio del acreedor pedir la indemnizacin o la pena. Como puede
observarse, en este caso, el incumplimiento puede llegar a ser una
fuente de enriquecimiento para el acreedor, en la medida en que la
pena sumada a la indemnizacin sobrepasen el monto de los
peijuicios causados. A juicio nuestro, estas normas, bien
excepcionales, tienen por objeto estimular el cumplimiento de las
obligaciones, colocando al deudor en situacin de pagar en exceso
respecto del peijuicio causado. En la responsabilidad delictual y
cuasidelictual no existe situacin alguna en que el responsable sea
obligado a una indemnizacin que sobrepase el peijuicio provocado.
La indemnizacin ser siempre regulada en razn de la magnitud
del dao que experimenta la vctima.
9. En la responsabilidad contractual los cocontratantes
responden conjuntamente, siendo cada uno de ellos responsable de
la parte o cuota que le corresponda. As, si se obligan a dar o entregar
una cosa divisible, ninguno de ellos puede ser obligado a pagar ms
que la parte que se le asigna en el contrato. Lo anterior tiene como
excepcin el caso de las obligaciones indivisibles (o indivisibilidad
de pago), contempladas en el artculo 1526 del Cdigo Civil, y los
casos de solidaridad (que pueden estar impuestos en la ley, el
contrato mismo, o el testamento). Ahora bien, el artculo citado
dispone, como regla general, que si la obligacin no es solidaria ni
indivisible, cada uno de los acreedores puede slo exigir su cuota, y cada
uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la
cuota del deudor insolvente no gravar a sus codeudores.
Esta es la regla general aludida en lo precedente. Entre las
excepciones que menciona el mismo artculo 1526 conviene reparar
en la del N- 3-, que dispone: Aquel de los codeudores por cuyo hecho
o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligacin, es
exclusiva y solidariamente responsable de todo peijuicio al acreedor.
Qu quiere decir aquello de que sea exclusiva y solidariamente
responsable? Indudablemente, esta norma impone el deber de
indemnizar los perjuicios que causa el incumplimiento, a aquel de
los cocontratantes que por un hecho o culpa suya ha hecho imposible
la ejecucin de la conducta debida (el cumplimiento), y si el hecho
es imputable a dos o ms de los cocontratantes, todos ellos
respondern solidariamente. De manera que la regla general
expresada en el inciso primero del artculo 1526 no excluye la
responsabilidad solidaria, cuando el incumplimiento es imputable a
dos o ms deudores. La regla en materia delictual o cuasidelictual es
diversa. El artculo 2317 del Cdigo Civil prescribe: Si un delito o
cuasidelito ha sido cometido por dos o ms personas, cada una de ellas
ser solidariamente responsable de todo peijuicio procedente del mismo
delito o cuasidelito, salvas las excepciones de los artculos 2323 y 2328.
Agrega el inciso siguiente: Todo fraude o dolo cometido por dos o
ms personas produce la accin solidaria del precedente inciso. Como
puede cons- tetarse, la regla general es precisamente inversa, la
accin in- demnizatoria es simplemente conjunta en la
responsabilidad contractual y solidaria en la responsabilidad
delictual y cuaside- lictual.
10. En la responsabilidad contractual no se responde del hecho
ajeno. Ms an, si la causa del incumplimiento es el hecho de un
tercero, el artculo 1677 del Cdigo Civil consagra un importante
efecto: Aunque por haber perecido la cosa se extnga la obligacin del
deudor, podr exigir el acreedor que se le cedan los derechos o acciones
que tenga el deudor contra aquellos por cuyo hecho o culpa haya
perecido la cosa. En suma, el hecho del tercero es un caso fortuito
que permite exonerarse de responsabilidad, sin perjuicio de la
obligacin de ceder las acciones y derechos que correspondan al
deudor para obtener la reparacin indemnizatoria. Sin embargo, el
artculo 1679 del Cdigo Civil establece una norma general en
materia contractual, conforme a la cual en el hecho o culpa del
deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere
responsable. Ntese que la norma no deja a salvo excepcin alguna
en favor del deudor, como sucede en materia delictual y
cuasidelictual, en que se permite a la persona probar que ha obrado
con la debida diligencia en el cuidado de la persona que se halla a
su cargo (artculos 2320 y 2322). Por consiguiente, el deudor
responder siempre de su conducta y de la conducta de las personas
por quienes fuere responsable. En materia delictual y cuasidelictual
la responsabilidad es personalsima, sin perjuicio de que se responda
por el hecho de quienes estn al cuidado de una persona (artculo
2320 inciso primero del Cdigo Civil). Sin embargo, como lo
analizaremos ms adelante, cuando la ley impone responsabilidad
por el hecho o culpa de las personas que estn al cuidado de otra, no
hay propiamente responsabilidad por hecho ajeno, sino
responsabilidad por el hecho propio. En efecto, en todos los casos
indicados se permite probar, para exonerarse de responsabilidad,
que con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere
y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho (inciso final del
artculo 2320); o probar que los criados y sirvientes han ejercido
sus funciones de modo impropio que los amos no tenan medio de
prever o impedir, empleando el cuidado ordinario, y la autoridad
competente (inciso segundo del artculo 2322). Por consiguiente, la
responsabilidad delictual y cuasidelictual es personalsima, sin
peijui- cio de que pueda retrocederse en la relacin causal para
envolver en ella a la persona llamada a cuidar de la conducta del
autor del dao por disposicin legal.
11. La responsabilidad contractual admite, en virtud del
principio de la autonoma privada, que las partes tasen
anticipadamente los peijuicios que atribuyen al incumplimiento. Los
artculos 1535 y siguientes del Cdigo Civil reglamentan la llamada
clusula penal, mediante la cual se fija el monto de la indemnizacin
que debe pagar el contratante incumplidor, lo cual exonera al
demandante de acreditar judicialmente dichos peijuicios. La
clusula penal, como se mencion con antelacin, es mucho ms
que la mera determinacin convencional de los peijuicios que deben
pagarse en razn del incumplimiento. Ella puede estipularse como
una pena, compatible con la indemnizacin ordinaria de peijuicios,
en cuyo caso corresponde, como expresa la definicin de la misma,
a una caucin que sirve para asegurar el cumplimiento de la
obligacin contrada. En la responsabilidad delictual y cuasidelictual.
por regla general, no es posible convenir anticipadamente el monto
de la indemnizacin destinada a reparar el dao causado. Si tal
ocurriera, creemos nosotros, podra incurrirse en nulidad absoluta,
ya que se estara anticipando los efectos del dolo o de la culpa grave,
lo cual repugna a la naturaleza de las disposiciones que regulan esta
materia. En efecto, cualquiera que fuere el monto establecido, lo
cierto es que ste podra ser superior o inferior al dao causado, y
en ambas situaciones se dejara de dar estricta y cabal aplicacin a
la ley que ordena reparar el dao realmente producido. En muchos
casos no se ajustara a derecho un pacto que regula anticipadamente
los efectos de un hecho ilcito. Numerosas otras razones confluyen
para creerlo as, entre otras, el hecho de que si el autor del dao
estimara que conviene a sus intereses pagar el peijuicio en funcin
del provecho que obtiene al provocarlo, indirectamente se estara
incitando a las personas a infringir la ley. Lo anterior ser
examinado ms detalladamente a propsito de las clusulas de
irresponsabilidad o que atenan la responsabilidad.
12. La responsabilidad civil est regulada en nuestra ley a
propsito del efecto de las obligaciones, Ttulo XII del Cdigo Civil.
La responsabilidad delictual y cuasidelictual est regulada en el Ttulo
XXXV del mismo cuerpo legal.
13. El plazo de prescripcin ordinaria, tratndose de la
responsabilidad contractual, es de cinco aos y se cuenta desde el
da en que la obligacin se ha hecho exigile (artculos 2514 y 2515
del Cdigo Civil). Esta prescripcin se interrumpe civil y
naturalmente, sea por demanda judicial o por reconocimiento del
deudor de la obligacin contrada en forma expresa o tcitamente.
De la misma manera, ella se suspende en favor de las personas
enumeradas en los nmeros 1Q y 2Q del artculo 2509, pero
transcurridos diez aos no se tomarn en cuenta las suspensiones
mencionadas en el inciso precedente (artculos 2518 y 2520). El
plazo de prescripcin tratndose de la responsabilidad delictual y
cuasidelictual es de cuatro aos (artculo 2332), que se cuentan
desde la perpetracin del acto. Lo anterior debe entenderse, como
se explicar ms adelante, desde el momento en que concurren todos
los elementos que configuran el ilcito civil. Esta prescripcin de
corto tiempo se interrumpe ya sea natural o civilmente en los mismos
casos antes mencionados respecto de las acciones que nacen de la
responsabilidad contractual, pero, a diferencia de ellas, la
prescripcin no se suspende en favor de las personas enumeradas en
el artculo 2509 del Cdigo Civil, en virtud de lo previsto en el
artculo 2524, Cabe recordar que sobre este punto -suspensin de la
prescripcin- no existe en el Ttulo XXXV del Cdigo Civil norma
ninguna que altere la regla enunciada en el mencionado artculo
2524.
14. La responsabilidad contractual, cuando ella concurre con la
responsabilidad delictual o cuasidelictual, prevalece sobre esta
ltima. En otras palabras, puede suceder que el incumplimiento -sea
doloso o culpable- constituya un delito o cuasidelito civil. Tal
ocurrir, por ejemplo, cuando siendo el incumplimiento doloso y
causando dao, pueda el actor probar la mala fe y reclamar
indemnizacin en razn del ilcito civil. Sin embargo, la doctrina y
la jurisprudencia han rechazado el llamado cmulo u opcin de
responsabilidad, entendiendo que el acreedor slo puede reclamar la
responsabilidad contractual. Para llegar a esta conclusin basta con
sealar que si las partes han establecido el estatuto jurdico al cual
sometern sus relaciones jurdicas, no pueden desentenderse de l,
optando por uno diferente (el estatuto de la responsabilidad
delictual) , Si se aceptara el cmulo u opcin de responsabilidad, el
acreedor estara obligado a probar la culpa (siempre estar obligado
a probar el dolo, salvo que ste se presuma por disposicin legal),
pero el deudor respondera -se dice- de cualquier grado de culpa.
Aun cuando no es ste precisamente nuestro parecer, admitimos que
si el deudor en el contrato responde de culpa grave, podra el
acreedor hacerlo responder de culpa leve o levsima sometindose a
las reglas de la responsabilidad cuasidelictual. Como es evidente, en
este evento, se estara vulnerando la convencin y alterando el deber
de conducta (obligacin) asumido por el deudor. De aqu que se
rechace el cmulo de responsabilidad y se obligue al acreedor de
una obligacin contractual a someterse al estatuto jurdico de dicha
responsabilidad.
15. No existe accin popular de carcter contractual, el nico
que puede perseguir este tipo de reparacin es el titular del derecho
subjetivo que cre el contrato, sus cesionarios o sus herederos.
Excepcionalmente hay accin popular de carcter delictual y
cuasidelictual. El artculo 2333 del C.C. establece que por regla
general, se concede accin popular en todos los casos de dao
contingente que por imprudencia o negligencia de alguien amenace a
personas indeterminadas; pero si el dao amenazare solamente a
personas determinadas, slo alguna de stas podr intentar la accin.
Ntese en este caso que el dao est representado por el solo riesgo
que se trata de evitar y no por un peijuicio real. El artculo 2334
agrega que si las acciones populares a que dan derecho los artculos
precedentes, parecieren fundadas, ser el actor indemnizado de todas
las costas de la accin, y se le pagar lo que valgan el tiempo y la
diligencia empleados en ella, sin peijuicio de la remuneracin especfica
que conceda la ley en casos determinados. De lo dicho se sigue que si
una persona observa, por ejemplo, la existencia de un letrero
publicitario que amenaza desprenderse, puede, en razn del riesgo
que ello representa, iniciar una accin judicial contra el propietario,
ejerciendo la accin popular instituida en la ley. Este tipo de
acciones puede, en el da de hoy, hacerse extensivo a todos los
riesgos ecolgicos que rodean la vida moderna, persiguiendo a los
responsables de la manera indicada.
16. Del anlisis anterior se sigue que la responsabilidad
contractual no se extiende jams a situaciones de riesgo, como las
anteriormente descritas a propsito de las acciones populares, salvo
cuando se trata de la caducidad del plazo (artculo 1496 del Cdigo
Civil). Pero en este evento lo que ocurre es que la obligacin se hace
exigile y si ella se cumple, desaparecer el riesgo como
fundamento de la responsabilidad contractual.
Como se demuestra en el numeral anterior, la responsabilidad
delictual puede, aun cuando excepcionalmente, fundarse en la
existencia de un riesgo a persona determinada o indeterminada. En
este caso el riesgo, por s solo, tiene carcter de perjuicio para los
efectos indemnizatorios.
17. En la responsabilidad contractual el dao proviene
causalmente del incumplimiento, esto es, del comportamiento
observado por el deudor que ha dejado de conducirse en la forma
debida. La ley -segn se cree- no admite una relacin causal que no
sea inmediata, como ha quedado comprobado. En la responsabilidad
delictual y cuasidelictual. la ley admite expresamente una relacin
causal indirecta o remota, imponiendo la obligacin de indemnizar
no slo al que causa el dao, sino a otras personas que han
concurrido causalmente a l, como consecuencia de no haber
ejercido el cuidado que la misma ley le encomienda sobre la persona
que causa el perjuicio. Lo que sealamos nos parece de la mayor
importancia. El padre, el tutor o curador, los jefes de colegios, los
patronos y empleadores, etc., responden de los daos que causan sus
hijos, pupilos, discpulos, dependientes, etc., en razn de que
concurren al dao en virtud de una relacin causal remota que la
misma ley describe. En estos casos, creemos nosotros, no se
responde de la conducta ajena, sino de la conducta propia, al dejar
de ejercer el control, fiscalizacin y cuidado que le asigna la ley.
Volveremos ms adelante sobre este punto,
18. En algunos casos la ley establece el monto de los perjuicios
que derivan del incumplimiento contractual. Tal ocurre, en el caso
del artculo 1559 del Cdigo Civil, si la obligacin consiste en pagar
una cantidad de dinero, evento en el cual es la misma ley la que
determina el pago de intereses y sus clases (intereses
convencionales y corrientes). En la responsabilidad delictual y
cuasidelictual la ley jams establece el monto de la indemnizacin
que corresponde, sin peijuicio de que, una vez fijada se someta sta
a las reglas de las obligaciones contractuales, cuestin que tambin
examinaremos ms adelante.
19. El dao que se genera por el incumplimiento de una
obligacin contractual no est sujeto a reduccin por efecto de la
culpa del acreedor. No existe en este mbito la llamada com-
pensacin de culpas. No sucede lo mismo en materia delictual y
cuasidelictual, situacin en la cual es perfectamente posible que la
culpa del autor del dao est atenuada por la culpa de la vctima, si
sta se ha expuesto, dice la ley, imprudentemente a l (artculo 2330
del Cdigo Civil). Lo anterior debe considerarse, tambin, sin
peijuicio de la tasacin de los daos que se ordene indemnizar; y
20. Finalmente, digamos que en algunos casos muy
calificados existe responsabilidad objetiva de carcter contractual.
Tal
ocurre, por ejemplo, en materia de aeronavegacin. En los contratos
de transporte areo, el transportador responde de todo dao que
sufra el pasajero durante el vuelo, salvo calificadas excepciones,
como cuando el dao producido se debe al estado de salud del
pastero, o cuando la vctima del dao es quien lo causa o contribuye
a causarlo, o si el dao es consecuencia de un delito del que no es
autor un tripulante o dependiente del transportador o explotador
(artculo 146 del Cdigo Aeronutico). Sin embargo, en estos casos,
la responsabilidad queda limitada en caso de muerte o lesin de cada
pasajero a la suma de cuatro mil unidades de fomento (artculo 144
del mismo cuerpo legal). Estas reglas sobre limitacin de
responsabilidad no tienen aplicacin si se probare culpa y dolo del
transportador, del explotador o de sus dependientes, cuando stos
actuaren durante el ejercicio de sus funciones (artculo 172). De
suerte que la limitacin antedicha slo opera en el mbito de la
responsabilidad objetiva, y cesa en el mbito de la responsabilidad
subjetiva. En materia de responsabilidad delictual o cuasidelictual
existen varios casos de responsabilidad objetiva y se advierte que
ellos son cada da ms frecuentes. Estos casos tienen como
antecedente la sola creacin del riesgo. Una hiptesis semejante est
contenida en el artculo 2327 del Cdigo Civil, conforme al cual es
indemnizable el dao que provoca un animal fiero que no reporta a
su dueo utilidad para la guarda o servicio del predio. Cabe observar
que, a juicio nuestro, como se sealar ms adelante, es posible
extender la responsabilidad ampliando los casos de responsabilidad
objetiva, tanto en el rea de la responsabilidad contractual como
extracontractual. De esa manera se simplificaran las muchas
dificultades que se hallan en el mundo moderno para conseguir la
reparacin de los daos que provienen de actividades altamente
tecnificadas y complejas, como resultado del prodigioso desarrollo
cientfico. Lo que sucede en el campo del derecho aeronutico se
puede proyectar al campo del transporte martimo y terrestre, a los
servicios de las empresas de utilidad pblica, etc. Lo anterior para
corregir la desigualdad contractual en que se halla el consumidor o
usuario frente a grandes empresas que emplean bienes y sistemas de
sofisticado funcionamiento.
Podramos, an, mencionar numerosas otras diferencias entre
ambos tipos de responsabilidad, ya que, como se desprende de lo
manifestado, ellas obedecen a reglas muy diversas, no obstante tener
una raz comn: el incumplimiento de una obligacin, esto es, la
infraccin de un deber de conducta. A travs de este estudio iremos
consignando dichas diversidades,
Del estudio comparativo que precede se desprende que
coexisten dos estatutos muy distintos sobre la responsabilidad civil.
Paralelamente, como lo examinaremos enseguida, hay otros tipos de
responsabilidad civil (legal y cuasicontractual), que se diferencian
de las anteriores atendiendo a la naturaleza y gnesis de la
obligacin que se deja de cumplir, abriendo paso a la obligacin
sustitutiva de reparar los peijuicios que se causan.

C. RESPONSABILIDAD LEGAL Y CUASICONTRACTUAL

Anotemos, desde luego, que entre ambos tipos de responsabilidad

hay un parentesco muy estrecho y cercano.

1. RESPONSABILIDAD LEGAL

Hablamos de responsabilidad legal cuando la obligacin que se

incumple est impuesta pura y simplemente en la ley, sin que le
quepa al sujeto pasivo de ella otra posibilidad que acatarla. Tal
ocurre, por ejemplo, con la obligacin establecida en el artculo
2125 del Cdigo Civil conforme al cual las personas que por su
profesin u oficio se encargan de la gestin de los negocios ajenos,
estn obligadas a declarar lo ms pronto posible si aceptan o no el
encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un trmino
razonable, su silencio se mirar como aceptacin. El inciso siguiente
les impone otra obligacin que ciertamente slo tiene origen en
la lev: aun cuando se excusen del encargo, debern tomar las
providencias conservativas urgentes que requiera el negocio que se les
encomienda. En el
primer caso, la obligacin de manifestar su voluntad lo ms pronto
posible es de carcter legal y su incumplimiento tiene como
consecuencia la aceptacin del encargo (lo cual es una forma
especial de reparacin ante el incumplimiento de dar a conocer la
voluntad de la persona a quien va dirigido el encargo). Otros autores
piensan que se trata de una expresin tcita de voluntad. En el
segundo caso, la obligacin es absolutamente ajena al contrato,
deriva de la ley y su incumplimiento traer aparejada la reparacin
de los peijuicios. Advirtase que en los ejemplos propuestos el
obligado desempea un papel pasivo, del cual se desprende la
responsabilidad. Otro caso interesante est representado por el
artculo 100 del Cdigo de Comercio, que integra las reglas de este
cuerpo legal sobre la formacin del consentimiento en los contratos
consensales. Estas disposiciones permiten al oferente o proponente
retractarse de su oferta en el tiempo que media entre el envo de la
propuesta y la aceptacin, salvo que se hubiere comprometido a
esperar la contestacin o a no disponer del objeto del contrato.
Ahora bien, si llegare a retractarse, en los casos que le asiste este
derecho, el artculo 100 precitado seala que la retractacin
tempestiva (vale decir oportuna) impone al proponente la obligacin
de indemnizar los gastos que la persona a quien fue encaminada la
propuesta hubiere hecho, y los daos y peijuicios que hubiere sufrido.
Se trata, entonces, de una obligacin precontractual, impuesta
directamente por la ley.
Como puede apreciarse, son numerosos los casos en que la ley,
en forma directa e independientemente de lo actuado por el sujeto a
quien se le impone la obligacin, establece deberes de conducta que,
ante el incumplimiento, dan lugar a la responsabilidad legal, la cual
no puede asimilarse en todas sus caractersticas a la responsabilidad
contractual o delictual o cua- sidelictual.
Nuestro Cdigo Civil no consagr un estatuto jurdico especial
para este tipo de responsabilidad, simplemente se limit a establecer
estas obligaciones de modo directo, sin otro fundament que el
poder normativo de la ley. No se nos escapa que toda obligacin,
como ha quedado dicho, tiene como sustento ltimo la ley. Ello no
podra ser de otra manera si sta representa un poder jurdico que
impone a un sujeto determinado el deber de comportarse de cierta
manera, poniendo la potestad coercitiva del Estado al servicio del
acreedor. De aqu que la obligacin contractual la generen las partes,
pero en el marco de la ley; la responsabilidad delictual y
cuasidelictual surja de una obligacin general de prudencia y
diligencia consagrada en las normas jurdicas; y que las dems
obligaciones tengan como fundamento mediato o inmediato la
misma ley.
Henri, Len y Jean Mazeaud, sobre este particular escriben: La
clasificacin de las fuentes, fundada sobre la voluntad, ha sido
criticada. Segn se ha observado, ninguna obligacin puede tener
nacimiento sin la voluntad del legislador. Todas las obligaciones
seran, pues, obligaciones legales lato sensu. La observacin puede
contener una parte de verdad, si se quiere admitir que los derechos
subjetivos no existen ms que por la voluntad del legislador, que,
por ser omnipotente, tiene tericamente la posibilidad de
suprimirlos. No por ello resulta menos cierto que la intervencin del
legislador es diferente cuando deja a las partes en libertad de obrar
a su antojo, o cuando les impone ciertas obligaciones a los
individuos. Por consiguiente, en el terreno del derecho, subsiste un
evidente inters en distinguir las obligaciones segn su fuente,
voluntaria o no voluntaria.3
No concordamos con estos tratadistas cuando dicen que hay
casos en que el legislador deja a las partes en libertad de obrar a su
antojo. Esto no ocurre jams, porque siempre la actuacin de los
particulares opera en un marco perfectamente delimitado por el
legislador. De all que el contrato, por ejemplo, sea ley para los
contratantes, pero slo cuando ste ha sido legalmente celebrado, lo
cual equivale a reconocer y respetar la normativa legal. No est de
ms agregar que los autores citados no reconocen la existencia de
obligaciones simplemente legales, ya que al clasificarlas sobre la
base de sus fuentes, slo sealan las obligaciones contractuales, las
obligaciones delictuales y cuasidelictua- les, y las obligaciones
cuasicontractuales. 4 Sin embargo, posteriormente, al tratar de la
formacin de las obligaciones (fuentes de las obligaciones), aluden a

3
Henri, Len y Jean Mazeaud. Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda.
Volumen I. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires. 1960. Pg. 62.
4
Henri, Len y Jean Mazeaud. Obra citada. Pag. 19.
las fuentes no voluntaras, sosteniendo que: La obligacin se
impone al deudor fuera de su voluntad: a) Ya sea que ha cometido
una culpa, culpa intencional o delito, culpa no intencional
(imprudencia, negligencia) o cuasidelito. Sobre el autor de la culpa
pesa la obligacin de reparar daos, b) Ya sea que el hecho del
deudor no constituya una culpa. Se est entonces en presencia de
actos jurdicos diversos, denominados cuasicontratos: pago de lo no
debido, gestin de negocios ajenos, enriquecimiento sin causa. Se
ha hecho una tentativa para establecer una nocin general de
cuasicontrato, c) Ya sea, en fin, que la obligacin nazca directamente
de la ley, fuera de toda culpa, e incluso de todo hecho del deudor.
Por ejemplo, la obligacin alimentaria.5
Ripert y Boulanger, reconociendo la existencia de las
obligaciones legales, las presentan ms bien unidas a otras fuentes
(cuasicontratos y declaracin unilateral de voluntad). Al tratar de la
clasificacin de las fuentes de las obligaciones legales, expresan:
Considerando desde el punto de vista tcnico las diferentes
obligaciones que no nacen ni del contrato ni de la responsabilidad,
se puede proponer la siguiente clasificacin: 1. Algunas provienen
de un hecho voluntario que consiste ya en una declaracin unilateral
de compromiso, o ya en un cuasicontrato; 2. Otras estn destinadas
a asegurar la reparacin de un dao que, independientemente de una
cuestin de responsabilidad, parece exigir la justicia conmutativa:
as ocurre con el enriquecimiento sin causa; 3. Finalmente estn las
que ligan a los miembros de una misma agrupacin bajo la
influencia de las nociones de asistencia y de solidaridad. 6 Esta
clasificacin se explcita en las pginas siguientes, al tratar de las
obligaciones fundadas en los deberes de asistencia y solidaridad,
sealndose al respecto:
Deberes morales y obligaciones naturales. La regla moral
impone al hombre el cumplimiento de ciertos deberes para con sus
semejantes. Cuando la ley civil los sanciona, existe una obligacin
civil fundada en el deber moral. Cuando no lo hace, el deber puede
ser reconocido por lo menos como una obligacin natural,
desprovista de fuerza ejecutoria, pero susceptible de producir ciertos

5
Henri, Len y Jean Mazeaud. Obra citada. Pgs. 58 y 59.
6
Georges Ripert y Jean Boulanger. Tratado de Derecho Civil, segn el Tratado
de Planiol. Tomo V Obligaciones. 2~ Parte. Ediciones La Lev. Buenos Aires, 1965.
Pgs. 210 y 211.
efectos jurdicos.
Deber de no peijudicar a otro. El primero de los deberes que se
impone al hombre es el de no peijudicar injustamente a otro. Este
deber es sancionado por la ley civil, cuando su violacin implica un
hecho del hombre que causa un dao. Los delitos y cuasidelitos son
una fuente especial de obligaciones, Pero cuando el dao no es
reparado por quien lo ha causado, la vctima, en ciertos casos, es
protegida por la creacin de una garanta legal.
Deber de asistencia. Por otra parte existe entre las personas que
pertenecen a una misma agrupacin un deber de asistencia. Cuando
ese deber puede ser impuesto especialmente a otras personas, la ley
crea la obligacin legal. A falta de ello, el propio Estado practica la
ayuda, pero entonces la obligacin cae dentro del derecho pblico.7
Ms adelante, los mismos autores incluyen entre las
obligaciones legales aquellas que derivan del desplazamiento de los
riesgos, sealando que este desplazamiento legal no existe sino en
los casos previstos por leyes especiales, insistindose que ello se
basa, en el sentido ms amplio, en la idea de solidaridad entre los
miembros de una misma agrupacin. As, por ejemplo, el riesgo
profesional ha sido el fundamento de la legislacin que impone a los
patrones la reparacin de los accidentes del trabajo.
Entre nosotros don Arturo Alessandri Rodrguez, al tratar de
esta materia, expresa lo que sigue:
La responsabilidad legal es la que deriva exclusivamente de la
ley. Se llama tambin sin culpa, porque existe aunque de

7
Georges Ripert yjean Boulanger. Obra citada. Pg. 219.
parte del sujeto no haya habido la ms mnima culpa y provenga de
hechos lcitos o permitidos por la autoridad.
Son de esta especie las responsabilidades establecidas en los
artculos 20 de la Constitucin Poltica del Estado (se refiere a la
Constitucin de 1925, que era del siguiente tenor: Todo individuo
en favor de quien se dictare sentencia absolutoria o se sobreseyere
definitivamente, tendr derecho a indemnizacin, en la forma que
determine la ley, por los perjuicios efectivos o meramente morales
que hubiere sufrido injustamente. Cabe observar que hoy esta
materia est regulada en el texto constitucional de 1980 en el
artculo 19 N2 7 letra i), con importantes modificaciones) y 89 de la
Ley NQ 6.026, de 12 de febrero de 1937, sobre Seguridad Interior
del Estado, la que consagra la letra g del artculo 25 del Cdigo de
Minera por los daos que el explorador cause con ocasin de los
trabajos que ejecute (esta disposicin, hoy derogada, deca: El
explora- dor deber indemnizar los daos que cause con ocasin de
los trabajos que ejecute. Se podr exigir que el explorador rinda
previamente caucin para responder por el valor de las
indemnizaciones), la que proviene de los accidentes del trabajo
(artculos 254 y siguientes del Cdigo del Trabajo), la que establece
el artculo 65 del D.EL. NQ 221, de 15 de mayo de 1931, sobre
navegacin area en caso de accidente causado por una aeronave a
personas en la superficie.9
El prrafo transcrito corresponde a lo que en doctrina se
denomina responsabilidad objetiva fundada en la teora del riesgo.
Pero estas reflexiones nos sirven para sostener que en todos los
casos de responsabilidad objetiva subyace una obligacin legal,
cuya infraccin acarrea automticamente el deber de reparar los
perjuicios. Sin embargo, existen otras obligaciones legales cuyo
incumplimiento no acarrea responsabilidad objetiva, sino
responsabilidad subjetiva, como se examinar ms adelante. As,
por va de ejemplo, en los casos sealados por el profesor
Alessandri existe la obligacin de parte de los jueces de no encausar
irregularmente y sin mrito a una persona, de
suerte que si ello ocurre, sta est en situacin de invocar la
responsabilidad del Estado; asimismo el explorador est obligado a
no causar daos al propietario superficial y en tal caso deber
reparar dichos perjuicios; lo propio sucede en la norma del D.EL.
sobre navegacin area, que impone obligaciones al transportador
de no daar a las personas en la superficie.
Como puede observarse, de la norma secundaria (siguiendo la
terminologa kelseniana) se desprende la norma primaria que
impone la obligacin.
Citemos, por ltimo, a algunos autores espaoles. Jos Puig
Brutau al tratar de las obligaciones legales transcribe el artculo
1.090 del Cdigo Civil espaol, que dispone: Las obligaciones
derivadas de la ley no se presumen. Slo son exigibles las
expresamente determinadas en este Cdigo o en leyes especiales, y
se regirn por los preceptos de la ley que las hubieren establecido;
y en lo que sta no hubiere previsto, por las disposiciones del
presente libro. Sobre su interpretacin, el autor indicado es crtico
al comentar: No parece afortunada la referencia a este Cdigo' o a
leyes especiales, como si aparte de las obligaciones previstas y
reguladas, slo brotaran obligaciones de leyes especiales. No cabe
duda que de una ley general igualmente nacen obligaciones. Por otra
parte, la redaccin del artculo parece descartar la posibilidad de que
existan obligaciones nacidas de fuentes del derecho distintas de la
ley. Pero no hay duda de que pueden reconocerse obligaciones que
resulten de la costumbre e incluso de los principios generales de
derecho. Segn Hernndez-Gil, cabe preguntar por qu la
costumbre y los principios generales, que son fuente del derecho en
defecto de la ley, no han de ser eficaces para crear obligaciones. El
artculo 1258 del Cdigo Civil, con su referencia al uso, demuestra
que de ste pueden nacer obligaciones. Por otra parte, las sentencias
que imponen obligaciones para rectificar un enriquecimiento injusto
revelan que aqullas tambin nacen de los principios generales del
derecho.8
No hay duda de que el problema que se plantea es importante.
Las obligaciones legales no pueden considerarse estricto sensu
como originadas en la ley. El concepto es ms amplio. Podra

8
Jos Puig Brutau. Fundamentos de Derecho Civil Tomo I. Volumen II. 4a
edicin revisada. Bosch Casa Editorial S.A. 1979. Pag. 45.
decirse que ellas surgen del ordenamiento jurdico. En el sistema
legal chileno, no hay duda que la analoga, los principios generales
de derecho (espritu general de la legislacin) y la equidad natural,
como elementos integradores de las lagunas legales, son expresin
(o al menos la sustituyen con el mismo valor) de la ley. De aqu que
las obligaciones que de su aplicacin puedan surgir deben
considerarse propiamente obligaciones legales. Nos parece, por lo
mismo, particularmente acertado lo que sobre esta materia dice
Nez Lagos: La fuente mediata o causa eficiente de todas las
obligaciones se encuentra en la ley. Mas como dice Demogue, esto
no permite diferenciar nacimientos. Agrega enseguida: La fuente,
tambin nica, pero inmediata prxima o causa ocasional de todas
las obligaciones, se encuentra nica y exclusivamente en el hecho
jurdico. No en todos los hechos jurdicos, pues hay algunos -la
mutacin del cauce, por ejemplo- que no originan obligaciones.
Pero s siempre es un hecho voluntario (acto jurdico) o involuntario
(simple hecho jurdico). Por lo tanto, las fuentes de las obligaciones
han de clasificarse exactamente igual que los hechos jurdicos que
las producen.11
De lo que llevamos dicho, podemos extraer las siguientes
conclusiones:
a) Existen obligaciones en la medida que ellas nacen directa e
inmediatamente de la ley, sea porque se aplica su texto o porque,
por la va interpretativa, se desprenden de la integracin de lagunas
legales. De aqu que ms propiamente deberamos hablar de
obligaciones que nacen del ordenamiento jurdico, sin que sea
necesario que la obligacin se funde en el texto literal de la norma
legal;
b) Estas obligaciones pueden hallarse sujetas al sistema objetivo o
subjetivo de responsabilidad. En el primer caso no es necesario
atender a la diligencia o cuidado del infractor y para hacer valer la
responsabilidad basta con la existencia del dao (responsabilidad
fundada en el riesgo); en el segundo caso, slo se responder en la
medida que el infractor haya obrado sin la diligencia y cuidado
exigido en la ley;
c) Las obligaciones legales no se presumen y deben estar
contempladas en la ley o imponerse en una sentencia judicial que
integra una laguna legal;
 d) Estas obligaciones se rigen por las disposiciones generales
del Cdigo Civil y por sus leyes complementarias, si las hubiere,
pudiendo configurarse (como se intentar ms adelante) construir
un estatuto jurdico que le sea propio;
e) Las obligaciones que nacen de la costumbre deben ser
consideradas obligaciones legales, por cuanto aqulla slo tiene
fuerza jurdica cuando la ley se remite a ella (en derecho civil) o en
el silencio de la ley (en materia comercial), en ambos casos por
mandato normativo expreso; y
f) Tras toda obligacin legal hay un hecho jurdico (pero no todo
hecho jurdico crea obligaciones). En consecuencia, el legislador, a
partir de una hiptesis fctica determinada y debidamente descrita,
hace surgir una obligacin.
Creemos til poner nfasis en el hecho de que las obligaciones
legales pueden tener dos caracteres bien diversos. En algunos casos
ellas nacen, como se dijo, directamente de la ley, con independencia
de la conducta o los actos que ejecuta el sujeto que soporta el deber
de conducta. El artculo 2125 inciso segundo del Cdigo Civil
ofrece un ejemplo claro de lo que sealamos. En efecto, si una
persona que por su profesin u oficio se encarga de la gestin de
negocios ajenos, recibe un encargo de persona ausente, aun en el
evento de que rechace la oferta, est obligada a tomar las
providencias conservativas urgentes que requiera el negocio que le
encomienda. Como puede observarse, el deber de actuar lo impone
la ley prescindiendo de toda otra consideracin, por el solo hecho
de que sea requerido al efecto. En otros casos, la obligacin nace
como consecuencia de que el sujeto describe una hiptesis
contenida en la ley. El mismo artculo 2125 inciso primero
proporciona un buen ejemplo. Las personas que por su profesin u
oficio se encargan de la gestin de negocios ajenos, estn obligadas
a declarar lo ms pronto posible si aceptan o no el encargo que una
persona au-
sente les hace. Si dejan pasar un trmino razonable, dice la ley, "su
silencio se mirar como aceptacin y, por lo tanto, nacern todas las
obligaciones propias del contrato de mandato. Es por ello que
hemos puesto acento en el hecho de que la responsabilidad que nace
del incumplimiento de las obligaciones legales puede corresponder
a la responsabilidad objetiva, dependiendo de la forma en que la
norma configure dicha obligacin.
Hasta aqu las principales conclusiones que amerita nuestro
estudio. Es curioso constatar que no ha habido, sino de manera muy
tangencial, una efectiva preocupacin por este tipo de obligaciones
que conduce a la responsabilidad civil, como sucede en todos los
dems casos en que la obligacin nace del contrato.

2. RESPONSABILIDAD CUASICONTRACTUAL

Como es sabido, el nacimiento del cuasicontrato es bien curioso. Al

observar Justiniano que la clasificacin entre contratos y delitos
resultaba insuficiente para cubrir todas las fuentes generadoras de
obligaciones, estim que algunas obligaciones, si bien no tenan su
fuente en el contrato, se asemejaban a l (quasi ex contractu
nascuntur); paralelamente comprob que otras, que no hallaban su
fuente en el delito, tenan tambin similitud con ste (quasi ex
delicio nascuntur). Se trataba, entonces, como reconocen los
autores, de una manera eficiente de clasificar las obligaciones. Slo
posteriormente se da al cuasicontrato una categora jurdica propia
y equivalente al delito y al contrato. Advierten los comentaristas
que el cuasicontrato no es mencionado por Domat y que vuelve a
aparecer en Pothier, del cual lo tomaron los redactores del Cdigo
francs. De aqu que Jos Puig Brutau diga que La categora
jurdica del cuasicontrato es el resultado histrico de una adaptacin
de los textos clsicos romanos por juristas posteriores. Su uso, como
dicen Jrs y Kunkel, se debe nicamente a que es una figura
consagrada y una denominacin genrica que tradicionalmen- te ha
facilitado la exposicin.9
Concuerdan todos los doctrinadores en que, por tratarse de una
figura contenida en los cdigos, no puede dejar de consi- derarse.

9
Jos Puig Brutau. Obra citada. Tomo II. Vol. III, Pag, 2.
As, en el Cdigo francs, artculo 1371, se dice que los
cuasicontratos son los hechos puramente voluntarios del hombre de
los que resulta una obligacin cualquiera hacia un tercero, y alguna
vez una obligacin recproca de ambas partes. Pero no se admite
que exista una conceptualizacin unvoca sobre esta materia.
Josserand seala que la nocin de cuasicontrato est sujeta a
equvoco y a confusin: nadie ha podido asignarle nunca un sentido
exacto y preciso. Es necesario ver en ella una supervivencia (...) de
una opinin familiar a ciertos jurisconsultos romanos. Ms
adelante agrega que el cuasicontrato es una especie de monstruo
legendario que es preciso decidirse a desterrar del vocabulario
jurdico.10
En el mismo sentido se pronuncian Colin y Capitant, cuando
refirindose al cuasicontrato dicen que No hay nocin ms
indecisa que esta ltima. Los jurisconsultos se la trasmiten desde el
derecho romano sin haber llegado a ponerse de acuerdo acerca de
su contenido.11
Finalmente, Luis Diez Picazo y Antonio Gulln sobre este
punto sealan que El cuasicontrato es una figura totalmente
abandonada en la doctrina y en Cdigos modernos. En reali- dad,
en esa figura nos encontramos con obligaciones impues- tas por la
ley en situaciones en las que los principios de solidaridad social o
de justicia lo demandan. Por ejemplo, en la gestin de negocios, la
ley no puede dejar de atender al que oficiosamente se encarga de un
asunto ajeno que est abandonado por imposibilidad o ausencia de
su dueo, ni en el cobro de lo indebido, a quien realiza por error una
prestacin sin estar obligado. Aqullos son precisamente los
fundamentos que en los antecedentes inmediatos al Cdigo Civil se
dan como fundamento de la categora del cuasicontrato, y no una
pretendida semejanza con otros contratos regulados por

15
Josserand. Derecho Civil Tomo II. Volumen I, traduccin espaola. Buenos
Aires, 1950. Pg. 10.
11
Ambrosio Colin y Henri Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Tomo
III. Instituto Editorial Reus. Madrid. 1960. Pg. 560.
la ley (gestin de negocios ajenos como paralelo del contrato de
mandato; cobro de lo indebido como paralelo al contrato de
mutuo).13
En el derecho civil chileno la nocin del cuasicontrato est dada
en el artculo 1437, que dice que las obligaciones nacen... ya de un
hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de
una herencia o legado y en todos los cuasicontratos. Precisando esta
nocin, el artculo 2284 agrega que las obligaciones que se contraen
sin convencin, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las
partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella. Si el hecho de que
nacen es lcito, constituye un cuasicontrato.... Nuestra Ley Civil
regula especialmente tres cuasicontratos: la agencia oficiosa o
gestin de negocios ajenos, el pago de lo no debido y la comunidad.
Ahora bien, al igual que en las legislaciones citadas, el cuasicontrato
se caracteriza por constituir una fuente de las obligaciones distinta
de la convencin (contrato), que surge de un hecho lcito y
voluntario. Se justifica jurdicamente esta nocin? Desde luego,
forzoso es reconocer, estricto sensu, que no todas las obligaciones
nacen del contrato, los hechos ilcitos y la ley, puesto que
efectivamente en ciertos casos el hecho voluntario, lcito y no
convencional, es fuente de obligaciones. La cuestin, entonces,
radica en determinar si dichas obligaciones nacen de la ley, en cuyo
caso sera una nocin perfectamente intil y redundante, y si las
obligaciones cuasicontractuales tienen alguna particularidad propia
que justifique su existencia y consideracin. Ms claro todava, lo
que llamamos obligaciones cuasicontractuales se apartan
radicalmente de las obligaciones contractuales (que suponen la
existencia del contrato), de las obligaciones delictuales y
cuasidelictuales (que suponen la concurrencia del elemento culpa o
dolo) y de las obligaciones legales propiamente tales, ya que en
estas ltimas es la ley la que de manera directa e inmediata genera
la obligacin expresndola. Slo resta considerar aquellas otras
obligaciones lega-
les que, como se dijo, surgen cuando se describe una hiptesis
contemplada en la ley.
Qu sucede en el cuasicontrato? Se trata una obligacin que
nace, precisamente, por el hecho de desarrollarse una hiptesis
descrita en la ley y que no importa la celebracin de un contrato ni
la ejecucin de un hecho ilcito. Las fuentes de las obligaciones, si
no consideramos el cuasicontrato, quedaran incompletas, salvo que
demos a la ley un mbito mucho ms amplio, en cuyo caso, como
es lgico, terminara invadiendo la responsabilidad delictual y
cuasidelictual, puesto que es la ley la que impone la responsabilidad
al autor del delito o cuasidelito civil. Forzoso resultara, en este
evento, afirmar que las fuentes de las obligaciones son slo el
contrato y la ley, lo que hara perder riqueza a la sistematizacin y
regulacin de esta materia.
Ms de alguien se preguntar qu diferencia existe, entonces,
entre contrato, cuasicontrato, delito y cuasidelito, si en todas estas
figuras hay una hiptesis descrita en la ley que se desarrolla por un
sujeto, generndose las respectivas obligaciones (ya hemos
explicado que tras toda obligacin subyace la ley). Nuestra
respuesta es clara. La hiptesis que corresponde a cada una de estas
figuras es diversa. En el contrato predomina el concurso real de
voluntades; en el delito, la nocin de dolo y el dao causalmente
derivado; en el cuasidelito, la culpa y el dao, y en el cuasicontrato,
el hecho voluntario lcito. No es efectivo, entonces, aquello de que
se trata de una nocin vaga, imprecisa e intil. Ajuicio nuestro, por
el contrario, es una nocin til para la sistematizacin y
comprensin de la responsabilidad. Es cierto que slo generan
obligaciones los hechos voluntarios lcitos y no convencionales,
cuando la ley hace nacer de ellos una o ms obligaciones. Pero, en
el fondo, lo propio ocurre en las dems fuentes de las obligaciones.
Es siempre la ley la que autoriza y prescribe el surgimiento de las
obligaciones.
Puig Brutau se pregunta si los cuasicontratos pueden llenar todo
el vaco normativo que dejan la ley, el contrato y los actos ilcitos.
A este respecto seala: Algunos opinan afirmativamente, a base de
entender que las obligaciones cuasicontractuales son en definitiva
obligaciones nacidas de la ley, que no han de quedar limitadas a los
dos tipos de cuasicontratos que regula el
Cdigo Civil (en Espaa el Cdigo Civil slo regula la gestin de
negocios y el pago de lo indebido). Sin embargo, creemos que
prevalece, con fundadas razones, el criterio de que los cuasi-
contratos no pueden ser considerados propiamente como
obligaciones legales, si no se quiere llegar a la afirmacin, intil de
puro evidente, de que todo lo que obliga es porque lo reconoce la
ley.12 Agrega este autor que los preceptos legales concretos que
imponen obligaciones no pueden confundirse con la ley entendida
como ordenamiento general. Precisando cundo una obligacin es
legal afirma: Pero de obligaciones legales slo puede hablarse
propiamente cuando estn previstas por preceptos determinados de
la ley en relacin con supuestos hechos previstos y detallados en
cada caso. En este sentido preciso, no son obligaciones legales,
aunque el ordenamiento legal las reconozca, las resultantes de
contratos, de actos ilcitos y de hechos tradicionalmente llamados
cuasicontratos.17
En suma, el cuasicontrato tiene fisonoma propia, es una nocin
que se justifica jurdicamente, en la medida que describe la
existencia de un hecho voluntario, no impuesto al autor, ajeno al
concurso real de voluntades (no convencional), y que genera las
obligaciones que prev la ley. Todas las fuentes de las obligaciones
tienen origen en un hecho jurdico que est descrito en la norma
jurdica como una hiptesis. Pero esta hiptesis tiene rasgos
diversos, segn se trata del concurso real de voluntades, de la
ejecucin de un hecho ilcito o de un hecho voluntario y no
convencional. La obligacin u obligaciones que resulten son
siempre derivadas de la ley, de suerte que en este aspecto no ofrecen
las fuentes de las obligaciones diferencia alguna (todo en el marco
del derecho, nada fuera del marco del derecho).
Como es fcil advertir, desde nuestra perspectiva, la nocin de
cuasicontrato contribuye a separarnos del concepto estricto de lo
que constituye una obligacin legal (ya que ella surge no del
mandato directo de la ley, sino de la ejecucin de un hecho lcito y
no convencional ejecutado por el destinatario de la norma) y,
paralelamente, permite considerar la trama que se desarrolla a partir
de una conducta que se enmarca en la descripcin de la hiptesis
fctica de la cual nace la obligacin. En el cuasicontrato, por lo
mismo, antes de que nazca la obligacin, se atraviesa por la

Jos Puig Brutau. Obra citada. Tomo II. Volumen III. Pg. 8.
12 17
ejecucin de la conducta descrita en la hiptesis, lo que no sucede
en la obligacin propiamente legal, en la que se impone un deber de
conducta con prescindencia absoluta del sujeto que acta como
destinatario de la norma. Bastara esta sola consideracin para
comprender que la nocin del cuasicontrato es til y debe ser
empleada para enriquecer la sistematizacin de las fuentes de las
obligaciones. Si entre el deber de conducta impuesto directamente
en la ley y el deber de conducta (obligacin) que nace del
cuasicontrato hay una diferencia que no es un matiz, resulta
necesario, a juicio nuestro, mantener esta nocin, que no en balde
se ha ido arrastrando a travs de los aos.
Se ha sostenido que tras el cuasicontrato gravita la idea del
enriquecimiento injusto. Lo anterior es efectivo, pero carece de
importancia para nuestro anlisis. La ratio legis, de enorme
importancia para la interpretacin, no lo es tanto para caracterizar
una institucin en una perspectiva pura del derecho. Es innegable
que el pago de lo no debido, la agencia oficiosa y la comunidad
atacan el enriquecimiento injusto, pero ello no es suficiente para
caracterizar una nocin tan discutida, aun cuando sta sirve fines tan
trascendentes y queridos.
La nocin que examinamos se enriquecera considerablemente
si podemos extenderla a situaciones que no estn expresamente
reguladas en la ley. En tal evento, como es obvio, el cuasicontrato
cobrara ms importancia, puesto que su influencia se extendera a
hechos que no se hallan especialmente considerados en la ley, como
sucede con la agencia oficiosa, el pago de lo indebido y la
comunidad. Afirmamos que lo anterior es evidente y que una
determinada situacin, no prevista en el ordenamiento, puede ser
resuelta en tomo del cuasicontrato y derivarse de l las obligaciones
consiguientes. Desde luego, debemos reconocer que nuestra ley
seala que hay un cuasicontrato en la aceptacin de una herencia o
un legado, cuestin que no se reproduce en parte alguna del Libro
III del Cdigo Civil, relativo a la sucesin por causa de muerte. Por
ende, al amparo de la integracin de las lagunas legales, es posible
derivar una obligacin de la analoga, de los principios generales de
derecho y de la equidad natural (artculo 24 del Cdigo Civil),
dando a un hecho voluntario, lcito y no convencional el carcter de
cuasicontrato y desprendiendo del mismo una o ms obligaciones.
No podra, en el supuesto mencionado, sostenerse que se trata de
obligaciones legales, ya que ellas se caracterizan por estar expresa
y formalmente enunciadas en la ley.
Afirmamos, en consecuencia, que la nocin de cuasicontrato
corresponde, como sucede siempre en lo concerniente a las fuentes
de las obligaciones, a una hiptesis descrita en la ley, ya sea
especfica, genrica o extensivamente (lo cual ocurrir cuando el
cuasicontrato se desprenda de la integracin de una laguna legal por
la va interpretativa).
Insistimos, entonces, en que esta nocin es til, ya que en su
ausencia quedara sin respuesta la configuracin de un cuasicontrato
fundado en la hiptesis descrita extensivamente en la ley.
Es probable que histricamente su origen sea vago o, incluso,
meramente prctico. Pero en este momento dicho concepto sirve a
la teora jurdica y la enriquece, dando respuesta a situaciones que
sin l careceran de justificacin dogmtica.
Sintetizando nuestras reflexiones anteriores, ellas se traducen
en las siguientes conclusiones:
a) Las obligaciones cuasicontractuales existen, tienen
jurdicamente una fisonoma propia que las diferencia de las dems
fuentes de las obligaciones y dan origen a la responsabilidad
cuasicontractual, esto es, derivada de su incumplimiento.
b) Las obligaciones cuasicontractuales nacen como
consecuencia de que un sujeto describe una hiptesis normativa que
se caracteriza por ser un hecho voluntario, no convencional y lcito,
al cual la ley atribuye un efecto obligacional (as la hiptesis est
formalmente enunciada o se desprenda al llenarse una laguna legal).
c) Los cuasicontratos no son slo aquellos que regula
expresamente la ley civil (agencia oficiosa, pago de lo no debido y
comunidad), sino que existen en todos los casos en que concurren
los presupuestos enunciados (existencia de una hiptesis normativa
-expresa o derivada- que consiste en un hecho lcito, voluntario y
no convencional del cual nace una obligacin). Lo anterior ocurre
con la aceptacin de una herencia, la contestacin de una demanda,
etc.
d) Este tipo de obligaciones no est sujeto a una norma comn
y general sobre la capacidad de quien describe la hiptesis
contemplada en la norma. As, por ejemplo, si un relativamente
incapaz gestiona los negocios ajenos contrae obligaciones, porque
ellas nacen de la ley. Si un incapaz paga lo que no debe, siendo el
pago un acto jurdico, ste adolecer de nulidad, pudiendo repetir
en razn de la nulidad.
e) El incumplimiento de las obligaciones cuasicontractuales es
fuente de responsabilidad civil y se traducir en la obligacin
sustitutiva de reparar los peijuicios que se siguen del
incumplimiento.

3. ESTATUTO JURIDICO APLICABLE A LA

RESPONSABILIDAD CUASICONTRACTUAL Y LEGAL

Hemos analizado en lo precedente las diferencias que existen en el

tratamiento que la ley da a la responsabilidad contractual y a la
responsabilidad delictual y cuasidelictual. Hemos dicho, tambin,
que no existe un estatuto especial aplicable a la responsabilidad
legal y cuasicontractual. A cul de los regmenes citados debe
adscribirse el incumplimiento de las obligaciones legales y
cuasicontractuales?
Desde luego, debemos reconocer que se trata de fijar las reglas
que en el silencio de la ley se aplican a los casos de responsabilidad
legal y cuasicontractual. Creemos que sobre esta materia, como
reconocen los autores, existen dos grandes tipos de obligaciones:
aquellas que se contraen voluntariamente, como ocurre en relacin
a los que celebran un contrato; y aquellas otras que se imponen en
la ley al margen o con pres- cindencia de la voluntad de quien resulta
obligado. De all que hablemos con propiedad de responsabilidad
contractual y responsabilidad extracontractual, comprendiendo en
la segunda la responsabilidad delictual, cuasidelictual, legal y
cuasicontrac- tual. Nos parece evidente que no pueden aplicarse las
reglas establecidas para regular las obligaciones que se contraen
voluntariamente, a las obligaciones que se contraen contra la
voluntad. De aqu que estimemos que en ausencia de reglas
especiales, la responsabilidad cuasicontractual y legal debe regirse
por las disposiciones de la responsabilidad delictual y cuaside-
lictual, y, por lo mismo, comprenderse todas ellas en lo que hemos
llamado responsabilidad extracontractual, en oposicin a la
responsabilidad contractual.
El tema no es pacfico. Hay quienes piensan que debe acercarse
la responsabilidad cuasicontractual a la responsabilidad contractual;
y la responsabilidad legal a la responsabilidad delictual. Esta
posicin se funda en una confusin inexcusable de terminologa,
atendida la similitud entre contrato y cuasicontrato (as lo plantean
Mazeaud y Tune). Debemos agregar, sin embargo, otro
razonamiento. Tanto en el contrato como en el cuasicontrato, la
obligacin surge, en alguna medida, por voluntad de las partes, ya
que lo que es evidente en el contrato aparece al menos tcitamente
aceptado en el cuasicontrato respecto de quien realiza el hecho
voluntario que constituye la hiptesis descrita en la ley. Este
argumento carece de toda consistencia respecto del sujeto que
resulta obligado en razn del hecho ajeno (situacin de quien recibe
un pago que no se debe o cuyos negocios son administrados sin su
conocimiento). Por lo mismo, esta posicin nos parece descartable.
Otros autores afirman que deberan aplicarse a todos los casos
de responsabilidad no reglamentados por el legislador (legal y
cuasicontractual) los principios rectores de la responsabilidad
contractual. Para sostener esta tesis se argumenta en el sentido de
que se trata de la responsabilidad de derecho comn, toda vez que
las normas sobre responsabilidad por actos ilcitos son
excepcionales y no cabra extenderlas ms all de los delitos y
cuasidelitos. La argumentacin est lejos de ser convincente. En el
fondo se limita a comprobar que el contenido de ciertas obligaciones
legales o cuasicontractuales est sealado segn el mismo
principio que el contenido normal de la obligacin contractual. Pero
eso no implica que las obligaciones legales o cuasicontractuales
sean de la misma naturaleza que las obligaciones contractuales. La
responsabilidad delic-
tual misma nace de la violacin del deber de conducirse como
hombre prudente y cuidadoso, como un buen padre de familia. Y,
pese a ello, hemos demostrado que no se confunde con la
responsabilidad contractual.18
Por nuestra parte, sealamos que no nos parece claro aquello
de que las normas que regulan los ilcitos civiles sean
excepcionales, y generales las que regulan los contratos. Existen en
los respectivos ttulos normas excepcionales, como sucede, por va
de ejemplo, con aquella que establece que el contrato no puede ser
invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas legales
(artculo 1545 del Cdigo Civil) en materia de responsabilidad
contractual; y existen normas generales, como ocurre con el inciso
primero del artculo 2329 del mismo Cdigo, que dispone que, por
regla general, todo dao que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta, en materia
delictual y cuasidelictual. No es posible, creemos nosotros, atribuir
carcter general o excepcional a toda la regulacin legal referida.
Siguiendo el Cdigo francs, que sirvi de fuente inspiradora
al autor de nuestro Cdigo Civil, la cuestin queda meridianamente
clara. La voluntad de los redactores del Cdigo, por otra parte, no
parece dudosa. Manifestaron claramente su voluntad de clasificar
las obligaciones en dos grandes categoras: de una parte, las que
nacen del contrato, de la voluntad del acreedor y del deudor; de otro
lado, las que son impuestas por el legislador: ya se trate de las
obligaciones legales propiamente dichas, delictuales o
cuasidelictuales. Entre estos dos grandes tipos de obligaciones
existe una diferencia fundamental de hecho; las situaciones son
claramente distintas. Treilhard lo subraya en la Exposicin de
Motivos (Exposicin de Motivos al Cuerpo Legislativo, sesin de
9 de pluvioso del ao XII): En los contratos, el consentimiento
mutuo de las partes contratantes es el que produce entre ellas
obligacin. En los cuasicontratos, al contrario, como en los delitos y
cuasidelitos, la obligacin, as como lo he observado, resulta de un
hecho: es la ley la que
lo hace obligatorio. Los compromisos de esta especie se fundan sobre
grandes principios morales, tan profundamente grabados en el
corazn de todos los hombres, que es preciso hacer a los dems lo
que querramos que hicieran por nosotros en las mismas
circunstancias, y que estamos obligados a reparar los males y los
daos que hayamos podido causar. Las disposiciones, cuya lectura
vais a escuchar, son, en su totalidad, consecuencias ms o menos
alejadas, pero necesarias, de esas verdades eternas; y Treilhard
prosegua exponiendo los principios de la gestin de negocios
ajenos, el pago de lo indebido, de los delitos y cuasidelitos.19 Cabe
observar que en el mismo sentido se pronuncian Bonnecase, Ripert
y Boulanger, Demogue, Chau- veau, Pirson y De Vill.
En sentido contrario opina entre nosotros don Arturo AJes-
sandri Rodrguez. A su juicio, la regla general est constituida por
la responsabilidad contractual y ella se extiende a los casos de
responsabilidad legal y cuasicontractual cuando no existe norma
especial sobre el punto. Las razones que esgrime este jurista pueden
sintetizarse en la siguiente forma;
a) La terminologa empleada por el Cdigo Civil chileno
contrasta con la empleada por su similar francs. Mientras en el
primero se alude al Efecto de las obligaciones, en el segundo se
denomina De los contratos o de las obligaciones convencionales en
general.
b) A lo anterior se agrega que los artculos 2314 y siguientes,
a diferencia tambin de lo que hace el Cdigo francs, que slo
habla de dao causado por un hecho o culpa del hombre o de las
personas de quienes se es responsable o de las cosas que se tienen
bajo su guarda, menciona concretamente el delito y el cuasidelito, y,
al reglar la responsabilidad delictual y cuasidelictual, entienden
referirla nicamente a la que emana de esas fuentes, como quiera
que la hacen derivar slo de ellas (artculo 2314). Y tales fuentes
han sido definidas con toda precisin en el artculo 2284 y
diferenciadas en trminos in-
equvocos de las dems que pudieran asimilrseles por no
constituir, como ellas, una convencin.13
c) Alude este autor a una serie de disposiciones especiales
(artculos 250, 391, 427, 2308, 2288) en todas las cuales se fijan
diversos grados de culpa, tratndose de reglas relativas a la
responsabilidad legal y cuasicontractual; y
d) Finalmente, le parece lgica la solucin que propone, toda
vez que cuando se ha cometido un delito o cuasidelito no existe
entre el autor y la vctima relacin previa alguna; en tanto
tratndose de las obligaciones legales y cuasicontractua- les,
acreedor y deudor se encuentran ligados en virtud de la ley o de
un hecho voluntario, lcito y no convencional (artculos 1437 y
2284), y la responsabilidad del deudor proviene, como en las
obligaciones contractuales, del incumplimiento de la obligacin
preexistente entre ambos.14
Reconociendo que la posicin del seor Alessandri est muy
bien fundada, no participamos de ella.
Desde luego, la primera razn nos parece exageradamente
formalista, al extremar la importancia del tenor literal de los ttulos
en que los Cdigos reglamentan esta materia. Ninguna duda cabe
de que los artculos 1545 y siguientes de nuestro Cdigo Civil se
refieren a las obligaciones contractuales. Prueba lo anterior el
hecho de que el Ttulo XII del Libro IV se inicie con una norma
que fija los efectos del contrato y contine con una disposicin
relativa a la forma en que deben ejecutarse los contratos. No hay,
por consiguiente, ningn elemento indiciario para suponer que el
legislador dej ver su intencin de ampliar el mbito de estas
normas a la responsabilidad legal y cuasicontractual.
En relacin al alcance comparativo que se hace entre el Cdigo
chileno y el francs, tampoco resulta convincente, puesto que nadie
nunca ha puesto en duda que ambos reglamentan por separado la
responsabilidad contractual y la responsabilidad delictual y
cuasidelictual, as sea que uno se refiera al deli-

13
Arturo Alessandri Rodrguez. Obra citada. Pg. 55.
14
Arturo Alessandri Rodrguez. Obra citada. Pgs. 56 y 57.
to o cuasidelito civil y el otro al dao causado por un hecho o culpa
del hombre. No existen antecedentes para demostrar que el Ttulo
XXXV del Libro IV del Cdigo Civil chileno, relativo a los delitos
y cuasidelitos, sea ms hermtico que las normas francesas sobre
responsabilidad delictual y cuasidelictual. Analizando el derecho
francs, Coln y Capitant sostienen: Las fuentes de las obligaciones
son los hechos jurdicos que les dan origen. El Cdigo Civil las
clasifica en dos categoras en los ttulos 3- y 4- de su libro III. le. En
primer lugar, los contratos, es decir los actos jurdicos que consisten
en un acuerdo de voluntades (ttulo III). 2Q. En segundo lugar, los
hechos que no son contratos (ttulo IV). Ciertas obligaciones, dice
el artculo 1370 que se forman sin que intervenga convencin
alguna. Esta segunda categora comprende, segn el Cdigo Civil
(artculo 1370): A: La Ley. Hay, en efecto, obligaciones que tienen
su origen inmediato en una disposicin de la ley, en el sentido de
que estn directamente establecidas por ella. El artculo 1370 cita
las obligaciones que la ley establece entre propietarios vecinos
(artculos 651 y siguientes), y la de los tutores y otros
administradores que no pueden negarse a cumplir la funcin que les
ha sido conferida, por ejemplo, la obligacin del padre, al que la ley
impone, ya la administracin legal de los bienes, ya la tutela de los
hijos menores. Citaremos tambin, como precedente de la ley, la
obligacin de prestarse alimentos que existe entre los parientes
prximos (artculos 265 y 206), la responsabilidad por los
accidentes del trabajo impuesta a los dueos de las empresas por ley
de 9 de abril de 1898, etc. B. El delito y el cuasidelito, de que
hablaremos ms adelante. C. El cuasicontrato.22 Como puede
comprobarse, para el derecho civil francs hay dos sistemas
distintos, atendiendo a la generacin de las obligaciones: aquellas
que nacen del contrato y aquellas que nacen de hechos que no son
contratos. Lo propio puede sostenerse en Chile.
Es efectivo que algunas normas sobre responsabilidad legal y
cuasicontractual en el Cdigo Civil chileno aluden a diferentes
grados de culpa. Pero ello, lejos de constituir una razn
para dar a la responsabilidad contractual un carcter general, prueba
lo contrario. En efecto, si la ley necesita decir en diversas
disposiciones que se responde de la culpa leve o levsima, es porque
en estas materias no rigen los principios enunciados en el artculo
1547, que en relacin a las obligaciones contractuales, fijan un
principio general para determinar la culpa de que responde cada
deudor. Lo anterior es, entonces, una buena razn para estimar que
dichas disposiciones expresan una regla especial, ya sea para
agravar o atenuar la responsabilidad del obligado.
Por ltimo, el seor Alessandri pone nfasis en el hecho de que
en la responsabilidad contractual, legal y cuasicontractual hay una
relacin preexistente entre deudor y acreedor. No ocurre siempre lo
mismo. Es ms, la vinculacin surge por el hecho voluntario, lcito
y no convencional, como cuando una persona asume sin mandato la
gestin de los negocios de otro, o por error de hecho o de derecho
paga lo que no debe, o por un acto voluntario adquiere junto a otras
personas un determinado bien mueble o raz. El criterio que se
propone es bastante ms dbil del que nosotros invocamos: hay
obligaciones que nacen por el concurso real de voluntades y
obligaciones que nacen sin la voluntad o contra la voluntad de
quienes quedan ligados por la relacin jurdica.
No se nos escapa que hacer aplicable el estatuto de la
responsabilidad delictual o cuasidelictual a las obligaciones que
nacen de la ley y del cuasicontrato importa, como se dijo, dar un
tratamiento ms severo a este ltimo tipo de obligaciones. Y es esta,
precisamente, una de las razones que nos impulsan a sostener
nuestra posicin. No puede ser tratado de la misma manera quien
contribuye con su voluntad al nacimiento de una obligacin (que
siempre tendr como contrapartida otra obligacin o la mera
liberalidad del que se obliga), que quien es deudor por disposicin
de la ley o de un hecho voluntario que provoca un desequilibrio en
el patrimonio de quien interviene en ello.
La cuestin que se ha planteado tiene una inmensa importancia
prctica para determinar el grado de culpa de que responden los que
deben cumplir una obligacin legal o cuasicontractual. Si la ley,
como sucede en la mayor parte de los casos, no seala el grado de
culpa que se impone al deudor, ;de qu responde? La respuesta es
diversa, segn cul sea el estatuto que corresponda aplicarse a dicha
obligacin. Si la respuesta la da la responsabilidad contractual,
forzoso es reconocer que se responder de la culpa leve, atendido lo
previsto en el artculo 44 inciso tercero del Cdigo Civil, que dice:
Culpa o descuido, sin otra calificacin, significa culpa o descuido
leve. De lo anterior se sigue que quien debe, por ejemplo, prestar
una pensin de alimentos a alguna de las personas sealadas en el
artculo 321 del Cdigo Civil, puede exonerarse probando que
obrando con el cuidado del buen padre de familia le ha sido
imposible ejecutar la prestacin. Si la respuesta la da la
responsabilidad delictual o cuasidelictual, se responder de
cualquier grado de culpa, razn por la cual el alimentante slo podr
exonerarse alegando y probando caso fortuito o fuerza mayor, o
haber obrado con un cuidado igual o superior a los estndares
medios prevalecientes en la sociedad. Este parece ser el caso
reglamentado en el artculo 15 inciso segundo de la Ley Ne 14.908
sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, que
permite dejar sin efecto el apremio decretado contra el deudor
cuando ste carece de los medios necesarios para el pago de una
obligacin alimenticia.
La recta interpretacin de estas normas debe inspirarse, a juicio
nuestro, en dos cuestiones medulares: en el reconocimiento de que
las obligaciones pueden nacer en razn de la voluntad de quienes
intervienen en la relacin jurdica (obligaciones contractuales) y al
margen de la voluntad de las partes (obligaciones legales y
cuasicontractuales); y en la necesidad de dar un tratamiento
adecuado a la importancia de estas obligaciones, atendida la
trascendencia social que se les atribuye. Las obligaciones legales y
cuasicontractuales, en esta perspectiva, atendida su naturaleza y
origen, deben ser objeto de un tratamiento ms severo por parte del
legislador, a fin de inducir al deudor a su cumplimiento o sustituirlas
por la responsabilidad que se sigue de su quebrantamiento. Nuestra
concepcin sobre la obligacin (como deber de conducta tpica)
magnifica la importancia que atribuimos a esta materia, ya que para
nosotros la prestacin es una mera referencia (un proyecto) y no un
fin que permite determinar el cumplimiento o el incumpl- miento,
como ocurre con la doctrina mayoritaria, que subordina la
obligacin a la ejecucin de la prestacin, ms all de la ejecucin
de la conducta debida.
En lo anterior reside la razn fundamental para plantear la
aplicacin de las normas sobre responsabilidad delictual y cua-
sidelictual a la responsabilidad que nace del incumplimiento de una
obligacin legal o cuasicontractual. Lo que caracteriza la
responsabilidad contractual, a nuestro juicio, es el hecho de que el
grado de diligencia de que se responde lo establecen quienes, por
efecto de su voluntad, hacen nacer la respectiva obligacin. Los
contratantes son los que tienen en sus manos programar la
prestacin y definir el grado de culpa del que se responde. De all
que la disposicin de la ley (artculo 1547) constituya una norma
que slo se aplica en subsidio de la voluntad de los contratantes.
Este aspecto bsico no aparece en las obligaciones cuando ellas
nacen de la ley, el ilcito civil o el cuasicontrato. En todos estos
supuestos no son los afectados los que fijan el grado de culpa de que
se responde, sino la ley directamente, admitiendo, en algunos casos
excepcionales, una graduacin semejante a la que impera tratndose
de obligaciones contractuales. Por lo tanto, el estatuto jurdico que
corresponde aplicar en todos los casos de obligaciones que nacen
sin intervencin de la voluntad de la persona que se obliga debe ser el
mismo, esto es, el que procede tratndose de la responsabilidad
extracontractual. De aceptarse otra solucin, se confundiran dos
tipos muy diversos de responsabilidad: una en la cual prima la
voluntad de quienes hacen nacer la obligacin; y la otra en que
prima la reglamentacin de la ley. Es ste, sin duda, el elemento
diferenciador que, como se explic, permite comprender su muy
diversa naturaleza, comenzando por el grado de diligencia y
cuidado que tipifica el deber de conducta asumido.
Para quien entienda que la obligacin es un deber de conducta
tpica esta materia no puede tener una solucin diversa de la que se
propone.
Por ltimo, no puede ignorarse que las obligaciones legales son
las ms importantes desde una perspectiva social. Ellas han sido
establecidas por los poderes pblicos (colegisladores) y tienen
como base una reconocida necesidad social. Frente a
este reconocimiento parece indispensable imponer al obligado un
mayor grado de culpa, conforme los estndares existentes en la
comunidad, y no una culpa media, elemento que se incorpora al
vnculo obligacional con el consentimiento de quien lo asume.

D. LOS SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD

Para fundamentar la obligacin de reparacin, se han formulado dos

grandes teoras: la teora clsica de la responsabilidad a base de la
culpa y la teora de la responsabilidad objetiva sobre la base de la
creacin del riesgo.
'Para establecer una regla general de responsabilidad civil es
necesario tomar partido sobre el fundamento de la obligacin de
reparacin. No podra imponerse a una persona la obligacin de
reparar todos los daos que pueden resultar para los dems de los
actos que ella realiza. Aunque no fuese sino por su gran talento o la
mayor habilidad en el ejercicio de las actividades ms correctas, una
persona resulta causante de un peijuicio para quienes estn en
competencia con ella. El legislador se encuentra, pues, en la
necesidad de establecer una discriminacin entre los actos. Si la
hace tomando en consideracin el valor moral y social del acto
realizado, la responsabilidad es llamada subjetiva. El juez debe, en
efecto, para determinarla, analizar la conducta del autor del acto; el
que incurra en culpa ser condenado a la reparacin. Si, por el
contrario, el juez busca solamente la persona capaz de asegurar la
repara- cin y la condena por el solo hecho de que el dao ha
sobrevenido bajo ciertas condiciones, sin que haya lugar a apreciar
su conducta, la responsabilidad es llamada objetiva; se condenar al
que ha creado el riesgo.23
No parece exagerado sostener que en la vida de relacin la
actividad de una persona puede causar dao a otra, mucho ms
cuando, como sucede en el da de hoy, vivimos en una sociedad
masificada, en que se estrechan las relaciones de vecindad, laborales,
recreacionales y de toda ndole. En este contexto social es necesario
definir de qu se responde y por qu razn. Ni el ms cuidadoso de
los ciudadanos, se ha dicho, sera capaz de desplazarse en el grupo
social sin causar dao a otra persona. Para fundamentar la
responsabilidad jurdica es necesario, entonces, imponer el deber de
reparar los perjuicios en funcin de la actividad subjetiva del que
causa el dao o en funcin de la creacin de un riesgo que altera la
probabilidad de que sobrevenga el dao. Por otra parte, el desarrollo
prodigioso de la ciencia y de la tecnologa ha ido alterando el
escenario social y plagndolo de situaciones de peligro, que
objetivamente han hecho que la vida cotidiana est expuesta, cada
da ms, a sufrir consecuencias perjudiciales. Pinsese, por ejemplo,
en el cambio que en el ltimo siglo han experimentado los medios
de transporte, de comunicacin, los procesos industriales y
productivos en general, y se dimensionar lo que sealamos.
Es indudable que el sistema de responsabilidad subjetiva es
jurdicamente ms perfecto, puesto que slo hace responsable de
reparar los perjuicios que se causan a quien ha obrado sin el deber
de cuidado y diligencia que impone la circunstancia de vivir en
sociedad. Pero es igualmente lgico imponer responsabilidad a
quien, en provecho propio, altera las condiciones de vida, generando
riesgos que aumentan las probabilidades de que sobrevengan daos
en perjuicio a terceros.
Ambos sistemas ofrecen, entonces, beneficios e inconvenientes.
Desde luego, el sistema de responsabilidad subjetiva obliga a
probar que los daos tienen como antecedente causal el dolo o la
culpa de quien produce el dao. Esta exigencia impone a la vctima
una carga a veces difcil de superar, porque, en el fondo, se trata de
demostrar una actitud interior que se exterioriza en el
comportamiento social. Para paliar estos inconvenientes se han
consultado varios correctivos:
a) En el mbito de la responsabilidad contractual el solo hecho
de que no se ejecute la prestacin invierte el peso de la prueba,
debiendo el deudor acreditar que ha empleado la diligencia y
cuidado debidos (artculo 1547 del Cdigo Civil). Volvemos aqu a
la cuestin antes planteada sobre que la prestacin contractual no es
ms que una referencia que sirve para establecer, a priori, si la
obligacin se ha cumplido o ha dejado de cumplirse, pero no es una
medida definitiva, como parte de la doctrina lo ha estimado
equivocadamente;
b) Son numerosas las llamadas presunciones de culpa que, o
bien alteran el peso de la prueba, o bien imponen responsabilidad a
quien incurre en la hiptesis legal definida. Son presunciones
simplemente legales (que admiten prueba en contrario) las
consignadas en los artculos 2320, 2322, 2326, 2328 y 2329 del
Cdigo Civil. Son presunciones de derecho (que no admiten prueba
en contrario) las consignadas en los artculos 2321 y 2327 del mismo
Cdigo. De esta manera, como es natural, se alivia el peso de la
prueba a quien ha experimentado el dao;
c) En materia de responsabilidad contractual, la culpa se
aprecia in abstracto. Esto importa que el juez, para juzgar si ha
habido culpa que sea causa del incumplimiento, debe construir un
modelo, que contemple las caractersticas genricas del deudor (as
si se contrate con un profesional, con un empleado calificado, un
trabajador analfabeto, etc.), debiendo exigir a ste la misma
diligencia que sera ordinariamente exigible al modelo. De esa
manera, la conducta que se impugna debe compararse con la que se
presume habra empleado una persona con los mismos caracteres del
modelo. Como resulta obvio, a medida que el nivel cultural va
progresando, aumentar, paralelamente, el marco de la
responsabilidad, al alterarse la definicin o caracterizacin de lo que
hemos llamado el modelo, construido para determinar la existencia o
ausencia de responsabilidad. Lo contrario ocurre en materia
delictual y cuasidelictual, en que se responder de cualquier grado
de culpa. Las exigencias son mayores en la medida que podemos
descubrir la relacin causal entre la conducta y el dao causado. Don
Arturo Alessandri sobre este punto advierte: La jurisprudencia, por
su parte, tiende a ampliar cada vez ms el concepto de culpa. Es as
como estima que la culpa ms insignificante, aun aquella que en otra
poca habra pasado inadvertida, puede dar origen a la
responsabilidad cuasidelictual civil; que el ejercicio abusivo de un
derecho puede constituir un delito o cuasidelito civil; y que hay
culpa en no ponerse a tono con el progre-
so, en no dotar a una mquina o instrumento susceptible de causar
accidentes, de aparatos que la ciencia o la industria han inventado
o descubierto para evitarlos.24 En materia delictual y
cuasidelictual, la culpa debe apreciarse in abstracto. Sobre este
punto debemos reconocer que hemos revisado nuestra opinin
original, ya que, en otra poca, sostuvimos que la culpa en este tipo
de responsabilidad deba apreciarse in concreto. Repetidamente
sealamos que en materia extracontractual la culpa no est sujeta a
la clasificacin del artculo 44 del Cdigo Civil, que distingue tres
tipos diversos de culpa, slo aplicable en el campo de la
responsabilidad contractual. En efecto, la culpa extracontractual
consiste en la ausencia de aquella diligencia general o deber de
cuidado y prudencia impuesto por los estndares habituales existentes
en la sociedad. Ello implica la necesidad de construir un modelo de
comportamiento, a fin de compararlo con la conducta que debe
calificarse. En consecuencia, la apreciacin no difiere de lo que
sucede en materia contractual. Sin embargo, es necesario destacar
que el modelo parte de un solo parmetro (estndar general
predominante en la sociedad), quedando el juez facultado para
construirlo de acuerdo a su experiencia y libre apreciacin, pero
siempre con el deber de justificarlo. El modelo, sus caractersticas
y rasgos, como es obvio, es impuesto por la sociedad que, de este
modo, sin siquiera advertirlo, interviene en la determinacin de la
responsabilidad extracontractual. Asimismo, este modelo ir
variando a medida que progrese culturalmente la comunidad y vaya
adoptando nuevos valores que orienten y determinen sus actos.
Desde este punto de vista, la culpa extracontractual es otro
instrumento que imperceptiblemente va adaptando el derecho a las
transformaciones sociales que operan en el seno de la respectiva
comunidad. La culpa extracontractual evoluciona de la mano de la
sociedad, de sus hbitos, costumbres y visiones. Ntese que el juez,
al construir el modelo, deber atender a las caractersticas
sicolgicas, culturales, educacionales, sociolgicas, etctera, que se
observan en la sociedad respecto de personas que, compartiendo
estos rasgos, puedan compararse con quien debe ser juzgado
(calificar su conducta). Lo contrario implicara
imponer a las personas deberes que superan o bien atenan
injustamente su capacidad de previsin, diligencia y cuidado. Dicho
de otra manera, lo que para un sujeto puede constituir un descuido
inexcusable, para otro puede no corresponder a un acto censurable.
Cabe advertir, desde luego, que nuestra ley en ciertas disposiciones
alude al cuidado de un buen padre de familia (artculo 2323 inciso
le del Cdigo Civil), o al cuidado ordinario (artculo 2322 inciso
2Q), o al mediano cuidado o prudencia (artculo 2326 inciso 2Q).
Todas ellas parecen demostrar que el nivel de cuidado en la
responsabilidad extracontractual estara dado por la llamada culpa
leve en el artculo 44 incisos 3 y 4Q del Cdigo Civil. No
compartimos esta interpretacin, reconociendo s que las
disposiciones citadas inducen a error.
d) Finalmente, no son escasas las leyes que dan a los tribunales
amplias y, a veces, excesivas atribuciones para apreciar las pruebas
que se rindan por las partes en juicio. De esa manera, la
responsabilidad, particularmente en materia delictual y cua-
sidelictual, ha ido creando una riqusima casustica que,
invariablemente, abre paso a mayores y ms exigentes padrones de
responsabilidad.
Ms acorde con nuestro tiempo y las exigencias de la vida
moderna est el sistema de responsabilidad objetiva o por creacin del
riesgo. Esta doctrina aparece en el mundo jurdico a fines del siglo
pasado y ha ido cobrando cada da una dimensin mayor. Pero no
puede ella, como es natural, aplicarse con carcter general, ya que
todo dao no tiene como antecedente necesario la creacin de un
riesgo. De all nuestra conviccin de que esta teora naci para
complementar y atenuar las exigencias de la teora de la
responsabilidad subjetiva. Lo concreto es que quien crea un riesgo
-como consecuencia de proyectar una determinada actividad
productiva o de otra ndole- deber responder de los peijuicios que
sobrevengan y que deriven directa y necesariamente de este riesgo.
Como bien dice la doctrina, la actitud subjetiva del autor del dao es
indiferente. Se responde en razn del riesgo, aun cuando se excluya
como causa del dao la culpa o dolo de quien lo provoca.
Originalmente algunos autores se deslumbraron con la teora
del riesgo, especialmente fundados en la supuesta primaca de
valores tan caros como la solidaridad, en el entendido -equivocado
a nuestro juicio- de que con ella se favoreca a los ms dbiles que
estaban condenados a sufrir daos irreparables. Con el tiempo la
doctrina fue cambiando, formulndosele duras crticas.
Las principales observaciones que merece la exaltacin
exagerada de esta doctrina son las siguientes:
a) La responsabilidad debe estar fundada en un principio moral
que la haga aceptable para quien debe reparar un peijui- cio. En
otros trminos, debe existir un principio de culpabilidad que
justifique la obligacin de indemnizar. De otra manera, el derecho
pierde su mayor virtud y se desvincula peligrosamente del
sentimiento de justicia que, en cierta medida, lo legitima;
b) Como dice don Arturo Alessandri, la teora del riesgo
paraliza la iniciativa y espritu de empresa, ante la certidumbre de
tener que responder de todos los daos que se causen con
prescindencia de la licitud del acto;
c) Tampoco esta teora facilita la imposicin de la
responsabilidad, ya que un dao no es casi nunca consecuencia de
una sola causa. De ordinario concurren en l numerosas concausas
que hacen difcil, si no imposible, determinar la relacin de
causalidad que justifica la responsabilidad;
d) Existen casos en que se responde sin haberse generado un
riesgo que justifique el dao, lo cual permite mantener en toda su
trascendencia los principios de responsabilidad subjetiva; y
e) No menos importante, desde una perspectiva de poltica
legislativa, es el hecho de que, enfrentado a este tipo tan riguroso de
responsabilidad, se busque el medio de asegurar todos los daos, lo
cual incentivar las conductas indiferentes ante l, con el
menoscabo del inters social comprometido.
Las razones que anteceden nos inducen a participar de la
opinin planteada por algunos autores en el sentido de que existe
plena compatibilidad y complementacin entre ambas teoras, de lo
cual se colige que su admisin parcial enriquece la normativa sobre
la responsabilidad. As, Ripert y Boulanger afirman que la teora
del riesgo nunca ha sido acogida en su estado puro como dando una
regla general de responsabilidad que pueda sustituir a la que est
fundada sobre la culpa. Cuando se la admi-
te en ciertos casos, hay necesidad de preocuparse de las condiciones
en las cuales se ha creado el riesgo. Se averigua entonces si el dao
est unido por un vnculo de causalidad suficiente a la actividad
nociva y se vuelve a caer en el anlisis que se quera evitar. El riesgo
anormal est bien cerca de la culpa. Como ya lo hemos hecho
observar, no existe en las aplicaciones prcticas de las dos teoras la
oposicin que los autores se han complacido en sealar entre las dos
concepciones tericas.15
Por su parte, don Arturo Alessandri, no obstante reconocer las
crticas de que ha sido objeto la teora del riesgo, admite su utilidad,
especialmente en consideracin a sus ventajas de orden prctico.
No creemos, sin embargo, que la responsabilidad subjetiva deba
ser totalmente desplazada. Hay conveniencia en conservarla como
principio general de responsabilidad, porque, a diferencia de la
responsabilidad objetiva, descansa en un valor humano, cual es la
conducta del agente, y para una sociedad como la nuestra, que
atribuye la debida importancia a los valores espirituales, sta es una
razn digna de considerarse. Tiene adems la virtud, como lo
expresa Savatier, de mantener en el hombre la conciencia de que su
deber primordial es obrar correctamente. Presta, por ltimo, tiles
servicios, sobre todo en materia de abuso de derechos, cuyo
ejercicio ilcito se determina, en parte muy principal, por la
intencin del titular. Por lo dems, como afirma Josserand, ambas
teoras no son incompatibles y se complementan muy bien;
subjetiva u objetiva, toda teora sobre responsabilidad tiende a este
fin, siempre perseguido, jams logrado plenamente: el equilibrio
perfecto, aunque inestable, de los intereses y de los derechos. Si
este fin puede lograrse mejor mediante la combinacin de ambas
teoras, no habra motivo para aceptar una y prescindir de la otra.
Lo razonable es dar una parte a cada una en forma de obtener que
todo dao sea debidamente reparado.16
La teora del riesgo plantea dos cuestiones que debemos abordar
y que los autores en general no comentan. La primera dice relacin
con el alcance y sentido del riesgo. La segunda, con la clasificacin
de los riesgos, puesto que es evidente que no todos ellos son de la
misma entidad y conducen de igual manera al peijuicio.
El riesgo consiste en la creacin de una situacin de peligro en
cuanto de ella puede derivarse racionalmente un peijuicio. Por lo
mismo, esta situacin se derivar de la naturaleza o del hecho del
hombre. En el primer caso, salvo que la alteracin natural haya sido

15
Georges Ripert y Jean Boulanger. Obra citada. Tomo V. 2- Parte. Pg. 33.
16
Arturo Alessandri Rodrguez. Obra citada. Pg. 120.
provocada por el hombre, el riesgo no ser un elemento que sirva
para establecer responsabilidad. De consiguiente, el riesgo que
interesa es el creado por el acto humano y que importa una
alteracin de la situacin natural que hasta entonces prevaleca. No
hay en la creacin del riesgo un principio de culpa? En otros
trminos, si bien es cierto que la creacin del riesgo no es
causalmente la razn del peijuicio, est estrechamente encadenado
a l y aparece en la cadena causal que conduce a ese resultado. El
problema consiste, entonces, en que retrocedemos en la cadena de
causa-efecto, de suerte que el riesgo ser, si no la causa inmediata y
directa, al menos una concausa ms remota. Lo que hacemos,
entonces, al establecer la responsabilidad objetiva o por creacin del
riesgo, es extender lo que hemos llamado cadena causal, a la
generacin de una situacin que es racionalmente propicia o
inductiva a la ocurrencia de un peijuicio. La sancin sobreviene no
por el hecho que causa el dao, sino por la creacin del escenario
en que ello ocurre y que lo hace posible. Se podra decir, entonces,
que esta teora importa la imposicin de responsabilidad por un
dao indirecto... De aqu que no veamos nosotros una diferencia
conceptual absoluta entre la responsabilidad subjetiva, fundada en
el dolo o la culpa, y la responsabilidad objetiva, fundada en la
creacin del riesgo. En un caso se sanciona al que causa el dao por
un hecho doloso o culposo; en el otro se sanciona al que causa el
dao por la creacin de un escenario de peligro que lo hace posible
y lo justifica.
La segunda cuestin que salta a la vista es lo que hemos
denominado clasificacin del riesgo. Es evidente que no todos los
riesgos creados tienen la misma naturaleza ni permiten anticipar,
con el mismo grado de certeza, un dao probable. Hay lo que los
autores llaman un riesgo anormal, esto es, evidente y manifiesto, en
oposicin a un riesgo normal, vale decir, relativo, encubierto,
interno. No puede darse a ambos tipos de res- gos el mismo
tratamiento, puesto que ellos no estarn en idntica relacin con el
peijuicio que se produzca.
Cundo el riesgo es manifiesto? La respuesta no puede ser otra
que cuando, razonable y previsiblemente, empleando los e&-
tndares ordinarios de cultura, el riesgo conduce naturalmente al
dao. A la inversa, el riesgo ser normal, cuando razonable y
previsiblemente, empleando los mismos estndares culturales, se
facilita la consumacin de un dao. Una misma actividad puede
generar tipos diversos de riesgos. As, un empresario de
entretenimientos mecnicos crea un riesgo normal, en la medida que
sus maquinarias cumplan con las exigencias de mantencin y
control debidas; pero un empresario de turismo aventura crea un
riesgo anormal (puesto que el peligro inminente que representa la
actividad es el atractivo que motiva su contratacin). Responden
ambos de la misma manera? Nos parece obvio, ello no puede tener
las mismas implicancias jurdicas. Surgen aqu, a juicio nuestro,
diversas situaciones que intentaremos sistematizar.
En primer lugar, algunos autores piensan que la responsabilidad
objetiva tiene lugar slo cuando una disposicin expresa de la ley
se encarga de definir una hiptesis de la cual emana la
responsabilidad al cumplirse dichas condiciones. Se ha observado
que no existe una estricta relacin entre la creacin del riesgo y la
responsabilidad objetiva. Esta ltima slo habra sido el antecedente
histrico que llev al legislador a consagrar la hiptesis que
determina este tipo especial de responsabilidad. Lo anterior es
efectivo, razn por la cual es perfectamente posible aceptar casos de
responsabilidad objetiva fundados en antecedentes que no
corresponden a la creacin de un riesgo. Es el legislador el que debe
definir estos casos excepcionales.
En segundo lugar, la creacin de un riesgo anormal hace pensar,
necesariamente, en una especie de culpa moderna. El solo hecho de
generar actividades que aproximan razonablemente a la produccin
de un dao, representa un acto antisocial, que podra perfectamente
equipararse a la culpa. La atribucin de responsabilidad, en este
caso, derivara exclusivamente de la creacin del riesgo. Como es
lgico, la aceptacin de estas premisas importara la extensin de la
responsabilidad sobre la base de descubrir una cadena causal a partir
de la creacin del riesgo que culminara con la produccin del dao.
Esta cuestin cobra mayor importancia si el creador del riesgo no es
la misma persona que causa directamente el dao. Es esto posible
o estaramos reclamando la reparacin de peijuicios indirectos?
Aqu, creemos nosotros, se halla el obstculo para fundar, en
cualquier evento no previsto en la ley, la responsabilidad por la
creacin del riesgo. Dicho de otra manera, la creacin del riesgo no
es un antecedente inmediato del peijuicio que se reclama, sino lo
que hace posible que una determinada actividad daosa pueda
desencadenarse, lo mismo que en otro escenario no podra ocurrir.
No est de ms recordar, sobre este punto, el artculo 2333 de
nuestro Cdigo Civil. Esta norma regula lo que llama dao
contingente, vale decir, aquel que puede o no producirse. Se trata,
sin duda, de riesgos para persona determinada o indeterminada.
Cabe observar que en la ltima hiptesis el Cdigo concede accin
popular, cuyos efectos patrimoniales estn reglamentados en el
artculo 2334 del indicado cuerpo legal. De lo dicho se sigue que
nuestra ley ha considerado la existencia de situaciones de riesgo,
promoviendo y estimulando el ejercicio de acciones civiles para
hacerlos cesar.
En tercer lugar, reconociendo que no todos los riesgos creados
son iguales, deben ellos ser clasificados. Sobre este punto, creemos
necesario reconocer que, como ya se dijo, hay riesgos normales y
riesgos anormales. Los primeros -normales- no inciden en la
responsabilidad, pero tienen otras consecuencias jurdicas. Una
actividad normalmente riesgosa, como la de los trabajadores en
altura, agentes de servicios policiales, etc., es compensada por
medio de subsidios econmicos y seguros destinados a garantizar el
pago de probables indemnizaciones. Los riesgos anormales s que
inciden directamente en la responsabilidad. Ellos pueden
clasificarse en:
Riesgo cosa y riesgo actividad. El primero corresponde al peligro
que representa la sola existencia de una especie. Sobre la base de
este riesgo, propio de la era industrial, se fund la responsabilidad
objetiva. La mquina, sin duda, introdujo un peligro para los
trabajadores que deban manipularla, lo cual abri campo a una
normativa especial sobre infortunios laborales. El segundo -riesgo
actividad- corresponde a los peligros que nacen de la empresa
moderna y fue bien recogido por el Cdigo Civil italiano que
introdujo, precisamente, el riesgo de empresa. Es indudable que en
la era tecnolgica los riesgos ambientales, bio- tecnolgicos,
nucleares, etc., corresponden al desarrollo de una actividad
peligrosa de la cual debe responder quien la genera.
Riesgo til y riesgo intil. El primero es propio de actividades
productivas que redundan en beneficio de toda la comunidad y que,
por lo mismo, junto al peligro, determinan la existencia de
beneficios colectivos. Toda empresa productiva riesgosa introduce
un peligro del cual salen beneficiados todos los habitantes de la
nacin. No sucede lo mismo cuando el riesgo slo representa un
beneficio patrimonial para el que lo crea, como sucede, por ejemplo,
con el empresario de turismo aventura, que no ofrece a la
comunidad un producto que redunde en beneficio colectivo, sino, a
lo sumo, del que lo genera y del que lo corre.
Riesgo lucrativo y riesgo no lucrativo. El primero importa un
provecho econmico para su autor, como ocurre con el empresario
de actividades peligrosas. El segundo no representa un provecho
econmico para su creador. Tal suceder respecto de quien organiza
una actividad deportiva peligrosa, pero sin otro estmulo que su
aficin por ella.
Para determinar la responsabilidad por riesgo, partiendo del
supuesto de que no todos ellos revisten la misma importancia y
entidad, podemos concluir que el riesgo que atribuye mayor
responsabilidad es aquel anormal, de actividad, intil y lucrativo,
ya que ste importa la creacin de un peligro que altera las
condiciones naturales en que se despliega la conducta humana
(anormal), corresponde a una actividad o conducta humana (de
actividad), es productivamente innecesario (intil) y quien lo genera
obtiene un provecho econmico (lucrativo). De la manera indicada,
combinando los diversos riesgos posibles, pueden elaborarse
criterios objetivos para establecer la idoneidad de los riesgos para
fundar en ellos la obligacin reparatoria.
En cuarto lugar, creemos necesario destacar que el riesgo
anormal est representado por la alteracin de las condiciones
naturales en que se desarrolla la vida humana. Existen reas
naturalmente riesgosas que, como hemos sealado, no pueden
imputarse a la accin del hombre. Ellas quedan fuera de la teora
jurdica del riesgo, que tiene por objeto fundar un nuevo tipo de
responsabilidad civil.
En quinto lugar, finalmente, es til sealar que pueden ciertos
riesgos transferirse del creador al que voluntaria y conscientemente
los asume. Cundo es ello posible? Creemos nosotros que esta
materia debe ser resuelta atendiendo a consideraciones de orden
social y siempre que el riesgo tenga dicho carcter y no conduzca
necesariamente a un dao inevitable y fatal. La transferencia del
riesgo importa una decisin libre de asumir el peligro de
experimentar un dao determinado, en el entendido de que quien lo
asume ejerce un derecho con pleno conocimiento del dao al cual
se expone y exento de toda presin. Los riesgos de actividad, intiles
y lucrativos no pueden ser transferidos sin lesionar con ello valores
sociales fundamentales. As, por ejemplo, el empresario de turismo
aventura que organiza excursiones por lugares desprotegidos en que
viven animales feroces, o cadas en saltos de ros caudalosos, o
vuelos aprovechando corrientes ascendentes de aire, etc., no puede
excusar la responsabilidad sobre la base de la transferencia del riesgo.
Pero s que puede hacerlo el fabricante de un producto capaz de
causar dao a una persona con predisposicin a sufrirlo. Un ejemplo
clsico, ajuicio nuestro, es la posicin del fumador. Tanto el cultivo
como la elaboracin del tabaco estn rigurosamente reglamentados
en la legislacin chilena. En consecuencia se trata de una actividad
lcita que hace desaparecer el elemento antijuridicidad,
indispensable para que pueda configurarse un delito o cuasidelito,
como se analizar ms adelante. Por otra parte, conforme a la
aludida regulacin jurdica, tanto la propaganda como los envases
de cigarrillos deben contener una advertencia en el sentido de que
su consumo puede producir cncer. Asimismo, estas medidas de
prevencin estn contempladas en los programas de enseanza
bsica y media con idntico fin, esto es, prevenir a los consumidores
sobre los peligros que asumen por el hecho de decidirse a consumir
tabaco. Se ha pensado que la responsabilidad del fabricante y del
Estado (que percibe un porcentaje superior al 70% por concepto de
impuestos al consumo de cigarrillos), derivara del carcter adictivo
del tabaco. Sin embargo, en nuestra legislacin existe una clara
definicin que excluye al cigarrillo de la adiccin y lo trata como un
hbito. Conviene precisar que entre adiccin y hbito hay una
diferencia fundamental: la primera anula la capacidad de la persona
para evitar el consumo, el segundo permite autodeterminarse sin
mayores dificultades. Por lo anterior, las leyes sobre estupefacientes
y sustancias sicotrpicas exoneran de sancin penal a los
consumidores y centran el castigo en los traficantes. Por ltimo,
cientficamente, hasta este momento, no ha sido posible establecer
con precisin y sin margen de duda que el tabaco sea daino para la
salud cuando se consume moderadamente (cualquier producto o
substancia que se consume a niveles inmoderados provoca
consecuencias negativas) , ni que su elaboracin contenga
elementos que causen adiccin. En este escenario, no cabe duda de
que el riesgo de fumar, creado por quien cultiva y elabora tabaco,
puede transferirse a quien libre y conscientemente asume el peligro
de contraer una enfermedad grave si sobrepasa un nivel adecuado
de consumo. Al parecer, los efectos dainos del tabaco estn en
estrecha relacin con una predisposicin de la persona afectada. Si
as fuere, el problema cae de lleno en lo concerniente a la relacin
causal, ya que la eventual responsabilidad del fabricante y del
Estado depender de si aquella predisposicin excluye la causalidad
necesaria para imputar responsabilidad a uno y otro. Esta materia
ser tratada a propsito de las teoras que resuelven los problemas
derivados de la causalidad. Pero as como juzgamos posible la
transferencia del riesgo en actividades dudosas o peligros
eventuales, no dudamos de que ste no puede transferirse en los
casos antes mencionados en que el peligro que se crea es objetivo,
deriva de una actividad intil (no inserta en el proceso productivo),
y del cual se obtiene un provecho o lucro patrimonial. Si se aceptara
la transferencia del riesgo en estos casos, se estaran lesionando
valores sociales del ms alto significado para la vida en comunidad.
Los efectos prcticos de lo que hemos llamado la transferencia
del riesgo estn recogidos en el artculo 2330 del Cdigo Civil que
dispone: La apreciacin del dao est sujeta a reduccin, si el que lo
ha sufrido se expuso a l imprudentemente1.
Esta norma supone la produccin del dao y est referida, nica y
exclusivamente, a la tasacin o evaluacin del mismo. Por
consiguiente, no autoriza la transferencia del riesgo, aun cuando las
consecuencias pecuniarias del riesgo transformado en dao sean
menores, por efecto de la aceptacin que deriva de haberse expuesto
imprudentemente al dao. Creemos, igualmente, que esta norma
consagra un derecho renunciable, ya que nada impide en ciertos
casos, que analizaremos a propsito de las clusulas de
irresponsabilidad, que quien asume el riesgo creado por otra persona
convenga en que esta ltima responder por todos los daos que
puedan sobrevenir como consecuencia de la actividad riesgosa. No
puede preterirse el hecho de que entre las tendencias modernas
sobre la responsabilidad sobresale la que tiende a favorecer a la
vctima, mucho ms cuando ha estado expuesta a un peligro creado
por otro.
La naturaleza, gravedad, objetividad, certidumbre, seriedad y
alcance posible de un riesgo debern analizarse en cada caso,
atendiendo a los patrones antes mencionados, y privilegiando los
derechos de la vctima, sin peijuicio de las decisiones que aqulla
adopte en ejercicio de sus libertades bsicas.
 Entre la teora del riesgo creado, como conductora de la
responsabilidad objetiva, y la teora subjetiva surge, creemos
nosotros, una cuestin medular. La primera impone responsabilidad
al margen de todo enjuiciamiento al autor del dao, slo se requiere
de una relacin causal material para atribuir responsabilidad. La
segunda importa un enjuiciamiento social y moral al autor del dao,
el cual slo responde en la medida en que haya obrado descuidada,
negligente o dolosamente. Es indudable, como lo advierten todos
los autores, que la responsabilidad subjetiva es ms justa en una
perspectiva social, pero, de la misma manera, quedan muchos daos
sin reparacin (aquellos causados materialmente por una persona
sin culpa ni dolo), debiendo la vctima soportar aquello que manda
el azar o el buen Dios. Esto ha hecho nacer nuevas concepciones
que, como la fundada en el dao injusto, tienden a restablecer el
equilibrio de los patrimonios afectados. Tampoco pueden olvidarse
las dificultades que el mundo moderno ofrece para acreditar, en
muchos casos, el elemento subjetivo de la responsabilidad. Esta era
la opinin de don Arturo Alessandri Rodrguez sobre el particular,
cuando destacaba que ambas responsabilidades podan
complementarse, enriqueciendo la responsabilidad subjetiva, que
segua siendo un principio general.
Para concluir estas reflexiones, digamos que hasta este
momento la inmensa mayora de los autores concuerdan en que la
responsabilidad subjetiva, no obstante todas las insuficiencias que
acusa, debe seguir siendo la regla general. La responsabilidad
objetiva est llamada a desempear un rol complementario con la
primera, precisamente, para corregir situaciones extremas en que la
creacin del riesgo altera las condiciones naturales en funcin de la
obtencin de un provecho econmico, y en que es muy difcil
comprobar los presupuestos subjetivos de la responsabilidad.
En el mismo sentido, como lo recuerda el autor citado, se
pronuncia Josserand, cuando sostiene: ambas teoras no son
incompatibles y se complementan muy bien: subjetiva u objetiva,
toda teora sobre responsabilidad tiende a ese fin, siempre
perseguido, jams logrado plenamente: el equilibrio perfecto,
aunque inestable, de los intereses y de los derechos.17
Como se analizar ms adelante, las instituciones jurdicas,

17
L, Josserand. Curso de Derecho Positivo Francs. Tomo II. 2- edicin. N-
418. Bosch y Ca. Editores. Pg. 217.
particularmente la responsabilidad, estn sujetas a cambios y
transformaciones aceleradas, provenientes, en este caso, de daos
nuevos propios del desarrollo industrial, cientfico y tecnolgico.
Ellos exigen una respuesta inmediata de parte del derecho, para
evitar que queden al margen del resarcimiento perjuicios que
injustamente lesionan el patrimonio ajeno. La responsabilidad
subjetiva es propia de otro tiempo, ella no puede subsistir sin otras
concepciones que la complementen y enriquezcan en funcin de las
necesidades actuales. Es aqu en donde surge la importancia de la
responsabilidad objetiva y de otras concepciones que nacen al
amparo de un clamor social por evitar el injusto desequilibrio de los
patrimonios afectados por daos muchas veces imposibles de
identificar en sus causas reales. La responsabilidad ha cedido paso
en el da de hoy a un nuevo derecho, el DERECHO DE DAOS, que
expresa con mayor rigor la renovacin legislativa e interpretativa
que requiere la modernidad. La responsabilidad objetiva fue la
respuesta a las nuevas fronteras que abri la era industrial. Cabe
preguntarse cul ser la respuesta que las ciencias jurdicas darn
a las necesidades propias de la era tecnolgica? Mientras las leyes no
se remocen -cuestin nada fcil ni mucho menos conveniente
atendida la escasa ilustracin de los legisladores actuales- el peso
de este desafo recaer inevitablemente en el juez. Y es ste,
precisamente, quien debe ser auxiliado por la doctrina jurdica, cada
vez ms importante en el momento en que vivimos. A este
fenmeno poltico social corresponde el desarrollo del derecho de
daos, que, sin exagerar, es muy probablemente la materia ms
sensible en el proceso de adaptacin del derecho a la siempre
inestable realidad social.

E. RESPONSABILIDAD DELICTUAL Y CUASDELICTUAL

DE LAS PERSONAS JURIDICAS

Se ha planteado en varias oportunidades la interrogante de si las

personas jurdicas son capaces de delito y cuasidelito civil. La
cuestin, por cierto, no merece ser analizada en el mbito penal, ya
que el ilcito penal es personalsimo y slo alcanza a las personas
naturales, sin peijuicio de la responsabilidad civil por los daos y
perjuicios que puede afectar a una persona jurdica. El artculo 39
del Cdigo de Procedimiento Penal establece que La accin penal,
sea pblica o privada, no puede dirigirse sino contra los personalmente
responsables del delito o cuasidelito. La responsabilidad penal slo
puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas
jurdicas responden los que hayan intervenido en el acto punible, sin
peijuicio de la responsabilidad civil que afecte a la corporacin en cuyo
nombre hubieren obrado. Siendo clara esta norma respecto de la
responsabilidad penal, no lo es tanto respecto de la capacidad de las
personas jurdicas para cometer un delito o cuasidelito civil.
El problema se reduce a determinar si una persona jurdica, en
cuanto ente ficticio capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones, puede obrar ilegalmente, ejecutando un acto
antijurdico (contrario a derecho) con dolo o culpa y causando dao
a otra persona. No faltan quienes afirman que la persona jurdica,
como tal, slo puede obrar en el marco de las actividades lcitas, ya
que en cuanto se aparta del mismo deja de ser persona jurdica, al
traspasar las barreras que impone su existencia. Dicho en otros
trminos, se afirma que la persona moral, como creacin jurdica,
slo existe para obrar en el marco de la legalidad, cuando se aparta
de esta ltima, son las personas naturales que la administran las que
responden por dichos actos. Esta posicin nos parece insostenible,
aun aceptando, para los fines prcticos, que la persona jurdica
pueda soportar, por disposicin legal, una responsabilidad solidaria
con el autor del dao.
La regla general es clara. El artculo 2319 del Cdigo Civil
establece taxativamente quines son incapaces de delito o
cuasidelito civil y entre ellos, por cierto, no se encuentran las
personas jurdicas. Estas ltimas se crean para actuar en la vida de
relacin en el campo econmico, sindical, educacional, gremial,
etc., pu- diendo incurrir en conductas ilcitas cuando sus rganos de
administracin as lo determinan. Nada impide que esta creacin
ficticia obre ilcitamente, comprometiendo su responsabilidad civil,
as sea conjunta o solidariamente con sus administradores.
Pero la persona jurdica para cometer un ilcito civil debe obrar
a travs de sus rganos de administracin, los cuales, a su vez, deben
actuar en ejercicio de sus funciones. As, por ejemplo, una sociedad
annima es administrada por un directorio que es elegido por la
junta general de accionistas. El directorio, dice el artculo 39 de la
Ley NQ 18.046 sobre sociedades annimas, acta en sala legalmente
constituida7 y es all en donde cada director ejerce sus funciones. En
consecuencia, si lo obrado por la sociedad no ha sido ejecutado por
el directorio o las personas facultadas por este rgano para actuar en
su nombre y representacin, no se puede atribuir a la sociedad la
comisin del ilcito civil, debiendo ste ser imputable a quien
ejecut el hecho. Tampoco puede descartarse que en el ejercicio de
sus funciones propias, otro organismo de la sociedad annima (junta
de accionistas) pueda adoptar un acuerdo que sea constitutivo de un
ilcito civil.
La comisin por parte de una persona jurdica de un delito o
cuasidelito civil llevar aparejada siempre la responsabilidad
solidaria de las personas naturales que integraban los rganos por
medio de los cuales se incurri en el ilcito civil, Ello en razn de lo
previsto en el artculo 2317 del Cdigo Civil. Creemos nosotros que
en este evento el ilcito civil ha sido, como dice la ley, cometido
por dos o ms personas, ya que quienes han obrado en su
representacin son, precisamente, quienes han procedido dolosa o
culpablemente o describiendo la hiptesis consagrada en la ley
sobre responsabilidad objetiva o por creacin del riesgo. Respecto
de las sociedades annimas, que son, sin duda, las personas jurdicas
ms importantes en el rea privada, hay texto expreso, el artculo
133 de la Ley NQ 18,046, que establece:
La persona que infrinja esta ley, su reglamento o en su caso, los
estatutos sociales o las normas que imparta la Superintendencia
ocasionando dao a otro, est obligada a la indemnizacin de perjuicios.
Lo anterior es sin perjuicio de las dems sanciones civiles, penales y
administrativas que correspondan.
Por las personas jurdicas respondern adems civil,
administrativa y penalmente, sus administradores o representantes
legales, a menos que constare su falta de participacin o su oposicin al
hecho constitutivo de infraccin.
Los directores, gerentes y liquidadores que resulten responsables
en conformidad a los incisos anteriores, lo sern solidariamente entre s
y con la sociedad que administren, de todas las indemnizaciones y
dems sanciones civiles o pecuniarias derivadas de la aplicacin de las
normas a que se refiere esta disposicin.
La persona jurdica responde, adems, del hecho ajeno o del
hecho de una cosa o animal. Recurdese que nuestro Cdigo Civil
establece casos de responsabilidad indirecta o compleja (que
estudiaremos ms adelante) y conforme a la cual se responde del
hecho de aquellos que estn al cuidado de la persona jurdica, de sus
dependientes, de los daos que ocasiona la ruina de un edificio
propio, del dao causado por el animal de su dominio, etc., hiptesis
contenidas en los artculos 2320, 2322, 2323 y 2326 a 2328 del
Cdigo Civil.
En sntesis, la persona jurdica es plenamente capaz de delito y
cuasidelito civil, siempre que se den los siguientes presupuestos:
1. Que la persona moral obre a travs de sus rganos de
administracin;
2. Que los rganos de administracin acten en ejercicio de sus
funciones (artculo 552 del Cdigo Civil);
3. Con la persona jurdica respondern solidariamente las
personas naturales que hayan tomado la decisin de ejecutar el acto
ilcito;
4. La persona jurdica es sujeto pasivo de la responsabilidad
establecida en la ley por el hecho de los dependientes y las personas
que estn a su cuidado, de las cosas propias y de los animales de su
dominio, aplicndosele ntegramente las reglas que sobre la materia
prescribe el Cdigo Civil; y
5. Lo anterior es sin peijuicio de las reglas especiales que se
contienen en las leyes sobre la misma materia.

F. RESPONSABILIDAD DELICTUAL Y CUASIDELICTUAL Y

ABUSO DEL DERECHO
Es frecuente encontrar entre los textos de responsabilidad
extracontractual un captulo o referencia concreta a la llamada teora
del abuso del derecho. La doctrina tradicional ha construido en torno
a este instituto un caso tpico de responsabilidad delictual o
cuasidelictual. De la manera indicada, se ha afirmado que abusa del
derecho quien lo ejerce dolosa o culpablemente, sea para perjudicar
o daar a un tercero o con negligencia, descuido y sin obtener
beneficio alguno del ejercicio del derecho. Por consiguiente, se
afirma, el ejercicio de un derecho puede ser constitutivo de delito o
cuasidelito civil, conforme a las reglas generales que informan esta
materia.
La posicin indicada es adoptada por don Arturo Alessan- dri
Rodrguez, quien culmina sus reflexiones diciendo:
En nuestro concepto, el abuso del derecho es la aplicacin a
una materia determinada de los principios que rigen la
responsabilidad delictual y cuasidelictual civil: ese abuso no es sino
una especie de acto ilcito, Debe, por lo tanto, resolverse con arreglo
al criterio aplicable a cualquier hecho ilcito: habr abuso de
derecho cuando su titular lo ejerza dolosa o culpablemente, es decir,
con intencin de daar o sin la diligencia o cuidado que los hombres
emplean ordinariamente en sus actos o negocios propios.
As como el hombre debe hacer uso juicioso y prudente de las
cosas y comete delito o cuasidelito si las utiliza con miras a
peijudicar a otro o sin la prudencia necesaria y con ello causa un
dao, del mismo modo los derechos que la ley le otorga debe
ejercerlos sin malicia y con la diligencia y el cuidado debidos. Al
no hacerlo incurre en dolo o culpa. Los conceptos de dolo y culpa
son amplios, aplicables a todos los actos humanos, sean materiales
o jurdicos. No se ve entonces por qu unos y otros actos no han de
ser regidos por idnticos principios.18
Nosotros discrepamos frontalmente de esta posicin* Creemos
que el ejercicio de los derechos subjetivos no puede someterse a los
dems actos humanos, como si entre ellos no hubiere distincin
alguna. El llamado abuso del derecho est mal conceptualizado. Si
ste fuere susceptible de medirse conforme a las reglas de la
responsabilidad delictual o cuasidelictual, ello implicara dar a estas
normas prioridad y supremaca en relacin a las dems normas del
ordenamiento jurdico. Ello porque el derecho subjetivo es una
facultad conferida en el ordenamiento jurdico que permite a su
titular obtener la satisfaccin de un inters reconocido y amparado
en dicho ordenamiento. Quien ejerce un derecho subjetivo slo tiene
una frontera que respetar, as obre de buena o mala fe y cuidadosa o
negligentemente: el inters que el ordenamiento le permite alcanzar.
Si el titular del derecho causa un dao, ste est previsto y es
querido por el sistema jurdico y representa, junto al beneficio que
se logra, la realizacin de un valor incorporado por el legislador en
la norma que consagra el derecho.
Por lo tanto, no puede abusarse del derecho, porque si se tiene,
puede ejercerse, cualquiera que sea el dao que se cause, y si no se
tiene, no puede hablarse de abuso a su respecto.
Tras lo que se ha dado en llamar abuso del derecho se esconde
una figura completamente distinta. Este fenmeno corresponde a la
desviacin o extensin excesiva del inters jurdicamente protegido
en el derecho subjetivo. Lo que ocurre es que se olvida que el
derecho subjetivo no es ms que una facultad conferida por el
ordenamiento jurdico para realizar un inters que est debidamente
18
Arturo Alessandri Rodrguez. Obra citada. Pg. 261.
deslindado y delimitado en la norma. Quien abusa del derecho lo que
realmente hace es otra cosa: extiende el inters ms all de sus
lmites o lo desva en una direccin contraria a la ley. De all que lo
que se ha denominado abuso del derecho no sea ms que el ejercicio
de un espejismo o apariencia de derecho, porque ste slo existe en
la medida en que se logre con su ejercicio la satisfaccin del inters
protegido.
Por consiguiente, nos parece inaceptable conceptualizar el
abuso del derecho como un mero delito o cuasidelito civil y, lo que
es ms grave, poner cortapisa a su ejercicio en funcin de la
intencin con que acta su titular.
El abuso del derecho no tiene parentesco alguno con la comisin
de un delito o cuasidelito, sino con el dao que se causa
por efecto de poner en movimiento un falso derecho que no se tiene.
Por lo mismo, es indiferente la intencin con que acta el agente,
slo interesa determinar que se trata de un dao que se causa
pretextando el ejercicio de un derecho inexistente.
La posicin subjetivista en torno del abuso del derecho ha
provocado que esta teora deje en la impunidad una infinidad de
casos en que es imposible probar la culpa o dolo de quien se
atribuye el derecho. Muy diferente sera la realidad si se considerara
que abusa aquel que manifestando ejercer un derecho, desva o
excede el inters consagrado en la norma.
Nuestra posicin ha sido largamente analizada al tratar de la
teora general del abuso.29

G. TENDENCIAS MODERNAS SOBRE

RESPONSABILIDAD

La responsabilidad es, ciertamente, la materia ms sensible en la

evolucin del derecho. Ella est en directa relacin con los hbitos,
costumbres, sistemas productivos, fuentes laborales, centros de
diversin, etc. De all que frente a un crecimiento tan vertiginoso
de la ciencia y de la tcnica, hayan cambiado sustancialmente los
peligros a que se encuentra expuesta toda persona y la naturaleza
de los daos. En el da de hoy, como reconocen los autores, es
prcticamente imposible que el ms cuidadoso de los ciudadanos
pueda estar seguro de no lesionar a nadie. La sociedad masificada
ha estrechado las relaciones de vecindad y concentrado a inmensas
poblaciones en ciudades convulsionadas en donde la velocidad y la
actividad frentica nos expone a toda suerte de daos, algunos,
incluso, muy dif- ciles de imputar con certidumbre a determinadas
personas.
La responsabilidad subjetiva naci y se desarroll en la era
agraria. Entonces era posible imponer la responsabilidad como
consecuencia de un juicio moral y social fundado en la culpa y el
dolo, los nicos factores capaces de atribuir responsabilidad. No
revesta exagerada importancia la ocurrencia de daos no provo-
cados por el dolo o la culpa, ya que stos eran mnimos y poda
tolerarse aquello que, entonces, se imputaba al azar o al buen
Dios. La sociedad agraria no ofreca problemas complejos en
materia de prueba del elemento subjetivo y los daos que cubra
corresponda a los que realmente se causaban. La aparicin de la
mquina a vapor abre paso a la era industrial. La responsabilidad
subjetiva impone responsabilidad por el acto propio de las personas
por las cuales respondemos y por las cosas que estn bajo nuestra
custodia. Los nuevos requerimientos de esta era ponen acento en
este ltimo tipo de responsabilidad: sobre las cosas que detentamos.
Nace, entonces, la teora del riesgo, ya comentada, y con ella aparece
la responsabilidad objetiva, al margen de la culpa y el dolo. La
responsabilidad se concibe, ahora, sobre la base de la causalidad
material absoluta. A la era industrial ha sucedido la era tecnolgica,
que presenta otros riesgos y otro tipo de daos, muchos de ellos
difusos, vagos, de fuentes mltiples y encubiertas. Cul ser la
respuesta del derecho frente a ellos?
La responsabilidad objetiva fue, sin duda, una reaccin al
automatismo, al maquinismo, al urbanismo, a los sistemas de
produccin en serie, al consumo masivo de productos elaborados,
etc., que trajo consigo el desarrollo industrial. Ella produjo un cierto
deslumbramiento en la doctrina jurdica, que crey posible sustituir
la culpa y el dolo como factores de atribucin para imponer la
responsabilidad en funcin del resultado o la causalidad material. A
partir de la teora del riesgo, introducida originalmente por la
doctrina penal positiva italiana y particularmente por Luigui Ferri,
se incorpora la responsabilidad civil objetiva. Para Ferri la condena
civil, a diferencia de la penal, se encuentra ajena a toda idea de
castigo, siendo por lo mismo innecesario conservar la idea de culpa,
Otro penalista, Karl Bindig, al ocuparse de las bases tericas de la
reparacin civil al cometer delitos criminales, pona en oposicin la
pena como respuesta al delito y la reparacin a la responsabilidad
civil; afirmaba que slo el hecho de causar un dao obliga a su
reparacin.19 Ante estas nuevas concepciones, la doctrina francesa
se divide. Se alinean con la responsabilidad subjetiva Plaid,
Capitant, Ripert, Henri y Len Mazeaud; con la responsabilidad
objetiva, Saleilles, Josserand, Marton, Dmogue y Sava- tier.
19
Graciela Messina de Estrella Gutirrez. Derecho de Daos. 1- Parte.
Ediciones La Rocca. Buenos Aires. 1996. Pg. 63.
Saleilles pone acento en un antecedente nuevo. Cul es el criterio
de imputacin del riesgo? Sera el provecho que consiguen algunos
con la creacin de situacin de peligro. Por su parte, Mosset
Iturraspe advierte sobre la diferencia entre la tesis del riesgo y la
responsabilidad objetiva. Para l una cosa es el riesgo y otra la
causalidad material absoluta. As las cosas, la creacin del riesgo,
decimos nosotros, resulta ser una especie moderna de culpa que
hace responsable a quien lo crea de los daos que sobrevengan en
un escenario alterado por la mano del hombre en trminos de
aproximarnos al dao.
En la llamada era tecnolgica los daos cambian de naturaleza,
ya no se trata de cosas riesgosas, sino de actividades riesgosas (la
contaminacin ambiental, la responsabilidad profesional, el dao
informtico, los daos que provocar la biotecnologa). La mayor
parte de las hiptesis de accidentes descritos no entran ni dentro del
esquema tradicional de la responsabilidad por culpa, ni aun en la
solucin de responsabilidad objetiva por daos causados por cosas
riesgosas o viciosas.20 Resulta ms o menos claro que mientras en
la era industrial se pone acento en la cosa riesgosa, en la era
tecnolgica se pone el acento en la actividad riesgosa, concepto que
han recogido las legislaciones ms modernas. Asimismo la
naturaleza de los daos ha variado sustancialmente. La doctrina
francesa, recuerda la autora citada, se refiere a los daos annimos
e inevitables que no se pueden referir a un sujeto determinado y se
presentan como consecuencia de actividades necesarias y
estadsticamente imprevisibles. Respecto de ellos, el problema de la
responsabilidad aparece insoluble sobre la base de criterios
asentados por la doctrina tradicional. La finalidad de la
responsabilidad civil no consiste en el descubrimiento del
Verdadero autor del hecho daoso, sino en la fijacin de un criterio
gracias al cual se pueda sustituir la atribucin automtica del dao
con un criterio jurdico.21
Pinsese, por ejemplo, en los daos que para la salud humana
resultan de la contaminacin atmosfrica. A quin atribuir el dao?
Cuntas fuentes contaminantes existen? Cmo concurre cada una
de ellas a la creacin del riesgo? Estas y otras muchas preguntas
permiten formarse una idea cabal de lo vaga y difusa que resulta la
20
Graciela Messina. Obra citada. Pg. 41.
21
Graciela Messina. Obra citada. Pg. 42.
aplicacin de los criterios tradicionales. A tanto se ha llegado en
esta materia, que existen autores que propician la creacin de dos
sistemas diversos de responsabilidad. Uno para enfrentar los daos
corporales (que por su naturaleza requieren un tratamiento
preferente en el ordenamiento jurdico), y otro para los daos
morales y econmicos. Para los primeros se propone un sistema de
responsabilidad objetiva sin culpa, de modo que la vctima
encuentra siempre la reparacin que corresponde. En esta lnea de
pensamiento se encuentran Starck -su creador- y los franceses Gene-
vieve Viney yJacques Ghestin.
Como puede comprobarse, el desafo est pendiente. Son
muchos los factores que inducen a pensar que este captulo del
derecho exige una renovacin integral a partir de la nueva realidad.
El llamado DERECHO DE DAOS plantea dos cuestiones
fundamentales: la ampliacin de la cobertura de los daos que deben
ser indemnizados, lo cual importa hacerse cargo de una serie
numerosa de daos propios de las actividades riesgosas que
caracterizan la era tecnolgica; y la facilitacin a la vctima de las
exigencias legales que se requiere satisfacer para imponer
responsabilidad. Sin lo primero, quedarn muchos daos sin
reparacin. Sin lo segundo, se dificultar el acceso de la vctima a
la justicia y, finalmente, a la satisfaccin de su derecho a obtener la
reparacin conveniente.
Segn se observar enseguida, toda la temtica moderna del
DERECHO DE DAOS apunta en la direccin indicada y las nuevas
tendencias se afincan precisamente en la consecucin de estos
objetivos primordiales. Nadie duda, en este momento, que la
responsabilidad objetiva no cubre estas exigencias y que es
necesario remozar muchsimo ms los principios que informan esta
materia.
Las tendencias anteriores son todava insuficientes. Existe una
clara necesidad de ampliar, aun ms, el mbito de la
responsabilidad, a fin de facilitar la reparacin del dao causado.
Para alcanzar esta aspiracin se ha concebido la existencia del
seguro obligatorio en varios campos de la actividad social. El
legislador ha instituido este mecanismo a fin de evitar que la
insolvencia del autor del dao impida la reparacin de los perjuicios,
sin necesidad de acreditar, en algunos casos, culpa o dolo de parte
de quien los causa. De esa manera, se ampla considerablemente la
cobertura de las indemnizaciones. Como es sabido, tal sucede en
materia de accidentes del trabajo, de accidentes del trnsito y en
varias otras actividades riesgosas.
Una poltica semejante se ha implantado en numerosos otros
casos para asegurar la reparacin de los peijuicios, mediante la
constitucin de cauciones especiales, as los eventuales daos
provengan de una actividad econmica, como sucede en la
constitucin de servidumbres mineras provisionales (artculo 125
del Cdigo de Minera) o del otorgamiento de una medida
prejudicial precautoria (artculo 279 del Cdigo de Procedimiento
Civil), o de la delacin de una asignacin sujeta a condicin
negativa que dependa de la voluntad del asignatario (artculo 956
inciso 3S del Cdigo Civil), etc. Como puede apreciarse, desde
siempre el legislador ha velado porque no se restrinja el mbito de
la responsabilidad y, por cierto, ahora ms que nunca.
Nosotros hemos ligado los casos de responsabilidad objetiva a
aquellos en que el autor del dao, es el creador de un riesgo, lo cual,
como qued explicado en las pginas precedentes, permite
retroceder en la cadena causal de manera de fundar la
responsabilidad no en el acto que provoca el dao, sino en el acto que
genera el riesgo. Estimamos que es esta la explicacin ms coherente
para armonizar un rgimen de responsabilidad subjetiva que
coexiste con casos de responsabilidad objetiva. Sin embargo, hay
quienes postulan ampliar el campo de la responsabilidad,
imponiendo el deber de indemnizar al autor del dao, cualquiera que
sea su actitud interna. Lo anterior equivale a sostener la
responsabilidad sin culpa (ni remota ni inmediata), cuyo nico
fundamento es la relacin causal entre el acto ejecutado y el dao
producido.
Actualmente, la cuestin que se plantea en nuestra materia es
la siguiente. Cuando se realiza un hecho que produce una prdida
de valor econmico, quin debe soportar la pr-
dida procedente de ese hecho? El patrimonio de la vctima o el
patrimonio del autor del hecho? Planteada as la cuestin, la
respuesta no puede ser dudosa. Es el patrimonio del autor del
perjuicio el que debe soportar la prdida sufrida. En efecto, de las
dos personas en presencia, hay una de la que no dependa evitar el
dao, y es la vctima. La otra, la autora del dao, puede siempre
impedirlo, aunque no sea ms que no haciendo nada. De las dos
personas hay una, la vctima, que no deba obtener beneficio alguno
del acto realizado, de la actividad desplegada. La otra, la autora del
dao, deba, por el contrario, obtener el beneficio o el placer de
dicho acto o de dicha actividad. Por lo tanto, es equitativo que,
aunque libre de toda culpa, sea ste el que soporte, en forma de
reparacin pecuniaria, el dao procedente de sus actos. En otros
trminos, el que hace algo debe soportar los riesgos de su acto. La
nocin de culpa, sucednea de la penalidad, debe desaparecer del
derecho privado. Y as se cumple la frase profunda de Ihering: La
historia de la idea de culpa se resume en su abolicin constante.33
El problema, creemos nosotros, se reduce a establecer si existe
responsabilidad civil al margen de la culpabilidad (negligencia o dolo),
y si ello se compadece con una nocin real de justicia. Desde esta
perspectiva, no hay duda que la cuestin es ideolgica y no jurdica,
puesto que nos arrastra a establecer un criterio valrico que escapa
de lo propiamente jurdico y que, en ltima instancia, deber
resolver el legislador.
Es curioso constatar que la responsabilidad objetiva, fundada
nica y exclusivamente en la produccin del dao, es un retroceso
en el desarrollo jurdico y una forma de restablecer el primitivo
derecho de venganza. El hombre de las legislaciones primitivas no
se preocupa de la culpabilidad del que le lesiona. Su instinto
reacciona ciegamente contra quien ataque a su persona o a sus
bienes. Hiere a quien le hiere, ya sea un nio, un loco, un animal o
un objeto material. De ah el origen probable de las acciones noxales
que, segn Ihering, habran tendido primitivamente de un modo
principal, y no como ms tarde, de un modo subsidiario, al abandono
del autor del dao, esclavo, animal u objeto material en manos de la
vctima, a fin de permitirle ejercitar su derecho de venganza
privada.34
La culpabilidad, en la medida que entorpece el ejercicio de la
accin resarcitoria, tiende, si no a desaparecer, al menos a atenuarse
con las tendencias modernas.
De lo anterior se colige que la responsabilidad subjetiva sigue
siendo la regla general en materia de responsabilidad, pero este
instituto est complementado, con evidentes fines de morigeracin,
por varios otros institutos: Las presunciones de responsabilidad
(legales y de derecho), los casos de responsabilidad objetiva
fundados en el riesgo, los casos de seguros y cauciones obligatorias,
la nocin del riesgo como una forma de culpa moderna.
Para concluir estas reflexiones queremos poner acento en la
circunstancia de que hemos hecho un distingo significativo a
propsito de la responsabilidad objetiva. Ella puede ser
responsabilidad por riesgo y responsabilidad fundada exclusivamente
en el dao. En el primer caso, lo que se sanciona no es el dao, aun
cuando ste sea la medida de la reparacin, sino el riesgo, vale decir,
la creacin de una atmsfera que facilita y hace posible la
consumacin del dao. Como ya se seal, el fundamento jurdico
de la responsabilidad lo encontramos en la relacin causal, que se
extiende retroactivamente a un hecho anterior al acto que causa el
efecto daoso. En el segundo caso -responsabilidad objetiva
fundada exclusivamente en el dao-, lo que se procura es restaurar
el equilibrio patrimonial que se ha roto por obra de un acto del autor
del dao. Por lo mismo, el fundamento de la responsabilidad es la
mera relacin causal que liga al acto y su consecuencia daosa.
Como es obvio, el sistema de responsabilidad subjetiva no repugna
a una comple- mentacin de casos de responsabilidad objetiva,
siempre que ellas tengan carcter excepcional.
De lo sealado se sigue, entonces, que no puede hablarse de
responsabilidad objetiva sin que previamente se haga un distingo
entre dos tipos diversos de responsabilidad, inspirados en
fundamentos tambin distintos. La responsabilidad objetiva por
creacin de riesgo supone la existencia de un acto de la persona
responsable que ha alterado el escenario en que se desarrolla una
determinada actividad en trminos de facilitar, inducir o hacer
posible la consumacin de un dao. Tal ocurrir, como se dijo, con
el empresario de turismo aventura, que pone a sus clientes en
situacin de sufrir un dao probable y de ordinaria ocurrencia en esa
actividad. En este caso la responsabilidad no proviene del acto
daoso, en el cual, incluso, el responsable puede no participar, sino
de la creacin del riesgo extraordinario que se concreta en el dao.
Hay, por lo tanto, un elemento subjetivo distinto de la culpa o del
dolo directamente vinculado al perjuicio. De aqu nuestra
observacin en el sentido de que la causa del dao ser la creacin
del riesgo y la posibilidad de fundar la responsabilidad retrocediendo
en la cadena causal para alcanzar esta circunstancia. Se responder,
por ende, del dao proveniente del riesgo creado (imprudencia, falta
de cuidado). Muy diversa nos parece la responsabilidad objetiva que
se impone por la existencia de un riesgo no creado por el autor del
dao, ya que en este caso no puede sancionarse al que provoca el
dao por actos que no ha ejecutado. Aqu s se responder
objetivamente del dao, sin otro antecedente que la existencia de la
relacin causal entre el acto ejecutado y el dao producido. Sera
impropio en esta hiptesis sostener que la responsabilidad est
fundada en el riesgo, porque l existe al margen de la conducta del
responsable. Tal ser el caso del empleado de un laboratorio que se
infecta con ocasin de una epidemia mortal. Creemos que, en este
supuesto, la responsabilidad, si se impone a la empresa
(laboratorio), es legal, por cuanto existe en virtud de la ley, puesto
que la epidemia no ha sido provocada por su conducta.
No conocemos entre las nuevas tendencias sobre
responsabilidad ningn planteamiento que, para extenderla y
adecuarla a la realidad que vivimos, proponga como solucin, entre
otras ciertamente, la posibilidad de retroceder en la relacin causal
para fundar en una causa remota, pero encadenada al acto lesivo, la
responsabilidad, cuando el acto ha quedado condicionado por ella.
De la manera indicada, el juez estara dotado de recursos ms
efectivos para sancionar los daos que, en alguna
medida, tengan como base la accin creadora del riesgo, antesala
obligada del dao.
En otros trminos, nuestra proposicin, que se concretar ms
detalladamente al final de este trabajo, plantea la posibilidad de
sancionar como elemento del ilcito civil, en carcter de factor de
imputacin, la sola creacin del riesgo. Desde luego, ello importa
distinguir, cuando sea fsicamente posible, la accin que genera el
riesgo y la accin de quien produce el dao. Sobre la base de que
el dao no podra producirse sino en el escenario del riesgo creado,
puede extenderse la responsabilidad en las dos reas indicadas,
haciendo, por ejemplo, a ambos solidariamente responsables del
dao o dando al juez, en cada caso, la facultad de determinar de qu
modo los que causalmente provocan el perjuicio deben concurrir a
repararlo. Lo anterior importa extender la responsabilidad y
vincularla directamente al riesgo, que en este escenario pasara a
constituir un nuevo factor de imputacin equivalente al dolo o la
culpa. Lo que llamamos responsabilidad objetiva tiene como
fundamento ltimo el riesgo, pero el deber de reparar emana de la
ley. De aqu que deba responder civilmente la persona que
desarrolla la hiptesis descrita en la norma jurdica y que, casi
siempre, es el que desencadena el peijuicio indemnizable.
Transformar el riesgo, por s solo, en un factor de imputacin,
extiende, por una parte, la responsabilidad y, por la otra, ampla su
mbito al imponer el deber de reparar los daos a quien no ha
provocado causalmente el dao, sino que ha generado las
condiciones para que ste llegue a producirse. De all que dijramos
que se trata de retroceder en la cadena causal a hechos anteriores al
efecto nocivo.
Estimamos nosotros que el riesgo, en cuanto creacin de una
situacin de peligro que permite representarse la ocurrencia de un
dao posible, constituye moral y socialmente un elemento cada da
ms frecuente sobre el cual debera fundarse el juicio de reproche,
que, hasta el da de hoy, est reducido al dolo, la culpa y el riesgo
cuando ste est descrito particularmente en la norma. Lo que
hemos llamado la era tecnolgica se caracteriza, como se dijo,
porque se multiplican los riesgos que conducen a daos annimos,
colectivos, provenientes de personas indeterminadas. En todos
estos casos, slo cabe elevar
el riesgo genricamente como factor de imputacin, sin peijui- ci de
hacer incurrir en responsabilidad a quien se vincula causalmente
con el dao. De aqu nuestra proposicin mirando la
responsabilidad hacia el futuro.
No admite discusin, ajuicio nuestro, que la responsabilidad
objetiva no puede establecerse en nuestras legislaciones con
carcter general y absoluto. El mundo moderno se caracteriza por la
existencia de diversas reas de actividad en las cuales predominan
condiciones muy particulares. De all que, enfrentados a este
escenario, resulte muchsimo ms adecuado el establecimiento de
un sistema general, con tantas excepciones como sea necesario
recoger para dar a la realidad una adecuada regulacin jurdica. Es
aqu donde cobra importancia lo que po- dramos estimar como
atenuantes de la responsabilidad subjeti- va y que son cada da ms
tiles y necesarios. Una buena poltica legislativa obliga a adaptar
el derecho a estas renovadas circunstancias y realidades.
La doctrina jurdica ha enunciado varios otros criterios para
fundar un nuevo derecho de daos. Enunciaremos los que juzgamos
ms importantes, no obstante el hecho de representar reacciones
particulares ante determinados daos y conductas.
1. El fuerte y el dbil. El experto y el profano. Debemos recordar
que la frmula clsica favor del debitoris, recogida en el artculo
1566 del Cdigo Civil, se interpreta en el da de hoy como deber de
proteccin a la parte ms dbil del contrato y no necesariamente al
deudor. Se cita por los autores el caso del consumidor. Lo anterior
puede proyectarse a las ventajas que en cualquier relacin jurdica
tiene el experto en razn de sus conocimientos, experiencia y
especialidad (profesional) frente al profano. Si bien este principio
se ha enunciado a propsito de la responsabilidad contractual, no
existe razn alguna para no extrapolarlo a la responsabilidad
extracontractual, toda vez que un perjuicio puede provenir de un
experto sin que medie un vnculo jurdico preexistente y en el rea
de su especialidad.
2. Optica centrada en la vctima. Atilio Anbal Alterini y Roberto
Lpez Cabana citan a este respecto la obra clsica de Ripert sobre
El Rgimen Democrtico y el Derecho Civil Moderno, para
confirmar que el derecho contemporneo mira del lado de la vctima
y no del lado del autor.22 Este cambio de ptica conduce, al menos,
a dos ideas bsicas: se responde no slo del dao injustamente
causado, sino tambin por el que ha sido injustamente sufrido, vale
decir, cuando es injusto que lo soporte quien lo recibi, haya o no
ilicitud en el obrar del llamado a responder,23 y la responsabilidad
debe ser tratada como crdito de la vctima y no como deuda del autor
del dao.24 Agregan los autores citados, para reforzar la evolucin
del concepto de responsabilidad: En el viejo concepto, desde que
el damnificado estaba precisado a establecer la existencia de una
deuda a cargo del demandado, le incumba romper el principio de
inercia jurdica probando la concurrencia de todos los presupuestos
de responsabilidad civil: la antijuridicidad, el dao, la culpa, la
relacin causal. Pero entendindose ahora que la produccin del
peijuicio es causa fuente de un crdito a favor de quien lo sufre, ese
mismo principio de inercia acta en sentido contrario: el crdito a
favor de la vctima subsiste mientras el sindicado como responsable
no demuestre lo necesario para desvirtuarlo. Adems, existe todo
un cortejo de mecanismos alternativos de la responsabilidad civil,
que en definitiva responden a la idea de que cuando la justicia
conmutativa de la responsabilidad es impotente para reparar la
fatalidad de la desgracia, la justicia distributiva de la solidaridad
debe tomar el relevo.25
3. Categoras amparadas. A lo anterior deben agregarse ciertas
categoras especialmente amparadas en razn de la posicin en la
relacin jurdica que da origen al derecho resarcitoro. Tal ocurre
con el consumidor, el trabajador, el incapaz, etc. En el primer caso,
predomina la idea de obligacin de seguridad; en el segundo, la
idea de asuncin del riesgo creado;

22
Atilio Alterini y Roberto Lpez Cabana. Temas de Responsabilidad Civil.
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Universidad de Buenos Aires. Ediciones
Ciudad Argentina. 1955. Pg. 255.
23
Tesis sustentada por Jos Mara Olaciregui y publicada en 1978 y citada por
Alterini y Lpez Cabana.
24
Tesis sustentada en 1987 por Ivonne Lambert-Faivre.
25
Atilio Alterini y Roberto Lpez Cabana. Obra citada. Pg. 256.
en el tercero, la idea de proteccin legal al impedido; y as
sucesivamente en los diversos casos de categoras legalmente
amparadas.
No cabe duda de que en la actualidad existe una reaccin cada
da ms severa contra las limitaciones de la teora subje ti- vista, y
que la doctrina jurdica ha reaccionado con planteamientos
destinados a proteger a la vctima del dao, evitando todas las
trabas que se exigen para la obtencin de la reparacin patrimonial.
La concepcin actual de los juristas, con su alto rigor tcnico y
con su ntido perfil filosfico, coincide puntualmente con los
reclamos del Hombre contemporneo, que ha dejado de inclinarse
resignadamente ante el azar nefasto y por ello exige la
indemnizacin de los daos que sufre. Cualquier observador de la
realidad est en condiciones de percatarse de que, al presente, en
la conciencia del pblico enraza la idea de que todo damnificado
debe poder reclamar una reparacin del autor del hecho daoso.39
4, Seguros obligatorios. Los llamados Seguros obligatorios de
responsabilidad , que permiten extender el derecho de daos a toda
clase de situaciones, apartndose de la teora subjeti- vista o
atenuando sus efectos. Asimismo, este instrumento resuelve un
problema prctico de enorme entidad, ya que la accin
indemnizatoria muere en el papel si el autor del dao carece de
medios para satisfacer su obligacin resarcitoria. Por lo mismo, el
seguro de responsabilidad permite hacernos a todos igualmente
solventes frente a la produccin del siniestro. Las ventajas del
seguro pueden medirse en ambos aspectos, vale decir, la extensin
de la responsabilidad y la seguridad del cumplimiento de la
obligacin subsecuente.
Existen, como se analizar ms adelante, tres reas especial-
mente sensibles en materia de responsabilidad: el derecho
aeronutico, la responsabilidad del productor, y la responsabilidad
por daos ecolgicos.
No es una casualidad que estos tres mbitos correspondan a
inquietudes y planteamientos propios de nuestro tiempo, mate-
ras todas que se han actualizado a propsito del desarrollo
econmico.
El derecho areo ha proyectado la responsabilidad civil
mezclando la doctrina subjetiva con la objetiva y limitando la
reparacin en el evento de que no concurra culpa inexcusable
(grave) o dolo. De esa manera, se ha procurado no desalentar esta
actividad, cada da ms importante en la vida moderna.
Leyes especiales regulan la actividad del productor y los
derechos del consumidor (sujeto pasivo de una relacin necesaria e
intensa).
Finalmente, la conciencia ecolgica, de la cual no puede
escapar nadie, ha inspirado tambin leyes especiales que atienden
esta materia y regulan la proteccin del medio ambiente tan
crudamente castigado y por tanto tiempo.
5, Anlisis econmico del derecho. Ha sido Guido Calabresi
quien ha prestado una mayor contribucin a esta tendencia. Para
dicha corriente la responsabilidad tiene por objeto la reduccin de
los costos de los accidentes. Este costo total resulta de una decisin
ms o menos explcita y consciente de la propia sociedad. Dicho en
otras palabras, es la misma sociedad la que determina el costo total
de sus accidentes y daos, atendiendo a consideraciones
econmicas y morales. La prevencin de los daos se consigue por
medio de tres mecanismos elaborados por la escuela economicista
del derecho: a) El primero consiste en la prohibicin de actos
especficos y actividades consideradas como causa de accidentes, y tiene
por objeto evitar la gravedad y el nmero de los accidentes
(prevencin general); b) El segundo consiste en el encarecimiento de
ciertos actos y actividades a fin de hacerlos menos atractivos
(prevencin especfica); c) El tercero consiste en la reduccin
administrativa del tratamiento de los accidentes y la disminucin de los
gastos burocrticos que encarecen para la sociedad todos los
infortunios aumentando los costos. Una vez producido el siniestro
la frmula que se establece para indemnizar a la vctima tiene
importancia crucial; esta reduccin secundaria (segundo
mecanismo) se logra mediante el efecto de sistema de seguridad
social.40 Entendemos que el
Estado con los recursos que se consiguen al encarecer ciertos actos
y actividades para desincenvar su ejecucin, contribuye al sistema
de seguridad social, compensando de esta manera los accidentes
producidos. La objetivizacin de los riesgos y la socializacin de
los daos parece ser el signo de nuestro tiempo, aun cuando sobre
esta materia se ha planteado una sucesin interminable de teoras,
lo cual ha hecho decir a Calabresi que mientras no exista una teora
general de la responsabilidad civil, todos los proyectos elaborados
en torno a la seguridad social no aportarn conclusiones
satisfactorias.
6. Sistema de responsabilidad social. Se ha sostenido la necesidad
de elaborar una nmina taxativa de flagelos sociales contra los
cuales el hombre no puede luchar, puesto que se trata de daos que
hacen inoperantes los sistemas de responsabilidad conocidos. Estos
flagelos son propios de la era tecnolgica. La reparacin de dichos
daos debe correr por cuenta del Estado, puesto que es l el nico
que puede obrar en el mbito de la prevencin. La contaminacin
atmosfrica es, probablemente, uno de los ejemplos ms claros. Si
se hiciere efectivo el principio muchas veces enunciado de quien
contamina paga, podra el Estado obtener recursos suficientes para
reparar los daos que ella causa, junto con desalentar las
actividades contaminadoras (prevencin especfica en escuela
economicista del derecho). En el da de hoy quien sufre por efecto
de la contaminacin no puede singularizar al autor del dao,
quedando impedido de obtener un resarcimiento.
7. Funcin de garanta. Hay quienes asignan a la responsabilidad
una funcin de garanta que se otorga a todas las personas respecto
de su integridad personal, lo mismo que de sus bienes y derechos.
Esta posicin ha sido sostenida por Andr Tune en Francia y por
Guido Alpa en Italia. Se agrega que esta funcin de garanta fue
reconocida por el Consejo Constitucional francs (sentencia de 22
de octubre de 1982).
8. El hecho daoso. Finalmente, conviene recordar que la
doctrina ms reciente basa la responsabilidad, como ya se seal,
en el hecho daoso y no en la culpa o el dolo. Desde esta perspectiva,
lo que acarrea la reparacin es el dao injusto, pero mirado desde la
posicin de vctima y no del autor del
dao. La ms reciente doctrina italiana, que tiene como
sostenedores a Scognamiglio, Trimarchi, Rodat, ha delineado una
tendencia distinta de aquella fundada en la culpa o en el acto ilcito,
afirmando que la clasificacin de la conducta (culpable o ilcita) no
es el objeto del juicio de responsabilidad. El fundamento de la
indemnizabilidad no est en el acto ilcito, sino en el hecho daoso.
Con una frmula resumida se podra decir que el resarcimiento en
sentido sustancial significa imputacin del resultado daoso a un
sujeto. La secuencia a que se hace referencia se puede describir de
la siguiente manera: evento daoso..responsabilidad..., obligacin de
resarcimiento.41
Hasta aqu los criterios formulados para construir un nuevo
sistema de responsabilidad que nos permita dar una respuesta ms
efectiva a las necesidades actuales.
Los esfuerzos doctrinarios mencionados han gravitado, en
alguna medida, en el legislador, dando lugar a numerosas leyes de
excepcin que, respecto de ciertas materias, han ido introduciendo
conceptos diversos de los tradicionales. La mayor parte de las leyes
modernas abordan el derecho de daos desde ngulos particulares,
transformando el continente de la responsabilidad en un
archipilago cada da ms extendido.
Imperceptiblemente, la responsabilidad civil se ha ido
fraccionando, precisamente en razn de la diversidad de reas de
que tratbamos en las pginas anteriores, y la necesidad de
abordarlas respetando sus caractersticas propias, Lo que decimos
hace ms necesario que nunca tratar de hallar los principios rectores
que informan esta materia, sin pretensiones de encontrar un estatuto
nico o global -que ciertamente no hay-, sino de fundar la
responsabilidad civil sobre las mismas bases.
Los autores en general reconocen que las bases de la
responsabilidad subjetiva y objetiva son insuficientes para abordar
los nuevos daos que aparecen en el proceso de desarrollo industrial
y tecnolgico. Tal sucede, por ejemplo, con los daos que resultan
de la contaminacin ambiental, la responsabilidad de los
profesionales, el dao informtico y los perjuicios que ya
se vislumbran de la biotecnologa. Ante estas dificultades, se ha
postulado la necesidad de establecer un sistema de responsabilidad
para enfrentar los daos corporales, por un lado, y otro para los
daos morales y econmicos. Resulta evidente que el desarrollo
tecnolgico ha trado consigo daos annimos e inevitables, como
los llama la doctrina francesa, cuya reparacin se aparta de la idea
de aplicar al autor una sancin (la indemnizacin) y se centra en la
distribucin de la carga de los riesgos. Un autor dice sobre este tpico:
Una concepcin realista nos indica que el proceso tecnolgico se
acompaa de daos que, como se ha visto, difcilmente pueden ser
previstos o evitados. La doctrina italiana ha encontrado un excelente
remedio en la aplicacin del riesgo de empresa, que a la vez de
satisfacer la reparacin de la vctima, sirve como instrumento de
racionalizacin del sistema econmico. El legislador italiano no ha
podido ni querido evitar el desenvolvimiento de la actividad
econmica, pero ha intentado resolver el problema de tales daos
inevitables garantizando al menos el resarcimiento por parte del
empresario, en cuanto ste, por realizar un negocio, crea y
mantiene la empresa y debe correr con los riesgos que ella produzca.
En la prctica son los medios de produccin los que deben soportar
los peijuicios.26
La evolucin de estas ideas conduce claramente a la objeti-
vizacin de la responsabilidad (derecho de daos) y la socializacin
de la carga de los daos. La autora recin citada agrega sobre este
punto que Los ms entusiastas ven en el futuro cercano la
desaparicin de la responsabilidad civil sustituida por un sistema de
seguridad social y legislacin asistencial; esa compensacin
equitativa a la vctima se lograra mediante los ingresos fiscales del
Estado, que asumira el costo de los daos causados. 27 Se cita,
como ejemplo de esta tendencia, el sistema creado en Nueva
Zelanda, en que se estableci un fondo pblico de indemnizacin
para satisfacer el resarcimiento de las vctimas de daos. No puede
dejarse de manifestar que la existencia de un seguro de daos de
esta naturaleza operara contra el carcter represivo ejemplarizador
de la sancin indemnizato- ria, incitando, indirectamente, a la falta

26
Graciela Messina de Estrella Gutirrez. Derecho de Daos. Primera Parte.
Ediciones La Rocca. Buenos Aires. 1996. Pg. 42,
4:i
Graciela Messina. Obra citada. Pg. 48.
de cuidado y la indife- rencia por la produccin de daos, lo cual,
como es obvio, operara en perjuicio de la sociedad.
Se citan diez tendencias para caracterizar el estado en que se
encuentra esta cuestin, a saber:
1. Ampliacin del dao resarcible. Se alude a la aceptacin
general del dao moral, el dao a la vida de relacin, el dao a la
actividad social, etc.
2. Proceso gradual de socializacin de los daos, sea a travs del
seguro obligatorio o la seguridad social.
3. Aumento de los factores de atribucin, tales como el abuso del
derecho, la equidad natural, la norma de tolerancia entre vecinos, la
solidaridad social. En todos estos casos no se exige a la vctima
probar la culpa del autor del dao.
4. La objetivizacin de la responsabilidad, particularmente
respecto de nuevas actividades, como el dao informtico,
ecolgico, de productos medicinales y farmacuticos, daos
nucleares, daos causados en la superficie por aeronaves, etc.
5. Ampliacin del campo de los legitimados activos, lo que
ocurre tratndose de daos ecolgicos.
6. La aligeracin de la carga de la prueba a la vctima,
facilitndosele de este modo su acceso a la justicia.
7. Creacin de presunciones de causalidad, imponindole a la
vctima slo el deber de acreditar el dao y la persona que lo caus.
8. La prevencin y evitacin de los daos, lo cual se manifiesta en
el poder de la autoridad para suspender y clausurar definitivamente
una determinada actividad riesgosa.
9. La certeza del cobro de la indemnizacin, lo que se consigue
por medio de la ineficacia de los pactos convencionales sobre
abreviacin de los plazos de prescripcin y la nulidad de las
clusulas limitativas de responsabilidad.
10. Preocupacin de la doctrina por reglamentar los contratos de
contenido predispuesto y con condiciones generales, a
fin de evitar la contratacin desigual y desequilibrante.
Lo anterior es una clara manifestacin de que el fundamento de
la responsabilidad se ha desplazado del acto ilcito al hecho daoso.
Existe una creciente preocupacin por el destino de la vctima,
amplindose la cobertura de los daos y comprometiendo al Estado
en la reparacin de ciertos efectos nocivos y en su prevencin.
Creemos que lo ms relevante en el enfoque evolutivo de la
responsabilidad, es el desplazamiento del concepto tradicional de
acto ilcito, que originaba una sancin civil, al concepto de hecho
daoso, que desencadena una reaccin contra el dao injusto, dando
lugar a una transferencia del daador a la vctima. Dentro de la
moderna reelaboracin del problema de la responsabilidad civil -
producida por virtud de profundas transformaciones sociales y
culturales que se derivaron del desarrollo tecnolgico, con el
notable incremento de hechos daosos- la ptica del fenmeno se
traslad de la estructura del acto ilcito (centrado sobre la figura del
comportamiento del sujeto lesionante) a la estructura del evento
lesivo (identificado con el sujeto lesionado). La responsabilidad civil
se redefini como reaccin contra el dao injusto. Ante la
imposibilidad de la eliminacin del dao, el problema se presenta
como una transferencia de un sujeto (la vctima) a otro (el
responsable).44
Estas son las tendencias actuales sobre la materia. Podemos, en
el da de hoy, hablar con propiedad del "derecho de daos para
caracterizar la normativa, cada vez ms compleja, que regula la
responsabilidad, atendido el hecho de que las legislaciones se han
ido adaptando a las distintas reas que hemos descrito en lo
precedente. Esta denominacin es la respuesta ms elocuente del
cambio de perspectiva que se visualiza sobre la materia. Desde
luego, no parece conveniente seguir aludiendo a la responsabilidad
civil, puesto que con ello se abre la puerta a la construccin de otras
responsabilidades en las diversas ra-
mas del derecho privado. Se pretende, adems, acentuar el distingo
entre esta responsabilidad y otras, tales como la moral, religiosa,
penal, etc. Ya no se trata, dicen los autores, de castigar al victimario,
sino de reparar a la vctima, por lo que resulta conveniente destacar
la responsabilidad por daos para diferenciarla del castigo o la
sancin punitiva al autor. Y ms an, derecho de daos, para acotar,
dentro de la preocupacin por el sistema general del derecho y los
micro o subsistemas particulares, que se trata de un conjunto de
reglas que delimitan un terreno propio, que se expande hacia todo
el ordenamiento jurdico. Cuando hablamos de probar, en
consecuencia, aludimos a esta nica responsabilidad. Pero ello no
impide reconocer que subsisten variantes o especificidades. El
proceso de unificacin, an en marcha -por no haber encontrado
consagracin legislativa-, apunta, de lege ferenda, a borrar
desarmonas menores, enfatizando las coincidencias
28
fundamentales.
Lo que interesa destacar es el hecho de que el deber de reparar
los daos, consecuencia de un obrar en relacin causal, con los ojos
puestos en la vctima inocente, es nico en el derecho; se origina en
una construccin vlida para todos los supuestos e hiptesis; aunque
no monoplico, puesto que admite variantes, acomodamientos a
situaciones especiales. 29 Es indudable que esta denominacin se
aviene mejor con las actuales tendencias sobre responsabilidad.

H. TEORIA DE LA CAUSALIDAD DIFERIDA

Hemos sealado que la doctrina jurdica moderna tiende a ampliar

el campo de la responsabilidad en beneficio de la vctima, que
aparece como la parte ms desvalida. Es evidente que en el mundo
moderno la masificacin social se ha vuelto contra las personas,
cada vez ms expuestas a sufrir daos que no siempre son reparados.
De lo anterior se sigue un detrimento patrimonial que profundiza el
desequilibrio entre empresarios y consumidores, clientes y
productores, etc. La ciencia jurdica contempornea debe explorar
nuevas soluciones que, como qued sealado, extiendan el campo
de la responsabilidad, por un lado, y simplifiquen las exigencias que
debe satisfacer quien persigue la reparacin, por el otro. Es cierto

28
Mosset Iturraspe Novellino. Derecho de Daos. 3- Parte. Ediciones La Rocca.
1966. Captulo LI. Pg. 52.
29
Mosset Iturraspe. Obra citada. Pg. 51.
que ello se ha conseguido en cierta medida. Las presunciones de
culpa y los casos de responsabilidad objetiva han contribuido
poderosamente a este resultado. Pero lo conquistado es todava
insuficiente. Es necesario agudizar la imaginacin para que la
expansin que postulamos no implique un nuevo desequilibrio en
perjuicio de quien es llamado a asumir la responsabilidad repa-
ratoria.
Creemos que la llave para lograr estos objetivos no atraviesa
por una revisin de los fundamentos de la responsabilidad. Ello
sera altamente contraproducente, puesto que, justo es reconocerlo,
las bases en que se sustenta la responsabilidad contractual y
extracontractual se hallan enraizadas en la sociedad, fruto de una
larga tradicin y aplicacin en el tiempo. Tampoco creemos mucho
en las reformas legislativas, casi siempre sujetas a errores y falta de
coordinacin. Mucho ms efectivas nos parecen las innovaciones
que se logran por la va interpretativa, lo cual permite la
actualizacin del derecho sin rigideces ni contradicciones, unida a
la reivindicacin de las funciones primordiales de los jueces.
En sntesis, lo que interesa es ampliar y extender el campo de la
responsabilidad y favorecer a las vctimas, exonerndolas de una
prueba difcil relativa al elemento subjetivo de la responsabilidad
(dolo o culpa).
Para la consecucin de estos fines proponemos dos soluciones
que se insertan en la legalidad vigente:
L En materia contractual nos parece necesario ampliar el campo
de la responsabilidad objetiva (sin culpa) en todos los contratos en que
existe una clara preeminencia de una de las partes sobre la otra. Tal
sucede, por ejemplo, en aquellos contratos en que una empresa
brinda sus servicios o proporciona sus bienes a un consumidor
aislado. Las empresas de transporte areo, martimo y terrestre estn
contractualmente en situacin de medir los riesgos de sus propios
actos, lo que, paralelamente, no ocurre con los clientes. Nada
justifica que el contrato de transporte areo d origen a
responsabilidad objetiva (artculo 142 y siguientes del Cdigo
Aeronutico), aun cuando limitada, y no suceda lo mismo
tratndose del transporte martimo y terrestre. Las empresas
dedicadas a este rubro y los bienes de que ellas se sirven son tan
altamente sofisticados que el usuario no est ni remotamente en
situacin de evaluar la seguridad y las garantas que ofrece el
servicio. En consecuencia, existe entre las partes una manifiesta
desigualdad para la apreciacin de aspectos fundamentales de la
vinculacin jurdica que ellos crean. Sobre esta base, debera
consagrarse la responsabilidad objetiva (sin necesidad de acreditar
culpa) para reclamar del incumplimiento que causa dao. Lo propio
debera hacerse respecto de las empresas de servicios pblicos, tales
como contratos de telecomunicacin, gas, electricidad, incluso
respecto de la elaboracin y distribucin de productos
farmacuticos. Nadie podra desconocer que estos servicios y
productos son elaborados mediante un proceso que los
consumidores desconocen absolutamente y que, por lo mismo,
imponerles el peso de la prueba, aun a partir de una presuncin
simplemente legal que los favorece, es encerrarlos en un crculo que
difcilmente pueden ellos romper. En otras palabras, planteamos la
ampliacin de la responsabilidad civil contractual objetiva en todos los
casos en que una de las partes domina el rea de produccin, en
trminos de generar una brecha insuperable para los particulares que
pretendan acreditar la falta de cuidado o negligencia que permite
acceder a la reparacin indemni- zatoria.
Es necesario, en este aspecto, poner acento en la desigualdad
contractual, cuya correccin atraviesa, forzosamente, por la
imposicin de la responsabilidad objetiva, atendida la complejidad
de los procesos de produccin y funcionamiento de las empresas
modernas. Si la obligacin del empresario encarece el servicio, ante
la necesidad de recurrir a sistemas de apoyo y la contratacin de
seguros de daos, creemos que este costo se justifica por el hecho
de que ningn otro correctivo puede salir al encuentro del problema
que planteamos.
De la manera indicada podran corregirse muchos abusos y, lo
que resulta ms importante en una perspectiva de justicia, es la
posibilidad de restablecer el equilibrio en que debe fundarse la
relacin jurdica contractual. Cualquier otra solucin nos parece
insuficiente, ya que salta a la vista que la desigualdad de los planos
en que se encuentran los contratantes por obra del desarrollo
tecnolgico es absolutamente insuperable. Una mera referencia a lo
que aconteca en el pasado en relacin al contrato de transporte
terrestre o martimo sera suficiente para destacar de qu manera el
usuario ha perdido toda posible referencia al servicio que se le
ofrece. Cmo comparar, por ejemplo, el transporte en una carreta
o en un barco de vela, con aquel efectuado en un vehculo con motor
a explosin o en un barco propulsado por energa atmica? No cabe
duda que no se ha reflexionado suficientemente sobre lo que implica
el desarrollo tecnolgico en relacin a la situacin de los
contratantes respecto de la naturaleza, produccin y desarrollo del
servicio que se ofrece y se adquiere. Qu decir sobre el transporte
areo, o de los servicios de telecomunicacin o elctricos? Con
todo, la responsabilidad objetiva que proponemos debe hallarse
limitada en sus montos, a fin de no desinteresar a los empresarios y
permitirles controlar sus costos. Asimismo, esta limitacin debera
desaparecer en la medida que el afectado sea capaz de acreditar dolo
o culpa, puesto que en este caso volveramos al sistema subjetivo de
responsabilidad, lo que, como se dijo, implica un juicio social y
moral al autor del dao, justificndose una responsabilidad slo
limitada por el monto efectivo del peijuicio causado. De esta manera
se encuentra tratada la responsabilidad, en todos los pases del
mundo, en el rea del derecho aeronutico.
Debemos reconocer que de la manera propuesta no se fundar
la responsabilidad objetiva en la creacin de un riesgo, sino en la
creacin de una relacin jurdica desigual, en un consentimiento
originalmente desequilibrado y una informacin descontrapesada.
Aqu reside la necesidad de amparar a una de las partes, colocada
por las circunstancias en situacin de inferioridad real frente a la
otra. Lo que sealamos es tpico de los contratos de adhesin y de
contenido predispuesto. Las respuestas que se han dado sobre esta
clase de relacin jurdica son claramente insuficientes desde la
ptica de la responsabilidad. Si bien la desigualdad sealada no es
un riesgo tiene caractersticas singulares que conducen a
consecuencias bien parecidas, si no iguales.
Es probable que nuestra proposicin implique un mayor costo
econmico. Pero este costo se reducir considerablemente si se
complementa este sistema con un procedimiento semejante al
establecido en la ley francesa del trnsito, la cual les impone a las
compaas de seguros cuando se reclaman daos corporales y
morales, formular, en un plazo perentorio, una oferta de transaccin,
a fin de evitar un litigio. De esa manera la sociedad consigue reducir
los costos burocrticos y lograr una solucin oportuna a travs de
un sustituto jurisdiccional. Nada impide que, tratndose de daos
causados en contratos de adhesin celebrados en relacin a los
servicios pblicos fundamentales, cada empresa (generalmente
concesionaria del servicio) o el Estado mismo est obligado a
formular una proposicin de transaccin en un plazo determinado,
2. En materia extracontractual (responsabilidad por el hecho
ilcito, cuasicontractual y legal), debe extenderse la responsabilidad
por la va de la relacin causal diferida. Esto significa imponer la
obligacin de reparar los peijuicios a todos quienes intervienen, aun
cuando remotamente, en la realizacin del dao causado. En otras
palabras, entregar a la decisin del juez la determinacin de la
cadena causal que provoca el dao, de manera de envolver en el
deber reparatorio a todos los que razonablemente han contribuido a
producirlo. As, frente a un accidente automovilstico, extender la
responsabilidad a quien se encargaba de mantener el vehculo en
buen estado mecnico, a la autoridad que abusivamente otorg
licencia para conducir a una persona inexperta, a la empresa que
prepar al conductor, etc. Lo sealado importa transformar en regla
general el principio consagrado en los artculos 2320 y 2321 del
Cdigo Civil, disposiciones que permiten retrotraer la causa del
dao a un hecho anterior del que lo provoca directamente. Sabido
es que en nuestro derecho se ha entendido que el delito o cuasidelito
civil requieren de una relacin causal directa e inmediata. Por
consiguiente, quedan excusadas las causas remotas que, si bien
hicieron posible la produccin del dao, no operan directamente y
en forma inmediata en relacin a los daos sufridos. De ello se sigue
que la responsabilidad queda delimitada, a veces abusivamente, a la
persona que provoca el dao, desvinculndose de los actos de los
agentes que han intervenido con antelacin y no pocas veces con
actos determinantes (como los que provienen de los creadores del
riesgo). Los ejemplos propuestos podran multiplicarse. Los
fabricantes de juegos de artificio, los organizadores de actos
pblicos que desencadenan actos de vandalismo, los clubes
deportivos en relacin a los desrdenes causados por sus barras en
los estadios y centros deportivos, etc. No resulta evidente en todos
estos casos que el peijuicio se ha consumado por hechos y
antecedentes anteriores al dao mismo que se requiere indemnizar?
Desde otra perspectiva, es necesario reconocer que la prueba del
elemento subjetivo de la responsabilidad (dolo o culpa) se facilita
considerablemente al ampliar la cadena causal, y que se extiende
tambin el mbito de la responsabilidad al comprometerse varios
patrimonios solidariamente en el deber repara- torio.
Cuestin crucial nos resulta el determinar si es necesaria una
reforma legislativa para introducir lo que hemos llamado teora de
la causalidad diferida. Reconociendo que la cuestin no es pacfica,
nos inclinamos por afirmar que puede ella ser acogida por la va
interpretativa.
Aun a riesgo de anticipar materia que trataremos ms adelante,
a propsito de la relacin causal y las teoras que han dado respuesta
a esta cuestin, conviene sealar que en nuestro Cdigo Civil se
refieren a este problema los artculos 2314, 2316, 2317 y 2329, sin
peijuicio de otras referencias menores. El primero impone
responsabilidad (obligacin de indemnizar) al que ha cometido un
delito o cuasidelito civil. Por su parte, el artculo 2284 define el
delito como el hecho ilcito, y cometido con intencin de daar.
El segundo -artculo 2316- impone la obligacin de indemnizar al
que hizo el dao, y sus herederos. El tercero -artculo 2317- agrega
que el delito o cuasidelito cometido por dos o ms personas da
origen a una accin indemnizatoria de carcter solidario, respecto
de todo peijuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas
las excepciones de los artculos 2323 y 2328. Por ltimo, el artculo
2329 establece que por regla general todo dao que pueda imputarse
a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta.
No hay duda de que el artculo 2329, recin transcrito, permite
ampliar la accin indemnizatoria a todos los que contribuyen a
causar el dao mediante actos dolosos o culposos. As, por ejemplo,
si un individuo facilita un arma de fuego a una persona
reconocidamente inexperta y descuidada, y esta ltima causa daos
a otro, resulta evidente que ha habido un acto negligente que
compromete su responsabilidad, sin perjuicio de la responsabilidad
del autor de los disparos, puesto que el dao se ha producido gracias
al uso del arma puesta a disposicin del autor directo del ilcito.
Puede pensarse que el que directamente hizo el dao,
terminologa empleada en el artculo 2316, es el nico que
responde? Creemos nosotros que cuando la ley dice el que hizo el
dao no slo menciona al que lo consum, sino tambin al que lo
posibilit, uniendo su conducta a la del daador.
Lograr un determinado resultado puede no ser obra exclusiva
de una persona ni hallarse condicionado solamente por la accin
final, sino fruto de una serie de actos preparativos que se concatenan
o implican de manera indivisible. La accin daosa es una sola -
cualesquiera que sean los actos individuales que la componen-,
siempre que todos ellos conformen una unidad que no pueda
concebirse aisladamente teniendo presente la consecuencia final. El
que hace el dao no es necesaria y exclusivamente el que lo
consuma, cuando dicho resultado no es ms que la culminacin de
una serie de conductas integradas indivisiblemente en funcin del
resultado. Es aqu donde aparece la importancia del artculo 2317,
que se refiere al delito cometido por dos o ms personas. Ello ocurre
no slo cuando dos o ms personas consuman el dao, sino cuando
cada una aporta su conducta en trminos que la lesin no puede
generarse sin la concurrencia de todas ellas.
Como es obvio, caemos de lleno en las teoras que explican la
relacin causal y que estudiaremos ms adelante.
 Por ahora, cabe sealar que el delito o cuasidelito civil no es
necesariamente una figura simple, que envuelve una sola conducta
ligada causalmente con el dao. Esta figura puede integrarse por
varios actos que se complementan e implican en razn del resultado
lesivo. La cadena causal no tiene por qu interrumpirse si entre un
acto y otro existe una relacin indivisible. Tal suceder cuando el
efecto nocivo no pueda representarse mentalmente (concebirse)
sino enlazando dos o ms conductas de personas diversas.
Los ejemplos pueden alumbrar la cuestin. Si una persona
arroja un explosivo a la propiedad vecina, responder tanto l como
quien, con el mismo designio, encendi la mecha, y quien
proporcion la carga sabiendo que se empleara para causar el dao.
Si ello ocurre, indiscutiblemente, tratndose de un hecho doloso
(realizado con la intencin de daar), tambin deber ocurrir
respecto de lo obrado con culpa. Por consiguiente, en este evento
responder quien arroja el explosivo sin intencin de daar, quien
enciende la mecha sin considerar la ligereza e inmadurez de quien
lo lanza, y el que facilit el explosivo sabiendo que lo pona en
manos de una persona de reconocida imprudencia e inexperiencia.
Los actos descritos son indivisibles, ya que ninguno de ellos
puede representarse sino ligado a los otros. Pero no suceder lo
mismo si el explosivo fue proporcionado para la ejecucin de una
faena minera y quien encendi la mecha lo hizo en ese contexto y
con ese fin. La divisibilidad o indivisibilidad, por ende, resultar de
la valorizacin de las circunstancias que concurren en cada caso,
atendido al factor de imputacin y al resultado lesivo producido.
Pensar que el delito o cuasidelito civil es un acto daoso que
slo comprende el ltimo hecho vinculado causalmente con el dao,
prescindiendo de los dems actos que hacen posible la existencia
del resultado, nos parece un error manifiesto que no cabe en la letra
de la ley. Es cierto que ella simplifica la figura (ilcito), pero es el
intrprete el llamado a describir su verdadera naturaleza y gnesis,
recomponiendo, si fuere necesario, las diversas categoras que
deben integrarla.
Afinando nuestro anlisis, podemos sealar que para calificar la
unidad o divisibilidad de las conductas que concurren en la
produccin de un dao, es necesario definir el proyecto que implica
un delito o cuasidelito. En el primero, la cuestin es muchsimo ms
simple, puesto que el acuerdo expreso o tcito de dos o ms personas
para causar un resultado daoso quedar en evidencia con slo
indagar los mviles que los animan. Por ejemplo, el que
intencionalmente se procura un arma para ponerla en manos del
autor directo del dao, sabiendo o no pudiendo ignorar los nes que
ste persigue, quedar comprendido en la cadena causal que
justifica la imposicin de responsabilidad. Ms complejo resulta
asignar responsabilidad si el que se procura el arma lo hace
culposamente, desatendiendo una serie de hechos de los cuales
podra deducirse la finalidad que se propone el autor del dao. No
olvidemos, tampoco, que el dolo consiste, a juicio nuestro, en la
representacin de un efecto daoso cierto y su aceptacin. Puede la
responsabilidad, cuando concurren varias conductas vinculadas
causalmente, integrarse sobre la base del dolo -en relacin a la
conducta de unos- y de la culpa -respecto de otro-. La integracin
del ilcito ser entonces causalmente mltiple y heterognea.
Mucho ms complejo es concebir el proyecto del ilcito cuando
slo concurre la culpa, porque ste no existe formalmente como tal
en la representacin de ninguno de los participantes. El proyecto,
entonces, debe definirse en funcin del resultado daoso, a
posteriori, pero siempre sobre la base del acto culposo, esto es,
negligente y descuidado. El intrprete deber examinar de qu
manera se coordinan las diversas conductas culposas para la
produccin de un resultado nocivo. Tal ocurre, por ejemplo, cuando
el dueo del arma la pone a disposicin de una persona de
reconocida negligencia, y esta ltima la emplea causando un dao
por imprudencia sin proponrselo intencionalmente. El proyecto
slo puede descubrirse atendiendo al resultado, pero ha debido
existir como tal, atendiendo a la coordinacin de los
comportamientos que se unen para provocar el resultado.
En suma, creemos nosotros que no puede sostenerse que la
responsabilidad queda limitada al que hizo el dao, entendiendo que
ste es el que lo consuma mediante hechos directos. El que hizo el
dao es todo aquel que concurre a su produccin por actos que se
integran causalmente, sea en razn del dolo o de la culpa, y sin cuya
cooperacin o concurso el efecto nocivo no habra podido
generarse. Todos ellos son responsables y todos ellos hacen el dao,
siguiendo la nomenclatura del artculo 2316 del Cdigo Civil.
Surge aqu una cuestin fundamental. Si aceptamos la
posibilidad de que para establecer quin responde de un hecho
pueda diferirse la relacin causal -siempre sobre la base del dolo o
la culpa sucesiva de los que intervienen-, no puede atribuirse a todos
ellos el mismo grado de responsabilidad. En cada caso habr
algunos que, atendiendo a sus actos objetivos, han hecho un mayor
aporte a la produccin del resultado final daoso. Ninguna teora
puede medir con precisin matemtica esta circunstancia, ya que
ello depender de cada evento daoso y sus mltiples facetas. De
all que no exista otra posibilidad que entregar al juez la
determinacin de quines estn implicados en la cadena causal y de
qu manera responde cada uno de ellos en relacin al dao causado.
Slo l puede medir razonablemente la contribucin causal de cada
conducta en la produccin del dao y fijar de qu manera responder
cada implicado. Otra solucin, como la propiciada por la teora de
la equivalencia de las condiciones, que iguala la influencia de cada
concausa, nos parece exagerada y contraria a un sentido mnimo de
justicia. Con todo, este planteamiento no pasa de ser un postulado
terico, atendido el hecho de que el artculo 2317 del Cdigo Civil
hace solidariamente responsables a todos los que intervienen en el
ilcito civil. Sin embargo, siguiendo la interpretacin que
propiciamos, es indudable que extendemos la responsabilidad a una
serie de personas, cuyas conductas no tienen la misma incidencia
causal en el dao producido. Contra este argumento podra
sostenerse que el dao desaparece si mentalmente sustraemos
cualquier conducta incluida en la cadena causal que culmina en el
perjuicio. De aqu, entonces, la solidaridad en la obligacin
reparatoria.
Ms adelante, al referirnos a las teoras que tratan el problema
de la causalidad, tendremos ocasin de manifestar nuestra adhesin
a la teora de la causalidad adecuada, con algunas modificaciones
menores. Entonces quedar ms clara la posicin que describimos,
ya que para tener un concepto preciso sobre la idea de diferir la
cadena causal a fin de extender el mbito de la responsabilidad, debe
analizarse ms a fondo esta materia, que, sin exagerar, es muy
probablemente una de las de mayor complejidad en el derecho.
Por ltimo, siempre en el rea de la responsabilidad
extracontractual, creemos indispensable establecer en el futuro la
responsabilidad objetiva del Estado en los llamados daos difusos y
colectivos. En la era tecnolgica ha surgido una serie de daos que
es imposible atribuirlos a una persona o a un grupo de personas. Se
trata ms bien de un fenmeno al cual contribuye la casi totalidad
de la poblacin y que slo la autoridad administrativa est en
situacin de evitar. El ejemplo ms caracterstico es la
contaminacin ambiental. Ella es el resultado de erradas polticas
pblicas que han permitido que se abuse constantemente del espacio
atmosfrico y los recursos naturales, causando daos importantes a
la poblacin. La nica forma de evitar que estos daos queden
impunes es confiando al Estado dos tareas: establecer una
reglamentacin adecuada para evitar esta epidemia moderna, y
formar un fondo que sirva para reparar a las vctimas de este mal.
Como decamos antes, la consigna de que el que contamina paga
debe ser la base de un fondo social que sirva para encarar esta
situacin respecto de las personas afectadas. Los daos derivados
de la contaminacin sern, maana, equivalentes a otros daos que
pueden tener origen en la biotecnologa, en la informtica, en el
desarrollo nuclear, en la ecologa, etc. Si en estos campos no existe
responsabilidad objetiva, los derechos de los afectados por este tipo
de daos sern ilusorios y no pasarn, como ocurre hoy, de
constituir una declaracin engaosa y falsa.
Nuestra proposicin, tanto en el rea contractual como
extracontractual, se proyecta en el marco de las aspiraciones
actuales del derecho de daos: ampliar la cobertura de los daos
indemnizables y facilitar a la vctima el ejercicio del derecho
reparatorio. Ir ms all, ajuicio nuestro, es inconveniente. No
creemos nosotros que sea bueno eliminar el juicio moral y social
que conlleva la imposicin de responsabilidad, puesto que de ello
resultar una cierta indiferencia frente al deber social de esmerarse
por no causar dao a nadie.
Sin peijuicio de las excepciones existentes y que se proponen,
debe subsistir, como sistema general, el de responsabilidad
subjetiva, que, sin duda, es el que mejor se aviene con los intereses
de toda la comunidad. El factor fundamental de imputacin debe
seguir siendo la culpa, el dolo y el riesgo (genricamente
considerado como una nueva forma de culpa), pero con una
perspectiva moderna y sin desligar de responsabilidad a todos
quienes -sobre la base del elemento subjetivo- contribuyen
causalmente a la comisin del dao. De la manera indicada se
ampla el campo de la responsabilidad y se privilegian los derechos
de la vctima. Los daos que no tengan como antecedente el dolo,
la culpa o el riesgo creado, quedarn sin reparacin, pero ellos son
obra del azar (caso fortuito o fuerza mayor), eximiendo de
responsabilidad a quien los provoca materialmente.
Ms adelante, volveremos sobre estas ideas al tratar de los
presupuestos del acto ilcito.

I. A MANERA DE RESUMEN

Para concluir este captulo introductorio, conviene hacer una breve

sntesis de las ideas planteadas:
1. Creemos que la responsabilidad civil es una sancin que se
aplica sobre el patrimonio de las personas para equilibrar los
intereses, cuando ellos son lesionados por el incumplimiento de una
obligacin preexistente. No es un efecto jurdico neutral, sino
sancionatorio, poniendo el Estado a disposicin de la vctima la
fuerza institucionalizada, para que sta consiga la reparacin que le
permita restaurar la integridad de su patrimonio.
2. La responsabilidad, por lo tanto, supone siempre el
incumplimiento de una obligacin preexistente que puede estar
establecida en el contrato (dando lugar a la responsabilidad
contractual) o en la ley (alterum non laedere). La obligacin de no
causar dao a nadie por un obrar doloso o negligente es legal y de
su infraccin nace la responsabilidad delictual y cua- sidelictual.
Slo existe responsabilidad civil cuando se ha incumplido una
obligacin, como quiera que ella se halle establecida.
3. La responsabilidad configura una nueva obligacin, diversa de
la originalmente incumplida. Esta nueva obligacin -sustitutiva-
debe ser el punto de partida para equilibrar los mismos intereses que
gravitaban en la primera. De lo anterior se sigue que la
responsabilidad es un recurso reparatorio y, por lo mismo, no puede
ser tenido como fuente de enriquecimiento patrimoniaL La vctima
debe recibir una prestacin que represente, si ello fuere posible, ni
ms ni menos que lo que habra representado el cumplimiento
oportuno e ntegro de la obligacin original. Por cierto, la
indemnizacin del dao moral, como bien lo han sostenido los
autores, no tiene carcter reparativo, sino satisfactivo, expresin con
la cual quiere significarse que una prestacin econmica no puede
reparar un dao moral, sino tan solo atenuarlo y muchas veces muy
pobremente, cualquiera que sea la suma dineraria que se disponga
pagar.
4. La responsabilidad subjetiva sigue siendo el sistema general
de responsabilidad. Ella supone un enjuiciamiento moral y social al
autor del dao, de cuyo mrito se desprende el deber de reparacin.
El dolo y la culpa son los factores de atribucin de derecho comn.
Los daos que no tienen como antecedente este elemento subjetivo
no son indemnizados porque, en definitiva, ellos son obra de azar y,
por lo mismo, obedecen a un caso fortuito o fuerza mayor.
5. Existen dos estatutos diversos de responsabilidad: el que
regula la responsabilidad contractual y el que regula la
responsabilidad delictual y cuasidelictual. Pero ello no significa que
no pueda construirse una teora general de la responsabilidad y una
concepcin unitaria del dolo y de la culpa.
6. Las obligaciones legales y las obligaciones cuasicontrac-
tuales, en aquella parte que no estn reguladas expresamente, siguen
las reglas de la responsabilidad delictual y cuasidelictual. Por
consiguiente, la responsabilidad extracontractual agrupa tanto la
delictual y la cuasidelictual, como la legal y la cuasicon- tractual.
7. La teora clsica de la responsabilidad, fundada en el
elemento subjetivo y el reproche social y moral al autor del dao,
admite tres aspectos diversos: la responsabilidad por el hecho propio,
la responsabilidad por el hecho de ciertas personas de cuyos actos se
responde por mandato legal, y la responsabilidad por las cosas que
estn bajo nuestra custodia (propias y ajenas), pero siempre en la
perspectiva del dolo y de la culpa.
8. La llamada era industrial (que sustituy la era agraria) pone el
acento en la creacin del riesgo que generan las cosas. Nace, entonces,
la llamada responsabilidad objetiva (o legal en cuanto ella est
especficamente impuesta en la ley). Este tipo de responsabilidad
obliga a reparar los perjuicios causados cuando se cumplen las
condiciones establecidas en la ley, y tiene como antecedente la
creacin del riesgo.
9. La era tecnolgica (que sustituye la era industrial) pone el
acento en la actividad riesgosa de la cual se siguen nuevos daos que
muchas veces no pueden ser atribuidos a persona determinada.
Estos nuevos requerimientos han abierto paso a numerosas teoras
que amplan la cobertura de los daos in- demnizables, los factores
de atribucin y facilitan a la vctima los medios para lograr la
reparacin.
10. Los riesgos propios de cada poca pueden clasificarse
atendiendo a su carcter normal o anormal, al hecho del cual
provienen (cosa o actividad), a la utilidad social del riesgo y al
provecho que reporta su creacin para quien lo genera. Sobre estas
bases puede definirse la mayor o menor responsabilidad que cabe
imputar a una persona por el hecho de alterar las condiciones
naturales y hacer posible la produccin de los daos.
11. La teora clsica de carcter subjetivo, en el da de hoy, opera
en armona con la teora objetiva de la causalidad material,
complementndose para atender las crecientes necesidades de la
poblacin en esta materia.
12. La creacin del riesgo puede estimarse como un nuevo
concepto de culpa, puesto que se trata de una conducta que alterando
las condiciones ordinarias que prevalecen en el mundo fsico,
aproxima o hace posible que se consumen situaciones daosas.
13. El nuevo DERECHO DE DAOS aspira, fundamentalmente, a dos
cosas: ampliar la cobertura de los daos y sus factores de atribucin,
por una parte, y facilitar a la vctima el acceso a la reparacin. Para
estos fines se percibe una clara tendencia ha-
cia la objetivizacin de la responsabilidad y la socializacin de los
daos (lo que se consigue con los seguros obligatorios y los sistemas
de seguridad social).
14. Para concretar las antedichas aspiraciones proponemos, en
el campo contractual, el establecimiento de la responsabilidad
objetiva en los contratos de adhesin y de contenido predispuesto,
especialmente en el campo de los servicios pblicos, con lmites
preestablecidos y la posibilidad de eliminar dichos lmites
traspasando la responsabilidad al rea subjetiva, en trminos ms o
menos semejantes a lo que ocurre en el derecho aeronutico.
15. En el campo extracontractual proponemos implicar en la
responsabilidad a todos quienes intervienen en la cadena causal
(causalidad diferida) con culpa o dolo, bajo los padrones de la
causalidad adecuada. Para estos efectos, deben darse al juez las
atribuciones que correspondan a fin de administrar este sistema.
16. Asimismo, proponemos consagrar la responsabilidad civil
objetiva del Estado respecto de los llamados daos difusos o colectivos,
vale decir, aquellos en que no es posible establecer quin es la
persona causalmente responsable de los mismos.
17. Los nuevos daos de la era tecnolgica, unidos a los
fenmenos de masificacin de la sociedad, requieren una revisin de
las actuales concepciones jurdicas sobre responsabilidad. De lo
contrario una serie numerosa de daos quedarn en la impunidad,
sea porque es imposible fundar la responsabilidad en los viejos
preceptos, sea porque no se ha dado debida asistencia y acceso a la
vctima para reclamar la reparacin que le corresponde.
18. Una nueva teora jurdica de la responsabilidad debera
considerar el riesgo de actividad como una nueva forma de culpa,
ampliando el enjuiciamiento social y moral en funcin,
principalmente, del provecho que el creador del riesgo obtiene de
l.
19. La responsabilidad objetiva, si bien puede reparar
situaciones de suyo injustas, al prescindir de un juicio moral y social
atributivo de responsabilidad, debilita los deberes sociales y
desmejora el comportamiento de las personas en la vida de relacin; y
20. La responsabilidad subjetiva, no obstante todos los
correctivos de que pueda estar acompaada, es claramente
insuficiente para satisfacer las exigencias actuales.
 II. EL ACTO ILICITO

Hemos sealado que la responsabilidad se basa en el

incumplimiento de una obligacin preexistente y que su fin ltimo
es restaurar las relaciones patrimoniales, cuyo equilibrio se rompe
como consecuencia del hecho infraccional. Lo anterior es vlido
tanto respecto de la responsabilidad contractual como de la
responsabilidad extracontractual, entendiendo comprendida en esta
ltima la que nace del delito, cuasidelito, cuasicontrato y la ley. El
acto ilcito queda reservado para caracterizar tanto el delito como el
cuasidelito civil, excluyndose de este concepto el incumplimiento
contractual, cuasicontractual y legal que analizaremos en detalle
ms adelante.
Tradicionalmente se ha entendido que el acto ilcito corresponde
a lo que nuestra legislacin conoce como delito o cuasidelito civil.
Esta concepcin es limitante de las figuras jurdicas de que puede
resultar responsabilidad. En efecto, nada impide que esta ltima
surja del incumplimiento de la ley, sin que sea necesaria la
concurrencia de los dems requisitos propios del delito o
cuasidelito. As, como se ha examinado en las pginas que
anteceden, en el evento de la responsabilidad objetiva, el elemento
que determina la aparicin de la responsabilidad es la conducta
contraria al mandato legal y la concurrencia del dao, sin que sea
necesario ningn elemento subjetivo como ocurre en las otras
figuras (delito y cuasidelito). Se afirma, a este respecto, que en esos
casos la responsabilidad la impone la ley, la cual desempeara el
papel de fuente de la obligacin respectiva. Reiteremos lo que ya
sealamos: en definitiva, toda clase de responsabilidad se afinca en
el mandato legal.
 Por consiguiente, es impropio sostener que el acto ilcito est
limitado al delito o cuasidelito. El acto ilcito, genricamente,
comprende aquellas figuras y la sola infraccin de la ley cuando de
ella se sigue un peijuicio susceptible de repararse. Ms an, podra
sostenerse que siempre la sola infraccin de la ley debe ser tenida
como culpable o dolosa, cuestin que se presume, puesto que el
principal deber del hombre en sociedad consiste en acatar la norma
jurdica y responder en caso de que as no ocurra. Es admisible
probar que un acto que infringe la ley ha sido realizado de buena fe y
sin faltar al deber de cuidado debido? Nosotros creemos que ello no
es posible. La ley ha sido legislada para que todos, sin excepcin,
acaten este mandato, deber que se desprende de la sola pertenencia
a la sociedad civil. Nadie, por lo mismo, podra ser admitido a
probar que incumpli la ley sin que concurra dolo o culpa. Los
nicos casos en que ello no acarrea responsabilidad son las llamadas
causas de justificacin, en las cuales, como se demostrar, no hay
incumplimiento de la ley, sino pleno sometimiento a ella.
Es cierto que lo que sealamos no se promueve por razones
prcticas. Cuando se desoye un mandato legal expreso se incurre en
responsabilidad, sin que sea necesario acreditar la concurrencia del
elemento subjetivo. Pero esto no significa que el infractor est
exento de culpa, slo que es inoficioso probarlo.
De todo lo dicho se desprende entonces una conclusin de la
mayor trascendencia. Cuando hablamos de acto ilcito,
comprendemos en l la comisin de lo que tradicionalmente se ha
llamado delito y cuasidelito, figuras ambas que suponen, como se
ver, la concurrencia de un elemento subjetivo (dolo o culpa) . Pero
tambin debera incluirse la sola infraccin de la ley cuando de ella se
sigue un peijuicio, puesto que en tal caso se presume de derecho la
presencia del elemento subjetivo (culpa), conformando, por lo mismo,
un cuasidelito, vale decir, reintegrndose a la categora tradicional de
acto ilcito. (Desarrollaremos esta materia en el captulo tercero
relativo a los llamados ilcitos civiles tpicos.)
Lo anterior no ha sido precisado por la doctrina. El estudio de
la responsabilidad ha soslayado esta cuestin, que en el derecho
chileno tiene una enorme importancia para el anlisis de
los elementos del ilcito. Cabra preguntarse si es posible considerar
sin responsabilidad a quien infringe la ley, causando dao. La
respuesta negativa nos parece evidente, sin necesidad de recurrir al
elemento subjetivo de la responsabilidad, precisamente porque ste
est implcito en la violacin de la norma jurdica.
Aceptado lo anterior, el estudio del ilcito civil, como
tradicionalmente se ha planteado, no se altera, pero se extiende
prcticamente su aplicacin a una multiplicidad de situaciones en
que la vctima del dao queda exonerada de probar el dolo o culpa,
que es, sin duda, el principal escollo para hacer efectiva la
responsabilidad.
Sobre este punto volveremos al tratar de la antijuridicidad como
elemento del acto ilcito.

A. DEFINICION

Podramos definir el acto ilcito diciendo que se trata de un hecho

del hombre, antijurdico (en cuanto contrario al sistema normativo),
imputable, que causa dao y ejecutado con intencin de injuriar a otro
o faltando a la diligencia debida. En esta definicin hemos querido
destacar todos los elementos que configuran el ilcito civil. Cabe
distinguir, entre ellos, algunos comunes -que integran el delito y el
cuasidelito- y otro especfico -que determina su diferencia esencial.
Son elementos comunes al ilcito civil el acto del hombre, la
imputabilidad, la antijuridicidad, el dao y la relacin causal. El
elemento distintivo radica en el dolo y la culpa, vale decir, en el
elemento subjetivo que sirve de fundamento a la responsabilidad.
Los autores, en general, son reacios a definir estas figuras. As,
por ejemplo, Colin y Capitant advierten que en el derecho francs
en ninguna parte se encuentra una definicin. Esta laguna procede,
sin duda, del hecho que los redactores del Cdigo se referan a las
definiciones muy claras que daba Pothier, y no han considerado til
reproducirlas. Se llama delito, dice Pothier (Obligaciones N9 116),
el hecho en virtud del que una persona, por dolo o malicia, causa dao
a otra. El cuasidelito es el hecho en virtud del que una persona, sin
malicia, pero con imprudencia que no es excusable, causa algn dao a
otra.30
Puig Brutau se limita a decir que los actos ilcitos civiles son
actos u omisiones en que interviene la culpa (dolo) o negligencia no
tipificados por la ley penal, pero susceptibles de dar origen a una accin
de reparacin o indemnizacin en el mbito civil.31
Ripert y Boulanger, por su parte, sostienen que delito civil es el
acto daoso intencional. La mayora de las veces es al mismo tiempo un
delito penal, ya que la ley no est dispuesta casi nunca a tolerar los actos
destinados a petjudicar a otro. Pero como no hay delito penal sin un
texto que prohba el hecho culpable, se encuentran actos
voluntariamente peijudi- ciales que no son castigados por la ley penal.
Ms adelante, refirindose al cuasidelito, sealan que es el acto
daoso no intencional. As parecen haberlo entendido los autores del
Cdigo. Finalmente agregan que las dos nociones de delito y de
cuasidelito se han fundido hoy en la nocin general de la falta. Sin
embargo, como esta ltima expresin es muy general y designa
igualmente el incumplimiento de la obligacin contractual por parte
del deudor, se emplea a veces la expresin de falta delictual, en
oposicin a falta contractual.32
Entre nosotros, don Arturo Alessandri Rodrguez dice que
delito civil es el hecho ilcito cometido con intencin de daar que ha
inferido injuria o dao a otra persona. Cuasidelito civil es el hecho
culpable, pero cometido sin intencin de daar, que ha inferido injuria
o dao a otra persona. Tales son las definiciones que resultan de la
combinacin de los artculos 1437 y 2284 .33
Estimamos que las definiciones que hemos recogido adolecen
de graves imprecisiones. Tal sucede, por ejemplo, con las recin
transcritas. Creemos til incorporar a la definicin de un
determinado instituto todos los elementos que caracterizan e
individualizan su existencia. De lo contrario este esfuerzo carece de
finalidad prctica. Desde este punto de vista, forzoso resulta
reconocer que el ilcito civil es ante todo un acto antijurdico
(antisistmico) y que es posible, por lo mismo, que un acto humano
doloso o culpable que causa dao no sea fuente de responsabilidad,

30
Ambrosio Colin y Henri Capitant. Obra citada. Tomo III. Pgs, 775 y 776.
31
Jos Puig Brutau. Obra citada. Tomo II. Volumen III. Pg. 75.
32
Georges Ripert y Jean Boulanger. Obra citada. Tomo V. Segunda Parte.
Pgs. 47, 48 y 49.
33
Arturo Alessandri Rodrguez. Obra citada. Pg. 12.
cuando se trata de una conducta expresamente autorizada en la ley.
Lo propio puede decirse en el evento de que el autor del dao sea
inimputable.
El estudio del acto ilcito se transforma as en un anlisis de
sus elementos constitutivos.

B. ELEMENTOS COMUNES EN TODOS LOS ILICITOS CIVILES

Los elementos comunes a todo ilcito civil son los siguientes: el

hecho del hombre, la antijuridicidad del mismo, la imputabilidad,
el dao y la relacin de causalidad entre el hecho y su consecuencia
daosa. Trataremos separadamente cada uno de ellos.

1. HECHO DEL HOMBRE

La responsabilidad slo puede concebirse en la esfera de la

conducta humana. Puede el ilcito presentarse como un acto que
entrelaza la conducta humana y un hecho de la naturaleza, pero
jams puede desprenderse exclusivamente de este ltimo. Quien
habla de un ilcito civil deber entender comprometido el
comportamiento de la persona humana, aun cuando ello no sea ms
que el trasfondo del resultado daoso. En la llamada
responsabilidad por el hecho de las cosas o de los animales, la
responsabilidad se funda en la negligencia o en la creacin de un
riesgo derivados de la conducta humana. As, por ejemplo, si se
responde del dao causado por una cosa que cae de la parte superior
de un edificio (hiptesis descrita en el artculo 2328 del Cdigo
Civil), el fundamento de ello se encuentra en el hecho de haberla
colocado o mantenido en un lugar en que era posible su cada. No
se responde del hecho de la naturaleza que determina que, por
efecto de la fuerza de gravedad, un cuerpo suspendido debe
precipitarse a la superficie. Lo propio puede afirmarse en todos los
casos descritos en el Cdigo Civil a propsito de la responsabilidad
por el hecho de los animales o las cosas.
El hecho del hombre puede ser una accin (se responde por lo
que se hace) o una omisin (se responde por contravenir el mandato
de hacer, cuando el dao tiene su origen en la ausencia de la
actividad prevista y ordenada en la norma).
 Carlos Alberto Ghersi, refirindose al hecho del hombre,
distingue entre situaciones puras y situaciones impuras o mediatas.
En las primeras, el propio ser humano con su accin u omisin es
quien produce el dao (hecho propio). En las segundas, el hombre
acta con las cosas (objetos, herramientas, maquinarias, etc.), de
suerte que es la cosa la que aparece en relacin directa con el
resultado daoso y no el hombre. En este sentido, el ser humano
acciona la cosa por s mismo (el automotor, el bistur, el paraguas,
etc.); o, ms confusamente an, cuando el dao acaece como
resultado de la cosa, sin el accionar del hombre (por ejemplo, un
automotor estacionado, que por falla o vicio en sus frenos se
desplaza solo y lesiona a una persona), el dueo, o sea quien
introdujo la cosa en la vida de relacin social particularizada (ya
que la fbrica lo introduce en la sociedad, porque quienes dominan
deciden hacerlo), ser el autor mediato, quien, en definitiva, a travs
de una doble relacin de causalidad produce el dao. El hecho
humano primario est en la compra, alquiler, etc., del automotor y
el estacionarlo, y si luego la cosa lesiona con su desplazamiento, la
conductividad de condicionalidad hace que al hecho humano
primario se le atribuya la produccin del resultado (hecho
secundario). En el mbito de la empresa (para el derecho comercial
o laboral) y en el del Estado (para el derecho administrativo)
aparece una situacin similar. La conductividad de la condicionalidad
nos muestra que un director, un empleado, un tercero contratado,
etc., estn en relacin directa con el acaecimiento del dao y existe
as una autora primaria, pero en el doble juego de relaciones, el
resultado daoso le ser causalmente atribuido a la empresa o
Estado, esto es, lo que la teora constructivista denomina autora
secundaria.52
La cuestin analizada reviste, a juicio nuestro, una enorme
importancia. Desde ya digamos que para fundar la responsabilidad,
cuando se trata de situaciones impuras o mediatas (en que se
admite una doble relacin de causalidad), en verdad lo que ocurre
es que la responsabilidad se funda en una relacin causal remota, que
va ms all del acto que provoca directamente el dao, cuestin ya
referida en pginas anteriores. De lo anterior se sigue que,
tratndose de situaciones impuras o mediatas, es posible vincular
causalmente el dao con un hecho humano remoto o, si se quiere,
el primero de esta naturaleza que aparece en la cadena causal que
desemboca en el dao. Por ejemplo, si una cosa cae de la parte
superior de un edificio como consecuencia de un movimiento
ssmico, el dao lo causa la cosa, la misma que se desprende por
efecto del movimiento telrico, lo cual fue posible por la ubicacin
que una persona le dio a dicha cosa. Por qu responde la persona
que habita la misma parte del edificio? Porque el ilcito se configura
retrocediendo en la cadena causal a partir del dao causado por la
cosa al caer, al movimiento telrico que provoca la cada, al hecho
del hombre que le dio la ubicacin que hizo posible su cada y con
ello el dao provocado.
Tocamos aqu una cuestin importante. Sostiene Ghersi que
puede haber un autor del dao que no se transforme en reparador.
Citemos como ejemplo, el acto policial de persecucin de un
ladrn, durante el cual ambos disparan armas de fuego y el
delincuente fallece; el autor (polica) no se transforma en reparador,
pues actu legitimado por la sociedad, para ser autor y no reparador
(el hecho fctico es asumido y controlado por el derecho y establece
sus consecuencias, pero no alcanza para ser considerado como dao
reparable por la teora general de la reparacin de daos); tambin
cuando el dao va a ser cometido por una persona menor de diez
aos (o sea, inimputable), ste ser el autor y puede llegar a
convertirse en agente reparador, pero adems el derecho establece
que sus padres o tutores sern reparadores (sin ser autores), para
brindar ms seguridad al sistema. 34 Concordamos en que es
posible que exista un autor del dao que no se transforme en
reparador. Pero no sucede lo mismo con los menores inimputables,
ya que por ellos responden, en el derecho chile- no, las personas a
cuyo cargo estn, si pudiere imputrseles negligencia (artculo
2319 del Cdigo Civil). A nuestro juicio, se repite la misma razn
antes examinada, la ley permite retroceder en la cadena causal,
imponiendo responsabilidad a quien por un descuido propio hizo
posible que el menor inimputable provocara el dao. Es obvio que
si la persona bajo cuya custodia se encontraba el menor hubiere
actuado diligentemente, el resultado daoso no se habra producido.
En suma, podemos afirmar que todo ilcito civil debe estar
fundado en un hecho del hombre -sobre el cual recae la obligacin
de reparar los daos causados-, pero no es necesa- rio que este

34
Carlos Alberto Ghersi. Obra citada. Pg. 46.
hecho sea la causa directa e inmediata del dao, pudiendo, en ciertos
casos, retrocederse en la cadena causal para fundar la
responsabilidad que genera el ilcito civil en un hecho del hombre.
Cuando se alude a la responsabilidad por un hecho de las cosas o de
los animales, la ley permite retroceder en la cadena causal hasta
entroncar la responsabilidad por un hecho del hombre, que
generalmente estar representado por la infraccin del deber de
cuidado o la creacin de una situacin de riesgo, lo cual permite
imponer la obligacin de reparar los perjuicios que se causan. Para
retroceder en la cadena causal hasta este momento, se ha exigido
una autorizacin legal expresa. La doctrina no ha conseguido an
configurar una teora consistente y racional para lograrlo a travs
de la va interpretativa. Esta materia se analizar al tratar de la
relacin causal, sin peijuicio de dejar sentadas estas apreciaciones
generales.
Que la responsabilidad, en definitiva, deba estar fundada en el
hecho del hombre no puede sorprender. El derecho regula conducta
humana y la responsabilidad, como se dijo, no es ms que una
consecuencia del incumplimiento de una obligacin preexistente,
as sea la general de actuar diligentemente y no causar dao a nadie.
Un derecho que regule el hecho de las cosas, sin relacin al ser
humano, resulta inconcebible e impensable, porque todas ellas, sean
animadas o inanimadas, son manejadas, usadas, instrumentalizadas
y dirigidas por el hombre. Al margen de esa voluntad, ciertamente,
no puede surgir una consecuencia jurdica.
El desarrollo tecnolgico ha introducido lo que podramos llamar
cosas inanimadas activas. Tal ocurre con una multitud de instrumentos,
mquinas, mecanismos que, no obstante su con- dicin, despliegan una
reaccin y actividad intema, como la radiactividad, los residuos
contaminados, etc. En todas ellas la responsabilidad se funda en el
deber de cuidado o en el riesgo que ellas introducen. Ntese, entonces,
que la responsabilidad tiene dos vertientes diversas. De las cosas
responde su dueo, poseedor o tenedor en cuanto ellas requieren de un
cuidado especial para evitar los daos que puedan provocar. Otras
cosas, por el riesgo que representan, pueden (y aun deben) imponer
responsabilidad por el solo hecho de su tenencia, ms all del deber de
cuidado, justificndose plenamente la imposicin de responsabilidad
objetiva a su respecto. El sofisticado adelanto tecnolgico a que
asistimos y que, sin duda, se acentuar en el futuro, obliga, creemos
nosotros, a consagrar este tipo extremo de responsabilidad ante los
peligros que envuelve la energa nuclear, la biotecnologa, la
computacin, los mecanismos ms modernos de comunicacin y de
transporte, etc.
Reiteremos, sin embargo, que las cosas slo pueden ser fuente de
responsabilidad en tanto y en cuanto ellas estn vinculadas al hombre,
su dominio, actividades y utilizacin. La responsabilidad que de ello se
desprende puede estar fundada en elementos muy sutiles y en una
causalidad remota, pero ser siempre un hecho -positivo o negativo- del
hombre. Puede responderse en razn de ser detentador de una cosa
peligrosa, por este solo hecho, y aun sin haber desplegado una conducta
para adquirirla. Lo anterior porque dicha detentacin supone la
existencia de una voluntad de mantener la cosa bajo posesin o control.
Problema particularmente importante es establecer si los actos
involuntarios (reflejos, instintivos, habituales) pueden ser
considerados actos humanos. Mosset Iturraspe, remitindose al
estudio del Cdigo Civil argentino, sostiene que los actos involuntarios
no son lcitos ni ilcitos, puesto que slo los voluntarios admiten este
distingo.35
Ajuicio nuestro, para la correcta conceptualizacin del ilcito
civil, la circunstancia de que deba tratarse de un hecho (accin u
omisin) del hombre es una cuestin objetiva que escapa al anlisis
de la voluntariedad -en esta etapa del iter- y que se juzgar ms
adelante a propsito de la imputabilidad o del elemento subjetivo
del delito o cuasidelito. Por lo mismo, atribuimos a este elemento
una connotacin objetiva, que debe ser materialmente establecido
en el proceso, con independencia de otros antecedentes.
Por ltimo digamos, en relacin a la responsabilidad que surge
como consecuencia de la vinculacin del hombre (en el sentido de
ser humano) con una cosa, que ella puede no fundarse en la
tenencia, posesin o dominio de la misma, sino en una mera
relacin material o jurdica con ella. As, por ejemplo, el mecnico
que es contratado para reparar un vehculo responder de los daos
que se siguen de un trabajo imperfecto, cuando ste sea la causa de
un accidente cuyo antecedente se encuentra en la subsistencia del
desperfecto que debi corregirse. Lo propio puede decirse de quien,

35
Jorge Mosset Iturraspe. Responsabilidad par Daos. Parte General. Tomo I.
Editorial Ediar. 1982. Pg. 12.
estando obligado a cuidar de una cosa de la cual pueda derivarse un
dao, no asume este deber cuando le corresponda hacerlo. En los
casos sealados no se da la hiptesis de la tenencia material de la
cosa, ni de la posesin, ni del dominio, sin embargo de lo cual la
relacin entre cosa y conducta humana es suficientemente firme
para fundar en ella la responsabilidad civil.
En sntesis, la conducta humana, en cualquiera de sus
manifestaciones, as sea activa o pasiva, directa o indirecta, material
o jurdica, etc., ser presupuesto necesario de la responsabilidad.
Slo estar obligado a reparar los perjuicios que se causen aquel por
cuya conducta se ha producido el dao reparable, como quiera que
dicha conducta se relacione causalmente con el dao (cuestin que
ser objeto de un examen posterior). Por lo tanto, para establecer la
responsabilidad ser necesario, previamente, fijar el hecho humano
(conducta humana) que conduce y desemboca en el dao reparable.
El delito y el cuasidelito civil son figuras complejas que se
desarrollan progresivamente y que acusan diversas etapas. La
primera es el hecho del hombre, requisito que, en un primer
enfoque, se satisface con la vinculacin provisionalmente admitida
entre dicha conducta y el dao. Si de plano descartamos que el dao
pueda estar relacionado con la conducta humana, desaparece toda
posibilidad de establecer responsabilidad. Ntese que esta cuestin
se resolver a propsito de la relacin causal, razn por la cual, en
cierta medida, justo es reconocerlo, este requisito puede entenderse
subsumido en aqul. Con todo, dogmticamente, es necesario
incorporar este elemento como esencial en el concepto del ilcito,
ya que en sentido estricto la relacin de causalidad supone el
examen de una conducta que, al menos provisionalmente, hemos
vinculado a la gnesis del dao indemnizable.
Agreguemos que la conducta humana a que aludimos puede ser
voluntaria o involuntaria, provenir de persona imputable o
inimputable, ser jurdicamente posible o antijurdica, daosa o
inocua, y, aun, causalmente suficiente o insuficiente. Todas estas
exigencias sern objeto de un examen posterior para quien est
llamado a juzgar sobre la existencia de responsabilidad.
Insistimos en el hecho de que este requisito tiene carcter
provisional en el desarrollo de iter delictual o cuasidelictual, ya que,
en el evento de que se determine que no hay relacin de causalidad
entre el acto humano y el dao, lo que sucede es que no existir una
conducta vinculada a un dao y, por lo mismo, a un delito o
cuasidelito civil. Parece ms correcto, por lo dicho, sostener que el
estudio de un ilcito civil parte por el aislamiento de una conducta
presuntivamente justificativa de un dao, lo que se determinar
cuando se resuelva sobre la relacin causal, ya que slo entonces se
decidir si concurre este requisito en la integracin del ilcito.
En estricta lgica, en consecuencia, podramos decir que el
requisito mencionado ms bien consiste en una conducta humana
causalmente vinculada a un dao, uniendo dao y conducta. Sin
embargo, por razones ms bien didcticas preferimos mantener esta
nomenclatura e insistir en que el primer requisito del ilcito civil es
un acto o una conducta humana en sentido lato, aun cuando, en
definitiva, pueda sostenerse que la conducta humana imputada no
est causalmente vinculada al dao producido.
Que del hecho del hombre pueda surgir responsabilidad no
requiere mayores comentarios. Bastar que ste sea imputable,
cause dao y sea antijurdico para que concurran los presupuestos
del ilcito civil. Pero no resulta igualmente claro establecer los casos
en que la responsabilidad se funda en un hecho negativo u omisin.
El problema nos remite a definir con precisin cundo se tiene el
deber de actuar para evitar la ocurrencia de un dao. Si la
responsabilidad emana de una omisin, ello implica que el sujeto
debiendo haber desplegado una actividad no lo hizo, siguindose de
ello un peijuicio para otro.
En principio, nadie est obligado a desarrollar una conducta
activa sino en aquellos casos en que la ley lo ordena. El mandato
legal puede ser expreso, cuando la norma en trminos explcitos y
formales ordena a su destinatario desarrollar una determinada
conducta. As, por ejemplo, la obligacin que el artculo 2125 del
Cdigo Civil impone a las personas que por su profesin u oficio se
encargan de la gestin de negocios yenos. Aun cuando se excusen
del encargo, debern tomar las providencias conservativas urgentes
que requiera el negocio que se les encomiende. La omisin de este
deber de conducta generar responsabilidad si, con ocasin de la
omisin, se sigue dao para el que formula el encargo.
El problema se complica en ausencia de un mandato legal
expreso. Cundo se tiene el deber de actuar? En virtud de qu es
posible atribuir responsabilidad a una persona porque ha dejado de
hacer? En otras palabras, se trata de especificar en qu casos es
posible exigir a una persona que rompa la inercia, sin que exista una
norma jurdica que concretamente le imponga la conducta activa. A
nuestro juicio, este problema debe resolverse sobre la base de dos
elementos complementarios: la representacin del dao y la
naturaleza de la actividad que debe desplegarse para evitarlo.
Lo primero consiste en que el sujeto a quien se atribuye
responsabilidad pueda representarse el dao, vale decir, deba estar
razonablemente en situacin de preverlo. Por consiguiente, el sujeto
responsable participa de una situacin de la cual es posible deducir
la produccin de un dao. Si tal no ocurre, es absurdo concebir una
reaccin encaminada a evitar un efecto nocivo inesperado y
causalmente imprevisible.
Lo segundo dice relacin con la naturaleza de la actividad capaz
de neutralizar el dao. Si sta conforma una conducta que reviste un
peligro cierto para quien la desarrolla, as sea respecto de sus bienes
o la integridad corporal propia o de otra persona, la conducta capaz
de evitar el dao resulta inexigible y no puede ser fuente de
responsabilidad.
En suma, la responsabilidad por omisin slo procede cuando
la omisin de que resulta el peijuicio es contra ley, o bien cuando,
no obstante poder representarse el dao y ser ste evitado sin asumir
riesgos significativos, se mantiene la pasividad y el efecto nocivo se
consuma.
El fundamento de la responsabilidad en este ltimo evento
radica en el deber de solidaridad que impone la vida en sociedad. No
cabe duda, de que toda persona, por el solo hecho de vivir en la
comunidad civil, est obligada a adoptar las providencias de mnimo
riesgo para impedir que sus iguales experimenten peijuicios
susceptibles de evitarse. Tan evidente es lo que sealamos, que el
Cdigo Penal sanciona como falta, en el artculo 494 NQ 14, al que
no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado
herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin
detrimento propio. Los dos elementos referidos estn contenidos en
este tipo: la existencia de un dao que es fcil prever y advertir, y la
ausencia de peligro para la persona llamada a auxiliar. Podra
pensarse que el deber indicado slo cabe en los casos descritos en
la ley, sin embargo, para despejar esta hiptesis basta con indicar
que las figuras penales conforman casos extremos en que no slo se
compromete la responsabilidad penal, sino tambin la
responsabilidad civil cuando existe un perjuicio material o moral.
De aqu que una interpretacin finalista del derecho deber
llevarnos a la necesaria conclusin de que todos quienes viven en la
sociedad civil tienen el deber de auxiliarse recprocamente,
contribuyendo, en la medida en que no se comprometan sus
intereses, a evitar el dao ajeno. Lo contrario importara transformar
la sociedad en una selva en la cual el peijuicio ajeno es indiferente
para los dems. Tampoco puede olvidarse que cuando aumenta el
dao que sufren las personas se afecta directamente el inters
comn. Nadie puede sentirse marginado del deber colectivo de
oponerse al menoscabo del inters individual. El empobrecimiento
de la colectividad conlleva, necesariamente, el empobrecimiento
propio, en cuanto disminuye la riqueza y, por consiguiente, la
actividad.
De lo dicho se inere que existe el deber de actuar en procura
de evitar un dao ajeno cada vez que el sujeto est en situacin de
prever su existencia, quienquiera que sea el que lo experimente, y
su actuacin no represente la asuncin de un peligro que pueda
concretarse en un dao propio, de sus bienes o de otra persona. En
el ltimo supuesto (dao a otra persona), el sujeto no est obligado
a actuar, ya que, en principio, no le corresponde a l definir quin
debe experimentar el perjuicio que se causa. Nadie est facultado
para administrar y distribuir los peijuicios cuando stos pueden
afectar a diversas personas. Pero esta regla tiene una calificada
excepcin: si entre los daos probables existe un desequilibrio
enorme y manifiesto, como si una persona, por ejemplo, destruye
una cuerda ajena para salvar la vida de otra persona. En este evento,
quien arroja la cuerda a la presunta vctima ha obrado correctamente
al escoger el valor superior: la vida humana. El caso sealado
supone, ciertamente, que el salvador est en situacin de hacer un
anlisis que le permita medir los valores involucrados, lo cual no
siempre resulta posible atendiendo la urgencia y sorpresa con que
se desencadenan los hechos.
Se ha dicho repetidamente que el derecho no puede exigir un
comportamiento heroico a las personas. Ello es efectivo. Por lo
mismo, hemos sealado que la culpa extracontractual se mide sobre
la base de los estndares ordinarios que prevalecen en la sociedad
en un momento histrico determinado. Pero tampoco puede decirse
que el derecho permanece indiferente frente a la pasividad de quien
pudiendo evitar un dao sin asumir riesgo alguno, no lo hace.
Creemos nosotros que el que causa un dao porque no acta
debiendo hacerlo, es responsable y debe repararlo, bajo la
concurrencia de los presupuestos mencionados. No cae en el mbito
puramente moral el juzgamiento de esta conducta. Si se admite la
obligacin de evitar un dao, pudiendo hacerlo en las condiciones
referidas, deber fundarse en el quebrantamiento de ella la
responsabilidad civil subsecuente.
No creemos que sea demasiado vago sostener que la obligacin
de evitar un dao suija del deber de comportarse solidariamente.
Esta expresin no es un tonel sin fondo que sirve para justificar
cualquier cosa. Se trata de un concepto perfectamente acotado, cuyo
fundamento se asienta, incluso, en normas jurdicas que tienen por
objeto su plena realizacin. Ningn dao puede ser zyeno a la
sociedad si con l se destruye parte de los bienes que al circular y
satisfacer las necesidades, prestan un beneficio a todos los
integrantes de la comunidad. Esta es la filosofa que subyace en
nuestro planteamiento.
En suma, la responsabilidad puede tener como antecedente una
accin que infringe la obligacin de no causar dao, o una omisin
cuando debiendo el sujeto actuar deja de hacerlo, as sea porque
quebranta un mandato legal expreso o porque permite que se cause
un dao previsible que pudo evitarse sin asumir un riesgo inminente
y grave.

2. ANTIJURIDICIDAD

2.1. LA ANTIJURIDICIDAD EN EL CDIGO CIVIL

La concurrencia de la antijuridicidad como requisito de la

responsabilidad delictual y cuasidelictual ha suscitado agudas
controversias. Como bien lo recuerda Jos Mara Pena Lpez,
profesor de derecho civil de la Universidad A Corua, en el prlogo
de una monografa sobre el tema: uLa negacin de la antijuridicidad,
como presupuesto de la responsabilidad civil, no es nueva.
Concretamente en la doctrina italiana de los aos sesenta se
encuentra una corriente negadora que tiene su mximo exponente
en la obra de Carbone, quien dedica, en el ao 1969, todo un libro:
II falto dannoso nella responsabilit civile, a defender que en el
ordenamiento italiano, el carcter de la ilicitud es extrao al hecho
daoso, porque el elemento de los diversos supuestos de hecho de
la responsabilidad civil no viene dado por el ilcito, sino por la
existencia de un hecho daoso relevante para el Derecho.54 bis

54 bis jos Mara Pena Lpez. Prlogo para el libro La antijuridicidad del dao
resarcible en la responsabilidad civil extracontractual. Jos Manuel Busto Lago.
Editorial Tecnos S.A. Madrid, 1998. Pg. 12.
Poniendo acento en el dao, se advierte la existencia de
numerosas conductas que no slo estn permitidas sino aun
estimuladas por el ordenamiento jurdico, las cuales no obstante
desarrollarse sin infringir ningn deber especfico y contar con las
debidas autorizaciones, originan responsabilidad. Se trata de
actividades potencialmente riesgosas cuyas consecuencias son
estadsticamente inevitables. Si cita al respecto la explotacin de
industrias qumicas de sustancias txicas, inflamables o
contaminantes, de energa nuclear, de transporte, etc.
Cobra fuerza al respecto lo que afirman numerosos autores en
orden a que todo dao es antijurdico y acarrea responsabilidad,
salvo que concurra una causa de justificacin (De Angel, Puig
Brutau, Puig Pea, Lacruz-Delgado, Lasarte, De Lorenzo). De aqu
que Pena Lpez agregue: En todas ellas la antijuridici- dad carece
de relieve como elemento generador de la responsabilidad civil; lo
tiene, meramente como elemento obstativo de sta, la falta de
antijuridicidad, esto es: la juridicidad del evento daoso. Desde esta
perspectiva, por consiguiente, lo operativo, en el hecho daoso, en
cuanto que generador de la responsabilidad civil, no es tanto la
antijuridicidad como su falta: la juridicidad (Prlogo citado, pgina
15).
Creemos que el anlisis transcrito es bien poco esclarecedor. Es
cierto que el derecho autoriza y hasta fomenta muchas actividades
que estadsticamente acarrean daos inevitables. Pero ello implica
hacer genricamente lcita una actividad determinada (una
explotacin industrial por ejemplo), no el dao producido. En otros
trminos, una actividad lcita puede causar daos antijurdicos, aun
en el supuesto de que ella se desarroll cumpliendo las exigencias
impuestas en la ley. Lo anterior revela que la antijuridicidad aparece
ms vinculada al dao que a la actividad daosa, admitindose una
sutil diferencia entre ambas cosas.
Desde luego, si la actividad lcita se ejerce en forma impropia
nace responsabilidad para el autor, lo cual, obviamente, no tiene
nada de particular. Ahora, si la actividad se cie a las exigencias y
limitaciones impuestas en la ley, el dao puede ser provisionalmente
antijurdico, pero desaparecer la responsabilidad si se acredita la
concurrencia de una causa de justificacin (ejercicio de un derecho
por ejemplo). El problema no es ontolgico sino meramente
procedimental.
Existen, aun, daos no antijurdicos que originan la obligacin
de indemnizar. Se trata de intereses cuyo sacrificio no debe afectar
a su titular sino al que provoca la lesin. Pero en este evento no nos
hallamos frente a un ilcito civil (un autor los llama anomalas del
sistema civilstico del ilcito). Para su procedencia se requiere una
disposicin expresa de la ley, que recoja lo que otros autores
describen como exigencias sociales de cooperacin. (Tal ocurre,
por ejemplo, en el caso de los artculos 667 y 668 del Cdigo Civil.)
 Afirmar que del ejercicio de una actividad lcita, realizada con
estricta sujecin a las condiciones impuestas en la norma, pueden
derivarse daos antijurdicos, nos parece un exceso, salvo que
pueda describirse con rigor cmo se desliga el dao de la actividad
que lo produce, desafo que nadie, hasta este momento, ha intentado.
En Chile los civilistas han esquivado este tema. Entre los
elementos que deben concurrir para la configuracin de un ilcito
civil se ignora la antijuridicidad. Al parecer, ella se ha subsumido en
el alterum non laedere que recoge el artculo 2329 de nuestro Cdigo
Civil, al decir que Por regla general todo dao que pueda imputarse
a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta.
Sin embargo, esta disposicin es absolutamente insuficiente si de
sustituir la antijuridicidad se trata. Basta para ello poner acento en
que la norma alude a una regla general que, por consiguiente, no
envuelve todas las situaciones posibles.
De ms est sealar que el tema es complejo y ha sido analizado
a la luz de otras legislaciones que contienen norma expresa sobre el
particular, como sucede con el Cdigo Civil argentino, y en otras
disciplinas jurdicas, como el derecho penal.
Desde luego, digamos que la antijuridicidad consiste en la
contradiccin entre una determinada conducta y el ordenamiento
normativo considerado en su integridad. En otras palabras, la
conducta de la cual se sigue la responsabilidad -sancin civil que
consiste en reparar los daos causados- es contraria a derecho. Esta
oposicin puede revestir dos formas diversas: puede ella contradecir
una norma expresa del ordenamiento normativo, en cuyo caso
hablaremos de antijuridicidad formal, o bien, contradecir
virtualmente el ordenamiento, como cuando la antijuridicidad se
extrae de la violacin del orden pblico, las buenas costumbres, el
sistema econmico y poltico, etc., en cuyo caso hablaremos de
antijuridicidad material.
La antijuridicidad formal se confunde con la ilegalidad o ilicitud,
ya que existe entre la conducta y la norma una contradiccin que no
tiene otro antecedente que el mandato legal.
El problema de la antijuridicidad slo interesa para los efectos
del ilcito civil (delito o cuasidelito), no para determinar los efectos
de otros institutos que tienen una sancin diferente, especialmente
considerada en el ordenamiento. As por ejemplo, las infracciones a
los deberes matrimoniales estn sancionadas con el divorcio; las
infracciones a las normas que prescriben ciertas formalidades
respecto de los actos jurdicos, sea en relacin a la naturaleza del
acto o la calidad o estado de las partes que intervienen, estn
sancionadas por la nulidad, etc. La antijuridicidad es un elemento
del delito o cuasidelito civil, los que llevan aparejada como sancin
la obligacin de reparacin de los peijuicios causados.
En el derecho penal, la antijuridicidad se desprende de la
tipicidad, en el marco de la antijuridicidad formal, ya que prevalece
el principio de legalidad (nulla poena nulla crimen sine lege), de lo
cual se sigue que slo son antijurdicas las conductas descritas por
el legislador e incorporadas al catlogo de tipos penales. Por lo
mismo, la antijuridicidad, al igual que el tipo, es cerrada y no se
admite su interpretacin extensiva o una antijuridicidad virtual que
se desprenda del ordenamiento jurdico en su integridad. No sucede
lo mismo en materia civil. En esta rama del derecho la
antyuridicidad puede fundarse en una norma expresa
(antijuridicidad formal especfica) o en el quebrantamiento del
ordenamiento jurdico en su totalidad (antijuridicidad material o
genrica).
Son numerosas las posiciones doctrinarias que se han
formulado a propsito de la antijuridicidad. Jos Manuel Busto
Lago, las agrupa en la siguiente forma:
a) Aqulla conforme a la cual acreditado el dao se presume la
antijuridicidad. Se atribuye Puig Pea haber dado origen a esta
doctrina, la cual fue posteriormente matizada por Puig Rrutau para
quien la primera y ms elocuente manifestacin de la ilicitud es el
mismo dao producido, sin peijuicio de que pueda demostrarse que
se trata de un caso fortuito o que ha sobrevenido por fuerza mayor;
b) Aquella que analiza la conducta que habra desplegado el
agente, para, en contraste con sta, evidenciar si se ha transgredido o no
el orden jurdico. Esta tesis pone acento no en el efecto daoso sino
en el comportamiento que ha dado lugar a l;
c) Aquella conforme a la cual el acto daoso es antijurdico
cuando proviene de la violacin de una norma jurdica. Es
sta, se seala, la tesis ms arraigada en la jurisprudencia espaola;
d) Aquella que inicialmente circunscriba la injusticia de una
conducta a la lesin de un derecho subjetivo ajeno, para,
progresivamente, ampliar el objeto de la lesin a los intereses legtimos
o intereses jurdicamente protegidos. (Ajuicio nuestro, un inters
jurdicamente protegido es un derecho subjetivo.) Se afirma a este
respecto que esta concepcin opera la traslacin del centro de
gravedad del juicio de antijuridicidad desde la calificacin de la
conducta a la del resultado producido por sta. Por lo tanto, el
desvalor que supone la antijuridicidad recae, cuando menos
originalmente, sobre el resultado, sobre el peijuicio o lesin del
inters protegido y no sobre el comportamiento o la conducta.36
e) Aquella que partiendo de la autonoma del dao como
realidad jurdica objetiva frente al comportamiento mismo, termina
centrando la antijuridicidad en la violacin del principio constitucional
de la solidaridad. Esta posicin es sustentada principalmente por S.
Rodot, autor italiano.
f) Finalmente, la tesis ms difundida en la civilstica italiana es
aquella que vinculando la ingiustizia al dao, enuncia un doble
requisito que ha de concurrir en sta para ser resarcible:
1. El dao ha de resultar contra ius, esto es, consecuencia de la lesin
un inters protegido por el ordenamiento, no bastando la simple lesin
de un inters ajeno. 2. El dao ha de ser, asimismo, non iure, o no
justificado por cualquier otra norma jurdica integrante del
ordenamiento".
La sntesis de estas doctrinas estn comentadas en la obra de
Jos Manuel Busto Lago antes citado.
Cmo se construye la antijuridicidad en el derecho civil
chileno, en cuanto elemento del ilcito civil?
Desde luego, existe un principio general enunciado, como ya se
seal, en el artculo 2329 inciso primero del Cdigo Civil. Por lo
tanto es antijurdico todo acto doloso o culpable que cause dao. Lo
prescrito en esta norma no significa que slo tenga responsabilidad
el autor del dao que tiene como antecedente necesario el dolo o la
culpa del autor. Tampoco ello significa que siempre y en todo caso
tenga responsabilidad el autor de un dao doloso o culpable.
Existen numerosos casos en que la ley impone responsabilidad
sin que sea necesaria la concurrencia de dolo o de culpa (como
sucede en los casos de responsabilidad objetiva), pero para que tal

36
Jos Manuel Busto Lago. Obra citada. Pg. 60.
ocurra, es menester la presencia de una antijuridicidad formal (una
disposicin expresa que prohba y sancione la conducta). As
mismo, hay numerosos casos en que no obstante la existencia de un
dao que tiene como antecedente necesario un hecho doloso o
culpable del autor, no existe responsabilidad y el autor del dao
queda eximido de ella (como sucede cuando se acta en legtima
defensa, estado de necesidad, obediencia debida, y en las dems
causales de justificacin) .
Por consiguiente, en la legislacin chilena -que en materia civil
no tiene norma ninguna que regule este elemento del ilcito civil- el
alterum non laedere no conforma ms que un principio general,
como bien lo expresa la misma norma, que si bien determina la
antijuridicidad del ilcito civil en la mayor parte de los casos, no
excluye otros en que la antijuridicidad en la constitucin del ilcito
se funda en una norma especial, Si as no fuere, carecera de toda
explicacin lo concerniente a los supuestos de responsabilidad
objetiva, las causas de justificacin y otras disposiciones que limitan
o eximen de la responsabilidad.
De lo que llevamos dicho se desprende que la antijuridici- dad,
entre nosotros, debe construirse a partir de la norma general
contenida en el inciso primero del artculo 2329 del Cdigo Civil,
el cual se complementa con los casos de antijuridicidad formal que
permiten, en ciertos casos, imputar responsabilidad sin concurrencia
de culpa o dolo. Como puede apreciarse excluimos nosotros la
posibilidad de construir la antijuridicidad al margen del dolo, la
culpa o la prohibicin o ilicitud especfica. Admitimos que esta
limitacin puede no ser pacfica, ya que no faltar quien estime que
es posible fundar la responsabilidad en una antijuridicidad material
(que se desprenda virtualmente del todo el ordenamiento jurdico) y
sin que sea necesario ninguno de los presupuestos antes sealados
(dolo, culpa o prohibicin expresa). Lo anterior implica, a juicio
nuestro, extender la responsabilidad ms all del ilcito civil,
creando una nueva categora no consagrada entre las fuentes de la
responsabilidad. Tal situacin se presentara en caso de que una
persona reclamara responsabilidad sobre la base de una infraccin
al ordenamiento jurdico, sin la concurrencia de dolo o de culpa y
sin que tampoco concurriera una expresa prohibicin legal respecto
de la conducta causalmente vinculada con el dao.
Aclarando nuestro pensamiento, podramos decir que la
antijuridicidad formal envuelve todos los supuestos en que la
norma, como quiera que sea, disponga que una conducta est
prohibida o dicha prohibicin se desprende de la sancin que se
sigue de ella (norma secundaria). La antijuridicidad material estar
siempre vinculada al dolo o la culpa, aun cuando ella se funde en el
quebrantamiento de la moral, el orden pblico, las buenas
costumbres, la seguridad nacional u otros valores amparados por el
ordenamiento en sus diversas instituciones. En todos estos casos, la
conducta infractora de dichos bienes o valores ser sancionada en
funcin del dolo o culpa del transgresor. El cuidado que toda
persona debe poner en su comportamiento social (que estar
determinado por los estndares sociales prevalecientes en ese
momento) se extiende, naturalmente, al respeto que merecen
aquellos bienes y valores consagrados en el ordenamiento
normativo.
Por lo tanto, la antijuridicidad material, a juicio nuestro, estar
siempre vinculada al dolo o la culpa (factores de imputacin), A esto
se deben, creemos nosotros, muchas de las dificultades que derivan
de este tema. La aparente confusin entre la antijuridicidad y estos
factores de imputacin no ha permitido esclarecer la cuestin. Pero
si observamos con atencin, llegaremos a la conclusin de que el
dolo y la culpa -en esta hiptesis- no pueden integrarse a la
antijuridicidad, sino que son meramente referentes respecto de
aqulla, determinando s la oposicin entre una conducta (dolosa o
culpable) y el ordenamiento normativo. En otras palabras, el factor
de imputacin juega un doble papel: por una parte es un elemento
del ilcito civil (dolo y culpa) y, por la otra, determina la oposicin
entre la conducta y el orden jurdico.
Esta simple circunstancia nos induce a pensar que los autores
han eludido el tema, al ver resueltas con facilidad las dificultades
que surgen de este anlisis. Ha bastado, por ende, con aludir a la ley
para subsumir en ella la antijuridicidad formal, y al dolo y la culpa
para hacer lo propio con la antijuridicidad material. De aqu derivan
las falencias que acusa la teora del ilcito civil, al eliminar como
elemento del mismo la antijuridicidad, dejando una serie de otras
cuestiones en suspenso y sin explicacin.
Se nos aparece aqu una cuestin de orden prctico que es bueno
dilucidar y que debera plantearse a propsito de las presunciones
de culpa. Si una persona causa un dao y no puede justificar su
accin invocando el ejercicio de un derecho, es dable pensar que se
presumir su culpa, ya que como dicen algunos autores, un hombre
prudente no acta de esa manera. Lo cierto es que este argumento
se nos presenta como un esfuerzo por encuadrar en el artculo 2329
del Cdigo Civil todos los casos de antijuridicidad material. Sera
preferible reconocer que el dao, por s mismo, cuando ste no est
autorizado por la norma, configura un acto de suyo antijurdico que
debe quedar comprendido entre los casos de antijuridicidad
material. De esa manera, la antijuridicidad admitira las siguientes
facetas: antijuridicidad formal (ley que expresamente prohbe una
conducta o de cuya sancin se deduce la prohibicin);
antijuridicidad material la cual, a su vez, podra estar fundada en el
dolo o la culpa (alterum non laedere), o en el quebrantamiento de
institutos o valores amparados expre- smente en la norma (orden
pblico, buenas costumbres, mo- ral, etc.), o en la produccin de un
dao no permitido por la legalidad. Ciertamente, esta concepcin
flexibiliza considerablemente este elemento, sin perjuicio de los
casos en que es posible presumir el dolo o la culpa, posicin que,
como se sealar ms adelante, propone don Arturo Alessandri
Rodrguez a propsito de la interpretacin del artculo 2329 y los
casos de presuncin de culpa.
Volviendo al planteamiento de los que pretenden incluir en el
artculo 2329 del Cdigo Civil todos los casos de antijuridicidad
material, ello resuelve el problema en las tres facetas indicadas, con
el simple expediente de que un hombre juicioso no causa dao sino
en razn del ejercicio de un derecho, ni obrando dolosa o
culposamente, ni quebrantando los valores o institutos consagrados
en la ley (orden pblico, buenas costumbres, etc.). El
reduccionismo, como es natural, facilita las cosas, pero no satisface
todos los pareceres.
Se ha sostenido, equivocadamente ajuicio nuestro, que el abuso
del derecho podra presentar caracteres especiales, en los cuales la
responsabilidad surgira de una contravencin virtual al orden
jurdico. Se tratara del ejercicio excesivo de un derecho subjetivo
(con las variadas y, por qu no decirlo, extravagantes categoras con
que los autores tipifican el acto abusivo, y siempre que el dolo o la
culpa no se incorporen como requisito esencial del abuso). La
inconsistencia de este planteamiento sirve para reafirmar nuestra
posicin, en el sentido de que lo que se ha llamado erradamente
abuso del derecho no es ms que el ejercicio de una apariencia
jurdica, en la cual el sujeto, a pretexto de ejercer el derecho
subjetivo, excede o desva el inters jurdicamente protegido.
Ahora bien, siendo elemento esencial del mismo el inters tutelado
en la norma, el sujeto se coloca al margen del derecho, de modo que
el dao que se causa no tiene otro antecedente que un obrar ilcito,
no de iure, sino de facto.
El ilcito civil que obliga a reparar los peijuicios que derivan del
ejercicio excesivo o desviado de un derecho, al procurar la
satisfaccin de intereses no amparados por la norma que consagra
el derecho subjetivo, conforma una antijuridicidad especfica que se
funda en el quebrantamiento material del ordenamiento jurdico o,
ms precisamente, en el principio de que un derecho no puede
ejercerse sino para alcanzar el fin previsto y querido en la norma
que le da nacimiento. No interesa, afirmamos nosotros, si el autor
del dao obra dolosa o culpablemente, ya que ello queda absorbido
por la naturaleza del acto que, con el pretexto de ejercer un derecho,
provoca un efecto nocivo que no est autorizado en la ley. De all
que hayamos sostenido, paralelamente, que el ejercicio de todo
derecho subjetivo causa un efecto peijudicial para una persona (el
sujeto pasivo de la facultad concedida a otro sujeto), pero que este
dao est autorizado y es querido por la norma. De lo anterior se
sigue que la conducta que causa el dao no es antijurdica, sino, por
el contrario, se ajusta plenamente a derecho. En consecuencia, quien
ejerce un derecho, cualquiera que sea su posicin subjetiva (dolosa
o culpable), no incurre en responsabilidad, porque el perjuicio que
desencadena est amparado o justificado en la norma que lo
consagra. Hablar de responsabilidad derivada del ejercicio doloso o
culpable de un derecho constituye, por ende, un error craso. La
responsabilidad, cuando ella se funda en el ejercicio de un derecho,
describe una figura diametralmente diversa, que consiste en
excederse o desviar el inters jurdicamente protegido y, por lo
mismo, quien acta de esa manera lo hace de facto, no de iure,
desatando un dao que el ordenamiento jurdico repudia.
(Podra pensarse que al actuar al margen del derecho causando
un dao se volvera a la regla general del artculo 2329 -alterum non
laedere- siendo el autor del peijuicio responsable slo si concurre
dolo o culpa. Surge aqu, ajuicio nuestro, otra faceta del problema.
Quien causa dao sin derecho incurre en responsabilidad, porque el
dao absorbe el elemento subjetivo, trasladando el peso de la prueba
al que alega una causa de justificacin, necesariamente fundada en
la ausencia de antijuridicidad. Lo anterior resulta ms evidente si se
tiene en consideracin la ilegitimidad en que incurre quien a
pretexto de ejercer un derecho de que carece provoca un dao no
permitido por el ordenamiento).
Por otra parte, la antijuridicidad, en cuanto conducta opuesta a
la legalidad, es la que justifica la sancin que envuelve la
responsabilidad. Tampoco esta afirmacin es pacfica, ya que
existen autores que rechazan calificar de sancin el deber impuesto
en la ley de reparar los daos que se causan.
No faltar quien observe que nuestro planteamiento conduce a
una concepcin limitada de antijuridicidad formal para completar el
ilcito civil. Ello como consecuencia de que slo admitimos la
antijuridicidad fundndola en el artculo 2329 inciso primero del
Cdigo Civil y en una disposicin legal expresa (antijuridicidad
especfica). Aun cuando esta observacin pudiere ser efectiva,
creemos nosotros que la amplitud de los conceptos dolo y culpa, que
trataremos ms adelante, resta toda trascendencia prctica a esta
objecin. Con todo, no rechazamos esta interpretacin, tanto ms si
se considera que de la manera sealada la responsabilidad en el
derecho civil chileno no puede deducirse arbitrariamente, sino
fundarse en una oposicin manifiesta y clara entre conducta y
ordenamiento normativo positivo.
En sntesis, la antijuridicidad en el derecho chileno en materia
civil podra sistematizarse en la siguiente forma:
a) Por regla general -expresin empleada explcitamente en la
misma ley- es antijurdico todo dao que provenga de dolo o culpa
de su autor, no en razn del dolo o la culpa, sino de su contradiccin
con el ordenamiento jurdico;
b) Es igualmente antijurdico todo dao que sin provenir de un
hecho doloso o culposo, ha sido provocado por una conducta
prohibida o sancionada de cualquier modo en la ley (caso en el cual
damos por establecido presuntivamente el elemento subjetivo del
ilcito); y
c) La regla general contemplada en el artculo 2329 inciso
primero del Cdigo Civil (alterum non laedere) no excluye,
excepcionalmente, la responsabilidad sin dolo o sin culpa
(responsabilidad objetiva), e incluye, tambin excepcionalmente, la
irresponsabilidad por daos causados por dolo o por culpa en los
casos en que, por disposicin expresa de la ley, desaparece la
antijuridicidad, como sucede en las causas de justificacin.
Por consiguiente, no puede confundirse en trminos absolutos el
dolo o la culpa con la antijuridicidad. El elemento subjetivo del ilcito
civil sirve, ciertamente, para construir la antijuridicidad, pero no se
identifica con ella, como pudiere aparecer a primera vista. Refuerza
esta posicin la declaracin inicial expresada en la norma citada:
por regla general..., lo que significa admitir que la reparacin no
siempre sobrevendr como consecuencia de un dao causado con
dolo o culpa y que existen daos que deben repararse sin que deba
partirse de este mismo supuesto.
As planteadas las cosas, resulta necesario admitir que el dolo y
la culpa (que constituyen factores de imputacin en el ilcito civil)
conforman, paralelamente, un elemento referen- cial de la
antijuridicidad. De lo previsto en la ley civil (artculo 2329),
desprendemos que contraviene el derecho, en su integridad, la
accin daosa de carcter doloso o culpable. Queda patente,
entonces, que dolo y culpa juegan en el ilcito civil un doble rol,
tanto como factor de imputacin como elemento de la
antijuridicidad. Pero para la construccin de esta ltima es necesario
insertar el dolo y la culpa en todo el ordenamiento jurdico,
extrayendo de ello la contradiccin entre conducta y sistema
normativo. No es extrao, atendidas estas razones, que la materia
haya sido objeto de vaguedades e inconsistencias.
La antijuridicidad formal no ofrece mayores problemas. Ella se
desprende de la oposicin entre una norma especfica y una
conducta. La antijuridicidad material es fuente de controversias.
Nosotros sostenemos que ella, en el derecho chileno, se funda en
dos elementos: dolo y culpa y sistema normativo. Insistamos en que
cuando se violentan el orden pblico, la moral, las buenas
costumbres, la seguridad nacional, la salubridad pblica, la
conservacin del patrimonio ambiental, etc., todos ellos bienes y
valores amparados y reconocidos en el ordenamiento normativo, el
infractor acta antijurdicamente, porque aquella violacin absorbe
el dolo o la culpa ai quebrantar materialmente el sistema jurdico.
De all que el dolo y la culpa slo sirvan para construir la
antijuridicidad respecto de conductas que son legtimas en su
ausencia, pero carecen de toda trascendencia cuando la conducta se
confronta con el mandato de una norma o un bien o valor amparado
por el sistema normativo.
En suma, slo existe responsabilidad civil cuando la conducta
daosa es antijurdica, as ella no sea ni dolosa ni culpable, aun
cuando, por regla general, el acto doloso y culpable que causa dao
sea antijurdico.
La posicin que sostenemos es la nica explicacin posible para
entender por qu las causas de justificacin excluyen la
responsabilidad. En efecto, puede una conducta ser dolosa o
culpable, causar dao, ser el sujeto imputable y existir relacin de
causalidad entre el acto y el dao y, sin embargo, no existir
responsabilidad. Tal sucede si el sujeto obra en legtima defensa, o
en estado de necesidad, o por obediencia debida, etc. En todos estos
casos no hay responsabilidad, porque desaparece la antijuridicidad,
y el efecto daoso no es objeto de reproche en la ley. En ios casos de
responsabilidad objetiva la antijurdicidad absorbe el dolo y la culpa,
en funcin de un riesgo creado, lo cual permite fundar la
responsabilidad al margen del elemento subjetivo.
Algunos autores han planteado una distincin entre
antijuridicidad objetiva y subjetiva. Los corifeos de la
antijuridicidad subjetiva afirman que lo antijurdico slo puede
encontrarse en el alma del agente, porque siendo el derecho un
conjunto de imperativos dirigidos a los hombres capaces de
comprenderlos y obedecerlos, slo esos hombres capaces pueden
oponerse a l, mediante un acto de insubordinacin o desobediencia.
La antijuridicidad objetiva, en cambio, atiende exclusivamente a la
accin, que es la que perjudica o beneficia a la sociedad, con total
independencia de la culpabilidad o insubordinacin del autor. El
criterio objetivo, al distinguir con nitidez lo antijurdico de lo
culpable, al despersonalizar la antijuridicidad, permite arribar a la
unidad de lo antijurdico, idea que nos permite desentraar, frente
a cada comportamiento, su ndole beneficiosa o perjudicial para el
derecho.55 bls Nos parece claro que admitir una antijurdicidad
subjetiva importa confundir la culpabilidad con la antijuridicidad,
restando autonoma a la primera. El problema de la culpabilidad se
resolver a propsito del elemento subjetivo del ilcito civil y de la
imputabilidad, pero no de la antijuridicidad, que se agota con el
examen del acto en tanto opuesto o en armona con el derecho.

55 b,s
Jorge Mosset Iturraspe. Responsabilidad por Daos. Parte General. Tomo I.
Editorial Ediar. 1982. Pag. 27.
Justo nos parece reconocer que en presencia del artculo 2329
de nuestro Cdigo Civil la cuestin se enturbia* La circunstancia de
que dicha disposicin remita -en algn gradla antijuridicidad al
dao imputable a malicia o negligencia de otra persona, vale
decir, al dolo o la culpa, resulta conflictivo, ya que ambos elementos
son eminentemente subjetivos y, separadamente, presupuestos del
ilcito civil. Sin embargo, creemos que la cuestin tiene explicacin.
Lo que interesa en lo que concierne a la disposicin mencionada -
artculo 2329- es la antijuridicidad y su regulacin por medio de una
regla general. Lo que esta norma seala es que es contrario a
derecho daar a otro por medio de un acto doloso y culpable, no
ms, anticipndose su efecto normal: deber de reparacin. Pero la
norma no dice que en otros casos, diversos de los enunciados, sea
lcito causar daos ni mucho menos que siempre y en todo evento
deber responderse de los daos que tengan como antecedente el
dolo o la culpa del autor. De lo anterior se sigue que esta norma se
limita a regular el carcter antijurdico de una conducta y no la
culpabilidad del autor ni su imputabili- dad. Otra interpretacin
sera abusiva y dejara sin respuesta los casos de responsabilidad sin
dolo ni culpa y las causas de justificacin.
Volvamos al origen del problema. Hemos afirmado que el ilcito
civil (delito o cuasidelito) es un acto antijurdico, entendiendo que
ello implica una contradiccin objetiva entre la conducta daosa y
el ordenamiento normativo en su integridad. Entre los elementos del
ilcito civil hemos mencionado, tambin, el dolo o la culpa del autor
del dao. Para la construc- cin de la antijuridicidad, el artculo
2329 inciso primero del Cdigo Civil declara que todo dao que
pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser
reparado por sta, de lo cual se infiere que la antijuridicidad se
construye a partir de dos elementos o requisitos del ilcito civil: el
dolo o culpa (elemento subjetivo) y el dao (elemento objetivo). De
lo sealado parece desprenderse, entonces, que se trata de una
tautologa que implica a los mismos elementos intilmente.
De aqu la necesidad de insistir en nuestra posicin. El artculo
2329, tantas veces citado, no hace ms que incorporar una regla
general sobre la antijuridicidad de ciertos actos (dolosos o culpables
que causan dao), pero no agota ni cierra la construccin de la
antijuridicidad que, como ya se dijo, puede presentarse a partir de
una norma especial que la contemple sin que medie dolo o culpa.
Ese es, precisamente, el caso de la responsabilidad objetiva.
Surge, entonces, la pregunta de si es posible en la legislacin
chilena tipificar un delito o cuasidelito civil sobre la base de una
antijuridicidad material (un acto que infringe virtualmente el
derecho, como cuando se violenta el orden pblico o las buenas
costumbres), y en ausencia de dolo o culpa. Ya sealamos que no es
ste el caso del abuso del derecho, puesto que en este evento no existe
un derecho comprometido, sino un mero hecho revestido aparente y
falsamente de derecho subjetivo.
Para dar respuesta a esta pregunta es necesario distinguir dos
situaciones muy diversas. En principio, en ausencia de dolo o culpa
no existe delito o cuasidelito civil, de manera que tcnicamente
descartamos la hiptesis de que pueda la antijuridicidad material dar
lugar a un ilcito de esta especie. Sin embargo de lo anterior, cabe
observar que si la antijuridicidad material se funda en el
quebrantamiento de algunos de los valores o bienes expresamente
amparados en el ordenamiento jurdico, como sucede, por ejemplo,
cuando se violenta el orden pblico, las buenas costumbres, la
seguridad nacional, la moral, la salubridad o utilidad pblicas, etc.,
no es necesario acreditar el elemento subjetivo, ya que l queda
absorbido por la infraccin del bien genrico referido.
De lo dicho arrancan dos conclusiones importantes, que sern
desarrolladas ms adelante. La primera consiste en afirmar que el
ilcito civil genricamente abarca el delito y el cuasidelito civil y,
adems, toda forma de infraccin a la ley que cause dao, caso en
el cual la responsabilidad no requiere de la concurrencia del
elemento subjetivo (factor de imputacin), el que queda subsumido
en la infraccin misma. En otras palabras, quien infringe el mandato
legal causando un dao ser obligado a reparar los perjuicios que
provoca sin necesidad de acreditar la concurrencia de dolo o culpa.
Nada de extrao tiene lo que decimos si se tiene en consideracin
que el primer deber de toda persona en la sociedad es dar
cumplimiento al mandato de la ley. La segunda conclusin podra
resumirse diciendo que la antijuridicidad material admite un matiz
importante que debe destacarse: si la contradiccin entre la conducta
y el orden jurdico se desprende de un anlisis general de este ltimo
(antijuridicidad virtual); o si ella se desprende de la vulneracin de
un valor o bien genricamente descrito, como sucede, como se dijo,
con institutos tales como el orden pblico o las buenas costumbres
(antijuridicidad material especfica) . Creemos que ambas
situaciones no pueden homologarse. La responsabilidad civil
fundada exclusivamente en la antijuridicidad material se basara en
una obligacin demasiado vaga, imprecisa, que se deduce del
examen de todo el ordenamiento, tarea casi de contornos tcnicos
especializados. No sucede lo mismo en el segundo supuesto, ya que
cuando se sobrepasa un bien como los mencionados (orden pblico,
buenas costumbres, etc.), hay una infraccin clara y una definicin
precisa del contenido y alcance del instituto aludido. Por ejemplo,
nadie puede ignorar su deber en cuanto a lo que implica el respeto
al orden pblico o las buenas costumbres.
En sntesis, el ilcito civil puede hallarse fundado en el dolo, la
culpa o la sola transgresin de la ley (lo cual lleva implcito el
elemento subjetivo o factor de imputacin). La antijuridicidad
material no es suficiente por s sola para imputar responsabilidad,
salvo cuando ella se deduce de la transgresin de un valor o bien
perfectamente definido o acotado en la norma, supuesto en el cual
debe calificarse el ilcito como si se tratare de un caso de
antijuridicidad formal. A lo dicho debe agregarse, an, que
constituye un ilcito civil -diverso del delito o cuasidelito civil- el
solo quebrantamiento de un mandato legal cuando de ello se sigue
dao, sin que sea necesario acreditar la existencia del factor
subjetivo de imputacin.
De lo que llevamos dicho podemos extraer que la
antijuridicidad material tiene dos matices que, sin embargo, difieren
sustancialmente. La primera (oposicin virtual al ordenamiento
jurdico) nos parece excesiva y, por lo mismo, insuficiente para
conformar un ilcito civil. La segunda (oposicin entre la conducta
y un valor o instituto genrico amparado por la legalidad toda)
conforma una antijuridicidad material susceptible de integrarse a la
estructura del delito o cuasidelito civil.
Reiteremos, entonces, que el dolo y la culpa desempean, en la
conformacin de un delito o cuasidelito civil, una doble funcin. Por
una parte, son los materiales a partir de los cuales se construye la
antijuridicidad de los mismos y, por la otra, representan un elemento
autnomo e independiente que integra la figura del ilcito (en
sentido civil). Su importancia prctica se reduce a destacar que hay
hechos dolosos y culpables que, no obstante causar dao, son, sin
embargo, inidneos para establecer responsabilidad, ya que en
virtud de una disposicin especial la conducta est expresamente
permitida por la norma, desapareciendo la antijuridicidad; en otros
casos la responsabilidad se impone sin necesidad de que concurra el
dolo o la culpa, esta vez en funcin, exclusivamente, de ser el acto
formalmente antijurdico y causar dao (ilcitos civiles tpicos que
se analizan detalladamente en el captulo tercero de este trabajo).
Ntese que en ambas hiptesis la antijuridicidad juega un papel
esencial, sea subordinando la responsabilidad a ese factor, sea
haciendo desaparecer la responsabilidad cuando ella no concurre.
Aclaremos, desde ya, que la aproximacin del intrprete a esta
materia vara diametralmente segn cul sea la funcin que juegan
el dolo y la culpa en la integracin del delito o cuasidelito civil. En
el estudio del desarrollo del ilcito nos enfrentaremos, en primer
lugar, con el dolo o la culpa para configurar, prima facie, si la accin
es antijurdica por revestir aparentemente ese carcter (dolosa o
culpable). Resuelto este problema, entraremos a un anlisis ms
exhaustivo del factor de imputacin. Por lo tanto, nada impide que
decidida la antijuridicidad el examen del dolo, o la culpa termine
por convencernos de que el factor de imputacin no se halla
presente. Al admitir que existe un iter delictual o cuasidelictual y
que un elemento juega un doble rol, la conclusin anterior cae por
su propio peso.
No cabe duda, por ende, que la antijuridicidad es un elemento
del ilcito civil, aun cuando ella est por regla general fundada en el
dolo o la culpa (antijuridicidad material) o en una norma que
permite imponer responsabilidad bajo condicin de que sobrevenga
un dao (antijuridicidad formal), sin perjuicio de que ella es el
elemento integrador en la responsabilidad objetiva y el fundamento
de las causas de justificacin.
 2.2. LA DOCTRINA INTERNACIONAL

Lo anterior explica que los autores minimicen la importancia de este

requisito, indispensable, creemos nosotros, para entender el ilcito
civil. As, por ejemplo, Diez Picazo y Antonio Gu- lln,
refirindose a la antijuridicidad sealan: ...en materia de
responsabilidad extracontractual, nuestro Cdigo Civil, siguiendo
fielmente al francs, no exige este requisito (la antijuridicidad), sino
que en la accin y omisin daosa intervenga cualquier gnero de
culpa o negligencia. La doctrina y la jurisprudencia destacan, sin
embargo, el carcter antijurdico que debe tener el acto, aunque en
la rbita no penal su concepto es necesariamente ms genrico,
menos perfilado y concreto. Ms adelante agregan: As, pues, lo
antijurdico no penal no consiste solamente en la violacin de
normas que impongan una conducta (por ejemplo: la empresa
suministradora de energa elctrica ha de cumplir las disposiciones
sobre la proteccin de los cables que la transportan, para evitar
daos), sino tambin en la contravencin del principio alterum non
laedere, que es un principio general del derecho que informa todo
el ordenamiento jurdico y que est integrado a l, fuente de una
serie de deberes que nos obligan a comportarnos respecto de
terceros con la correccin y prudencia necesarias para que la
convivencia sea posible.56
Como puede apreciarse estos autores despachan el problema de
una plumada. Para ellos la antijuridicidad no penal estara
compuesta no slo por la contradiccin entre la conducta y el
derecho, sino que, adems, por la contravencin del principio
alterum non laedere.
Otro autor, Jos Puig Brutau, afirma, sobre el mismo tema: La
necesidad de que se trate de un hecho ilcito o antijurdico requiere
algn comentario. En principio, todo hecho que cause dao y que
no est especficamente justificado o permitido ha de considerarse
prohibido y contrario a derecho. La primera y ms elocuente
manifestacin de la ilicitud es el mismo dao producido, sin
peijuicio de que pueda demostrarse que
 se trata de un caso fortuito o que ha sobrevenido por fuerza mayor.
Si se trata de una conducta expresamente prohibida por una
disposicin legal, la cuestin no es dudosa; pero tampoco lo ha de
ser si la norma infringida es el principio que prohbe causar dao a
otro (neminem laedere)?1 Para este autor la sola ocurrencia del dao
determina la procedencia de la responsabilidad, salvo que el acto
est especficamente justificado o permitido. El dao ha de
considerarse prohibido o contrario a derecho. Nos parece
discutible esta afirmacin. El dao reparable es, ajuicio nuestro,
aquel que proviene de una conducta antijurdica, y este carcter, sin
peijuicio de norma especial, deriva de la concurrencia de culpa o
dolo en el autor. Como puede observarse, la materia se presta para
toda suerte de contradicciones.
Un autor argentino, que interesa destacar dada la diferencia que
existe entre Cdigo de Vlez y el de Bello, seala que: ...la
antijuridicidad como concepto inicial supone un juicio de
menosprecio hacia el ordenamiento, comprensivo ste de las leyes,
las costumbres, los principios jurdicos estrictos dimanantes del
sistema, y hasta las reglas de orden natural. Mas, en el aspecto que
ahora nos ocupa, en tema de responsabilidad civil, la antijuridicidad
importa un obrar violatorio del alterum non laedere. Es decir que,
particularmente, lo antijurdico es la conducta trasgresora de la
norma, en la medida que hay una lesin o minoracin de un inters
jurdico resarcible (dao). 37 38 El mismo autor ms adelante
atribuye al artculo 1109 del Cdigo Civil argentino el haber
consagrado una antijuridicidad genrica, amplia. El precepto
sienta el principio del alterum non laedere, ya que en rigor est
prohibido daar a otro sin causa de justificacin, 39 Por ltimo,
acierta este autor al examinar el artculo 1902 del Cdigo Civil
espaol, que reza: El que causa un dao a otro, a menos que
intervenga culpa o negligencia, no est obligado a reparar el dao
causado. A propsito de esta disposicin cabe sealar que la
cuestin es perfectamente aplicable a nuestro artculo 2329. Pero
explicado el recto sentido de la norma se apunt con total acierto

37
Jos Puig Brutau. Obra citada. Tomo II. Vol. III. Pg. 81,
38
Alberto J. Bueres. Derecho de Daos, Primera Parte. El dao injusto y la
licitud e ilicitud de la conducta. Ediciones La Rocca. Buenos Aires. 1996. Pgs. 149 y
150.
39
Alberto J. Bueres. Obra citada. Pg, 153.
que la circunstancia de que el artculo 1902 exija como presupuesto
de la obligacin de reparar el elemento subjetivo de la culpa, no es
bice para que se suprima -se absorba- el elemento objetivo de la
antijuridicidad. Son presupuestos distintos pero necesarios. Una
accin antijurdica inculpable no dar derecho a resarcimiento, pero
no por ello deja de ser objetivamente ilcita, a menos que concurra
una causa de justificacin.40
Particularmente interesante resulta lo que afirma otro autor,
sobre la armonizacin entre la antijuridicidad y el elemento
subjetivo que se contienen en disposiciones de los Cdigos
argentino, espaol y chileno. Cierta doctrina calificada 41
concepta que tanto el artculo 1066 como el artculo 1074 fijan una
ilicitud objetiva, como elemento distinto de la culpa. Toda conducta
que no se ajuste objetivamente a la norma es en s misma ilcita,
independientemente de la culpa. Pero, a su vez, dentro de esta
tcnica, destacada en el artculo 1109, la ilicitud se fusiona con la
culpa. De donde en esta ltima norma la ilicitud, al identificarse con
la culpa, no es un elemento autnomo. Se parte del criterio de que
ambas hiptesis pueden llegar a armonizarse, pues en la primera,
probada la ilicitud por violacin de una norma especfica, la culpa
se presume, mientras que en la segunda la culpa debe probarse, y al
ser acreditada en la ejecucin de un hecho positivo u omisin, queda
evidenciada la ilicitud misma.42
Creemos que el problema que hemos planteado a propsito del
artculo 2329 del Cdigo Civil se encuentra en gran medida resuelto
sobre la base antes mencionada. La antijuridicidad puede tener dos
vertientes: la primera es la infraccin de una norma especfica; la
segunda es el dao proveniente del dolo o la culpa, violacin al
alterum non laedere. En el primer caso, la sola infraccin hace
presumir la culpa (puesto que todos estamos obligados a cumplir el
mandato legal sin que sea necesario acreditar que ello ocurre por
falta de cuidado o intencin infraccional). En el segundo caso la
culpa o el dolo debe probarse, y de ello surge la antijuridicidad de
la manera en que se contiene en el artculo 2329 antes citado. Este

40
Alberto J. Bueres. Obra citada. Pgs. 154 y 155.
41
Se refiere a Jorge Bustamante Alsina, Teora General de la Responsabilidad
Civil. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1993.
42
Dora Mariana Gesualdi. Responsabilidad por daos en el tercer milenio. De la
antijuridicidad a las camas de justificacin. Abeledo-Perrot. 1997. Pg. 146.
razonamiento complementa nuestra posicin sobre esta materia.
No deja de ser sorprendente que en los textos franceses no se
encuentren referencias al problema de la antijuridicidad. Lo propio
ocurre con los autores nacionales ms tradicionales. En el texto ya
clsico de don Arturo Alessandri sobre la responsabilidad
extracontractual en el derecho civil chileno, no se alude a este
requisito entre los que conforman un ilcito civil. Tampoco lo
menciona Mazeaud y Tune entre los elementos constitutivos de la
responsabilidad civil (slo figuran el dao, la culpa y la relacin
de causalidad). Lo que sealamos parece tener su explicacin en el
contenido de las normas que gobiernan la responsabilidad delictual
y cuasidelictual. Los autores dieron por establecido que la
antijuridicidad estaba absorbida por el elemento subjetivo del ilcito
civil, sin advertir que la antijuridicidad, como creemos haberlo
demostrado, mantiene su carcter autnomo y es un presupuesto
indispensable para elaborar una teora general del ilcito civil. Nos
parece evidente que sin tener una nocin precisa de la
antijuridicidad, es imposible explicarse las causales de justificacin
que, como bien lo advierten todos los autores, se fundan en la
desaparicin del juicio de reproche, vale decir, en la desaparicin
de la antijuridicidad.
Este elemento, por lo tanto, es consustancial al ilcito civil y
uno de sus fundamentos ms elementales. Ni nuestra doctrina ni
nuestra jurisprudencia se han hecho cargo de esta omisin, que,
justo es sealarlo, no ha tenido un efecto prctico especial. De aqu
que hayan pasado tantos aos sin remediar este vaco. Una correcta
teora del ilcito civil debe incorporar la antijuridicidad de la manera
que queda explicado, ya que con ello se facilita la sistematizacin
de las causales de justificacin y se da al delito y cuasidelito civil
la dimensin que le corresponde en el ordenamiento normativo. No
se trata, por lo tanto, como pudiera estimarse a primera vista, de una
exigencia acadmica o meramente especulativa. Su entendimiento
es esen-
cial para analizar algunos casos que plantea el derecho de daos
moderno. Tal ocurre, por ejemplo, con algunas conductas que
pudiendo ser daosas estn expresamente autorizadas o
reconocidas como lcitas en el sistema legal, razn por la cual,
desapareciendo la antijuridicidad, no pueden ellas ser fuente de
responsabilidad civil.

2.3. CAUSAS DE JUSTIFICACIN

Las causas de justificacin son ciertas situaciones o supuestos de

hecho que excluyen la antijuridicidad del acto daoso y, por ende,
la responsabilidad. Mosset Iturraspe dice de ellas que son
supuestos de hecho excepcionales que autorizan a intervenir en los
bienes jurdicos ajenos, sin merecer, por ende, un juicio de
desaprobacin.63
La insuficiencia en el anlisis del ilcito civil por parte de la
doctrina francesa -que no trata de la antijuridicidad- le ha obligado
a fundar las causas de justificacin en un eventual conflicto de
deberes, caso en el cual el autor del dao aparece escogiendo el
deber ms importante. Mazeaud y Tune dicen a este respecto:
Importa observar que, dejando temporalmente de lado las
hiptesis de coaccin y de legtima defensa, las circunstancias en
que hay justificacin para el agente son hiptesis de conflicto de
deberes. En efecto, es un hecho real que una persona puede
encontrarse situada frente a deberes contradictorios; a veces, ante
deberes enunciados expresamente por un texto penal. Desde luego,
se encuentra ante un conflicto de deberes el que acude en defensa
de otro; puesto que las necesidades de esa defensa le obligarn
quizs a matar al agresor; o tambin el salvador, si es preciso, para
intervenir atenta al menos contra la propiedad ajena. Ante un
conflicto de deberes se hallan desde luego el cirujano, el militar, el
bombero, el que cumple, bajo una ocupacin enemiga, actos *de
resistencia que atentan contra la persona o la pro-
piedad de sus conciudadanos. A la luz de las consideraciones que
preceden, sobre el fundamento de la responsabilidad y la definicin
de la culpa, qu solucin conviene darle a esta hiptesis del
conflicto de deberes? Parece indiscutible que el agente debe
obedecer al deber ms importante. De ello debe deducirse, en
primer lugar, que no incurre en culpa al obedecer a este deber; o,
en otros trminos, que la obediencia a ese deber legitima la
violacin del deber menor. Recprocamente, se estara tentado a
decir que el agente incurre en culpa si no se decide a favor del deber
ms importante. Pero esta segunda proposicin, intrnsecamente
exacta, es muy rigurosa. No nos parece aplicable sino cuando uno
de los deberes sea mucho ms importante que el otro....43
El camino que toman estos autores puede simplificarse
considerablemente, sin necesidad de introducir un huidizo sistema
sobre el peso de los deberes y su eleccin, con la sola consideracin
del elemento antijuridicidad. Los numerosos ejemplos que analizan
acto seguido caen de lleno en las causas de justificacin por efecto
de la exclusin de la antijuridicidad.
Las causas de justificacin requieren de un respaldo normativo
positivo que, como se dijo, excluya la antijuridicidad del acto
daoso. Mazeaud y Tune consideran como causas de justificacin
la legtima defensa, el estado de necesidad, la urgencia, el mandato
legal u orden superior y ciertos casos en que el dolo o el error de
que ha sido vctima el autor del dao justifica la exencin de
responsabilidad. En Argentina, Mosset Itu- rraspe considera la
obediencia debida, la legtima defensa, el estado de necesidad, la
autoayuda y la autorizacin del perjudicado. En Espaa, Diez
Picazo y Gulln, consideran slo la legtima defensa y el estado de
necesidad.
Las causas de justificacin en la legislacin chilena se fundan
en el Cdigo Penal, que s contempla causas de exencin de
responsabilidad. Cabe sealar que no existe reglamentacin en la
ley civil y que, por el contrario, el artculo 179 del Cdigo de
Procedimiento Civil, parece indicar que aqullas son inaplica-

43
Henri y Len Mazeaud y Andr Tune. Obra citada. Tomo I. Volumen II.
Pgs. 132 y 133.
bles en esta rama jurdica. En efecto, este artculo dispone que la
sentencia absolutoria en materia penal no produce cosa juzgada en
materia civil cuando la absolucin o el sobreseimiento provenga de
la existencia de circunstancias que eximan de responsabilidad
criminal. De ms est agregar que entre la accin civil y la accin
penal existe plena independencia. Sin embargo, algunos casos
contemplados en el artculo 10 del Cdigo Penal revelan que,
indudablemente, la conducta de quien causa el dao est justificada
y no puede considerarse antijurdica, sea porque existe un conflicto
de deberes, sea porque no puede exigirse razonablemente al autor
del dao una conducta distinta (inexi- gibilidad de una conducta).
El derecho, por otra parte, debe interpretarse como una unidad, lo
que excluye vacos, contradicciones e inconsistencias. Si una
persona en el mbito del derecho penal -siempre protector de
valores de alta trascendencia social e individual-justifica una
conducta, no puede ella, paralelamente, ser fuente de
responsabilidad civil. No parece racional y lgico que se excuse a
una persona por la destruccin y sacrificio de un valor superior (la
vida por ejemplo) y se la responsabilice por el sacrificio de un valor
de menor entidad (la propiedad) . Finalmente, si, como ya se seal,
no existe reglamentacin legal sobre esta materia, dicho vaco
(laguna legal) debe ser integrado a travs de la analoga, los
principios generales de derecho y la equidad natural, elementos
todos que conducen a optar por la plena aplicacin, cuando ello es
posible, de las eximentes de responsabilidad penal, siempre que las
mismas permitan concluir que desaparece la antijuridicidad en la
conducta de quien provoca el dao.
No es sta la solucin que propone don Arturo Alessandri. Para
l la exencin de responsabilidad civil se deriva de la ausencia de
dolo o culpa. Para determinar si hay exencin de responsabilidad
civil, el juez no debe, pues, recurrir al Cdigo Penal. Slo debe
averiguar si en el hecho causante del dao hubo o no culpa o dolo
de parte del agente: esa exencin se traduce precisamente en
ausencia de tal elemento.63 En ver-
dad lo que caracteriza a las causas de justificacin es la presencia
del dolo o de la culpa, y la ausencia de la antijuridicidad, atendido
el hecho de que la conducta daosa no puede considerarse contraria
a derecho, sino ajustada a l. La conclusin que comentamos es
consecuencia inevitable de la insuficiente conceptualizacin del
ilcito civil.
Al margen de la antijuridicidad las causas de justificacin
carecen de todo sentido y explicacin. Tan evidente es lo que
sealamos que el mismo autor citado reconoce como causas de
justificacin (eximentes de responsabilidad civil las llama) el caso
fortuito o la fuerza mayor, la orden de la ley o de la autoridad
legtima, la violencia fsica o moral, la legtima defensa, el estado
de necesidad, la culpa exclusiva de la vctima, el hecho de un
tercero, las inmunidades que gozan ciertos individuos. No hay duda
de que en esta enumeracin se mezclan casos en que evidentemente
no puede haber dolo o culpa (caso fortuito, violencia fsica o moral,
culpa exclusiva de la vctima, hecho de un tercero) y casos en que
la conducta daosa est legitimada por la ley y que conforman
evidentemente una causa de justificacin (orden de la ley, legtima
defensa, estado de necesidad).
La sistematizacin correcta, en consecuencia, es ubicar las
causas de justificacin como aquellos casos en que se excluye la
antijuridicidad del acto daoso, el cual termina siendo un efecto
legtimo y ajustado a derecho.
A nuestro juicio las causas de justificacin son las siguientes:
La legtima defensa de su persona o de sus bienes, de la persona
o bienes de sus parientes ms prximos o de un extrao,
concurriendo los requisitos legales;
El estado de necesidad;
El que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado
por un miedo insuperable; y
El que obra en ejercicio legtimo de un derecho.
Analizaremos separadamente cada una de estas causas de
justificacin, desde una perspectiva civil.
2.3.1. La legtima defensa

El dao que provoca un individuo cuando reacciona en defensa de

su persona o de sus bienes, o de la persona o bienes de sus parientes
ms cercanos, o de un tercero, est justificado en el derecho siempre
que concurran los presupuestos legales.
En la legislacin civil no se contemplan dichos requisitos, razn
por la cual es necesario recurrir a la legislacin penal, que s trata
expresamente de esta materia. Lo anterior procede en razn de que
el derecho conforma una unidad lgica y corresponde al intrprete
armonizar todas y cada una de sus instituciones y normas.
En el mbito del derecho penal est exento de responsabilidad
quien obra en defensa de su persona o derechos, concurriendo tres
circunstancias: agresin ilegtima, necesidad racional del medio
empleado para impedirla o repelerla, y falta de provocacin suficiente
por parte del que se defiende. No cabe duda de que los indicados
requisitos son plenamente aplicables en materia civil, ajuicio
nuestro, con una diferencia. En materia civil no es necesario atender
al medio empleado para impedir o repeler la agresin ilegtima, sino
al dao que se causa, el cual debe ser racionalmente proporcional al
dao que se ha querido evitar. As las cosas, es legtimo impedir una
agresin injusta (contraria a derecho), causando un dao
proporcional al que se evita, y siempre que no haya habido
provocacin por parte del que se defiende.
En relacin a la legtima defensa de la persona o derechos del
cnyuge o parientes consanguneos o por afinidad, que indica el N-
5 del artculo 10 del Cdigo Penal, creemos que en materia civil
deben mantenerse los mismos tres requisitos, no pudiendo existir
nunca provocacin por parte de quien en razn de la defensa causa
un dao. Si hubo provocacin del pariente, ello excluye la legtima
defensa si le consta al autor del dao o si en la misma ha intervenido
personalmente.
Finalmente, respecto del que obra en defensa de la persona o
derechos de un extrao, a los requisitos anteriores debe agregarse
que el defensor no haya obrado impulsado por venganza,
resentimiento u otro motivo ilegtimo, como reza el artculo 10 N-
6 del Cdigo Penal.
Como puede observarse, la nica diferencia que admitimos
entre la legtima defensa penal y la legtima defensa civil se
relaciona con la proporcionalidad del dao, en lugar de la
racionalidad del medio empleado para repeler la agresin ilegtima.
A primera vista podra pensarse que concurriendo los requisitos
antes expresados, desaparece el dolo o la culpa como elemento del
delito. Mas ello no es as. El dao que se causa tiene origen en el
nimo cierto y directo de causarlo -para repeler la agresin injusta-
, o la culpa cuando se ha obrado sobrepasando el cuidado debido,
como sucede cuando se acta con exceso de celo. Lo que no debe
existir es dolo o culpa remota, que se ubica mucho antes de la accin
daosa y que se manifiesta en la falta de provocacin o la ausencia
de venganza, resentimiento u otro motivo ilegtimo. Pero ninguna
duda puede asistimos en orden a que concurren todos y cada uno de
los elementos que conforman el delito o cuasidelito civil, salvo la
antijuridicidad, por obra de la causa de justificacin,
desapareciendo el efecto jurdico principal: la responsabilidad civil.
Si bien en materia penal es determinante, atendida la naturaleza
del delito, el medio que se emplea para repeler una agresin, en el
campo del derecho civil lo esencial es el dao que se causa, puesto
que ste es la medida de la responsabilidad. De aqu que carezca
absolutamente de importancia el medio, el instrumento o el
elemento a que se recurre. Lo que importa es la magnitud del dao
en relacin con el que se evita.
Lo anterior abre una discusin importante, puede una persona,
en legtima defensa civil, recurrir a instmmentos o medios jurdicos
para evitar una agresin injusta? Como es obvio, esta posibilidad
debe rechazarse de plano. Quien recurre a una instancia jurdica, as
ella consista en la ejecucin de un acto propio sin intervencin
alguna de un rgano del Estado, no necesita asilarse en la legtima
defensa, ya que esta ltima supone siempre una reaccin personal,
de hecho, instantnea, que tiene su origen en la necesidad de
neutralizar un ataque injusto. Un ejemplo aclarar lo que sealamos.
Si una persona, a sabiendas de que ser objeto de una injusta
pretensin, que consiste en el ejercicio de una accin de lesin
enorme, con el objeto de evitar una prohibicin de gravar y enajenar
que se mantendr durante el juicio, celebra un contrato simulado
para extraer de su patrimonio el bien litigioso y sustituirlo por un
precio aparente, no podra sostener, enfrentado al dao que causa,
que ha obrado en legtima defensa de su derecho de dominio.
Diverso sera el caso si repele un atentado material a su inmueble,
causando dao al vehculo del agresor; en este evento s que puede
exonerarse de responsabilidad civil acreditando la concurrencia de
los requisitos indicados.
De lo que afirmamos se infiere que en materia civil la legtima
defensa es una causal de justificacin que excluye la
responsabilidad, debiendo aplicarse los mismos presupuestos
consagrados en el Cdigo Penal -artculo 10 Nos 4, 5 y 6-, pero
sustituyendo el requisito establecido en la regla segunda del N- 4
antes mencionado, que exige necesidad racional del medio
empleado para impedirla o repararla (la agresin ilegtima), por la
proporcionalidad racional entre el dao que se evita y el dao que
se causa. En lo dems las normas no difieren.

2.3.2. El estado de necesidad

Esta materia est tratada como causa de exencin de

responsabilidad en el artculo 10 NQ 7 del Cdigo Penal. Dicha
norma dispone que est eximido de responsabilidad penal el que
para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca dao en la
propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias si-
guientes: 1-. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de
evitar. 2~. Que sea mayor que el causado para evitarlo. 3a. Que no
haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.
Conceptualmente la nocin de estado de necesidad en materia
civil es perfectamente equivalente a la definicin transcrita. Se trata,
efectivamente, de un dao a la propiedad ajena que no tiene otro
antecedente que no sea evitar un mal mayor a un bien propio. El
requisito consignado en la primera regla es aplicable en materia
civil, ya que lo que justifica la ocurrencia del mal que se causa es la
existencia de un peligro real, inmediato, que slo puede evitarse
causando un dao en el dominio ajeno. Lo propio puede decirse de
la segunda regla. Es de la esencia del estado de necesidad que entre
el dao que se causa y el dao que se evita haya una diferencia
significativa y sustancial. De lo contrario, la conducta del autor del
dao no sera ms que una manifestacin de un inters egosta y
exclu- yente, sin ventaja social alguna. Finalmente, la regla tercera
tambin es aplicable en materia civil, ya que la ausencia de
responsabilidad supone la eleccin racional del medio menos
peijudicial para los intereses de los terceros que resultan peiju-
dicados.
Sin embargo, observamos en esta causal de justificacin una
diferencia importante, que le da otro carcter en lo que dice relacin
con la responsabilidad civil. El estado de necesidad no exonera de
responsabilidad al autor del dao, aun cuando s legitima su
actuacin. En efecto, el que enfrenta un estado de necesidad lo que
realmente hace es transferir el petjuicio de su patrimonio al
patrimonio ajeno. Esta conducta tiene arraigo en la legislacin en
funcin del beneficio social que provoca, al disminuir la cuanta del
perjuicio producido. Por consiguiente, el autor del dao -aun cuando
su obrar sea legtimo- est obligado a reparar los daos causados,
no en razn del delito o cuasidelito cometido, sino del
enriquecimiento injusto que se produce entre el perjudicado y el
autor del dao. LJn ejemplo servir para explicitar mejor nuestra
posicin. Si con ocasin de un incendio, el dueo de una propiedad
valiosa se ve obligado a destruir una propiedad ajena de menor
valor, a fin de evitar la propagacin del siniestro, indudablemente
que est exento de responsabilidad como autor del delito o
cuasidelito cometido, pero deber compensar al propietario del
inmueble destruido en virtud del enriquecimiento injusto. El
beneficio que experimenta en su patrimonio tiene como antecedente
el peijuicio que sufre el patrimonio ajeno, y ste no tiene otra
justificacin que evitar un mal mayor en el dominio propio.
Ntese que en este caso la responsabilidad no se extender a
todos los perjuicios sufridos, sino nica y exclusivamente a la
compensacin de los daos materiales que haga posible restaurar el
equilibrio existente entre ambos patrimonios antes de que surgiera
el estado de necesidad. En consecuencia, la causa de justificacin
que alcanza al delito o cuasidelito civil no se extiende a la
responsabilidad que nace del enriquecimiento injusto. Opinar de
otra manera, ajuicio nuestro, importara aceptar la transferencia de
toda suerte de siniestros, dejando indemne a uno de los afectados
por la sola circunstancia de que ste pueda trasladar los daos a otra
persona, que sin este obrar no habra sufrido menoscabo alguno en
su patrimonio. Si en materia penal se consagra con amplitud esta
exencin de responsabilidad, ello no puede extenderse al mbito
civil, que, como se sabe, pone nfasis en el dao patrimonial. No
hay, por lo mismo, antagonismo ni contradiccin alguna entre una
y otra regulacin.

2.3.3. El que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado

por un miedo insuperable
Esta tercera causa de justificacin es tambin aplicable en materia
civil. Como parece fcil deducirlo, ella se aproxima muchsimo a la
exclusin del dolo o de la culpa, puesto que el agente pierde su
autodeterminacin. Con todo, al provocarse el dao, el sujeto puede
obrar conscientemente, con dolo o culpa. De aqu que esta
circunstancia constituya una causa de justificacin que elimina la
responsabilidad delictual o cuaside- lictual. Admitimos, con todo,
que generalmente esta situacin debe atacarse por medio del
examen del dolo y de la culpa.
En este evento, el dao que se causa no ser compensado por
aplicacin de otros principios. La vctima deber asumirlo como si
ste hubiere sido provocado por un caso fortuito o fuerza mayor.
Respecto de sus relaciones con terceros, si cabe, ello deber ser
calificado como tal (caso fortuito).
Observando con mayor detencin esta figura, resulta claro que
la fuerza irresistible o el miedo insuperable pueden tener diverso
origen. Si ello es producto de hechos de la naturaleza, no cabe
indagar otras responsabilidades. Pero si la causa radica en la
actividad humana, puede perseguirse la responsabilidad del tercero
comprometido en ello. Por lo tanto, la cadena de responsabilidades
puede extenderse muchsimo ms all de la causa de justificacin,
que, como se ha sostenido, no cubre ms que el delito o cuasidelito,
pero no otra fuente de obligaciones.
2.3.4. El que obra en ejercicio legtimo de un derecho

Es sta la ltima causa de justificacin aplicable en el rea civil. A

primera vista ella excluye el elemento subjetivo del ilcito civil,
puesto que quien ejerce legtimamente un derecho parece estar al
margen de dolo y culpa, conceptos que descartan el obrar legtimo,
conforme las teoras tradicionales sobre el abuso del derecho.
Recurdese que la doctrina tradicionalmente acogida por nuestros
tribunales de justicia tipifica el acto abusivo como el ejercicio doloso
o culpable de un derecho.
No es sta la posicin que nosotros sustentamos sobre la
materia. A nuestro juicio, el ejercicio de un derecho que
efectivamente se tiene y en el marco de la realizacin del inters
jurdicamente protegido por la norma positiva, no constituir jams
un acto abusivo que pueda ser objeto de sancin civil. El ejercicio
de un derecho lleva aparejado un dao para quien est obligado a
satisfacerlo. Este dao est legitimado en el derecho, con absoluta
independencia de la posicin subjetiva de su titular. Por lo mismo,
creemos que el acto abusivo es aquel en que se ejerce un derecho, no
para satisfacer el inters jurdicamente tutelado, sino para lograr
otro inters o proyectndolo ms all de lo que corresponde. De lo
sealado se sigue que quien ejerce abusivamente un derecho
incursiona en un campo ajeno al derecho (puesto que el inters es
un elemento esencial, integrado a la estructura del derecho
subjetivo), actuando de facto, no de iure.
El ejercicio legtimo del derecho no tiene, por lo mismo,
relacin alguna con el dolo o con la culpa. La legitimidad est dada
por la existencia de la facultad (derecho subjetivo) y por la
realizacin del inters que la norma ampara. Quien ejerce un
derecho no tiene otras limitantes que no sean que ste exista, y que
el inters que se persigue al ponerlo en movimiento corresponda a
aquel contemplado en la norma que le da vida, as lo hemos
planteado en otro trabajo,65
Ahora bien, en las condiciones antedichas el titular no tiene
responsabilidad civil por el dao que causa, ya que este 44 dao est
previsto en el ordenamiento jurdico. Sostenemos, a propsito de
esta cuestin, que el dao provocado no slo est permitido en la
ley, sino que es querido por ella. En otros trminos, el ejercicio del
derecho importa siempre la transferencia de un beneficio (as sea
tangible o intangible). Esta transferencia opera provocando un dao
en el patrimonio de uno (el deudor) y un beneficio en el patrimonio
de otro (el acreedor) . De lo cual se desprende que la relacin dao-
beneficio es representativa de un valor que el legislador ha
incorporado en la norma para que ste se alcance a travs de la
aplicacin de la misma.
Por consiguiente, la causa de justificacin que analizamos
importa el reconocimiento expreso de que el dao -as sea causado
con dolo o culpa- que se sigue del ejercicio de un derecho, aun
cuando concurran los presupuestos del delito o cuasidelito civil, no
impone responsabilidad (ciertamente nunca concurrir la
antijuridicidad). No se nos escapa que esta interpretacin, que
estimamos correcta, es una clara demostracin de que el derecho no
admite otra limitacin en su ejerci- co que no sea encuadrarlo en la
44
Pablo Rodrguez Grez. El Abuso del Derecho y el Abuso Circunstancial.
Editorial Jurdica de Chile. 1998.
realizacin del inters jurdi- camente protegido por la norma. Es
esta la doctrina que sostenemos en el libro antes aludido. La
multitud de otras doctrinas que se han elaborado en torno del abuso
del derecho, partiendo por aquella que hace consistir el acto abusivo
en el ejercicio doloso o culposo de un derecho, obliga a plantearse
de manera diversa la causa de justificacin estudiada.
Hasta aqu las causas de justificacin que estimamos aplica-
bles en lo que dice relacin con la responsabilidad civil derivada del
delito o cuasidelito. Insistimos que en estas hiptesis confluyen
todos y cada uno de los elementos del ilcito civil tradicionalmente
considerados, pero, sin embargo, la ley excluye la responsabilidad,
porque se sobrepone una causa de justificacin que hace que el dao
sea estimado como una consecuencia legtima del obrar humano. Si
atacamos cualquiera de los elementos del ilcito civil,
descartndolo, entonces sobrepasamos la justificacin e
incursionamos en la ausencia de responsabilidad por inexistencia
del ilcito.
Para terminar estas reflexiones conviene insistir en el hecho de
que es correcto extraer de las normas penales las causas de
justificacin en el campo civil. La responsabilidad es una sola. Ella
toma diversas formas, dependiendo de los valores que aparezcan
lesionados y los efectos de la contravencin. Si el valor afectado es
la integridad patrimonial, y el dao proviene de una conducta
especialmente tipificada en la ley (delito), nos hallamos en el mbito
penal. En tal caso surge una accin penal para sancionar al culpable
y una accin civil para obtener la reparacin del perjuicio causado.
Si el valor afectado es la integridad patrimonial, y el dao proviene
de una conducta genricamente definida como dolosa o culposa, nos
hallamos en el mbito civil. Entonces slo surge una accin civil
para restaurar el perjuicio causado cuando ste deriva directa y
necesariamente de la accin ilcita (dolosa o culpable). Como puede
apreciarse, la diferencia entre ambos campos, siendo importante, no
es sustancial. En ambos casos se responde del dao patrimonial que
se causa en forma perfectamente similar. Si la responsabilidad penal
exige de la concurrencia del perjuicio patrimonial (como sucede en
la estafa, el robo, el hurto, etc.), la similitud es an ms estrecha. En
este contexto, negar que las causas de exencin de responsabilidad
penal deben aplicarse, atendiendo a su naturaleza especial, a las
causas de justificacin civil, resulta absurdo. Pero debe tenerse en
claro que se puede incurrir en responsabilidad penal sin incurrir en
responsabilidad civil (cuando del delito no se sigue dao), como se
puede incurrir en responsabilidad civil sin incurrir en
responsabilidad penal (cuando el dao que se sigue de un hecho
doloso o culpable no est tipificado en la ley). De aqu que las
causas de justificacin se extraigan del artculo 10 del Cdigo Penal,
mediante una tarea interpretativa de depuracin, atendiendo al dao
y la naturaleza genrica de los elementos que constituyen el ilcito
civil.
Basta una somera revisin del mencionado artculo 10 del
Cdigo Penal para comprender que los casos que en l se contienen
o se refieren a personas incapaces de delito o cuasidelito, o a los
daos que provienen del caso fortuito o fuerza mayor, o a la
subsuncin de la culpa y el dolo en el cumplimiento de un deber,
autoridad, oficio o encargo, o en la no forzosidad de una conducta
activa. En todos estos casos queda excluido el ilcito civil por
ausencia de alguno de sus elementos.
 Como puede observarse, existe plena concordancia entre la
reglamentacin civil y penal en este aspecto, razn ms que
suficiente para aceptar una interpretacin coherente y armnica
entre ambas ramas del derecho.
La legislacin penal adems contempla, en el artculo 11 del
referido cuerpo de leyes, varias causas de atenuacin de
responsabilidad. Conviene precisar que en el campo civil ello
ocurre slo en un caso: cuando la vctima se ha expuesto
imprudentemente al dao, como se establece en el artculo 2330 del
Cdigo Civil. Por lo tanto, esta cuestin no merece mayores
observaciones.
Hasta aqu lo relativo a la antijuridicidad, elemento del ilcito
civil que hasta este momento parece ms bien omitido en la doctrina
jurdica nacional.

3. LA IMPUTABILIDAD

Antes que nada, digamos que la capacidad delictual y cuaside-

lictual es condicin esencial de imputabilidad, razn por la cual la
trataremos por separado.
Configurada la existencia del hecho del hombre, y la
antijuridicidad del mismo, es necesario referirse a la imputabilidad.
Ello implica un examen llamado a determinar cundo este hecho
antijurdico merece la sancin civil (imposicin de
responsabilidad). Al decir de los autores, este elemento tiene dos
alcances: la imputabilidad moral o subjetiva, cuyo factor es la
culpabilidad (comprensiva de la culpa y del dolo); y la
imputabilidad fsica u objetiva, cuyo factor es el riesgo creado.67
Parece ser esta la posicin correcta en el da de hoy. La
imputabilidad, como elemento del ilcito civil, parte de la base de
que es necesario referir y atribuir a una persona determinada la
autora del mismo, a fin de hacerla asumir sus consecuencias. En
esa perspectiva no puede reducirse esta cuestin al estudio del dolo
y de la culpa. Debe abrirse paso al riesgo
como forma de imputabilidad objetiva. Surge entonces la necesidad
de aclarar que en este ltimo caso la responsabilidad no se funda en
un ilcito civil (delito o cuasidelito), sino en la sola disposicin de
la ley, que hace responsable del dao producido al creador del
riesgo. Pero, como quiera que sea, la imputabilidad, en cuanto
referencia, atribucin o asuncin de un hecho del cual se sigue una
consecuencia jurdica, juega tanto en la responsabilidad subjetiva
(sobre la base del dolo o la culpa) como en la responsabilidad
objetiva (sobre la base de la creacin del riesgo).

3.1. IMPUTABILIDAD SUBJETIVA

La imputabilidad subjetiva que desencadena una responsabilidad

subjetiva, se funda en la culpabilidad, factor squico, con sus dos
variantes: la culpa y el dolo.45

3.1.1. El dolo

Se incurre en dolo toda vez que se obra con la intencin de daar.

Existe en ello un error de conducta caracterizado, malignidad5
como deca Pothier, que puede inspirar, ya sea desear de hacerle
mal a otro; ya sea, a veces, la completa despreocupacin por los
intereses de los dems, y no se duda en exigir la responsabilidad de
su autor.46
Aparece aqu una cuestin importantsima que los autores antes
citados recogen claramente. Hay dos concepciones muy diversas
sobre el sentido y alcance del dolo. La primera consiste en exigir al
autor que haya obrado verdaderamente con la finalidad de causar
dao a otro, vale decir, que haya deseado que ste sufra un mal.
La segunda se satisface con el hecho de que el autor del dao se lo
haya representado como consecuencia de su conducta, aun cuando
ella est dirigida a otra finalidad.

45
Jorge Mosset Iturraspe. Obra citada. Pg. 56.
46
Henri y Len Mazeaud y Andr Tune. Obra citada. Tomo I. Volumen II.
Pg. 59.
 Mientras el derecho francs se mantiene fiel a la concepcin
tradicionalista del dolus romano, pensamiento especialmente
sustentado por Lgal, para quien el dolo se caracteriza por la
malignidad, por la intencin maliciosa, por el deseo en el
responsable de peijudicar a otro; en el derecho alemn, Von Listz
afirma que la intencin es la representacin del resultado que
acompaa a la manifestacin de voluntad. Por su parte, en
Inglaterra, Austin ha llevado la teora de la representacin a
extremos, al afirmar que el delito existe desde que el responsable
haya tenido la creencia (belief), por dbil que sea -en el momento
en que haya obrado-, de la posible realizacin del resultado; incluso
si una persona piensa que no se producir una consecuencia posible
de su acto, con tal que sospeche, en cualquier grado que sea,
aunque esa suposicin sea infundada, ha tenido aqulla la
intencin de producir la consecuencia en cuestin, con la sola
condicin de que haya habido una probabilidad cualquiera de que
esa consecuencia, que aqulla conoca, siguiera a su iniciativa.70
La doctrina ha planteado varios tipos diversos de dolo, siendo
los ms importantes, a efecto de este anlisis, el llamado dolo
directo, el dolo directo de segundo grado y el dolo eventual. Nos
interesa aplicar al campo civil estas categoras. El primero supone
que el resultado daoso es querido inmediatamente por el autor
(dolo inmediato). El segundo, que el autor admite las consecuencias
necesarias que surgen como resultado inseparable de su proceder
(terminologa empleada por Mosset Iturraspe). El tercero supone la
aceptacin del agente del resultado daoso, el cual slo se
representa como probable.
A qu dolo se refiere nuestro Cdigo Civil en los artculos 44
inciso final, 2284 y 2314?
A primera vista parece estar refirindose al dolus romano. Pero
una interpretacin ms cuidadosa nos indica lo contrario. Hay, a
juicio nuestro, dos elementos importantes que deben considerarse:
la previsibilidad racional del resultado daoso y la aceptacin del
mismo.
 La previsibilidad absorbe la intencionalidad, ya que ella est
subsumida en la aceptacin del dao que, a ciencia y con- ciencia,
aunque no se desea, se sabe que ocurrir y se admite este
resultado.47 Insistamos que el dolo, ms que la intencin de causar
injuria a la persona o propiedad de otro, es la conciencia de que una
accin u omisin de que soy autor es racionalmente idnea para
generar un dao, unido a la certeza de que ste se producir. Por
consiguiente, entendemos que satisface las exigencias del artculo
44 inciso final del Cdigo Civil y debe considerarse doloso el acto
ejecutado cuando racionalmente el autor estima que el resultado
daoso sobrevendr con certeza y acepta su ocurrencia.
En el concepto de dolo eventual la cuestin que planteamos se
diluye en alguna medida, ya que el resultado daoso es representado
slo como probable por el autor, lo cual excluye la certeza del
mismo. Sin embargo, hemos estimado que la necesidad de
moralizar el derecho, con una visin moderna de su aplicacin,
exige incorporar el dolo eventual a la definicin del artculo 44
inciso final del Cdigo Civil. Para este efecto sobreestimamos la
importancia de la representacin del dao que puede causarse
(previsibilidad del dao), y subestimamos la probabilidad del
mismo, bastndonos la simple aceptacin del resultado incierto. Lo
que interesa es que el acto que causa dao sea, a los ojos de su autor,
idneo para alcanzar este fin, as slo se trate de una probabilidad.
En suma, nuestra posicin puede sintetizarse en la siguiente
forma:
El dolo en cuanto intencin positiva de inferir injuria a la
persona o propiedad de otro se satisface siempre que el autor del
hecho (accin u omisin) se encuentre en situacin de: a) Prever
racionalmente el resultado daoso, por lo menos como probable (lo
cual supone descubrir la cadena causal que desemboca en la
consecuencia daosa); b) Aceptar este resultado y, por lo mismo,
asumir que el perjuicio obedece a esa y no a otra accin
complementaria o conjunta; y c) Estar en situacin de optar por una
conducta opuesta que excluya el dao.
Suponer que el dolo es el resultado del obrar maligno de un
desconformado cerebral que procura el mal por el mal no nos parece

47
Pablo Rodrguez Grez. La Obligacin como Deber de Conducta Tpica.
Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. 1992. Pg. 34.
posible. Son muy escasos, si los hay, los actos de esta especie.
Quien acta dolosamente, por lo general, persigue un beneficio
propio que pasa por el dao que experimenta el tercero, el cual no
se quiere, pero se acepta en fundn de aquel beneficio.
En el fondo, nuestro planteamiento desplaza el elemento
central contenido en la definicin de dolo, de la intencin a la
representacin racional y aceptacin del resultado daino, lo cual
aparece ms ajustado a la realidad y ampla su campo de aplicacin
al objetivizar los elementos en que se descompone.
A todo lo anterior debe agregarse, an, una condicin objetiva
de existencia. No hay dolo en materia civil si no concurre
efectivamente el dao patrimonial. De aqu que podamos afirmar
que el anlisis de este elemento subjetivo se realizar a partir del
perjuicio y como causa de l.
En Chile don Arturo Alessandri Rodrguez sostiene una
posicin radicalmente opuesta a la nuestra:
Hay dolo cuando el autor del hecho u omisin obra con el
propsito deliberado de causar dao, cuando el mvil de su accin
o abstencin, el fin que con ella persigue es precisamente daar a la
persona o propiedad de otro. Si el autor del hecho u omisin no
quiso el dao, si el mvil de su conducta no fue causarlo sino otro
diverso, aunque haya podido preverlo o haya obrado a sabiendas de
que su accin u omisin deba originar el dao, no hay dolo. No
basta la conciencia de que se pueda causar un dao, es menester la
intencin de daar (artculo 2284). La intencin, segn el sentido
natural y obvio de esta palabra, es la determinacin de la voluntad
hacia un fin, el deseo de ver realizada una determinada
consecuencia.72 Creemos que esta concepcin, fundada en el tenor
literal de la norma, es insostenible. Mantener el concepto de dolo
congelado en el marco estricto del significado de las palabras del

7
- .Arturo Alessandri Rodrguez. Obra citada. Pg. 163.
artculo 44 del Cdigo Civil importara frenar el desarrollo de la
interpretacin destinada a renovar el derecho.
No puede desatenderse, creemos nosotros, que el dolo (en la
medida que ste sea considerado como la intencin positiva de
daar) se alberga, por consiguiente, en el fuero interno de la
persona, de lo cual se sigue que resulta imposible probarlo contra la
voluntad del hechor. Esto explica que el Cdigo Penal, en su
artculo 1Q, contenga una presuncin general de dolo, a partir de la
voluntariedad del acto. Esta presuncin, por cierto, no existe en el
derecho civil. Lo que sealamos demuestra la necesidad
insoslayable de objetvizar, en alguna medida, el dolo civil, lo cual
se logra, por la va interpretativa, por el hecho de desplazar la
intencionalidad pura a la representacin y la certeza o probabilidad
del resultado. Ninguna duda puede asistimos sobre que de esta
manera damos a la ley una interpretacin finalista que se afinca en
la voluntad y el espritu de la ley.
Quien ejecuta una conducta, as sea una accin u omisin,
conociendo la cadena causal que desemboca en un resultado daino,
y, a ciencia y conciencia, acepta el resultado, generalmente en
funcin de un beneficio propio, no puede ser tratado en el derecho
sino como un sujeto maligno, como dice la doctrina francesa, que
causa el dao voluntariamente. En el mundo moderno, la sola
posibilidad de causar un dao es un antecedente suficiente para
imponer al autor la ms drstica sancin social.
Como puede constatarse, el problema que queda planteado dice
relacin con el elemento distintivo del dolo. Hasta este momento,
tradicionalmente en el campo del derecho civil se ha puesto nfasis
en la intencin de daar. Nuestra posicin desplaza el elemento
rector del dolo a la previsibilidad del dao, su representacin
consciente y su aceptacin, en funcin, generalmente, de un lucro o
beneficio patrimonial que no corresponde legtimamente al autor
del dao. De esta manera queda abierta la posibilidad de que la
vctima del dolo pueda acreditar, mediante el examen de la cadena
causal, la posibilidad de que el autor se haya representado el
resultado, siguiendo de ello la aceptacin de la consecuencia
daosa.
La posicin que sustentamos tiene, creemos nosotros, pleno
asidero en el texto de nuestro Cdigo Civil. El artculo 1558, al
tratar del incumplimiento doloso, establece que si no se puede
imputar dolo al deudor, slo es responsable de los peijuicios que se
previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay
dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una
consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la
obligacin o de haberse demorado su cumplimiento. Parece
evidente, en consecuencia, que el dolo para nuestro legislador va
incluso ms all de la previsibilidad en materia de peijuicios
contractuales, ya que se hace responsable de todos los peijuicios
previstos al deudor que incurre en culpa. Ntese que esta
disposicin se refiere a los perjuicios que se siguen del
incumplimiento, no al incumplimiento mismo. Ante esta regla,
resulta evidente que el incumplidor obra dolosamente cuando se
representa (prev) que su conducta causar dao.
A mayor abundamiento, las escasas disposiciones que disponen
la presuncin de dolo parecen estar basadas en la previsibilidad. El
artculo 706 inciso final, que dice ...el error en materia de derecho
constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en
contrario, no puede sino fundarse en lo preceptuado en el artculo
8Q del Cdigo Civil, que consagra la ficcin del conocimiento de la
ley. Ms claro nos parece el caso del artculo 1468, conforme al cual
no podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o
causa ilcita a sabiendas. Quien sabe una cosa obviamente est en
situacin de prever sus consecuencias.
Finalmente, el dolo es sinnimo de mala fe en la legislacin
chilena. Podra negarse que est de mala fe aquel que previendo
un resultado daoso lo acepta y no ataja su desencadenamiento,
tanto ms si se tiene en consideracin que de este resultado se
desprende un provecho efectivo en su favor?
No creemos posible insistir en la caracterizacin del dolo como
la intencin positiva de inferir dao a la persona o propiedad de
otro. Lo que exige la ley se satisface con la representacin cierta y
razonable del resultado daoso y su subsecuente aceptacin. Esta
concepcin ampla el marco del dolo, dndole una connotacin ms
importante en las relaciones jurdicas.
Un autor argentino pone acento en lo que sealamos, bajo la
ptica de su propia legislacin. Sealamos oportunamente que la
teora de la responsabilidad se asienta en una teora de previsiones.
Al lado de un virtual haber podido prever, que configura la culpa,
se ubica un efectivo haber previsto, que importa el dolo.
Recordemos que la previsin en uno y otro caso es del resultado
externo, o sea la produccin del dao. Esa imagen del dolo aparece
en el artculo 904, que imputa al autor del hecho las consecuencias
mediatas cuando las hubiere previsto; y en el artculo 905, que
imputa las consecuencias casuales cuando debieron resultar, segn
la mira que tuvo (el autor) al ejecutar el hecho. En ambos textos,
al decir de Lpez Olaciregui, del deber previsto la ley se transfiere
al haber querido; si alguien quiso hacer algo previendo que
producira tal resultado, la ley da por establecido que quiso el
resultado, ya que quien quiere algo lo quiere con sus consecuencias.
En el dolo se da o l es una finalidad jurdicamente relevante y esa
finalidad no es otra que la realizacin de una voluntad dirigida a un
resultado determinado en la norma prohibitiva, una deliberada
intencin de lograr un resultado, siendo irrelevante la conciencia de
la antijuridicidad. Sobre las bases expuestas se puede llegar a un
concepto nico de dolo, que admite diversas aplicaciones en
derecho civil.48
En el mismo sentido se pronuncia Domenico Barbero, profesor
de Derecho Civil de Miln: El dolo consiste en la preordenacin
del hecho al evento daoso (marginalmente excluye el dolo vicio
del consentimiento). Pero es discutible, al menos en materia civil,
si se necesita propiamente volicin del dao o basta conciencia de
que al hecho se seguir el dao; es decir, si se necesita animus o
basta ascientia nocendi. Ms adelante, el mismo autor, para
concluir que basta con la conciencia de que al hecho se seguir el
dao, seala: Y entonces, para atenernos a la cuestin indicada
hacia el final del apartado anterior, nos parece que la volicin del
hecho con la previsin del evento, o en otros trminos, con la
conciencia de que ocurrir el dao, si el hecho no est justificado
por necesidad de defensa (artculo 1045), implica esencialmente, en
la volicin de la causa, la volicin del evento, y as confina con el
dolo. En efecto,

48
Jorge Mosset Iturraspe. Obra citada. Tomo I. Parte General. Pgs. 95 y 96.
me pregunto qu es lo que falta para integrar el dolo si uno, sin
necesidad, lanza deliberadamente un ladrillo entre la
muchedumbre, protestando que no quiere irrogar dao a nadie: o es
un loco o es un delincuente. Para estar en mbito de la culpa se
necesita excluir la previsin y retener solamente la previsibilidad;
de lo contrario la volicin del hecho o es lcita o est justificada, o
si no, nos parece dolosa.74
Para terminar estas reflexiones digamos que la previsin est
fundada en el descubrimiento de la cadena causal. Es aqu donde
hunde sus huellas la capacidad de representarse un resultado. Si se
tiene en consideracin que el dolo debe apreciarse in concreto, vale
decir, atendiendo slo a la persona cuya conducta se juzga, se
llegar a la conclusin de que uniendo dolo, previsin y
representacin del resultado, se alcanza una solucin muchsimo
ms justa y perfecta, porque cada uno responder conforme su
grado de cultura, su preparacin intelectual, sus habilidades
personales, etc.
A manera de conclusin, digamos que una recta interpretacin
de lo dispuesto en los artculos 44 inciso final, 2284 inciso tercero
y 2314 del Cdigo Civil, nos lleva a considerar que el dolo tiene
dos elementos insustituibles, que absorben la inten- cin positiva
de inferir injuria a la persona o propiedad de otro: la representacin
racional de un resultado daoso que deriva de un acto de conducta
(accin u omisin propia) y la aceptacin consciente de este resultado,
al menos como probable. A lo anterior debe agregarse, an, la
posibilidad de optar por una conducta diversa que cancele el dao.
Una ltima cuestin. Puede quererse una consecuencia daosa
sin representacin de este resultado? Creemos que sostener lo
anterior implica admitir un contrasentido. En la organizacin de los
actos humanos, cada accin va indisolublemente ligada a un
resultado que procuramos alcanzar previa representacin. Ese es el
proyecto natural de nuestra conducta. Quien obra con dolo,
proyecta su actividad -que actualiza por decisin propia-, sobre la
base de un resultado que para que-
rer debe representarse y para representarse aceptndolo debe
quererlo. De all que uniendo ambos elementos (representacin y
aceptacin) desembocaremos, necesariamente, en lo que la ley
chilena define genricamente como dolo.
No podramos negar que en el campo penal estos conceptos han
sido largamente elaborados, quedando el derecho civil muy
rezagado. Pero no tiene este concepto la misma connotacin en
ambas ramas del derecho. La teora unitaria del dolo -que lo estudia
como vicio del consentimiento, en el incumplimiento de las
obligaciones y como presupuesto del delito civil- exige excluir el
primero y poner, para los fines de este trabajo, acento en el segundo
y tercero. El incumplimiento se aproxima muy estrechamente al
delito civil, cuando aqul es doloso. De all que hayamos citado en
lo que antecede el artculo 1558 del Cdigo Civil.
Creemos que las relaciones civiles se enriquecen en la medida
que conceptos como el de dolo se vayan renovando por la va
interpretativa. El creacionismo jurdico, que nosotros abrazamos,
postula precisamente, entre otras cosas, la renovacin del derecho
por la va de la interpretacin. Lo que hemos dejado sentado es una
expresiva manifestacin de nuestros propsitos. Si en alguna poca
del desarrollo jurdico pudo admitirse una concepcin del dolo tan
limitada, hoy ella puede ampliarse sin necesidad de una reforma
legislativa. Basta con propugnar una teora interpretativa moderna
y renovadora.
Desde otra perspectiva, como se seal en pginas precedentes,
las nuevas tendencias sobre la responsabilidad tienden a aliviar a la
vctima de los daos del peso de la prueba, objeti- vizando la
responsabilidad. Acreditar un deseo ntimo del autor del dao es
prcticamente imposible. Pero no ocurre lo mismo si el dolo slo
exige acreditar que el autor del hecho nocivo estuvo en situacin de
representarse el dao que provocara su actuar y que acept esta
consecuencia. De esa manera se favorece al damnificado y se hace
posible el ejercicio de sus derechos.
A lo anterior cabe agregar que casi siempre quien acta
dolosamente lo hace no movido por la intencin de causar un dao
a otro, sino con miras a obtener un provecho que para lograrlo exige
la lesin de otros intereses. No se obra, entonces,
para causar dao a la persona o propiedad de otro, sino para
conseguir un beneficio que se edifica sobre el dao ajeno. Basta esta
circunstancia para asumir que el dolo no puede considerarse, a esta
altura, como la intencin positiva (activa) de inferir dao a otro. El
se satisface con la representacin probable del dao que se causar
y su admisin subsecuente. Nadie puede preterir, tampoco, que esta
posicin constituye una valiosa contribucin para el
desenvolvimiento de las relaciones sociales. Todas las personas, por
el solo hecho de formar parte de la sociedad civil, tienen el deber
ineludible de comportarse sin causar dao a nadie. La sola
circunstancia de prever como cierto o probable un resultado nocivo
y admitirlo, implica un comportamiento impropio que menoscaba
las relaciones sociales.
As las cosas, constituye dolo, para los efectos de configurar un
delito civil, toda conducta en que su autor haya previsto el dao
susceptible de producirse, as sea como cierto o probable, y
admitido su realizacin, pudiendo evitarlo.

3.1.2. La culpa
La nocin de culpa ha suscitado una larga controversia. Desde
luego, ella no est definida en la ley, aun cuando se la vincula a la
simple imprudencia o negligencia como elemento constitutivo de
los cuasidelitos civiles. Mazeaud y Tune, para representar las
dificultades con que se tropieza en la conceptualiza- cin de la
culpa, citan a Lgal, que dice: La palabra culpa es una de esas
expresiones que nada tienen propiamente de jurdicas, que se toman
del lenguaje de todos los das y que apelan a la imaginacin, a la
intuicin, mucho ms que a la razn. Tales trminos despiertan en
el espritu ideas complejas y vagas, de las que por eso mismo es
muy difcil darse cuenta exacta; y, por ese motivo, cabe llamarlas
palabras de evocacin, por oposicin a las palabras de precisin, que
designan instituciones cuyos rasgos caractersticos estn
determinados: tutela, usufructo, hipoteca, por ejemplo.49

Pg. 37. Henri y Len Mazeaud y Andr Tune. Obra citada. Tomo I. Volumen II.
 En la tentativa por conceptualizar la culpa, a fin de facilitar la
tarea de los jueces, se han planteado definiciones que la niegan,
basadas en la confusin con el vnculo de causalidad o bien con el
peijuicio. Analicemos someramente esta posicin.
Para algunos autores la palabra culpa no designa otra cosa que
el vnculo de causalidad necesario para que exista responsabilidad.
Se indica que cuando alguien dice: la culpa es suya, ello no tiene
otra connotacin que atribuirle la autora de un hecho suyo que
provoca dao. No parece muy cientfico soste- ner esta posicin
sobre la base del lenguaje popular. Otros autores, para suplir la
culpa, acuden a la absorcin de ella por el perjuicio. Esta tesis tiene
como antecedente los accidentes del trnsito y la necesidad de
liberar a la vctima de la necesidad de acreditar la culpa del
conductor. Segn su principal exponente -Paul Leclercq, fiscal
general ante la Corte de Casacin de Blgica- la culpa en el caso de
los accidentes de trnsito est demostrada por el hecho mismo del
accidente: esa culpa es el atentado contra la integridad de la persona
o del patrimonio de la vctima. As las cosas, todo atentado contra
la integridad de la persona o contra su patrimonio constituye culpa.
Se advierte a dnde conduce esta definicin. Desde el instante en
que hay un dao, hay culpa; porque no existe perjuicio que no
constituya un atentado contra el patrimonio material o moral. La
nocin de culpa queda absorbida por el dao.76
En verdad lo que se hace, en este caso, es sustituir la culpa por
la teora del riesgo. Para explicar ms claramente esta materia los
autores citados acuden al siguiente silogismo: la ley prohbe atentar
contra la integridad de la persona o de su patrimonio. Quien
violenta una prohibicin legal incurre en culpa. El que atenta contra
la integridad de la persona o de sus bienes incurre en culpa. Se
replica, entonces, que la mayor parte de las premisas de este
silogismo es falsa. En efecto, lo que se prohbe es causar un dao
con culpa, la responsabilidad no est fundada en el perjuicio, sino
en la culpa y el peijuicio
tiene a sta como antecedente. Por lo mismo, una cosa es el
peijuicio que no acarrea responsabilidad y otra muy distinta es la
culpa que s la acarrea. De all que no toda persona que causa un
dao est obligada a repararlo. Por eso se afirma que la culpa es un
elemento independiente de la relacin de causalidad y del peijuicio.
Existen otras definiciones que adolecen de graves defectos y
que se contentan con reemplazar el vocablo culpa por otros
imprecisos y difciles de comprender. As, pueden sealarse las
siguientes:
a) Para conceptualizar la culpa se recurre a dos elementos: la
ilicitud y la imputabilidad. La culpa sera entonces un hecho ilcito
imputable a su autor. El error salta a la vista, porque un acto lcito,
en que el autor toma todas las medidas legales y reglamentarias de
cuidado, puede, sin embargo, imponer responsabilidad, al no
adoptarse aquellas otras medidas que se revelan como necesarias
para no causar dao. De aqu que esta definicin haya sido
calificada de tautologa. En relacin a la imputabilidad, ella tiene
dos sentidos, uno es sinnimo de atri- buible. Este trmino no sirve
para definir la culpa cuando se ha declarado que el hecho
generador del dao debe poder atribuirse al demandado; se
recuerda sencillamente con ello que el peijuicio resultante de un
caso fortuito o de fuerza mayor, del hecho de un tercero o de la
vctima, no tiene que ser reparado por el demandado; regla
fundamental, en verdad, pero que no puntualiza en nada la nocin
de culpa.77 El otro sentido de imputabilidad, esto es, como
capacidad de discernimiento del autor del dao, o comprensin de la
trascendencia de sus actos, slo sirve para excusar la responsabilidad
del infante y del demente, no para conceptualizar la culpa. El
efecto del mtodo seguido aparece claramente en ciertos autores;
declaran no ya que la culpa es un acto: 1) ilcito; 2) imputable a su
autor; sino que para exigir la responsabilidad hace falta: 1) una
culpa; 2) que esa culpa sea imputable a su autor. Esto demuestra
claramente que la nocin de imputabilidad es exte-
rior a la culpa propiamente dicha. Es tal vez una consecuencia de la
nocin de culpa. No es uno de sus elementos.50
b) Definicin de Demogue. Este autor define la culpa diciendo
que de acuerdo a la jurisprudencia, parecen indispensables dos
requisitos: el uno objetivo y el otro subjetivo; un atentado contra el
derecho y el hecho de haberse advertido o podido advertir que se
atentaba contra el derecho ajeno. En la misma lnea, Savatier
escribe que la culpa es el incumplimiento de un deber que el agente
poda conocer y observar. De lo anterior deriva la existencia de
dos elementos: un deber violado y la imputabilidad, la cual consiste
en la posibilidad, para el agente, de conocer el deber que viola.
c) Definicin de Planiol. Para este insigne jurista la culpa es
una falta contra una obligacin preexistente. Slo hay culpa
cuando existiendo una obligacin la persona sujeta a ella no ha
cumplido.
La primera objecin que se plantea a esta definicin se funda
en que en la culpa cuasidelictual no existe propiamente una
obligacin, sino un deber, que no es lo mismo. Por otro lado, la
obligacin o deber que se inflinge no siempre es determinado,
puesto que a veces es la obligacin general de prudencia y de
diligencia la que ha sido transgredida. De all que mientras no se
precise en qu consiste la obligacin preexistente de prudencia y de
diligencia, la definicin de nada sirve. Tan evidente es esta crtica,
que el propio Planiol intenta, segn Mazeaud y Tune, trazar el
cuadro de las obligaciones legales de las que es garanta el artculo
1382. A este efecto, descubre cuatro obligaciones: 1) abstenerse
de toda violencia para con las cosas o las personas; 2) abstenerse de
todo fraude, o sea todo acto destinado a engaar a otro; 3)
abstenerse de todo acto que exija cierta fuerza o cierta habilidad, que
no se poseen en el grado deseado; 4) ejercer una vigilancia suficiente
sobre las cosas peligrosas que se posean o sobre las personas cuya
guarda se tiene (nios, locos, etc.).51 Se afirma, entonces, que lo
que Planiol intenta no es ms que una clasificacin, pero que no
indica cmo distinguir un acto culposo de otro que no lo es,

50
Henri y Len Mazeaud y Andr Tune. Obra citada. Tomo I. Volumen II.
Pg. 46.
51
Henri y Len Mazeaud y Andr Tune. Obra citada. Tomo I. Volumen II.
Pg. 50.
limitndose a establecer casos en que indudablemente hay culpa.
De igual modo, se califica de vagos los cuatro mandamientos antes
transcritos, razn por la cual ellos carecen de utilidad. Los
comentarios transcritos llevan a la conclusin de que, sin ser
errnea, la definicin de Planiol no aporta un criterio, ni siquiera un
principio, para distinguir el acto culposo y el acto no culposo.
d) Definicin de Emmanuel Lvy. Segn este autor, la culpa es
la legtima confianza engaada. Aporta, para explicitar su
pensamiento, una doble frmula: 1) los dems son responsables
para con nosotros en la medida en que tenemos necesidad de confiar
en ellos para obrar; 2) en la medida en que, para obrar, tenemos
necesidad de confiar en nosotros mismos, no somos responsables
con respecto a los dems. Esta frmula se juzga demasiado
artificial y complicada. Desde luego, ella no es exacta en uno de los
ejemplos propuestos por Lvy. En efecto, se seala que el mdico
no es responsable de dao causado a sus enfermos, porque tiene
necesidad de confiar en l para obrar, porque si hubiere temido
incurrir en responsabilidad, no habra prestado los cuidados. Esta
solucin no parece, se dice, aceptable. Es preciso, pues, corregirla
aplicando la primera parte de la frmula y declarando que el
enfermo tiene tambin necesidad de confiar en su mdico para
dejarse atender y que, en consecuencia, la responsabilidad de este
ltimo queda comprometida. Las dos frmulas de Emmanuel Lvy
son evidentemente contradictorias. En verdad, en el fondo del
problema de la culpa se encuentra una contradiccin entre la
libertad del hombre y la vida en sociedad. Pero no es observando el
problema desde un ngulo tan particular como el de la confianza
como se descubrir ms sencillamente el compromiso posible entre
dos factores contradictorios.80
e) Definicin de Mazeaud y Tune. Estos autores comienzan por
aproximarse al problema, diciendo que se incurre en culpa cuando
no se obra como habra sido preciso: se comete lo que puede
llamarse un error de conducta. Se trata entonces de precisar en qu
caso ha habido un error de conducta. Ese es el problema: resolver
cundo el autor del dao no se ha comportado como era preciso.
Para determinar cundo ha habido error de conducta, re- sulta
necesario distinguir dos situaciones: existencia de una obli- gacin
precisa (como las que dispone un determinado precepto legal, caso
en el cual el responsable slo podr exonerarse en razn de una
causa de justificacin); y obligacin general de prudencia y
diligencia consagrada en el Cdigo Civil genrica- mente (en Chile,
artculo 2329).
Estos autores ponen acento, enseguida, en caracterizar el
fundamento de la responsabilidad, sealando que la
responsabilidad sirve para asegurar un compromiso entre la libertad
de los individuos y las necesidades de la vida social. La
responsabilidad delictual y cuasidelictual apunta a armonizar las
relaciones entre sujetos no previamente unidos por un vnculo
jurdico. Por ingenioso que sea el legislador, no podra jams llegar
a regular todas las conductas imaginables respecto de personas no
ligadas jurdicamente en forma previa. Por tanto, es preciso, segn
parece, completar todas las reglas precisas que puedan existir con
ese principio general de que, fuera incluso de toda prescripcin
legal, cada uno de nosotros tiene el deber de conducirse de manera
social. Por estar limitada la libertad de cada cual por la de los
dems, no podemos obrar sino dentro del cauce que armonice mejor
esas libertades. Desde el instante en que no nos comportamos de
manera social, incurrimos en culpa. Cabe decir, adems, de manera
ms indirecta, pero menos abstracta, porque procura un plano de
referencia: incurrimos en culpa cuando no nos conducimos como
los dems cuando ellos se conducen de manera social, cuando no
nos comportamos como lo hacen los buenos padres de familia.52
Comportarse socialmente implica soportar algunos peijui- cios,
en la medida que nosotros los causamos a los dems, pero

52
Henri y Len Mazeaud y Andr Tune. Obra citada. Tomo I. Volumen II.
Pgs. 68 y 69.
en el marco de un rango general de tolerancia, que si bien no est
establecido en parte alguna, lo da el uso generalizado en la sociedad
de que se trata. Obrar de manera social no es tan solo no hacerles
soportar a los dems sino la molestia y el riesgo que aceptamos que
nos hagan soportar, sino tambin hacerle al prjimo el bien que
exigiramos de l. (Estas expresiones corresponden a Treilhard.)53
Se plantea, entonces, cmo debe apreciarse la culpa cuasi-
delictual, in concreto o in abstracto. Esos autores, luego de un
anlisis extenso, concluyen en que esta clase de culpa debe
apreciarse in abstracto, tanto ms, ajuicio nuestro, si ella tiene una
dimensin social que es el marco en que debe ubicarse el error de
conducta.
La definicin conclusiva que aportan los hermanos Mazeaud y
Andr Tune dice que la culpa cuasidelictual es un error de conducta
tal, que no lo habra cometido una persona cuidadosa situada en las
mismas circunstancias 'externas que el autor del dao. En ella, se
advierte, cabe tanto el dolo como la culpa, puesto que una persona
cuidadosa no obra con intencin de perjudicar.
Los autores en general (Carlos Alberto Ghersi, Carlos A.
Echevesti, Mosset Iturraspe, Puig Brutau, etc.) aceptan la definicin
de los Mazeaud y Tune con algunos comentarios adicionales.
f) Nuestra visin. Desde luego, digamos que vemos la culpa
cuasidelictual como un elemento de la responsabilidad derivado del
deber social de comportarse conforme los estndares sociales
mnimos impuestos por la comunidad espontneamente, sin
provocar un dao que sobrepase aquellos estndares. De lo anterior
se sigue que la culpa cuasidelictual debe apreciarse en abstracto,
porque es un recurso o medio para imponer a todos los miembros
de la sociedad un deber determinado de conducta. De aqu, el papel
que corresponde al juez al sancionar a quienes quebrantan este
deber, genricamente dispuesto en la ley.
La culpa nace de la negligencia, la imprudencia o la impericia.
Carlos Alberto Ghersi caracteriza estos tres conceptos en la
siguiente forma: a) Negligencia. Esta cara de la culpa implica una
conducta omisiva: la persona hace menos de lo que le
correspondera hacer. De esta forma, habr negligencia cuando, por

53
Henri v Len Mazeaud v Andr Tune. Obra citada. Tomo I. Volumen II.
Pg. 70.
ejemplo, un abogado no estudi lo suficiente el expediente al
contestar una demanda, o un profesor no prepar adecuadamente su
clase. La negligencia puede darse dentro de un accionar positivo (el
peatn que cruza la calle en forma distrada, sin mirar a los
costados); o tambin puede tratarse de un hecho negativo (la
enfermera que no repone el suero a un paciente recin operado).
Esta es, quizs, la cara ms comn y representativa de la culpa.
Tanto es as, que cuando Vlez Srs- field define la culpa en el
artculo 512, hace especial referencia a la omisin de conducta, b)
Imprudencia, Este aspecto de la culpa sera casi el inverso a la
negligencia, dado que aqu existe un actuar positivo: la persona hace
ms de lo que tendra que haber hecho. Como ejemplo de
imprudencia, se puede sealar a los conductores que circulan a gran
velocidad en zonas de mucho trnsito. A la imprudencia tambin se
la denomina culpa consciente. Segn Puig Brutau, existe culpa
consciente (o imprudencia) cuando el sujeto, aun reconociendo que
la propia conducta puede producir cierto resultado daoso (en el
ejemplo dado en el prrafo anterior, puede embestir a otro auto o
atropellar a un peatn), tiene sin embargo la esperanza de que ese
dao no se produzca. En cambio en la culpa inconsciente (es decir,
la negligencia), el sujeto no reconoce la posibilidad del resultado
daoso (en el ejemplo el peatn distrado no tuvo en cuenta la
alternativa de ser atropellado, c) Impericia. Son los casos en que no
se acta con la capacidad tcnica suficiente para realizar
determinadas actividades. Esta cara de la culpa se encuentra
ntimamente relacionada con la mala praxis profesional. Como
ejemplo tpico de la mala praxis profesional se puede citar el caso
del abogado que contest una demanda fuera de trmino (siendo
declarado rebelde), por haber contado mal los plazos procesales, o
por desconocer las diferencias entre los cdigos procesales y, como
consecuencia de ello, sus actuaciones son improcedentes. En el
mbito de la
actividad mdica, se acta con impericia cuando se utilizan
procedimientos de diagnstico, intervencin o curacin que la
tcnica indica como improcedentes y no recomendables.83
El artculo 44 del Cdigo Civil alude a tres tipos de culpa. En
cada una de dichas categoras se refiere a faltar al cuidado que
aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en
sus negocios propios; a la falta de aquella diligencia y cuidado que
los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios; y a
la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso
emplea en la administracin de sus negocios importantes. Todas
estas categoras se refieren a la culpa contractual, pero siendo la
culpa una sola, cabe admitir que ella, en nuestra ley, se caracteriza
como una falta de cuidado y diligencia, vale decir, como una
imprudencia, una negligencia o una impericia, las tres formas que
puede revestir aquella ausencia de cuidado y diligencia. Ahora bien,
la terminologa empleada en el artculo 2329 del Cdigo Civil es
perfectamente coincidente, cuando ordena reparar todo dao que
pueda imputarse a malicia o negligencia.
De qu cuidado y diligencia se responde?
Del que dispone la ley en cada caso -como sucede, por ejemplo,
tratndose de la culpa contra la legalidad- y de una diligencia general
o deber de cuidado y prudencia impuesto por los estndares habituales
existentes en la sociedad.
Si, como hemos dicho, la culpa extracontractual expresa el
deber social de comportarse sin causar dao a nadie, ello implica,
desde luego, que corresponde a la ley, en algunos casos, determinar
este deber de cuidado. En los dems, es la sociedad misma,
espontneamente, la que debe establecer el nivel de diligencia
requerido, conforme los usos, hbitos y costumbres imperantes.
Nadie puede desconocer que en la vida moderna es prcticamente
imposible comportarse de manera de evitar todo dao. Existe, por
lo mismo, un cierto nivel de daos que es tolerable y que todos
deben soportar, sea porque corresponden al grado de actividad que
prevalece en
la sociedad, o porque es el subproducto obligado de la vida en
comunidad. Estos estndares de tolerancia (y de cuidado) son
fijados por la sociedad toda, obrando a travs de los cuerpos
intermedios, los tribunales de justicia, las autoridades comunales,
las relaciones intersubjetivas, etc. Ocurre con la cul- pa
extracontractual algo semejante a lo que sucede con la moral, las
buenas costumbres, la salubridad pblica, el patrimonio ambiental
o el inters nacional. Son expresiones comprensivas de valores
genricos que estn permanentemente integrados con participacin
directa de la comunidad civil. En consecuencia, el nivel de cuidado
que impone el concepto de culpa extracontractual est dado
espontneamente por la comunidad, que es la llamada a fijar los
estndares generales que se emplean para definirla. En el fondo
somos nosotros mismos, en cuanto miembros de la comunidad
social, los que fijamos el cuidado que nos autoimponemos en
nuestras relaciones con los dems.
As, por ejemplo, la sola circunstancia de que no reclamemos
en relacin a ciertos daos (tolerancia) importa una manera de
legitimarlos, si ello corresponde a una conducta generalizada. Tras
esta decisin (no reclamar) subyace la conviccin de que ese dao
no obedece al incumplimiento del deber de cuidado que es dable
demandar de las personas.
A lo anterior hay que agregar el mrito de las sentencias
judiciales, las decisiones de las autoridades administrativas, las
acciones de los entes comunitarios, etc. Una vez ms puede
constatarse cmo el derecho se va autogenerando por medio del
funcionamiento de los rganos que integran el Estado y dems
cuerpos intermedios.
Tras este concepto de culpa subyace otro, que lo aclara todava
ms. Toda persona est obligada a prever las consecuencias de sus
actos de conducta (as se trate de una accin o de una omisin). Este
deber de previsin es lo que permite evitar los daos que se siguen
de una actuacin en que faltan el cuidado y la diligencia debidos.
Es aqu donde reside el juicio de reproche que se complementa con
el dao. El sujeto que acta con culpa no ha previsto el dao que su
actuacin puede causar, debiendo hacerlo. La sociedad le exige esta
capacidad, siempre sobre la base de los estndares generales. Si el
sujeto ha previsto el resultado daoso y lo ha aceptado como
posible, asumindolo, actuar dolosamente, a nuestro juicio.
 Admitiendo que el razonamiento de los hermanos Mazeaud y
Tune es correcto, nosotros preferimos definir la culpa diciendo: que
ella consiste en faltar al deber de cuidado y diligencia que toda persona,
sea por disposicin de la ley o en razn de los estndares generales y
comunes admitidos por la sociedad, debe emplear para evitar causar
un dao que no se habra producido en caso de haberse respetado dicho
deber de cuidado y diligencia.
Nosotros ponemos acento en el deber de cuidado y diligencia,
en lugar de aludir a un error de conducta. De esa manera centramos
el problema en la prescripcin de una conducta ms que en un efecto
de la misma, ya que el derecho es precisamente eso: prescripcin de
conducta. Asimismo, preferimos identificar la fuente del deber de
cuidado (la ley o los estndares generales), en lugar de describir al
sujeto que incurre en la infraccin del mismo.
La definicin de los hermanos Mazeaud y Tune, no contiene
una precisin sobre lo que constituye el error de conducta, el cual,
ajuicio nuestro, debe hallarse referido a la violacin de un deber
jurdico que es lo que justifica la sancin. Nos parece ms
propiamente jurdico remitir la sancin (responsabilidad) a la
infraccin de un deber que a un error de conducta, expresin
demasiado amplia y con muchas connotaciones.
Nuestra concepcin de la culpa, por consiguiente, parte de un
supuesto bsico y fundamental: en todo acto de conducta del sujeto que
vive en sociedad subyace un deber, jurdicamente consagrado, de
comportarse con un cierto grado de diligencia y cuidado (evitando la
negligencia, la imprudencia y la impericia) , que est dado ya sea por
la norma o por un estndar general fijado por la sociedad toda y que,
en definitiva, lo extrae el juez en el ejercicio de la jurisdiccin. Es sa la
medida exacta de la responsabilidad de cada persona por el solo
hecho de vivir en sociedad. Como puede apreciarse, desde nuestro
punto de vista, no estaba descaminado Planiol cuando deca que la
culpa era una falta contra una obligacin preexistente. Lo que s
falt a este autor fue precisar el origen y alcance de aquella
obligacin, mejor caracterizada como un deber social.
Insistamos en que la culpa cuasidelictual debe apreciarse in
abstracto, esto es, comparando la conducta daosa con la que habra
desplegado un modelo ideal, pero con las mismas caractersticas
objetivas del autor de ese dao. Ello por varias razones. Ya dijimos
que el cuasidelito civil es un instrumento que, en medida nada
despreciable, hace posible la vida en sociedad, imponiendo a todos
los sujetos un cierto grado de cuidado y diligencia en su actuar. Si
as no fuere, existiran tantos estndares de conducta como personas
en la sociedad. Pero sera igualmente injusto consagrar una sola
medida en una comunidad culturalmente tan heterognea como la
nuestra. De aqu, entonces, la necesidad de construir un modelo que,
en rangos generales, presente las mismas caractersticas que el autor
del dao (un trabajador, un profesional, un estudiante, un artista,
etc.).
No podra dejarse de destacar el hecho de que el juez tiene un
amplio campo para juzgar cada conducta, ya que sus padrones,
como tantas veces se ha dicho, son muy generales y los extrae del
medio en que le corresponde actuar. Por lo tanto, la culpa se
apreciar conforme el deber de cuidado y diligencia que a cada cual
corresponde en la comunidad, atendiendo a su ubicacin,
actividades, nivel cultural, grado educacional, etc.
No cabe, tampoco, hablar de graduacin de la culpa
cuasidelictual o aquiliana. Ella es una y no tiene rangos como
sucede tratndose de la culpa contractual. Tampoco, creemos
nosotros, tiene sentido alguno recurrir a la disposicin conforme a
la cual la culpa grave equivale al dolo en materia civil (artculo
44 inciso primero del Cdigo Civil). Lo anterior porque las
consecuencias de un delito y un cuasidelito civil son las mismas -
obligacin de indemnizar los perjuicios-, y adems porque si no
cabe graduacin, mal se puede hablar en materia cuasidelictual de
culpa grave.
Adems recordemos que se habla de culpa contra la legalidad
en todos aquellos casos en que la culpa surge de la mera infraccin
de una disposicin legal o reglamentaria. As, quien causa un
accidente infringiendo los reglamentos del trnsito, ser condenado
a reparar los peijuicios sin necesidad de acreditar la culpa, basta
para estos efectos con acreditar la violacin de dicho reglamento.
La infraccin absorbe la culpa, la cual consiste, precisamente, en
dicho quebrantamiento.
No cabe duda de que la culpa ha ido perdiendo importancia en
el derecho de daos. La aparicin de otros factores de imputacin
(la teora del riesgo) ha hecho que se pierda de vista la antigua
premisa no hay responsabilidad sin culpa. Con todo, no obstante
haberse abierto un campo ms amplio para la reparacin de los
daos, subsistir siempre, como eje de la responsabilidad, el
concepto de culpa que constituye la regla general en esta materia.
De aqu nuestra intencin de hallar un concepto claro y cabal de su
contenido y su origen.
Para concluir, digamos que no puede dejarse de representar el
hecho de que la culpa es un elemento que limita la plena libertad de
que goza el sujeto social. Es correcto, ajuicio nuestro, comenzar el
anlisis de esta materia a partir de esta premisa. Pero as como la
culpa restringe la libertad, ella asegura al sujeto que no sufrir un
perjuicio injustificado, y que si tal ocurre, ser reparado en su
patrimonio. En el fondo cada uno sacrifica parte de su libertad a
cambio de gozar de una seguridad correlativa. Es sta la frmula
que sustenta la existencia de una comunidad jurdicamente
organizada.
Como es obvio, la culpa es un concepto relativo, tanto en
relacin al tiempo como al espacio. El deber general de cuidado y
prudencia no es el mismo en todos los lugares del planeta, ni en todo
tiempo. A medida que los niveles culturales y la tecnologa van
progresando, los estndares van tambin evolucionando y
hacindose ms exigentes. Esto se evidencia en todas las ramas del
derecho, particularmente en la diligencia y cuidado que se exige a
los profesionales (pericia) y que da lugar, en este momento, a
numerosas acciones. Lo propio sucede con la extensin o cobertura
de los daos, muchos de los cuales no se mencionaban en el pasado,
como el amplio campo de los daos ecolgicos o derivados de
nuevas actividades tecnolgicas (biotecnologa, informtica,
energa nuclear, etc.). No nos cabe duda alguna de que el llamado
derecho de daos es hoy ms importante que nunca, y todo hace
suponer que ste seguir amplindose en el futuro, incluso
abarcando daos muy difusos y vagos.
Abandonar la culpa como elemento fundamental de la im-
putabilidad, como lo postulan algunos autores, importara un error
considerable. Si bien con ello pudiera facilitarse la reparacin de los
daos y simplificarse las exigencias que pesan sobre la vctima, se
sacrificara un instrumento inmejorable para exigir a cada miembro
de la sociedad un comportamiento adecuado, ahorrando con ello
enormes recursos econmicos. El da en que nuestros actos daosos
no nos sean imputables, reparndose el perjuicio a travs de un
seguro social, por ejemplo, dejaremos de cuidar de ellos y
terminaremos siendo indiferentes al pequicio que provocamos. Ese
da no debe llegar jams.
Por ltimo, como lo analizaremos en los prrafos siguientes, la
teora del riesgo tiene un trasfondo que hunde sus races en el
concepto de culpa, razn por la cual no existe, como pudiera
creerse, una oposicin radical e irreconciliable entre el riesgo y la
culpa.

3.1.3. La inimputabilidad subjetiva

3.1.3.1. Regulacin legal

Hemos sealado que la imputabilidad se funda en el dolo y la culpa
(imputabilidad subjetiva o moral), y en el riesgo (imputabilidad
fsica u objetiva). Nos corresponde, ahora, analizar los casos de
inimputabilidad subjetiva. En ntima relacin con esta materia se
presentan las llamadas causas de justificacin, pero nosotros hemos
preferido tratar de ellas a propsito de antijuridicidad como
elemento del ilcito civil. Por esa razn, trataremos aqu la
inimputabilidad subjetiva estricto sensu.
Nuestro Cdigo Civil, en el artculo 2319, se refiere a las
personas que no son capaces de delito o cuasidelito. Vale decir, se
trata de personas inimputables atendida su condicin. La regulacin
legal es la siguiente:
a) Son inimputables los infantes y los dementes. La expresin
infante est expresamente definida en la ley como todo el que no ha
cumplido siete aos (artculo 26 del Cdigo Civil), siendo ella
sinnimo de nio.
La palabra demente no est definida legalmente. Por lo tanto,
atendido el carcter tcnico del trmino, debe ser interpretada
conforme el sentido que den a este vocablo los que profesan la
misma ciencia o arte (artculo 21 del Cdigo Civil) . Como es
sabido, se entiende por demente la persona privada de razn,
comprendindose todos aquellos que sufren una sicosis, tales como
paranoia, esquizofrenia, sicosis manaco-depresiva u otras
enfermedades o disfunciones similares, como la oligofrenia, etc.
Todas estas personas, en verdad, no pueden actuar dolosa o
culpablemente, porque carecen de la capacidad intelectual mnima
para valorizar moralmente sus actos y prever las consecuencias de
los mismos. De aqu que nuestro Cdigo establezca que ellos no
son capaces de delito o cuasidelito. Es bien obvio que la perturbacin
mental que sufren los dementes no les permite distinguir con
claridad entre el bien y el mal y, mucho menos, asumir el deber
social que implica comportarse con la diligencia dispuesta en la ley
o por los estndares generales que prevalecen en la comunidad.
b) Respecto de los actos referidos al mayor de siete aos y menor
de diecisis aos, queda a la prudencia del juez determinar.,. si ha
cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento, en cuyo caso este
menor ser tambin inimputable.
Lo prescrito en el inciso segundo del artculo 2319 del Cdigo
Civil revela que es plenamente imputable el menor entre los siete y
los diecisis aos, a condicin de que el juez, previamente,
establezca que l ha obrado con discernimiento, esto es, con
capacidad para distinguir lo bueno de lo malo. Creemos nosotros
que cuando la ley recurre a la expresin discernimiento se refiere,
sin duda, a la capacidad de comprender qu acciones son buenas y
legtimas y qu acciones no lo son. Si esto es as, quiere ello decir
que el juez, en cada caso, atendiendo a la complejidad del hecho y
sus consecuencias, deber calificar la imputabilidad del menor. En
efecto, no puede compararse, en esta perspectiva, disparar un arma
de fuego, por ejemplo, que ejecutar una operacin computacional
de la cual se sigue un perjuicio grave.
c) De los daos causados por persona inimputable, dice la ley,
respondern las personas a cuyo cargo estn, si pudiere imputrseles
negligencia. Veremos, ms adelante, al tratar de las presunciones
de culpa y la responsabilidad por hecho de terceros, que esta ltima
responsabilidad es propia y corresponde al incumplimiento de un
deber personal del guardador.
La regulacin antes referida deja una serie de cuestiones
pendientes que examinaremos a continuacin.

3.1.3.2. Presupuestos o condicin para que opere la inimputabilidad

Tratndose del menor de edad, no existe problema alguno. Sin

embargo, si la edad no fuere posible de determinar, por ausencia de
inscripcin de nacimiento, o bien se objetare este antecedente,
debern aplicarse las normas generales de derecho.
 Para establecer la edad de una persona si ello no consta de
instrumento pblico (partida de nacimiento), debe aplicarse el
artculo 314 del Cdigo Civil, que dice: Cuando fuere necesario
calificar la edad de un individuo, para la ejecucin de actos o
ejercicio de cargos que requieran cierta edad, y no fuere posible
hacerlo por documentos o declaraciones que fijen la poca de su
nacimiento, se le atribuir una edad media entre la mayor y la menor
que parecieren compatibles con el desarrollo y aspecto fsico del
individuo. El juez para establecer la edad oir el dictamen de
facultativos, o de otras personas idneas. De la norma anterior se
sigue que el juez civil podr recibir todos los medios probatorios
que se le ofrezcan para acreditar la causa de inimputabilidad en
razn de la edad, y en el evento de que ello no ocurra o no se acredite
en esa forma, deber proceder con arreglo al artculo 314 antes
transcrito.
Puede el demandante, interesado en hacer imputable al menor,
objetar la edad que resulta de la inscripcin de nacimiento? Creemos
que ello es perfectamente posible, puesto que puede la partida dar
cuenta de un hecho falso. Para estos efectos se aplicarn las normas
relativas al mrito probatorio de dichos documentos, especialmente
lo previsto en el artculo 306 del Cdigo Civil, que refirindose al
valor probatorio de las partidas de nacimiento o bautismo, seala
que: Se presumirn la autenticidad y pureza de los documentos
antedichos, estando en la forma debida. Esta presuncin -
simplemente legal- puede destruirse mediante otros medios
probatorios que hagan fe contra la partida de nacimiento.
Ms complejo resulta analizar la situacin del demente. Desde
luego, para que opere esta causal de inimputabilidad debe el autor
del dao estar privado de razn al momento de ejecutarse el hecho,
no de consumarse el perjuicio. Es perfectamente concebible la
siguiente situacin: una persona ejecuta un acto que causa un dao
que, sin embargo, no es coetneo a la realizacin de la conducta.
Posteriormente, cae en demencia (privacin de razn
sobreviniente). Tal ocurrira, por va de ejemplo, si estando la
persona en su sano juicio desva los rieles de un ferrocarril en
desuso que atraviesa un predio de su propiedad, razn por la cual
cuando este mvil recorre la va ocasionalmente se accidenta,
provocando daos a las personas que lo emplean. Es indudable que
el cuasidelito -si lo hay- se ha consumado al momento de generarse
el dao, pero el elemento subjetivo del ilcito se presenta antes de
que ello ocurra y cuando el autor del dao estaba en su sano juicio.
Responde el demente de este dao? No tenemos la ms mnima
duda de que tiene plena responsabilidad, no obstante el hecho de
haber cado posteriormente en estado de demencia, ya que actu
culposamente al momento en que le cupo participacin. La
produccin diferida del dao no puede constituir una excusa para
eximirlo de responsabilidad. Ms an, en el ejemplo propuesto no
podra existir un guardador (curador) que se ocupara del demente,
puesto que al momento de actuar l no estaba afectado por esta
incapacidad.
Si bien es cierto que en la siquiatra moderna no se admiten, en
el da de hoy, los llamados intervalos lcidos, bien puede suceder que
la demencia sea sobreviniente.
Cuestin interesante es establecer si tiene aplicacin en esta
materia el artculo 465 del Cdigo Civil, que dispensa de la prueba
de la demencia cuando la persona se encuentra declarada en
interdiccin. El tenor literal de esta disposicin parece excluir la
comisin de delitos y cuasidelitos, ya que ella seala que los actos
y contratos del demente, posteriores al decreto de interdiccin,
sern nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un
intervalo lcido. Sin embargo, tratndose de una disposicin ms
procesal que sustantiva, que tiene por objeto evitar que los
interesados acrediten el estado de demencia en cada caso, con el
encarecimiento y las dificultades consiguientes, nos parece
perfectamente aplicable esta norma a la previsin del artculo 2319.
No puede sino reconocerse que esta regla est concebida tratndose
de actos y contratos y que ella alude a una sancin civil diversa de
la indemnizacin de perjuicios. Con todo, conforme al principio de
que donde existe la misma razn debe existir la misma disposicin, a
la ausencia de perjuicio para quien pretenda perseguir la
responsabilidad del demente, y la economa que implica evitar a un
litigante gastos innecesarios que se duplicarn injustificadamente,
nos parece evidente que debe aceptarse la aplicacin, en este caso,
del artculo 465 del Cdigo Civil, eximiendo al representante del
demente de la prueba de la incapacidad. A lo anterior habra que
agregar, an, otro antecedente importante. El derecho repudia las
decisiones contradictorias que, ciertamente, menoscaban el
prestigio de la justicia. Si tratndose de una persona declarada en
interdiccin por demencia, no se requiere probar la privacin de
razn para anular sus actos y contratos, no se advierte por qu razn
habra de entenderse que es capaz de delito y cuasidelito mientras
no se acredite la demencia en relacin a cada ilcito civil. Como es
sabido, existen varias instituciones que velan por superar estas
contradicciones (la acumulacin de autos -artculo 92 del Cdigo
de Procedimiento Civil-, el conocimiento del recurso de casacin
en pleno -artculo 780 del mismo Cdigo-, etc.). No parece lgico,
en presencia de ello, afirmar que puede generarse una contradiccin
de esta especie en el caso que analizamos.
En sentido contrario don Arturo Alessandri Rodrguez, quien,
luego de afirmar que incumbe probar la demencia a quien alega esta
incapacidad, expresa: Ser as aunque el autor del dao est en
interdiccin o internado en un asilo o manicomio al tiempo de
ejecutar el hecho daoso; la presuncin de nulidad que establece el
artculo 465 respecto de los actos o contratos del demente
posteriores al decreto de interdiccin no rige en materia delictual y
cuasidelictual. Es una regla destinada a proteger los intereses del
propio demente, en tanto aqu se trata de reparar el dao que ste ha
causado en la persona o patrimonio ajeno. Naturalmente la
circunstancia de hallarse el autor del dao en interdiccin o
internado en un asilo o manicomio constituir una prueba de gran
valor en pro de su incapacidad.54 En verdad, no es exacto este autor
al sostener que la norma del artculo 2319 no est consagrada en
beneficio del demente, como se desprende del prrafo transcrito. No
merece explicacin que la disposicin mencionada, al eximir de
responsabilidad delictual y cuasidelictual al demente, est
estableciendo un beneficio importante en su favor, sin otra
justificacin que asegurar su patrimonio personal.
Otro problema interesante es el relativo a la relacin que existe
entre la declaracin que formula el juez de menores sobre el
discernimiento de ste para los efectos penales, y lo que resuelve el
juez civil. Desde luego, hagamos presente que en el da de hoy es
perfectamente congruente lo dispuesto en el artculo 10 Nos 29 y 39
del Cdigo Penal con el artculo 2319 del Cdigo Civil. Est exento
de responsabilidad penal el menor de 16 aos y el mayor de 16 y
menor de 18, a no ser que conste que ha obrado con

54
Arturo Alessandri Rodrguez. Obra citada. Pgs. 142 y 143.
discernimiento. De lo anterior se sigue que puede un menor estar
exento de responsabilidad penal, pero tener plena responsabilidad
civil, si ha cometido el ilcito civil entre los 7 aos y los 16 aos con
discernimiento. Por consiguiente, el examen de discernimiento
operar siempre en materia penal respecto de un menor con plena
capacidad civil delictual y cuasidelictual (mayor de 16 aos y
menor de 18). No existe, por lo mismo, interferencia ninguna entre
ambas cuestiones. Resulta, por lo tanto, evidente que entre el
discernimiento penal y el discernimiento civil no hay parentesco
alguno. Puede parecer algo extravagante esta situacin, pero a la luz
de las disposiciones analizadas, no podra llegarse a otra conclusin.
Ningn inconveniente se presenta, por ende, en que un menor de 18
aos sea absuelto de la comisin de un delito o cuasidelito penal por
carecer de discernimiento (en el entendido que ha cometido el ilcito
penal entre los 16 y los 18 aos), y que sea condenado a reparar los
peijuicios que resultan del mismo hecho.
En otras palabras, el discernimiento civil es ms estricto y
restrictivo que el discernimiento penal. Mientras el primero alude a
la capacidad del mayor de 7 aos y menor de 16 aos para apreciar
la injusticia de un dao, el segundo mide la capacidad para apreciar
la ilegitimidad de una conducta, que bien puede no envolver un
dao material. Ntese que, tratndose del discernimiento penal, ste
slo procede cuando la persona tiene una edad que flucta entre 16
y 18 aos (el menor de 16 es inimputable), en tanto el
discernimiento civil comprende la situacin de todos los menores
entre 7 y 16 aos. Afirmamos, por lo tanto, que se trata de dos
instituciones diversas. La una fundada en la injusticia del dao
(cuestin genrica), la otra en la ilicitud de una conducta (cuestin
especfica referida al tipo penal). De lo dicho se desprende, como
dijimos, que una persona imputable civilmente puede no serlo en el
mbito penal, pero siendo imputable en materia penal, lo ser
indefectiblemente en materia civil. Lo ltimo, porque en el
discernimiento penal slo se aprecia entre 16 y 18 aos, edad en la
cual se responde sin restriccin en materia civil.

3.1.3.3. Otros estados de inconsciencia

Se ha planteado el problema de establecer la responsabilidad que

asiste eventualmente a personas que actan bajo otros estados de
inconsciencia, tales como el hipnotizado, el sonmbulo, el drogado,
etc. No existe norma expresa en nuestra legislacin sobre la materia,
razn por la cual en presencia de un vaco legal slo cabe integrar
esta laguna de la manera que seala el sistema normativo.
Sobre este punto debemos enunciar un principio bsico: quien
cae en un estado de inconsciencia voluntariamente debe asumir todas
las consecuencias que siguen de ello. Esta premisa parte del hecho de
que la culpa que implica caer en esta condicin absorbe todos ios
presupuestos subjetivos del ilcito civil. No podra ser de otro modo,
si se considera que un hombre juicioso no puede menos que prever
los riesgos que asume al perder la conciencia voluntariamente por
cualquier medio.
El problema, por lo tanto, surge cuando el autor del dao ha
perdido la capacidad de discernir por obra de un tercero y contra su
voluntad. Creemos que en este caso opera una causa de
inimputabilidad, porque el autor del dao se encuentra en la misma
situacin que un demente o un infante respecto del ilcito civil. Si
aplicamos los elementos llamados a integrar las lagunas legales -la
analoga, los principios generales de derecho y la equidad natural-,
llegaremos inequvocamente a esta conclusin. En efecto, la
situacin del demente, en cuanto carece de aptitud intelectual para
distinguir el bien del mal, es perfectamente paralela a la del
hipnotizado, drogado, sonmbulo, etc. Por otra parte, constituye un
principio general de derecho que no hay responsabilidad sin culpa,
salvo que ella est impuesta en la ley (responsabilidad objetiva).
Finalmente, la equidad natural lleva a excluir la aplicacin de una
sancin civil a una persona que ha obrado sin posibilidad alguna de
prever las consecuencias de sus actos y de evitar la conducta que se
incrimina.
La accin indemnizatoria, en este caso, debe ser dirigida en
contra de la persona que coloc al autor del dao en la situacin de
inconsciencia.
Las conclusiones anteriores en nada se alteran en presencia del
artculo 2318, que dispone que el ebrio es responsable del dao
causado por su delito o cuasidelito. Entendemos, junto a otros
autores, que esta norma parte del supuesto que se trata de una
ebriedad voluntaria o consentida por el agente. Si la ebriedad fuere
involuntaria -como sucedera si el ebrio es forzado a embriagarse
bajo amenaza-, no le cabe responsabilidad alguna, siempre que
aqulla prive efectivamente de consciencia y capacidad de
discernimiento al autor del dao.
Se ha suscitado, tambin, el problema de establecer la
responsabilidad de la persona afectada por una adiccin crnica a
la droga, el alcohol, estupefacientes u otras sustancias que generan
dependencia. Para resolver esta cuestin es necesario admitir que
una persona es vctima de este tipo de dependencia como
consecuencia de haberse iniciado voluntariamente en el consumo
de un producto que provoca adiccin. Es cierto que a medida que
transcurre el tiempo l va perdiendo su capacidad de resistirlo, pero
el antecedente de todo ello es una decisin inicial voluntaria. Por
esta razn, creemos nosotros, que no podra juzgarse esta conducta
aisladamente, sino en funcin del proceso que gener la prdida de
la capacidad de resistencia a la adiccin. Qu ocurre con el adicto
a la morfina como resultado de un tratamiento mdico para mitigar
el dolor? En este caso, la solucin debera ser otra. La decisin
inicial no fue del todo voluntaria, ya que exigir a quien sufre un
dolor fsico que se abstenga de consumir un sedante de esta especie,
es imponerle una conducta heroica, que el derecho no puede
generalizar sin sobrepasar los estndares llamados a fijar el deber
de prudencia y cuidado en que se funda la culpa cuasidelictual. Por
otra parte, lo que interesa es basar la responsabilidad en la decisin
propia y consciente de quien cae en la situacin de perder su
capacidad de discernimiento.
Como puede apreciarse, no hemos incluido entre las causas de
inimputabilidad la fuerza irresistible ni el miedo insuperable. A
nuestra manera de enfocar el problema, en estos casos no hay
prdida de conciencia ni de discernimiento. Quien experimenta este
fenmeno sabe lo que hace, pero ello le resulta inevitable y la nica
manera de superar el conflicto en que se halla. Se trata, entonces,
de una causal de justificacin, fundada en la inexigibilidad de otra
conducta, en la cual hace desaparecer la antijuridicidad de la
conducta daosa.

3.2. IMPUTABILIDAD

OBJETIVA 3.2.1. Teora del

 riesgo creado
Conviene, desde luego, advertir que la imputabilidad objetiva o
fsica no configura un ilcito civil, pero s impone responsabilidad.
De all que tratemos este tema en este captulo. La llamada
responsabilidad objetiva, cada da ms importante en el derecho de
daos, tiene su antecedente inmediato en la imputabilidad fsica
basada en el riesgo creado.
Mucho se ha escrito y reflexionado sobre este tema, pero las
conclusiones que se han logrado no son precisamente esclarece-
doras. Sin peijuicio de lo tratado en el primer captulo sobre este
punto, queremos sistematizar aqu nuestras apreciaciones.
La teora del riesgo creado surge como consecuencia de dos
hechos preponderantes. Por un lado, la necesidad de aliviar a las
vctimas del peso de la prueba de la culpa; y, por el otro, el aumento
explosivo de los peligros que enfrenta el hombre con-
temporneo en la sociedad moderna. Fue la era industrial la que
abri paso a este nuevo enfoque de la responsabilidad.
Sus primeros antecedentes se remontan al siglo XVIII en
Francia ante la expansin de la gran industria y el maquinismo, todo
lo cual hace que los tribunales de justicia busquen un paliativo para
el resarcimiento de los daos que ello engendra. El caso que marca
la aceptacin de la teora del riesgo creado, fue el promovido por la
viuda Jean dHeur contra Galeras Belfortaises, a raz del accidente
que sufri la hija menor de la demandante, al ser atropellada por un
furgn de la demandada. Despus de tres aos de tramitacin en la
Corte de Be- sangon, de Lyon y Dijon, despus de haber llegado
finalmente a las Cmaras Reunidas de la Corte de Casacin, este
tribunal fall el 13 de febrero de 1930 estableciendo que la
presuncin de responsabilidad establecida en el artculo 1384 del
Cdigo Civil, en contra de quien tiene bajo su guarda la cosa
inanimada que ha causado un dao a otro, no puede ser destruida
ms que por prueba de un caso fortuito o fuerza mayor o de una
causa extraa que no le sea imputable; que no es suficiente probar
que no se ha cometido ninguna culpa o que la causa del dao es
desconocida.... Notoriamente al no admitirse la prueba de la falta
de culpa, la norma del artculo 1384 no estaba creando una
presuncin legal, sino directamente atribuyendo responsabilidad al
guardin de la cosa o, dicho de otro modo, un deber de responder
por el riesgo de la cosa, o sea, por un factor objetivo que slo exime
de responsabilidad si se prueba la causa ajena que interrumpe el
nexo causal entre el riesgo y el dao. Sin embargo, para no abdicar
de la idea de culpa, dijo la Corte de Casacin que el artculo 1384
une la responsabilidad a la guarda de la cosa y no a la cosa misma.
Recin la ley de 3 de enero de 1968, que reform el artculo 489
del Cdigo Civil, adopt francamente la responsabilidad objetiva
en el caso en que quien cause dao se halle bajo la influencia de un
trouble mental, o sea, carente de la facultad de discernir, no se est
menos obligado a la reparacin.85
 La teora del riesgo se funda en la creacin de una situacin de
peligro que aproxima a la persona a una consecuencia daosa. En otras
palabras, se alteran los factores naturales que inciden en cada
actuacin humana en trminos de que la nueva configuracin de
ellos es propicia -al menos mucho ms que los originales- al
desencadenamiento de un dao. Asimismo, hay peligros derivados
de las cosas y daos producidos con la cosa o por la cosa, cuyo
antecedente no es otro que el riesgo creado.
Es difcil advertir la importancia de la teora del riesgo creado
en la tarea judicial. Ms bien sta se dirige al legislador, ya que el
riesgo se valora en la responsabilidad objetiva o responsabilidad sin
culpa, la cual debe hallarse expresamente contemplada en la ley para
que sea operante. Mientras esto no ocurra, ella carece de toda
trascendencia prctica. La responsabilidad objetiva se denomina
as porque existe independientemente de toda subjetividad, o sea,
de toda culpa. Es una responsabilidad excepcional y por ello debe
ser expresamente establecida por la ley en supuestos especficos
debidamente justificados por razones de justicia y equidad. No cabe
aqu la aplicacin analgica; si no existe un factor objetivo
expresamente admitido por la ley, la responsabilidad es subjetiva si
hay culpa, o no existe deber de responder; el dao deber soportarlo
la vctima.86
De lo dicho se desprende, entonces, que el riesgo creado es un
factor que justifica la existencia de una norma que impone el deber
de indemnizar al margen de todo elemento subjetivo, por la simple
concurrencia de los presupuestos consagrados en la norma misma.
Es cierto que ello obedece a la existencia de un riesgo, pero su
recepcin no le corresponde al juez, sino al legislador.
Desde esta perspectiva, creemos nosotros, esta teora pierde
mucho inters y no pasa de ser un juicio que justifica la existencia
de una disposicin jurdica excepcional, como destacan los autores.
Por lo mismo, la regla general seguir siendo la responsabilidad
subjetiva (con culpa), que slo se alterar ante una norma expresa
que permita prescindir de ella.

8ti
Jrge Bustamante Alsina. Obra citada. Pg. 178.
En la primera parte de este trabajo hemos analizado sus
diversas caractersticas y las razones que han permitido su
expansin en el mundo moderno.
Con todo, la culpa puede jugar un papel importante para los
efectos de resolver sobre la reparacin de los daos ordenada
directa y objetivamente en la ley. En efecto, el presunto responsable
siempre quedar en situacin de probar que los daos que se
reclaman han sobrevenido por culpa de la vctima o de un tercero,
razn por la cual es correcto lo que se ha dicho en orden a que la
culpa, en este caso, no sirve para atribuir responsabilidad, sino para
eximirse de ella.

3.2.1.1. El riesgo como nueva visin de la culpa

De lo anterior se desprende nuestra inquietud en orden a que es

posible presentar al riesgo creado como una nueva categora
complementaria de la culpa, uniendo ambos conceptos. Digamos,
desde luego, que quien altera el orden natural existente, creando una
atmsfera propicia a la consumacin de un dao, ciertamente est
muy prximo a la culpa, en los trminos estudiados. Quien crea un
riesgo no causa directamente un dao, pero junto a la actividad de
otro (la misma que en un escenario distinto sera incapaz de daar),
puede desencadenar una consecuencia nociva. El dao, por lo
mismo, es el resultado combinado de un riesgo creado y una accin
complementaria, potenciada en funcin de ese riesgo.
Si una persona, a sabiendas de que un demente vive en un
inmueble, deja sobre una mesa un arma cargada, evidentemente
crea un riesgo (situacin de peligro), que previsiblemente puede
provocar una tragedia. Si aquella persona no es la encargada del
cuidado del demente, podr exonerarse de responsabilidad. Es
posible, sin embargo, imputarle participacin culposa en la
ejecucin de un acto daoso? Para estos efectos, hay que superar,
por lo menos, dos vallas importantes: la primera consiste en que el
hecho culposo (dejar el arma cargada al alcance de un
irresponsable) no es la causa inmediata del dao, sino la causa
remota del mismo; la segunda consiste en que no es el arma cargada
la que provoca el dao, sino su manipulacin por quien la dispara.
O sea, ni hay una relacin de causalidad directa e inmediata, ni el
hecho mismo es idneo para producir el mal.
En esta perspectiva, sin necesidad de recurrir a las teoras sobre
la causalidad, el riesgo puede ser considerado como una nueva
categora de la culpa, aportando una efectiva solucin a problemas
aparentemente insolubles. Lo que proyectamos es, en algn grado,
retroceder en la cadena causal, uniendo la accin que directamente
causa el dao con la accin complementaria que da a aqulla la
idoneidad suficiente para producirlo. En otras palabras, para
alcanzar nuestro objetivo es necesario fusionar dos actos,
provenientes de personas diversas, que, en conjunto, son
presupuestos necesarios e ineludibles del dao. De esa manera
extenderemos la responsabilidad, comprometiendo a todos quienes
hayan contribuido al perjuicio con actos inexpertos, negligentes o
imprudentes, sin necesidad, insistimos, de acudir al examen de la
causalidad. Es sta, precisamente, la aspiracin esencial del derecho
de daos: ampliar la responsabilidad, envolviendo en ella a todos
los que, de una u otra manera, cooperan a la generacin del dao,
Es posible, en el marco de nuestra legislacin, extender la
responsabilidad al creador de un riesgo cierto que se concreta en un
dao efectivo? Nosotros creemos que ello es posible, atendiendo a
las siguientes razones:
a) Quien acta negligente, imprudente o inexpertamente
(cuando la ley le exige una capacidad especial), sin causar dao de
manera directa, pero creando una situacin de riesgo
indisolublemente asociada al dao, integra la trama constitutiva del
cuasidelito. El hecho a que alude el artculo 2284 del Cdigo Civil
puede estar integrado por diversas conductas, que slo fundidas
pueden ser la causa del dao constitutivo del ilcito. Por lo mismo,
nada impide que pueda un cuasidelito civil estar constituido por una
sucesin de conductas si todas y cada una de ellas son el
presupuesto necesario, racionalmente ineludible e inmediato, del
dao que genera la responsabilidad;
b) El artculo 2329 del Cdigo Civil dispone que todo dao que
pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona debe ser
reparado por sta. Como puede advertirse, la ley no ha aludido a
una relacin causal rgida que provenga de una sola conducta, como
sucedera si en ella se expresara que todo dao que sea imputable o
deba ser imputable a una persona debe ser reparado por sta. El
propsito ltimo de la norma parece apuntar al hecho de que entre
la conducta y el dao exista una relacin de causa a efecto
razonablemente plausible. El juicio de reproche no tiene por qu
estar limitado a una persona cuando el dao habra sido imposible
sin la creacin del riesgo que lo potencia, haciendo factible la
consumacin del dao. Es incuestionable que el dao causado por
un orate al disparar un arma cargada, que se deja inadvertida o
descuidadamente a su disposicin por otra persona, es fruto de una
actividad complementaria, ligada causalmente a aquella que
desencadena el peijuicio;
c) Si entre la actividad de dos personas se observa una
complementacin de tal naturaleza que el resultado no puede
explicarse racionalmente sino integrando ambas conductas, parece
evidente que para los efectos de sus consecuencias jurdicas deben
ellas ser consideradas como un todo. En el caso propuesto, el orate
no habra podido disparar sin que el arma quedara a su merced, ni
el dao producirse sino en funcin del disparo. Por lo tanto, el dao
no proviene causalmente de la conducta de una persona, sino de la
integracin de dos conductas que deben ser tenidas como una sola,
para los efectos de entender constituido el ilcito civil del que nace
la responsabilidad;
d) La divisibilidad o indivisibilidad de los actos que
contribuyen a la ocurrencia del dao depender de la posibilidad
racional de prever el resultado, conforme los estndares de cuidado
y prudencia que conforman la culpa. Nadie podra negar que dejar
un arma cargada a disposicin de un demente es una clara
manifestacin de descuido y la creacin de un riesgo, que, en este
caso, absorbe la conducta del autor inmediato del dao (el cual,
incluso, est exento de responsabilidad);
e) Si la ley hace responsable de la cada de una cosa a todas las
personas que habitan la parte superior de un edificio, cuando no
puede establecerse con precisin quin es el responsable (artculo
2328 del Cdigo Civil), no puede sostenerse que no tiene
responsabilidad ninguna, en el caso propuesto, el que dej el arma
al alcance del demente y en condiciones de disparar. Ntese que en
el caso recordado puede resultar responsable quien ni siquiera ha
creado un riesgo, como suceder con aquel otro que hace pender de
su piso macetas u objetos susceptibles de caer al vaco;
f) Si entendemos que el acto daoso es uno, pero integrado por
dos o ms conductas diversas, debemos entender, paralelamente,
que lo que une dichas conductas es una relacin causal fundada en
la culpa, como factor de atribucin. Todas las culpas que
determinen el resultado se integran en funcin de un dao, que
sustrayendo cualquiera de aquellas conductas no se habra
producido;
En el esquema propuesto la creacin del riesgo se sanciona en
razn de que ste, si bien no provoca directamente el dao, lo hace
posible en trminos de que sin riesgo no hay dao y, por ende, ilcito
civil. Gomo puede constatarse, nos hallamos aqu ante un hecho
causalmente nico, ejecutado por dos personas, que en razn del
riesgo y la previsibilidad del resultado daoso, debe ser considerado
como si l proviniera de un solo sujeto. Recurdese que el arma no
se habra disparado -desapareciendo el peijuicio- si no hubiera
habido un demente en el inmueble, y que ste tampoco podra haber
manipulado el arma si ella no hubiere quedado imprudentemente a
su disposicin. La tesis anterior nos obliga a precisar cundo dos
hechos son complementarios desde el punto de vista del peijuicio
que se causa culpablemente.
Para que opere la integracin de dos o ms conductas,
proyectando la responsabilidad hacia los autores de todas ellas, es
necesario que se renan los siguientes presupuestos:
1) Concurrencia de dos o ms conductas, no concertadas y sin
atender a la imputabilidad de quienes intervienen;
2) Dolo o culpa de parte de quienes concurren con su conducta
a la causacin del dao;
3) Existencia de un dao que razonablemente no se habra
producido sin la intervencin de las personas indicadas y de la
manera que se seala (dolosa o culpablemente); y
4) Unidad subjetiva de la accin daosa, en la cual se integra la
creacin del riesgo y el hecho que desencadena el perjuicio
reparable. Esta unidad subjetiva se gesta como consecuencia de la
naturaleza culposa de la actividad de quien crea la situacin de
peligro, ligada a la utilizacin o aprovechamiento de la misma por
parte del autor del efecto nocivo. Subjetivamente la proyeccin de
ambas conductas tiene la misma connotacin, aun cuando
resultados diversos que confluyen en la produccin del peijuicio. Si
el obrar del creador del riesgo es doloso, nos parece claro que
estamos en presencia de un ilcito perpetrado por dos o ms
personas, generndose un caso de responsabilidad solidaria
(artculo 2317 del Cdigo Civil).
De la forma indicada resulta evidente que es posible unir dos
hechos, extendiendo la responsabilidad a quienes aportan las
condiciones que se requieren para la consumacin del dao.
El mismo resultado es posible conseguir por medio de la
relacin de causalidad, en la medida que la accin complementaria
es una condicin del resultado daoso. Pero lo anterior nos llevara
a la vieja discusin de esta materia, la que trataremos ms adelante.
Lo que se pretende en esta parte de nuestro estudio es indagar qu
posibilidades existen de integrar dos actos de conductas que
provienen de personas distintas, en funcin de la culpa en que
incurre cada una de ellas y la previsibilidad del resultado. Si se
acepta lo que hemos dejado planteado, el riesgo creado, en la
medida que su autor es capaz de prever el resultado o puede
razonablemente hacerlo, conformara una nueva categora de la
culpa, ampliando el campo de la responsabilidad civil. De no ser
ello posible, el caso planteado slo tiene como solucin la
aplicacin de una teora de la causalidad que admitiera la
incorporacin de las conductas anteriores a la comisin misma del
dao como condicin sine qua non del mismo, cuestin que, como
se ver, es muy discutible en el da de hoy, en que la teora de la
causalidad adecuada es la que mayores preferencias concita.
De ms est reiterar que el riesgo en la sociedad moderna es,
sin duda, el factor objetivo ms importante en materia de
responsabilidad. Todo el desarrollo econmico, particularmente en
su perspectiva industrial, tecnolgica y cientfica, ha ido creando
situaciones de peligro o una atmsfera (muchas veces de autores
annimos) que arrastra fatalmente a la consumacin de daos que
ni siquiera es posible medir con certeza en su extensin y
antecedentes. La existencia de daos inditos hasta este momento
obliga a reenfocar el problema de la responsabilidad, enriqueciendo
sus fundamentos y ampliando su cobertura. En este esfuerzo no
puede quedar marginado el riesgo creado, no slo como base de la
responsabilidad objetiva, sino tambin como una nueva categora
de la culpa.

3.2.1.2. Casos de responsabilidad objetiva fundada en el riesgo

creado en el Cdigo Civil chileno

Creemos nosotros que existen en nuestro Cdigo Civil tres casos de

responsabilidad objetiva cuyos antecedentes no siempre se
encuentran en la teora del riesgo creado. En dos casos, al menos,
la cuestin no es dudosa, como se observar.
1) El artculo 2316 inciso segundo del Cdigo Civil dispone que el
que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cmplice en l, slo es
obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho. Es
indudable que esta regla consagra un caso de responsabilidad
objetiva, puesto que la responsabilidad se impone por el solo hecho
de recibir un beneficio o provecho del dolo ajeno, sin atender a la
situacin subjetiva del obligado. La ley slo exige, para delimitar la
responsabilidad, que el obligado no sea cmplice en el dolo ajeno,
esto es, no concurra en l la intencin de obtener indebidamente el
provecho que lo obliga a reparar.
Esta disposicin se ha estudiado siempre como limitativa de
responsabilidad. Pero ella es ms amplia, ya que,
independientemente de la culpa o el dolo, basta que una persona
reciba un beneficio que proviene de un dolo ajeno, para que est
automticamente obligada a reparar hasta la concurrencia del
provecho obtenido.
No podra dejarse de relacionar este artculo con lo previsto en
el artculo 1458 inciso segundo, a propsito del dolo como vicio del
consentimiento. Si el dolo no vicia el consentimiento -porque no es
obra de una de las partes contratantes o porque no aparece claro que
no se hubiera contratado sin su concurrencia-, ste da lugar
solamente a la accin de perjuicios contra la persona o personas que
lo han fraguado o que se han aprovechado de l; contra las primeras
por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta
concurrencia del provecho que han reportado del dolo, Creemos
que la regla del artculo 1458 es la misma que la consagrada en el
artculo 2316 inciso segundo. En ambas hay responsabilidad
objetiva, sobre la base de que quien obtiene beneficio del dolo
ajeno, sin haber intervenido en l, es obligado a reparar el perjuicio,
pero slo hasta la concurrencia del beneficio obtenido. En ninguna
de estas normas se exige dolo o culpa del obligado a la reparacin
limitada, slo el hecho de haber obtenido un provecho que proviene
de un acto doloso ajeno.
El fundamento de estas normas no puede hallarse sino en el
enriquecimiento injusto. El derecho no podra admitir que alguien
incremente su patrimonio como consecuencia de un perjuicio
correlativo de la vctima del dolo. La responsabilidad, insistamos,
se impone limitadamente en ausencia de dolo de parte del tercero.
Salta a la vista un problema tratndose del provecho que se
funda en el delito civil ajeno. Qu ocurre si el provecho obtenido
por el tercero proviene de un cuasidelito civil? Tal sucedera, por
ejemplo, si una persona por negligencia o imprudencia obtiene un
beneficio que no le corresponde, como si un comerciante, por error
imputable a l, cobra una comisin que no se ha pactado y la
comparte con uno de sus socios. Es obvio que, en este caso, no
podra invocarse el provecho indebido del tercero para conseguir la
restitucin, de la manera establecida en el artculo 2316 inciso
segundo. El que percibe la comisin puede ser perseguido por la
perpetracin de un cuasidelito civil o por pago de lo no debido
(artculos 2295 y siguientes), y el que obtuvo provecho de l, si la
cosa no es reivindicable (presupuesto consagrado en el artculo
2303), quedara liberado de toda responsabilidad.
Ajuicio nuestro, por lo dicho, el artculo 2316 inciso segundo
del Cdigo Civil consagra un caso de responsabilidad objetiva que
no est fundada en la teora del riesgo, sino en el enriquecimiento
injusto.
2) El artculo 2328 del Cdigo Civil ordena reparar el dao
causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un
edificio, a todas las personas que habitan la misma parte del
edificio, siempre que no se pueda establecer que el dao es
imputable a culpa o mala intencin de alguna persona
exclusivamente, en cuyo caso ser responsable esa sola persona. El
supuesto esencial de esta norma reside en la imposibilidad de probar
que el hecho se debe a culpa o dolo de un sujeto determinado. Frente
a este solo hecho, se genera un caso de responsabilidad objetiva
subsidiaria: obligacin de reparar un dao sin atender ni a la causa
fsica que lo provoca ni al elemento subjetivo (dolo o culpa) de la
responsabilidad.
Resulta evidente que en esta hiptesis el legislador privilegi la
situacin de la vctima, que de otra manera se habra visto privada
de toda reparacin posible. Esta responsabilidad objetiva, muy
excepcionalmente, no exige ni siquiera una vinculacin material
con el dao. Basta que la cosa haya cado o haya sido arrojada de
una parte del edificio para que la responsabilidad afecte a todos
quienes moran o residen en l. Se dira que el riesgo es inherente a
los edificios en altura, indepen- dientemente de todas las medidas
de precaucin que pueda adoptar alguno de los afectados y de las
que pudiere desprenderse que es materialmente imposible que sea
l quien caus el dao. La responsabilidad no tiene otro fundamento
que el inters social y el amparo de quienes sufren el dao. Por lo
mismo, no ser dable probar por alguno de los moradores que l ha
adoptado medidas de seguridad de tal naturaleza que excluyen
absolutamente la posibilidad de ser autor del dao.
Es ste un caso tpico de responsabilidad objetiva.
3) Finalmente, el artculo 2327 del Cdigo Civil dispone que el
dao causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para
la guarda o servicio de un predio, ser siempre imputable al que lo
tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el dao, no ser odo.
En esta hiptesis lo que interesa es la mantencin de un animal
fiero, creando una situacin de riesgo de la que no se obtiene
beneficio alguno (no reporta utilidad para la guarda o servicio del
predio). Pero si el animal fiero reporta beneficio para los efectos
indicados, la responsabilidad se transformar en subjetiva, y slo se
responder si el dao causado por el animal tiene como antecedente
la culpa del tenedor.
 Para que opere esta regla es necesario que concurran dos
requisitos: que se trate de un animal fiero, vale decir, que
naturalmente implique un peligro para la integridad de las personas.
No obedece esta caracterstica a la clasificacin de animales bravios
o salvajes que, como es sabido, atiende al hecho de que vivan
naturalmente libres e independientes del hombre, como lo seala el
artculo 608 del Cdigo Civil. No todo animal bravio o salvaje es
fiero, ni todo animal fiero es salvaje o bravio (si est domesticado).
En segundo lugar es necesario que el mismo no est destinado a la
guarda o servicio del predio. Dndose estas exigencias la
responsabilidad es objetiva. Asimismo, esta clase excepcional de
responsabilidad slo pesa sobre quien tiene en su poder al animal
fiero, no sobre su dueo, codueo o poseedor. La ley es clara
cuando dice que la responsabilidad es siempre imputable al que lo
tiene (el animal). La responsabilidad por daos provenientes de la
accin de otros animales est regida por el artculo 2326, que
analizaremos ms adelante.
No existen en el Cdigo Civil otros casos de responsabilidad
objetiva, lo cual resulta plenamente explicable si se atiende a la
antigedad del mismo y al hecho de que la responsabilidad objetiva,
como se conoce actualmente en la doctrina, se ha expandido en los
ltimos aos. No sucede lo mismo con la legislacin especial, como
examinaremos ms adelante.
Hasta aqu nuestras reflexiones sobre la teora del riesgo
creado. Creemos que ella, ms all de su influencia legislativa,
puede devenir en una nueva categora de la culpa, resolviendo
numerosos problemas que nacen de la relacin de causalidad, la
cual constituye uno de los problemas ms complejos, no slo en el
derecho civil. Postulamos, por lo mismo, la utilizacin del riesgo,
en cuanto creacin de una situacin de peligro en funcin de un
dao, como un factor de imputacin ntimamente vinculado a la
culpa. Quien crea un peligro que hace posible la produccin de un
dao que no habra ocurrido en condiciones normales (las que
fueron alteradas por la creacin del riesgo), debe responder, porque
es posible prever una consecuencia daosa que nace y tiene su causa
necesaria en la composicin de los factores objetivos que inducen
o facilitan la consumacin del peijuicio. Ese es el factor que debera
ser sancionado por el derecho, transformando la creacin del riesgo
en una categora ms extendida de la culpa, dando satisfaccin de
esta manera a la aspiracin de extender la responsabilidad sin
incurrir en arbitrariedades o excesos que el derecho no puede
amparar.
 3.3. PRESUNCIN DE DOLO Y PRESUNCIN DE CULPA

Como se ha sealado precedentemente, para aliviar a la vctima del

peso de la prueba del dolo y de la culpa se han configurado en la
ley varias presunciones, que a partir de determinados supuestos, dan
por establecido el elemento subjetivo del ilcito civil. Algunos
autores confunden los casos de responsabilidad objetiva con las
presunciones de culpa, lo cual nos parece francamente errado. En
todas las hiptesis que se analizarn a continuacin existe un ilcito
civil, pero con la particularidad de que el elemento subjetivo se da
por acreditado sobre la base de una presuncin, que por lo general
admite prueba en contrario. La trama de la responsabilidad objetiva
es muy distinta. Para imponerse la obligacin de reparar, basta con
la concurrencia de los elementos materiales, sin que sea necesario
presumir la culpa ni el dolo.

3.3.1. Presuncin de dolo

El artculo 1459 del Cdigo Civil sienta un principio fundamental,

conforme al cual el dolo no se presume sino en los casos especialmente
previstos por la ley* En los dems debe probarse. De acuerdo a esta
norma, slo puede presumirse el dolo cuando existe un precepto
especial, que formal y expresamente consagre esta presuncin.
a) El artculo 706 inciso final del Cdigo Civil establece que el
error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que
no admite prueba en contrario. Esta disposicin ha sido objeto de
una larga discusin. Para algunos autores la presuncin es amplia y
tiene aplicacin en todas las ramas del derecho. En otras palabras,
constituye un principio general que se justifica en razn de lo previsto
en el artculo 8e del Cdigo Civil, segn el cual la ley se presume
conocida de todos desde su entrada en vigencia. Por su parte, el
artculo 7Q del mismo cuerpo legal seala que la publicacin de la ley
se har mediante su insercin en el Diario Oficial, y desde la fecha de
ste se entender conocida por todos y ser obligatoria.
Por consiguiente, quien alega error de derecho para justificar
sus actos vulnera la ficcin de conocimiento de la ley, que es una
de las bases fundamentales en que se sustenta el orden jurdico.
No es esta nuestra opinin. Nosotros creemos que el autor del
Cdigo Civil incorpor esta disposicin en materia posesoria en
razn de que ella tena singular importancia para la constitucin y
regulacin de la propiedad raz, que a la fecha de aprobacin del
Cdigo Civil, constitua la fuente principalsima de la riqueza. Esto
explica un rigor tan manifiesto. Toda la teora de la posesin inscrita
revela una preocupacin especial por este captulo ante la necesidad
de afianzar el soporte jurdico de la economa. Por lo anterior,
pensamos que esta presuncin no tiene aplicacin sino en lo
concerniente a la posesin regulada en el Ttulo VII del Libro II del
Cdigo Civil. No descartamos, por consiguiente, que quien alegue
error de derecho en materia posesoria pueda cometer un delito civil.
Conviene, adems, precisar que esta presuncin no admite prueba
en contrario, es decir, es una presuncin de derecho (inciso final del
artculo 47 del Cdigo Civil).
b) El artculo 968 Nfi 5- del Cdigo Civil contempla, entre las
causales de indignidad, al que dolosamente ha detenido u ocultado
un testamento del difunto, presumindose dolo por el mero hecho de la
detencin u ocultacin. Se trata de una presuncin simplemente
legal que, por lo tanto, admite prueba en contrario. De lo que
decimos se infiere que el que oculta o retiene un testamento del
causante incurre en delito civil y puede ser declarado indigno de
suceder al causante. Se presenta a propsito de esta disposicin un
problema importante.
Qu ocurre si el que oculta o retiene el testamento del causante no
es heredero del mismo? Comete ste un delito civil en el cual se
presume el dolo, o esta presuncin est circunscrita a la causal de
indignidad solamente? Admitiendo que la cuestin es discutible,
nosotros creemos que el tercero sin participacin en la sucesin que
incurre en dicha conducta, est sujeto a la presuncin de dolo. Por
lo cual, bastar con acreditar la ocultacin o detencin del
testamento para imputarle responsabilidad como autor del delito
civil, siempre que exista un perjuicio cierto que reparar. Claro est
que el infractor puede acreditar que ha obrado de buena fe,
aduciendo un error, por ejemplo, ya que la presuncin es
simplemente legal. No nos parece equilibrado presumir el dolo slo
respecto del heredero para los efectos de declararlo indigno de
suceder, ya que la conducta en s misma es claramente
representativa de una actitud anormal.
c) El artculo 1301 del Cdigo Civil dispone que se prohbe a el
albacea llevar a efecto ninguna disposicin del testador en lo que fuere
contraria a las leyes, so pena de nulidad, y de considerrsele culpable
de dolo. En este caso el legislador uni a la sancin civil de la
nulidad, la presuncin de dolo, precisamente para hacerlo
responsable de delito civil y obligarlo a reparar todos los perjuicios
que hayan podido producirse;
d) El artculo 280 del Cdigo de Procedimiento Civil regula los
efectos que genera una medida prejudicial precautoria cuando
habiendo sido decretada, no se deduce demanda en el plazo legal, o
no se pide en ella que contine en vigor, o al resolver sobre esa
peticin no se mantiene dicha medida. En tal caso, dice la ley, por
este solo hecho quedar responsable el que las haya solicitado (las
medidas prejudiciales precautorias) de los perjuicios causados,
considerndose doloso su procedimiento. Se trata, sin duda, de una
presuncin simplemente legal que admite prueba en contrario. De
all que la consecuencia fijada en la ley (por este solo hecho
quedar responsable el que las haya solicitado de los peijuicios
causados) puede no sobrevenir en el evento de que el solicitante
pruebe haber obrado de buena fe. Otra interpretacin nos resultara
inicua, ya que es perfectamente posible que el solicitante entregue
todos los antecedentes de que dispona al juez y que ste, lia- mado
a calificarlos, haya estimado que era procedente la medida
prejudicial precautoria, caso en el cual no cabe atribuir
responsabilidad al que la intent. De no ser as, no se advierte qu
funcin juega en la norma la orden de considerar doloso el
procedimiento. Habra bastado con decir, simplemente, que por el
solo hecho de no deducir demanda, o no pedir que se mantuviera en
vigor la medida, o que no se mantuviera por el juez, el solicitante
quedaba responsable de todos los peijuicios causados. Si la ley
agreg que en estos supuestos deba considerarse doloso el
procedimiento, es porque circunscribi la obligacin de indemnizar
a una conducta que se presuma dolosa, sin perjuicio de que se
acreditara lo contrario.
e) Finalmente, aun cuando la doctrina no ha planteado este
problema, creemos que el artculo 1468 del Cdigo Civil contiene una
presuncin de dolo fundada en la excusa del desconocimiento del
derecho. En efecto, esta norma establece que no podr repetirse lo
que se haya dado o pagado por objeto o causa ilcita a sabiendas.
Dicha conducta implica obrar contra derecho a ciencia y conciencia.
La sancin importa la prdida de lo dado o pagado, como
consecuencia de actuar a sabiendas de que se procede ilegalmente.
No puede existir otra causa que no sea el dolo, el mismo a que alude
el inciso final del artculo 706 y el mismo que se contiene en los
artculos 968 y 1301 del Cdigo Civil, para justificar esta sancin.
En funcin de qu circunstancia pierde el que da o paga sabiendo
que lo hace con objeto o causa ilcita? Nos parece obvio que ello es
consecuencia del mismo dolo que se define en el artculo 706 inciso
final, vale decir, actuar en oposicin a derecho o alegar su
desconocimiento para eludir los efectos impuestos en la ley.

3.3.2. Presuncin de culpa

En los casos de presuncin de culpa, el demandante deber

acreditar, por los medios de prueba establecidos en la ley, los
presupuestos fcticos de la misma. De ellos se deducir, entonces,
que el autor del dao obr con imprudencia, negligencia o en forma
inexperta (en aquellos casos en que la ley exige una cierta pericia).
Estas presunciones se han clasificado en tres grandes grupos: por
hecho propio; por hecho ajeno; y por hecho de las cosas. Analizaremos
cada una separadamente.

3.3.2.1. Presuncin de culpa por hecho propio

Esta presuncin est establecida en el artculo 2329 del Cdigo Civil.

Desde luego, el inciso primero (por regla general todo dao que
pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser
reparado por sta) no conforma una presuncin de culpa, sino un
principio general que ya examinamos a propsito de la
antijuridicidad. Para que opere esta regla, como resulta obvio, es
necesario acreditar la malicia (el dolo) o la negligencia (la culpa).
Agrega esta norma tres casos que estn precedidos por la oracin:
son especialmente obligados a esta reparacin. Es aqu en donde
creemos hallar tres presunciones que liberan a la vctima de
acreditar la culpa, bastndole con probar los hechos a que se alude.
P. El que dispara imprudentemente un arma de fuego.
En este caso la presuncin se satisface con el hecho de que se
dispare un arma de fuego en condiciones de provocar un dao,
independientemente de la diligencia o cuidado del que as procede.
Otra interpretacin arrastrara a una tautologa, ya que la norma
estara obligando a probar la culpa para dar por establecida la culpa.
De all que el disparo imprudente no puede ser sino aquel que se
realiza cuando las condiciones objetivas que rodean esta conducta
posibilitan la consumacin de un dao, el cual, por lo dems, deber
producirse para que se entienda configurado un cuasidelito civil.
2-. El que remueve las losas de una acequia o caera en calle o
camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por
all transitan de da o de noche. En esta hiptesis basta con acreditar
la remocin de las losas y la ausencia de medidas de precaucin o
la insuficiencia de las mismas. Para librarse de responsabilidad
deber acreditarse por parte del demandado que la cada de la
persona daada se produjo por hecho imputable exclusivamente a
ella o a un tercero. De lo contrario operar la presuncin y quedar
la vctima exenta de probar la culpa.
3g. El que, obligado a la construccin o reparacin de un
acueducto o puente que atraviesa un camino lo tiene en estado de
causar dao a los que transitan por l. Esta situacin es diversa y, en
verdad, mira a la mantencin del acueducto o puente por parte de
quien lo construye o tiene la obligacin de repararlo.
En el fondo se trata de tres hiptesis en que el dao producido
tiene causas bien precisas, todas las cuales describen situaciones de
riesgo en que la vctima queda expuesta a un dao inminente, como
consecuencia de hechos excepcionales que conllevan un peligro
objetivo (disparo, remocin de losas, mal estado de acueductos o
puentes).
Se trata, asimismo, de presunciones simplemente legales, que
admiten prueba en contrario. Ella habr de consistir en demostrar
que el dao sobrevino por hecho imputable a la vctima o a un
tercero, sin una relacin causal directa con la situacin descrita en
la norma.
La redaccin de esta disposicin no es feliz. Al mencionarse un
disparo imprudente, la ausencia de precauciones necesarias y la
mantencin de un puente o acueducto para evitar que se cause dao,
se da falsamente la impresin de que se trata de acreditar la culpa,
caso en el cual esta disposicin sera perfectamente intil y una
tautologa, como ya se dijo.
No participamos de la idea propuesta por don Arturo Ales-
sandri Rodrguez en el sentido de que esta norma, por su ubicacin
y, muy especialmente, por el hecho de comenzar diciendo por regla
general todo dao..., precepta una amplia presuncin de culpa que
se extendera a todos los casos en que el dao pueda imputarse a
malicia o negligencia.... Reconociendo la utilidad de esta posicin,
creemos que ella no tiene asidero en la ley. De darse al artculo
2329 el alcance que le hemos atribuido, la situacin de la vctima
mejorara en forma considerable, pues en numerosos casos no
necesitara probar la culpa del autor del dao. El campo de
aplicacin de la responsabilidad se ampliara tambin
enormemente, porque las ms de las veces el dao proviene de un
hecho demostrativo de culpa por s solo. La responsabilidad
presunta pasara a ser as la regla general, y el principio de que no
hay responsabilidad delictual sin que se pruebe dolo o culpa, la
excepcin. Estas solas ventajas justifican nuestro criterio: es
conveniente extender cuanto se pueda el mbito de los preceptos
que rigen la responsabilidad para dar plena satisfaccin al principio
de justicia que quiere que todo el que cause un dao injusto a otro
lo repare.86 bls
Creemos que lo que se procura con la extensin atribuida a esta
norma puede lograrse con la calificacin de la culpa en funcin del
hecho de que procede el dao. Es obvio que en varios casos -no
todos por cierto- la culpa requiere de una prueba simple, casi
elemental, porque la imprudencia aparece de manifiesto en la
conducta que se reprocha. Tal ocurre, como lo recuerda el seor
Alessandri, con el choque de trenes, atendidas las providencias que
normalmente se toman para operar este tipo de vehculos. El juez,
para juzgar este hecho, no demandar una prueba exhaustiva de la
culpa, bastndole la ausencia de precauciones muy generales, todo
ello sin peijuicio de que el autor del dao acredite un caso fortuito
o fuerza mayor que no pudo atajar con la diligencia y cuidados
debidos. Pero sostener que el artculo 2329 contiene una presuncin
general que alcanza a todos los daos que puedan imputarse a
malicia o negligencia de otra persona, nos resulta excesivo, aun
cuando reconocemos la utilidad de la interpretacin. No creemos,
por otra parte, que- el autor del Cdigo se valiera de una frmula
tan desafortunada para expresar una regla de esta trascendencia. Si
bien en el da de hoy aparece esta interpretacin como un recurso
til en favor de la vctima, no puede desconocerse que a mediados
del siglo pasado imperaba sin contrapeso la idea de que la
responsabilidad estaba fundada en la culpa y en el juicio de
reproche que se segua de un actuar malicioso o negligente.
De lo dicho se concluye que el artculo 2329 en su inciso
primero enuncia un principio general plenamente concordante con
el artculo 2314, el cual, a nuestro juicio, parece referir-

se bis Arturo Alessandri Rodrguez. Obra citada. Pgs. 299 y 300.

se ms precisamente al caso de los ilcitos penales que, en razn del
dao patrimonial que causan, configuran, adems, un ilcito civil,
dando lugar a una accin penal y una accin civil. Esta disposicin
-inciso primero del artculo 2329- cierra el crculo de la
responsabilidad, independizando el delito y cuasidelito penal del
delito y cuasidelito civil. De all que se enuncie una regla general.
Ambas normas, por lo mismo, se complementan dando una precisa
dimensin del mbito de la responsabilidad civil, as ella derive de
un delito o cuasidelito penal o de un delito o cuasidelito civil. Los
tres nmeros contenidos en este artculo s que regulan
presunciones de culpa en relacin a hechos precisos que por su
propia naturaleza encierran situaciones de peligro que
comprometen al creador o partcipe de ellas. Bastar, por lo tanto,
que el demandante acredite los hechos mencionados para que se
encuentre presuntivamente establecida la culpa, imponiendo el peso
de la prueba al autor del dao conforme las reglas generales sobre
onus probandi.

3.3.2.2. Presuncin de culpa por hecho ajeno

Estas presunciones se refieren a personas que por disposicin de la

lev7 estn llamadas a cuidar, educar y vigilar a otras personas. La
regla general est constituida por el artculo 2316, que en su inciso
primero estatuye que es obligado a la indemnizacin el que hizo el
dao, y sus herederos. Slo excepcionalmente se responde del dao
producido por un hecho ajeno, que, de acuerdo a la ley, deber
provenir de la persona que est al cuidado de otra, o de los hijos
cuando el perjuicio que causan tiene como antecedente la mala
educacin o hbitos viciosos que los padres les dejaron adquirir, y
el deber de vigilancia que el empleador debe ejercer sobre sus
dependientes.

3.3.2.2.1. Responsabilidad por los daos que causan las personas

que estn al cuidado de otras

El artculo 2320 seala que toda persona es responsable no slo de

sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su
cuidado. La norma comprende a toda persona que, por disposicin de
la ley, est al cuidado de otra. La misma norma alude, enseguida, al caso
de los padres respecto de los hijos menores que habiten en la misma
casa; de los tutores y curadores respecto del pupilo que vive bajo su
dependencia y cuidado; de los jefes de colegios y escuelas respecto del
hecho de los discpulos mientras estn bajo su cuidado; de los artesanos
y empresarios respecto del hecho de sus aprendices o dependientes en
el mismo caso. Las menciones anteriores son meramente enunciativas y
no limitan los casos de responsabilidad que derivan del deber de
cuidado.
Creemos nosotros que esta responsabilidad tiene origen en una
obligacin impuesta en la ley, cuestin perfectamente clara
tratndose de padres e hijos, guardadores y pupilos, educadores y
discpulos, empresarios y dependientes. Los hospitales, las crceles,
las casas de salud, las clnicas particulares, las empresas y fbricas,
etc., atendida su funcin y naturaleza, generan un vnculo
disciplinario y consagran medidas encaminadas a regular el
comportamiento interno de quienes residen en ellos. La
contrapartida de esta facultad est representada, precisamente, por
el deber de cuidado, derivndose de ste la obligacin de responder
del hecho ajeno. Este es su fundamento. La presuncin de culpa
contemplada en esta disposicin no tiene relacin alguna con la
imputabilidad de la persona que causa el peijuicio, pudiendo ella
ser plenamente capaz de delito o cuasidelito civil, o incapaz. Lo que
interesa es el hecho de que est sometida al cuidado de otra persona.
De lo sealado se desprende que siempre que cometa un delito o
cuasidelito civil una persona sometida al cuidado de otra en razn
de un vnculo jurdico, responder el cuidador, a quien se presumir
culpable mientras no pruebe lo contrario.
La persona presuntivamente culpable puede exonerarse de
responsabilidad, dice el inciso final del artculo 2320, si con la
autoridad y el cuidado que su respectiva calidad le confiere y prescribe,
no hubiere podido impedir el hecho. Lo anterior revela que, si bien
existe una presuncin de culpa, no se responde del hecho ajeno sino
del hecho propio, esto es, de la falta de cuidado en la custodia de la
persona sometida a su control. La ausencia de este cuidado es lo que
la ley sanciona, pero remitiendo la responsabilidad al dao causado
por el tercero. Por consiguiente, para apreciar la culpa del presunto
responsable deber atenderse a la calidad del cuidador, a las
facultades y poderes que esta calidad le confiere, y a la posibilidad
de que en el ejercicio de dichos poderes y facultades haya podido
impedir el hecho daoso. Lo que importa destacar es que tratndose
de una presuncin de culpa por el hecho de un tercero, subsistir la
responsabilidad del encargado de su cuidado mientras este ltimo
no pruebe que ha estado imposibilitado de impedir el hecho con la
autoridad que su calidad le confiere y prescribe.
De la regulacin antes transcrita, se desprende que para hacer
operante esta presuncin simplemente legal de responsabilidad por
el hecho de un tercero, es necesario que se acredite previamente una
relacin jurdica que coloque a una persona bajo el cuidado de otra,
confirindole un determinado grado de autoridad, como dice la ley.
Los ejemplos invocados en la norma son elocuentes, ya que en cada
uno de ellos subyace un vnculo en virtud del cual la obligacin de
cuidado se impone al que detenta una calidad de la que deriva
subordinacin y respeto. Es esta subordinacin la que deber el juez
considerar para los efectos de determinar si el custodio ha podido
evitar el hecho que configura el delito o cuasidelito. En otras
palabras la responsabilidad se le impondr si teniendo atribuciones
suficientes no las ejerci, a consecuencia de lo cual se ejecut el
hecho que provoc el dao. Si la calidad no confiere atribucin,
poder o autoridad alguna, no tiene lugar esta presuncin de culpa.
No puede dejar de sorprender que la presuncin de culpa por el
hecho de un tercero se funde en la culpa propia del cuidador. Es esta
ltima culpa, que consiste en dejar de ejercer la autoridad que le
corresponde, la que determina asumir responsabilidad por los actos
ilcitos del tercero.
Configurada la autoridad del cuidador, rstanos por resolver si
basta este elemento para dar por establecida la presuncin de culpa.
El inciso primero del artculo 2320 no menciona otro requisito que
no sea tener el cuidado de la persona que causa el dao. Sin
embargo, los tres casos incluidos como frmula ejemplarizadora se
refieren uniformemente a un factor objetivo o de dependencia
material (entre padres e hijos habitar en la misma casa, entre tutor
y curador y pupilo vivir bajo su dependencia y cuidado, entre
jefes de colegios y escuelas estar bajo su cuidado al momento de
desplegar la conducta daosa, y entre empresarios y sus aprendices
o dependientes la misma circunstancia). Cabe esta exigencia en
todos los casos en que pueda aplicarse esta presuncin de culpa?
Nosotros creemos que no es suficiente el poder o autoridad que
emana de la calidad requerida (que puede ser cualquiera, como se
explic), debiendo agregarse a ella una relacin material o vnculo
de hecho. Para arribar a esta conclusin sostenemos las siguientes
razones:
a) Desde luego, no se justifica que el texto del artculo 2320
mencione esta exigencia material en los casos meramente ejem-
plarizadores que coloca, salvo que se piense que cada uno de ellos
tiene vida y fisonoma propia, en cuyo caso no parece razonable que
se empiece diciendo, luego de la manifestacin de la regla general,
as el padre..., etc.. No cabe duda de que los casos indicados son
meramente enunciativos y no configuran reglas especiales
diferentes de lo previsto en el inciso primero del mismo artculo
2320;
b) Resulta lgico pensar que no es suficiente para atribuir
responsabilidad contar con el poder y la autoridad suficientes para
corregir una conducta desviada, si ella no puede ejercerse por
razones fsicas, como cuando el hijo, pupilo, discpulo, artesano o
aprendiz no est bajo la tuicin material del encargado de su
cuidado;
c) Si las tres reglas enunciativas se refieren uniformemente a
este requisito, ello implica que no se trata de una modalidad
secundaria u ocasional, sino de una exigencia comn, que deriva de
la necesidad de dar a la persona encargada del cuidado de otra la
posibilidad de evitar que se desarrolle la conducta daosa;
d) El inciso final del artculo 2320 obliga al presunto
responsable a acreditar que no ha podido impedir el hecho, cuestin
que supone que ha contado con todos los medios para hacerlo y,
entre ellos, la proximidad fsica al autor del dao; y
e) Por ltimo, resultara claramente injusto imponer a una
persona por el solo hecho de ser padre, tutor o curador, jefe de
colegio o empresario, responsabilidad por actos que ejecuta la
persona entregada a su cuidado al margen de la dependencia fsica
que permite ejercer la autoridad que se le confiere.
Por las razones expuestas concluimos que, tratndose de la
presuncin consagrada en el artculo 2320 del Cdigo Civil, deben
concurrir para su configuracin dos requisitos: uno jurdico
(autoridad y poder otorgado por el ordenamiento), y otro material
(relacin fsica que permita efectivamente ejercerse el poder que
hace posible evitar el acto daoso). Si bien las referencias
enunciativas de los incisos segundo, tercero y cuarto sealan con
precisin este segundo requisito, en los dems casos ser el juez el
llamado a fijar la indicada exigencia, atendiendo a la calidad que se
invoque, las caractersticas de la autoridad conferida al guardador,
y la naturaleza de la relacin que hace posible que opere esta regla.
Comiene detenerse en la situacin de la mujer casada. Bajo la
vigencia del Cdigo Civil de Bello, el artculo 131 deca: "Los
cnyuges estn obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse
mutuamente en todas las circunstancias de la vida. 1 marido debe
proteccin a la mujer, y la mujer obediencia al marido. Este artculo
fue modificado por la Ley N- 18.802, de 9 de junio de 1989,
quedando su segunda parte redactada como sigue: El marido y la
mujer se deben respeto y proteccin recprocos. De lo anterior se
sigue que, a partir de ese momento el marido no tiene el cuidado de
la mujer, ya que la ley no le confiere autoridad alguna sobre ella.
De aqu que en el da de hoy no puede incluirse, como ocurre con
los textos anteriores al ao 1989, a la mujer entre aquellas personas
sometidas al cuidado de otra y, por ende, no tiene el marido
responsabilidad alguna en los delitos o cuasidelitos que ella pueda
cometer.
De la misma manera, hasta la dictacin de la Ley NQ 19.221, de
l9 de junio de 1993, los hijos menores eran todos aquellos de menos
de 21 aos. A partir de esta reforma legal, son aquellos que no han
cumplido 18 aos de edad (artculo 26 del Cdigo Civil). En
consecuencia, los padres no responden, en este momento, por los
delitos y cuasidelitos cometidos por sus hijos si ellos tienen ms de
18 aos.
Conviene precisar si los establecimientos universitarios quedan
comprendidos en la presuncin de culpa consagrada en el artculo
2320 del Cdigo Civil. Recordemos que ella no tiene relacin con
la imputabilidad de la persona sometida al cuidado de otra
(capacidad para cometer delito o cuasidelito civil). Si bien es cierto
las expresiones colegios y escuelas parecen excluir ios
establecimientos universitarios, no existe razn alguna para
estimarlo as. En efecto, en el caso indicado se dan todos los
presupuestos legales exigidos: calidad especial, autoridad, poder
disciplinario, y relacin material al momento de perpetrarse el
delito o cuasidelito. Es ms, la autoridad de la persona encargada
del cuidado del estudiante est consagrada en reglamentos
especiales que se conocen y se aceptan al momento de ingresar al
establecimiento universitario. Incluso, recurriendo a los trminos
empleados en la ley, se llega a la misma conclusin, puesto que ella
habla de escuelas, que son precisamente las reparticiones o
dependencias en que se desarrolla la actividad acadmica. No
existe, por lo tanto, razn alguna que permita excluir la
responsabilidad presunta de las universidades por los delitos y
cuasidelitos perpetrados por sus estudiantes mientras ellos estn
bajo el imperio de su autoridad.
Cuando este artculo se refiere a aprendices y dependientes,
comprende en stos a todos quienes tienen un vnculo de
subordinacin en razn de un contrato de trabajo. De lo anterior se
sigue que por este solo hecho el empleador se hace responsable de
los delitos o cuasidelitos que ellos puedan cometer mientras estn
bajo su cuidado, con independencia de las funciones que a aqullos
toca realizar conforme a su contrato. La ley, tratndose de
aprendices y dependientes, da por establecido que el empleador
o empresario est dotado de atribuciones suficientes para impedir
que ellos incurran en ilcitos civiles.
Creemos que, a esta altura, ha quedado suficientemente claro
que la responsabilidad de las personas que tienen a otras bajo su
cuidado se funda en la culpa propia. Si ellos negligentemente se
resisten a ejercer sus poderes disciplinarios, facilitan la
consumacin del dao. Es por ello que la ley les impone
responsabilidad, obligndolos a reparar los perjuicios. La vc tima
del delito o cuasidelito, tratndose de personas imputables (capaces
de delito o cuasidelito) tendr dos acciones a su disposicin: contra
el encargado de cuidar al autor del dao, y contra el que cometi el
delito o cuasidelito, pudiendo perseguir en el patrimonio de
cualquiera de ellos la totalidad de los peijuicios causados. Qu
sucede si se demanda a ambos? Aun cuando no existe disposicin
alguna que establezca que se trata de una obligacin solidaria, en la
prctica as ocurrir, ya que quedar a merced del demandante
determinar sobre qu patrimonio y hasta qu monto exigir la
reparacin, como si la obligacin fuera una sola. Lo anterior no
tiene aplicacin si el autor material del dao es una persona
inimputable. En este evento, el nico responsable es el encargado
de su cuidado y la obligacin tendr como antecedente,
exclusivamente, la falta de su deber de cuidado, lo cual, por s solo,
constituir un cuasidelito. Tampoco responder el autor del dao -
as sea imputable o inimputable- si el que perpetr el dao lo hizo
por orden de la persona a quien deba obediencia. Esta ltima regla
est contenida en el artculo 2325, que regula el derecho de la
persona encargada del cuidado de otra para demandar
indemnizacin de peijuicios contra el autor material del dao. En
sntesis, asumir los daos el encargado del cuidado de otra
persona, en dos casos: cuando el autor del dao es inimputable, y
cuando este ltimo siendo imputable ha obrado por orden de la persona
a quien deba obediencia. En ambas situaciones no cabe duda de que
el llamado a reparar no puede obtener el reembolso de lo pagado,
ya que el dao tiene como antecedente exclusivamente su falta de
diligencia.
Antes de cerrar esta materia, es bueno sealar que cuando
concurre la responsabilidad del encargado de cuidar a otra persona
y la responsabilidad personal de ste -como cuando el sujeto autor
del dao es plenamente imputable- no puede sostenerse que ambos
son solidariamente responsables en virtud de lo previsto en el
artculo 2317, que dispone que si un delito o cuasidelito ha sido
cometido por dos o ms personas, cada una de ellas ser solidariamente
responsable de todo peijuicio procedente del mismo delito o
cuasidelito.... Ello porque el tercero no es autor del mismo delito o
cuasidelito, sino de una falta de cuidado que trae aparejada la
responsabilidad en funcin de su culpa y no de la culpa o malicia
del que est a su cuidado. Nos parece claro que el artculo 2317 se
refiere a los delitos y cuasidelitos ejecutados (cometidos dice la ley)
por dos o ms personas, no infracciones diversas, aun cuando sean
genricamente de la misma ndole.
Finalmente, digamos que no es acumulable la responsabilidad
del tercero por la falta de vigilancia (cuidado), con la que pueda
corresponder a otro tercero en razn de una presuncin diversa. Tal
sucedera, por ejemplo, con la responsabilidad contemplada en el
artculo 2321, la cual puede coexistir con la del jefe de un colegio
o escuela, o la de un tutor, o la de un aprendiz o dependiente menor
de edad. La vctima deber optar, en este caso, por la
responsabilidad de cualquiera de ellos sobre la base de los
antecedentes de que se disponga en cada caso.

3.3.2.2.2. Responsabilidad de los padres por la mala educacin y

hbitos viciosos de sus hijos
El artculo 2321 del Cdigo Civil es una disposicin novedosa que
compromete la responsabilidad de los padres sobre la base de que
ellos han dejado de cumplir el deber de educar a sus hijos. Los
artculos 219, 222, 233, 235 y 236 configuran, por as decirlo, un
verdadero estatuto que conviene analizar. (A partir de octubre de
1999 dichos artculos han pasado a ser 222, 224, 234, 236 y 237 en
conformidad a la Ley N- 19.585.)
El artculo 219 seala que los hijos deben respeto y obediencia a
su padre y su madre, pero estarn especialmente sometidos a su padre.
Esta norma es elocuente en orden a que tanto el padre como la
madre tienen un poder disciplinario sobre el hijo, al extremo de que
la ley entiende que los hijos menores estn sometidos a ambos,
especialmente al padre. De aqu que el artculo 222 (hoy 224)
agregue que toca de consuno a los padres, o al padre o madre
sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educacin de sus
hijos. Este deber es esencial en la constitucin y funcionamiento
de la familia, siendo de destacar que la ley impone a ambos padres
el deber de criar y educar a sus hijos menores. El artculo 233,
siempre en funcin del deber de educar a los hijos, seala que los
padres tendrn la facultad de corregir y castigar moderadamente a los
hijos. Cuando lo estimaren necesario, podrn recurrir al tribunal de
menores, a fin de que ste determine sobre la vida futura del menor por
el tiempo que estime ms conveniente, el cual no podr exceder del
plazo que le falte para cumplir veinte aos de edad. Desde luego,
cabe observar que este artculo debe entenderse modificado por la
Ley N9 19.221, que rebaj la mayora de edad a dieciocho aos. No
se advierte, entonces, cmo podra una persona mayor de edad (de
ms de dieciocho aos) estar sometida a un rgimen especial que
limita sus derechos por la voluntad de sus padres, puesto que son
ellos los que recurren al tribunal de menores (el cual tampoco
debera actuar respecto de una persona mayor de edad). Creemos
que en ello estaran comprometidas garantas constitucionales, que
obligan al intrprete a entender modificada esta norma en la forma
sealada. Recurdese, por otra parte, que este artculo tena pleno
sentido cuando la mayora de edad se alcanzaba a los veintin aos,
debiendo, en ese caso, las medidas restrictivas decretadas por los
tribunales extenderse hasta los veinte aos (un ao antes de alcanzar
la plena capacidad civil y con ello la emancipacin). Ahora la regla
se extiende hasta por dos aos despus de alcanzada la mayor edad,
lo cual constituye un evidente contrasentido.
Como puede apreciarse, la norma que hemos transcrito dota a
los padres de amplias facultades, no slo para castigar
moderadamente a los hijos, sino para impetrar un rgimen
restrictivo excepcional con el concurso del Estado. Si los padres son
incapaces de corregir la indisciplina y errores de conducta de sus
hijos, es ste el camino que estn obligados a seguir. De no proceder
de esta manera, asumen la responsabilidad que determina el artculo
2321 del Cdigo Civil. El artculo 235 del mismo Cdigo dispone,
acentuando el deber de los padres, que estos tendrn el derecho y
el deber de dirigir la educacin del hijo del modo que crean ms
conveniente para l. Agrega esta disposicin que no podrn
obligarle a que se case contra su voluntad. Ni, llegado el hijo a la edad
de dieciocho aos, podrn oponerse a que abrace una carrera honesta,
ms de su gusto que la elegida para l por su padre o madre.
No cabe duda, entonces, que las facultades de los padres en relacin
a la educacin de sus hijos, en trminos de comprometer su
responsabilidad personal, perduran, como es obvio, mientras los
hijos son menores de edad. Finalmente, el artculo 236 expresa que
el derecho que por el artculo anterior se concede a los padres, cesar
respecto de los hijos que hayan sido sacados de su poder y confiados a
otra persona, la cual ejercer este derecho con anuencia del tutor o
curador, si ella misma no lo fuere.
Resulta claro, entonces, que los padres estn dotados de poderes
amplios, debidamente regulados, para atender a la educacin de sus
hijos. Si ellos no ejercen esta autoridad y no cumplen su cometido,
se exponen a sufrir las consecuencias que se siguen de los delitos o
cuasidelitos civiles que perpetran sus hijos.
Sobre las bases indicadas, el artculo 2321 del Cdigo Civil
expresa: Los padres sern siempre responsables de los delitos o
cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente
provengan de mala educacin, o de los hbitos viciosos que les han
dejado adquirir. Esta norma regla los delitos y cuasidelitos civiles
cometidos por los hijos cuando ellos son imputables. Por
consiguiente, no se refiere a los cometidos por infantes y por los
mayores de siete aos y menores de diecisis aos cuando ellos han
obrado sin discernimiento. En estos casos la responsabilidad de los
padres es directa y nace del artculo 2319, que impone
responsabilidad a las personas a cuyo cargo estn, si pudiere
imputrseles negligencia. Ntese que la disposicin del artculo
2319 es muchsimo ms amplia que la contenida en el artculo 2320,
que, tratando de la responsabilidad de los padres por el hecho de sus
hijos menores, exige que stos vivan en la misma casa.
El artculo 2321, al indicar que los padres sern siempre
responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos
menores.,., independiza esta responsabilidad de la situacin que
exista al momento de perpetrarse el ilcito civil, vale decir, que la
responsabilidad subsistir as el menor viva junto o separado de sus
padres, o as el hecho haya podido o no evitarse ejerciendo el
cuidado y autoridad que les han sido conferidos, o as pueda o no
imputrseles negligencia en su custodia, etc. Lo que interesa es que,
en cualquier tiempo, se haya descuidado la educacin del menor o
se le haya dejado adquirir hbitos viciosos, aun cuando con
posterioridad los padres puedan haber sido privados del cuidado
personal y tuicin de sus hijos. Esta conclusin tiene su fundamento
en el texto del artculo 2321, que recurre al adverbio siempre, que
significa en todo caso o cuando menos. De lo anterior se infiere
que, dados los presupuestos de hecho de esta disposicin, conocida
mala educacin y hbitos viciosos, los padres respondern
cualquiera que sea el rgimen jurdico del menor al momento de
cometer el delito o cuasidelito civil.
 Esta responsabilidad, como es obvio, cesa cuando el hijo llega
a la mayor edad. Ello porque sera demasiado gravoso y extremo
hacerla subsistir despus de que la ley atribuye a la persona una
madurez que le permite ejercer sus derechos por s mismo sin el
ministerio o autorizacin de otro. Pero la regla referida est
desvinculada de la subsistencia del poder o autoridad que
corresponde a los padres en el cuidado y educacin del hijo.
La responsabilidad de los padres por los delitos y cuasidelitos
cometidos por sus hijos menores debe provenir de su mala
educacin o de los hbitos vicios que se les han dejado adquirir.
Pero esta mala educacin o conducta viciosa debe ser conocida,
pblica y evidente. Qu pretendi decir la ley con esta exigencia?
Estimamos que la conducta del menor debe explicarse por un
comportamiento impropio tolerado pblicamente por los padres.
No puede desconocerse que normalmente la inconducta de los hijos,
en trminos de causar un dao ilcito, debe ser consecuencia de la
mala educacin dada por los padres. Pero no es esto lo que sanciona
la ley en este artculo. Sino una mala educacin o vicios
manifiestos, que son conocidos por el vecindario y cuantos rodean
al menor. En otros trminos, es una mala educacin o un
comportamiento extremo, manifiesto y grave.
De esta disposicin se desprende, adems, que la presuncin de
culpa analizada slo alcanza a los padres. Si la mala educacin del
hijo es atribuible a un guardador (el tutor), o un tercero que asumi
la tuicin del menor, no tiene aplicacin respecto de ellos el artculo
2321.
En suma, esta norma presenta las siguientes caractersticas:
a) No se refiere ni est fundada en el deber de vigilancia y
cuidado que los padres ejercen sobre el autor del ilcito civil;
b) Slo es aplicable al menor de dieciocho aos;
c) Subsiste la responsabilidad de los padres si al tiempo de
cometerse el delito o cuasidelito, stos no viven junto al hijo o han
sido privados de su tuicin y cuidado;
d) La responsabilidad est fundada en una conocida mala
educacin o hbitos viciosos que se han dejado adquirir al menor, lo
cual significa que estos factores son pblicos y evidentes, o que se
trata de un comportamiento impropio que los padres han tolerado a
la vista de su vecindario;
e) La presuncin de culpa consignada en esta norma constituye
una sancin civil a los padres que han incumplido el deber de
educacin de sus hijos, ejerciendo la autoridad y las facultades que
les acuerda la ley*
Una cuestin interesante es examinar si esta responsabilidad
puede hacerse valer contra ambos padres o slo respecto de uno de
ellos, y en el primer caso, qu caractersticas tiene ella.
Digamos, desde ya, que el deber de educacin y crianza de los
hijos corresponde al padre y la madre, desde la reforma de la Ley
NQ 18.802, de 1989. No ocurra as con antelacin, ya que el artculo
235 confiaba al padre, y en su defecto la madre la educacin del
hijo, y el artculo 233 daba al padre la facultad de corregir y castigar
moderadamente a sus hijos. Por consiguiente, la presuncin
sancionada en el artculo 2321 pesaba sobre el padre, salvo que ste
faltara, en cuyo caso recada sobre la madre. Esta ltima
circunstancia deba ser ponderada por el juez para decidir si ella
tena una responsabilidad determinante en la mala educacin y
hbitos viciosos de los hijos. Hoy esta cuestin carece de
importancia. La responsabilidad establecida en la ley pesa, por
igual, tanto sobre el padre como sobre la madre. De aqu la
necesidad de precisar qu tipo de obligacin se generar. Puede
uno de los padres excepcionar- se aduciendo que la tolerancia del
otro es lo que determin la mala conducta o los hbitos viciosos del
hijo? La respuesta es negativa, ya que ello importara asilarse en el
incumplimiento de las obligaciones que impone la ley tanto al padre
como a la madre, respecto de la educacin del hijo. Esta obligacin
es personal e intransferible; si ella es usurpada por uno de los
padres, de este hecho no puede seguirse una exoneracin de
responsabilidad en relacin al otro. Diverso es el caso si uno de los
padres ha sido judicialmente privado del cuidado personal, crianza
y educacin del hijo, en conformidad a las disposiciones contenidas
en los artculos 223 y siguientes del Cdigo Civil. En esta hiptesis
puede cualquiera de ellos probar que al momento de adquirirse por
el hijo la mala educacin o los hbitos viciosos, no pesaban sobre
l los deberes impuestos en la ley. La solucin no puede ser otra, ya
que se construye esta presuncin de culpa sobre la base del
incumplimiento de un deber perfectamente caracterizado que se ha
dejado de honrar, haciendo posible la consumacin de un delito o
cuasidelito que no tiene otro antecedente que la mala educacin y
los hbitos viciosos del menor. Culpar de ello al padre o madre
excluida de la educacin y correccin del hijo, sera un
contrasentido y una injusticia que no tiene asidero en la norma legal
analizada.
En el supuesto de que sean demandados ambos padres, la
obligacin es solidaria. Lo estimamos de esa manera, atendido el
hecho de que se trata de un verdadero delito o cuasidelito cometido
por los padres, que tiene como antecedente la inconducta de sus
hijos (imputable a su mala educacin y hbitos viciosos), y que se
completa al momento de consumarse el dao. Tambin en esta
hiptesis coexisten dos ilcitos civiles; el que perpetra el menor, y
el que perpetran los padres. Esto explica que los ltimos asuman las
consecuencias de los delitos y cuasidelitos cometidos por los
primeros. En el evento indicado, siendo el hijo imputable (mayor
de 7 y menor de 16 aos que ha obrado con discernimiento, y menor
entre 16 y 18 aos), la victima puede accionar tanto contra los
padres -sobre la base de la responsabilidad establecida en el artculo
2321-, como contra el hijo. Si bien es cierto que coexisten dos
ilcitos diversos, los efectos de estos ilcitos son muy similares a la
solidaridad, pero el actor debe optar por uno u otro responsable. Si
se dirige contra los padres, deber acreditarse tanto el ilcito
cometido por el hijo menor, como la circunstancia de que ste tiene
como antecedente -proviene- la conocida mala educacin o los
hbitos viciosos que le han dejado adquirir sus padres. Si la accin
slo se dirige contra el menor imputable le bastar acreditar los
elementos del delito o cuasidelito civil.
No es frecuente que la responsabilidad de que trata el artculo
2321 del Cdigo Civil sea invocada en nuestros das. Al parecer,
existe una cierta relajacin de las costumbres que se expresa en un
ambiente de permisividad, el cual, evidentemente, alcanza a los
deberes que la ley impone a los padres. Es difcil, en este momento,
conceptualizar el contenido y alcance de la mala educacin o de los
hbitos viciosos que los padres han dejado adquirir a los hijos.
Quizs a ello se deba que esta norma haya cado en desuso, o bien
al hecho de que estos conceptos son cada da ms limitados, de
suerte que resulta casi imposible construir sobre estas bases la
responsabilidad civil.
Nuevamente salta a la vista el hecho de que, no obstante tratarse
de una presuncin de responsabilidad por hecho ajeno, en realidad
se trata de sancionar la culpa propia (de los padres que han dejado
adquirir a sus hijos mala conducta y hbitos viciosos que son la
causa ltima de la comisin de un ilcito civil). Sobre esta base -la
culpa propia- se les hace responsables de la culpa ajena.
Comentando las normas del Cdigo Civil francs, muy similares a
las nuestras en esta parte, los Mazeaud y Tune dicen al respecto: Si
no se asigna a la responsabilidad de los padres otro fundamento que
la culpa, se advierte que la misma no es, hablando con propiedad,
una responsabilidad por hecho ajeno. Los padres no responden del
hecho de sus hijos, sino de su propia culpa. Incluso si se admite que
cierta obligacin de garanta prolonga la responsabilidad por culpa,
se precisa rechazar, al menos en esta esfera, la teora del riesgo. La
Corte de Casacin afirma claramente que la responsabilidad legal
del padre y de la madre se basa sobre una presunta falta al deber de
educacin y de vigilancia unido a la patria potestad. Cabe
preguntarse, sencillamente, si en esta esfera, como en muchas otras,
la presuncin no es llevada hasta la ficcin; es decir, hasta la regla
de fondo,55
En sentido contrario piensan Ripert y Boulanger: Se supone
en falta al padre y a la madre cuando su hijo menor de edad ha
causado un dao del cual debe responder, o debera responder si
tuviera conciencia de sus actos. Son responsables de las faltas del
menor. Se ha sostenido que no se trata en ese caso de una verdadera
responsabilidad por el hecho ajeno, pues los padres estn en
realidad obligados por su propia culpa consistente en la falta de
educacin o falta de vigilancia. La culpa de los padres que es
presumida por la ley no es sino una causa lejana e indirecta del
dao. La culpa o el simple hecho del menor sirve para volver a
encontrar aquella culpa lejana y hace presumir la causalidad. Es por
esto que la regla es excepcional (se refiere al artculo 1384 del
Cdigo Civil de Francia). El Cdigo Civil ha podido legtimamente,
pues, fundar la responsabilidad del padre y de la madre en una
presuncin de culpa.56
Ajuicio nuestro, lo que ocurre en esta materia es algo
relativamente simple. Los padres asumen los daos causados por
sus hijos en razn de la culpa propia -de ello no cabe duda alguna-,
sea en razn de la falta del deber de vigilancia, educacin,
correccin y cuidado. Pero los daos que deben reparar son los
causados por la comisin del delito o cuasidelito civil cometido por
sus hijos. No se presume, entonces, la culpa del autor del dao -la
cual deber probarse-, pero s la culpa de los padres, quienes
debern exonerarse de ella probado que no han faltado a los deberes
que les impone la ley. No es afortunado llamar a esto presuncin
55
Henri y Len Mazeaud y Andr Tune. Obra citada. Tomo I. Volumen II.
Pg. 527.
56
Georges Ripert y Jean Boulanger. Tratado de Derecho Civil, segn el Tratado
de PlanioL Ediciones La Ley. Buenos Aires. 1965. Tomo V. 2a Parte. Pgs. 161 y
162.
de culpa por el hecho ajeno, puesto que se trata de la presuncin
de culpa por el hecho propio. Lo que decimos queda
meridianamente claro en el contenido del artculo 2320 del Cdigo
Civil, cuyo inciso final consagra la facultad de probar que con la
autoridad y cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe,
no hubieren podido impedir el hecho. Pero no queda tan claro en el
artcu-
lo 2321, ya que para imputar responsabilidad a los padres, en este
caso, deber acreditarse que el delito o cuasidelito conocidamente
proviene de la mala educacin, o de los hbitos viciosos que los
padres han dejado adquirir al menor. Si, siguiendo la interpretacin
propuesta por Alessandri al analizar el artculo 2320, llegramos a
la conclusin de que esta ltima responsabilidad se presume,
incurriramos en un exceso, puesto que todos los delitos y
cuasidelitos cometidos por los menores imputables seran
achacados a los padres, debiendo stos excepcionarse destruyendo
los presupuestos del artculo 2321.

3.3.2.2.3. Responsabilidad de los empleadores por el hecho de sus

dependientes
Nuestro Cdigo Civil reglamenta esta presuncin de
responsabilidad en el artculo 2322, que emplea una terminologa
anticuada al hablar de amos -para referirse a los empleadores- y
criados y sirvientes -para referirse a los dependientes-. Pero el
sentido de la ley no ofrece dudas.
La regla general est dada en el inciso primero, que expresa que
los amos respondern de la conducta de sus criados o sirvientes, en el
ejercicio de sus respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se
trate no se haya ejecutado a su vista. En tanto el artculo 2320 se
refiere a todos los ilcitos civiles en que pueda incurrir un
dependiente, mientras est bajo el cuidado de su empleador, el
artculo 2322 regula las consecuencias jurdicas que se siguen del
ejercicio de las funciones del dependiente.
La ley se refiere a las respectivas funciones, lo cual significa
que esta responsabilidad queda delimitada a las tareas que son
propias del dependiente, no aquellas que asume por iniciativa
propia y de las cuales no da cuenta su contrato de trabajo. As, por
ejemplo, si una persona es contratada como cuidador (nochero) e
incurre en un ilcito civil como consecuencia de tomar por iniciativa
propia la conduccin de un vehculo de su empleador, no tiene
aplicacin este artculo. En este caso slo podra invocarse en
contra del empleador lo previsto en el artculo 2320. El amo slo
responde de los
delitos o cuasidelitos que cometan sus criados o sirvientes en el
ejercicio de sus respectivas funciones. As lo dice el artculo 2322 en
sus dos incisos. Ello ocurre cuando el hecho se verifica mientras el
criado obra en inters del amo, en el desempeo de la tarea que le
est encomendada, en ejecucin de las rdenes que ha recibido,
aunque las ejecute mal o el hecho no se haya realizado a la vista del
amo... Si el criado o sirviente comete delito o cuasidelito con
ocasin de sus funciones, esto es, aprovechndose en beneficio
propio o de un tercero de las circunstancias o de la oportunidad que
esas funciones le proporcionan... o abusando de las mismas, es decir,
ejercindolas en pugna con el inters del amo.,., el acto no ha sido
ejecutado en ejercicio de las funciones que le estn
encomendadas.89
Los empleadores responden de los ilcitos civiles en que
incurren sus dependientes en el ejercicio de sus respectivas
funciones, aun cuando el hecho no se haya ejecutado a su vista. Esta
disposicin reviste una clara connotacin, porque implica que la
funcin para la que fue contratado el dependiente revesta un riesgo
y era capaz de provocar un dao, as se ejerciera con todas las
precauciones que ordinariamente deban adoptarse conforme a los
estndares generales de cuidado imperantes en la sociedad. Si, por
ejemplo, se contrata un chofer para que conduzca al personal de
una empresa, pueden provocarse daos en el ejercicio de esta
funcin, aun cuando se hayan adoptado todos los resguardos que
normalmente proceden en situaciones como sta.
El inciso segundo del artculo 2322 dispone de qu manera
puede excepcionarse de responsabilidad el empleador. Pero no
respondern (los amos) de lo que hayan hecho sus criados o sirvientes
en el ejercicio de sus respectivas funciones, si se probare que las han
ejercido de un modo impropio que los amos no tenan medio de prever
o impedir, empleando el cuidado ordinario, y la autoridad competente.
En este caso toda la responsabilidad recaer sobre dichos criados o
sirvientes. Este inciso plantea varias cuestiones medulares.
 Desde luego, para que proceda esta exoneracin de
responsabilidad deben concurrir los siguientes requisitos:
a) Ejercicio impropio de las respectivas funciones;
b) Imposibilidad de prever o impedir la comisin de un delito o
cuasidelito;
c) Empleo por parte del empresario del cuidado ordinario y la
autoridad competente.
No es fcil definir cundo una funcin se ejerce de manera
impropia si ella corresponde a la contratada y a la que se halla
obligado el dependiente. Lo anterior est necesariamente vinculado
a la pericia o capacidad laboral que es razonable exigir a un
empleado que se coloca al frente de una determinada actividad
productiva. Se ejerce de manera impropia, en consecuencia, cuando
no se emplea la pericia, capacidad, aptitud y destreza mnima que es
dable exigir razonablemente al dependiente en conformidad a los
estndares generales imperantes en el medio social. Si el dao se
produce a pesar de que se ha empleado toda la pericia exigible, hay
responsabilidad del empleador, porque el dao tiene como
antecedente la peligrosidad de la respectiva funcin. Si el
dependiente no ha empleado la pericia y capacidad exigible, el
dao no obedece causalmente a la respectiva funcin, sino al
incumplimiento de la obligacin asumida por el autor del dao.
De lo sealado se desprende que para determinar si hay
ejercicio propio o impropio de la respectiva funcin (aquella que
debe desarrollarse), es necesario, previamente, establecer si el
empleado ha desplegado la conducta que razonablemente era
exigible. Este es el deslinde entre el ejercicio propio o impropio de
la respectiva funcin. Como es natural, esa tarea corresponder a
los jueces del fondo. Asimismo, cabe recordar que el empleado, al
desarrollar su respectiva funcin, cumple una obligacin, la cual no
es ms que un deber de conducta tpica que est descrito en el
contrato de trabajo o en la ley.
La base de la responsabilidad, en este aspecto, es la culpa in
Don Arturo Alessandri no define en qu consiste el ejercicio
impropio de la funcin, se limita a sealar: Ejerce sus
funciones de un modo impropio el criado que desobedece o
contraviene las rdenes del amo, el que obra sin la prudencia
requerida por las circunstancias, como un chofer que corre a una
velocidad excesiva, y, segn la Corte Suprema, el que obra con el
propsito de producir dao.90
Para exonerarse de responsabilidad no es suficiente con probar
que el dependiente ha ejercido sus funciones de modo impropio. Se
requiere probar, adems, que ha sido imposible prever
(representarse) o impedir (evitar) que las fundones se ejercieran de
esta manera empleando el cuidado ordinario y la autoridad
competente. La ley exige, entonces, un deber de vigilancia y
previsin al empleador -culpa in vigilando-, que se mide de acuerdo
al cuidado que impone la culpa leve y la autoridad que emana de la
relacin laboral y que define el contrato de trabajo. La culpa del
empleador se apreciar in abstracto, debiendo el juez forjarse un
modelo sobre la base de las caractersticas generales del empresario
o empleador, y de acuerdo a ello resolver si ste pudo prever o
impedir el dao causado. La aplicacin del artculo 44 del Cdigo
Civil resulta del hecho de que la obligacin de prever e impedir que
pesa sobre el empleador deriva de un contrato que define y califica
la relacin laboral que liga al empresario y al trabajador.
La imposibilidad de prever e impedir el dao que se sigue del
ejercicio impropio de la respectiva funcin debe ser absoluta. Al
amo no le basta probar que le fue difcil prever o impedir que el
criado ejerciera sus funciones de un modo impropio; debe
establecer que le fue imposible moral y materialmente. La ley no
se contenta con que haya habido dificultad, exige una verdadera y
real imposibilidad. El artculo 2322 habla de que el amo no haya
tenido medio de prever o impedir que el criado ejerciera sus
funciones de modo impropio. De ah que el solo hecho de que el
dao no se haya realizado a la vista del amo no lo exime de
responsabilidad. Tampoco le basta probar que instruye y vigila a
sus criados, porque si a pesar de esta instruccin y vigilancia
cometen hechos ilcitos, significa que aqullas son insuficientes o
desobedecidas y no
 concurren, por tanto, al propsito de evitarlos que indudablemente
tiene el amo.57
De lo que llevamos dicho se desprende que el empleador slo
se exonera de responsabilidad si no le fue posible prever el ejercicio
impropio de la respectiva funcin, ni impedir este hecho empleando
la autoridad competente. Por consiguiente, si no pudo preverlo,
pero tuvo a su alcance los medios para evitar el dao, subsistir la
responsabilidad. Las exigencias que impone la ley son dos: prever
e impedir. Lo primero puede acreditarse, por ejemplo, con la
dictacin de un reglamento o instrucciones destinadas a asegurarse
que las respectivas funciones se desarrollen de manera de no causar
daos. Lo segundo, demostrando que se han adoptado todas las
medidas razonablemente posibles, en ejercido de la autoridad
competente, para evitar que el dao, en el caso especfico de que se
trata, llegara a consumarse. De all que se haya fallado que el hecho
de que el criado cause el dao por violacin de los reglamentos e
instrucciones dictados por el amo acerca de la manera de efectuar
el trabajo, no exime a ste de responsabilidad, porque as como tuvo
autoridad y cuidado para dictar aqullos, debi gastar la misma
autoridad para hacerlos cumplir por los medios que la prudencia
aconsejaba, evitando el dao.58
Finalmente, debe atenderse al hecho de que la autoridad
competente debe hallarse definida y precisada en el contrato de
trabajo que crea la relacin de dependencia entre empleador y
empleado. Como es obvio, ella no puede ser la misma si se trata,
por ejemplo, de un profesional contratado para ejercer sus tareas
especializadas, caso en el cual el empleador carecer, en general,
de autoridad para dirigir sus funciones, que si se trata de un
empleado para todo servicio. En el primer caso, el empleador
deber respetar el desempeo profesional -lo cual ampla la
responsabilidad del empleado-; en el segundo, estar obligado a
instruir al dependiente -lo cual ampla su responsabilidad en el
evento del desempeo impropio de las funciones que se le
encomienden.
Si el empleador, en uso del derecho que le confiere el artculo
2322 inciso final, se exonera de toda responsabilidad, la lev agrega
57
Arturo Alessandri. Obra citada. Pg. 384.
58
Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo 32. 2a Parte. Secc.P. Pg. 382.
Esta sentencia est citada en la obra del profesor Alessandri, Pg. 384.
que en este caso toda la responsabilidad recaer sobre dichos criados
o sirvientes. Esta regla es lgica, porque existir un delito o
cuasidelito civil y el autor ser persona imputable, toda vez que
media entre ella y su empleador un contrato de trabajo que supone
capacidad para contratar.
Una vez ms aludimos a la circunstancia de que en esta
presuncin de culpa, fundada en un hecho ajeno, lo que se sanciona
no es precisamente eso, sino una culpa propia, lo que obliga a
asumir los efectos de un ilcito civil cometido por un tercero, en este
caso, por el empleado o dependiente. La responsabilidad del
empresario surge del hecho de que debiendo prever e impedir el
dao causado por su dependiente, no lo hizo de la manera que la ley
exige.
As como las expresiones empleadas por el Cdigo (amo y
sirviente) se han extendido mediante la interpretacin
jurisprudencial, no cabe duda de que la aplicacin de los
presupuestos analizados tiende a favorecer a las vctimas de los
daos que tienen origen en el ejercicio de las tareas laborales de
toda ndole. Recordemos que el establecimiento de la empresa
envuelve la creacin de riesgos, y que de ellos obtiene beneficios,
a veces cuantiosos, el empresario. El riesgo lucrativo conlleva una
clara responsabilidad social que se satisface, entre otras cosas,
asumiendo responsabilidad por los daos en que ste se concreta.
Lo anterior ha dado lugar a varios recursos destinados a paliar esta
responsabilidad por medio de seguros que cubren los daos
probables, trasladando los costos del riesgo al producto final (bien
o servicio), de lo que resulta una difusin del mismo entre todos los
consumidores. Lo que interesa es aumentar la eficiencia, por una
parte, evitando daos probables, y, por la otra, ampliar las
expectativas de las vctimas y la cobertura de los daos. Cuando se
produce un dao y ste no tiene responsable alguno, el petjuicio lo
asume, generalmente, la parte ms indefensa. Es lo que sucede, por
ejemplo, con los daos annimos que, como la contaminacin, no
tienen un agente especfico, sino muchos genricos, lo cual impide
la reparacin de los afectados. Atendido el desarrollo del derecho
de daos, las prescripciones contenidas en el artculo 2322 resultn
insuficientes para enfrentar los daos que provienen del
funcionamiento de las empresas, todo lo cual ha sido paliado
mediante la dictacin de leyes especiales que analizaremos ms
adelante.

3.3.2.3. Presuncin de culpa por el hecho de las cosas

Nuestra ley civil contempla varios casos mal llamados de

presuncin de culpa por el hecho de las cosas. Una vez ms se trata
de culpa por el hecho propio que se expresa por la produccin de
situaciones de riesgo creadas por una persona y por la falta de
cuidado en relacin a las cosas de las cuales se responde.
Examinaremos cada uno de ellos:
1) El artculo 2323 dispone que El dueo de un edificio es
responsable a terceros (que no se hallen en el caso del artculo 934),
de los daos que ocasione su ruina acaecida por haber omitido las
necesarias reparaciones, o por haber faltado de otra manera al cuidado
de un buen padre de familia. Esta norma impone al dueo de un
edificio -entendindose por tal cualquier construccin o edificacin
destinada a habitacin, empresa, instalacin comercial, industrial,
agrcola, de diversin o recreo, u otras actividades de diversa
ndole- un deber de cuidado especial.
En efecto, el propietario que no emplea aquella diligencia y
cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios
propios (artculo 44 inciso tercero del Cdigo Civil) es responsable
de culpa leve. Creemos, por lo tanto, que esta culpa se presume y
debe apreciarse in abstracto.
No es clara la ley en cuanto a que la culpa del propietario se
presume, debiendo ste exonerarse de la misma probando que ha
obrado con la diligencia y el cuidado exigidos en la ley. Sin
embargo, ello puede deducirse sin mayores inconvenientes. Desde
luego, hay que tener en consideracin que si no se tratara de una
presuncin de culpa, esta norma no tendra ninguna razn de ser,
puesto que los daos que derivan directa y necesariamente de la
ruina de un edificio, deberan imputarse al dueo si se acredita que
ellos han ocurrido por culpa (falta de
diligencia y cuidado) de ste. Qu sentido tendra, entonces, esta
disposicin especial? Lo anterior revela que la intencin de la ley
fue liberar a la vctima del dao del deber de probar la culpa.
Ratifica lo que decimos la forma en que el precepto se halla
redactado. El comienza diciendo que el dueo de un edificio es
responsable a terceros, de los daos que ocasione su ruina,
enunciando, posteriormente, la hiptesis en que tiene lugar este
efecto: que la ruina acaezca por haberse omitido las necesarias
reparaciones, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un
buen padre de familia. Como puede comprobarse, el efecto -la
responsabilidad- es lo primordial; la hiptesis -la culpa- es lo
secundario. Finalmente, la ubicacin de esta norma -entre las
presunciones de culpa- es igualmente indicativa de que ella
contiene un caso excepcional en que se invierte el peso de la prueba
en favor de la vctima.
Para que pueda invocarse esta presuncin de culpa deben
concurrir los siguientes requisitos:
l9. Que se acredite la propiedad del edificio que causa los
daos;
2Q. Que los daos provengan de la desintegracin total o
parcial de una construccin;
39. Que los daos no tengan como antecedente un defecto de
construccin; y
49. Que los terceros afectados por los daos no se hallen en la
situacin contemplada en el artculo 934 del Cdigo Civil, relativa
al interdicto posesorio de denuncia de obra ruinosa.
En relacin al primer requisito, conviene precisar que el nico
afectado por esta presuncin es el dueo. En consecuencia, deber
acreditarse la posesin del edificio, puesto que este hecho hace
presumir el dominio, en conformidad al artculo 700 del Cdigo
Civil.
En relacin al segundo requisito, es necesario consignar que
debe entenderse por edificio toda obra o construccin ejecutada
por el hombre mediante la unin de materiales y adherida al suelo
permanentemente.93 Esta definicin toma su ltimo elemento de
lo que previene el artculo 568 inciso pri-
mero del Cdigo Civil. Ahora bien, los daos deben provenir de la
ruina del edificio, lo cual implica que ellos derivan de la
desintegracin involuntaria de la construccin, por causas ajenas al
hombre. No se trata de daos que se producen slo por la cada de
los elementos adheridos a la construccin. Pueden los daos tener
origen en el desplazamiento o reubicacin material de los mismos.
Lo que interesa es la desintegracin de la obra humana y la ninguna
participacin del hombre en ello.
En relacin al tercer requisito, es til destacar que esta
presuncin no comprende los daos que tengan su origen en
defectos de construccin, aun cuando de estos defectos se siga la
desintegracin de los materiales que componen la obra. Lo anterior
porque el artculo 2003 del Cdigo Civil trata este tipo de daos y
los somete a una regulacin especial.
Por ltimo, en relacin al cuarto requisito, debe excluirse la
aplicacin de esta presuncin en caso de que los terceros afectados
hayan ejercido la accin posesoria de denuncia de obra ruinosa. En
este caso, el artculo 934 del Cdigo Civil contiene reglas
especiales. Deducida la accin posesoria y notificada la querella
respectiva, si cayere el edificio por efecto de su mala condicin, se
indemnizar de todo peijuicio a los vecinos, salvo que el edificio
cayere por caso fortuito, como una avenida, rayo o terremoto, a
menos de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado del
edificio, no lo hubiera derribado. Como puede apreciarse, la
regulacin legal en este caso es diversa. Notificada que sea la
querella posesoria de obra ruinosa, se impone una responsabilidad
amplsima -que comprende a todos los vecinos, incluidos aquellos
que no suscriben la demanda-, pudiendo el dueo exonerarse de
responsabilidad slo acreditando caso fortuito o fuerza mayor
como causa de los daos. El inciso segundo del artculo 934
precitado dispone que no habr lugar a indemnizacin, si no hubiere
precedido notificacin de la querella. Creemos que en este evento
recupera su plena aplicacin el artculo 2323, si se acreditan los
supuestos que se analizan en lo precedente, salvo respecto del que
dedujo la querella posesoria y no le dio curso. Otra interpretacin
llevara al absurdo de privar de derechos a los afectados por una
mera formalidad imputable solamente a uno de ellos. En suma,
digamos que en el evento de que se haya
entablado querella posesoria y notificado esta demanda, los efectos
en favor de los afectados son muchos ms amplios y, como es
obvio, primarn sobre lo previsto en el artculo 2323.
Atendida la circunstancia de que se trata de una presun- cin
simplemente legal de culpa, la prueba destinada a destruirla pesa
sobre el dueo del edificio ruinoso. Para exonerarse de
responsabilidad, ste deber acreditar que ha realizado las
reparaciones necesarias y, en general, adoptado todos los
resguardos y medidas que un hombre dispondra ordinariamente en
el cuidado de sus bienes. Por lo mismo, si el peijuicio tuvo una
causa extraordinaria que sobrepas el deber de cuidado que una
persona debe colocar ordinariamente en el manejo de sus negocios
propios, quedar liberado de esta presuncin, pero no de
responsabilidad conforme las reglas generales que informan esta
materia.
Cabe destacar el hecho de que la ley contiene una hiptesis
muy amplia. Lo que interesa es determinar que los daos causados
no tienen como antecedente la falta de cuidado y previsin de un
hombre medio (buen padre de familia), y que ellos u obedecen a
causas naturales, o a la ausencia de reparaciones o previsiones que
slo podra advertir una persona empleando un celo extremo.
La estructura de esta norma, por consiguiente, est integrada
por la presuncin de culpa y por los elementos que deben
acreditarse para desvirtuarla.
La doctrina jurdica mayoritaria disiente de nuestra
interpretacin. A la vctima incumbe acreditar que el dao fue
ocasionado por la ruina del edificio y que ste provino de haberse
omitido las necesarias reparaciones o de haberse faltado de otra
manera al cuidado de un buen padre de familia.94 De la manera
indicada se debilita la presuncin, al extremo de que el actor
debera acreditar tanto el dao causalmente derivado de la ruina del
edificio, como la culpa que consistir en la omisin de las
reparaciones necesarias o en cualquier otro cuidado exigible a un
buen padre de familia. En suma, la presuncin de culpa se diluye y
pierde toda su importancia y trascendencia.
 Los daos que ocasiona un edificio al desintegrarse total o
parcialmente, pueden tener varios antecedentes: un hecho de la
naturaleza o de un tercero, que no es imputable al dueo (caso
fortuito para ste); un defecto de construccin (situacin prevista
en el artculo 2324); falta del cuidado ordinario de su propietario
(cuestin prevista en el artculo 2323) y falta de cuidado extremo
de su propietario (situacin que queda regulada por la
responsabilidad extracontractual ordinaria). El artculo 2323 del
Cdigo Civil sale en defensa de la vctima, cuando los daos
provenientes de la ruina del edificio pueden imputarse a la falta del
cuidado ordinario que es dable exigir a su dueo. La vctima,
entonces, no necesita probar la culpa, ella se presume, invirtiendo
el onus probandi e imponiendo el peso de la prueba al propietario.
Si este ltimo acredita que tom las medidas necesarias para evitar
la ruina y los daos subsecuentes, o que dichos daos slo pudieron
evitarse adoptando medidas que no caen en el marco exigile a un
buen padre de familia, desaparece la presuncin y se vuelve a Ja regla
general, que obliga al demandante a probar que los daos obedecen
causalmente a una accin u omisin del propietario, el cual pudo
evitarlos obrando con diligencia y cuidado (cualquiera que sea la
diligencia que deba emplearse). La interpretacin mayoritaria
persigue crear una presuncin bien curiosa, ya que no se exigira la
prueba total de la culpa, sino uno de sus presupuestos: que el dao
provino de haberse omitido las necesarias reparaciones o de haberse
faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia. Qu
falta para acreditar la culpa como antecedente necesario e
inmediato del dao que desencadena la responsabilidad? Nosotros
creemos que con la exigencia analizada e impuesta por la doctrina
mayoritaria, esta norma se transforma en un pleonasmo, ya que
parece indicarse que se presume la culpa cuando se prueba la
culpa...
Pero lo ms importante es el alcance que se ha dado a esta
disposicin en orden a que el propietario de un edificio slo
responde por los daos que causa su ruina cuando el antecedente
del dao es la culpa leve. Como es sabido, en materia
extracontractual la ley no atiende a la graduacin de la culpa, como
sucede en materia contractual. La triple clasificacin de culpa
grave, leve y levsima, consagrada en el artculo 44 del Cdigo
Civil, no tiene significacin en lo que dice relacin con el Ttulo
XXXV del Libro IV del Cdigo Civil. Sin embargo, en algunas
disposiciones -las menos- se alude a estos grados de culpa (as
sucede en los artculos 2323, 2326 y, aparentemente, en el artculo
2322, que habla de cuidado ordinario). La interpretacin que
comentamos plantea derechamente que el dueo de un edificio
responde slo de los daos que causa su ruina cuando ha habido de
su parte culpa leve, quedando exonerado de responsabilidad si la
falta de cuidado excede ese grado de diligencia.
No es sta nuestra opinin. Creemos nosotros que el artculo
2323 no regula una situacin especial en lo tocante a la
responsabilidad extracontractual, limitndose su sentido a la
construccin de una presuncin simplemente legal, que libera a la
vctima de probar la culpa. Acreditado que el dueo ha empleado el
cuidado del buen padre de familia, no queda por ello liberado de
responsabilidad, sino slo de los efectos de la presuncin. Por lo
mismo, el demandante deber asumir la prueba, cualquiera que sea
el grado de culpa que imputa al dueo del edificio. Sobre esta base
se construye el ilcito en que se funda la responsabilidad reclamada.
De lo que decimos se desprende, entonces, que puede la vctima de
los daos que provoca la ruina de una construccin, asilarse en esta
presuncin -dando por establecida la culpa del dueo del edificio-,
y colocar al demandado en situacin de probar que ha obrado con
la diligencia del buen padre de familia. De esa manera se destruye
la presuncin y se vuelve, como decamos, a la regla general,
correspondiendo al demandante (la vctima) probar el elemento
subjetivo del ilcito. En otros trminos, el artculo 2323 no establece
ms que una presuncin destinada a aliviar a la vctima del peso de
la prueba, pero no consagra una excepcin en materia de
responsabilidad extracontractual. Por lo tanto, quien sufre los daos
puede reclamar fundando sus pretensiones en las reglas generales,
caso en el cual imputar al dueo del edificio cualquier grado de
culpa, o bien asilarse en el artculo 2323, permitiendo que el dueo
del edificio se ex- cepcione probando que ha obrado con el cuidado
del buen padre de familia en la mantencin del edificio.
Tampoco aceptamos nosotros la interpretacin conforme a la
cual si la vctima es uno de los vecinos, esta responsabilidad
slo proceder si el dao se produce despus de notificada la
querella de obra ruinosa (artculo 934).95 El artculo 2323 no
distingue entre vecinos y terceros, alude a todos ellos
genricamente con la segunda expresin. La referencia al artculo
934 tiene otro sentido. Si existe una querella posesoria por obra
ruinosa, y el edificio se cae por efecto de su mala condicin, se
presume la culpa del dueo respecto de todos quienes resulten
peijudicados, pudiendo el propietario eximirse de responsabilidad
acreditando que causalmente el peijuicio ha sobrevenido en razn
de un caso fortuito o fuerza mayor que habra provocado el dao
aun en el supuesto de estar el edificio en buenas condiciones. El
problema que regulan los artculos 934 y 2323 del Cdigo Civil
slo se refiere a las presunciones que se consagran en favor de la
vctima, no a los requisitos de fondo de la responsabilidad. Por
consiguiente, el artculo 934 no limita los derechos de la vctima
de los daos que provoca un edificio ruinoso, sino que se limita a
consagrar una presuncin de responsabilidad que facilita el
ejercicio de los derechos por parte de todos quienes estn expuestos
a sufrir peijuicios derivados de una obra que amenaza ruina.
Sin embargo, el inciso segundo del artculo 934 sanciona al que
deduce la querella posesoria y no la hace notificar. Esta regla tiene
por objeto castigar a quien inici el recurso procesal destinado a
evitar los daos, dejando abandonado el procedimiento. Nos parece
explicable esta situacin, si se tiene en consideracin que la sola
notificacin de la querella posesoria pondr en aviso al dueo del
inmueble de los peligros que encierra la mala condicin de la
construccin. La circunstancia de privar de indemnizacin al que
deja de notificar la demanda respectiva es un acicate para que ste
siga adelante un procedimiento que, ciertamente, redundar en
beneficio de todos los que pueden resultar damnificados por la
cada del edificio. El artculo 934 se pone en dos supuestos. El
primero consiste en que notificada la querella posesoria, cayere el
edificio por efecto de su mala construccin, caso en el cual se
indemnizar de todo peijuicio a los vecinos. La segunda hiptesis
consiste en
que deducida la querella, no se notifique. En este ltimo evento no
habr lugar a indemnizacin. Resulta claro para nosotros que se
trata de una sancin bien especial, mediante la cual se priva de un
derecho a quien interpone una accin judicial y no la prosigue,
cuando ella, como sucede en este caso, redunda en beneficio de
todos los vecinos del inmueble. Se observar que el demandante, en
este supuesto, queda en peores condiciones que los otros vecinos
que no recurrieron a los tribunales, no obstante el peligro que
enfrentaban. Lo cierto es que, como se dijo, la sancin referida no
es ms que un recurso extremo del legislador para activar una accin
que ataca un riesgo que compromete, por lo general, a varias
personas. Dicho ms claramente, quien ataca el peligro que deriva
de una construccin que amenaza ruina no puede dejarse estar, y si
lo hace, l, y no otros, paga por su negligencia.
No se puede dejar de observar otra cuestin importante. Si se
aceptan las dos interpretaciones que rechazamos en lo precedente,
se llega al absurdo de que la responsabilidad que puede hacer valer
el vecino comprende todo grado de culpa (puesto que el artculo 934
no hace distingo alguno en lo relativo a la graduacin de la culpa),
y la responsabilidad que puede hacer valer un tercero (al parecer no
necesariamente vecino inmediato) slo alcanza a la culpa leve, por
disposicin del artculo 2323. Qu explicacin podra existir para
fundar esta odiosa distincin? Pero hay ms, el vecino estara
obligado a denunciar la obra ruinosa y notificar su querella, so pena
de no ser indemnizado. El tercero, en cambio, estara en situacin
de cobrar los perjuicios sin necesidad de accionar previamente. No
se repara en el hecho de que la ruina puede no revestir apariencias
externas, como sucede, muy frecuentemente, con daos
estructurales que slo es posible apreciar con un examen tcnico que
requiere la inspeccin de los edificios, sus fundaciones, cimientos,
soportes, vigas, cadenas, etc. Podra aceptarse que por el hecho de
ser la vctima vecino, el derriba- miento queda sin sancin porque
no fue posible constatar las deficiencias internas del inmueble? Esta
sucesin de contrasentidos, creemos nosotros, obliga a rechazar las
interpretaciones que sealamos y restituir a esta materia la
naturaleza que le corresponde.
En suma, estimamos que el artculo 2323 no altera la naturaleza
de la culpa de que se responde en materia extracontractual, pero s
exige la prueba de la culpa leve para eximirse de la presuncin que
se consagra en esta disposicin; asimismo, que la situacin descrita
en el artculo 934 no excluye la responsabilidad del dueo del
inmueble que se derrumba, si puede imputarse, por cualquier
persona peijudicada, culpa al propietario; esta norma slo consagra
otra presuncin en favor de quienes accionan o se aprovechan de
una accin destinada a precaver un dao que se produce, sin
perjuicio de imponer una sancin al vecino que, deduciendo la
respectiva querella posesoria, aban- dona el juicio sin practicar la
notificacin de rigor.
El inciso segundo del artculo 2323 dispone una regla especial
en relacin a la obligacin de indemnizar, cuando ello resulta como
consecuencia de la presuncin de culpabilidad instituida en esta
disposicin. Si el edificio perteneciere a dos o ms personas
proindiviso, se dividir entre ellas la indemnizacin a prorrata de sus
cuotas de dominio. Esta regla, a nuestro juicio, slo tiene aplicacin
si la responsabilidad se establece sobre la base de presumir la culpa
del dueo en razn de lo prescrito en el inciso primero, Pero no tiene
aplicacin si el demandante ha acreditado la culpa de los
propietarios del inmueble, conforme las reglas generales aplicables
a todo ilcito civil. En otros trminos, es una manera de morigerar o
atenuar la responsabilidad de los propietarios, atendido el hecho de
que se ha presumido la culpa y que ellos (los propietarios) no han
podido o no han querido excepcionarse acreditando los
presupuestos consignados en el inciso primero del artculo 2323 del
Cdigo Civil. Para llegar a esta conclusin tenemos en considera-
cin los siguientes argumentos:
a) Si dos o ms personas construyen un edificio dolosamente,
esto es, sabiendo o no pudiendo menos que saber sus defectos e
insuficiencias y el hecho de que no ofrece seguridades de
estabilidad, sera absurdo que pudieran ellos enfrentar una
responsabilidad simplemente conjunta, tanto ms en presencia de
una disposicin expresa como es la contenida en el artculo 2317 del
Cdigo Civil;
b) El artculo 2323 regula una cierta situacin -presuncin de
culpa en el caso especfico del dao causado por un edificio ruinoso-
y la forma en que pueden eludir esta presuncin el o los propietarios
del inmueble. Por consiguiente, se trata de una norma excepcional
que no puede aplicarse por analoga ni extenderse su mandato a
situaciones no previstas;
 c) Si el que sufri los daos que provienen de un edificio
ruinoso prueba culpa -en cualquier grado- de su propietario, se
sujetar a las reglas generales y el artculo 2323 no tendr
aplicacin.
En sntesis, concluimos que el artculo 2323 no conforma una
norma sustantiva, sino ms bien procesal, que est destinada a
aliviar a la vctima del peso de la prueba, pero, por lo mismo, si no
se hace uso de ella, el pretensor puede ceirse a la normativa general
aplicable a todo delito o cuasidelito civil.
2) El artculo 2324 del Cdigo Civil expresa: Si el dao causado
por la ruina de un edificio proviniere de un vicio de construccin, tendr
lugar la responsabilidad prescrita en la regla 35 del artculo 2003. De
lo anterior se deduce que cuando se trata de un defecto de
construccin, tiene aplicacin una norma especial que reglamenta
este hecho.
El artculo 2003 tiene un presupuesto fundamental: que se haya
celebrado un contrato para la construccin de un edificio con un
empresario que se encarga de toda la obra por un precio nico
prefijado. Slo entonces puede invocarse la regla tercera de este
artculo, que dice: Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o
parte, en los cinco aos subsiguientes a su entrega, por vicio de
construccin, o por vicio del suelo que el empresario o las personas
empleadas por l hayan debido conocer en razn de su oficio, o por vicio
de los materiales, ser responsable el empresario; si los materiales han
sido suministrados por el dueo, no habr lugar a la responsabilidad
del empresario, sino en conformidad al artculo 2000 inciso final.
El artculo 2003 regla 3- es claro en el sentido de que debe
tratarse de un edificio que parezca o amenace ruina en el plazo de
cinco aos luego de su entrega, lo cual ocurre a partir de cuando la
Municipalidad respectiva, a travs de su Departa- ment de Obras,
practique la recepcin definitiva de la construccin en conformidad
a la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. La
responsabilidad del empresario alcanza no slo a los vicios de
construccin, sino a los vicios del suelo (a condicin de que ellos
hayan debido ser conocidos por el empresario o sus dependientes en
razn de sus presuntivos conocimientos profesionales), y a los vicios
de los materiales cuando ellos fueron suministrados por el artfice de
la obra. Todo lo sealado queda comprendido en el mbito de la
responsabilidad profesional del constructor, que en Chile est
detalladamente regulada en la Ley General de Urbanismo y
Construcciones y en la Ordenanza respectiva. Esta disposicin,
adems, se pone en el caso de que los materiales hayan sido
suministrados por el que encarg la ejecucin de la obra, lo cual no
se opone al supuesto bsico antes indicado, esto es, que exista un
contrato en que el empresario se encargue de toda la obra por un
precio nico prefijado. En tal evento, el artculo 2000 inciso final -
remisin hecha por el artculo 2003 regla 3a- dispone que La
prdida de la materia recae sobre su dueo. Si la cosa perece por vicio
de la materia suministrada por el que encarg la obra, salvo que el vicio
sea de aquellos que el artfice por su oficio haya debido conocer, o que
conocindolo no haya dado aviso oportuno. El sentido y alcance de
esta norma es claro. Si la obra perece o amenaza ruina -hiptesis del
artculo 2003 regla 3-- por vicio de los materiales suministrados por
el dueo, ser ste el responsable de los daos causados a terceros.
Pero responder el empresario o artfice si el vicio de los materiales
ha debido ser conocido por ste en razn de su oficio, o conociendo
el vicio no haya dado aviso oportuno.
Conviene sealar que cuando esta disposicin alude a un
contrato de construccin celebrado con el empresario que se
encarga de toda la obra por un precio nico prefijado, en ello
queda comprendida cualquier estipulacin destinada a ajustar el
precio a travs del tiempo, como sucede, por ejemplo, con los
contratos por administracin, en que el precio se conviene por
medio de estados de pago sucesivos que se van cursando a medida
que la obra se desarrolla. No es requisito la existencia de un precio
determinado y preciso previamente convenido.
Como puede observarse, en los primeros cinco aos de
antigedad del edificio prefieren por sobre el artculo 2323 las
disposiciones de los artculos 2003 regla 3~ y 2000 inciso final, que
hacen prevalecer la responsabilidad profesional del constructor por
sobre la responsabilidad del propietario.
3) La tercera presuncin de culpa por el hecho de las cosas est
contenida en el artculo 2326, que se refiere al dueo o mero tenedor de
un animal. Los daos que causan los animales son de
responsabilidad presuntiva de sus dueos. El dueo del animal es
responsable de los daos causados por el mismo animal.... Esta es una
presuncin general que se aplica a cualquier animal, as sea bravio
o salvaje, domstico o domesticado, siguiendo la clasificacin del
artculo 608 del Cdigo Civil. La ley no distingue la calidad del
animal para imponer responsabilidad a sus dueos.
La responsabilidad presuntiva del dueo se extiende ms all
de la tenencia y control del animal. La ley dispone que esta
responsabilidad subsiste despus que se haya soltado o extraviado;
salvo que la soltura, extravo o dao no pueda imputarse a culpa del
dueo o del dependiente encargado de la guarda o servicio del animal.
Por otra parte, la presuncin que se analiza es simplemente legal,
puesto que se reconoce al dueo el derecho de probar que tanto la
soltura, el extravo o los daos no son imputables al dueo o sus
dependientes (por quien el dueo responde conforme lo previsto en
el artculo 2322).
El inciso segundo del artculo 2326 agrega que Lo que se dice
del dueo se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno. En
otras palabras, el arrendatario o mero tenedor o nudo de tentador
(categora que nosotros atribuimos al que tiene una cosa yena a
ciencia y conciencia de que no le pertenece y sabiendo quin es el
dueo) del animal, es igual- mente responsable de los daos que ste
cause estando en su poder. Pero esta regla, adicionalmente, consagra
un derecho del tercero que detenta la tenencia del animal para
dirigirse contra el dueo, reclamando la restitucin de lo que est
obligado a reparar, si el dao ha sobrevenido por una calidad o vicio
del animal, que el dueo con mediano cuidado o prudencia debi
conocer o prever, y de que no dio conocimiento.
Cabe aclarar, en este evento, varias cosas. Desde luego, no se trata
de atenuar la responsabilidad del tenedor del animal, el cual quedar
siempre obligado frente a la vctima. Se trata de permitir que el
tenedor material del animal -que lo ha recibido de manos de su
dueo- pueda accionar en contra de este ltimo, cuando el dao
obedece a la existencia de un vicio o calidad del animal que es la
causa inmediata del dao que debe repararse. Nos parece obvio, por
lo mismo, que este derecho no puede ejercerlo quien tiene el animal
ilegtimamente en su poder, como suceder con quien lo haya
obtenido por medios ilegales o contra la voluntad del dueo.
Asimismo, hay que aclarar, desde ya, que el grado de culpa que se
impone al dueo, para los efectos del conocimiento real o
presuntivo de la calidad o vicio del animal, no tiene relacin con la
responsabilidad extracontractual delictual, sino con la
responsabilidad contractual, ya que la ley presume que el tercero
detenta la tenencia del animal por voluntad del dueo (causa
legtima). Habida consideracin de lo sealado, si el tercero que
detenta la tenencia del animal conoci o debi conocer, en razn de
su profesin u oficio, la calidad o vicio del animal, no podr deducir
accin contra el dueo para obtener la restitucin de lo que debi
pagar por los daos provocados por el animal.
La responsabilidad que reglamenta el inciso segundo del
artculo 2326 es muy amplia. Ella compromete a todo quien se sirva
de un animal ajeno. Por lo tanto, puede ocurrir que ello derive de la
cesin o traspaso de su tenencia o de un acto propio del tercero que,
por cualquier medio, consigui desplazar al animal de manos de su
dueo. En el primer caso puede operar el derecho del tenedor para
accionar contra el dueo invocando la calidad o vicio del animal; en
el segundo, ello no puede suceder y el nico responsable ser el que
se hizo ilegtimamente del animal.
Algunos autores, tomando pie de las palabras empleadas por la
ley, sostienen que el inciso segundo del artculo 2326 slo tiene
aplicacin si el tercero se sirve del animal, lo cual importa utilizarlo
en los fines a que el animal se destina. La cuestin es discutible,
pero parece lgica, ya que la presuncin de culpa est basada en el
aprovechamiento del animal cuando con ello se peijudica a un
tercero. De aqu que se haya dicho que... quien se limita a cuidar o
guardar el animal sin servirse de l, sin poder utilizarlo en esos fines,
no queda comprendido en sus disposiciones: no responde, por lo
tanto, de los daos que causa el animal, a menos de probrsele dolo
o culpa con arreglo a derecho comn. Pero entonces su
responsabilidad se fundara en el artculo 2314 y no en el artculo
2326.59
Salvo que la tenencia del animal la comparta el dueo y un
tercero que obtiene beneficio de ello, la responsabilidad consagrada
en el artculo 2326 no puede coexistir regularmente entre el dueo
y un tercero. En la hiptesis del inciso segundo del artculo 2326, la
responsabilidad recae en el tercero que tiene en su poder al animal,
no en el dueo que no ejerce sobre l el deber de cuidado y
vigilancia. La accin del perjudicado, cuando ha habido traspaso

59
Arturo Alessandri Rodrguez. Obra citada. Pg. 402.
legtimo de la tenencia y los daos se deben a la calidad o vicio del
animal, se deduce contra el tenedor del animal. No puede, por ende,
la vctima de los daos dirigir su accin contra el dueo, sin
perjuicio de la hiptesis de que el animal se haya soltado o
extraviado por culpa del dueo o de sus dependientes encargados de
su guarda o servicio, caso en el cual puede coexistir la
responsabilidad del dueo (basada en el extravo o soltura) y la
responsabilidad del tercero que se sirve de un animal ajeno. Otra
hiptesis de coexistencia de responsabilidades no parece posible.
Las disposiciones del artculo 2326 no tienen aplicacin
respecto del animal fiero que no reporta utilidad para la guarda o
servicio de un predio, ya que en este caso existe, como se analiz
precedentemente, una hiptesis de responsabilidad objetiva,
fundada en el riesgo. Por consiguiente, en esta situacin se aplica el
artculo 2327 y no se admite prueba alguna destinada a destruir la
presuncin de culpa. Se trata, por lo tanto, de una presuncin de
derecho que no admite prueba en contrario.
Tampoco tiene aplicacin el artculo 2326 si entre el dueo del
animal y la vctima existe un vnculo contractual, como cuando
media un contrato de compraventa, comodato, arrendamiento o
depsito. En este supuesto prima la regulacin contractual y la
responsabilidad debe yustarse a estas reglas.
La presuncin de culpa contenida en la disposicin en anlisis,
como puede observarse, se destruye si el dueo del animal o el
tercero que se sirve de l prueba que el dao no puede imputarse a
su culpa o la de los dependientes encargados de la guarda o servicio
del animal (debiendo en este ltimo evento aplicarse lo previsto en
el artculo 2322). De suerte que, cualquiera que sea la negligencia,
imprudencia o falta de cuidado del dueo o de sus dependientes,
subsistir la responsabilidad. Si el dependiente, entonces, ejerci de
manera impropia sus funciones y el dueo no tena medio para
prever o impedir este comportamiento empleando para ello el
cuidado ordinario, puede eximirse de responsabilidad, recayendo en
el dependiente el deber de indemnizar, todo lo cual qued
detalladamente explicado en lo precedente. Ntese, una vez ms,
que la culpa leve (cuidado ordinario) no tiene relacin con los
daos causados, sino con el deber de vigilancia que pesa sobre el
empleador respecto de las funciones de sus empleados.
Por ltimo, conviene recordar que el Cdigo Penal sanciona al
dueo de animales feroces que, por descuido culpable de su parte,
causaren dao a las personas, aplicndole las penas dispuestas en
el artculo 490 del mismo cuerpo legal. Esta disposicin es ms
limitada que el artculo 2327 del Cdigo Civil, que impone
responsabilidad al que lo tenga (el animal), en tanto el Cdigo
Penal alude slo a su dueo. De modo que, tratndose de esta clase
de animales, el dueo est expuesto no slo a la reparacin de los
peijuicios, sobre la base de la responsabilidad objetiva, sino que,
adems, a una sancin penal (reclusin o relegacin).
En resumen, los daos que provoca un animal pueden ser
indemnizados por su dueo, por un tercero que se sirve del animal
o por un dependiente cuando ha obrado de manera impropia que el
empleador no tena medio de impedir o prever empleando el
cuidado ordinario. Puede tambin, como se dijo, coexistir,
excepcionalraente, la responsabilidad del dueo con la
responsabilidad del que se sirve del animal, si ha habido extravo o
soltura culpable, a consecuencia de lo cual detenta la tenencia un
tercero que se sirve del mismo.
4) Finalmente, el artculo 2328 del Cdigo Civil regula una
presuncin de responsabilidad en relacin a las cosas que se caen o se
arrojan de la parte superior de un edificio. El
fundamento de esta presuncin es el riesgo, aun cuando ste debe
hallarse referido a la existencia de un edificio en altura, y no a las
cosas que estn ubicadas en sus balcones, terrazas, ventanas, etc.
El artculo 2328 dispone que El dao causado por una cosa que
cae o se arroja de la parte superior de un edificio, es imputable a todas
las personas que habitan la misma parte del edificio.*.. La presuncin
de culpa es amplsima y compromete a todos los que habitan,
residen o utilizan la misma parte del edificio. Por lo mismo,
respondern los que emplean el inmueble como vivienda, oficina,
centro de actividades, bodega, etc., y cualquiera que sea el ttulo que
se invoca para ello.
La ley distingue dos situaciones diversas: las cosas que caen
y las que se arrojan desde la parte superior del edificio. Lo
primero implica claramente una situacin de riesgo, ya que para que
una cosa caiga es necesario que ella contravenga la ley de la
gravedad. Lo segundo supone una fuerza o actividad humana. Se
trata, por lo tanto, de dos hiptesis muy distintas.
Si la cosa que cae es un material integrado a la construccin de
un edificio, se aplica el artculo 2323, y si lo que cae es un animal,
el artculo 2326. Pero esta conclusin carece de importancia si se
trata de una cosa que se arroja desde la parte superior del edificio,
pues en tal caso puede ello ser un material que estaba adherido a la
construccin o un animal que por el impulso humano se lanz al
vaco.
Para establecer la responsabilidad slo pueden considerarse los
que habitan la misma parte del edificio. Pero esta exigencia debe
interpretarse con cierta amplitud. No se trata de ocupar
permanentemente y por todo el da el inmueble, basta que est
habitado (ocupado). Lo anterior se refuerza, ya que es perfectamente
posible que caiga, en ausencia del morador, una cosa que se ubica
peligrosamente en sus balcones, ventanales, balaustradas, etc. Pero
si la parte del edificio est deshabitada, no tiene lugar la aplicacin
de esta presuncin.
Aun cuando la ley no lo dice, es necesario, adems, que exista
fsicamente la posibilidad de que una cosa caiga o se arroje desde la
altura, para lo cual debern existir ventanas, troneras, huecos u
orificios que permitan la cada o lanzamiento de un objeto.
Slo sern excluidos de esta presuncin los dueos de la parte
del edificio que se halle deshabitada. En el evento de que caiga una
cosa que cause dao desde un lugar deshabitado, la responsabilidad
que se haga valer deber ceirse a las normas generales sobre
responsabilidad delictual o cuasidelictual. Lo que sealamos es en
razn de que, tratndose de una presuncin de culpa, la norma que
la consigna es excepcional, y por lo mismo debe ser ella interpretada
en forma restrictiva, ajustndose estrictamente a los elementos que
seala esta regla para su establecimiento.
Los efectos de esta presuncin estn tambin expresamente
consignados en la ley: deben concurrir a indemnizar en forma
conjunta todas las personas que habitan la parte del edificio desde la
cual cay o se arroj la cosa que caus los daos. Esta disposicin
plantea varias cuestiones importantes que deben dilucidarse. Hay
quienes sostienen que los responsables presuntivos deben ser
imputables (esto es, capaces de delito o cuasidelito civil). La
exigencia parece lgica tratndose de una presuncin de
culpabilidad que libera a la vctima de probar el elemento subjetivo
del ilcito civil. Sin embargo, no ser usual que una dependencia de
esta especie slo sea compartida por personas dementes o menores
de diecisis aos que carecen de discernimiento, pero puede aquello
ser posible. Se sostiene, adems, que la exigencia de habitar implica
morar o vivir all, y que ello es esencial. Creemos que esta
interpretacin es extremadamente literal. Lo que la ley exige es la
existencia de una persona responsable, que en forma permanente se
sirva de la dependencia, en trminos de estar en situacin de
controlar lo que all ocurre. Por consiguiente, estar en esa situacin
todo aquel que emplee aquella parte del edificio, as viva o no viva
en el lugar, siempre que sea de modo permanente y de ello se siga
la posibilidad cierta de controlar su funcionamiento. Lo dems es
literalidad pura.
La norma analizada dispone que la indemnizacin se dividir
entre todas las personas que habitan la misma parte del edificio. La
divisin deber hacerse por partes iguales. No existe en este caso,
excepcionalmente, solidaridad, a pesar de tratarse de un cuasidelito
civil. Lo anterior como una forma de atenuar la responsabilidad,
precisamente porque se presume la culpa. Tampoco podra
sostenerse que quien habita una parte mayor estar obligado a pagar
en proporcin a lo que le corresponde, ya que no existe en la
disposicin elemento ninguno que permita extraer esta conclusin.
Como es obvio, ser el juez, en cada caso, el llamado a establecer
quines deben entenderse comprendidos entre los que habitan la
misma parte del edificio y la suma que, dividida entre todos los
presuntos responsables, deber pagarse a la persona perjudicada.
Los que habitan la parte del edificio desde la cual cay o se
arroj la cosa que caus el dao pueden excepcionarse de esta
responsabilidad presuntiva, acreditando que el hecho se debe a la
culpa o mala intencin de alguna persona exclusivamente. En este
evento, la nica responsable ser aqulla. La ley, por lo tanto, altera
el peso de la prueba. La vctima no est obligada a probar la
negligencia o descuido de los que habitan la misma parte del
edificio, son ellos los que debern acreditar quin es el responsable
del delito o cuasidelito civil. Si tal no ocurre, subsiste la
responsabilidad colectiva. Como puede observarse, la norma
invierte el onus probandi a travs de esta presuncin simplemente
legal.
Con esta disposicin se cierran los casos en que la ley construye
presunciones de culpa. De la manera analizada, se consigue un
objetivo central: aliviar a la vctima del peso de la prueba del dolo
o de la culpa, lo cual constituye, sin duda alguna, un gravamen, a
veces imposible de superar La doctrina estima que de esta manera
se extiende considerablemente la responsabilidad y se elimina uno
de los obstculos ms difciles de escalar. Recurdese que en la
doctrina moderna, ms que poner acento en un dao culposo o
doloso, se pone nfasis en un dao injusto, y sobre esa base se
extiende el hoy da llamado derecho de daos.

3.3.2.4. Norma comn a los que responden por el hecho de terceros

Nos resta sealar que tratndose de personas que responden por

hechos de terceros que estn bajo su dependencia, como sucede en
los casos consignados en los artculos 2320, 2321 y 2322 del Cdigo
Civil, existe una norma especial que permite a la persona encargada
de su guarda y custodia ser indemnizada de los perjuicios que haya
debido enfrentar en razn de esta responsabilidad. El artculo 2325
dispone que Las personas obligadas a la reparacin de los daos
causados por las que de ellas depende, tendrn derecho para ser
indemnizadas sobre los bienes de stas, si los hubiere.... Se trata, por
lo mismo, de los casos en que la responsabilidad recae en quien se
encarga del cuidado del autor del ilcito civil. Conviene precisar que
la responsabilidad del cuidador, si bien est fundada en la culpa
propia, como hemos anotado en las pginas anteriores, impone a
ste las consecuencias de la culpa o el dolo ajeno. De aqu que la
ley, concurriendo dos requisitos, permita que el responsable
presuntivo sea indemnizado, esto es, recupere del autor del ilcito,
si tiene bienes, lo que hubiere pagado al tercero vctima del delito o
cuasidelito civil.
Los requisitos legales para que proceda el ejercicio de este
derecho estn sealados en el mismo artculo 2325 y consisten en
que el que perpetr el dao lo haya hecho sin orden de la persona a
quien deba obediencia, y en que el autor del dao sea persona
imputable, esto es, capaz de delito o cuasidelito civil, conforme lo
prescribe el artculo 2319 antes examinado.
Debe dejarse sentado, desde ya, que esta disposicin no confiere
accin a la vctima contra el autor del dao. Ella slo alcanza a la
relacin que surge entre el autor del ilcito civil y la persona a quien
se le ha confiado el cuidado de sus actos. Los requisitos establecidos
obedecen al hecho de que tratndose de una persona que ejerce una
suerte de poder sobre otra para evitar que ella cause daos, debe
preverse que esta autoridad se ejerza para inducirla a provocarlo,
caso en el cual la responsabilidad debe recaer en el cuidador o
guardador. Asimismo, si quien causa los daos es persona
inimputable, en razn de su edad o condicin de demente, no puede,
aun cuando posea bienes suficientes, ser perseguida en ellos (los
bienes). De la forma indicada se restablece el equilibrio econmico
que debe existir entre el patrimonio de la persona encargada del
cuidado de otra, y esta ltima.
Aun cuando la doctrina estima que el derecho consagrado en el
artculo 2325 se aplica respecto de los casos sealados en los
artculos 2320, 2321 y 2322, nosotros estimamos que ello no ocurre
en la hiptesis descrita en el artculo 2321, que regula la
responsabilidad de los padres cuando los daos derivan de la mala
educacin o de los hbitos viciosos que han dejado adquirir a sus
hijos.
Para llegar a esta conclusin hemos considerado las siguientes
razones:
1. En los supuestos contemplados en los artculos 2320 y 2322
resulta operante el artculo 2325, ya que, en su mayora, tratndose
de daos causados por personas imputables, existe un principio de
responsabilidad que recae en la persona sometida al cuidado de otra
(dependiente, pupilos, discpulos, artesanos, aprendices). Se trata de
personas imputables que, por disposicin de la ley, estn sujetas al
cuidado de otras personas. Lo anterior no encuadra en la situacin
descrita en el artculo 2321, en que la causa del dao est referida a
un hecho en el cual no cabe responsabilidad sino a los padres;
2. Si los padres han dado una mala educacin o dejado que sus
hijos adquieran hbitos viciosos de tal naturaleza que por s solos
expliquen los daos causados, no pueden, invocando el
incumplimiento de sus deberes ms elementales, accionar contra sus
hijos para obtener la restitucin de lo pagado a ttulo de
indemnizacin de perjuicios;
3. El texto del artculo 2321, para enfatizar la responsabilidad
exclusiva e intransferible de los padres, emplea el adverbio siempre,
el cual parece indicar que se trata de una responsabilidad personal
que no puede encontrar compensacin en los bienes de los hijos;
4. Las hiptesis descritas en los artculos 2320 y 2323 estn
fundadas en la culpa de la persona encargada del cuidado de otra en
relacin con el hecho daoso. As suceder con los empleadores, los
jefes de colegios o escuelas, los tutores o curadores, etc. La hiptesis
del artculo 2321 es diametralmente distinta. Ella consiste en el
incumplimiento del deber que tienen ambos padres de educar y criar
a sus hijos, lo cual supone un incumplimiento grosero, que se
arrastra a travs del tiempo en el perodo de formacin de los
menores; y
5. Finalmente, no puede prescindirse de la circunstancia
evidente de que el artculo 2321 constituye una sancin civil, que se
aplica a los padres cuando han dado mala educacin a sus hijos o
los han dejado adquirir hbitos viciosos de tal envergadura que
explican, como se dijo, por s solos, los daos que se causan.
En consecuencia, creemos nosotros que cuando la ley se refiere
en el artculo 2325 a las personas obligadas a la reparacin de los
daos causados por las que de ellas depende, no
alcanza a los padres en lo que concierne a la figura descrita en el
artculo 2321.
Digamos, por ltimo, que la ley no hace distingo alguno sobre
el ttulo que sirvi al tercero para obtener una reparacin
indemnizatoria de parte de la persona que est encargada del
cuidado de otra. Por lo tanto, puede la indemnizacin cancelada
haber sido consecuencia de una sentencia judicial, una transaccin,
o un pago voluntario. Como es lgico, todo ello podr ser revisado
por el juez al ejercerse el derecho que confiere el artculo 2325 al
empleador, cuidador o guardador.
Creemos que aun cuando la ley no contempla una cierta
prelacin entre los derechos consagrados en los artculos 2320 a
2322, es la vctima la llamada a decidir en contra de quin acciona.
Lo que se descarta de raz es el cmulo de responsabilidades, como
si una persona pretendiera dirigirse en contra del jefe de colegio -
invocando el artculo 2320- y contra los padres, invocando el
artculo 2321. Es evidente que la ley no admite una doble
indemnizacin. Pero nada obsta a que la culpa del autor del dao se
presuma -como cuando una persona dispara imprudentemente un
arma de fuego- y tambin se presuma la culpa de la persona
encargada de su cuidado. Concurrir en este ejemplo la presuncin
del artculo 2329 N- 1 y la consagrada en el artculo 2322. En tal
evento la vctima no tendr que probar la culpa de uno ni de otro,
alterndose el onus probandi en su favor.
3.3.2.5. Algunas consideraciones generales

Para clausurar este prrafo es conveniente precisar algunas

consideraciones generales.
En primer trmino, debemos aclarar que en lo relativo a la
responsabilidad delictual y cuasidelictual, no se acepta la
graduacin de la culpa. Lo que sealamos no admite excepciones.
Sin embargo, se ha credo encontrar algunas disposiciones que
hacen excepcin de este principio. Al respecto se citan los artculos
2322 inciso 2S, 2323 y 2326. Un examen acucioso de estas
disposiciones conduce a una conclusin distinta.
El artculo 2322 alude al "cuidado ordinario que se exige al
empleador para prever o impedir el ejercicio impropio de las
"respectivas funciones de sus dependientes. Como puede
observarse, esta circunstancia no est referida a la comisin del
cuasidelito cometido, sino a la posibilidad de que pueda destruirse
la presuncin de culpa que pesa sobre el "amo (el empleador). Por
consiguiente, creemos que es errneo afirmar que en este evento la
culpa cuasicontractual admite graduacin.
El artculo 2323, por su parte, menciona la culpa leve -"cuidado
de un buen padre de familia- para establecer la responsabilidad
presuntiva del dueo de un edificio por los daos que ocasione su
ruina. Pero bien mirada esta disposicin, regula una presuncin
simplemente legal de culpa que, ajuicio nuestro, no excluye la
comisin de un delito o cuasidelito conforme a las reglas generales
de derecho, debiendo en tal situacin acreditarse la existencia de
culpa en cualquiera de sus grados. Como se dijo, otra interpretacin
llevara a la conclusin de que existe un rgimen preferencial y ms
benigno para los dueos de edificios, lo que no se justifica. De lo
anterior se sigue, entonces, que el dueo de un edificio que causa
daos en razn de su estado ruinoso, est sujeto a las reglas
generales sobre responsabilidad -respondiendo, por lo tanto, de todo
grado de culpa-, pero si la vctima se asila en la presuncin
consagrada en el artculo 2323, esa presuncin puede destruirse
probando que el dueo ha obrado como un buen padre de familia en
lo que dice relacin con las reparaciones y el cuidado del edificio.
Finalmente, el inciso 2~ del artculo 2326 se refiere a un "mediano
cuidado o prudencia para conocer la calidad y vicios del animal que
causa daos. Tambin en esta hiptesis la graduacin de la culpa no
tiene relacin con el ilcito civil, sino con la accin que corresponde
a una persona que ha recibido un animal, cuando los daos que ste
causa obedecen a su mala calidad o sus vicios.
De lo que dejamos expuesto se desprende que no es efectivo que
nuestra ley civil acepte la graduacin de la culpa cuasi- contractual.
Los casos que se mencionan no dicen relacin con el ilcito civil,
sino con la destruccin de las presunciones que permiten a la
vctima eludir la prueba del elemento subjetivo del cuasidelito.
Cabe recordar que el artculo 44 inciso le del Cdigo Civil
dispone, al reglamentar la culpa grave, que esta culpa en materias
civiles equivale al dolo. No atribuimos a esta regla importancia
alguna en materia extracontractual, ya que los efectos del delito y
del cuasidelito son idnticos y la existencia de una intencin
positiva de causar dao no agrava la responsabilidad. Por lo mismo,
esta cuestin cobra importancia para otros efectos, tales como el
incumplimiento contractual, que conforme lo seala el artculo
1558, se agrava cuando ha habido dolo. Sin embargo, como lo
seala Alessandri, esta disposicin puede tener importancia cuando
se trata de pactar clusulas de irresponsabilidad, ya que si se excusa
la culpa grave, ello importara condonar el dolo futuro, incurriendo
en nulidad absoluta por objeto ilcito (artculo 1465). Por
consiguiente, las partes no podrn pactar de antemano la
irresponsabilidad por un dao irrogado con culpa lata o grave y es
nulo el seguro contra riesgo procedente del cuasidelito del
asegurado cometido con esa misma especie de culpa.60
Una ltima reflexin. Si se analiza detenidamente la estructura
del Ttulo XXXV del Libro IV del Cdigo Civil, se llegar a la
conclusin de que existen dos disposiciones matrices: el artculo
2314 y el artculo 2329. El primero se refiere indudablemente al delito
o cuasidelito penal. Lo anterior porque la ley seala que el que ha
cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro.... Siendo
el dao un element constitutivo esencial del ilcito civil, carece de
sentido sostener que se ha cometido un delito o cuasidelito que ha

60
Arturo Alessandri Rodrguez. Obra citada. Pg. 168.
inferido dao a otro. Lo que se seala en esta norma slo puede
concebirse en el mbito penal, en el cual no todo delito causa dao
a otro. Ms an, la ltima parte de este artculo expresa que el deber
de indemnizar es sin peijuicio de la pena que le impongan las leyes
por el delito o cuasidelito, lo cual slo cabe en el campo penal. Por
lo tanto, no hay duda de que lo que el autor del Cdigo describe en
esta disposicin son los efectos de un ilcito penal que, como se ha
dejado establecido, puede o no coincidir con un ilcito civil. La
responsabilidad delictual y cuasidelictual civil est estructurada,
complementariamente, en el artculo 2329, que consagra, como
regla general, que todo dao que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta. Es esta
ltima norma la que conforma lo fundamental de la responsabilidad
delictual y cuasidelictual civil, ya que ella slo alude a la existencia
de un dao que tiene como causa necesaria la accin dolosa o
culpable de su autor.
Creemos que esta cuestin, si bien carece de trascendencia
prctica, sirve para reparar los aparentes vacos que pudieren
observarse en nuestra ley civil.

4. EL DAO

4.1. CONCEPTO Y DEFINICIN

El dao, como elemento del ilcito civil, nos plantea una cuestin
inicial. Requiere esta expresin de una conceptualizacin jurdica
o basta con darle su significado natural y obvio? Nosotros creemos
que en cuanto elemento del delito y cuasidelito civil, esta expresin
tiene un sentido que va ms all de este ltimo alcance y que
amerita, por lo mismo, una definicin jurdica (no legal, porque no
la tiene).
Algunos autores as lo piensan. Tomasello, aludiendo al dao
jurdico, dice que es la lesin que por culpa o negligencia de otro
recibe una persona en un bien jurdico que le pertenece, lesin que
le produce una sensacin desagradable por la disminucin de ese
bien, es decir, de la utilidad que le produca, de cualquier naturaleza
que fuese (hasta aqu cita a Enrique Bal- tierra Retamal); o que
es todo menoscabo que experimente un individuo en su persona y
 bienes a causa de otro, por la prdida de un beneficio de ndole
material o moral, de orden patrimonial o extrapatrimonial (hasta
aqu cita a Ramn Meza Barros).61
Arturo Alessandri Rodrguez sostiene que dao es todo
detrimento, peijuicio, menoscabo, dolor o molestia que sufre un
individuo en su persona, bienes, libertad, honor, crdito, afectos,
creencias, etc. El dao supone la destruccin o disminucin, por
insignificante que sea, de toda ventaja o beneficio patrimonial o
extrapatrimonial de que goza un individuo. Su cuanta y la mayor o
menor dificultad para acreditarlo y apreciarlo son indiferentes; la
ley no las considera.62
Fernando Fueyo Laneri, citando las palabras del argentino
Roberto Brebbia, sostiene que es la violacin de uno o de varios
derechos subjetivos que integran la personalidad jurdica de un
sujeto, producida por un hecho voluntario, que engendra en favor
de la persona agraviada el derecho de obtener una reparacin del
sujeto a quien la norma imputa el referido hecho, calificado de
ilcito.63
Ramn Domnguez Aguila, por su parte, afirma que el dao
implica la privacin de algn bien, de un derecho o la alteracin de
alguna situacin jurdica o lesin de un inters, presente o futuro.
Advierte, en nota al pie, queremos as abarcar, con trminos
generales, las diversas doctrinas existentes sobre la nocin de dao,
desde aquellos que exigen que signifique el menoscabo de un
derecho hasta los que se contentan con la simple lesin de un inters
sin ms, pasando por los que piden que se trate de inters
jurdicamente protegido. Culmina estas reflexiones afirmando que
sin adentrarnos en el concepto mismo del dao, que sigue siendo
debatido, entendemos que, en su sentido general, equivale a
menoscabo, disminucin, detrimento.64
Como puede apreciarse, los autores disienten en el objeto sobre
el cual debe recaer el dao. Algunos afirman que la lesin debe

61
Leslie Tomasello Hart. El Dao Moral en la Responsabilidad Contractual.
Editorial Jurdica de Chile. 1969. Pg. 14.
62
Arturo Alessandri Rodrguez. Obra citada. Pg. 210.
63
Fernando Fueyo Laneri. Cumplimiento e Incumplimiento de las Obligaciones.
Editorial Jurdica de Chile. 1991. Pg. 364.
64
Ramn Domnguez Aguila. Consideraciones en Torno al Dao en la
Responsabilidad Civil. Una Visin Comparatista, Revista de Derecho Universidad de
Concepcin. Ne 188 (1990). Pg. 125.
afectar un derecho subjetivo de la vctima. Otros, que basta con la
lesin de un inters. Entre estos ltimos, Jos Luis Diez Schwerter,
seguidor del pensamiento de Domnguez Aguila, afirma que la
jurisprudencia nacional concibe el dao como todo menoscabo,
detrimento, lesin, molestia o perturbacin a un simple inters del
que sea titular una persona o la situacin de hecho en que sta se
encuentre. Criterio concordante con el sentir de Peirano Faci, para
quien dao simplemente es la diferencia, peijudicial para la
vctima, entre su situacin antes de sufrir el hecho ilcito y despus
del mismo.65 El mismo autor define el dao como toda lesin,
menoscabo, detrimento a simples intereses de la vctima,
entendiendo por inters todo lo que es til, cualquier cosa, aunque
no sea pecuniariamente valuable, con tal que sea un bien para el
sujeto, satisfaga una necesidad, cause una felicidad y rechace un
dolor.66
Admitiendo que el tema es discutible, creemos nosotros que la
persona humana es un haz en que confluyen derechos, intereses,
sentimientos, expectativas, proyectos, esperanzas, etc. En la medida
que el orden jurdico, como quiera que sea, ampara estos valores,
as sea forjando en torno de ellos derechos subjetivos o dndoles
legitimidad jurdica, lo que se logra al reconocer su existencia,
puede producirse un perjuicio resarcible si sobreviene una lesin.
Lo que al derecho interesa es precisamente esto, identificar aquellos
elementos de cuyo menoscabo puede resultar la obligacin de
indemnizar.
Dicho en otros trminos, el individuo es un centro en el cual
convergen los ms diversos intereses, as sean tangibles o
intangibles, susceptibles de ser daados por obra de un tercero. Pero
no todos los intereses pueden ser objeto de una reparacin
resarcitoria. Ello est reservado para aquellos legitimados por el
ordenamiento jurdico, lo que no es lo mismo que transformados en
un derecho subjetivo.
Un ejemplo aclarar nuestro pensamiento. La prdida de una
mano compromete la lesin de un derecho. Pero la vctima no podr
invocar los daos que se siguen sino en la medida que la mano sea

65
Jos Luis Diez Schwerter. El Dao Extracontractual. Jurisprudencia y
Doctrina. Editorial Jurdica de Chile. 1998. Pgs. 23 y 24.
66
Jos Luis Diez Schwerter. Obra citada. Pg. 25. La definicin contiene una
cita de Ihering para caracterizar el inters.
empleada legtimamente. Si un ratero reclama reparacin aduciendo
que ha perdido su aptitud para sustraer los bienes ajenos, no hallar
amparo jurdico. Pero s que lo hallar si invoca en su favor una
lesin corporal que lo deja imposibilitado de ganarse el sustento o,
al menos, disminuye su capacidad laboral o le causa un sufrimiento.
En suma, creemos nosotros que el dao, como elemento
constitutivo de un ilcito civil, consiste en la lesin, menoscabo,
prdida, perturbacin o molestia de un inters, as ste se halle o no
constituido en derecho, siempre que el mismo, en este ltimo
evento, est legitimado por el ordenamiento jurdico. Por lo mismo,
no constituye dao resarcible la lesin de un inters que contrare al
ordenamiento normativo, aun cuando ello implique un menoscabo
susceptible de ser comprobado.
Nuestra posicin, como puede apreciarse, se aproxima mucho
ms a la de quienes slo exigen el compromiso de un inters. Si ste
se encuentra tutelado o amparado en la ley, se tratar de un derecho
subjetivo. Si, por el contrario, ste no encuentra reconocimiento y
amparo legal expreso, pero no contraviene el ordenamiento jurdico,
se tratar de un mero inters suficiente, sin embargo, para
desencadenar una reaccin reparatoria por parte del derecho.
Slo de este modo es posible, a nuestro parecer, distinguir los
intereses que pueden dar lugar a la indemnizacin.
De lo que sealamos se desprenden dos cosas importantes: hay
intereses que son legtimos a la luz del ordenamiento jurdico, e
intereses, a la inversa, que lo contravienen; asimismo, la reparacin
implica la restauracin de una situacin jurdica y ello slo puede
ser posible en el mbito de la legitimidad normativa. Nos parece
claro que no es posible admitir la restauracin de intereses que se
han foijado y existen al margen de la legalidad. Por otra parte,
tampoco resulta admisible que el poder restaurador del derecho (la
indemnizacin de perjuicios no es ms que la manifestacin de este
poder) sirva a la recuperacin o recomposicin de una situacin que
el derecho no ampara. Por consiguiente, jurdicamente el dao debe
concep- tualizarse como la prdida o menoscabo, perturbacin o
molestia de un inters legtimo ante el ordenamiento normativo, as
dicho inters, atendido su reconocimiento y amparo jurdico,
represente o no un derecho subjetivo. No basta, creemos nosotros, con
aludir slo a un inters, es necesario agregar la conformidad de ste
con el sistema jurdico.
 Cabe recordar, adems, que cuando un inters recibe de la ley
una tutela o reconocimiento expreso o tcito, surge el llamado
derecho subjetivo, el cual, como lo sostiene Ihering, no es ms que
un inters jurdicamente protegido. Sobre este punto nosotros
estimamos que entre las muchas teoras que se han enunciado para
caracterizar el derecho subjetivo, son la teora de la voluntad
(Savigny) y la del inters (Ihering) combinadas las que mejor y ms
claramente explican el derecho como facultad puesta al servicio de
los intereses tutelados por el ordenamiento j urdico.67
Ramn Domnguez Aguila, tratando este tema, expresa: Que
el dao reparable haya de corresponder a un inters lcito parece
conclusin de simple lgica. El Derecho no est para amparar la
ilicitud, por mucho que ella represente algn valor para quien pierde
una situacin existente, aunque ilcita. Pero la simple afirmacin
ocasiona enormes dificultades cuando hay que precisarla en el
hecho, ya que resta determinar cundo habr de considerarse ilcito
el dao y, en especial, si esta ilicitud ha de referirse al dao mismo
o a la situacin de que arranca.68 Acto seguido este autor trata el
problema del concubinato, admitiendo que la licitud o ilicitud del
dao (nosotros preferimos hablar de legitimidad o ilegitimidad del
inters lesionado) es relativa y depender en muchos casos del
tiempo y el espacio. Culmina su anlisis con estas frases: Haciendo
pues abstraccin de aquel caso particular (el concubinato) , la
exigencia de la licitud ha de referirse a la situacin de que proviene
el inters afectado por el hecho daoso. Si bien la responsabilidad
ha de reparar todo dao, ha de entenderse: todo dao proveniente
de una situacin lcita. Si en otras materias como la teora de la
causa, la regla positiva exige la conformidad del mvil con la ley,
las buenas costumbres y el orden pblico, el mismo principio ha de
extenderse al mbito de la responsabilidad, admitindose
nicamente la proteccin de situaciones lcitas. La accin
indemnizatoria debe pues desestimarse, en las palabras de H.
Mazeaud, cuando la situacin lesionada no est conforme con los
principios generales de derecho y la moral. Y en ello parece existir
uniformidad en la doctrina civilista ms comn.69

67 pabi0 Rodrguez Grez. El abuso del Derecho y el Abuso Circunstancial

Editorial Jurdica de Chile. 1998.
68
Ramn Domnguez Aguila. Consideraciones en... Obra citada. Pg. 137.
69
Ramn Domnguez Aguila. Consideraciones en.,. Obra citada. Pg. 137.
 Como puede apreciarse, nuestra posicin no apunta al examen
de la situacin o ilicitud del dao, sino al examen del inters que se
lesiona. Creemos que de este modo resulta ms fcil caracterizar el
peijuicio indemnizare, excluyendo aquel otro que no merece esta
proteccin jurdica.
Lo que sealamos, como se demostrar ms adelante, no slo
ser til para caracterizar el dao, sino para los efectos de su
evaluacin, como queda de manifiesto en el ejemplo antes indicado,
relativo a la prdida de una mano. La indemnizacin, en este caso,
se determinar en funcin, entre otras cosas, de la prdida de
capacidad de la vctima para servirse de sus miembros, Se reparar
la incapacidad de ejecutar actos ajustados a derecho y no otros actos
sin legitimidad normativa.
Don Arturo Alessandri Rodrguez, analizando el mismo tema,
concuerda en que procede la indemnizacin de peijuicios cuando se
lesiona un inters lcito. Dice al respecto: No es necesario que el
peijuicio, detrimento o menoscabo consista en la lesin o prdida de
un derecho de que la vctima sea duea o poseedora, como sostienen
algunos (cita a Josserand y De Page). El Cdigo no lo ha exigido.
Se limita a decir que el que ha inferido dao a otro es obligado a la
indemnizacin (artculos 1437, 2314, 2316, 2323, 2326 a 2329) y el
dao, segn su sentido natural y obvio, es el detrimento, perjuicio,
menoscabo, dolor o molestia causado a alguien". Ms adelante
agrega: No se ve, por lo dems, qu razn habra para negar la
reparacin a quien ha sido privado injustamente de una ventaja de
que gozaba, a pretexto de que no constituye un derecho. Tanto dao
sufre el alimentario que a causa de la muerte del alimentante queda
privado de los alimentos que ste le daba por ley, como el que los
reciba por un acto voluntario de su parte: uno y otro sufren la
prdida o menoscabo de un beneficio o ventaja, 70 Se cita,
afianzando esta posicin, la jurisprudencia de nuestra Corte
Suprema que, por ejemplo, ha reconocido el derecho de un padre
ilegtimo, que carece de derecho para reclamar alimentos, para
reclamar indemnizacin por la muerte del hijo ilegtimo a expensas
del cual viva.71
Creemos que con lo sealado la cuestin queda meridianamente
clara. Existe una multitud de situaciones en que el pretensor de la
70
Arturo Alessandri Rodrguez. Obra citada. Pgs. 210 y 211.
71
Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo 30. 2a Parte. Secc.P, Pg. 524.
reparacin indemnizatoria slo esgrime un inters legtimo para
demandar, quedando de manifiesto su derecho, el cual se funda slo
en la existencia del referido inters.
No deja de ser sorprendente, reafirmando el pensamiento de
Domnguez Aguila sobre la relatividad de la licitud del inters, lo
que sostiene el profesor Alessandri, respecto del concubinato
(recordemos que su ya clsica obra data de 1943). Pero en todo
caso es menester que la ventaja o beneficio de que el hecho doloso
o culpable prive a la vctima sea lcito, esto es, conforme con la moral
y las buenas costumbres, en otros trminos, que aqulla pueda
invocar un inters legtimo; la ley no puede amparar situaciones
ilcitas o inmorales. Por esta razn, la concubina no podra, en
nuestro concepto, demandar indemnizacin por el dao que pueda
causarle la ruptura del concubinato, sea por obra de su concubino o
a causa de la muerte de ste por hecho de un tercero; su accin se
fundara en la ilicitud de la situacin lesionada, puesto que invocara
su propia inmoralidad, los beneficios que le reportaba su conducta
irregular. En cambio los hijos ilegtimos, aunque carezcan
legalmente de derecho de alimentos, podran demandar
indemnizacin por el dao que les causa la muerte de su padre
ilegtimo a cuyas expensas vivan. Su accin no se funda en una
situacin inmoral o ilcita; por el contrario, es moral que un padre,
aunque ilegtimo, subvenga a las necesidades de sus hijos. Y lo
mismo cabe decir de los padres ilegtimos que viven a expensas de
sus hijos ilegtimos'.72
Confrontemos esta posicin con la sustentada por Domnguez
Aguila: El concubinato no es una situacin legalmente admitida en
el sentido de equipararla al matrimonio. Pero el juicio moral que
sobre l existe es variable, segn los tiempos y los lugares. Esto ha
perjudicado el anlisis de la licitud como requisito del dao. En
efecto, a medida que la situacin de convivencia es tolerada y
disminuye su juicio moral condenatorio (al menos para alguna de
sus formas), tiende a admitirse la indemnizacin del dao que causa
su trmino. Sin embargo, para hacerla posible, se debilita la
exigencia de la licitud, en lugar de plantear la cuestin en forma
clara y directa, como sera la de reconocer que en muchos lugares
ha desaparecido el juicio social condenatorio en contra del

72
Arturo Alessandri Rodrguez. Obra citada. Pgs. 211, 212 y 213.
concubinato, a medida que se pierden los valores tradicionales.73
Nos parece indiscutible que el juicio moral sobre el concubinato
ha variado sustancialmente, creo yo, en especial a partir de la
derogacin del Prrafo 9 del Ttulo VII del Libro II del Cdigo
Penal, que tipificaba como delito el adulterio. Si el concubinato
comprometa a personas ligadas por vnculo matrimonial no
disuelto, nos parece evidente que aqul no poda ser considerado
una relacin lcita, puesto que, incluso, configuraba un delito penal.
En el da de hoy el adulterio slo amerita sanciones civiles entre los
cnyuges. Por lo mismo, el concubinato de personas no ligadas por
vnculo matrimonial no merece un reproche moral que llegue al
extremo de privar de derecho a reclamar indemnizacin por ruptura
de la relacin o por muerte de uno de los concubinos provocada por
un tercero. Tratndose de personas ligadas por el vnculo
matrimonial, la cuestin es muchsimo ms discutible, aun cuando
yo me inclino por calificar la relacin extramatrimonial como ilcita,
puesto que ella est sancionada en la ley.
El dao es un elemento consustancial al ilcito civil. No creemos
que se trate de una condicin de la accin de daos y perjuicios. En
nuestra legislacin slo existe una hiptesis -la clusula penal
cuando ella se estipula como pena- en que es posible concebir la
indemnizacin sin dao. Sin embargo, este caso excepcionalsimo
ms bien configura una sancin civil estipulada por los contratantes
por el solo hecho del incumplimiento. Al menos en el derecho
chileno, el dao es elemento esencial del ilcito civil y no podra
desvincularse de l. Ms an, como se dej sentado en lo
precedente, el elemento distintivo entre la responsabilidad civil y la
responsabilidad penal, aparte de la tipicidad, est representado por
el dao. En el delito penal no es requisito de su esencia (numerosos
delitos no requieren la concurrencia de dao), salvo que est
referido en el tipo; en el ilcito civil es elemento esencial (no hay
delito o cuasidelito civil sin dao).

4.2. REQUISITOS DEL DAO INDEMNIZABLE

No existe tampoco acuerdo entre los autores sobre los requisitos que
debe reunir el dao indemnizable. Ajuicio nuestro, es reparable el
1,0
Ramn Domnguez Aguila. Consideraciones en... Obra citada. Pg. 137.
dao cuando concurren los siguientes presupuestos:
Que el dao sea cierto y no meramente eventual;
Que se lesione -as ello consista en la prdida, menoscabo,
perturbacin o molestia- un derecho subjetivo o un inters legitimado
por el ordenamiento jurdico;
Que el dao sea directo;
Que el dao sea causado por obra de un tercero distinto de la
vctima; y
Que el dao no se encuentre reparado.
Analizaremos cada uno de estos requisitos.
4.2.1. Certidumbre

El dao puede ser presente -actual- o futuro. Lo que interesa es el

hecho de que no exista duda alguna de que ste realmente existe o
existir en un tiempo prximo. Respecto del dao presente no surge
ningn problema. Lo que s debe precisarse es en qu casos el dao
futuro es cierto. La cuestin est ntimamente relacionada con la
existencia de una causa que conduzca lgica y razonablemente a un
resultado (el dao). Entendemos que es cierto el dao que, conforme a
las leyes de la causalidad, sobrevendr razonablemente en condiciones
normales, a partir de su antecedente causal. Por consiguiente, al
ejecutarse el acto daoso puede preverse que ste producir efectos
en el tiempo si subsisten las condiciones entonces imperantes.
Resulta obvio que entre la realizacin del hecho que sirve de
antecedente al dao y su consumacin pueden aparecer una multitud
de factores inesperados o imprevistos que hagan desaparecer los
efectos nocivos del acto. Pero estos factores slo pueden ser
considerados en el evento de que razonablemente, al momento de
ejecutarse el hecho daoso, ellos estn presentes. Los daos futuros,
por lo mismo, son una proyeccin razonable del hecho constitutivo
del ilcito civil, que realiza el juez sobre las bases indicadas. Para
estos efectos debern considerarse, muy especialmente, dos
factores: por una parte, la relacin causal entre el hecho y sus
consecuencias; y, por la otra, la racionalidad de ocurrencia de estas
ltimas.
Se ha discutido en qu momento debe analizarse esta situacin
para proyectar en el tiempo los daos futuros. Algunos afirman que
la futuridad debe considerarse al momento en que se dicta la
sentencia que ordena la reparacin. Otros piensan que ello ocurre al
momento de ejercerse la accin indemniza- toria (presentacin de la
demanda). Por nuestra parte, estimamos que la cuestin se suscita
al momento de ejecutarse el hecho del cual deriva el dao. Dicho en
otros trminos, a partir de ese instante debern eliminarse los
acontecimientos imprevisibles, aquellos que no deberan
racionalmente ocurrir y que eliminan el dao que se visualiza hacia
el futuro. Creemos nosotros que el hecho daoso es el que da
inicio al examen que permite deducir los peijuicios que pueden
ocurrir en el porvenir. Si ellos -a partir de ese momento- han podido
producirse siguiendo una cadena causal razonable y normal, no
debern considerarse los acontecimientos que imprevisiblemente
puedan haber evitado el dao.
No piensa lo mismo Jos Luis Diez Schwerter: Por nuestra
parte creemos que los daos son actuales o futuros en relacin al
momento en que se presenta la demanda reparatoria, ya que
si bien la sentencia estima en particular los daos y condena a
repararlos, no es menos cierto que esos peijuicios son los indicados
en la demanda, por la congruencia que debe existir entre dicha
resolucin y ese escrito.74
Por su parte Alessandri, aludiendo al dao futuro, seala que
El dao futuro es cierto y, por lo mismo, indemnizable cuando
necesariamente ha de realizarse, sea porque consiste en la
prolongacin de un estado de cosas existentes... o porque se han
realizado determinadas circunstancias que lo hacen inevitable....75
No obstante la aparente simplicidad de estos juicios, cabe
preguntarse (y a eso apunta nuestro anlisis) cundo el dao
necesariamente ha de realizarse. Lo anterior, por lo mismo, exige
la adopcin de un criterio cientfico que permita al juez deducir la
certidumbre de que el dao debe producirse. De all que estimemos
necesaria la concurrencia de dos factores: relacin causal (examen
de la causalidad que liga la causa al efecto) y la razonabilidad, para
descartar los factores sobrevinientes que puedan evitar en la
realidad la ocurrencia del peijuicio.
Siempre sobre el tema de los daos futuros ciertos, Alte- rini y
Lpez Cabana sealan: El dao, por lo pronto, debe ser cierto en
cuanto a su existencia misma, esto es, debe resultar objetivamente
probable. El dao cierto se opone conceptualmente al dao incierto,
74
Jos Luis Diez Schwerter. Obra citada. Pg. 65.
75
Arturo Alessandri Rodrguez. Obra citada. Pgs. 214 y 215.
que es eventual, hipottico o conjetural, que puede tanto producirse
como no producirse (L. A. Colombo); va de suyo que si se
indemnizara el dao incierto y, en definitiva, el perjuicio no se
consumase, habra enriquecimiento sin causa de quien recibiera
indemnizacin. La prdida de una posibilidad o chance es un dao
cierto. Pero no lo es, por el contrario, el mero peligro o la mera
amenaza de dao. Ahora bien, El dao cierto puede ser: a) Actual o
presente, que es el ya ocurrido al tiempo en que se dicta la sentencia
(Orgaz). b) Futuro, que es el que todava no ha sucedido, aunque su
causa generadora ya existe. El dao futuro es resarcible cuando
reviste la calidad de cierto, porque se presenta como indudable o con
un alto margen de probabilidad; la indemnizacin del lucro cesante
enrola en esta categora de dao futuro cierto. Pero no lo es cuando
se trata de dao futuro incierto (eventual, hipottico o conjetural).
En sntesis, son resarcibles el dao cierto actual y el dao cierto
futuro.76
Para terminar el anlisis de este requisito, digamos que un
ejemplo clsico de dao cierto futuro es el lucro cesante. Lo que una
persona deja de ganar u obtener hacia el futuro, como consecuencia
de un hecho que afecta la causa generadora de dicha utilidad, no es
un dao actual, pero las condiciones que existen al momento de
consumarse el ilcito civil son las que se proyectan razonablemente
en trminos de estimar cierto el efecto daoso futuro. Es posible que
por la interferencia de otros factores sobrevinientes (posteriores al
ilcito) haya podido perderse el beneficio, pero si dicha presencia no
es razonablemente probable, ello no se opone al lucro cesante que se
reclama. Como puede observarse, lo que determina la existencia del
dao futuro es la causa generadora del mismo, su consecuencia
probable y la razonable certeza de que no surgirn elementos
sobrevinientes que alteren el orden regular de las cosas permitiendo
la consecucin del beneficio. De aqu nuestra afirmacin en el
sentido de que el juez, para apreciar los daos futuros, deber
recurrir a la causa (hecho ilcito), sus consecuencias normales
(beneficio esperado), y razonabilidad de que ello ocurra, Son estos
los criterios que deben predominar para juzgar el dao cierto futuro.
No basta con sostener que se trata de un dao que deber ocurrir,
sin especificar, creemos nosotros, los factores que han de emplearse
76
Atilio A. Alterini y Roberto Lpez Cabana. Temas de Responsabilidad Civil.
Ediciones Ciudad Argentina. 1995, Pgs. 115 y 116.
para fijar un criterio objetivo, al cual el tribunal deber recurrir para
resolver esta cuestin.
Problema particularmente importante se presenta tratndose de
daos futuros, cuando los elementos del ilcito civil no coinciden en
el tiempo, siendo necesario precisar en qu instante se agota el
ilcito civil, esto es, se consuma, para los efectos de computar el
plazo de prescripcin preceptuado en el artculo 2332 del Cdigo
Civil. Trataremos este tema al concluir el anlisis de todos y cada
uno de los elementos que configuran el delito y cuasidelito civil.

4.2.2. Lesin de un derecho subjetivo o un inters

jurdicamente legtimo
Sobre este punto nos remitimos a las reflexiones anteriores,
formuladas a propsito del concepto y definicin del dao
resarcible. Con todo, vale la pena insistir en el hecho de que el dao
indemnizable no corresponde a lo que resulta del sentido natural y
obvio de esta expresin. El dao, en el mbito de la responsabilidad
delictual y cuasidelictual, tiene un alcance jurdico. No podra
sostenerse, por ejemplo, que no es indemnizable el lucro cesante
(concepcin que, sin embargo, queda fuera del concepto natural y
obvio de la expresin), o que es indemnizable el dao que el sujeto
se causa a s mismo, materia que queda excluida del ilcito civil.
Como puede observarse, es claro que no hay posibilidad de hacer
coincidir el concepto vulgar con el concepto jurdico de dao. De
all que fuera necesario incluir un anlisis detallado sobre la
conceptualizacin y definicin del dao desde una perspectiva
eminentemente jurdica.
Ninguna duda cabe, tampoco, de que el dao puede recaer en la
lesin (as se trate de la prdida, menoscabo, perturbacin o
molestia) de un derecho subjetivo. Ajuicio nuestro, lo propio puede
decirse de la lesin de un inters siempre que ste, como lo
reconocen los autores, est legitimado por el derecho. La licitud de
este inters es lo que permite reclamar indemnizacin cuando l ha
sido lesionado. Nos remitimos, tambin, a lo que se seala a
propsito de la definicin y conceptualizacin del dao.
Por ltimo, insistamos en que es posible que el dao no sea
coetneo con el acto que lo produce. En otros trminos, puede
ocurrir que el dao sea futuro, vale decir, se produzca
cronolgicamente despus de ejecutado el hecho que lo provoca. En
tal caso, el ilcito se entender consumado cuando concurran todos
y cada uno de sus elementos y el plazo de prescripcin, consagrado
en el artculo 2332, comenzar a correr desde ese instante y no al
momento en que se ejecuta el hecho del cual proviene el dao.
Creemos que la accin indemnizatoria se extiende a los
intereses jurdicamente legitimados, en razn, primordialmente, a
que tanto la doctrina como la jurisprudencia reconocen casos
concretos en que una persona, invocando slo dichos intereses, est
legitimada activamente para perseguir al autor del ilcito y reclamar
de l la respectiva indemnizacin.

4.2.3. Dao directo

La tercera exigencia del dao resarcible es que ste sea directo. Lo

anterior significa que la prdida, menoscabo, perturbacin o
molestia debe ser consecuencia inmediata y necesaria del hecho que
lo provoca. Se trata, por lo mismo, de una materia que incide en la
relacin causal, pero que conforma un elemento o requisito del
dao. La cuestin consiste en que el dao debe ser consecuencia
inmediata de un hecho, sin necesidad de que interfiera otro hecho
para su ocurrencia. Por consiguiente, el perjuicio resulta ser el que
se sigue del hecho ilcito en forma espontnea y directa.
Ms claramente, slo es indemnizable el dao que puede
imputarse a la accin del demandado, sin que sea condicin de su
existencia otro hecho indispensable para la produccin de ese
resultado.
Este problema se enturbia considerablemente cuando el dao no
es fruto de una causa, sino de varias causas o concausas. En este
ltimo evento deber, previamente, establecerse si todas las
concausas concurren directa y necesariamente a la ocurrencia del
dao, o si una o ms de ellas es una condicin para la existencia de
las otras. Cuando hablamos de concausas nos referimos a la
presencia de varias causas que tienen relacin inmediata y necesaria
con el resultado daoso. Pero no tiene esta calidad aquella que
desencadena otra causa de la cual se deriva el dao. En tal caso,
desaparece la primera como fuente de responsabilidad. Siguiendo el
ejemplo ya clsico sobre esta materia, si una persona compra un
animal infectado de peste, a consecuencia de lo cual perecen sus
otros animales, el vendedor responder de este hecho y deber
indemnizar el valor de todos ellos, pero no ser responsable de los
perjuicios que se siguen para el comprador, que por falta de recursos
derivada de la muerte de sus animales, no pudo hacer frente a
obligaciones asumidas con un tercero. Como puede observarse, el
dao indirecto tiene el carcter de tal cuando entre la causa que se
invoca y el dao que se produce interfiere un hecho del cual deriva
en forma inmediata el perjuicio. En el mismo ejemplo, el dao
directo consistir en la muerte de los animales por efecto de la
infeccin; el dao indirecto es el perjuicio que se sufre por falta de
cumplimiento de las obligaciones asumidas con el tercero. En este
caso, la causa inmediata es la falta de recursos y no la muerte de los
animales.
Alessandri Rodrguez, sobre el criterio que debe seguirse para
determinar si un dao es directo o indirecto, dice: Por consiguiente,
para saber si un dao es directo o indirecto y, por lo mismo,
indemnizable o no, no debe atenderse a su mayor o menor
proximidad con el hecho ilcito, a si es inmediato o mediato -un
dao mediato, como el que repercute en un tercero, puede ser
directo-, sino nicamente a si entre el hecho ilcito y el dao hay o
no relacin de causa a efecto, a si el dao es o no su consecuencia
cierta y necesaria o, como dice un autor, su consecuencia lgica. Claro
est que mientras ms alejado es el dao, menos probabilidad tiene
de ser directo.77
No resulta difcil comprender que una persona no debe
responder de los efectos indirectos de sus actos. Se puede responder
de los perjuicios previstos e imprevistos, como ocurre en materia
contractual cuando el incumplimiento es doloso (artculo 1558 del
Cdigo Civil), pero no puede responderse de peijuicios remotos que
causalmente se ligan a consecuencias ya consumadas de nuestros
actos. Lo contrario llevara a una incertidumbre imposible de
superar. En materia extracontractual no se atiende a la previsibilidad
del resultado, sino slo a la produccin del dao en cuanto efecto
necesario y directo de la conducta incriminada.
En sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 27 de

77
Arturo Alessandri Rodrguez. Obra citada. Pg. 234.
diciembre de 1993, se analizan los perjuicios directos e indirectos,
aludindose a la racionalidad de las causas que han podido
sobrevenir para excusar la responsabilidad, las que se mencionan
como causas imponderables e imprevisibles ajenas a la actividad de
la persona que causa el dao. Esta sentencia dice: 7. Que el tercer
argumento esgrimido por la recurrente estriba en ser, conforme
expresa, indirectos los perjuicios sufridos por el actor como
consecuencia de las medidas adoptadas por el SAG y, por ende, no
ser indemniza- bles. Aade que a dicho organismo slo le
correspondi responder del sacrificio de animales enfermos y que
por ello ya indemniz al demandante. Al relacionar este argumento
con el sealado al respecto al contestar la demanda, se logra
comprender que los daos directos seran, al parecer del apelante,
los que derivaron directamente del sacrificio de animales que
dispuso el SAG con motivo de la epidemia que afect a la Sptima
Regin, y no otros. Conduce esta reflexin a la necesidad de estudiar
qu requisitos deben reunirse para que se pueda concluir que el dao
sea directo y cundo se debe considerar indirecto un perjuicio, para,
acto continuo, entrar a analizar la lgica del planteamiento
sustentado. Para que se considere que un dao es directo, resulta
menester: a) que haya habido una accin u omisin causada por un
agente; b) que dicha accin u omisin haya ocasionado un dao, y
c) que el referido perjuicio resulte como una consecuencia necesaria
de la sealada accin u omisin. Daos indirectos son, en cambio,
aquellos respecto de los cuales no existe relacin causal entre la
accin u omisin y el menoscabo, o, como lo seala Ren Abeliuk
en su texto Las obligaciones, Editorial Ediar Ltda., edicin 1983,
pgina 190, ios que se habran producido aun sin ste (el hecho).
En este juicio, se debe entonces determinar si hubieran podido
producirse los daos analiza-
dos aunque el SAG no hubiera dispuesto de las clausuras aludidas,
o si igualmente se hubieran ocasionado sin su actuar. Si se hubieran
producido los destrozos o las mermas estudiadas sin la referida
accin del SAG, como por ejemplo, si por una nevazn se hubiesen
malogrado los predios empastados, obviamente nada tendra que
indemnizar el SAG; pero en el caso materia del juicio, al no haber
existido otras causas imponderables ni imprevisibles ajenas a la
actividad administrativa del SAG, no puede sino concluirse que los
destrozos por los cuales se pide indemnizacin fueron
consecuencia directa de las medidas adoptadas por el sealado
servicio, por lo cual deben ser indemnizados.115
El considerando transcrito nos parece interesante. Para los
efectos de determinar cundo un dao es directo o indirecto se
razona en el sentido de que es indirecto el dao que se habra
producido aun en el evento de que se sustraiga el hecho que se
imputa al demandado. Por lo mismo, no existe una relacin causal
directa y necesaria entre el acto objeto de reproche y el dao
causado. Este razonamiento se completa sosteniendo que, para este
efecto, no pueden tenerse en cuenta los hechos imponderables o
imprevisibles. En otros trminos, todo dao puede o no producirse
o imputarse a otra causa, dependiendo ello de la imaginacin del
analista. As, por ejemplo, en el caso del animal infectado, podra
sostenerse que todos los animales pudieron morir antes de que la
infeccin madurara como consecuencia de un incendio que pudo
afectar al establo, o de la escasez de agua en la zona, o de un robo
masivo que afect a su propietario, etc. Lo que interesa, entonces,
es ligar el hecho que altera la responsabilidad a una probabilidad
cierta, razonablemente creble y objetivamente posible en el
concierto de circunstancias normales. En la sentencia transcrita, las
praderas artificiales destruidas y desaprovechadas bien pudieron
ser destruidas por una nevazn, pero aquello no era un factor de
probable ocurrencia. De aqu que el dao haya tenido, ajuicio de
los jueces, como causa directa la clausura decretada por el
organismo pblico.
Para que el dao sea considerado directo es necesario que l
surja del hecho ilcito sin que medie un hecho nuevo que determine
el resultado. Todo hecho produce un efecto. Una vez agotado este
efecto, el mismo, unido a un nuevo antecedente causal, provocar
otro efecto y as sucesivamente hasta el infinito. Podramos decir
que nada escapa al encadenamiento natural de los hechos y las
circunstancias que nos rodean. Como es obvio, resulta imposible
prever con certeza de qu manera seguir desarrollndose la cadena
causal, si se considera que el efecto del acto propio, confundido con
otro antecedente (hechos y circunstancias), determinar tambin
nuevos efectos. Por lo tanto, slo podemos responder de aquello
que determinamos en forma directa e inmediata. Slo de eso somos
autores y gestores principales y, aun, conscientes. Ms all de las
consecuencias inmediatas de nuestros actos, perdemos, por as
decirlo, toda posibilidad de previsin, ya que el efecto consumado
del acto propio se mezcla con otro hecho sobreviniente, para
configurar una nueva causa que desata una nueva consecuencia, la
cual es remota en relacin a la causa original. Si se impusiera
responsabilidad por los daos indirectos, quedaramos sujetos a los
designios del azar, perdindose toda nocin de justicia. En tal
evento nuestra suerte quedara entregada a la ocurrencia de hechos
ajenos que, unidos al efecto del acto propio, determinaran
renovadas consecuencias imposibles de prever, evitar o limitar.
De aqu que ninguna disposicin consagre la reparacin de los
daos remotos o indirectos y que un acuerdo convencional que as
lo estableciera adolecera de objeto ilcito por contravenir la ley, la
moral, el orden pblico y el orden natural de las cosas.
Reiteremos que esta materia es propia de la relacin de
causalidad que estudiaremos ms adelante. Pero el dao in-
demnizable slo comprende aquel que resulta directa y
necesariamente de la accin u omisin dolosa o culpable
constitutiva del ilcito civil.
 4.2.4. Dao causado por un tercero distinto de la vctima

El cuarto requisito del dao resarcible resulta lgico. El dao

indemnizable debe ser provocado por la accin de un tercero y no
por la vctima misma. Este principio se lleva al lmite al sostener
que no es reparable el dao que una persona, as sea imputable o
inimputable, se causa a s misma por una negligencia o descuido de
su guardador. Este ltimo, como lo hemos analizado
precedentemente, responde a terceros de la conducta daosa de
quien est a su cuidado, pero no existe precepto alguno que lo
obligue a responderle al pupilo por los daos que ste se cause a s
mismo.
Sin embargo, existen casos excepcionales en que un tercero
est obligado a reparar los daos que una persona se auto- infringe.
Tal ocurre, por ejemplo, en los casos de accidentes del trabajo, ya
que puede suceder que sea el mismo trabajador el que, por su culpa,
se provoque el perjuicio indemniza- ble. En el evento de daos que
se causa la propia vctima, no necesariamente se confunde la
posicin de demandante y demandado. Lo anterior porque existen
situaciones en que la ley impone responsabilidad a una persona,
afectando su patrimonio por los daos autoinferidos por un tercero.
Desde luego, el artculo 209 del Cdigo del Trabajo hace al dueo
de la obra, empresa o faena, subsidiariamente responsable de las
obligaciones que en materia de afiliacin y cotizacin afecta a los
contratistas en relacin con las obligaciones de sus subcontratistas.
Por su parte, el artculo 5g de la Ley N9 16.744, que define qu se
entiende por accidente del trabajo, excepta slo los accidentes
debidos a fuerza mayor que no tengan relacin alguna con el trabajo
y los producidos intencionalmente por la vctima. De estas
disposiciones se sigue, entonces, que es posible, en casos de
accidentes del trabajo, que los daos autoinferidos sean imputables
a un tercero si se trata de un hecho culposo.
En todo caso, la regla general sigue siendo que el dao
resarcible debe ser causado por un tercero y no por la propia
vctima, aun cuando, como se demostr, existan hiptesis en que es
posible imponer responsabilidad a un tercero por los daos
autoinferidos por la vctima. Lo que s es absolutamente descartable
por irracional, es que la vctima se dirya en contra de s misma
invocando el dao autogenerado.
 Como bien anota Jos Luis Diez Schwerter, lo que se seala no
significa que el dao autoinferido no produzca efectos jurdicos
importantes en algunas hiptesis. As el artculo 295 del Cdigo
de Justicia Militar castiga con la pena de reclusin menor en sus
grados mnimo a medio al que por su propia voluntad y con el
objeto de sustraerse de sus obligaciones militares, se mutilare, o se
procurare una enfermedad que le inhabilite para el servicio, aunque
sea temporalmente. Adems por la va del recurso de proteccin se
han decretado medidas tendientes a hacer cesar forzadamente
huelgas de hambre (iniciadas por personas distintas a los
recurrentes), en el entendido de que con estas actitudes se
amenazaba la garanta constitucional de la vida e integridad fsica
contemplada en el artculo 19 NQ 1 de la Carta Fundamental.78
Lo anterior nos lleva a plantear un problema importantsimo.
Es posible reclamar una indemnizacin de una persona que, en
conocimiento de un probable dao autoinferido, no intent evitarlo
ejerciendo las acciones y derechos de que dispona? La cuestin es
an ms compleja si se atiende a la especial situacin en que se
hallan las personas inimputables (incapaces de delito o cuasidelito
civil) cuando estn sujetas al cuidado de otras. Esta materia no ha
sido analizada por los autores ni por la jurisprudencia. A nuestro
juicio, no cabe duda alguna de que en determinados casos es posible
reclamar esta reparacin que tiene como nico antecedente un dao
autoinferido por la vctima, y la existencia de medios idneos en
poder de un tercero para evitarlo. Llegamos a esta conclusin por
las siguientes razones:
1) Hay personas que en razn de su condicin estn encargadas
al cuidado de otras. Tal ocurre, por ejemplo, con los menores de
edad y dementes. La responsabilidad del tutor o curador se extiende
tanto a los daos que dichas personas causan a terceros, como a los
daos que el pupilo se causa a s mismo, si ello proviene de un acto
que el tutor o curador estuvo en situacin de prever y evitar;
2) El artculo 2320 del Cdigo Civil dispone que toda persona
es responsable no slo de sus propias acciones, sino del hecho de
aquellos que estuvieren a su cuidado. La ley ha aludido al hecho
de aquellos que estuvieren a su cuidado, sin distinguir si el dao
causado afecta a un tercero o a la persona que se controla o vigila;
78
Jos Luis Diez Schwerter. Obra citada. Pgs. 32 y 33.
 3) El deber que pesa sobre aquellos a quienes se encomienda el
cuidado de otras personas es amplsimo y no admite limitaciones
cuyo fundamento sea la identidad de quien experimenta el dao;
4) El deber de cuidado impuesto a ciertas personas respecto de
otras no tiene por objeto velar slo por el inters de terceros (ajenos
al pupilo). Este deber comprende, creemos nosotros, ambos
intereses, incluso ms, es preponderante el que concierne al sujeto
cuya conducta se supervigila y controla; y
5) Si una persona, por disposicin de la ley, dispone de medios
suficientes para evitar los daos que otra pueda autoin- ferirse, no
se divisa razn para exonerarlo de responsabilidad si no hace uso
de los mismos, sabiendo o debiendo saber la posibilidad de que el
dao ocurra.
En sntesis, concurriendo los requisitos indicados, esto es, que
una persona por mandato legal est bajo el cuidado de otra, y que
esta ltima disponga de los medios idneos para evitar un dao
autoinferido por la vctima, procede la reparacin del perjuicio
autogenerado. A lo anterior habra que agregar la previsin real o
presunta de la ocurrencia del dao, cuestin de hecho que deber
analizar el juez en cada caso.
No nos parece posible, salvo que exista norma legal expresa
sobre la materia, imponer el deber de reparar, ms all de lo
indicado, en relacin a los daos autoinferidos. As, la autoridad no
es responsable, bajo ninguna hiptesis, de los daos que puedan
sufrir quienes sostienen una huelga de hambre para protestar por
una determinada situacin, ni los empleadores por los daos que
puedan autoinferirse sus trabajadores intencionalmente, aun cuando
tengan recursos y medios legales para evitar que ellos se produzcan.
No es posible llevar tan lejos el deber de cuidado que recae sobre
los actos de personas plenamente capaces. En este ltimo caso,
parece evidente que la norma legal apunta a proteger a los terceros.
Tal ocurre, evidentemente, en la hiptesis del artculo 2322 del
Cdigo Civil, antes analizada.
Finalmente, digamos, a propsito de este requisito, que el
artculo 2330 del Cdigo Civil no tiene relacin alguna con los
daos autoinferidos. Esta norma descansa sobre el supuesto de que
la vctima se exponga imprudentemente al dao. La exposicin al
dao no implica su autogeneracin, lo cual supone una actividad o
conducta capaz de provocarlo. De lo sealado se desprende,
entonces, que esta regla, como se analizar ms adelante, slo
incide en la determinacin del monto (quantum) de la obligacin
indemnizatoria respectiva, pero no importa una regulacin relativa
al dao autoinferido.

4.2.5. Dao no reparado

Este ltimo requisito, generalmente citado por los autores, tiene por
objeto poner acento en que no es posible en materia indemnizatoria
aceptar una doble reparacin. Creemos encontrar comprometido en
esta cuestin un principio de orden pblico. Para llegar a esta
conclusin debe tenerse en cuenta que el dao que proviene de un
ilcito civil no puede ser objeto de un enriquecimiento por parte de
la vctima, ya que si tal sucediera, podra, en alguna medida,
incitarse a personas inescrupulosas a buscar situaciones y
coyunturas que les permitieran lucrarse con este tipo de
responsabilidades.
Lo anterior est claramente explicitado en el artculo 517 del
Cdigo de Comercio, que expresa: Respecto del asegurado, el
seguro es un contrato de mera indemnizacin, y jams puede ser para
l la ocasin de una ganancia. Reafirmando esta regla, el artculo
532 del mismo Cdigo seala que No es eficaz el seguro sino hasta
concurrencia del verdadero valor del objeto asegurado, aun cuando
el asegurador se haya constituido responsable de una suma que lo
exceda. En el supuesto de
que slo est asegurada una parte de su valor, el inciso segundo
agrega: No hallndose asegurado el ntegro valor de la cosa, el
asegurador slo estar obligado a indemnizar el siniestro a prorrata
entre la cantidad asegurada y la que no lo est. Como puede
apreciarse, el legislador descarta de plano que por medio del seguro
se consiga un lucro o ganancia basada en la ocurrencia del siniestro.
Estas disposiciones deben entenderse complementadas por lo
previsto en el artculo 534 del mismo cuerpo legal, que seala:
Aunque el valor (de la cosa asegurada) haya sido formalmente
enunciado en la pliza, el asegurador o asegurado podrn probar
que la estimacin ha sido exagerada por error o dolo. Los incisos
segundo y tercero regulan los efectos que se siguen cuando la
estimacin ha sido errnea o dolosa. En el primer caso, la suma
asegurada y la prima sern reducidas hasta la concurrencia del
verdadero valor de los objetos asegurados. En el segundo, el
asegurado no puede exigir el pago del seguro en caso de siniestro,
ni excusarse de abonar al asegurado la prima ntegra, sin perjuicio
de la accin criminal. No puede dejarse de destacar que en este
ltimo evento se produce un enriquecimiento en favor del
asegurador, lo que tiene como nico antecedente la necesidad de
mantener la difusin del riesgo (recurdese que todo el sistema de
seguros descansa sobre la base de clculos actuariales en que las
primas de los dems financian los siniestros de los menos).
Esta cuestin est directamente relacionada con los llamados
daos punitivos reconocidos en la doctrina y jurisprudencia del
common law. Ellos comprenden, por una parte, el concepto del
dao que afecta al damnificado, y, por otro lado, la idea de castigo
o punicin que debe dirigirse al daador.117 Esta institucin es
ajena a la tradicin jurdica de nuestro pas y dems pases de este
continente. Domnguez Aguila sostiene que ...la responsabilidad
civil, distinta en ello de la penal, no podra concebir fines
sancionatorios y, de este modo, utilizar la condena a pagar una
suma de dinero a ttulo de daos, como una pena para el autor del
hecho perjudicial. Si existe, a la vez
 que peijuicio civil, dao a un inters protegido penalmente, se
habr producido, para un mismo hecho, la correspondencia entre
el delito penal y delito o cuasidelito civil, no porque sean idnticos,
sino porque la misma conducta llena los requisitos de uno y otro.
Incluso cuando ello sucede y la ley procesal admite que ambas
figuras sean conocidas en un mismo proceso, sta se encarga de
anotar que la accin penal se dirige a sancionar, en su caso, el
delito y la civil a reparar los efectos civiles del hecho punible
(artculo 10 del Cdigo de Procedimiento Penal). Ms adelante,
el mismo autor afirma: No ocurre otro tanto en el Common Law.
Este utiliza abiertamente la condena a pagar una suma de dinero
por daos, no solamente como modo de reparacin, sino tambin
como forma de sancin y disuasin. As ocurre con los llamados
daos punitivos (punitive damages), que consisten en una suma que
mandada pagar, incluso ms all del dao compensatorio o aun sin
ste y para castigar al demandado y hacer de l un ejemplo que
desaliente a otros de igual conducta, cuando sta es especialmente
grave, sea por existir malicia o culpa caracterizada en la
interferencia de derechos ajenos. Estas sumas pueden adquirir
cuanta considerable e incluso imposible de concebir para nuestras
prcticas jurisprudenciales.79
No merece mayores explicaciones sostener que los daos
punitivos no tienen entre nosotros arraigo. Sin peijuicio de lo cual,
como se examinar ms adelante, es posible que al fijarse una
indemnizacin por dao moral, exista de parte de los tribunales una
tendencia a imponer una pena civil al autor del dao cuando es
manifiestamente injusto.
Compartimos con los Mazeaud y Tune, que este requisito del
dao no es sino una perogrullada; sin embargo, su aplicacin no
carece de dificultades, porque se trata precisamente de concretar
en qu casos cabe decir que la vctima ha obtenido reparacin del
peijuicio sufrido por ella.80
Analizaremos una serie de conflictos en que juegan los
principios enunciados:
1) En el evento de que una persona haya contratado un seguro
contra daos, se presenta el problema de saber si puede proceder en

79
Ramn Domnguez Aguila. Consideraciones en... Obra citada. Pgs. 129 y
130.
80
Henri y Len Mazeaud y Andr Tune. Obra citada. Pg. 325.
contra del autor del dao o slo contra el asegurador. La doctrina
admite, lo cual no ofrece dudas, que la vctima pueda accionar
contra el autor del dao por aquella parte de los perjuicios no
cubierta por el seguro. En nuestra legislacin existe norma expresa
que resuelve este problema. El artculo 553 del Cdigo de Comercio
expresa: Si la indemnizacin (que paga el asegurador) no fuere
total, el asegurado conservar sus derechos para cobrar a los
responsables los perjuicios que no hubiere indemnizado el
asegurador. El contrato de seguro, por otra parte, establece una
relacin entre asegurador y asegurado. Por consiguiente, nada
impide que este ltimo renuncie al seguro -pueden renunciarse
todos los derechos siempre que la renuncia no est prohibida en la
ley y que ella mire el solo inters del renunciante, dice el artculo
12 del Cdigo Civil-, puesto que los derechos que emanan de este
contrato no afectan intereses de terceros. En este caso la vctima
est legitimada activamente para proceder en contra del autor del
dao como si el seguro no existiere.
2) Si el asegurador paga el siniestro e indemniza los daos, as
sea total o parcialmente, opera una subrogacin legal en su favor.
El artculo 553 expresa que por el hecho del pago del siniestro, el
asegurador se subroga al asegurado en los derechos y acciones que ste
tenga contra terceros, en razn del siniestro. Por lo tanto, el
asegurador quedar legitimado, por la sola circunstancia de haber
pagado el siniestro, para dirigirse contra el autor de los daos. La
disposicin invocada despeja toda posibilidad de que sea
procedente una acumulacin de indemnizaciones, ya que tan pronto
se pague el seguro, los derechos se radican en el patrimonio del
asegurador, extinguindose en el patrimonio de la vctima de los
daos.
3) Henri y Len Mazeaud y Andr Tune citan en su Tratado
Terico y Prctico, un caso curioso. Si la vctima de un ilcito civil
es auxiliada caritativamente por un tercero, reparando total o
parcialmente los daos sufridos, puede el autor del ilcito ex-
cepcionarse aduciendo que el dao ha desaparecido. Compartimos
el anlisis de estos autores, en orden a que los actos de caridad no
excusan al autor del ilcito civil de su deber de reparar el dao
causado. Existe, dicen ellos, entre ambas prestaciones una
diferencia fundamental: en un caso, el que socorre a la vctima est
obligado a ello, en otro, obra benvolamente. Pero, precisamente,
esa diferencia es capital. Una caridad -y se est siempre ante una
caridad ms o menos disimulada- no es una indemnizacin: esta
ltima presenta el carcter de una reparacin a la que tiene derecho
la vctima. Parece, pues, difcil negarle a la vctima que haya
recibido algunos socorros la posibilidad de reclamar reparacin
ntegra del dao que se le haya causado, 81 Por nuestra parte,
agregaramos un argumento ms. El derecho a obtener la reparacin
queda establecido al momento en que se consuma el dao, a partir
de ese instante surge un derecho que no puede extinguirse por efecto
de otro acto, proveniente de un tercero desvinculado de la relacin
que surge como consecuencia del ilcito civil, y cuya causa es
absolutamente ajena a la obligacin que pesa sobre el autor del
dao. Aceptando la tesis contraria, el acto de caridad se realizara
en favor del infractor y no de la vctima, lo cual resulta absurdo.
Don Arturo Alessandri Rodrguez sostiene, sobre este particular:
En nuestro concepto, todo l se reduce a determinar el carcter de
las prestaciones que la vctima recibe de terceros con ocasin del
delito o cuasidelito, es decir, si importa o no una reparacin o
indemnizacin del dao realmente irrogado. En caso afirmativo, el
cmulo es inadmisible por la sencilla razn de que un dao no puede
ser reparado dos veces. Pero si no tiene tal carcter, si su existencia
es independiente de ese dao, con el cual no guarda relacin, el
cmulo es procedente.82
4) Finalmente, nos referiremos a un problema interpretativo que
ha surgido a propsito del artculo 410 del Cdigo Penal. Esta
norma establece que en los casos de homicidios o lesiones a que se
refieren los prrafos I, III y IV de dicho Cdigo, el ofensor, a ms
de las penas que en ellos se establecen, quedar obligado: l . A
suministrar alimentos a la familia del occiso. 2. A pagar la curacin
del demente o imposibilitado para el trabajo y dar alimentos a l y
su familia. 3. A pagar la curacin del ofendido en los dems casos
de lesiones y a dar alimentos a l y su familia mientras dure la
imposibilidad para el trabajo ocasionada por tales lesiones. Los
alimentos sern siempre congruos tratndose del ofendido, y la

81
Henri y Len Mazeaud y Andr Tune. Obra citada. Tomo I. Volumen I.
Pgs. 383 y 384,
82
Arturo Alessandri Rodrguez. Obra citada. Pg. 583.
obligacin de darlos cesa si ste tiene bienes suficientes con que
atender a su cmoda subsistencia y para suministrarlos a su familia
en los casos y en la forma que determina el Cdigo Civil. Hay
quienes han sostenido que esta disposicin impone una obligacin
especial que va ms all de lo previsto en los artculos 2314 y
siguientes del Cdigo Civil, de suerte que ella es perfectamente
compatible con la respectiva indemnizacin que deber regularse
conforme a las reglas generales. As lo entendi la Corte Suprema
en 1971.83 Esta posicin vari sustancialmente en 1975,84 sentencia
en la cual la misma Corte estim que la fuente de esta obligacin no
era otra que la responsabilidad consagrada en el artculo 2314 del
Cdigo Civil. A nuestro juicio, la norma invocada no tiene otra
connotacin que no sea una regulacin especial y meramente
facultativa para reclamar la debida reparacin. El derecho
constituye un todo armnico que no puede fraccionarse
anrquicamente dando absoluta independencia a cada una de sus
ramas. En consecuencia, lo que el Cdigo Penal permite es que en
el mbito de la responsabilidad civil, gobernada por las reglas
contenidas en el Cdigo respectivo, se puede reclamar una pensin
de alimentos, o la curacin del afectado cuando queda en estado de
demencia, o la curacin de las lesiones cuando ellas provienen del
mismo delito. Jos Luis Diez Schwerter, analizando la
jurisprudencia antes citada, afirma: Fuera de los casos citados no
conocemos otros en que se haya invocado la aplicacin del artculo
410 del Cdigo Penal. La problemtica que ste puede generar con
respecto al ltimo requisito del dao reparable (que no est
indemnizado) carece as de una solucin definitiva. Aunque el
desuso en que ha cado esa norma lo interpretamos como un tcito
reconocimiento que han hecho los abogados en orden a que las
prestaciones que impone cumplen una finalidad repa- ratoria
derivada de los principios de la responsabilidad civil
extracontractual.85
Antes de cerrar nuestros comentarios sobre los requisitos que
debe reunir el dao para que sea resarcible, conviene precisar que
no compartimos con el autor antes citado los que l menciona, sino
parcialmente. Ajuicio nuestro, no es requisito del dao que l

83
Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo 69. Secc. 4a. Pg. 274.
84
Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo 72. Secc. 4a. Pg. 163.
85
Jos Luis Diez Schwerter. Obra citada. Pg. 64.
consista en una turbacin o molestia anormal. Lo anterior se deduce
de los lmites de tolerancia que imperan en cada sociedad, cuestin
que no dice relacin con un requisito del dao, sino con su
existencia, esto es, con la prdida, menoscabo, perturbacin o
molestia que lo constituye. Lo que se seala como requisito del dao
resarcible es un elemento de existencia del mismo y debera
abordarse al definirlo o concep- tualizarlo. Asimismo, creemos que
es requisito del dao resarcible que ste sea directo, ya que el dao
indirecto, si bien existe, no es imputable al autor del hecho, por no
ser la causa inmediata y necesaria del perjuicio.
De la misma manera, creemos nosotros, como se analiz
extensamente en las pginas anteriores, que el dao puede afectar
un derecho subjetivo o bien un inters debidamente legitimado por
el ordenamiento jurdico, lo cual coincide con lo aseverado por Diez
Schwerter, en el sentido de que el dao debe provenir de la lesin
a una situacin lcita (necesidad de que el inters invocado sea
lcito).86
Finalmente, don Arturo Alessandri exige, al conceptualizar el
dao, que ste recaiga en un derecho o inters legtimo, como ya se
seal. Cita como requisitos del dao (sin recurrir a esta
nomenclatura) que ste sea cierto (certidumbre del dao) y directo.
Pero, insistamos, este autor no sigue el mismo esquema, de modo
que sera abusivo sacar conclusiones desvinculadas del contenido
estricto de su obra.
Hasta aqu los requisitos que debe reunir el dao resarcible.

86
Jos Luis Diez Schwerter. Obra citada. Pg. 30.
 4.3. EL DAO CONTINGENTE EN EL CDIGO CIML

Todos los autores estn de acuerdo en que el dao eventual,

hipottico o conjetural, no es indemnizable. Este dao -que no es
tal- carece de realidad y, por lo mismo, no puede repararse. Lo que
caracteriza este dao es la inseguridad o incerteza en cuanto a su
ocurrencia. Al exigir que el peijuicio sea cierto, se entiende que
no debe ser por ello simplemente hipottico, eventual. Es preciso
que el juez tenga la certeza de que el demandante se habra
encontrado en una situacin mejor si el demandado no hubiera
realizado el acto que se le reprocha. Pero importa poco que el
peijuicio del que se queje la vctima se haya realizado ya o que deba
tan slo producirse en lo futuro. Ciertamente, cuando el peijuicio
es actual, la cuestin no se plantea: su existencia no ofrece duda
alguna. Pero un peijuicio futuro puede presentar muy bien los
mismos caracteres de certidumbre. Con frecuencia, las
consecuencias de un acto o de una situacin son ineluctables; de
ellas resultar necesariamente en el porvenir un peijuicio cierto. Por
eso, no hay que distinguir entre el peijuicio actual y el peijuicio
futuro, sino entre el perjuicio cierto y el peijuicio eventual,
hipottico. Los autores parecen estar de acuerdo sobre este
principio, aun cuando suelen emplear ya sea uno u otro trmino, ya
sea ambos concurrentemente: actual y cierto, futuro y eventual, lo
cual no deja de crear cierta confusin.126
Nosotros creemos que el dao eventual o hipottico es siempre
futuro (a partir del hecho), pero se diferencia del dao futuro cierto
en que no existe una conviccin razonable de que pueda llegar a
producirse. As, por ejemplo, el dao que sufre un pianista al perder
una mano, cuando se reclama lucro cesante, es evidentemente un
dao futuro -el peijuicio sobrevendr en el porvenir-, pero cierto,
ya que no hay duda que la vctima no podr tocar este instrumento.
No sucede lo mismo si el encargado de conducir al hipdromo un
caballo de carrera o a su jinete, y debidamente advertido del motivo
del viaje,
 el transportista, a consecuencia de una tardanza, hace que el caballo
no llegue a tiempo para la salida de la carrera; o bien, durante la
carrera, la culpa de un competidor o la de un espectador causa la
muerte del caballo; el propietario del animal pierde as la
probabilidad de ganar el premio.87
Ajuicio nuestro, el dao eventual no comprende el dao
contingente, que est constituido por un peligro que puede llegar a
provocar un dao real. En verdad el llamado dao contingente no
tiene el carcter de tal, ya que no ha generado una lesin, sino que
representa una probabilidad razonable y concreta de que sta llegue
a producirse. De aqu que la ley regule algunos casos destinados,
precisamente, a evitar que el dao pueda concretarse y llegar a
consumarse.
El tratamiento que nuestro Cdigo Civil da al dao contingente
puede caracterizarse aludiendo a tres aspectos:
a) Est representado por una situacin de peligro de la cual
puede derivarse razonablemente un dao resarcible (riesgo);
b) La indicada situacin es imputable a la imprudencia o
negligencia de una persona; y
c) La accin que se concede a los particulares no tiene carcter
resarcitorio propiamente tal, sino precautorio o cautelar, y puede
ejercerse por cualquier persona del pueblo (accin popular).
Analizaremos enseguida los casos referidos.
El artculo 2333 dispone: Por regla general, se concede accin
popular en todos los casos de dao contingente que por imprudencia
o negligencia de alguien amenace a personas indeterminadas; pero
si el dao amenazare solamente a personas determinadas, slo
alguna de stas podr intentar la accin. Esta norma es amplsima
y enuncia una regla general que permite incluir en su regulacin
todos los casos en que existe una situacin de peligro que pueda
amenazar la produccin de un dao resarcible. Fcil resulta
constatar, entonces, que el peligro est asociado indisolublemente a
la imprudencia o negligencia de una persona.
El artculo 2328 inciso 2Q, por su parte, expresa: Si hubiere
alguna cosa que, de la parte superior de un edificio o de otro paraje

87
Henri y Len Mazeaud y Andr Tune. Obra citada. Tomo I. Volumen I.
Pg, 308.
elevado, amenace cada y dao, podr ser obligado a removerla el
dueo del edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona a quien
perteneciere la cosa o que se sirviere de ella; y cualquiera del pueblo
tendr derecho para pedir la remocin. Esta regla describe una
situacin especfica, pero frecuente en las construcciones en altura.
De la manera indicada el legislador sale al paso de un riesgo
cierto, que con una previsin razonable puede evitar un dao real.
No se trata, por consiguiente, de un dao resarcible, sino de la forma
de atajar una lesin al derecho o los intereses ajenos. El llamado
dao contingente no es ms que una frmula administrativa para
precaver la concrecin de un dao resarcible.
Lo dicho queda en evidencia si se tiene en consideracin lo
previsto en el artculo 2334, que regla, precisamente, los aspectos
administrativos que se siguen de la denuncia de este dao, que no
podemos calificar sino como sui gneris. Dice este artculo: Si las
acciones populares a que dan derecho ios artculos precedentes,
parecieren fundadas, ser el actor indemnizado de todas las costas
de la accin, y se le pagar lo que valgan el tiempo y diligencia
empleados en ella, sin perjuicio de la remuneracin especfica que
conceda la ley en casos determinados. Lo que la ley ordena resarcir
son los costos en que incurre el que ejerce la accin popular para
precaver el dao contingente.
Los mismos fundamentos se observan tratndose de la denuncia
de obra nueva reglamentada en los artculos 930 y 931 del Cdigo
Civil, y la denuncia de obra ruinosa reglamentada en los artculos
932, 933 y 934 del mismo cuerpo de leyes. Cabe anotar que el
artculo 935 hace extensivas estas normas al peligro que se tema de
cualesquiera construcciones; o de rboles mal arraigados, o expuestos
a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia.
Particularmente importante resulta lo previsto en el artculo
948 del Cdigo Civil. En alguna medida, esta regla transforma a
todas las personas del pueblo en custodios de los caminos, plazas
u otros lugares de uso pblico, tanto respecto de dichos bienes como
de los que transitan por ellos, al conferirles los derechos
concedidos a los dueos de heredades o edificios privados. El inciso
2Q es an ms expresivo de esta intencin, manifiesta: <CY siempre
que a consecuencia de una accin popular haya de demolerse o
enmendarse una construccin, o de resarcirse un dao sufrido, se
recompensar al actor, a costa del querellado, con una suma que no
baje de la dcima, ni exceda a la tercera parte de lo que cueste la
demolicin o enmienda, o el resarcimiento del dao; sin perjuicio
de que si se castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria,
se adjudique al actor la mitad. No cabe duda de que el inters del
legislador en el caso descrito es interesar efectivamente a todos los
particulares para que ejerzan seriamente estos derechos, asumiendo
un papel activo en el control de estas situaciones que pueden derivar
en la produccin de daos importantes. Por otra parte, se observa
una clara intencin de conferir a los particulares derechos concretos
en la supervi- gilancia de los bienes nacionales de uso pblico, cuyo
dominio y uso corresponde a la nacin toda. Creemos que esta
tendencia -de interesar efectivamente a los particulares en la suerte
de los bienes nacionales de uso pblico- se fue diluyendo con el
correr del tiempo, quedando relegada, por obra de otros cuerpos
legales (que dieron a los organismos del Estado, ministerios,
direcciones, municipalidades, etc., una mayor injerencia en esta
materia), a un segundo plano. Esta tendencia estatista produjo un
efecto negativo, al desvincular a los particulares de bienes que, en
cierta medida, les pertenecen y forman parte de su quehacer diario.
En el da de hoy, una abundante legislacin especial (ordenanzas,
leyes sobre urbanismo y construcciones, planes reguladores, etc.)
prefiere a estas otras normas tan sabiamente incorporadas a nuestra
legislacin civil.
El Cdigo Civil contiene una norma que, aunque muy escueta,
cubre un muy amplio espectro. El artculo 937 expresa que
Ninguna prescripcin se admitir contra las obras que corrompan el
aire y lo hagan conocidamente daoso. De su texto se deriva que
cualquier persona puede accionar en contra de este tipo de obras y
que el tiempo no consolida su existencia. Si se tiene en
consideracin que el dao que se procura
evitar afecta a todas las personas expuestas al aire corrompido, no
puede desconocerse la legitimidad activa que ellas tienen para
mitigar este dao contingente. Desde esta perspectiva, no obstante
la antigedad de estas disposiciones, resulta forzoso reconocer que
ellas se adelantaron a su tiempo.
El concepto y tratamiento del dao contingente es original, pues
ha quedado de manifiesto que no existe en la especie un dao real,
actual y concreto, sino una situacin que amenaza la produccin
del dao. De all que este tipo de peijuicios no cuadre con la
 definicin propuesta. El concepto de dao contingente se satisface
con la sola posibilidad racional de que llegue a consumarse la
prdida, menoscabo, perturbacin o molestia de un derecho
subjetivo o un inters legitimado por el ordenamiento jurdico. En
otros trminos, estamos en presencia de un riesgo que debe
encararse antes de que se concrete en un dao real. Puede no
resultar muy ortodoxo definir un mero riesgo como dao, pero con
ello se acenta el peligro y la necesidad de enfrentarlo en forma
adecuada.
De las disposiciones comentadas bien puede desprenderse un
cierto deber social que pesa sobre las personas en relacin a estas
situaciones de peligro. Jos Luis Diez Schwerter, en su obra sobre
el dao extracontractual, recuerda una sentencia de la Corte
Suprema en los siguientes trminos: En relacin con el punto se
puede citar una sentencia de la Corte Suprema que rechaz
indemnizar los peijuicios materiales y morales que produjo la
muerte de dos menores y los destrozos ocasionados por la cada de
una muralla de un inmueble vecino, al estimar que los actores,
como vecinos y colindantes, han carecido del derecho para exigir
indemnizacin de peijuicios, por no haber ejercitado las acciones
ordenadas por los artculos 2323 y 934 del Cdigo Civil, 88
disposiciones que obligan a los vecinos que te- men que la ruina
de un edificio pueda ocasionarles peijuicios a interponer la querella
de obra ruinosa, e impiden que se d lugar a las indemnizaciones
que posteriormente se soliciten, si no se ha notificado tal querella,
como sucedi en los autos.89
Como qued de manifiesto en las pginas anteriores, no
concordamos con la interpretacin que la Corte Suprema dio al
artculo 934 del Cdigo Civil. Creemos nosotros que el inciso
segundo de esta norma es excepcional, puesto que priva a una
persona del derecho a ser indemnizada. Lo anterior slo ocurre si
deducida la querella posesoria se deja sin notificar por negligencia
del actor. Pero no puede estimarse que la querella es un presupuesto
necesario de la indemnizacin y que sin su interposicin desaparece
el derecho a obtener el resarcimiento de los daos que causa la ruina
de un edificio. Por lo mismo, nos parece excesivo el veredicto de la
88
C.S. 27 de diciembre de 1954. Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo
51. Secc. 1-. Pg. 629.
89
Jos Luis Diez Schwerter. Obra citada. Pg. 70,
Corte Suprema, tanto ms si, como sucede muchas veces, la ruina
de un edificio sobreviene por defectos estructurales que pocas
personas estn en situacin de prever y conocer. La interpretacin
dada por la Corte Suprema el ao 1954, pensamos, tiende a
promover ms all de lo conveniente los litigios. La actitud normal
del vecindario frente a un peligro conocido de esta naturaleza ser
un arreglo extrajudicial, optndose por un litigio slo como ltimo
recurso. Con todo, justo es reconocer que lo resuelto por la Corte
Suprema acenta la responsabilidad social de las personas, que para
obtener las reparaciones que correspondan, debern previamente
ejercer las acciones estudiadas, fundadas en el riesgo, elemento de
imputacin en los ilcitos civiles.

4.4. NATURALEZA DEL DAO

El dao, atendiendo a su naturaleza, puede clasificarse en dos

grandes categoras: dao material y dao moral. Trataremos
separadamente de uno y otro.

4.4.1. Dao material

El dao material supone un empobrecimiento, merma o

disminucin del patrimonio, as ste sea actual o futuro. Ya se dijo
que slo es indemnizable el dao cierto, por consiguiente el dao
material futuro importa una disminucin patrimonial que, aun
cuando opere hacia el porvenir, se tiene la certeza de que se
producir. De lo anterior se sigue que habr un dao material cada
vez que se produzca la prdida, menoscabo, perturbacin o molestia
de un derecho subjetivo o inters legtimo de carcter patrimonial.
Esta lesin implicar un empobrecimiento susceptible de avaluarse
en dinero y, por lo mismo, susceptible de resarcirse en dinero.
El dao material puede recaer, indistintamente, en la persona o
en sus cosas o bienes. La ley no distingue ambos tipos, quedando
todos ellos comprendidos en el mbito de los daos materiales. No
se promueve cuestin en relacin a esta materia, sin perjuicio de las
dificultades que se presenten para los efectos de su evaluacin
dineraria.
 El dao material -que lesiona un derecho o inters patrimonial-
puede ser de dos clases: dao emergente y lucro cesante.

4,4.1.1. Dao emergente

Como bien se ha observado, el artculo 2329 del Cdigo Civil

ordena reparar todo dao que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona. Por su parte, el artculo 1556 del
mismo Cdigo, al regular la responsabilidad contractual, alude a la
indemnizacin del dao emergente y el lucro cesante. Por
consiguiente, este reconocimiento -aun cuando est contenido a
propsito de otro tipo de responsabilidad- aclara que cuando se trata
de un ilcito civil la indemnizacin comprende ambas categoras.
El llamado dao emergente est constituido por el detrimento
patrimonial efectivo que experimenta una persona. Su existencia
importa, por lo tanto, un empobrecimiento real, esto es, la
desaparicin por obra del ilcito civil de un bien que formaba parte
del activo del patrimonio. Su existencia no es difcil de acreditar,
puesto que, aun cuando tenga el carcter de futuro, este dao se
traducir en un hecho positivo y concreto del cual quedar un
antecedente fidedigno que es posible rescatar. La muerte de una
persona significar gastos mdicos, de hospitalizacin, de
sepultacin, etc. Una persona lesionada deber tambin enfrentar
todos los costos que son propios de la atencin de sus heridas,
sumas que deber desem-
bolsar por efecto del ilcito de que fue vctima. La destruccin total
o parcial de un bien importar una disminucin correlativa del
patrimonio, etc.
En sntesis, el dao emergente es la diferencia que se produce en el
activo del patrimonio de una persona, como consecuencia del ilcito
civil, entre su valor original (anterior al hecho que se reprocha) y el
valor actual (posterior al mismo hecho). Esta diferencia matemtica
es la que determina el monto de la indemnizacin por este concepto.

4.4.1.2. El lucro cesante

Ms complejo resulta establecer el concepto preciso de lucro

cesante. Desde luego, este dao es futuro. El corresponde a la
utilidad, provecho o beneficio econmico que una persona deja de
obtener como consecuencia del hecho ilcito. El lucro cesante, por
lo mismo, es una proyeccin en el tiempo de los efectos del ilcito.
En otras palabras, constituye un obstculo que impide la percepcin
de un provecho econmico que, razonablemente y conforme el
desarrollo natural de las cosas, ha debido obtener la vctima del
delito o cuasidelito civil. La certeza y realidad del lucro cesante se
deduce de una sucesin causal normal y previsible, aplicando los
estndares ordinariamente aceptados en el medio respectivo. As la
destruccin de un sembrado permite deducir las utilidades que ste
habra generado si hubiere podido madurar normalmente; y la
prdida de una mano, las utilidades que habra podido obtener un
pianista, un pintor o un dactilgrafo, etc.
Decamos que el lucro cesante es una proyeccin causal que
hace el juez de los efectos del ilcito. Ahora bien, es tericamente
probable que entre el hecho y sus consecuencias nocivas haya
podido sobrevenir otro hecho que elimine el provecho constitutivo
de lucro cesante. Puede el juez considerar estas circunstancias
posibles y sobrevinientes? A nuestro juicio, el juez debe ceirse,
para estos efectos, a los hechos que razonablemente y conforme el
desarrollo ordinario de los acontecimientos, hayan podido
producirse y que eliminen el dao. Un ejemplo aclarar lo que
decimos. Si se destruye un sembrado, el demandante reclamar las
utilidades que ste le habra rendido al madurar. El demandado
podra aducir en su defensa que el sembrado estaba infectado de una
plaga que, de no mediar su control anticipado, lo habra inutilizado
y privado de todo rendimiento. A lo anterior habra que agregar que
la plaga era excepcionalmente inatacable, ya que ordinaria y
razonablemente una infeccin de esta especie puede ser remediada
con productos qumicos. Si el juez llega a la conclusin que la plaga
efectivamente exista y no haba manera de controlarla y evitar su
poder destructor, no debera condenar al autor del ilcito a
indemnizar peijuicios. A la inversa, si llega a la conclusin que la
plaga era controlable con recursos ordinarios, generalmente
empleados para estos fines, debera imponer al demandado el pago
del lucro cesante.
Refirindose a este tema, Ramn Domnguez Aguila expresa:
Existe entonces una imposibilidad de exigir la prueba de
consecuencias ineludibles. Por ello los tribunales de USA se
contentan con un criterio elstico que exige tener en cuenta las
circunstancias del caso y una razonable certeza que el dao ha
ocurrido o bien ocurrir. No se trata pues de establecer exactitudes
precisas, sino usar criterios de una razonable base de clculo,
desterrando especulaciones y sin que puedan establecerse reglas
especficas. Es se el mismo criterio admitido entre nosotros: el
lucro cesante por su naturaleza es siempre eventual, de modo que
slo es posible, a su respecto, exigir la probabilidad de su
ocurrencia, es decir, que de acuerdo al curso normal de las cosas el
demandante habra obtenido la ganancia alegada, de no intervenir
el hecho del demandado. Por ello se ha resuelto que para evaluar
el lucro cesante deben proporcionarse antecedentes ms o menos
ciertos que permitan determinar una ganancia probable que dej de
percibirse. 90 En todo caso, siempre habr situaciones en que la
certeza ser difcil de establecer. Y existen adems situaciones
especiales que requieren de un criterio particular, como en el caso
de la prdida de una chance.91
Recordemos que la chance es una expectativa de ganancia,
como la que tiene una persona llamada a participar en un concurso
o competencia. Si bien esta situacin es aleatoria, su prdida
anticipada, antes de intervenir en el evento, importa un dao que
debe ser evaluado, no en funcin del xito en el concurso o
competencia, sino de la sola privacin de l. La circunstancia que
un cierto inters sea aleatorio podr pues influir en su evaluacin,
ya que, indudablemente, la posibilidad de ganancia o prdida de un
cierto valor no es igual al valor en s; pero algn valor tiene. Como
lo dijera el juez ingls Bowen, la chance de un provecho no es lo
mismo que el provecho../, as como el riesgo de sufrir un dao no
es lo mismo que sufrir el dao. De all que no ofrezca hoy dudas
que la prdida de una chance ha de ser indemnizada, porque
representa un valor que puede tratarse como un capital cuya prdida
ha de ser compensada.92
De lo dicho se sigue que la chance, aun cuando representa una
situacin aleatoria, constituye un bien que est incorporado al

90
Corte de Santiago. Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo 41. Secc. 2-.
Pg. 41.
91
Ramn Domnguez Aguila. Obra citada. Pg. 149.
92
Ramn Domnguez Aguila. Obra citada. Pg. 150.
patrimonio de una persona, y que debe indemnizarse si ste se
pierde anticipadamente por efecto de un hecho ilcito del
demandado.
La certidumbre del lucro cesante resulta, entonces, de dos
elementos fundamentales: el desarrollo normal de una relacin causal
(que determina la causa y sus efectos posteriores), y la no
interferencia de hechos ordinarios, conforme el curso natural y
razonablemente previsible de las cosas. En otras palabras, el lucro
cesante corresponde a una utilidad, provecho o beneficio que
ordinaria y razonablemente habra percibido la vctima del ilcito de
no haber mediado el hecho nocivo.
La reparacin del lucro cesante ofrece, en cambio, mayor
dificultad, porque ste no es siempre de fcil determinacin. Al
respecto, slo deben considerarse las utilidades realmente probables
y no las posibles. Si se trata de un accidente corporal, por ejemplo,
el lucro cesante se determinar a base de lo que ganaba o poda
ganar la vctima, atendida su edad, condiciones fsicas y morales,
competencia, etc.; pero no de lo que pudiere ganar por una situacin
extraordinaria o inesperada. La Corte Suprema ha podido decir, por
eso, que no es elemento para determinar este lucro lo que el
acreedor hubiera podido obtener empleando sus actividades en
otros negocios posibles.93 La Corte de Apelaciones de Santiago ha
dicho, a su vez, que el hecho de que la vctima poseyera un ttulo
profesional que la habilitaba para el ejercicio de actividades
comerciales y financieras, no constituye por s solo una base
positiva para regular el lucro cesante; para ello sera menester que
apareciese, adems, establecido que la vctima ejerca
efectivamente una industria o comercio propiamente tal, que a su
muerte se hubiese paralizado con la prdida consiguiente de las
respectivas utilidades, y ello no consta en autos.94"95
De lo expuesto se desprende que el lucro cesante es la forma de
compensar a la vctima los beneficios que razonablemente pudo
obtener si el hecho ilcito no se hubiere producido. Para establecerlo
debern acreditarse, por consiguiente, todos los elementos que

93
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 22. 2a Parte. Secc. Ia. Pg. 452.
Considerando 14.
94
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 39. 2* Parte. Secc. Ia. Pg. 203.
Considerando 4.
95
Arturo Alessandri Rodrguez. Obra citada. Pg, 551,
permiten determinarlo con seriedad. Indudablemente, su monto
depender de los impedimentos que el hecho ilcito ha creado para
que la vctima pueda desplegar sus actividades productivas. Como
es obvio, el hecho ilcito puede afectar a la capacidad productiva de
una persona o de una cosa. En el primer caso deber probarse la
incapacidad productiva, su extensin y, muy especialmente, el
mbito en que se desarrollan las actividades de la vctima. En el
segundo caso, el rendimiento que era probable obtener del objeto
afectado por el ilcito, los costos que ello implicaba, las utilidades
estimadas, etc.
La reparacin debe ser completa. De ello se sigue que la
indemnizacin debe colocar a la vctima en el mismo pie en que se
encontrara en el supuesto de que el hecho daoso no hubiere
ocurrido. De aqu la necesidad de restituirle lo que normal, ordinaria
y razonablemente hubiere podido obtener de no mediar el delito o
cuasidelito civil. Insistamos que el juez, al establecer el lucro
cesante, no puede desentenderse de los padrones normales ni
considerar circunstancias extraordinarias que podran evitar el dao
que se reclama. Por lo tanto, para resolver sobre el particular deber
apreciar, tanto el dao emergente como el lucro cesante, in concreto,
analizando cada caso conforme a sus propias y singulares
especificidades, y sin recurrir a modelos o arquetipos fundados en
antecedentes extraos al caso que se trata de juzgar. As lo estiman
todos los autores, quienes coinciden en que un hecho puede ser ms
o menos peijudicial, segn la persona que lo sufre y la forma como
administra su patrimonio.96
Como puede comprobarse, el dao material es esencialmente
patrimonial. El corresponde o bien a una prdida o menoscabo de
los bienes de la vctima del ilcito, o bien a la privacin de una
ganancia, utilidad o provecho que habra podido obtenerse de no
mediar el hecho nocivo y conforme al orden normal y previsible de
las cosas. De aqu que no exista dificultad conceptual en su
evaluacin dineraria, ya que los bienes pueden reemplazarse por su
valor en dinero, o bien indemnizarse un beneficio que se habra
concretado tambin en dinero. No sucede lo mismo con los
peijuicios morales o extrapatrimoniales, a los que nos abocaremos

96
Savatier, citado por Arturo Alessandri R. Obra citada. Pg. 552.
enseguida.

4.4.2. Dao moral

4.4.2.1. Concepto

Es sta una de las materias que mayores estudios ha concitado en

los ltimos tiempos. Son numerossimos los autores que han
abordado el tema desde diversas perspectivas. Trataremos, por lo
mismo, de seleccionar las opiniones que nos resultan ms atractivas
y novedosas y, por cierto, ms afines, con la intencin de fundar
nuestra posicin.
En el Tratado Terico y Prctico de la Responsabilidad Civil
Delic- tual y Contractual, los Mazeaud y Tune intentan precisar en
qu consiste el dao moral, a partir de los elementos distintivos que
lo separan del dao material. A este respecto dicen: Si en algunos
casos se duda en permitir la reparacin de un perjuicio, es porque
ese perjuicio no lleva consigo, para la vctima, ninguna disminucin
de su patrimonio. Ah se encuentra el criterio de distincin. Por lo
tanto, es preciso decir: el perjuicio material es el perjuicio
patrimonial; el perjuicio moral es el perjuicio extrapatrimonial, el
no econmico.97
Ms adelante, los mismos autores ponen nfasis en la
concurrencia de ambos tipos de daos en relacin a un mismo hecho
nocivo. Suele ocurrir que un mismo hecho lleve consigo, a la vez,
una prdida pecuniaria y un dao moral; tal es, por ejemplo, el caso
de la herida que disminuye la capacidad para el trabajo de la vctima
y le hace padecer al mismo tiempo algunos sufrimientos. Con
frecuencia, tambin, el perjuicio que afecta a los derechos
extrapatrimoniales tiene como contrapartida una prdida
pecuniaria; as los atentados contra el honor de un comerciante
cuando resultan del hecho de poner en duda su probidad son
susceptibles de arruinar su negocio. En tales situaciones el
problema no se plantea con toda su agudeza; porque al reparar el
peijuicio material resulta posible, al mismo tiempo, mediante una
amplia fijacin de lo debido por daos y peijuicios, reparar el dao
97
Henri y Len Mazeaud y Andr Tune. Obra citada. Tomo I. Volumen I.
Pg. 424.
moral.98
Finalmente, refirindose a los caracteres que debe presentar el
dao moral, se seala que ste debe ser cierto, no haber sido
reparado y personal de quien lo demanda.
Como puede constatarse, los autores citados adhieren a la
corriente que ve en el dao moral una lesin a un derecho o inters
legtimo de carcter extrapatrimonial, en oposicin a la lesin de un
derecho o inters legtimo de orden patrimonial que genera un dao
material.
Otros autores franceses, Ripert y Boulanger, conceptualizan el
dao moral sosteniendo: Se puede en primer lugar dar una
definicin negativa del dao moral: es aquel que no atenta en
ninguna forma contra los elementos del patrimonio. Basta eso para
hacer aparecer la dificultad: los daos y perjuicios acordados no
reemplazarn a un elemento desaparecido en el patrimonio de la
vctima; engrosarn ese patrimonio; la vctima ser enriquecida as
y la indemnizacin tendr por lo tanto el carcter de pena privada y
no de reparacin. La objecin sera evitada si la reparacin fuese
puramente moral y consistiera en la reprobacin sealada por los
motivos de la decisin y la publicidad que le sera dada o en la
condena simblica a un franco de daos y perjuicios. As sucede
algunas veces, pero generalmente la vctima reclama una
indemnizacin pecuniaria y los jueces la otorgan evaluando el
peijuicio causado. Se trata evidentemente de una satisfaccin de
reemplazo. Los jueces arbitran soberanamente la indemnizacin
concedida; estiman que la concesin de esa indemnizacin
compensa a la vctima el ataque sufrido en sus sentimientos y han
deducido de ello un argumento para decidir que si la vctima del
dao moral muriese, su derecho a reparacin es trasmitido a sus
herederos, 99 Todo cuanto puede decirse para justificar esta
concepcin es que, aun en el caso de un dao material, la
indemnizacin desempea el mismo papel, todas las veces que el
dao es irremediable y que el reemplazo o la reparacin por medio
de un objeto idntico es imposible.100

98
Henri y Len Mazeaud y Andr Tune. Obra citada. Tomo I. Volumen I.
Pg. 425.
99
Colmar, 10 de diciembre de 1949. D. 1950. Som, 36; Pars, 21 de diciembre
de 1949. D. 1950, 147.
100
Georges Ripert y Jean Boulanger. Obra citada. Tomo V. Obligaciones.
 Como puede constatarse, estos autores ponen acento en un
hecho muy significativo: la reparacin del dao moral produce un
enriquecimiento patrimonial de la vctima y tiene por objeto una
satisfaccin de reemplazo, destinada a compensar el ataque sufrido en
los sentimientos. De aqu que el dao moral corresponda, ms bien,
a una verdadera pena privada.
Roberto H. Brebbia sostiene, para caracterizar el dao moral
(expresin que acepta aun cuando adolezca de cierta impropiedad,
por haber adquirido en la actualidad carta de ciudadana definitiva
en el derecho moderno), que ste debe fundarse en la naturaleza del
derecho subjetivo violado. Acoge, por otra parte, el concepto de
derecho subjetivo enunciado por Recasens Siches, segn el cual
existe derecho subjetivo cuando un sujeto tiene la posibilidad de
determinar jurdicamente, en ciertas situaciones previstas por la regla
jurdica, el deber de una especial conducta en otra u otras personas.
Sobre estas bases expresa: La separacin de los daos en dos
grandes categoras: daos patrimoniales y daos morales, es aceptada
por la gran mayora de los autores y, de modo tcito o expreso,
aparece consagrada en todas las legislaciones de los pases
civilizados. La misma no es ms que la consecuencia lgica de la
clasificacin de los derechos subjetivos en dos grandes grupos: el
de los derechos patrimoniales y el de los extrapatrimoniales o
inherentes a la personalidad. La violacin de algunos de los derechos
pertenecientes al primer grupo engendra un dao patrimonial,
mientras que la conculcacin de algunos de los derechos integrantes
de la segunda categora, o sea, de los derechos inherentes a la
personalidad, origina un dao extrapatrimonial o moral. 101 Ms
adelante, el mismo autor para con- ceptualizar el dao moral afirma:
Segn lo expuesto, se entiende por dao la violacin de uno o
varios de los derechos subjetivos que integran la personalidad
jurdica de un sujeto producida por un hecho voluntario, que
engendra en favor de la persona agraviada el derecho de obtener
una reparacin del sujeto a quien la norma imputa el referido hecho,
calificado de ilcito; y por dao moral, la especie, comprendida
dentro del concepto genrico de dao expresado, caracterizada por
la violacin de uno o varios de los derechos inherentes a la

2a parte. Pgs. 94 y 95.

101
Roberto H. Brebbia. El Dao Moral Editorial Bibliogrfica Argentina.
Buenos Aires. 1950. Pg. 67.
personalidad de un sujeto de derecho,102 Como se observar ms
adelante, a este concepto adhieren algunos autores nacionales,
como Femando Fueyo Laneri.
Mosset Iturraspe recurre a otro autor para definir el dao moral:
Para Darmartello podra definirse el dao moral como la
privacin, o disminucin de aquellos bienes que tienen un valor
precipuo en la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad de
espritu, la libertad individual, la integridad fsica, el honor y los
dems sagrados afectos. Se han propuesto diversas clasificaciones
de dao moral: a) los que afectan la parte social del patrimonio
moral: honor, reputacin, etc.; y los que atacan la parte afectiva
del patrimonio moral: dolor, tristeza, soledad, etc.; b) daos
morales que originan directa o indirectamente daos patrimoniales:
cicatriz deformante, etc.; y daos morales puros: dolor, tristeza,
etc.. Ms adelante, citando esta vez a Mes- sineo, agrega que para
el profesor de la Universidad de Miln son supuestos daos
inmateriales: a) el atentado a un derecho de personalidad moral o
espiritual: libertad, dignidad, respetabilidad, decoro, etc.; b) el dolor
no fsico; c) la alteracin psquica o una grave perturbacin; d) la
lesin en los afectos o sentimientos; e) la lesin del rostro o, en
general, del cuerpo y similares; f) violacin del derecho personal de
autor o de inventor y, por lo dems, de los derechos de la
personalidad,103
Carlos Alberto Ghersi se limita a decir sobre el dao moral, que
se trata de una lesin a los sentimientos y que tiene eminentemente
carcter reparatorio o de satisfaccin.104
El argentino Ramn Daniel Pizarro, en su obra Dao Moral,
enuncia cinco doctrinas encaminadas a conceptualizar el dao
moral. A saber: a) La que funda la nocin de dao moral en todo
detrimento que no puede ser considerado como dao patrimonial,
confundindose el dao moral con el dao extrapatrimonial que no
entraa una prdida econmica o disminucin patrimonial; b) La
que funda la nocin de dao moral en la lesin de un derecho
extrapatrimonial, en contraposicin al dao patrimonial, que es pura
y exclusivamente la lesin de bienes materiales; c) La que pone
acento en la ndole de los derechos lesionados, aunque de manera ms

102
Roberto H. Brebbia. Obra citada. Pgs. 83 y 84.
103
Jorge Mosset Iturraspe. Obra citada. Tomo I. Pgs. 150 y 151.
104
Carlos Alberto Ghersi. Obra citada. Pag. 67.
restringida, conforme a la cual el dao moral es el que se infiere al
violarse algunos de los derechos personalismos o de la personalidad5,
que protegen como bien jurdico tutelado a los atributos de la
personalidad, tales como la paz, la vida ntima, la libertad
individual, la integridad fsica, etctera. Por lo mismo, de acuerdo
a esta doctrina, el dao moral se determinara sobre la base de dos
directrices, una positiva y otra negativa, esto es, lesin a los
derechos de la personalidad jurdica y ausencia de repercusin en
la esfera patrimonial; d) La que define el dao moral como una
lesin a un inters de carcter extrapatrimonial, que es presupuesto de
un derecho, en oposicin al dao material que se presenta como una
lesin a un inters de orden patrimonial. Lo que interesa es definir
el inters que tutela cada derecho. Citando a Zannoni, seala que
las angustias, las aflicciones, las humillaciones, el padecimiento o
el dolor no seran en s mismo dao moral, sino posibles
consecuencias de aqul; y resultaran resarcibles a condicin... 4de
que se provoquen por la lesin a una facultad de actuar que impide
o frustra la satisfaccin o goce de intereses no patrimoniales
reconocidos a la vctima del evento daoso por el ordenamiento
jurdico; y e) Finalmente, se seala la doctrina que siguen los
discpulos de Orgaz, y que sostiene que el dao moral debe ser
determinado siguiendo el mismo camino que se utiliza para definir
el dao patrimonial resarcible. Desde esta perspectiva, el dao
moral se visualiza, al igual que el dao patrimonial, como
consecuencia o repercusin de una accin daosa. El dao moral
resulta, as, de la amalgama de dos componentes: la repercusin
que la accin daosa provoca en la persona y la lesin de un inters
no patrimonial. Los conceptos anteriores conducen a la siguiente
caracterizacin: el dao moral importa una minoracin en la
subjetividad de la persona, derivada de la lesin a un inters no
patrimonial. O, con mayor precisin, una modicacin disvaliosa del
espritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o
sentir, consecuencia de una lesin a un inters no patrimonial, que
habr de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se
hallaba antes del hecho, como consecuencia de ste y anmicamente
peijudicial.145
Entre los autores chilenos debemos citar a Fernando Fueyo, que
conceptualiza el dao moral en los siguientes trminos: es aquel
que se causa con motivo de la ejecucin de un hecho
ilcito, el incumplimiento de un contrato o la frustracin de la relacin
en su etapa precontractual, siempre que se afecte a la persona o se
vulnere un bien o derecho de la personalidad, o un derecho de familia
propiamente tal. La reparacin deber hacerse preferentemente en
forma no pecuniaria, restituyndose al damnificado al estado
anterior a la lesin, y, subsidiariamente, por no permitirlo de otro
modo las circunstancias, como de ordinario suceder, mediante una
cantidad de dinero que se dar a modo satisfactivo y que se fijar
discrecionalmente por el juez con especial acento en la equidad.105
Arturo Alessandri Rodrguez, por su parte, afirma que el dao
moral puede revestir dos formas, segn tenga o no repercusiones
patrimoniales. De ordinario -y es el caso ms frecuente- el dao
moral comporta a la vez un dao material. As ocurre cuando un
mismo hecho produce un perjuicio pecuniario y un dolor o
sufrimiento moral: tal es el caso de una lesin o prdida de un
miembro, que hace sufrir a la vctima y le disminuye sus fuerzas o
su capacidad de trabajo.... Ms adelante, afirma: pero el dao
moral puede no tener ningn efecto patrimonial, ser meramente
moral. Es as cuando consiste nica y exclusivamente en la molestia
o dolor que sufre una persona en su sensibilidad fsica o en sus
sentimientos, creencias o afectos. El dao moral, ha dicho una
sentencia, es aquel que proviene de toda accin u omisin que
pueda estimarse lesiva a las facultades espirituales, a los afectos o
a las condiciones sociales o morales inherentes a la personalidad
humana: en ltimo trmino, todo aquello que signifique un
menoscabo en los atributos o facultades morales del que sufre el
dao. Son daos de esta especie el dolor o sufrimiento que
experimenta un individuo con una herida, lesin, cicatriz o
deformidad, con su desprestigio, difamacin, menosprecio o
deshonra, con el atentado a sus creencias, con su detencin o
prisin, con su procesamiento, con su rapto, violacin, estupro o
seduccin, si es mujer, con la muerte de un ser querido y, en general,
con cualquier hecho que le procure una molestia, dolor, sufrimiento
fsico o moral.106
En el da de hoy la distincin que se hace aludiendo a un dao
moral con repercusiones patrimoniales y otro dao meramente
105
Fernando Fueyo Laneri. Instituciones de Derecho Civil Moderno. Editorial
Jurdica de Chile. 1990. Pgs. 68 y 69.
106
Arturo Alessandri Rodrguez. Obra citada. Pgs. 224 y 225.
moral, no es aceptable. El primero es un dao material, que afecta
un derecho o inters de carcter patrimonial y que, por lo mismo, se
rige por las reglas del peijuicio de esa ndole. En el mismo sentido
se pronuncia Leslie Tomasello, para quien el dao moral slo
corresponde a lo que se suele llamar dao moral 'puro'.107
Ramn Domnguez Aguila sostiene que ya no se discute el
hecho de que el dao moral representa un peijuicio reparable. Sin
embargo, merece criticar los excesos a que se ha llegado, porque
el alcance que se atribuye al concepto de dao moral es cada vez
mayor. Con todo, la enorme ladtud con que se conciben tales daos
no es uniforme. As entre nosotros la nocin de dao moral es
extremadamente difusa, debido a que, por una doctrina
jurisprudencial firmemente establecida en esta materia el juez goza
de amplias atribuciones fijndolo de acuerdo a su prudencia, sin que
exista ninguna regla que permita fijar ciertas normas generales para
establecer el quantum. As se ha resuelto que por la propia
naturaleza del dao moral las sumas de dinero que manden pagar
las sentencias slo pueden haber sido reguladas prudencialmente
por los jueces. De este modo, en Chile, las ideas de dao moral,
pretium doloris, molestias sufridas por el hecho daoso, son rubros
indemnizables; pero su apreciacin es libre para el juez, en su
existencia y en el monto de la indemnizacin. No existe criterio
alguno para ajustarlo a algunas reglas que permitan conocer el
porqu en un caso se manda pagar una suma y en otros una
diferente.108
Siguiendo el mismo criterio, Jos Luis Diez Schwerter afirma
que es la jurisprudencia la que por razones de equidad resolvi
indemnizar tal categora de peijuidos, esbozando su concepto y
sealando sus caractersticas y requisitos... 109 Examinando la
jurisprudencia sobre dao moral se constata que existen no menos
de doce conceptos jurisprudenciales de dao moral. La casi
unanimidad, advierte el autor citado, se pronuncia en el sentido de
que el dao moral no es ms que un equivalente de pretium doloris,
vale decir, que l consistira en el sufrimiento, dolor, molestia que
el hecho ilcito ocasiona en la sensibilidad fsica o en los

m
Leslie Tomasello Hart. Obra citada. Pg. 33.
108
Ramn Domnguez Aguila. Consideraciones en... Obra citada. Pgs. 154 y
155.
109
Jos Luis Diez Schwerter. Obra citada. Pg. 81.
sentimientos o afectos de una persona. Se toma el trmino dolor en
un sentido amplio, comprensivo del miedo, la emocin, la
vergenza, la pena fsica o moral ocasionada por el hecho daoso.
Entendido as, el perjuicio moral no es ms que el pretium doloris o
dinero o precio del llanto.110 111 Cabe citar, sobre esta posicin,
una sentencia de la Corte Suprema de 10 de agosto de 1971, que en
su parte medular afirma que debe entenderse que el dao moral
existe cuando ocasiona a alguien un mal, peijuicio o afliccin en lo
relativo a sus facultades espirituales; un dolor o afliccin en sus
sentimientos.132
Jos Luis Diez Schwerter, luego de descartar que el dao moral
consista simplemente en el pretium doloris o en la lesin de derechos
subjetivos extrapatrimoniales (comprendindose en ellos la persona
fsica, los bienes y derechos de la personalidad y los de familia
propiamente tales), sostiene que el dao moral consiste en la lesin
a los intereses extrapatrimoniales de la vctima, que son aquellos que
afectan a la persona y lo que tiene la persona, pero que es
insustituible por un valor en moneda, desde que no se puede medir
con ese elemento del cambio (cita de Santos Cifuentes). Ello por
cuanto nuestra legislacin civil no impuso ninguna exigencia
especfica a la idea de peijuicio moral que la aleje de la nocin
genrica de dao, entendido como la lesin a un inters (ni siquiera
us esa expresin). La diferencia con el peijuicio material estriba
slo en la distinta naturaleza de los intereses lesionados. En ste
sern de ndole patrimonial, en tanto que en el peijuicio moral son
de naturaleza extrapatrimonial. Siguiendo esta postura, existe la
posibilidad de que un hecho ilcito origine a la

110
Jos Luis Diez Schwerter. Obra citada. Pg. 82.
111
Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo 68. Secc. 4~. Pg. 168.
vez daos materiales y morales, desde que los intereses por l
vulnerados pueden ser tanto patrimoniales como extrapatrimo-
niales.153
Como puede constatarse, particularmente en Chile, no existe
una nocin clara y unnimemente compartida de lo que significa el
dao moral. La nocin mayoritaria, que lo hace consistir en el
pretium doloris, consagrada en la jurisprudencia, ha permitido que
ste sea establecido arbitrariamente en cada caso, quedando su
monto (que es lo que a fin de cuentas interesa al litigante) entregado
a la plena discrecionalidad del juez. Para justificar el
enriquecimiento patrimonial que esta reparacin conlleva, se ha
sostenido que se trata de una indemnizacin satisfactiva.
Compartimos con Fernando Fueyo Laneri su apreciacin en el
sentido de que a lo anterior debe unirse el carcter de pena, aun
cuando ste no se evidencia ni en la doctrina ni en la jurisprudencia
(mucho menos entre nosotros, en que no existe el dao punitivo),
Pero no cabe la menor duda que al momento de fijarse el quantum
del dao moral indemnizable, se atiende a la gravedad del hecho
que causa el peijuicio moral, aun cuando ste no sea un ndice
aceptado como regla general, as como a la capacidad econmica
del autor del dao para no hacer ilusoria una decisin judicial, con
el consiguiente desprestigio para la judicatura y el sistema legal.
Como analizaremos ms adelante, los autores, obligados a fijar
criterios comunes, tropiezan en esta materia con una multiplicidad
de contradicciones y decisiones encontradas, todo lo cual justifica
el esfuerzo que se hace por hallar fundamentos ms slidos para
fijar los lmites y naturaleza de este tipo especial, pero cada vez ms
extendido, de pequicios.

4.4.2.2. Nuestra posicin

No cabe duda de que el ser humano representa un haz o centro de

intereses, derechos, expectativas, sentimientos, emocio-
nes, etc. Asimismo, la lesin o menoscabo de cualquiera de ellos
representa un dao, si ste emana de una interferencia indebida,
entendiendo por tal aquella que no est autorizada o permitida por
el derecho. Todo lo que pertenece o forma parte de un ser humano
merece respeto, en la medida que el ordenamiento legal le reconoce
dignidad y le brinda seguridad en el ejercicio de todos sus atributos.
Por lo tanto, el dao no puede quedar circunscrito a la prdida,
menoscabo, molestia o perturbacin de un derecho subjetivo. Si as
fuere, quedaran a merced del agresor todos los intereses,
expectativas, sentimientos, emociones, etc., que integran la
personalidad y que no constituyen un derecho subjetivo.
Creemos nosotros que el derecho subjetivo representa un
inters que se encuentra, como se dijo, debidamente tutelado por el
ordenamiento positivo. Existen, sin embargo, otros intereses que, si
bien no gozan de una proteccin positiva expresa, no pueden ser
desmedrados o descalificados por el derecho. Ms an, la
Constitucin Poltica de la Repblica dispone en el artculo 1- que
los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Agrega, en
el inciso tercero, que el Estado est al servicio de la persona humana
y su finalidad es promover el bien comn, para lo cual debe contribuir
a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de
los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin
espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y
garantas que esta Constitucin establece. A todos estos principios
habra que agregar el inciso segundo del artculo 5-, que consagra
las limitaciones a la soberana, disponiendo que el ejercicio de la
soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana.
En este contexto constitucional no puede ponerse en duda que
existen intereses que, aun cuando no conformen derechos
subjetivos, por representar preferencias, proyectos, expectativas,
deseos, etc., de la persona humana, y no contradecir el sistema
jurdico positivo, pueden provocar un dao cuando son negados o
conculcados por un hecho imputable a otro sujeto. El dao moral,
creemos nosotros, afecta, por lo mismo, a los derechos
extrapatrimoniales, como a los intereses extrapatrimoniales que estn
integrados a la persona como tal y, por lo tanto, su lesin puede
importar un perjuicio reparable.
Si bien no es difcil caracterizar sobre qu cosa u objeto recae
el dao moral, lo que interesa establecer con precisin es otra cosa:
cmo se produce este dao, cules son sus presupuestos obligados,
y de qu manera puede repararse.
Es efectivo que el dao debe apreciarse en el marco de la
normalidad o, ms precisamente, atendiendo a los estndares de
tolerancia que existen en la sociedad en un momento histrico
determinado. Provocar dao, por lo mismo, todo aquello que
excediendo los padrones normales, afecta cualquier derecho,
inters, sentimiento, expectativa, emocin, etc. Igualmente efectivo
es que los daos pueden dividirse en materiales y morales, siendo
los primeros los que afectan intereses patrimoniales y que se
traducen en un empobrecimiento de la vctima o, ms claramente,
en la disminucin de su activo o extincin de un beneficio
razonablemente probable, que se habra generado conforme el
desarrollo normal de las cosas y que se frustra por efecto del hecho
ilcito. El dao moral o extrapatrimonial no tiene un contenido o
expresin patrimonial, no afecta la riqueza de una persona ni
reporta un empobrecimiento econmico de la vctima. El dao
moral constituye una lesin a los sentimientos y expectativas de la
persona, todos los cuales se radican en su estructura espiritual o
proyeccin futura. De all la imposibilidad de avaluarlo
patrimonialmente.
Cundo surge el dao moral? Creemos nosotros que el dao
moral aparece como consecuencia de la lesin de un derecho
subjetivo propio o ajeno, situacin esta que se expande del mbito
propiamente jurdico (lesin del derecho), alcanzando el mbito
personalsimo de los sentimientos (expectativas, emociones,
esperanzas, afectos, gratitudes, etc.). De lo que sealamos se sigue
que la lesin de un derecho no siempre se limita al perjuicio del
inters jurdicamente protegido (patrimonial o extrapatrimonial),
sino que invade, por as decirlo, el fuero ntimo y personal de la
vctima o de quienes giran en torno de su crculo natural.
El dao moral, por ende, no tiene existencia propia ni puede
surgir al margen de la violacin de un derecho. El supone la lesin
de un derecho -patrimonial o extrapatrimonial- y un efecto
expansivo que penetra la intimidad emotiva y los sentimientos tanto
de la vctima como de aquellos estrechamente vinculados a ella.
Si el acto ilcito que causa dao afecta directamente al inters
extrapatrimonial tutelado por la norma jurdica, el dao moral ser
consecuencia directa, necesaria e inmediata de la infraccin. Tal
sucede, por ejemplo, cuando una persona es vctima de un delito
contra su honra o un atentado en contra de su dignidad debidamente
sancionado en la ley. No suceder lo mismo cuando el acto ilcito
afecte un inters patrimonial tutelado en la norma jurdica, pues en
este caso el dao inmediato, directo y necesario ser patrimonial y
no moral. Sin embargo, en este ltimo evento es posible, como se
analizar, provocar junto al dao material (o patrimonial) un dao
moral (o extrapatrimonial). Por consiguiente, el dao moral puede
presentarse en ambas hiptesis, cualquiera que sea el inters
jurdicamente protegido que se lesione, pero a condicin de que
efectivamente se presente una infraccin que comprometa un
derecho subjetivo. De aqu que sostengamos que el dao moral es
consecuencia!, derivado y dependiente de la lesin de un derecho
subjetivo, cualquiera que sea su naturaleza. Esto explica que pueda
causarse dao moral tanto en el campo contractual como
extracontractual, cuestin que admite, en el da de hoy, la mayora
de la doctrina jurdica.
El acto ilcito, en algunos casos, no en todos, tiene una
potencialidad especial que se traduce en la capacidad de penetrar la
esfera de la intimidad personal, afectando los sentimientos
personalsimos de la vctima y, aun, de quienes estn vinculados a
ella. As nace el dao moral y, precisamente por eso, por ser una
consecuencia de la lesin de un derecho, se impone al autor la
obligacin de reparar. Como es obvio, lo anterior ser ms
frecuente tratndose de los derechos de la personalidad, puesto que
ellos estn fundados en la naturaleza espiritual del hombre. Pero lo
anterior no significa que la lesin de un derecho patrimonial no
pueda repercutir en la esfera de la intimidad, menoscabando
sentimientos y emociones (intereses extrapatrimoniales). De aqu
que sea indemnizable -y hoy nadie lo duda- el dao moral que
acarrea el incumplimiento de la obligacin contractual.
Lo que afirmamos, insistimos, es que no hay dao moral sin la
lesin de un derecho, lo cual no significa que el dao moral nazca
siempre de dicha lesin, slo en aquellos casos en que la infraccin
tenga tai envergadura y potencialidad que sea capaz de expandirse
y penetrar la esfera ntima de la vctima y de su crculo afectivo,
comprometiendo intereses extrapatrimoniales.
Cronolgicamente, el dao moral, por ende, sucede de la lesin
del derecho, y no es independiente aqulla (la lesin), sino un
subproducto de tanto poder expansivo que alcanza, incluso, a
quienes rodean a la vctima de la infraccin legal.
Puede suceder, incluso, que la lesin del derecho no cause dao
patrimonial, pero s dao moral exclusivamente. As, por ejemplo,
un delito de injuria que se comete sin conocimiento de terceras
personas (injuria contumeliosa), no causa dao patrimonial, sino
slo dao moral, pero atraviesa por el atropello de la honra ajena y
la comisin de un delito.
Compartimos lo aseverado por algunos autores en el sentido de
que el dao moral surge no slo de lesionar un derecho, sino,
adems, de un inters extrapatrimonial. Pero lo sealado no es
suficiente. Es necesario, adems, poner nfasis en que no hay dao
moral si, cronolgicamente, no ha habido con antelacin la lesin
de un derecho patrimonial o extrapatrimonial.
La caracterizacin del dao moral exige, creemos nosotros,
poner acento no slo en la naturaleza del inters afectado -
extrapatrimonial- sino en la causa que lo provoca -la infraccin de
un derecho-. Slo de la manera indicada es posible descubrir su
verdadera naturaleza.
De cuanto llevamos dicho se desprende que el dao moral es la
lesin de un inters extrapatrimonial, personalsimo, que forma parte
de la integridad espiritual de una persona, y que se produce por efecto
de la infraccin o desconocimiento de un derecho cuando el acto
infraecional se expande a la esfera interna de la vctima o de las
personas ligadas a ella. En otras palabras, el dao moral deriva de la
lesin de un derecho cuando los efectos de sta no slo menoscaban
los intereses jurdicamente tutelados por la norma, sino que
penetran la intimidad de la vctima y de quienes forman parte de su
crculo ms prximo, afectando sus sentimientos, emociones,
expectativas, afectos y, en general, sus valores de afeccin
(intereses extrapatrimoniales).
La reparacin del dao moral se ha abierto paso en la doctrina
y en la jurisprudencia, como resultado del reconocimiento de que
las relaciones jurdicas son mucho ms que efectos patrimoniales y
de que el quebrantamiento del derecho va tambin ms all de la
prdida del inters tutelado en la norma. No olvidemos que todo
derecho subjetivo no es ms que un inters jurdicamente protegido
por el ordenamiento normativo y que quien lo lesiona imposibilita
la realizacin de dicho inters. Sin embargo, la infraccin indicada
no queda circunscrita, en ciertos casos, al inters protegido, sino
que se expande o repercute en la esfera espiritual de la persona. Es
aqu donde surge el dao moral, cuyo poder destructor alcanza al
fuero interno y personalismo de quienes se hallan ubicados en la
rbita de la vctima.
Para nosotros el dao moral -o extrapatrimonial- se caracteriza
fundamentalmente por estos rangos, lo cual nos permite darle su
exacta naturaleza consecuencial y derivada, como subproducto -a
veces ms importante que el efecto directo- de la infraccin o lesin
de un derecho subjetivo. Esclareciendo todava ms nuestro
pensamiento, es dable sostener que la infraccin al derecho
subjetivo acarrea dos efectos diversos: uno inmediato (prdida o
menoscabo del inters tutelado por la norma jurdica); y otro
mediato (lesin de un sentimiento integrado a la personalidad
espiritual, no slo de la vctima, sino de las personas ligadas a ella).
Puede suceder que el dao proveniente de ambos efectos sea de la
misma ndole extrapatrimonial, lo que suceder cuando el inters
tutelado por el derecho (y que conforma un derecho subjetivo) sea
de naturaleza extrapatrimonial. Si el inters tutelado por la norma
es patrimonial, la infraccin al derecho podr provocar un dao
extrapatrimonial, atendido, como dijimos, su poder expansivo.
A nuestro juicio, entonces, la lesin a un derecho subjetivo es
el presupuesto necesario y obligado para configurar un dao moral.
Este slo se produce cuando el efecto expansivo de la referida
lesin se proyecta ms all de la prdida, menoscabo, perturbacin
o molestia del inters jurdicamente tutelado, abarcando un campo
no comprendido en dicho inters.
El dao moral depender, por una parte, de la naturaleza del
derecho lesionado. Existen derechos cuya violacin difcilmente
podr proyectarse ms all del inters tutelado por la norma, como
sucede, por ejemplo, con el derecho de dominio, en tanto otros -
como el derecho a la integridad corporal- permitirn con extrema
facilidad superar la barrera del inters para alcanzar el fuero interno
de la persona. Por otra parte, el dao moral depender de la
potencialidad de la agresin que causa el dao. Pero lo cierto es que
la violacin de cualquier derecho puede revestir los caracteres que
se requieren para causar un dao moral.
En lo que concierne a la persona jurdica, la cuestin no difiere.
Ella puede sufrir un dao moral, pero ste, atendida su especial
naturaleza, slo afectar las proyecciones y las expectativas que
legtimamente puedan asistirle en un momento determinado. La
violacin de uno de sus derechos puede proyectarse ms all del
inters lesionado y afectar su prestigio, sus tradiciones comerciales,
su fama, etc. Es cierto que ella no tiene sentimientos ni emociones,
pero s tiene un activo moral que sus representantes deben
resguardar. El dao moral, por lo tanto, alcanza los valores que no
contravienen sus particulares rasgos derivados de la calidad ficticia
que la identifica. De aqu que no exista inconveniente alguno en
admitir que la persona jurdica puede ser sujeto pasivo de un dao
moral indemnizable.
La lesin de cualquier derecho, decamos, puede generar un
dao moral. Ahora bien, es necesario precisar que este dao -moral-
recaer invariablemente en un inters extrapatrimonial, integrado a
la esfera ntima y espiritual de la persona. Aqu reside, a juicio
nuestro, la llave de la cuestin. Slo la prdida, menoscabo,
perturbacin o molestia de los intereses extrapatrimoniales dan
lugar a la indemnizacin del dao moral, porque la lesin de un
derecho ha provocado un efecto expansivo de tal naturaleza que ha
sobrepasado los intereses tutelados por la norma y penetrado la
intimidad de la vctima.
Insistamos, entonces, que el inters que integra un derecho
subjetivo puede ser de ndole patrimonial o extrapatrimonial, pero
los intereses que se ubican ms all de aqullos y que se hallan
radicados en la esfera interna de la persona, slo pueden ser
extrapatrimoniales. Por consiguiente, la lesin del inters que
conforma el derecho subjetivo puede generar un dao moral, el cual
se traducir en la lesin de un inters extrapatrimonial propio de la
naturaleza espiritual de la vctima y, aun, de su crculo ms
prximo.
Las caractersticas del dao moral, atendida la concepcin
propuesta, seran las siguientes:
a) Es derivado y no autnomo, puesto que es la continuidad de
la lesin que afecta el inters tutelado por el derecho subjetivo (vale
decir el derecho mismo, si se considera que ste no es ms que un
inters jurdicamente protegido por la norma);
b) Depender siempre de la lesin a un derecho subjetivo,
as ste sea de carcter patrimonial o extrapatrimonial;
c) Tiene una sola y nica causa: la lesin a un derecho subjetivo
y, ms precisamente, del inters tutelado por ste;
d) El dao moral importa la prdida o menoscabo de intereses
extrapatrimoniales (sentimientos, emociones, expectativas,
proyecciones, etc.), que pueden no conformar derecho en s
mismos;
e) El antecedente del dao moral puede ser la lesin de un derecho
patrimonial o extrapatrimonial, en ambos casos podr concurrir el
dao material con el dao moral;
f) No puede tasarse con parmetros objetivos porque los
intereses afectados comprometen elementos subjetivos propios de
cada persona, que se ubican en lo que hemos llamado la esfera
ntima del individuo;
g) Existe un nexo causal necesario entre lesin a un derecho y
dao moral. No existe el segundo sin el primero;
h) La lesin de un derecho puede provocar dao moral en una
persona distinta de aquella directamente afectada por la infraccin. El
efecto expansivo del dao moral permite que ste sea sufrido no
slo por la vctima de la violacin legal, sino por todos aquellos que
integran el crculo ntimo de aqulla;
i) El inters constitutivo del derecho subjetivo es la barrera que
debe sobrepasarse para la produccin del dao moral. Por
lo mismo, no hay dao moral sin la lesin de dicho inters. De
aqu que afirmemos que el dao moral es la continuacin del efecto
infraccional cuando ste traspasa la barrera del inters tutelado por
la norma; y
j) Tanto las personas naturales como las personas jurdicas tienen
intereses que se radican en su esfera ntima. En las segundas -
personas jurdicas- ellos estn representados por valores propios de
su naturaleza ficticia.
No nos parece aceptable sostener que el dao moral requiere de
la lesin de un derecho extrapatrimonial. Ello porque se confunde
el rol que corresponde a la infraccin jurdica con los efectos de la
misma. Asimismo, se confunde la naturaleza del derecho violado
con la naturaleza de los daos que causa esa violacin. La
infraccin a un derecho patrimonial puede provocar un dao moral,
como el quebrantamiento de un derecho extrapatrimonial provocar
un dao material. Recurramos, para explicarnos con ms
propiedad, a un ejemplo relacionado por Leslie Tomasello: una
persona da en depsito remunerado a otra durante un viaje
numerosos recuerdos de familia y le encarga especialmente el
cuidado de ellos, atendidas las circunstancias. El depositario
incurre en un incumplimiento imputable a su obligacin y ocasiona
la destruccin de estos bienes. Podra decirse que el depositario
slo est obligado a indemnizar el valor material que estos bienes
tienen, que seguramente ser nfimo, y el valor de la remuneracin
y no el dolor psquico que ha ocasionado al depositante con la
destruccin de estos bienes?154 En el caso propuesto el derecho
quebrantado es esencialmente patrimonial, pero esta infraccin ha
sobrepasado el inters jurdicamente protegido y penetrado en la
esfera ntima de la persona, lesionando, adems, intereses
extrapatrimoniales (sentimientos), provocando un dao moral. Este
ltimo no es ms que la continuidad del incumplimiento contractual
a un rea personalsima de la vctima. A la inversa, las expresiones
injuriosas dirigidas contra un comerciante slo lesionan un derecho
extrapatrimonial (a la honra), pero puede esta infraccin alcanzar
una proyeccin
patrimonial si, como consecuencia de ello, el comerciante pierde su
clientela.
Como puede observarse, la lesin que determina la existencia
del dao moral puede afectar un derecho, caso en el cual este ser
siempre extrapatrimonial, o un inters patrimonial o
extrapatrimonial. La llave de la cuestin, a juicio nuestro, reside en
la circunstancia de que el dao moral se produce o puede producirse
directamente cuando se lesiona un derecho extrapatrimonial, e
indirectamente cuando se lesiona un derecho patrimonial. Qu
queremos significar con ello? Que el dao moral supone un
perjuicio que afecta, como hemos dicho, la esfera ntima de la
persona (los sentimientos en sentido lato). Por lo mismo, puede
lesionarse un derecho extrapatrimonial y no generarse un dao
moral, como puede lesionarse un derecho patrimonial y producirse
un dao moral. De aqu arranca la dificultad de medir este tipo de
peijuicio, porque para ello habr de incursionarse en los rincones
ms ntimos de la persona y presumirse, siempre presumirse, la
magnitud del dao moral.
Atendidas estas caractersticas, creemos nosotros que el dao
moral, que da lugar, como veremos, a una indemnizacin
meramente satisfactiva, mas nunca compensatoria (ya que el dolor,
la indignidad, el temor, etc., no pueden avaluarse en dinero), debe
tasarse atendiendo preferentemente a la gravedad del atentado que
lo provoca. En cierta medida, como lo anotaremos ms adelante,
esta clase de indemnizacin se aproxima -y es bueno que as sea- a
los llamados daos punitivos, cuyo objetivo ltimo no slo reside en
la necesidad de dar una reparacin a la persona peijudicada, sino en
imponer una verdadera pena civil al victimario, que sirva de
ejemplo a la socie- dad toda. Jams ha sido este aspecto reconocido
explcitamen- te, pero es evidente que en muchos casos asume este
aspecto. No es posible, bajo ninguna circunstancia, medir el dao
moral patrimonialmente y tasarlo en dinero. Se trata, se dice, de
facilitar a la vctima la adquisicin de bienes o el financiamiento de
un cierto grado de comodidad, a fin de paliar o atenuar el
menoscabo de sus valores ms ntimos. No obstante lo coherente
que pueda resultar lo sealado, creemos que a la hora de establecer
la suma que corresponde a la vctima por este concepto, juegan una
serie de otros elementos, entre los cuales, insistimos, se presenta la
gravedad del atentado, la condicin del hechor y de la vctima, la
posicin del autor del ilcito, incluso su capacidad econmica. En
suma, puede esta indemnizacin servir el objetivo de los llamados
daos punitivos.
Para concluir estas reflexiones, digamos que el dao moral
afectar siempre intereses que se encuentran ubicados ms all del
inters jurdicamente protegido, salvo cuando la norma infringida
protege de manera directa e inmediata un inters de orden
extrapatrimonial que se radica en la esfera ntima de la persona. Un
atentado contra la honra de una persona, como ocurre con la
comisin de un delito de injuria o calumnia, lesionar, como es
natural, un inters personalsimo, dando lugar a la indemnizacin
del dao moral. Pero tratndose de un delito de lesiones, el inters
directa e inmediatamente afectado ser la integridad corporal de la
persona, sin perjuicio de lo cual puede ste alcanzar los intereses
ms ntimos como consecuencia del dolor, la depresin, el temor,
etc. que ello provoca. As las cosas, podemos concluir que el dao
moral supone siempre un peijui- cio a un inters extrapatrimonial
que integra la esfera interna de la persona, as este inters se
encuentre reconocido y amparado por la norma (caso en el cual
conformar un derecho subjetivo), o se llegue a afectarlo como
consecuencia de que el atentado sufrido por la vctima se expande
ms all del inters tutelado y penetra la naturaleza espiritual de la
vctima.
Grficamente podramos representarnos la ocurrencia del dao
moral mediante la descripcin de dos crculos concntricos, el
primero de los cuales est conformado por el inters tutelado por la
norma (rea del derecho subjetivo), y el segundo por una zona
ntima, a la cual slo puede llegarse una vez superado el primer
crculo. Si se trata de una norma que tutela los intereses que integran
la zona ntima de la persona, no tiene cabida la existencia de los
crculos concntricos, desapareciendo esta distincin.
Hasta aqu nuestra concepcin del dao moral que, si bien
difiere de la que hemos descrito en lo precedente, parte de supuestos
semejantes.
No ofrece dudas el hecho de que en la jurisprudencia se abre
paso un campo cada da ms propicio para ampliar la cobertura del
dao moral. En alguna medida el derecho se sensibiliza, advirtiendo
que el ilcito casi siempre va ms all de la lesin al inters
jurdicamente protegido, penetrando la esfera ntima y
personalsima de la vctima. Creemos nosotros que esta tendencia
implica una visin ms humana y, por lo mismo, ms perfecta del
derecho. En la medida que este proceso se profundice, la reparacin
civil cubrir una zona que durante mucho tiempo qued al margen
de la preocupacin del jurista. Lo que la indemnizacin procura es
restaurar una situacin cuando ella ha sido alterada por obra de un
acto ilcito. La reparacin del dao moral se funda, por
consiguiente, en el reconocimiento de que el ilcito no slo provoca
daos materiales, sino otros daos de diversa ndole, como
consecuencia de que los efectos del atentado exceden en algunos
casos el inters tutelado y penetran en lo que hemos llamado la
esfera ntima de la vctima.

4.4.2.3. El dao moral en el Cdigo Civil chileno

La indemnizacin del dao moral tiene un doble fundamento

positivo en el Cdigo Civil chileno. Desde luego, el artculo 2329,
que consagra el principio de la reparacin integral del dao. Su texto
es claro en cuanto dispone que por regla general todo dao que
pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser
reparado por sta. De dicha disposicin se sigue que, salvo cuando
existe una norma excepcional que limite el dao reparable, el juez
debe considerar, al momento de decidir, todos los daos producidos,
cualquiera que sea su naturaleza. Fernando Fueyo Laneri, tratando
este punto, expresa: Ya en las codificaciones modernas nos
encontramos con el Cdigo Civil francs, de 1804, o Code
Napolon, que omiti la materia absolutamente (se refiere al dao
moral). No hizo mencin alguna. La ignor. La jurisprudencia
francesa supli con creces la omisin literal del dao moral en el
Cdigo, y tomando pie del artculo 1382, que obliga a la reparacin
de todo dao, sin limitacin alguna, elabor sabiamente sentencias
que acogieron demandas en tal sentido; no slo en materia
extracontractual, que es el rea en que se encuentra el
citado artculo 1382, sino que ampliamente, incluyendo los casos de
responsabilidad contractual y aun precontractual. El orden de
enunciacin que antecede fija el volumen de casos promovidos y
resueltos en cada una de las reas citadas, debiendo entenderse
dicho orden de mayor a menor. Sucede lo mismo con el Cdigo
Civil chileno que empez a regir el 1- de enero de 1857...1V55
Los comentaristas ponen nfasis en el contenido literal de esta
norma (artculo 2329), concluyendo que todo dao rene y
considera a cuantas formas de dao puedan existir, lo cual equivale
a negar la exclusin de algo (en este sentido se pronuncia Fueyo
Laneri en la obra antes citada). Por otra parte, la palabra dao no
est referida a un dao especfico y comprende, por lo tanto, el dao
material y el dao moral. La jurisprudencia ha confirmado esta
interpretacin literal para llegar a la conclusin que la reparacin
dispuesta en el artculo 2329 comprende el dao material y el dao
moral.
La otra norma que armoniza con la anterior es el artculo 2331,
que constituye una excepcin al principio de reparacin integral.
Ella se refiere a una situacin puntual en la cual la vctima slo
puede reclamar los daos patrimoniales, y no los daos morales que
puedan haberse producido. Las imputaciones injuriosas contra el
honor o el crdito de una persona no dan derecho para demandar una
indemnizacin pecuniaria, a menos de probarse dao emergente o
lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces
tendr lugar la indemnizacin pecuniaria, si se probare la verdad de la
imputa- cion .
Desde luego, el propsito de esta disposicin resulta evidente.
Se trata de excluir la reparacin del dao moral, limitando la
indemnizacin al dao material, lo cual concuerda con la regla
general enunciada en el artculo 2329. Es difcil justificar esta
norma, ya que las imputaciones injuriosas son las que ms dao
moral pueden causar. Ajuicio nuestro, la recta interpretacin de este
artculo llevaba a concluir que se trataba de meras imputaciones
injuriosas que servan de fundamen-
to a una pretensin civil. No quedaban comprendidos en l los
responsables de delitos de injuria y calumnia, los cuales estn
regulados, en el aspecto civil, por lo previsto en el artculo 10 del
Cdigo de Procedimiento Penal, que dispone, en su inciso segundo,
que en el proceso penal podrn deducirse tambin, con arreglo a las
prescripciones de este Cdigo, las acciones civiles que tengan por objeto
reparar los efectos civiles del hecho punible, como son, entre otras, las
que persigan la restitucin de la cosa o su valor, o la indemnizacin de
los peijui- cios causados.
Atendidos los limitados mrgenes que atribuimos a este
artculo, resulta explicable la preocupacin del autor del Cdigo por
evitar juicios civiles fundados en imputaciones injuriosas contra el
honor o el crdito de una persona, para obtener una indemnizacin
de perjuicios. De all que, para evitar la proliferacin de juicios, se
consagrara esta excepcin a la regla general del artculo 2329. No
puede preterirse el hecho de que fue eso -evitar la proliferacin de
los juicios- lo que inspir varias otras instituciones en el campo
civil, como el derecho de rescate establecido en el artculo 1913 del
Cdigo Civil a propsito de la cesin de los derechos litigiosos.
Resulta razonable, en el marco de esta preocupacin, que se limitara
el campo de la indemnizacin cuando la accin estaba fundada en
meras imputaciones injuriosas contra el honor o el crdito de una
persona. Confirma nuestra interpretacin el hecho de que la ley
aluda al honor o al crdito, ya que ello denota la necesidad de
establecer un nexo patrimonial entre el hecho y su consecuencia
daosa.
En suma, el artculo 2331 no delimitaba los derechos de la
vctima de un delito penal, sino slo los que correspondan a la
vctima de un delito civil que consiste en la imputacin injuriosa en
contra de su honra o de su crdito.
Sin embargo de que lo sealado nos parece perfectamente claro,
el artculo 31 inciso segundo de la Ley Ne 16,643, que tiene un
alcance puramente interpretativo, ordena que lo dispuesto en el
artculo 2331 del Cdigo Civil se entender referido a los delitos de
injurias y calumnias cometidos a travs de medios distintos de los
expresados en el artculo 16 de la presente ley. Como puede
apreciarse, la interpretacin dada por el legislador en esta regla es
lamentable, ya que, sin advertirlo, muy probablemente, dio al
artculo 2331 un alcance muchsimo ms amplio de aquel que
evidentemente quiso asignarle el autor del Cdigo. De todo lo cual
resulta el contrasentido de que un delito de injuria o calumnia,
perpetrado por cualquier medio que no sea de aquellos descritos en
el artculo 16 de la Ley NQ 16.643, no da derecho a reclamar el dao
moral que provoca. La pregunta salta a la vista, Por qu?
Simplemente por la desafortunada interpretacin autntica dada a
propsito de otra materia: los abusos de publicidad.
Hemos querido destacar este hecho para demostrar que resulta
siempre peligroso ejercer una facultad tan delicada como la de
interpretar la ley por la va legislativa, sin reparar en que es posible,
por la va judicial, lograr resultados ms provechosos que los que
se obtienen con reformas legales mal estudiadas.
Para completar este panorama, debemos analizar algunas reglas
contenidas en la Ley Ns 16.643 sobre Abusos de Publicidad.
El artculo 31 prescribe que: Las imputaciones injuriosas,
calumniosas, maliciosas de un hecho o de un acto falso, en los trminos
expresados en el artculo 19 (se refiere a la imputacin maliciosa de
hechos sustancialmente falsos, o la difusin maliciosa de noticias
sustancialmente falsas, como, asimismo, la difusin maliciosa de
documentos sustancialmente falsos, o supuestos o alterados en
forma esencial, o atribuidos inexactamente a una persona por
medio de diarios, revistas o escritos peridicos, impresos, carteles,
afiches, avisos, inscripciones murales, volantes o emblemas que se
vendan, distribuyan o expongan en lugares o reuniones pblicas, la
radio, la televisin, la cinematografa, los parlantes, la fonografa y
en general cualquier artificio apto para fijar, grabar, reproducir o
transmitir la palabra, cualquiera que sea la forma de expresin que
se utilice, sonidos o imgenes), o las que afectaren la vida privada de
una persona o de su familia, en la forma sealada en el artculo 22,
efectuadas a travs de un medio de comunicacin social, darn derecho
a indemnizacin pecuniaria conforme a las reglas del Ttulo XXXV del
Libro IV del Cdigo Civil, por el dao emergente, el lucro cesante o el
dao moral. Como puede comprobarse, en el amplio campo de los
medios de comunicacin social, el alcance del artculo 2331 est
definido en la Ley
NQ 16.643, comprendiendo la indemnizacin no slo del dao
material, sino tambin del dao moral.
Los casos en que es posible eximirse de la obligacin de
indemnizar, consignados en el mismo artculo 31 de la citada ley,
se refieren a situaciones en que desaparece el factor de imputacin
(no concurre dolo ni culpa).
Ms importante resulta an lo previsto en el artculo 34 de la
Ley Ng 16.643. La indemnizacin de peijuicios proveniente de los
delitos sancionados en los artculos 19 (noticias falsas o no
autorizadas), 21 (delitos contra las personas) y 22 (imputaciones de
hechos determinados, relativos a la vida privada o familiar de una
persona), podr hacerse extensiva al dao pecuniario que fuere
consecuencia de la depresin anmica o psicolgica sufrida por la
vctima o su familia con motivo del delito, y a la reparacin del dao
meramente moral que tales personas acreditaren haber sufrido... El
inciso segundo agrega: El tribunal fijar la cuanta de la
indemnizacin tomando en cuenta los antecedentes que resultaren del
proceso sobre la efectividad y la gravedad del dao sufrido, las
facultades econmicas del ofensor, la calidad de las personas, las
circunstancias de hecho y las consecuencias de la imputacin para el
ofendido.
De esta norma resulta claro que el dao moral no consiste slo
en la depresin anmica o psicolgica sufrida por la vctima y su
familia, lo cual confirma nuestra apreciacin en el sentido de que
este dao comprende la lesin de cualquier inters radicado en la
esfera ntima de la persona (el amplio espectro de los sentimientos).
Lo anterior porque la ley distingue la depresin anmica o
psicolgica de lo que llama el dao meramente moral. Asimismo,
ratifica el hecho de que el juez para los efectos de fijar la cuanta de
la indemnizacin debe tomar en cuenta varios aspectos, entre los
cuales resaltan la gravedad del dao sufrido, las facultades
econmicas del ofensor, la calidad de las personas, las circunstancias
del hecho y las consecuencias. Si los elementos indicados son
procedentes para fijar la indemnizacin en el mbito de los delitos
que se cometen con ocasin de la publicacin de las opiniones por
la imprenta, y, en general, la trasmisin pblica y por cualquier
medio de la palabra oral o escrita, como reza el artculo 1Q de la Ley
NQ 16.643, resulta indiscutible que los mismos parmetros deben
usarse para los efectos de fijar la indemnizacin en otros casos. Si
se estimara que existe un vaco o laguna legal en esta materia, sera
perfectamente procedente integrarla por medio de la analoga, los
principios generales de derecho y la equidad natural, conceptos
todos recogidos por los elementos que seala la disposicin legal
analizada.
Invariablemente hemos sostenido que las leyes deben
interpretarse a la luz de las normas y principios consignados en la
Constitucin Poltica de la Repblica. No puede ser de otro modo
si se tiene en consideracin que la Constitucin es la base de la
institucionalidad y de todo el ordenamiento normativo. Por otra
parte, el derecho repugna toda contradiccin o incoherencia y
supone una perfecta armona y corresponden- cia entre todas las
disposiciones que componen el sistema jurdico.
Bajo este prisma es evidente que la Constitucin de 1925
contena una clara referencia al dao moral. El artculo 20 de
aqulla dispona: Todo individuo en favor de quien se dictare
sentencia absolutoria o se sobreseyere definitivamente, tendr derecho
a indemnizacin, en la forma que determine la ley, por los peijuicios
efectivos o meramente morales que hubiere sufrido injustamente. La
misma norma est contemplada en el da de hoy en el artculo 19
NQ 7 letra i) de la Constitucin de 1980, que dispone: Una vez
dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que
hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia
por resolucin que la Corte Suprema declare injustificadamente
errnea o arbitraria, tendr derecho a ser indemnizado por el Estado
de los peijuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La
indemnizacin ser determinada judicialmente en procedimiento
breve y sumario y en l la prueba se apreciar en conciencia. El
procedimiento instituido para hacer valer este derecho est
contemplado en el Auto Acordado de la Corte Suprema de 3 de
agosto de 1983, el cual fue publicado en el Diario Oficial del 11 de
agosto del mismo ao.
A la inversa, tratndose de una expropiacin por causa de
utilidad pblica o inters nacional, el constituyente limit la
indemnizacin al dao patrimonial efectivamente causado,
segn se dispone en el artculo 19 NQ 24 inciso 3Q de la Carta
Poltica Fundamental, de lo cual resulta que para entender limitado
el derecho a ser indemnizado es necesario que exista una
disposicin expresa en tal sentido.
Agreguemos, adems, que el dao moral encuentra sus ms
slidas bases constitucionales en lo previsto en los artculos 1Q, 5e
y 19 NQ 1 de la Constitucin. Estos preceptos reconocen la dignidad
de la persona humana desde su nacimiento, limitan la soberana en
funcin de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana, y aseguran la integridad squica de la persona. Todos ellos
expresan, en consecuencia, los principios bsicos en que debe
fundarse el reconocimiento de la indemnizacin del dao moral. En
el campo del derecho pblico, estos principios estn expresamente
recepcionados en los artculos 4r y 44 de la Ley NQ 18.575,
Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin
del Estado. El primero seala que El Estado ser responsable por
los daos que causen los rganos de la Administracin en el ejercicio
de sus funciones,... El segundo dispone que Los rganos de la
Administracin sern responsables del dao que causen por falta de
servicio. Ambas normas aluden a los daos sin distinguir su
naturaleza, lo cual fuerza a concluir que stos comprenden tanto el
dao material (patrimonial) como el dao moral (extrapatrimonial)
.
No obstante la claridad de las disposiciones que invocamos, no
podemos menos que reconocer y compartir el juicio de que el dao
moral y su reparacin es un instituto que nace de la jurisprudencia.
El dao moral y su reparacin son as en Chile instituciones
netamente jurisprudenciales, por cuanto fueron introducidas,
conceptualizadas y caracterizadas por dicha fuente del derecho.
Ello explica, de paso, la incerteza y vaguedades que en muchos
aspectos representan, a diferencia de lo que sucede con los daos
materiales, que estn reglamentados positivamente.156
Creemos nosotros que constituye un avance en el derecho el
descubrimiento de que el acto lesivo, por su carcter
y poder agresivo, puede superar la barrera del inters tutelado en la
norma y penetrar a la esfera interna de la persona, lesionando
intereses que, en muchos casos, pueden ser incluso ms importantes
que aquellos protegidos. As nace la reparacin del dao moral, a
pesar de todos los inconvenientes que representa su tasacin,
atendido su perfil satis- factivo y no compensatorio. No cabe tampoco
duda alguna que esta tendencia seguir profundizndose en el da
de maana, abarcando la indemnizacin efectivamente todos los
daos causados. Puede, incluso, preverse que se ir ms all, dando
a este rubro indemnizatorio el carcter de pena civil (dao
punitivo), lo cual, ajuicio nuestro, representara un avance en el
campo de la poltica judicial, pero reconociendo que ello no tiene
asidero en la letra y espritu de la ley chilena.

4.4.3. Hacia otra clasificacin de los daos

Algunos autores estiman que la clasificacin de los daos en

materiales y morales est agotada y que, siguiendo las ideas del
derecho italiano, para evitar las restricciones positivas que presenta
la indemnizacin del dao moral, como sucede en Italia, debe
superarse esta concepcin patrimonialista y sustituirse por otra.
Para estos efectos se propone distinguir entre dao subjetivo (dao
a la persona) y dao objetivo (dao a las cosas). El primero
atentara contra el sujeto en s mismo, en cualquiera de las etapas
de su existencia, y podra o no tener incidencia econmica; el
segundo, en cambio, lesionara valores econmicos, aunque en
forma excepcional tambin podra provocar perjuicios no
patrimoniales. El llamado dao a la persona no se agotara, como se
ha dicho, en el dao patrimonial (dao emergente y lucro cesante)
y moral, nociones consideradas estrechas e inidneas para
calibrarlo en toda su dimensin, sino que impondra la necesidad de
ampliar ese espectro, como nueva especie de dao patrimonial
(distinto del dao emergente y del lucro cesante), o como una
especie de dao no patrimonial (distinta del dao moral), o como
modalidad autnoma de daosidad, no comprendida en ninguno de
aquellos conceptos
tradicionales.157 De acuerdo a este planteamiento, los daos en la
persona tendran un sentido especial y propio que no se identificara
con las categoras tradicionales. De aqu que se afirme que vivimos
una etapa revolucionara en relacin al concepto mismo del dao y
que transitamos entre una concepcin patrimonialista tradicional y
otra concepcin que pone como epicentro a la persona humana. Esta
idea hace surgir otra visin de los daos, estrechamente relacionada
con la persona misma. El autor citado agrega: Toda lesin a una
persona importara un dao por s propio, por la sola violacin de
un derecho de la personalidad, con independencia del dao
patrimonial o moral que el ilcito pueda eventualmente haber
generado.112
El dao a la persona cubre todos los aspectos de la personalidad
humana en sus mltiples y ricas facetas. De aqu que se distinga el
dao biolgico y el dao a la salud. El primero representara la faz
esttica del dao a la persona, y hara alusin, de modo objetivo, a
la lesin causada en la integridad sicofsica del damnificado.113
Citando a Fernndez Sessarego, agrega que el dao biolgico
afecta la normal eficiencia sico- somtica del sujeto, lo que se hace
patente a travs de los actos ordinarios, cotidianos y comunes de la
existencia personal. Este dao, por su caracterstica particular, debe
ser apreciado por un mdico legista. En otras palabras, se trata de
una lesin que afecta la integridad y capacidad sicosomtica de la
persona con independencia de su funcionalidad. El segundo, el dao
a la salud, se caracteriza, por el mismo Fernndez Sessarego (citado
por Ramn Daniel Pizarro), como el aspecto dinmico del dao a la
persona ...un dficit en lo que atae al bienestar integral del sujeto,
derivado de la accin del dao biolgico. Su apreciacin
corresponde normalmente al juez, sobre la base de los informes
proporcionados por los mdicos legistas sobre la entidad y alcances
del dao biolgico producido. En otros trminos, el dao a la salud
sera la consecuencia funcional del dao biolgico.
El dao a la salud, diverso, como se dijo, del dao emergente,
el lucro cesante y el dao moral, permite distinguir una serie de
otros daos. Entre ellos se cita, por su especial relevancia, el dao
a la vida de relacin (la vctima queda impedida de gozar de la vida
en la forma en que lo haca antes del ilcito, como consecuencia de
la minoracin sicofsica, aun cuando no tenga conciencia de ello, ni
sufra dolor, pena o angustia, quedando impedido de disfrutar del
157158
Ramn Daniel Pizarro. Obra citada. Pg. 71.
113
Ramn Daniel Pizarro. Obra citada. Pg. 72.
deporte, la msica, asistir a espectculos artsticos o de cualquier
ndole, viajar, compartir con amigos y familiares, etc.). Se trata,
como dice un autor, de la reduccin de la capacidad de expansin
y afirmacin en las relaciones socioeconmicas, de la posibilidad
de ubicarse, o sea, de reinsertarse en las relaciones sociales y aun
de mantenerlas en un nivel normal a causa de la disminucin
sufrida; de adquirir determinada posicin social; de la actividad
sicofsica del sujeto en el desarrollo de sus actividades
complementarias, etctera.114
Otro peijuicio que cae en la rbita de los daos a la salud es el
dao esttico, que se caracteriza por la prdida de un atributo de la
misma especie. El dao sexual que se caracteriza como la prdida
o disminucin de la funcin o mejor del complejo de funciones de
los rganos sexuales, en sus componentes endocrnicos y
exocrnicos, cuya finalidad es: a) El desarrollo sicofsico del
individuo que se traduce en la madurez sexual; b) La reproduccin;
c) El placer de la libido.115 Finalmente, el dao squico, que deriva
de una lesin que afecta las funciones cerebrales.
Por ltimo, algunos autores sostienen la existencia de otro
peijuicio que integrara el dao a la persona y que se conoce como
"dao al proyecto de vida. Se parte del supuesto que cada uno tiene,
as sea consciente o inconscientemente, una cierta proyeccin de lo
que ser su vida, definiendo as su destino futuro en forma
continuada a travs del tiempo. Estara-

114
Kemelmajer de Carlucci. El dao en la persona. Sirve al derecho argentino
la creacin pretoriana de la jurisprudencia italiana?" Revista de Derecho Privado)'
Comunitario. 1992. NQ 1. Pgs. 87 y 88.
115
Kemelmajer de Carlucci. Trabajo citado. Pg. 89.
mos en presencia de un dao de enorme proyeccin futura, de
carcter generalmente continuado. Precisamente esta caracterstica
determinara una diferencia entre la nocin amplia de dao a la
persona (en su manifestacin de dao al proyecto de vida) y el dao
moral. El dao moral -concebido como otro componente del dao
a la persona no patrimonial- slo comprendera los estados de
nimo, el sufrimiento, la pena, el dolor, generalmente susceptibles
de desaparecer o mitigarse con el transcurso del tiempo. En cambio,
el dao al proyecto de vida sera continuado, estara ms all de la
esfera sensitiva del damnificado y comprometera el futuro del ser
humano.162
De ms est sealar que este tercer tipo de daos no cabe en la
legislacin chilena. Introducir una tercera categora de daos -fuera
del dao patrimonial y extrapatrimonial o moral- nos parece
excesivo. Ms bien, consideramos que este esfuerzo se encamina a
ampliar el marco del dao moral, ya que ninguna duda nos asiste
sobre que los daos a la persona, tanto biolgicos como a la salud,
quedan comprendidos en el amplio campo del dao patrimonial y
extrapatrimonial. Existe la tendencia a vincular el dao moral con
el sufrimiento, el dolor, la angustia, etc., pero en verdad l
comprende, como se seala en las pginas anteriores, la lesin de
cualquier inters radicado en la esfera ntima de la persona, muchas
veces ms all del inters tutelado directamente por la ley. Este
concepto ahorra buscar una tercera categora de daos para ampliar
la cobertura de los daos morales.
Otro autor, ya citado, Carlos Alberto Ghersi, clasifica el dao
reparable en econmico y extraeconmico. Entre los daos
extraeconmicos a la persona menciona el dao moral, el dao
squico, el dao biolgico, el dao esttico y el dao espiritual.
Concede a este ltimo autonoma propia, afirmando que el sentido
espiritual del ser humano ensalza a la persona de tal modo que
mueve a una reflexin: si desde lo jurdico tanto se ha escrito sobre
los bienes inherentes al hombre que trasuntan en derechos humanos
(plasmados en constituciones, leyes y convenios internacionales),
cobra valor de sumo bien el derecho a la fe, a la espiritualidad, el
cual es ms amplio que aquel que garantiza ejercer libremente el
culto. La espiritualidad es don divino, un regalo que se nos confie-
re; pero se debe luchar por robustecerla. Aquel que lucha y trata de
elevarse espiritualmente, dejando de lado hipocresas, orgullo,
vanagloria, consumo intil, bienes patrimoniales superfluos, y hasta
con enormsimo esfuerzo vence en mayor o menor medida su
propia naturaleza logrando, incluso, amar al prjimo porque ve en
cada otro a la divinidad, lo absoluto, sean sus semejantes amigos o
enemigos, alcanza un estado espiritual de tanta diafanidad que
trasciende en su propio rostro fsico y siente (a veces hasta ve)
fenmenos msticos que valen mucho ms que toda una vida
convencionalmente bien vivida, aun cuando estos fenmenos
duren una fraccin de segundo. Si algn hombre traba o
directamente impide a un semejante emprender su sendero de
espiritualidad, daa lo ms esencial y profundo que hay en cada uno
de nosotros; el ncleo vivencial entre el yo y lo absoluto, perjudica
el derecho inalienable a crecer espiritualmente sintindose
respetado, aunque la forma no sea la del otro en un clima de
armona, paz y tolerancia. Ms adelante, el mismo autor expresa
que Si por intolerancia, mala fe, soberbia, nimo de lucro grosero,
y hasta abuso en el comercio de artculos de doctrina y culto, se
siembra confusin y se frena el crecimiento espiritual de un
semejante, se provoca un dolor tan profundo, una vacuidad tan
estremecedora que podra asemejarse a una ceguera repentina o a la
prdida del salvavidas al que un nufrago haba logrado asirse. El
dao espiritual no es, por ende, ni gnero ni especie respecto del
dao moral, es otro tipo de perjuicio, tiene autonoma propia, lo
cual no excluye su carcter extraeconmico.163
Para justificar el aserto transcrito, el autor que analizamos
sostiene que el fenmeno religioso despliega sus efectos en una
rbita diferente de las dems. De lo anterior se sigue que existira
no slo lo que hemos llamado una esfera ntima en que gravitan los
intereses ms profundamente arraigados en el ser humano, sino otra
esfera -reservada a los espritus religiosos-, que representara lo ms
sagrado del hombre en la tierra. Sin perjuicio de aceptar la
descripcin que se hace de las reacciones msticas de los espritus
religiosos, creemos nosotros que lo anterior no es ms que un
esfuerzo por dar a la lesin de ciertos intereses una mayor
trascendencia y, por lo mismo, medir el dao producido en funcin
de estos valores superiores. Para conseguir dichos fines no es
necesario dar autonoma a estos intereses, pues el mismo resultado
se obtiene condicionando la indemnizacin a lo que hemos llamado
la gravedad del atentado que causa el dao. De aqu que insistamos
que estos daos, tan bien caracterizados, no son ms que especies
del mismo gnero: el dao moral o extrapatrimonial.
Como puede observarse, quienes pretenden introducir otra
clasificacin de daos parecen identificarse con el afn de ampliar
la reparacin del dao cuando el ilcito afecta intereses
personalismos que se proyectan hacia lo que hemos caracterizado
como la esfera ntima de la persona. Todos estos nuevos daos no
pasan de ser, a nuestro juicio, ms que sutiles y, a veces, rebuscados
matices para extender el dao moral a reas que evidentemente
quedan comprendidas en sus fronteras. No es necesario, por lo
mismo, recurrir a estos argumentos. Basta con conceptualizar
debidamente el dao moral y admitir que l importa la lesin de
cualquier inters anidado en la esfera ntima de la vctima.

4.4.4. Criterios de valoracin del dao moral

Tanto la doctrina como la jurisprudencia han fijado ciertos criterios

para determinar de qu manera debe valorizarse el dao moral.
Quizs sea ste el aspecto ms espinoso de la cuestin, puesto que,
atendida la naturaleza del dao moral, su cuantificacin en dinero
no es fcil ni resulta posible fijar un criterio concreto y universal
que resuelva el problema.
4.4.4.1. Doctrina que determina el dao moral en relacin al dao
patrimonial
Segn esta tendencia habra una relacin porcentual entre dao
material y moral, razn por la cual el juez debera fijar la
indemnizacin por dao moral atendiendo al dao patrimonial que
ha sufrido la vctima.
La doctrina indicada ha sido duramente combatida, porque no
existe base alguna que justifique su procedencia. Desde luego, es
posible, incluso, que un acto ilcito no comprometa intereses
patrimoniales, sino slo morales, lo cual revela la absoluta
independencia entre una cosa y la otra. Un autor ha dicho: La
tentacin, hija ms del facilismo que de la lgica, de justificar una
cierta proporcionalidad entre el dao patrimonial y el dao moral,
en orden a su reparacin -que apareci en un primer momento
fuertemente influenciada por criterios limitacionis- tas-, ha sido
afortunadamente rechazada por la doctrina judicial y autora!.164

4.4.4.2. Doctrina que determina la cuanta del dao moral en funcin

de la gravedad de la falta
Como es obvio, este criterio desplaza la cuestin desde su centro
natural (el dao causado) a la intensidad y gravedad del ilcito. De
lo anterior puede resultar que un dao moral importante no reciba
una satisfaccin equivalente y, a la inversa, que un dao menor sea
recompensado con una indemnizacin superior. Lo que se seala
resulta ser consecuencia obligada de que no existe relacin entre la
gravedad de la falta y el dao que ella provoca.
La aceptacin de este criterio, se dice, transforma la
indemnizacin del dao moral en una pena que se aplica sobre la
base de la gravedad del hecho y no de sus consecuencias nocivas.
Quienes propician estas ideas son partidarios de la doctrina de
la sancin ejemplar, de una pena impuesta al ofensor, de un castigo.
Cuanto ms grave sea el reproche que pueda formularse al autor del
dao (v. g. en razn de mediar dolo en su conducta o culpa grave),
mayor ser el monto de la pena que se mande pagar.116
Es incuestionable que en nuestro derecho esta tesis no tiene
asidero alguno, ya que en materia extracontractual, como se
explic, la ley no distingue para los efectos de la reparacin sobre
cul es el factor de imputacin. Los daos causados por dolo, culpa
grave, culpa leve o levsima se miden de la misma manera, sin que
exista posibilidad alguna de agravar o atenuar la responsabilidad
civil. Con todo, estimamos nosotros que la gravedad de la falta, que
determina la naturaleza del reproche, es un factor que debe tenerse
en cuenta, si no de manera determinante, al menos, referencial.
Compartimos lo que sostiene Mosset Iturraspe cuando dice sobre
este punto: En nuestra opinin la gravedad de la falta -que, por
ejemplo, en materia de lesiones no significa la gravedad de la lesin
causada, sino el hecho productor, por ser un hecho querido o slo
producto del descuido o del abandono- debe siempre en los actos
ilcitos y en los incumplimientos obligacionales, tenerse en cuenta.

116
Ramn Daniel Pizarro. Obra citada. Pg. 339.
Integra las circunstancias del caso, que la equidad impone
considerar. Pero de ninguna manera puede ser la razn del
acogimiento o del rechazo de la pretensin indemnizatoria, ni el
factor principal de determinacin de la cuanta. Tal criterio, adems
de desnaturalizar la institucin, carece de apoyo legal en nuestro
ordenamiento.117
Para rechazar esta doctrina basta con establecer que la gravedad
de la falta no mide la cuanta y gravedad del dao. As, por ejemplo,
el dao que causa un delito de lesiones puede ser menor que el dao
que causa un cuasidelito de lesiones. La indemnizacin habr de
medirse por la magnitud del dao y no por la naturaleza del
reproche o factor de imputacin.

Jorge Mosset Iturraspe. Obra citada. Tomo IV. El dao moral. Pg. 196.
4.4.4.3, Doctrina que valora el dao moral sobre la base de criterios
puramente subjetivos del juzgador

Una serie de fallos, particularmente en Chile, en que la tendencia

parece ser unnime, pone en manos del juzgador,
discrecionalmente, la facultad de fijar la cuanta del dao moral.
Sera l, exclusivamente, el llamado a determinar el quantum de este
per- juicio, atendiendo a los hechos establecidos en el proceso y sus
circunstancias. La base de su decisin no sera otra que la equidad
natural, vale decir, su propio y particular sentido de justicia, sin
necesidad de acudir ni invocar padrones objetivos.
Esta tesis, de un simplismo a veces abismante, ha sido muy
combatida en la doctrina. Incluso algunos autores ni siquiera la
tratan. No aceptamos estas ideas que parecen inconvenientes para
fundar un sistema de reparacin equitativo, seguro y justo. Es cierto
que el papel del juez a la hora de valorar la existencia y cuanta del
dao moral es de fundamental importancia, La ley consagra en esta
materia, como en otras, un llamado a la prudencia de los
magistrados, en quienes ha depositado un voto de confianza, segn
la feliz expresin de Morello. Sin embargo, la cuestin no puede
quedar librada a su pura subjetividad. La prudencia judicial debe
desarrollarse dentro del marco referencial que le brinda la ley, sin
perder de vista las realidades objetivas que el caso concreto presenta.
El juez no puede, basado en cuestiones de orden puramente
subjetivo, mandar a pagar un dao moral inexistente, o que no
guarde relacin causal con el hecho que lo gener; como tampoco
le est permitido negar el derecho a ser indemnizado por dao moral
cuando el mismo aparece claramente peticionado y probado en sede
judicial, o fijar un parmetro indemnizatoro disociado de la entidad
real del menoscabo.167
En Chile, Ramn Domnguez Aguila ha realizado un
enjuiciamiento muy fundado de la extrema liberalidad con que
actan los jueces para fijar el dao moral. As, entre nosotros, la
nocin de dao moral es extremadamente difusa, debido a que, por
una doctrina jurisprudencial firmemente establecida, en esta materia
el
juez goza de las ms amplias atribuciones fijndolo de acuerdo a su
prudencia, sin que exista ninguna regla que permita fijar ciertas
normas generales para establecer su quantum. As, se ha resuelto
que por la propia naturaleza del dao moral las sumas de dinero
que manden pagar las sentencias slo pueden haber sido reguladas
prudencialmente por los jueces1. De este modo, en Chile, las ideas
de dao moral, pretium doloris, molestias sufridas por el hecho
daoso, son rubros indemnizables; pero su apreciacin es libre para
el juez, en su existencia y en el monto de la indemnizacin. No
existe criterio alguno para ajustarlo a algunas reglas que permitan
conocer el porqu en un caso se manda pagar una suma y en otros
una diferente.118 Acto seguido y previa advertencia de que lo que
se sigue resulta de la revisin de los repertorios de jurisprudencia,
destaca cinco rasgos caractersticos: a. Para nuestros tribunales,
basta la comisin de un hecho ilcito para entender que ha existido
dao moral, aunque no se haya proporcionado prueba alguna que
permita regularlos... b. Se ha llegado al exceso de entender que el
dao moral se presume, no requiere prueba... 119 c. No existen
categoras o especies de daos morales, de modo que ste consiste,
en la generalidad de los casos, en el pretium doloris, en el dolor,
sufrimiento y molestias sufridos con ocasin de las lesiones
sufridas1.120 Pero no se conocen otras categoras de daos morales,
como no sea, en alguna oportunidad, el desprestigio o mala imagen
de la vctima dentro del conglomera- do social general1 o el haber
sido emocionalmente impactado a raz del accidente.121 Pero no
aparecen en nuestros tribunales otras especies de daos morales
como el peijuicio esttico, el hecho de alterarse las condiciones de
vida u otros hoy comunes en el derecho comparado... d. Por ltimo
el dao moral, al no requerir, segn nuestros jueces, de prueba
especial alguna, ni en cuanto al hecho mismo de haberse
experimentado, ni en cuanto a su monto, resulta siendo invocado
por los litigantes en el proceso por accidentes o delitos y a propsito
de cualquier otro dao experimentado, siendo el moral,
118
Ramn Domnguez Aguila. Consideraciones en.,. Obra citada. Pg. 155.
119
Se citan al respecto dos sentencias publicadas en la Revista de Derecho y
Jurisprudencia. Tomo 82. Secc. 4-. Pg. 11, y Revista de Derecho y Jurisprudencia.
Tomo 86. Secc. 4-, Pg, 73.
120
Corte de Santiago. Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 80. Secc.
4-. Pg. 90.
121
Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo 69. Secc. 4a. Pg, 91.
generalmente, el ms abultado... e. Es imposible saber las razones
que los jueces tienen para establecer una cierta suma por dao
moral, la que es enteramente arbitraria, de modo que es posible
constatar por casos parecidos una disparidad de montos que no
resulta justificable.122 123
Lo denunciado parece pattico. Se trata de una cuestin en
extremo delicada, ya que la aplicacin de la ley se ha vuelto
discrecional, con el agravante de que quienes ejercen la jurisdiccin
no han sealado ni siquiera las razones formales que los han llevado
a decidir como lo han hecho. Esta verdadera anarqua justifica el
esfuerzo que se hace por hallar algn criterio que ponga fin a esta
anomala.
Por su parte, Jos Luis Diez Schwerter, aludiendo a la llamada
vctima por repercusin, la misma que nosotros hemos identificado
como aquella que est ubicada en el crculo ms prximo de la
vctima directa (como sucede, por ejemplo, con sus parientes y
amigos ms ntimos), afirma que de la revisin de la jurisprudencia
se concluyen dos hechos: a) Se presume que han sufrido dao
moral por el solo hecho de ser cnyuge o parientes de la vctima
directa de ciertos delitos y cuasidelitos... b) En contadas ocasiones
se ha tomado en consideracin la declaracin de testigos para
acreditar la efectividad de las consecuencias sicolgicas negativas
sufridas por la vctima por re-
y 1 *7%

percusin .
Como puede apreciarse, el panorama en nuestra jurisprudencia
es desolador. No hay una concepcin clara del dao moral, el cual
se confunde con el pretium doloris, ni mucho menos existen
padrones o condiciones que sirvan a los jueces para fijar la cuanta
del mismo. No cumplen nuestros jueces con su deber primordial,
aun cuando, justo es reconocerlo, tampoco han tenido un apoyo en
la doctrina, sin el cual es difcil exigir de los tribunales de justicia
originalidad y poder

122
Ramn Domnguez Aguila. Consideracin en... Obra citada. Pgs. 155 y
siguientes.
123
Jos Luis Schwerter. Obra citada. Pgs. 144 a 146.
creativo. Sera de desear que en el futuro los magistrados
atendieran a la urgente necesidad de adoptar criterios orientadores,
a travs de los precedentes judiciales, a fin de que se uniforme la
jurisprudencia -que no existe como tal- a este respecto.
Conviene sealar que el dao moral, como dice un autor, se
infiere o deduce de situaciones determinadas que, para el hombre
medio -en una comunidad y en un tiempo- son productoras o
causantes de sufrimiento. Y todo ello con un criterio objetivo.174
De esta aseveracin desprendemos que es posible y conveniente
fijar criterios generales que sirvan a todos los jueces, uniformando,
de este modo, una materia tan huidiza como la que tratamos.
Asimismo, la determinacin del dao moral debe realizarse en
concreto, atendiendo a las singularidades propias de cada caso, lo
cual, como queda dicho, no excluye la posibilidad de ceirse a
criterios uniformes que servirn como meras pautas a los jueces.
Una serie muy amplia de externalidades denuncian la gravedad
del dao moral. A ellas debe acudir el juez para fijar su cuanta. Es
sa, creemos nosotros, la intencin contenida en el artculo 34 de
la Ley Ns 16.643 sobre Abusos de Publicidad. Lo que no se divisa
es por qu aquella disposicin puede operar en el restringido campo
de los medios de comunicacin social y no hacerlo en los dems
casos, en circunstancias que el dao que se ordena indemnizar tiene
la misma ndole. Bastara, por lo mismo, con que nuestra
jurisprudencia fijara las pautas necesarias para superar las
estrecheces que se manifiestan en este campo.
Una variante de esta doctrina, que deposita en el juez la
facultad discrecional de apreciar el dao moral, est constituida por
el reconocimiento de una serie de elementos subjetivos que sirven
para determinar el dao moral. Se alude, para estos efectos, a las
w
circunstancias personales, tanto de la vctima como del autor del
dao. Mosset Iturraspe, refirindose a esta doctrina, seala que
Las circunstancias personales son muy variadas: las hay
econmicas, como las relativas al estado econmico o
patrimonial; familiares; el estado civil, el nmero de hijos, la edad
y ocupacin de los mismos, etc.; y tambin espirituales, que dicen
de la sensibilidad de cada persona, de la influencia de los hechos
exteriores sobre sus estados de nimo; de su carcter receptivo o no;
etctera. 124 Habr de considerarse, adems, las circunstancias
personales del autor del dao. A este respecto, Santos Briz dice que
para determinar la cuanta de la indemnizacin por dao moral,
han de tenerse en cuenta, por tanto, todas las circunstancias que
contribuyan a caracterizar especialmente el hecho daoso en
concreto... tambin tiene importancia la situacin econmica del
daador, porque la obligacin de indemnizar daos morales no debe
conducir a tratar al agente con injusta dureza. Por otra parte, si su
situacin patrimonial es mala, esto no debe conducir tampoco a la
desaparicin total de su obligacin, ya que el factor patrimonial es
slo uno de los varios que se han de tener en cuenta. La mala
situacin econmica del agente tendr ms o menos importancia
segn el motivo u ocasin del hecho daoso, en especial segn el
grado de culpa. Tambin ha de tenerse en cuenta si el agente tiene
a su favor un seguro de responsabilidad civil, aunque la
consideracin de este factor no es tan clara como la anterior.125
No obstante advertir que los jueces chilenos en sus fallos se
limitan a exponer los hechos y fundar su decisin en la prudencia y
discrecionalidad de que gozan, Diez Schwerter recoge de la
jurisprudencia nueve criterios para fijar el dao moral, a saber: a)
La entidad, naturaleza y gravedad del suceso o acto que constituye
la causa del dao, b) La dase de derecho o inters extrapatrimonial
agredido, c) Las consecuencias fsicas, squicas, sociales o morales
que se derivan del dao causado; su duracin y persistencia que
impliquen convertirlo en un perjuicio moral futuro, d) La
culpabilidad empleada por el ofensor en su actuar, e) La
culpabilidad empleada por la vctima, f) Las condiciones personales
de las vctimas, g) Las facultades econmicas del ofensor, h) Las
facultades econmicas del ofendido.126

124
Jorge Mosset Iturraspe. Obra citada. Tomo IV. Pg. 197.
125
J. Santos Briz. La Responsabilidad Civil. 3a edicin. Montecorvo. Madrid
1981. Pg. 163. Citado por Jorge Mosset Iturraspe.
126
Jos Luis Diez Schwerter, Obra citada. Pgs. 251 a 254.
 Como puede observarse, los elementos referidos son muchos,
pero no se ha logrado fijar una pauta rectora que uniforme el criterio
de los tribunales sobre este particular.

4.4.4.4. Doctrina que valora el dao moral en funcin de la gravedad

objetiva del menoscabo causado
Para los partidarios de esta corriente, el dolor, la pena, la angustia,
el temor, la inseguridad, etc., no son ms que elementos que
permiten medir la realidad objetiva del dao que se causa. De aqu
que el juez llamado a valorarlo deber considerar una serie de
parmetros computables.
Desde luego, debe sealarse en qu consiste, describirse los
hechos que lo causaron y de qu manera stos han afectado al
damnificado. Estas circunstancias del caso tienen una gran
significacin para la determinacin objetiva del dao moral
experimentado por el damnificado y, al mismo tiempo, para facilitar
la concrecin de una solucin equitativa. Debern computarse,
entre otros aspectos, la personalidad del damnificado (edad, sexo,
condicin social, su particular grado de sensibilidad); si el
damnificado es directo o indirecto; en este ltimo caso, el vnculo
existente con la vctima, la ndole de las lesiones sufridas; la posible
influencia del tiempo, como factor coadyuvante para agravar o
mitigar el dao moral; y tambin la personalidad de quien lo
produjo, sobre todo cuando pudieron tener influencia sobre la
intensidad objetiva del agravio causado a la vctima; la mayor o
menor divulgacin del hecho, especialmente en materia de
atentados contra el honor o contra la intimidad de una persona; la
gravedad del padecimiento espiritual, la realidad econmica del
pas al tiempo de dictarse sentencia, etctera.178
A lo anterior habra que agregar los precedentes judiciales, pero
sin perder de vista el momento histrico en que ellos fueron
pronunciados, ya que las indemnizaciones estn irremediablemente
marcadas por la situacin que prevalece en cada instante del
desarrollo social.
En suma, se trata de encontrar los hechos y circunstancias
objetivas que permitan medir, a travs de manifestaciones
exteriores, un dao que se aloja en el fuero interno de la persona.
Las evidencias externas permiten cuantificarlo si se atiende
cuidadosamente a todas ellas.

4.4.4,5. Doctrina que determina el dao moral atendiendo a los

llamados placeres compensatorios

Esta tendencia parte de la base de que no es posible evaluar el dao

moral atendida su naturaleza. Por lo mismo, debe recu- rrirse a otro
medio. Se trata entonces de costear a la vctima un placer que sirva
para mitigar el perjuicio. Se cita a este respecto una sentencia
argentina de 5 de mayo de 1981, que dice: Cuando se pretende
indemnizacin por dao moral, de lo que se trata no es de hacer
ingresar en el patrimonio de la vctima una cantidad equivalente al
valor del dolor sufrido, porque se estara en la imposibilidad de
tarifar en metlico los quebrantos morales, sino de procurar al
lesionado otros goces que sustituyan al perdido.179
Creemos que esta doctrina introduce un nuevo factor. Ya no se
trata de cuantificar el dao moral -lo cual parece imposible-, sino
de equilibrarlo con un placer paralelo que, por lo menos, pueda
atenuar la modificacin disvaliosa del espritu de que hablan los
autores. De ese modo, se confronta sufrimiento con placer, perjuicio
con beneficio. Creemos, sin embargo, que es tanto ms difcil la
tarea que se nos propone, ya que su realizacin implica no slo
evaluar el dao moral, sino que, adems, el beneficio o placer
compensatorio, todo lo cual nos arrastra a un relativismo
insuperable.
A pesar de todas las dificultades, ste es un criterio que se abre
paso en la doctrina. As, Fernando Fueyo Laneri dice que ...es
preciso atender a la naturaleza de la reparacin, que es satisfactiva y
es pena privada a la vez, no necesitndose, por lo mismo, medicin
aritmtica ni equivalencia exacta. Gracias al dinero, la vctima que
lo recibe puede procurarse satisfacciones materiales y espirituales,
como vacaciones, un viaje a lugares que lo atraen, la adquisicin de
un medio de movilizacin propio, clases de pintura o de otro arte,
que antes no pudo pagar, la creacin de un instituto de investigacin
que siempre so u otra organizacin de proyeccin amplia hacia
la sociedad, la tranquilidad econmica de su hogar, el de sus padres
y de otros seres queridos, que se desenvolvan antes en la suma
estrechez, la iniciacin de una actividad industrial o comercial
mediante un capital inicial que antes no tuvo, etc. Todo ello puede
crear tranquilidad, bienestar, entretenimiento, nuevas fuentes de
trabajo que eleven el espritu, un objeto soado toda una vida, la
normalidad squica del individuo, la sensacin sublime de justicia,
en una palabra, satisfacciones espirituales hondas, y pobre de aquel
que nunca las haya tenido o no sea capaz de imaginarlas!180

4.4.4.6. Doctrina que atiende a la falta y la entidad objetiva del dao

Esta tendencia se califica como funcional o mixta del dao moral.

La idea consiste en que el monto de la indemnizacin podra
elevarse por sobre el perjuicio causado, cuando en razn del dolo o
del grado de culpa del daador, se estime que ste debe ser
sancionado (dao punitivo). Asimismo, puede la indemnizacin
disminuir atendiendo a un grado menor de reproche al autor del
hecho ilcito. A lo anterior se agrega, como sucede en el common
law, la circunstancia de que el daador haya pretendido con el ilcito
obtener un provecho de orden patrimonial, caso en el cual su
responsabilidad se agrava.
Por consiguiente, para la determinacin del dao moral debe
medirse tanto la gravedad del hecho ilcito como la entidad objetiva
del dao causado, debiendo ponderarse ambos factores.
4.4.4.7. Nuestra posicin
Creemos nosotros que la tasacin objetiva del dao moral es
absolutamente imposible, atendida la naturaleza del agravio y de la
lesin que ste produce. Es ilgico compensar monetariamente la
prdida, menoscabo, perturbacin o molestia cuando ello afecta a
un inters que se sita en la esfera de los sentimientos ms ntimos
de una persona. Cmo podra compensarse en dinero la muerte de
un ser querido, o una deshonra que compromete toda una vida de
dignidad? Hablar, por consiguiente, de indemnizacin, en cuanto
con ella se procura restablecer una situacin que ha sido
irremediablemente destruida, resulta no slo imposible, sino
irracional.
Es efectivo, entonces, que el dao moral no se indemniza en s
mismo, ni siquiera puede ste dimensionarse externamente. Slo la
vctima puede apreciar su profundidad, extensin y continuidad. De
aqu que la mal llamada indemnizacin del dao moral apunte a
procurar un equilibrio de otra naturaleza, un bienestar que mitigue
lo irreparable, un placer que permita aliviar lo que no tiene solucin.
Entregar al juez discrecionalmente la facultad de fijar el quantum
dinerario del dao moral, conduce a la anarqua y la inseguridad.
Por lo tanto, lo nico que corresponde es adoptar pautas comunes
que hagan posible, al menos, uniformar el criterio de los juzgadores.
Todo lo dems es ilusorio e intil.
As entendido el problema, slo cabe sealar cules son los
elementos ms importantes y, por lo mismo, a los cuales debe
recurrir el tribunal.
A nuestro juicio, hay tres reas principales: el hecho ilcito, el
derecho o inters lesionado, y la calidad y condicin de la vctima y el
victimario.

4.4.4.7.1. El hecho ilcito

Respecto del hecho ilcito deben considerarse los siguientes
aspectos:
a) La gravedad objetiva del atentado. No cabe duda de que no
todos los hechos tienen la misma trascendencia, ni en lo personal ni
en lo social. El dao moral, ciertamente, est determinado por este
factor, sin peijuicio de que desde una perspectiva social, el reproche
nene una relacin directa y necesaria con la naturaleza del hecho
lesivo. La agresividad del autor, la frialdad y perfidia con que
procede, la forma en que acta, etc., son ndices elocuentes de la
proyeccin del hecho daoso.
b) La posicin subjetiva del autor del dao. No puede
considerarse en la misma forma, aun cuando aparentemente as
resulte de lo previsto en la ley, al sujeto mal intencionado, que obra
dolosamente y con el nimo de causar dao, que al que lo produce
por un descuido o negligencia. En alguna medida la actitud
subjetiva del daador se refleja en el resultado. Lo anterior se
confirma plenamente en el campo social, ya que para el derecho no
puede ser indiferente una u otra actitud.
 c) El espritu de lucro asociado al dao que se causa. Siendo el
dao moral objeto de una indemnizacin en dinero, no puede
menospreciarse la motivacin y finalidad del autor del ilcito. Si el
perjuicio obedece a un impulso o afn de lucro de quien provoca el
resultado nocivo, ello debe servir al juzgador para agravar las
consecuencias civiles que se siguen de su actuar.
d) Perversidad sicolgica del hechor. Creemos, asimismo, que
este rango se proyecta vivamente en el efecto del acto daoso. Si el
autor del ilcito revela una maldad especial, ello puede repercutir en
el dao moral de la vctima, que no slo sufre las consecuencias del
acto, sino que se ve enfrentada a una realidad deshumanizada y a
veces brutal.
e) Extemalidad del acto y consecuencias sociales del mismo.
Finalmente, creemos que, por lo general, causan mayores peijuicios
morales los actos que tienen una manifiesta externa- lidad social y
producen vergenza o repudio. El hombre es un animal social y su
vida transcurre en este medio. Deteriorar este aspecto de su
existencia tiene efectos deplorables, porque compromete uno de los
aspectos esenciales para el curso de su existencia y su proyecto de
vida.
4.4A7.2. El derecho o inters lesionado

Respecto del derecho o inters lesionado, deben considerarse los

siguientes aspectos:
a) La naturaleza del derecho o inters afectado. No requiere de
mayores explicaciones afirmar que, desde el punto de vista moral,
no todos los derechos e intereses tienen el mismo significado y valor
moral. Hay algunos derechos -como el derecho a la honra, a la
intimidad, a la dignidad, etc - que conforman el patrimonio moral
esencial de todas las personas. No puede, por ende, considerarse del
mismo modo el dao moral, sin atender a la naturaleza de los
valores afectados, todos los cuales estn o amparados o legitimados
en el derecho.
b) Carcter de la vctima. La vctima del ilcito puede ser directa
o indirecta. Lo frecuente ser valorizar en mayor medida el dao
que sufre la vctima directa que el que sufre la vctima por
repercusin. En otras palabras, ms el dao propio que el dao
ajeno. Por fuertes que sean los lazos que unen a ciertas personas, es
de presumir que la lesin a un bien, derecho o inters propios, ser
siempre superior a la que sufre una persona ubicada en la rbita
afectiva de otra.
c) Proyeccin del dao en el tiempo. Muchos sufrimientos, por
fuertes que ellos sean, tienden naturalmente a mitigarse con el
correr del tiempo. Pero existen limitaciones, deformaciones, taras o
lesiones que perduran a travs de los aos, y algunas para siempre.
No puede tener la misma entidad el dao moral si ste va
desapareciendo a travs de la vida o perdura como una herida
siempre abierta.

4.4.4.7.3. Calidad y condicin de la vctima y el victimario

Respecto de la calidad de la vctima y el autor del dao, debe

considerar:
a) El grado cultural del daador y sus condiciones squicas.
A mayor nivel cultural, creemos nosotros, es dable exigir una mayor
responsabilidad en el plano social. Por lo tanto, el dao
moral que causa una persona culta, preparada y con acceso fcil a
los valores espirituales, merece un reproche ms severo que el de
aquel otro desprovisto de educacin y de vida interior
enriquecedora.
b) Caractersticas de la vctima, en su sensibilidad, su sexo, su edad,
su posicin en la sociedad, etc. De ello depender directamente el
dao moral, su intensidad, continuidad y secuelas. Todos estos
factores influyen poderosamente en la magnitud del sufrimiento y
el disvalor en la vida del espritu.
c) Finalmente, creemos nosotros que debe considerarse, en este
aspecto, la situacin econmica del daador. Tampoco puede ser lo
mismo imponer la reparacin de un dao moral a una persona
menesterosa que a otra que cuenta con recursos abundantes para
solventar sus responsabilidades. A esto debe agregarse que el
derecho debe obrar con realismo, velando porque sus decisiones
sean efectivamente cumplidas. Lo contrario arrastra el desprestigio
de la juridicidad, descrdito que pesar sobre todos.
Estos elementos deben quedar a disposicin del sentenciador
para fijar el monto de la indemnizacin por concepto de dao moral.
Rstanos una ltima cuestin. Como se seal en las pginas
precedentes, en nuestra legislacin no caben los llamados daos
punitivos, destinados a sancionar al infractor ms que a compensar,
en alguna medida, al peijudicado. Esto es efectivo y nadie podra
contradecirlo. Sin embargo, creemos nosotros que los jueces deben
tambin atender a este factor. Para pensarlo as, tenemos en
consideracin una razn fundamental. El que con ocasin de un
hecho ilcito causa dao a otro, como quiera que sea, provoca,
paralelamente, un dao social a costa de la vctima. Es el sistema de
convivencia el que se debilita, aun cuando el perjuicio slo lo
experimente una persona. Ese dao social al ordenamiento -que
muchas veces se traduce en una manifiesta conmocin del medio-
debe ser reparado o, al menos, atenuado. Como la reparacin no
puede recibirla la sociedad toda, debe hacerse en la persona de la
vctima, que es la que en forma directa experimenta el menoscabo
que se expande a travs de toda la comunidad.
Por consiguiente, afirmamos que al determinarse el dao moral,
esta decisin debe considerar la punicin del dao social en la
persona directamente afectada. El dao de que se habla es efectivo,
real, a veces dramtico. El nico llamado a reclamarlo es la vctima,
porque l se expresa en la devaluacin de su vida interior y en su
espritu. No pueden los jueces aplicar la ley sin una dimensin
social, mucho menos cuando se constata la existencia inesquivable
de un dao que, atendidas sus caractersticas, tiene una dimensin
personal y otra social, la segunda tan importante como la primera.
La aplicacin de la ley no puede prescindir de la valoracin social.
Se dir, sin duda, como es ya habitual entre nosotros, que la
percepcin de esta indemnizacin implicar un enriquecimiento
injusto por parte de la vctima. Discrepamos abiertamente de esta
apreciacin. Desde luego, hay un dao social evidente que nadie
podra desconocer. El dao tiene como fundamento el peijuicio
personal que se expande en el campo social. No existe otra forma
de repararlo que compensando a la vctima. Con lo anterior se
produce el efecto contrario, un beneficio que restablece el orden
concebido por el derecho. Desde otra perspectiva, lo que hemos
llamado dao social proveniente del ilcito, es un tipo especial y
especfico del dao, que slo puede revertirse, total o parcialmente,
en la medida que la vctima reciba una satisfaccin capaz de
restaurar el orden quebrantado.
De cuanto llevamos dicho, colegimos que, en la forma indicada,
podemos y debemos introducir entre nosotros los llamados daos
punitivos, dando a la tarea del juez la verdadera proyeccin social
y moral que le corresponde en el marco de un derecho moderno.

4.5. REPARACIN DEL DAO EXTRACONTRACTUAL

La reparacin del dao extracontractual, as sea material

(patrimonial), derivado del lucro cesante y el dao emergente, o
moral (extrapatrimonial), requiere que ste sea probado por los
medios establecidos en nuestro ordenamiento normativo. El juez
obrar con mayor latitud en lo que concierne a lo que hemos
llamado dao futuro, incluido el lucro cesante, que siempre, como
hemos afirmado, tiene este carcter genrico. Asimismo, apreciar
prudencialmente el dao moral, en el sentido indicado y tomando en
consideracin las circunstancias expuestas precedentemente. Pero
todo dao debe ser probado, lo que equivale a sostener que debern
existir en el proceso antecedentes que revelen inequvocamente su
existencia y, a lo menos, las bases esenciales de su extensin. As,
por va de ejemplo, quien dice haber sufrido un dao moral deber
acompaar los antecedentes de su estado squico, los efectos que el
ilcito le ha causado en ese orden, la importancia que atribua a los
intereses lesionados, los vnculos que lo unan a la vctima, si no
est directamente afectado por el hecho daoso, las caractersticas
del ilcito especialmente referidas a la naturaleza e injusticia de la
agresin, etc. Una multitud de antecedentes podrn siempre
reunirse en relacin a este tipo de peijuicio, atendiendo a las
circunstancias en que se produjo. Nos remitimos a lo manifestado
sobre los antecedentes que debe considerar el juzgador.
El dao no se presume sino en los casos expresamente
autorizados en la ley, como sucede, por ejemplo, con los intereses
y reajustes de una cierta suma adeudada. La prueba la aprecia el
juez, segn las normas que regulan esta materia, todas las cuales,
ajuicio nuestro, le dan amplsimas facultades para dar por
establecida la verdad sin rigorismos excesivos.
Surgen, con todo, varios problemas que analizaremos a
continuacin.

4.5.1. Reparacin en especie

No toda reparacin debe, necesariamente, hacerse en dinero.

Existen casos de excepcin en que es posible concebir que ella sea
en especie. Tal ocurre en el caso de que una persona sea condenada
a restituir una cosa que tom indebidamente (artculo 5Q del Cdigo
de Procedimiento Penal), a destruir una obra (artculo 1555 del
Cdigo Civil), a publicar a su costa una sentencia judicial (artculo
46 de la Ley N- 16.643), o la destruccin o comiso del material
ofensivo (artculo 41 de la misma ley), etc. La legislacin
contempla, por lo mismo, una serie de recursos para reparar el dao
material o moral y volver a la situacin que exista antes de la
comisin del ilcito.
Creemos nosotros que es sta la forma ms perfecta de
conseguir eliminar los efectos daosos del delito o cuasidelito civil.
La reparacin en especie consiste en la remocin de los hechos
daosos y el restablecimiento de la situacin alterada por el ilcito, en
trminos de eliminar todo vestigio de dao posible.
 Lamentablemente, este tipo de reparacin no es siempre
posible, razn por la cual cuando llega a presentarse debe optarse
siempre por ella.
Lo que s ocurre con ms frecuencia es que la reparacin sea
parcialmente posible en especie, debiendo sta complementarse
para hacerla integral. Tal sucede, por ejemplo, cuando debiendo
restituirse una cosa (un automvil en algunos casos), deba pagarse,
adems, una suma de dinero para compensar el lucro cesante o los
gastos que debi hacer su dueo para movilizarse mientras estuvo
privado del mvil.
De lo que sealamos se desprende que la indemnizacin en
dinero procede porque la reparacin en especie slo puede
ejecutarse cuando una determinada situacin fcticojurdica es
revertible, sin que ninguno de sus efectos pueda subsistir. De ms
est reiterar que ello slo acontece muy excepcionalmente.

4.5.2. Momento en que debe colocarse el juez para determinar la

indemnizacin de perjuicios

Particularmente importante es determinar en qu momento debe

colocarse el juzgador para evaluar los daos. De ello depender, sin
duda, el monto de la indemnizacin, puesto que ser entonces
cuando deba apreciarse el dao material presente y futuro, el dao
moral, los intereses y los reajustes, si ellos fueren procedentes.
Las posibilidades, como anota Diez Schwerter, son varias: Es
claro que el juez avala los peijuicios materiales en la sentencia; all
determina el quale y el quantum (es decir, en qu consiste -dao
emergente o lucro cesante- y su valor expresado en dinero); pero
ello no implica que deba hacerlo, necesariamente, en relacin al
tiempo presente (de la sentencia), pudiendo recurrir a otras
alternativas, como situarse en el tiempo pasado (por ejemplo, el
de la comisin del hecho ilcito, el de la realizacin del dao o el de
la demanda) o incluso en uno futuro (aquel en que se espera que
se verifique el dao futuro). El Cdigo Civil no resolvi este
problema y urge hacerlo, para dar respuesta a cuestiones conexas,
como son: la determinacin de la poca en que deben estar referidas
las probanzas de estos perjuicios y la fijacin del instante en que
han de comenzar a computarse los reajustes e intereses de las sumas
establecidas como indemnizacin de los mismos.181
Las posibilidades son, como se dijo, muchas. Desde luego la
reparacin puede fijarse al momento de consumarse el ilcito (lo cual
ocurre al momento de producirse el dao y si ste es futuro cuando
concurren los presupuestos que lo hacen cierto y no meramente
eventual o conjetural); o al momento en que se deduce demanda; o al
momento en que se dicta sentencia de primera instancia o de segunda
instancia; o al momento en que la sentencia queda ejecutoriada; o en
que se produce el dao futuro; o en que se liquida el crdito respectivo;
etc.
Nosotros creemos, contra la doctrina mayoritaria, que el juez
debe colocarse en el momento en que se consuma el ilcito, ni antes
ni despus. Lo anterior importa situarse en el instante en que
concurren todos los elementos que configuran el delito o
cuasidelito. As lo ha resuelto la Corte Suprema en fallo recado en
recurso de casacin en el fondo de P de agosto de 1967. En dicha
causa se present el problema de establecer cundo una mujer
casada sufra el peijuicio que deriva de un delito civil perpetrado
por el marido en la administracin de la sociedad conyugal. Este
celebr un contrato de sociedad con un hermano aportando una
fbrica de calzado y manteniendo en la misma una participacin
minoritaria para burlar los derechos de la mujer a los gananciales de
la sociedad conyugal. Conviene precisar que la mujer inici juicio
de separacin judicial de bienes, cuya tramitacin dur siete aos.
Una vez declarada la separacin de
bienes, dedujo demanda en juicio ordinario de indemnizacin de
perjuicios fundada en el delito civil. El marido y su correo
opusieron la excepcin de prescripcin consagrada en el artculo
2332 del Cdigo Civil, argumentando que haba transcurrido con
creces el plazo de cuatro aos, los que deban computarse a partir
de la perpetracin del acto, esto es, desde la celebracin del
contrato doloso. La Corte Suprema sent, entonces, la siguiente
doctrina: El momento inicial desde el cual comienza a correr la
prescripcin especial de corto tiempo establecida en el artculo
2332 del Cdigo Civil, es aquel en que se produjo el dao
consecuencial a la realizacin por parte del autor de un delito o
cuasidelito. La mujer nicamente tiene una posibilidad o derecho
potencial para, en calidad de acreedora, exigir en el momento de la
disolucin de la sociedad conyugal la parte de gananciales que a
ella corresponde, pero carece de un derecho directo, efectivo o real,
durante su vigencia. La celebracin del contrato doloso por parte de
los demandados con el fin de privar a la actora de parte considerable
de los derechos que le habran correspondido en la sociedad
conyugal, solamente le otorg la accin de solicitar la separacin
de bienes de su marido, basada en dicho acto fraudulento, la que -
en efecto- ejerci; pero no la habilit para reclamar el
reconocimiento, por parte de la justicia, de ningn otro derecho que
la amparara del dao que necesariamente habra de producirse en el
momento de la disolucin de la sociedad conyugal. En
consecuencia, el momento de la produccin del dao inferido a la
actora, por obra del delito que motiva la accin, es la fecha de la
sentencia que declara su separacin judicial de bienes, y el plazo de
prescripcin debi contarse, para los efectos de lo dispuesto en el
artculo 2332 del Cdigo Civil, desde ese da y no, como lo resolvi
la sentencia recurrida, desde la fecha del contrato fraudulento.127
Para llegar a esta conclusin aducimos las siguientes razones:
1) El momento en que se consuma el delito o cuasidelito es el
que marca el punto de partida de los daos que deben indemnizarse.
Al confluir todos los requisitos del ilcito es posible determinar el
dao presente, el dao futuro y proyectar el dao moral, atendiendo
a los elementos antes enumerados;
2) Todo dao que sobrevenga despus de consumado el delito
127
Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo 64. 2a Parte. Secc. Ia. Pg. 265.
o cuasidelito civil es una consecuencia directa de l y, por lo mismo,
debe ser reparado. En otras palabras, la indemnizacin comprende
todos los daos ciertos y directos que se siguen del ilcito, y ello
est determinado, al menos virtualmente, al momento en que ste
se consuma;
3) La demanda no marca el instante en que se causan los daos,
mucho menos las sentencias de primera o segunda instancia o su
ejecutoria. Lo propio puede decirse de la liquidacin del crdito
respectivo. Todas estas etapas ms bien corresponden a
presupuestos de carcter procesal y no sustancial de la reparacin.
Adoptar, por consiguiente, cualesquiera de estos criterios resulta,
ajuicio nuestro, arbitrario e infundado;
4) La determinacin del instante en que debe colocarse el juez
tiene trascendencia, esencialmente, para los efectos de apreciar el
dao futuro, los intereses y los reajustes. Todo ello depender del
criterio que se adopte sobre el particular. En relacin al dao futuro,
este no es ms que una proyeccin de los efectos del ilcito en el
tiempo, por lo tanto dicha proyeccin no puede realizarse sino a
partir del momento en que concurren todos y cada uno de los
presupuestos del delito o cuasidelito civil (si bien es cierto que el
dao futuro no se ha producido, nada impide que ste sea deducido,
como se dijo, razonablemente, atendiendo al desarrollo normal de
las cosas). Los intereses representan la reparacin pecuniaria que se
sigue del hecho de que una persona haya sido privada de un derecho
o de un inters legitimado por el ordenamiento normativo, en
trminos de que se le ha impedido gozar del mismo como
consecuencia de la lesin. Finalmente, los reajustes no representan
sino la actualizacin de una suma de dinero cuando su poder
adquisitivo se deteriora por causa de la inflacin. En este ltimo
caso resulta claro, a nuestra manera de ver, que debe atenderse al
momento del ilcito, puesto que el valor del dinero no puede estar
referido sino a ese instante;
5) La instantaneidad que postulamos no se opone, por cierto, a
que el juez pueda atender a daos, que siendo originalmente futuros,
se concretan a travs del tiempo (antes de que se dicte sentencia).
Sera inicuo sostener otra posicin, en aras de mantener la rigidez
de los principios. Por lo tanto, la concrecin del dao futuro,
aliviar al juez de la tarea de entrar a considerarlo en el plano de las
meras proyecciones;
 6) La indemnizacin tiene como horizonte, al menos ideal,
eliminar las consecuencias nocivas de un delito o cuasidelito civil.
No cabe duda de que a partir del instante en que se renen los
presupuestos del ilcito, la situacin de la vctima ha variado
negativamente. Por lo mismo, no procede remitirse a otro instante
que no sea el de la comisin del ilcito;
7) Por ltimo, slo retrotrayendo la determinacin de la
indemnizacin al momento de consumacin del ilcito es posible
considerar que la situacin ha sido efectivamente reparada. De lo
contrario, quedara un lapso, entre la comisin del hecho nocivo y
la determinacin de la indemnizacin, que quedara al margen del
amparo jurdico.
Las razones que anteceden nos llevan a aceptar la teora que
postula que la indemnizacin debe retrotraerse al momento de la
consumacin del ilcito. En ese instante habrn de considerarse los
daos presentes y futuros. Como es natural, muchas cosas pueden
suceder a partir del instante propuesto, incluso algunas que podran
hacer desaparecer el dao cuando ste debe agotarse en el futuro
(despus de ejecutado el hecho que causa el dao). A nuestro
entender, ninguna circunstancia extraordinaria, entendiendo como
tal aquella imprevisible y que altera el curso regular y razonable de
las cosas, puede considerarse para desatender la procedencia de la
indemnizacin. Lo que decimos puede prestarse a discusin. En
efecto, siguiendo el ejemplo antes comentado, si un hecho doloso o
culpable destruye una plantacin agrcola, no podra el daador
sostener que, despus de consumado el ilcito, sobrevino una helada
que habra destruido la cosecha en el evento de que la plantacin no
hubiere perecido. S aceptamos este predicamento, necesariamente
reconocemos que el juez debe colocarse, para los efectos de fijar la
indemnizacin, en el mo- ment en que se consuma el ilcito. Ahora
bien, esto no puede interpretarse de otra manera porque, como lo
hemos recalcado, configurado que sea el delito o cuasidelito civil,
la situacin de la vctima se disocia de la realidad, correspondiendo
ai juzgador determinar cul habra sido el curso natural y razonable
de las cosas. Ms de alguien se preguntar a qu obedece esta
conclusin. La respuesta es muy simple: los hechos de la realidad
se concatenan y entrelazan causalmente, de suerte que producido el
acto nocivo, ya no cabe seguir observando el comportamiento
efectivo de los acontecimientos, porque ellos, en mayor o menor
medida, estarn influidos y condicionados por lo ya ocurrido,
rompindose as la causalidad real. De all que, por decirlo de
alguna manera, se congela la realidad y se proyecta a partir del
hecho ilcito, atendiendo a lo que habra sucedido si las cosas se
hubieren desarrollado regular, normal y racionalmente (causalidad
virtual). De aqu arranca la facultad del juez para calificar el dao
futuro mediante la apreciacin y valorizacin de las circunstancias
que lo rodean.

4.5.3. Variacin intrnseca del dao material

Intimamente ligado al problema recin analizado se encuentra otro,

que Diez Schwerter ha llamado variacin intrnseca del dao
material. La cuestin planteada dice relacin con el aumento o
disminucin del dao originalmente considerado por la vctima. Es
obvio que luego de consumado el ilcito puede ocurrir que el dao
aumente o disminuya como consecuencia del desarrollo causal
ordinario. As, se dice, puede una persona herida en un accidente
morir por complicaciones posteriores derivadas del hecho ilcito, o
quien pareca invlida definitivamente conseguir superar esta
disfuncin. Cmo juega este factor en el juicio indemnizatorio
respectivo?
El problema ofrece, ajuicio nuestro, a lo menos tres aristas
diversas, que se resumen en las siguientes preguntas: Puede la
vctima, planteada la controversia, modificar su demanda
reclamando mayores peijuicios de los indicados originalmente y,
eventualmente, iniciar un nuevo juicio reclamando otros daos
producidos con posterioridad a la interposicin de la primera
demanda? Puede el demandado durante el juicio alegar la
disminucin de los daos? Qu efecto tiene la sentencia definitiva
en sucesivas y nuevas pretensiones? Abordaremos, separadamente,
cada una de estas interrogantes.
Lo primero ofrece, a su vez, una doble perspectiva. Planteada
la demanda y una vez que ella ha sido notificada, no pueden hacerse
ampliaciones ni rectificaciones, as lo dispone el artculo 261 del
Cdigo de Procedimiento Civil. Sin embargo, en el escrito de
rplica puede el actor ampliar o adicionar las acciones deducidas en
la demanda, como lo permite el artculo 312 del mismo Cdigo. Por
consiguiente, agotados que se encuentren estos trmites, se produce
la preclusin de toda otra pretensin, no pudiendo ella hacerse valer
en el juicio. Ms complejo resulta dilucidar la posibilidad de que,
en razn de un aumento intrnseco del dao material, producido
despus de la dictacin de la sentencia definitiva, pueda volver a
accionarse reclamando los nuevos peijuicios. Se sostiene que, en
este caso, operara la autoridad de la cosa juzgada, la cual impedira
reanudar el litigio reclamando nuevos daos. Objeta esta
interpretacin Diez Schwerter, segn el cual ...las agravaciones del
dao producidas despus de presentada la demanda que impetr la
reparacin del perjuicio inicial pueden ser fundamento de nuevas
demandas reparatorias, desde que en verdad constituyen nuevos
peijuicios, distintos de los primitivamente causados y respecto de
los cuales no ha habido discusin judicial. No obsta a lo dicho la
autoridad de cosa juzgada de la sentencia dictada en el primer
juicio, porque la cosa pedida que se presenta en l (reparacin del
peijuicio inicial) es distinta a la existente en el pleito sobre la
agravacin; y no existiendo identidad de cosa pedida, no podr
haber cosa juzgada, debiendo aplicarse por ende el principio de la
reparacin integral.183 Acompaan a este autor Mazeaud y Tune,
Santos Briz y Angel Yagez. A pesar de reconocer que se trata de
una cuestin bien relativa, no participamos de esta opinin.
Lo medular en esta controversia es resolver si la sentencia
dictada produce excepcin de cosa juzgada respecto del nuevo
 juicio indemnizatorio fundado en daos posteriores al primer juicio.
Creemos nosotros que en este caso concurre la triple identidad de
que trata el artculo 177 del Cdigo de Procedimiento Civil. Desde
luego, existir identidad legal de personas (se trata de la vctima y
el autor del dao), e identidad de causa de pedir (el fundamento
inmediato del derecho deducido en el juicio es el delito o cuasidelito
civil). La duda surge en relacin a la cosa pedida. Estimamos
nosotros que ella es idntica, ya que se trata de una suma de dinero
destinada a reparar un dao producido como consecuencia de un
ilcito civil determinado. Carlos Alberto Stoehrel dice a este
respecto, caracterizando la identidad de cosa pedida: La cosa
pedida es el beneficio jurdico que se reclama en el juicio y al cual
se pretende tener derecho. Existe, por lo tanto, identidad de cosa
pedida, cuando el beneficio jurdico que se reclama en el nuevo
juicio es el mismo que se demand en el juicio anterior. Para
determinar si concurre la identidad de la cosa pedida no debe
atenderse a la materialidad del objeto que se reclama, sino al
derecho que se discute. Cuando el derecho discutido es el mismo,
existe la identidad de cosa pedida, aun cuando se trate de cosas
materialmente distintas. Por el contrario, no concurre la identidad
de la cosa pedida cuando el derecho discutido es distinto, a pesar de
que la cosa material sea la misma.128
Refuerza nuestra apreciacin el hecho de que el dao es
elemento constitutivo del delito o cuasidelito civil y, por lo mismo,
el peijuicio que se reclama en el primer juicio es uno de los
presupuestos del derecho que se ejerce (no hay ilcito civil sin
dao).
Por lo tanto, ni la demanda puede ser modificada por el actor
despus del escrito de rplica ni pueden deducirse nuevas demandas
despus de pronunciada sentencia definitiva pasada en autoridad de
cosa juzgada.
Conviene precisar que lo sealado se ajusta, adems, a la
necesidad de dar a las relaciones jurdicas algn grado de certeza, y
que conspira contra ello mantener permanentemente abierta una
controversia sobre los daos que causa un ilcito civil. Asimismo,
si durante el juicio se deducen nuevas demandas fundadas en daos

128
Carlos Alberto Stoehrel. De las Disposiciones Comunes a Todo
Procedimiento. Editorial Jurdica de Chile. 1980. Pg. 255.
sobrevinientes (futuros), se opondr la excepcin dilatoria de litis
pendencia.
Lo segundo, en cuanto a si puede el demandado alegar durante
el juicio la disminucin sobreviniente del dao alegado, es fcil de
resolver. El actor, como se dijo precedentemente, debe acreditar los
daos, cualquiera que sea su naturaleza, y el tribunal slo puede
decretar el pago de aquellos perjuicios que resulten, en definitiva,
debidamente probados. Por consiguiente, el demandado podr, en
el curso del juicio, rendir las pruebas que estime necesarias para
probar la cuanta real de los daos causados. Dictada que sea la
sentencia y pasada en autoridad de cosa juzgada, la disminucin de
los perjuicios no podr alegarse bajo pretexto alguno. Lo anterior
cobra importancia a propsito de las indemnizaciones que se
traducen en el pago de pensiones peridicas. Si el dao desaparece,
como consecuencia, por ejemplo, de un descubrimiento cientfico
que permite que la vctima recobre una habilidad o funcin perdida,
la pensin se seguir devengando sin que sea posible hacer cesar
esta prestacin atendiendo a los nuevos antecedentes. Como es
obvio, esta pensin, representativa de una modalidad en el pago de
la indemnizacin, no est sujeta a lo previsto en el artculo 332 del
Cdigo Civil, que se refiere, nica y exclusivamente, a los
alimentos que se deben por ley a ciertas personas, lo que difiere
absolutamente de la situacin propuesta.
Por ltimo, lo tercero, relativo a los efectos que tiene la
sentencia definitiva en sucesivas y nuevas pretensiones, est ya
contestado. Pasada dicha sentencia en autoridad de cosa juzgada, se
cierra toda posibilidad de que la vctima vuelva a litigar, haciendo
valer la existencia de nuevos daos que no se tuvieron en
consideracin al momento de deducirse la accin in- demnizatoria.
De lo expresado se desprende que con la interposicin de la
demanda (la cual debe sealar la indemnizacin que se reclama) ,
una vez agotada la posibilidad procesal de ampliarla o rectificarla
(lo que ocurre una vez evacuado el trmite de rplica por el actor),
opera la preclusin de los derechos de la
vctima, debiendo mantener la pretensin sin alteracin alguna. Si
el tribunal, al establecer el monto de los peijuicios, concede ms de
lo pedido o extiende su fallo a nuevos peijuicios (producidos
durante la tramitacin de la causa), incurrira en una causal de
casacin en la forma que acarreara la nulidad de la sentencia por
ultra petita (artculo 768 NQ 4 del Cdigo de Procedimiento Civil).
La indicada preclusin, a nuestro entender, resulta de la
interpretacin armnica de las disposiciones procesales y
sustantivas antes comentadas.

4.5.4. Reduccin de la indemnizacin por el hecho de que la vctima se

expuso imprudentemente al dao

El artculo 2330 del Cdigo Civil, muy escuetamente, se limita a

decir que la apreciacin del dao est sujeta a reduccin, si el que lo
ha sufrido se expuso a l imprudentemente. Esta norma aplica el
principio de compensacin de culpas, en atencin a que el resultado
nocivo es causalmente consecuencia de la conducta tanto del autor
del ilcito como de la vctima. La contribucin culposa de la vctima
es una cuestin de hecho que debern determinar soberanamente
los jueces del fondo. Por ende, la atribucin del juzgador es
amplsima, debiendo reducir el monto de la indemnizacin
prudencialmente en funcin del antecedente referido.
La recta interpretacin de esta norma nos obliga a considerar,
desde ya, lo concerniente a la relacin causal, puesto que la
reduccin del dao tiene como antecedente una causa en que
comparten culpas tanto el daador como el daado.
Como bien ha dicho Alessandri, este artculo 2330 supone
pluralidad de culpas y unidad de dao, razn por la cual si las culpas
producen daos diversos, cada cual responder de los que
efectivamente ha causado.185
Esta disposicin obliga al juez, imperativamente, a reducir la
indemnizacin cuando la vctima ha obrado con culpa en trminos
de contribuir causalmente a la produccin del dao. Por lo mismo,
no tiene aplicacin en el evento de que esta ltima (la vctima) no
sea imputable, puesto que los dementes y los menores aludidos en
el artculo 2319 del Cdigo Civil no son capaces de culpa o dolo.
De la misma manera, compartimos la opinin en el sentido de que
esta norma no se aplica en caso que el dao sea experimentado por
todos quienes intervienen en el ilcito, lo que se conoce como daos
recprocos. En este supuesto cada uno tendr derecho a la
reparacin del que haya sufrido, previa la reduccin que proceda,
con prescin- dencia del otro. Ms adelante, el mismo autor indica
que nada obsta naturalmente para que las indemnizaciones una vez
fijadas, se compensen hasta la concurrencia de la de menos valor,
de acuerdo al derecho comn.186
Puede suceder que la accin indemnizatoria sea ejercida por
los herederos de la persona que ha sufrido el dao. En esta hiptesis,
como lo observa la doctrina, todos ellos se hallan en la misma
situacin jurdica que su causante, puesto que son sus
continuadores. Por consiguiente, debern soportar la reduccin del
dao indemnizado, en la misma forma que habra ocurrido con la
vctima directa.
En el evento de que los herederos, no basados en esta calidad,
demanden la reparacin del dao que han sufrido como vctimas por
repercusin, no se les aplica esta disposicin, pero, en todo caso, al
fijarse el monto de la indemnizacin, puede el juez establecerlo
apreciando la participacin de la vctima directa en la causa que lo
ha desencadenado. Creemos nosotros que es sta la correcta
solucin, ya que el autor del dao slo responde por el pequicio que
se atribuye a su culpa, y sta, precisamente, est atenuada por la
concurrencia de la culpa de la vctima directa. Para Ramn
Domnguez Aguila la solucin es otra, aun cuando sus efectos
prcticos sean ms o menos los mismos. Diez Schwerter,
analizando esta posicin, afirma que: Sin embargo, para el
profesor Ramn Domnguez Aguila en esta situacin debe aplicarse
la reduccin de responsabilidad contemplada en el artculo 2330,
ya que no parece equitativo
 ni racional imponer al demandado la reparacin de la totalidad de
un dao que no ha causado sino en parte'.129
Este debate tiene especial trascendencia en Francia, donde no
existe una norma semejante a nuestro artculo 2330, de suerte que
puede llegarse a la misma conclusin por la va interpretativa. Los
hermanos Mazeaud y Tune tratan el tema en la siguiente forma:
Los parientes de una persona fallecida de resultas de un accidente
pueden reclamar reparacin a ttulo de herederos; el peijuicio que
invocan es entonces el sufrido por el difunto; litigan a nombre de
su causante; todo debe transcurrir como si el difunto procediera por
s mismo. Por lo tanto, el demandado podr oponerles a los
herederos la culpa de su causante, igual que se la habra podido
oponer a este ltimo. Puede igualmente, aunque sean herederos,
proceder a su nombre propio: reclamar reparacin del peijuicio
moral o material que sufren personalmente por el hecho de esa
muerte. En tal juicio, la vctima no es ya el difunto, sino el pariente
demandante. El demandado no puede alegar ya, en este caso y en
principio, la culpa del difunto como culpa de la vctima; no puede
alegarla sino como culpa de un tercero. Esa culpa puede ser
absolutoria; el demandante no tiene ya sino una repeticin terica
contra la sucesin, de suponer que no la haya aceptado. Si no se
encuentra en ese caso, y si lleva consigo cierta divisin de la
responsabilidad, el demandado debe ser condenado, en principio, a
la reparacin ntegra, salvo su derecho para repetir contra la
sucesin. Pero la aplicacin de ese principio debe ser excluida
cuantas veces sea heredero el pariente y no haya renunciado a la
sucesin del difunto: en efecto, si es heredero, en la medida de su
cuota hereditaria, recibe las obligaciones del difunto y queda
obligado, en esa medida, como lo hubiera estado el difunto, a
participar en la reparacin mediante una reduccin de la
indemnizacin,130 Esta cita revela la funda- mentacin del artculo
2330 del Cdigo Civil, que al ordenar la reduccin del dao cuando
la vctima se expone imprudentemente a l, resuelve un problema
que, de no existir la norma indicada, debera solucionarse de la
misma manera.

129
Jos Luis Diez Schwerter. Obra citada. Pg. 238.
130
Henri y Len Mazeaud y Andr Tune. Obra citada. Tomo Segundo.
Volumen II. Pgs, 47 y 48.
 En sntesis, el juez deber evaluar la culpa del autor del dao y
la culpa de la vctima, pero slo en relacin a su propio dao,
rebajando la indemnizacin en la medida que el peijui- cio sufrido
tenga como causa ambas culpas, la del autor del delito o cuasidelito
y la de la vctima que se coloc en situacin de sufrir el dao, de
suerte que ste, en parte a lo menos, obedece a esa razn. Pero esta
regla no tiene aplicacin si el dao es recproco. La ley alude directa
e insoslayablemente a la exposicin imprudente al dao por parte
de la vctima, no a la ocurrencia de daos recprocos.
Insistimos en que esta materia debe abordarse ms propiamente
al tratar de la relacin causal. Junto al principio de la reparacin
integral, juega el principio de que no hay responsabilidad sin culpa
y, por lo mismo, slo se responde de los daos que derivan directa
y necesariamente del hecho doloso o culposo que conforma el
ilcito civil Ser siempre el juez el llamado a resolver en qu medida
ha contribuido a producir el dao la conducta imprudente de la
vctima. Se tratar de una cuestin de hecho que apreciarn los
tribunales del fondo y que no es revisable por medio del recurso de
casacin, salvo cuando se omite esta reduccin hallndose
acreditada la culpa de la vctima.
Digamos, por ltimo y sin exceder la materia que nos ocupa,
que esta disposicin no tiene aplicacin en materia contractual. Ello
parece evidente si se considera la ubicacin del artculo en el Ttulo
XXXV del Libro IV del Cdigo Civil, relativo a los delitos y
cuasidelitos civiles, y al hecho de que quien debe desplegar una
determinada conducta (obligacin) prestableci- da, ejecuta lo que
le corresponde empleando la diligencia debida. Es esta la medida
del cumplimiento y no, como se ha sostenido erradamente, la
realizacin de la prestacin acordada. Por lo tanto, para juzgar si la
obligacin contractual ha sido o no ha sido cumplida, deber estarse
solamente a la conducta del deudor y, desde esta perspectiva,
analizar las obstrucciones que puedan derivar de la conducta del
acreedor y, de esa manera, entender cumplida o incumplida la
obligacin. Como puede observarse, el anlisis se desliza por otro
horizonte.
4.5.5. Aplicacin del artculo 173 del Cdigo de Procedimiento Civil

Una cuestin de enorme importancia prctica es determinar si el

artculo 173 del Cdigo de Procedimiento Civil y, como
consecuencia de ello, lo previsto en el artculo 235 N 6 del mismo
cuerpo legal, tienen aplicacin tratndose de la responsabilidad por
delito o cuasidelito civil.
La disposicin sealada permite al demandante litigar sobre el
derecho a ser indemnizado de los perjuicios, sin extender el litigio
a la especie y monto de los mismos, y reservndose la facultad de
discutir esta cuestin en la ejecucin del fallo o en otro juicio
diverso. Por su parte, el artculo 235 NQ 6 del mismo Cdigo,
dispone que Si la sentencia ha condenado a la devolucin de frutos
o a la indemnizacin de peijuicios y, en conformidad a lo establecido
en el inciso segundo del artculo 173, se ha reservado al demandante
el derecho a discutir esta cuestin en la ejecucin del fallo, el actor
deber formular la demanda respectiva en el mismo escrito en que
pida el cumplimiento del fallo. Esta demanda se tramitar como
incidente y, de existir oposicin al cumplimiento del fallo, ambos
incidentes se sustanciarn conjuntamente y se resolvern en una
misma y nica sentencia. Conviene recordar que esta norma fue
introducida por la Ley NQ 18.705, de 24 de mayo de 1988, aun
cuando dicho procedimiento se haba aplicado por los tribunales
con antelacin mediante la interpretacin del cumplimiento del
fallo con citacin (artculo 233 del Cdigo de Enjuiciamiento
Civil).
La jurisprudencia se ha dividido en esta materia, ya que existen
sentencias que aplican esta norma a la responsabilidad contractual
y extracontractual y otras que la limitan exclusivamente a la
responsabilidad contractual.
En fallo de 19 de junio de 1954 la Corte Suprema (considerando
9) expresa sobre esta materia: Que en orden a la infraccin del
artculo 173 del Cdigo de Procedimiento Civil, invocada en ltimo
trmino, la amplitud de las normas reguladoras de la indemnizacin
por delito o cuasidelito y la naturaleza de parte considerable de los
peijuicios que de ellos derivan, no se aviene con los trminos
restringidos de este precepto, de modo que lo han interpretado bien los
jueces del fondo al estimar, como lo hacen, que l rige en aquellos
casos en que la regulacin de los peijuicios provenga del
incumplimiento de obligaciones contractuales o de relaciones jurdicas
preexistentes.
Las mismas afirmaciones se contienen en otros tres fallos.
Discrepamos abiertamente de esta decisin. El artculo 173 del
Cdigo de Procedimiento Civil, actualmente complementado por el
artculo 235 NQ 6 del mismo cuerpo de leyes, constituye un
procedimiento general, aplicable tanto en el campo de la
responsabilidad contractual como extracontractual. Para ello
aducimos las siguientes razones:
1) La citada disposicin se encuentra ubicada en el Libro I del
Cdigo de Procedimiento Civil, sobre Disposiciones comunes a todo
procedimiento, sin hacer distingo alguno a su respecto;
2) El tenor de la disposicin se refiere, por su parte, en trminos
genricos, al caso en que una de las partes haya de ser condenada a
la devolucin de frutos o a la indemnizacin de peijuicios, sin admitir,
tampoco, diferencia alguna que provenga de la existencia de una
relacin jurdica actual o preexistente;
3) El inciso segundo del artculo 173 dispone,
imperativamente, que en el caso de que no se haya litigado sobre
la especie y el monto de los frutos o peijuicios, el tribunal reservar
a las partes el derecho de discutir esta cuestin en la ejecucin del fallo
o en otro juicio diverso. De lo sealado se desprende que no puede
el tribunal negar este derecho a los litigantes si el juicio no ha
versado sobre la especie y monto de los daos indemnizables;
4) No existe tampoco ninguna diferencia en lo relacionado con la
especie y monto de los daos en materia contractual y extracontractual,
ya que ellos o son materiales (dao emergente y lucro cesante) o
morales, y todos deben repararse en dinero por regla general;
5) Establecida la obligacin de indemnizar, la determinacin
especfica de los daos (naturaleza, especie y monto) no 131 difiere
sustancialmente en el campo contractual y extracontrac- tual. De
modo que si el procedimiento es idneo en un caso, lo ser, igualmente,
en el otro;
6) Por Ley N- 18,705 se introdujo un N- 6 al artculo 235 del
Cdigo de Procedimiento Civil, ubicado, tambin, en el Libro I del
sealado cuerpo de leyes. En l se reglament la forma en que debe
procederse cuando el tribunal, en la sentencia que condena a
indemnizar peijuicios, reserva al actor el derecho de discutir la
especie y monto de los peijuicios en la ejecucin del fallo. Este

131
Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo 51. Secc. Ia. Pg. 216.
procedimiento tiene por objeto dar al juicio la debida continencia y
facilitar a las partes el ejercicio de sus derechos;
7) El Ttulo XIX del Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil
regula la ejecucin de las resoluciones judiciales en materia civil.
Esta reglamentacin no admite la diferencia que ha hecho la
jurisprudencia, ya que no se atiende a la materia sobre la cual se ha
dictado la sentencia, como se postula en los fallos mencionados;
8) Nada obsta a que las partes litiguen sobre el derecho a ser
indemnizadas, dejando para la ejecucin del fallo u otro juicio
diverso la prueba de la especie y monto de los peijuicios. Obligarlas
a que en un solo juicio inserten ambas cosas parece excesivo, si se tiene
en consideracin que de lo primero se deducir la necesidad de lo
segundo;
9) No se divisa por qu la existencia de una relacin preexistente
puede alterar las normas legales sobre la prueba del perjuicio. Como
hemos sealado en lo precedente, no existen daos que puedan
atribuirse nicamente al peijuicio que se sigue a una vinculacin
contractual. La jurisprudencia se ha uniformado, en el ltimo
tiempo, en el sentido de que ambos tipos de relaciones (contractual
y extracontractual) puedan dar origen a daos materiales y morales;
10) El fundamento de toda indemnizacin de peijuicios radica en
el incumplimiento de una obligacin. Ella puede tener su gnesis en
una convencin o en el deber general de comportarse
diligentemente sin causar dao a nadie. El Cdigo Civil, en sus
artculos 1437 y 2284, enumera las fuentes de las obligaciones
conjuntamente. No se descubre, entonces, en qu puede
fundamentarse un tratamiento diverso cuando se trata de cumplir
un fallo judicial que da por configurado un incumplimiento
contractual o declara la obligacin de indemnizar los peijuicios
derivados de un delito o cuasidelito civil;
11) Finalmente, no se advierte en qu consiste la amplitud de
las normas reguladoras de la indemnizacin por delito o cuasidelito,
en oposicin a las normas que regulan la indemnizacin en el
mbito contractual. Pero aun cuando as fuere, aquella
circunstancia, lejos de excluir la aplicacin del artculo 173 del
Cdigo de Procedimiento Civil en ambas reas, lo hara procedente.
En otras palabras, si los jueces entienden que la disposicin
sancionada hace ms rgido el establecimiento de los daos, debera
optarse por ella, sin peijuicio de las facultades que la ley les
reconoce para obrar con mayor discrecionalidad; y
12) Dentro de ciertas pautas, cuanto ms severo sea el juez para
dar por acreditados los peijuicios, mayor seriedad tendr la decisin
que ordena indemnizar y menos abusos se consumarn al amparo de
situaciones de esta ndole.
De lo que llevamos dicho se infiere, entonces, que siempre ser
procedente que las partes soliciten o el tribunal decida reservarles
el derecho a discutir sobre la especie y monto de los peijuicios, si
no se ha litigado sobre stos. Lo anterior facilita la posicin de ellas
y del propio tribunal, al dar a los interesados la posibilidad de
allegar al proceso las probanzas que harn ms slida la decisin
final.

4.6. REPARACIN POR LA PRDIDA DE LA VIDA

Concluiremos esta parte de nuestro estudio con el anlisis de una

materia que ha sido objeto de interpretaciones contradictorias. Qu
ocurre si una persona pierde la vida en un accidente que provoca lo
que usualmente se llama muerte instantnea? Tienen sus herederos
derecho a reclamar una reparacin por la prdida de aquella vida o
esta reparacin es improcedente al coincidir la extincin de la
personalidad con el dao causado?
Esta cuestin ha sido promovida con ocasin de un accidente
de aviacin en que los pasajeros fallecieron al estrellarse la
aeronave con un cerro, pereciendo todos ellos. Los deudos, padres
y hermanos dedujeron demanda reclamando indemnizacin por
dao moral, aludiendo especficamente a la prdida de la vida de
sus parientes, la mayora de las personas muy jvenes y llenas de
expectativas para el futuro.
Tradicionalmente se ha pensado que esta indemnizacin es
improcedente, aduciendo al efecto que la muerte pone fin a la
existencia legal de la persona, de modo que no puede ella adquirir
derecho alguno que derive de su propia muerte. Los herederos, por
lo mismo, no pueden ejercer esta accin, sino slo las acciones que
a ellos corresponden como vctimas por repercusin. Como la
vctima falleci en el momento mismo del accidente, la accin que
le pudo corresponder no alcanz a incorporarse en su patrimonio y
no pudo, por lo mismo, trasmitirla (se alude en esta parte a la
opinin de Gardenat y Salmon-Ricci y a Josserand. En contra
Mazeaud y Savatier. Nota N9 3). Slo podran ejercitar su propia
accin, esto es, la derivada del dao personal que esa muerte les ha
irrogado. As un hijo legtimo cuyo padre muere instantneamente
en un choque de trenes, no puede demandar perjuicios como
heredero suyo; slo podra pedir la reparacin del dao moral que
su muerte le irrog y la del dao material que haya podido causarle,
por ejemplo, si el hijo, por ser invlido o menor, viva a sus
expensas. Si la vctima directa o inmediata sobrevive al accidente,
aunque por breves instantes, pero muere despus, sea a
consecuencia de las lesiones recibidas en l o por otra causa, sus
herederos pueden ejercitar la accin que a ella corresponda, porque
al fallecer formaba parte de su patrimonio.132
Otros autores discrepan abiertamente de esta posicin.
Henri, Len y Jean Mazeaud tratan este tema a propsito de la
trasmisin de los derechos del heredero para reclamar
indemnizacin por los daos morales sufridos por el causante. En
parte de su examen dicen: La duda slo est permitida en el caso
en que la vctima haya muerto, en el acto, por efecto de sus

132
Arturo Alessandri Rodrguez. Obra citada. Pgs. 468 y 469,
heridas. Pueden entonces sus herederos sostener que aqulla ha
sufrido un perjuicio moral, ya sea por el sufrimiento
experimentado, ya sea por la misma privacin de la vida? No cabe
objetarles que una muerte instantnea no causa ningn sufrimiento,
que el perjuicio debido a la muerte no sobreviene sino en un
momento en que la vctima ha dejado de ser persona y, por tanto,
de ser capaz de sufrir el menor dao? Debe responderse, segn
parece, que por rpida que haya sido la muerte, ha transcurrido un
instante, por breve que haya sido, entre los golpes o heridas recibidos y
la muerte, suficiente para que se haya experimentado un dolor y
para que nazca, en el patrimonio de la vctima, un crdito al
resarcimiento; en cuanto al peijuicio debido a la muerte en s, no es
posterior a sta, sino concomitante con ella: el crdito de indemnidad
no nace por parte de un muerto, sino por parte de un viviente y
porque ste muere. Por consiguiente, ios herederos no reclaman la
reparacin de un perjuicio padecido por un muerto, sino por un
viviente al morir, por el hecho de su muerte. La accin se trasmite.191
Ms claro an resultan Andr Tune y Henri y Len Mazeaud,
en su clebre Tratado Terico y Prctico de la Responsabilidad Civil
Delictualy Contractual analizando el mismo tema dicen:
Es seguro que, si el dao ha sido ocasionado por uno de los
contratantes a los causahabientes del otro contratante y si los
mismos proceden en su carcter de causahabientes, todo debe
desarrollarse como si el peijuicio se le hubiera causado al mismo
contratante; las que se aplican son las reglas de la responsabilidad
contractual. Por consiguiente, los herederos de un contratante
podrn alegar esos principios para reclamar reparacin del dao
causado por el incumplimiento de un contrato celebrado por su
causante.
Ms adelante estos autores afirman:
En la prctica, la aplicacin de esa regla provoca una gran
dificultad en relacin con los parientes de una persona cuando el
fallecimiento de sta resulta del incumplimiento de un contrato que
la misma haba celebrado.
Es el caso del viajero que muere en el curso del transporte. Hay
en ello un incumplimiento de una obligacin contractual asumida
por el transportista; de tal suerte que, si el viajero se hubiera herido
tan slo, su accin de responsabilidad contra el transportista habra
sido contractual. Pero ha muerto. No es dudoso que sus parientes,
que experimentan por ese hecho un peijuicio material y moral,
puedan reclamar reparacin por ello. Entonces, cul es la
responsabilidad que se encuentra comprometida a su respecto por
el transportista, la delictual o la contractual?
Interesa distinguir aqu segn el carcter con que demanden los
parientes.
Pueden intentar su accin como herederos, si poseen ese ttulo.
Se encuentran entonces en el terreno de la responsabilidad
contractual, como se hallara necesariamente en l el difunto.
Sin embargo, se formula una objecin. Al demandar en nombre
del difunto, no podrn reclamar sino la reparacin del peijuicio
sufrido por el patrimonio de su causante, y no el peijuicio que ellos
hayan experimentado personalmente. Ahora bien, segn se dice, al
menos cuando el fallecimiento de su causante ha sido instantneo,
los herederos no pueden encontrar en el patrimonio del difunto una
accin de responsabilidad que no ha tenido tiempo de ocupar sitio
en el mismo. Pero a eso cabe responder que el patrimonio del
difunto comprenda, desde antes del accidente, un activo
enriquecido con cuanto el difunto obtuviera de su vida, de su
inteligencia, de sus fuerzas; ese valor econmico del hombre
figuraba en el patrimonio y desaparece por el hecho de la muerte.
Ahora bien, el heredero que recoge el patrimonio tiene el derecho
de reconstituir el activo; por tanto, el de reclamar el abono de daos
y peijuicios en reemplazo del valor desaparecido.
Sea de ello lo que sea, los tribunales permiten que el heredero
reclame, en nombre del difunto, con el carcter de heredero y en
proporcin a su cuota hereditaria, la reparacin del dao sufrido por
el patrimonio de su causante. Cuando procede de esta suerte, se
encuentra situado en el terreno contractual.192
Los mismos autores en otra parte de esta obra sostienen:
Perjuicio causado a la vctima por su fallecimiento. La cuestin
es mucho ms delicada en lo que concierne al peijuicio que la
vctima haya sufrido, no ya de sus lesiones antes de su muerte, sino
por su misma muerte. De ese peijuicio, la vctima no habra podido
quejarse por s misma, ya que el dao se origina con su muerte.
Pueden sus herederos, demandando en carcter de tales, pedir,
pues, reparacin?
Muerte concomitante con las lesiones o posterior a ellas. El
problema se plantea de igual manera haya sobrevivido o no haya
sobrevivido la vctima a sus lesiones. Solamente que en el supuesto
de muerte instantnea no hay apenas otro perjuicio sufrido por la
vctima. Casi no puede hablarse del dolor, tan corto, experimentado
por la vctima muerta en el acto, y estimar as un peijuicio moral
debido a las lesiones, y no a la muerte. Lo esencial del peijuicio se
debe a la misma muerte.
Transmisibilidad de la accin a los herederos. Del peijuicio as
causado por su muerte, haya sucumbido o no en el acto, la vctima
no habra podido quejarse por s misma, ya que el dao se origina
por la muerte; pueden sus herederos, demandando como tales,
pedir, pues, la reparacin de ello?
La imposibilidad de demandar, en la que se habra encontrado
la vctima, no podra ser invocada contra la accin de los herederos.
Nada les impide a los herederos intentar algunas acciones que su
autor no hubiera podido ejercitar en vida; en efecto, no demandar,
hablando con propiedad, en nombre de su causante, sino como
continuadores de su persona; y precisamente porque continan su
persona pueden intentar una accin que la muerte le ha impedido
ejercitar a su causante.
Se objetar que la muerte ha podido no causarle peijuicio
alguno a la vctima, porque un peijuicio que naciera de la muerte
sera necesariamente posterior al fallecimiento? Ahora bien, desde
el instante de la muerte, el individuo deja de ser persona, sujeto de
derechos y obligaciones. Un muerto no puede sufrir ningn
peijuicio. No puede surgir un crdito por obra de un muerto. Por
consiguiente, los herederos no pueden encontrar en la sucesin un
crdito que tendra su causa en un supuesto dao experimentado
despus de la muerte.
Tal razonamiento sera inexacto. No tenemos la intencin de
rebatir -y tendremos ocasin de volver sobre esto a propsito de las
ofensas a la memoria de los muertos- que un muerto no sufre, que
no puede sufrir ningn peijuicio. Pero el dao que experimenta la
vctima a causa de su muerte no es posterior a su fallecimiento.
El dao se sufre necesariamente por la vctima antes de su
muerte. Por rpida que sta haya sido, entre ella y los golpes
asestados ha transcurrido forzosamente, al menos, un instante de
razn. Obligatoriamente, los golpes han precedido a la muerte. En
ese instante, por breve que haya sido, en que la vctima ya alcanzada
no haba muerto an, en ese instante en que su patrimonio exista
todava, se origina el crdito de indemnizacin; por lo tanto, los
herederos lo encuentran en la sucesin.
Y aun cuando el dao no hubiera sido anterior a la muerte, sera
al menos concomitante con ella; puesto que se confunde con el
fallecimiento. La vctima no sufre luego de su muerte; padece por
la muerte en s. El crdito no se origina por parte de un muerto, sino
por parte de alguien viviente porque muere. La vctima muere por
su crdito; lo cual no significa que haya muerto antes de ser
acreedora, sino que ha muerto porque se converta en acreedora.
Por lo tanto, los herederos no demandan la reparacin del peijuicio
sufrido por un muerto; sino algo muy diferente, la reparacin del
peijuicio sufrido por un ser viviente al morir, por el hecho de su
muerte. La accin se les transmite.
Por lo dems, quin no advierte lo que habra de chocante en
no conceder ninguna reparacin de tal peijuicio! Cuando la vctima
no haya sobrevivido, eso sera liberar al responsable de toda accin
ejercitada por los herederos en su carcter de causahabientes; ya
que, como se ha dicho, la vctima, en el caso de muerte instantnea,
no sufre otro dao. Eso sera darles as una prima a los imprudentes
o a los homicidas que golpean con ms fuerza; si su vctima muere
en el acto, aqullos ven que se desvanece la accin de los
herederos.193
Ajuicio nuestro, no cabe duda que quien culpablemente priva
de la vida a otra persona, est obligado a reparar este perjuicio, as
se trate de la mal llamada muerte instantnea.
Para llegar a esta conclusin sostenemos las siguientes razones:
1) El autor del ilcito civil est obligado a reparar todos los
perjuicios directos que ha causado. Como se dijo en lo precedente,
la indemnizacin cubre los intereses lesionados, as stos estn
expresamente tutelados en el ordenamiento o slo legitimados en
l. La prdida de la vida humana implica la privacin del derecho
ms fundamental, sin el cual todos los dems se diluyen,
desaparecen o se trasmiten. Por consiguiente, el que por la comisin
de un ilcito causa la muerte a otro, deber indemnizarla en la
persona de sus herederos por la prdida del bien ms preciado que
puede existir. Lo propio sucede con cualquier otro derecho de la
personalidad como la honra, la privacidad, la dignidad, etc. El
principio de la reparacin integral no podra dejar al margen el
derecho a la vida que tiene expreso reconocimiento constitucional
(artculos Py 19 NQ 1 de la Carta Fundamental);
2) No existen las llamadas muertes instantneas. Cuando un
hecho doloso o culpable provoca el fallecimiento de una persona,
necesariamente la causa ha sido anterior al efecto. Por lo tanto, aun
cuando exista una fraccin nfima de tiempo, el hecho fue anterior
a su consecuencia y el difunto alcanz a adquirir el derecho a ser
indemnizado, el mismo que trasmite a sus herederos. Resulta
absurdo sostener que la causa es coetnea al efecto, ello importa
desconocer el orden natural de las cosas;
3) La vida humana es un bien en s mismo, de tanta
envergadura que constituye un derecho asegurado al ms alto nivel
por el ordenamiento normativo. Quien priva a otro de este bien debe
responder a sus herederos, que son los continuadores de su
personalidad y los llamados a recibir todo aquello que corresponda
a su causante;
4) La muerte de una persona extingue los derechos
personalismos. El derecho a ser indemnizado por la privacin de un
derecho no tiene este carcter. Por ende, l subsiste y se trasmite a
los herederos, quienes podrn reclamar no slo el dao moral que
les causa la prdida de la vida de su causante, sino el dao que
importa la privacin del derecho de la propia vctima a vivir;
5) Como bien sealan los autores, el dao, en este caso, se
provoca a un viviente al morir, no a un muerto. Es la persona viva la
que sufre la agresin que desemboca en la muerte y a quien se le
arrebata el derecho ms importante de que dispone;
6) La Constitucin consagra en el artculo 19 N9 1 el derecho a la
vida y a la integridad fsica. Este derecho consiste en la facultad de
proyectarse en el tiempo, autodeterminarse exis- tencialmente y
asegurar su propia continuidad vital exento de atentados contrarios a
ello. Quien, como consecuencia de un hecho ilcito, es privado de
esta facultad, debe responder a los herederos, que para estos efectos
asumen la titularidad de los derechos que correspondan a la vctima
en vida y hasta el instante de morir;
7) Atendida la naturaleza del derecho a la vida, la reparacin
debe enmarcarse en el llamado dao extrapatrimonial o moral, y
evaluarse conforme los padrones que se analizaron en las pginas
anteriores;
8) Quienes sostienen la posicin contraria, reconocen el
derecho de los herederos o deudos de la vctima para reclamar por
el dao moral inferido directamente a ellos, pero dejan sin
reparacin el derecho ms importante de que fue despojada la
vctima;
9) Resulta absurdo dejar el derecho extrapatrimonial ms
importante, que es una sntesis de todos los dems, al margen de
reparacin, sobre la base del falso argumento de que una causa pueda
ser cronolgicamente coetnea con su efecto. Ninguna muerte, por
inmediata que sea, opera simultneamente con la causa; y
10) Por ltimo, cabe sealar que la doctrina jurdica moderna
exalta los llamados derechos humanos, entre los cuales el principal,
sin duda, es el derecho a la vida. La interpreta-
cin que excluye la indemnizacin proveniente de la prdida de este
derecho se aparta de esta tendencia y desampara el atributo ms
importante de cuantos consagran la Constitucin y la ley.
El desarrollo de este trabajo parte de una premisa esencial; el
dao moral resulta de la prdida, menoscabo, perturbacin o
molestia de un inters que se ubica en la esfera ms ntima de la
persona humana. De all que, ms all del inters directa- mente
tutelado, puedan afectarse, adems, otros intereses aleja- dos del
marco de proteccin instituido por el derecho. En esta concepcin
resulta absurdo sustentar la idea de que el derecho a la vida no da
lugar a reparacin en razn de su prdida y la cancelacin de las
facultades vitales que l encierra. No nos asiste la menor duda de
que ello no puede ser sustentado seriamente en el da de hoy.
De lo expuesto se desprende que, como quiera que se produzca
la muerte de una persona, si ello es consecuencia de un hecho ilcito,
civil o penal, la reparacin integral deber contemplar la
indemnizacin que se sigue de la prdida del derecho a la vida,
como partida principalsima de ella.
Lamentablemente esta materia no ha sido resuelta por nuestros
tribunales, salvo en recurso de queja, que, como es sabido, slo
procede cuando ha habido por parte del juez falta o abuso grave. No
conocemos ningn juicio ordinario que lo haya planteado, lo que
habra dado lugar a un recurso de apelacin y, probablemente, a un
recurso de casacin en el fondo, medios idneos para resolver esta
cuestin. En un recurso de queja, deducido en contra de un juez
rbitro de derecho, respecto de cuyo fallo se haban renunciado
todos los recursos legales, nuestra tesis no prosper, por las
circunstancias antes anotadas. Es de esperar que en el futuro esta
materia sea objeto de pronunciamiento judicial de los tribunales
superiores de justicia.
Cerramos con esto el anlisis del dao como elemento del
ilcito civil, sin dejar de advertir que esta materia presenta una
infinidad de otros matices casi imposible de abordar en su totalidad.
5. RELACION DE CAUSALIDAD

El quinto y ltimo elemento del ilcito civil es la relacin de

causalidad. Este elemento entrelaza el hecho doloso o culpable (o
meramente el hecho cuando se trata de los casos de responsabilidad
objetiva o sin culpa) y el dao provocado. No es exacto sostener que
se trata de vincular el dolo o la culpa (factores de imputabilidad)
con el dao, como sostienen algunos autores. Lo que se trata de
establecer es que el dao producido es consecuencia de un hecho,
por regla general doloso o culpable, de su autor.
La relacin de causalidad tiene por objeto precisar que el
resultado nocivo no es ms que una consecuencia directa y necesaria
de un hecho (accin u omisin) imputable a una determinada
persona. Aqu entran a jugar los factores de imputacin (dolo, culpa
o riesgo) para la atribucin de responsabilidad. Como es natural, si
el resultado daoso no es consecuencia del hecho reprochado a su
autor, no puede imponerse a ste la obligacin de reparar los
perjuicios.
Esta materia es, sin duda, una de las cuestiones ms complejas
en el campo civil y, justo es reconocerlo, no se ha desarrollado
doctrinariamente, como ha sucedido en el campo del derecho penal.
El elemento que analizamos est contenido en el principio
general que se enuncia en el artculo 2314 del Cdigo Civil, que dice
que el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a
otro.... Asimismo, el artculo 2329, que, como se dijo,
complementa lo manifestado en la disposicin anterior, expresa que
por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona.... En ambas normas se alude
directamente a la relacin de causalidad que debe existir entre el
hecho y el dao.
En otros trminos, la relacin de causalidad responde a la
pregunta de por qu y hasta dnde responde el autor del hecho,
cuando de ste se sigue una consecuencia nociva. Lo anterior
equivale a decir que la responsabilidad se enmarca dentro de los
lmites del resultado daoso atribuible a la accin que se imputa al
autor, no ms all. Con mayor claridad podra decirse que se
responde del dao que efectivamente se causa y que es el resultado
de la conducta ilcita sancionada en la ley. No es difcil, entonces,
advertir la importancia de esta cuestin para los efectos de la
responsabilidad civil y su extensin. Probablemente a ello obedecen
las discrepancias que se han planteado.

5 .1 . CONCEPTO

Podra conceptualizarse la relacin de causalidad diciendo que es el

vnculo que encadena un hecho (accin u omisin) con un resultado
que se presenta como consecuencia directa, necesaria y lgica de
aqul. Es esto, precisamente, lo que trataremos de establecer,
desprendiendo las reglas que nos permitan resolver cundo aquello
ocurre, vale decir, cundo, ciertamente, un efecto obedece a una
determinada causa de manera directa y necesaria.
Demogue, Planiol y Ripert, Savatier, Alessandri y otros autores
sostienen que hay relacin de causalidad cuando el hecho -o la
omisin- doloso o culpable es la causa directa y necesaria del dao,
cuando sin l ste no se habra producido.133
Puig Brutau seala a este respecto: Relacin de causalidad es
el enlace objetivo entre dos fenmenos, de manera que no slo
sucede uno despus de otro, sino que aqul sin ste no se hubiese
producido. Las ciencias naturales explican cundo un fenmeno es
el efecto de otro, pero en el mbito jurdico no es posible hacer
depender de criterios fsicos o naturales la determinacin de la
persona o personas obligadas a indemnizar un dao. El derecho ha
de tener su propio mtodo para saber cundo un sujeto es
responsable. Esta responsabilidad depende de que se pueda
establecer una imputacin razonable entre el acto u omisin del
demandado y el dao sufrido por el demandante.134
Otro autor sostiene que Dentro del mbito de la
responsabilidad civil, la relacin de causalidad asume una doble
funcin, de singular importancia: a) permite determinar, con rigor
cientfico, cundo un resultado daoso es material u objetivamente
atribuible a la accin de un sujeto determinado; b) brinda, al mismo
tiempo, los parmetros objetivos indispensables para calibrar la
extensin del resarcimiento, mediante un rgimen predeterminado
de imputacin de consecuencias.135
Como puede advertirse, no es lo mismo la causalidad fsica que
la causalidad jurdica. Para demostrarlo se cita un ejemplo simple.
Una persona pasa unos das en casa de un amigo y piensa regresar
a su lugar de residencia tomando el avin del da siguiente. El amigo
le ruega que se quede un da ms y as se hace. Pero el avin del
segundo da tiene un accidente y el viajero perece. Desde el punto
de vista de la causalidad material, no hay duda de que la
intervencin del amigo que ha provocado el retraso forma parte de
los antecedentes causales del resultado. Sin embargo, tampoco es
dudoso que la culpa del fallecimiento no puede serle imputada y
ningn tribunal lo condenara por ello. Una cosa es la causalidad
fsica y otra la causa eficiente para una imputacin jurdica.136
Aqu, creemos nosotros, reside la cuestin medular. En el plano
jurdico de la responsabilidad no basta la causalidad fsica, es
necesario algo ms. Ese algo ms parece consistir en el poder del
factor de imputacin o su idoneidad para generar el dao. De
133
.Arturo Alessandri Rodrguez. Obra citada. Pg. 241.
134
Tos Puig Brutau. Fundamentos de Derecho Civil. Tomo II. Volumen III.
Pg. 92.
135
Ramn Daniel Pizarro. Derecho de Daos. Causalidad Adecuada y Factores
Extraos. Primera Parte. Ediciones La Rocca. Buenos Aires. 1996. Pgs. 255 y 256.
136
Jos Puig Brutau. Obra citada. Pgs. 92 y 93.
manera que este elemento de la responsabilidad apunta a unificar la
causalidad fsica con aquel otro factor del cual se deduce la
imputabilidad (dolo, culpa o riesgo).
Como se observar ms adelante, no existe relacin de causalidad
jurdica si est ausente la causalidad material o fsica. Pero el acto
material, que aparece absolutamente desvinculado del factor de
imputacin, es causalmente neutro en el plano jurdico. Desde el
momento en que ambos se unen, recin entonces es posible indagar
si ese hecho es el que desencaden directa y necesariamente el
dao. Siguiendo el ejemplo de Puig Brutau, podemos advertir que
la causalidad fsica no es suficiente para imputar responsabilidad
jurdica. Pero si supone-
mos que el amigo del viajero estaba enterado de que la aeronave en
que su husped regresaba sufrira un atentado, y en razn de ello lo
retuvo un da ms, se darn entonces todos los presupuestos de la
causalidad jurdica. Qu sucedi en este caso? Creemos que a la
causalidad fsica (accidente que cuesta la vida del pasajero) se une
el factor de imputacin (dolo del anfitrin que retiene al husped a
fin de que su viaje coincida con el atentado).
De lo dicho se desprende que para conceptualizar la relacin de
causalidad en el mbito jurdico es necesario unir a la causalidad
material o fsica, los ingredientes de la causalidad jurdica, de suerte
que esta ltima resulta de la combinacin de ambos elementos.
Por consiguiente, la causalidad jurdica tiene identidad propia
que la singulariza y diferencia de la causalidad fsica. Pero, con la
misma claridad, no puede desconocerse que no hay causalidad
jurdica si no concurre la causalidad fsica. De aqu arranca la
dificultad que ofrece este tema en el estudio del ilcito civil.
El problema que analizamos se enturbia considerablemente por
dos circunstancias. Por una parte, el dao, por lo general, no es
consecuencia de una sola causa, sino que concurren en l una
multiplicidad de causas (concausas); por la otra, entre la accin y el
dao pueden presentarse factores extraos capaces de suprimir o de
atenuar el dao. En este ltimo evento se habla de interrupcin del
nexo causal, sea total o parcialmente. Si la interrupcin es total,
desaparece la relacin causal jurdica, y si es parcial (concausas),
se produce un desplazamiento hacia otro centro de imputacin,
atenundose el dao indemnizable respecto del demandado. El
tema que analizamos presenta singular importancia en todos los
supuestos de responsabilidad civil, aunque, por cierto, asume mayor
dimensin en la rbita de las presunciones de responsabilidad
objetiva, de origen contractual o extracontractual, en donde al
sindicado como responsable slo le es permitido librarse
demostrando la incidencia de una causa ajena.198 Notar el lector
que en este caso la causalidad fsica
 asume el rol de la causalidad jurdica, ya que no incide otro
elemento que no sea la propia causalidad material.
Los factores indicados han llevado a los autores a reconocer la
complejidad extrema del tema. As, por ejemplo, los Ma- zeaud y
Tune afirman que son esas cuestiones sumamente complejas y que
muy pocos juristas franceses han querido abordar. Hay en ello, para
muchos, un problema que debe ser resuelto por sentimiento,
medio cmodo de eludir la dificultad; pero que no aporta las
precisiones deseables. Ms francos son aquellos que confiesan que
este problema es tal vez insoluble\137 Los mismos autores hacen
una lcida descripcin del tema cuando sostienen: Desde el
instante en que se examinan de manera un poco atenta las
circunstancias en que se ha realizado el dao, se advierte casi
siempre que ese dao se halla lejos de tener por causa un solo
acontecimiento, una sola accin. Son mltiples los hechos que han
concurrido a su realizacin y sin la conjuncin desventurada de los
cuales no se habra producido. Sin duda, entre ellos, figura un acto
imputable al demandado; pero ese acto no ha desempeado sino un
papel parcial: se encuentra junto a l, ya sean hechos provenientes
de terceras personas o de la misma vctima, ya sean casos de fuerza
mayor. Cabe exigir entonces la responsabilidad del demandado?
Es suficiente como nexo el vnculo de causa a efecto parcial? En
la afirmativa, debe soportar el peso total de la reparacin el
demandado?; por el contrario, no se debe condenar sino por una
fraccin?; cmo efectuar entonces la divisin? Son problemas
sumamente arduos, porque obligan a efectuar un anlisis profundo
de la nocin de causalidad. Se plantean dos cuestiones: cules son,
entre los acontecimientos que han concurrido a la realizacin del
dao, aquellos que pueden ser considerados como las causas del
dao? Qu efecto produce la pluralidad de causas?138
Como puede comprobarse, se trata de una tarea difcil. Ella, en
el fondo, tiene como antecedente obligado la circunstancia de que
todas las acciones humanas se entrelazan en una sucesin de hechos
que van operando, simultneamente, como causas y efectos. Ningn
hecho del hombre se presenta aislado, todos ellos estn
137
Henri y Len Mazeaud y Andr Tune. Obra citada. Tomo II. Volumen II.
Pg. 6.
138
Henri y Len Mazeaud y Andr Tune. Obra citada. Tomo II. Volumen II.
Pg. 17.
recprocamente condicionados. La vida humana es una cadena de
hechos unidos y enlazados en un proceso continuo de causas-
efectos, antecedentes-consecuencias. Lo que nos proponemos es
determinar, en este cuadro, qu hecho o hechos son la causa jurdica
de un dao que debe imputarse a una persona. Lo que decimos
obliga, paralelamente, a cortar en algn punto la relacin causal
que, como se dijo, comienza con la existencia misma del hombre,
atendido que ninguno de sus actos se presenta ni puede concebirse
aisladamente. Una conducta humana cualquiera no ser sino la
secuencia concatenada de otra serie de causas que se inician con el
nacimiento, si no con la concepcin del sujeto.

5.2. DOS GRANDES TENDENCIAS

Reconoce la doctrina que para resolver este problema se han

planteado dos grandes sistemas o tendencias: la teora de la
equivalencia de las condiciones y la teora de la causalidad adecuada.
La mayor parte de las dems, en mayor o menor medida, oscilan
entre ambas.

5.2.1. Teora de la equivalencia de las condiciones

Conocida tambin como la teora de la condicin sine qua non,

inspirada por Stuart Mili, fue formulada por el alemn Yon Buri en
la segunda mitad del siglo XIX. Su explicacin se reduce a una sola
cuestin, que podra sistematizarse diciendo si el demandado no
hubiere obrado, se habra producido el dao?. Si el dao no se
hubiere producido sin su intervencin, ese acto es la causa del
mismo, debiendo el autor repararlo. De lo que se sigue que todos
los hechos que han concurrido a la produccin del dao son causa
de l y, desde el punto de vista de la responsabilidad, son
equivalentes y no procede hacer distingo alguno a su respecto, no
pudiendo tomarse en cuenta unos y no otros.
Para Von Buri, todo acontecimiento sin el cual no se habra
producido el dao es la causa jurdica del mismo; as pues, si una
persona es la autora culposa de uno de ellos, debe reparar por entero
el dao, salvo su accin de repeticin parcial contra los autores de
los restantes daos. Es la teora de la equivalencia de las condiciones:
todos los acontecimientos que han condicionado el dao son
equivalentes, en el sentido de que todos ellos son, por igual, la causa
del mismo.139
Por consiguiente, pueden extraerse las siguientes conclusiones:
1) Todos los hechos o acciones que concurren a la produccin
del dao son causas de l y tienen una significacin equivalente;
2) Cada causa lo es de todo el dao producido, razn por la cual
el autor no puede pretender que se reduzca su responsabilidad por
el hecho de que hayan concurrido otras causas. La nica reduccin
posible est conformada por la exposicin de la vctima
imprudentemente al dao (artculo 2330 del Cdigo Civil);
3) Si entre las causas se presentan hechos ilcitos atribuibles a
terceros, el obligado a reparar los perjuicios tiene accin para repetir
total o parcialmente contra sus autores. Estar facultado para repetir
por el total de lo pagado, por ejemplo, en el caso del artculo 2325,
y parcialmente en el caso del artculo 2317; y
4) Las llamadas predisposiciones, esto es, las particularidades
inherentes a la persona de la vctima o su estado de salud, como las
llama Alessandri, no tienen influencia alguna en la responsabilidad
del autor.
Es indudable que esta teora conduce a extremos inaceptables.
Alterini la crtica en los siguientes trminos: La traslacin de
la teora a lo emprico conduce a soluciones inaceptables. As, por
ejemplo, respondera de homicidio quien infiri a una persona una
lesin que determin que debiera ser llevada al hospital, donde
muri vctima de un incendio; o el que convivi ntimamente con
una mujer tuberculosa y as apresur su fin; o quien prest dinero a
un amigo para hacer un viaje que le cuesta la vida; o respondera
por lesiones quien hubiese conservado alimento descompuesto que
daa la salud a quien lo ingiere sin su intervencin; o por incendio
quien dej el combustible a la mano del incendiario; o por estafa el
tercero que, inocentemente, puso las condiciones exteriores
aprovechadas por el delincuente para engaar a la vctima; etc. Sutil
y vigorosa es la irona que dedic Einding a esta teora, luego de

139
Henri, Len y Jean Mazeaud. Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda.
Volumen II. Pg. 313.
afirmar que segn ella todo el mundo es culpable de todo:
correspondera castigar como coautor de adulterio no slo al varn
que yace con la mujer casada con otro hombre, sino tambin al
carpintero que hizo la cama.140
A nuestro juicio, el error de esta teora queda de manifiesto si
observamos que ella opta por la causalidad fsica o material,
prescindiendo de la causalidad jurdica, razn por la cual acept
unir causalmente todos los hechos que desde el punto de vista
material concurren a la produccin del resultado. Por otro lado, la
causalidad retrocede indefinidamente para buscar la causa. Don
Luis Cousio Mac-Iver, uno de los ms esclarecidos juristas
nacionales, comentando las crticas a esta teora planteada por
Binding y aludida por Alterini, dice: El pensamiento de Binding,
sobre el cual discurre latamente en varias de sus obras, movi a
algunos juristas a buscar alguna frmula que impidiera el retroceso
ad infinitum en la determinacin de la causa. Entre ellos Frank
(Reinhard Frank), partidario de la teora de la equivalencia de las
condiciones, busc la forma de atemperarla con su frmula de la
PROHIBICION DE REGRESO (Re- gressverbot), conforme a la cual no
constituyen causa las condiciones que se encuentran ms all de un
lugar determinado, o sea, las condiciones previas (Vorbedingungen)
a otra condicin que, libre y conscientemente (dolosa o
culpablemente), se dirigen a la produccin del resultado.141
Destaca el mismo autor la inconsistencia que importa estimar a
todas las concausas como equivalentes, a resultas de lo cual puede
hacerse responsables a personas que no han participado en forma
efectiva en el resultado final, y que se han limitado a desarrollar
actividades intrascendentes en relacin al resultado daoso.
Los numerosos ejemplos que se analizan llevan a la necesaria
conclusin de que esta teora no puede resolver el problema de la
responsabilidad, ya que ella se limita al examen fcti- co de los
vnculos entre la actuacin y el efecto de ella. Desde una perspectiva
penal, es cierto, don Luis Cousio cita a Abra- ham Drapkin, cuando
dice Es evidente que el viejo aforismo jurdico el que es causa de
la causa responde del mal causado, es errado, porque ser causa no

140
Atilio Anbal Alterini. Responsabilidad Civil. Editorial Abeledo-Perrot. 3-
edicin. 1987. Pgs. 144 y 145.
141
Luis Cousio Mac-Iver. Derecho Penal Chileno. Parte General. Tomo I.
Editorial Jurdica de Chile. 1975. Pg. 358.
es ser autor, para lo cual se requiere, adems de obrar, haberlo hecho
con culpa, realizando una conducta antijurdica y tipificada.142 De
aqu que concordemos plenamente con el profesor Cousio, cuando
advierte que no puede resolverse el problema de la causalidad
mientras se limita al examen fctico de los vnculos entre la
actuacin y el efecto de ella. O sea, ellos deben ser trasladados al
momento oportuno, en que se haga la valoracin objetiva y
subjetiva del hecho; es en esa coyuntura donde deber considerarse
hasta qu punto la concausa queda dentro de la hiptesis del dolo o
de la culpa o incluye, en trminos ms generales, otros de los
elementos del delito.143
Para superar las deficiencias descritas, se han planteado varias
teoras correctivas. Desde luego, Von Liszt, para quien todas las
condiciones del resultado son... del mismo valor, 144 no
correspondiendo a la causa la aptitud de determinarlo
exclusivamente. Von Liszt admiti el corte de la cadena causal
cuando la supresin del movimiento corporal no hubiere
modificado en nada la produccin del resultado, como una nueva
serie de causas independientes. Si A hiere mortalmente a B, patrn
de una lancha, pero ste se ahoga antes de que la herida haya
producido la muerte, porque la lancha naufraga por un golpe de
viento inesperado, entonces falta la relacin de causalidad entre la
manifestacin de voluntad de A y el resultado producido, y A slo
puede ser condenado por tentativa de homicidio. Por el contrario, si
la serie causal que parece nueva ha sido provocada por la primera
manifestacin de voluntad o ha sido tenida en cuenta por el primer
agente, y slo ha motivado el resultado en concurrencia con la
primera manifestacin de voluntad, entonces existe relacin de
causalidad entre la manifestacin de voluntad y el resultado
producido. Cuando el marino herido es colocado, precisamente a
causa de la herida, en la imposibilidad de gobernar las velas, siendo
sta la causa de que se produjera el naufragio de la lancha, entonces
A caus la muerte de B por ahogamiento.145
Entra en este planteamiento la distincin entre causa y

142
Luis Cousio Mac-Iver. Obra citada. Pg. 360.
143
Luis Cousio Mac-Iver. Obra citada. Pg. 359.
144
Se cita al respecto a Franz von Liszt. Tratado de Derecho Penal, traduccin
de Luis Jimnez de Asa. Madrid. 1927. Tomo II. Pg. 293.
145
Atilio Anbal Alterini. Responsabilidad Civil Obra citada. Pg. 145.
condicin del dao. Como puede apreciarse, una condicin puede
transformarse (o subsumirse) en causa, cuando el agente se prevale
de la misma para concretar su primera manifestacin de voluntad
(de causar el dao, en el ejemplo). Asimismo, puede cortarse la
cadena causal a partir del instante en que el movimiento corporal,
dice Von Liszt, no hubiere modificado en nada el resultado, lo cual
obliga a determinar qu es lo que, efectivamente, provoca el
peijuicio causado, dejando atrs las dems concausas.
Otro autor, Thyrn, distingui las condiciones decisivas y no
decisivas y las condiciones positivas, negativas e indiferentes.
Alterini, citando nuevamente ajimnez de Asa, dice que ...si
alguien quiere apualar a otra persona por la espalda y un tercero
desva el golpe de manera que slo lo rasgua, la accin de este
tercero -aun siendo condicin del rasguo- es jurdicamente una
condicin negativa. Trger, por su parte, admiti que desde el
miraje jurdico ciertas condiciones no son relevantes; aunque deban
considerarse tales en lo referente al resultado material: en ejemplo
suyo, es irrelevante que en el incendio de una casa alguien acerque
un montn de paja.146
Tambin se ha intentado la correccin de los excesos de la
teora de la equivalencia de las condiciones, en funcin del factor
de imputacin (culpa o dolo). Se tropieza, se dice, en que tratndose
de los casos de responsabilidad objetiva ello no da resultado (lo
propio ocurre en el mbito penal a propsito de los delitos
calificados por el resultado).
Frente a esta teora, que engloba todas las condiciones que
concurren fcticamente en la produccin del dao, se han enunciado
varias otras que s pretenden individualizar la causa.

5.2.2. Teora de la causa prxima

Se sostiene que la observacin de la realidad permite concluir que,

por lo general, el ltimo de los sucesos encadenados determina la
produccin del resultado o, al menos, lo determina directamente. Se
trata, en este caso, de individualizar el ltimo suceso, atribuyendo a
l una importancia preponderante en el resultado. Los autores
afirman, sin embargo, que ello conduce a iniquidades inocultables.
146
Atilio Anbal Alterini. Obra citada, Pg. 146.
As, por ejemplo, se cita el caso de un jinete que tropieza con una
barrera que cruza la va y con la cual se golpea. Carecera ste de
derecho a reparacin, ya que bien pudo sortear la valla si hubiere
corrido a menos velocidad; o una enfermera que deja una jeringa
hipodrmica cargada unos instantes, cuyo contenido es cambiado
por otro letal, aplicndola a un paciente. La causa prxima sera de
responsabilidad de aqulla. Esta teora, atribuida a Bacon, ha sido
dejada de lado desde hace muchos aos, tanto en el derecho ingls
como norteamericano, ya que la experiencia de la realidad revela
que no es siempre la causa prxima la que explica la produccin del
dao, como aparece de manifiesto en los ejemplos que anteceden.
Se dira que esta teora adolece del defecto precisamente contrario
del que atribuamos a la teora de la equivalencia de las condiciones
que retrocede demasiado en busca de las causas que hacen posible
la produccin del dao.
La proximidad del hecho a la ocurrencia del dao no es un
antecedente que sirva para escoger la causa determinante del
mismo. La experiencia demuestra que esta teora conduce a
soluciones que, con razn, los autores califican de irritantes. La
teora de la causa prxima sustituye la idoneidad de la causa con su
proximidad cronolgica con el dao, lo cual no ofrece solucin
alguna. De aceptarse esta posicin, quedaran al margen de la
responsabilidad todos los casos en que el autor del dao tiende una
celada a la vctima, ya que para que esta caiga en ella, ser menester
siempre que concurra otra causa, que muchas veces escapar a la
voluntad del autor del ilcito.

5.2.3. Teora de la causa ms eficaz o ms activa

Enfrentados a la necesidad de hallar aquella, entre las concausas,

que justifique la ocurrencia del dao, algunos autores postulan la
seleccin de la causa ms eficaz o ms activa. Birkme- yer plantea
esta tesis, afirmando que el resultado es atribuible a la ms activa
de las condiciones. Por ejemplo: si una persona proporciona
fsforos a otra, y sta causa un incendio, ambas acciones -la del que
suministr las cerillas y la del incendiario- son condiciones
inexcusables para que se produzca el efecto; pero debe
considerrselo causado por el hecho de quien provoc el fuego, por
ser la condicin ms activa o eficaz del efecto.209
Se objeta a esta teora que los hechos revelan que no siempre
es posible atribuir a una condicin un papel ms activo o eficaz, ya
que algunas de ellas siendo de menor entidad juegan un rol
importante. Basta para llegar a esta conclusin considerar que el
hecho de proporcionar fsforos al incendiario puede llegar a
convertirse en una condicin eficaz si quien lo hace tiene la certeza
de que, por su estado de nimo, circunstancias o manifestacin de
sus propsitos, se emplearn las cerillas para provocar el fuego.
Otro autor, Kohler, pone nfasis en que la condicin ms activa
resulta de un anlisis cualitativo y no cuantitativo, como lo postula
Birkmeyer. Lo cual tampoco resuelve el problema y lo proyecta en
otra direccin, tambin confusa.
 5.2.4. Teora de la causa eficiente

Conviene aclarar, en este caso, que Rirkmeyer y Kohler admiten

que el resultado daoso proviene de la totalidad de las condiciones
y que slo algunas de ellas se elevan a la categora de causas. Esta
teora apunta a distinguir la diferencia conceptual entre condicin,
causa y ocasin. Mientras la causa es la productora del efecto; la
condicin lo hace posible o elimina un obstculo; y la ocasin se
limita a favorecer la operatividad de la causa eficiente. As lo
explica Alterini al admitir esta distincin conceptual. Guando se
quita el apoyo a un cuerpo, ste cae: resulta evidente que, de no
haberse quitado tal apoyo, la cada no se habra producido; pero, en
esencia, este hecho no ha sido ms que condicin para el efecto
cada, cuya causa es la ley fsica de la gravedad. Causa, condicin
y ocasin, de alguna manera intervienen en la produccin del
efecto; pero en l suelen coexistir otras circunstancias, que por no
ser de manera alguna relevantes para que aquel se produzca, quedan
marginadas en la rbita de circunstancias indiferentes. Cuando,
verbigracia, un hbil conductor provoca un accidente de trnsito, la
carencia de carn habilitante al efecto es una circunstancia
indiferente para la produccin del resultado.147
Si bien es cierto que esta teora funda la responsabilidad en la causa
eficiente, no proporciona un criterio para establecer cul es la causa
del efecto daoso. Admitiendo que es posible distinguir las causas
de las condiciones y de la ocasin en que se produce el dao, no
basta prcticamente con ello, se requiere, adems, precisar cul de
las causas es la eficiente, o, dicho de otra manera, qu causa
provoca el efecto (cul es la razn de ser de tal efecto).
Como puede apreciarse, los autores se esmeran por hallar la
frmula que permita atribuir a una causa el dao producido, sin
lograrlo.
5.2.5. Teora de la causa adecuada

Esta teora es la que, sin duda, tiene mayor acogida en este

momento. Ella fue planteada en la segunda mitad del siglo XIX por
el alemn Von Kries. Para este autor un acontecimiento no puede
ser considerado causa de un dao por el solo hecho de que se haya

2i Atilio Anbal Alterini. Obra citada. Pgs. 139 y 140.

probado que sin la ocurrencia de este acontecimiento, el peijuicio
no se habra realizado. Todos los hechos que concurren a la
generacin de un dao, que son condiciones de l, no son su causa
desde el punto de vista de la responsabilidad civil: no todos obligan
a la reparacin. Slo pueden ser considerados como causas de un
peijuicio los acontecimientos que deberan producirlo
normalmente: se precisa que la relacin entre el acontecimiento y
el dao que resulte de l sea adecuada y no simplemente fortuita.
En otros trminos, el que haya cometido una culpa debe reparar
todo el peijuicio que era propio que produjera segn el curso natural
de las cosas y que ha producido efectivamente.211
Para aclarar esta teora se cita un ejemplo proporcionado por
Endemann, reconocido adversario de la teora de la causalidad
adecuada. A... asesta a B... un ligero golpe al crneo, insuficiente
para provocar la menor lesin en un ser constituido normalmente.
Pero B... padece de una debilidad particular en los huesos del
crneo; sufre una fractura y muere. El resultado se ha producido;
sin embargo, el acto de A... no era, por lo general, propio para
producir la muerte de un adulto, cuya caja craneana est
ordinariamente osificada. La enfermedad particular de B..., sin la
cual no se habra producido el resultado, es un hecho excepcional
(predisposicin). Por el contrario, si se hubiera tratado de un nio,
cuya caja craneana no est normalmente osificada, la conclusin
habra sido diferente; y el acto de A... cuya relacin con la muerte
de B..., adulto, es fortuita, sera considerado como una
circunstancia generalmente favorable para la muerte de un nio.
En la primera hiptesis la muerte de B... sera fortuita, en la
 segunda (muerte del nio) habra responsabilidad. En un caso habr
para Von Kries una causa adecuada, en el segundo, una causa o efecto
fortuito.
Una buena sntesis de esta teora la aportan algunos autores
ingleses ms modernos. Segn ellos, deben ser reparados los daos
que un hombre razonable habra considerado como consecuencia
natural o probable de una imprudencia o una negligencia. Slo son
causa de un dao los acontecimientos que deberan producir
normalmente ese dao; dicho de otro modo, los nicos
acontecimientos de los que era normalmente previsible la
consecuencia daosa.148
Queda claro, entonces, que si bien una infinidad de condiciones
concurren a la produccin de un dao, todas ellas no juegan el
mismo papel respecto del dao. La Corte de Casacin francesa
habla, por lo mismo, de causas que desempean un papel activo y
otras causas que desempean un papel pasivo. Para algunos
partidarios de la causalidad adecuada son causas del dao slo
aquellos acontecimientos que pueden producirlo normalmente, vale
decir, aquellos en que era normalmente previsible la consecuencia
daosa. Reconociendo el valor de este planteamiento, los Mazeaud
y Tune lo objetan, aduciendo que por principio en el derecho francs
se responde del dao previsto e imprevisto. Por otra parte, se agrega
que algunos autores han tenido confusiones entre el papel de la
previsibilidad en la determinacin de la culpa, y el mismo papel en
la determinacin de la causalidad. Introducir la previsibilidad en
esta materia resultara, por lo tanto, vago y engaoso.
Nos parece peligroso y confuso introducir el concepto de
previsibilidad para caracterizar a la causa, ya que ello,
inevitablemente, se confundir con el elemento subjetivo del ilcito.
Goldenberg, aludiendo a la teora de la causalidad adecuada, que
fue formulada originalmente en 1871 por Luis von Bar, sostiene que
esta concepcin... aquilata la adecuacin de la causa en funcin de
la posibilidad y probabilidad de un resultado, atendiendo a lo que
corrientemente acaece, segn lo indica la experiencia diaria en
orden al curso ordinario de los acontecimientos. Para ello es
necesario llevar a cabo un juicio de probabilidad, que se realiza
expost Jacto y en abstracto .149
148
Henri y Len Mazeaud y Andr Tune. Obra citada. Tomo II. Vol. II. Pag. 21.
149
Isidoro H. Goldenberg. La Relacin de Causalidad en la Responsabilidad
 Vuelve sobre la probabilidad Puig Brutau, quien, citando a
Larenz, afirma que la adecuacin tiene solamente en cuenta
aquellas circunstancias que, segn la experiencia, son las
consecuencias adecuadas del hecho generador de responsabilidad.
En el caso de responsabilidad resultante de omisiones, han de
considerarse consecuencia de stas, los hechos que previsiblemente
no hubiesen ocurrido si la accin omitida hubiese sido realizada a
tiempo. En los supuestos de responsabilidad por conducta
negligente ha de ser decisivo para su imputacin el carcter
previsible y evitable del resultado daoso. Lo que importa es si el
agente pudo y debi prever el resultado. La responsabilidad ha de
llegar hasta donde el curso de los hechos pudo ser dirigido y
dominado por la voluntad del agente, lo que solamente ocurre si el
resultado es previsible. Slo puede ser imputado el curso causal de
los hechos en cuanto sea previsible.150
Como lo analizaremos ms adelante, al examinar nuestra
posicin, creemos que introducir la previsibilidad a propsito de la
relacin causal es subjetivizar este elemento del ilcito y confundirlo
con la culpa, desvaneciendo el carcter objetivo del problema. Claro
est que para los efectos de determinar el curso ordinario y normal
de las cosas, deber examinarse la posibilidad de que a un hecho
siga una determinada consecuencia conforme a la experiencia. Pero
esta posibilidad es un antecedente objetivo que debe prescindir de
la persona y, aun, del caso prctico que se analiza. Podra decirse
que ser un ejercicio de razonabilidad, atendiendo slo a si el hecho
puede, conforme a la experiencia prctica, llegar a producir una
determinada consecuencia nociva. Dicho en otras palabras, la
factibilidad ser un antecedente ms que, unido a la experiencia
prctica, puede responder sobre si un resultado daoso corresponde
a un suceso normal y ordinario que se sigue del curso conocido de
las cosas.
Creemos que Alterini enfoca con claridad este tema. Al tratar
de la teora de la causalidad adecuada, dice que Von Kries
configur la teora con ms precisin, en seguimiento de los
rudimentos trazados por Von Bar. El funcionamiento conceptual es
semejante al de la equivalencia de las condiciones, en la medida en
que admite que todas ellas concurren a la produccin del resultado,

Civil. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1984. Pg. 32.

150
Jos Puig Brutau. Obra citada. Tomo II. Vol. III. Pg. 97.
y utiliza el mismo mtodo de supresin hipottica. Pero ya no se
trata de la observacin individual de la causa en el caso dado, sino
de analizarlo en abstracto; en este plano se averigua si es probable
o posible que alguna de las condiciones produzca el resultado de
manera de ser elevado a categora de causa. Este anlisis presenta
dos gneros de problemas. Uno atae al saber ontolgico, y consiste
en establecer cules condiciones son observables para realizar aquel
anlisis. Y otro, al saber gnomolgico, esto es, determinar la
probabilidad o posibilidad de un efecto segn el desenvolvimiento
de las leyes del mundo de la naturaleza. Precisamente en torno al
saber ontolgico la teora se disgrega en tres variables
fundamentales: a) Posicin subjetiva, adoptada por el mismo Von
Kries. Se consideran las condiciones que el sujeto dado conoca o
poda conocer; o, en otros trminos, se hace un juicio de
previsibilidad respecto de la incidencia probable o posible de las
condiciones que el agente conoca o poda conocer. b) Posicin
objetiva. No considera la previsibilidad del sujeto determinado, sino
a travs de las condiciones que el sujeto normal debe prever (Thon),
o las que eran conocidas de alguna manera, aun a posteriori
(Rmelin). Incumbe al juez, por tanto, ubicarse como si el resultado
no hubiese acaecido y, realizando lo que Von Liszt llam prognosis
postuma, determinar la probabilidad de aqul en razn de las
condiciones precedentes... c) La otra posicin considera la
circunstancia generalmente favorecedora, y realiza el juicio de
probabilidad segn la captacin de un hombre muy perspicaz. Por
ello se ha dicho que toma en cuenta una suerte de superhombre.
Tr- ger, de esa manera, difiere la cuestin al juicio de previsibilidad
de un hombre especialmente informado como es el perito.215 151
En relacin al saber gnomolgico, esto es, la probabilidad o
posibilidad de un efecto conforme a las leyes de la naturaleza, el
mismo autor dice que se consideran las leyes de la naturaleza que
integran el acervo comn de la sociedad. Por ejemplo, que la
opresin del percutor de un arma de fuego genera un tiro -por la
explosin que expande gases a la cpsula de la bala que expulsa al
proyectil-; pero podran atribuirse al agente del caso los efectos de
condiciones derivados del juego de leyes naturales que slo l -
quizs un cientfico- conoca. Esto es: el saber gnomolgico del
sujeto dado puede, en su caso, agravar su situacin, pero su
151
Atilio Anbal Alterini. La Responsabilidad Civil. Obra citada. Pg, 152.
ignorancia al respecto no basta para liberarlo.152
De acuerdo a lo antes sealado, la teora de la causalidad ser
ms til en la medida que el problema ontolgico se resuelva con
una perspectiva objetiva. La capacidad de previsibilidad no est
relacionada con el autor del dao, sino con los estndares generales,
que, en alguna medida, introducen un deber social del que nadie
puede sustraerse. De la misma manera, la solucin del problema
gnomolgico nos remite a las leyes de la naturaleza como
elemento cultural integrado al acervo comn de la sociedad. As
las cosas, la relacin de causalidad resulta ser un elemento objetivo
que pue- de el juez apreciar sin necesidad de evaluar la capacidad
de previsin del daador y, por lo mismo, absolutamente
desvinculada de la culpa como elemento subjetivo o factor de
imputacin.
Algunos autores, aprovechando los vacos de esta teora en
cuanto recurre a elementos subjetivos propios de los factores de
imputacin, han llegado a expresar: La nocin de causalidad
adecuada es un artificio que permite volver a introducir la idea de
culpa en una construccin tcnica destinada a asegurar la reparacin
del dao. A este respecto es sintomtico que en la jurisprudencia
francesa sea sobre todo a propsito de la responsabilidad por el
hecho de las cosas que los tribunales hayan encarado el hecho
causal.153
Volveremos sobre esta teora cuando abordemos nuestra
posicin en esta materia.

5.2.6. Teora de la preponderancia

Esta teora se funda en el pensamiento de Binding, quien sostiene

que son causas de un resultado las condiciones positivas en su
preponderancia sobre las negativas. No identifica la causalidad
filosfica con la causalidad jurdica, puesto que esta ltima
responde a la fuerza humana que, mentalmente, absorbe a la fuerza
natural.
Es posible partir de una constatacin: cuando se desencadena

152
Atilio Anbal Alterini. La Responsabilidad Civil Obra citada. Pg. 153.
153
Georges Ripert y Jean Boulanger. Obra citada. Tomo V Obligaciones. 2a
Parte. Pg. 102.
un movimiento para procurar un determinado fin y se logran superar
los obstculos que se le oponen, se consigue provocar una variacin
en el mundo real. Se dice entonces que el ncleo causal es la
actuacin voluntaria del hombre, quien pasa a desempear el papel
de autor del hecho. En palabras de Binding, el concepto de autor
es el que nos delimita el concepto de causa; autor puede serlo el que
quiere el todo del tipo delictivo y no slo el que quiere una
condicin. Tan es esto as, que cuando el derecho quiere
responsabilizar por el todo al que slo ha puesto una condicin, crea
figuras especiales y excepcionales, como la del homicidio en ria.
Intimamente vinculada a esta teora se halla la formulada por
Sebastin Soler, que ha planteado una teora semejante, que se
conoce como causalidad absorbida por la accin intelectualizada.
La introduccin de este nuevo elemento resulta novedosa, pero
no advertimos un avance muy significativo en l. Atribuir la causa
al autor es una cuestin importante en la delimitacin del problema,
pero no constituye un aporte trascendental.

5.2.7. Teora del seguimiento o de la impronta continua de la

manifestacin daosa
(thorie du cheminement ou de lempreinte continu du mal)

Podra decirse que esta teora complementa la de la causalidad

adecuada. Su formulacin parte de la base de que es simple, en la
mayora de los casos, establecer la causa cuando el dao tiene como
antecedentes varios hechos contemporneos. Pero el problema se
complica cuando los antecedentes del dao se presentan en forma
sucesiva a travs del tiempo, derivndose el mal de otro mal. Si los
daos se producen en cascada, la determinacin de la causa eficiente
del peijuicio que se pretende reparar conduce a la investigacin de
cada uno de los eslabones de la cadena hasta llegar al punto en que
uno de aquellos hechos pueda ser considerado la causa idnea del
resultado daoso. Es aqu donde la teora del seguimiento continuo
de la manifestacin daosa tiene verdadera importancia.154
Para explicar esta teora se ponen dos ejemplos. El primero
representa la situacin de una persona que se interna en un
154
Jorge Bustaraante Alsina. Responsabilidad Civil y Otros Estudios. Abeledo-
Perrot. Buenos Aires. 1995, Pgs. 167 y 168,
establecimiento hospitalario para que se le practique una
intervencin quirrgica y despus del acto o durante su desarrollo
el paciente muere. La teora de la causalidad puede indagar, en este
caso, cul fue la causa del deceso (una consecuencia normal del
proceso patolgico o un hecho traumtico que la ciruga no poda
evitar, una complicacin sobreviniente imposible de prever, el
resultado de una mala praxis imputable a uno de los facultativos).
En estos supuestos la cuestin se reduce a la prueba de los hechos
y a un dictamen pericial sobre la previsibilidad o inestabilidad del
resultado. La teora de la causalidad adecuada es en este caso
perfectamente apta para determinar con certeza cul ha sido el
hecho u omisin mdica que produjo la muerte como resultado
previsible,155 El segundo caso es diverso. Se trata de una persona
que ingresa al establecimiento hospitalario luego de sufrir un
accidente grave para ser atendida de sus lesiones. Si la vctima
muere durante o despus de la intervencin quirrgica que fue
necesario practicarle, se presenta el problema de determinar cul es
la causa de su fallecimiento. No cabe duda de que la causa inmediata
se radica en la intervencin de que fue objeto (causa inmediata),
pero aqulla obedeci a la necesidad en que se encontraba la vctima
de ser asistida luego del accidente. Enfrentada a esta situacin, la
doctrina de la causalidad adecuada no proporciona una explicacin
incontestable si el hecho de la muerte subsiguiente a la intervencin
quirrgica, no resulta adecuado a los hechos concurrentes porque
ninguno de los mdicos incurri en mala praxis, ni ocurri un caso
fortuito imprevisible e irresistible al cual endosar el fatal
resultado.156 Es aqu donde aparece la teora del profesor Dejean
De La Batie, ya que la teora de la causalidad adecuada es incapaz
de explicar por qu la persona cuyo comportamiento anormal est
en el origen de la cadena debe responder. Dice el autor de esta
teora que debe seguirse sin discontinuidad la marcha del mal y
partiendo del dao final es necesario remontar la cadena de las
causas explicando cada hecho defectuoso por la defectuosidad del
hecho precedente hasta la aparicin eventual de una ruptura en la
cadena causal. Se debe seguir siempre, segn la expresin del autor,
lempreinte continu du mal en remontant despuis le dommage fait ou
fautey o sea, el hecho o la culpa de la cual debe responder al

155
Jorge Rustamante Alsina. Obra citada. Pg. 168.
156
Jorge Bustamante Alsina. Obra citada. Pg. 169.
damnificado.157
De lo dicho se sigue, entonces, que debe partirse del hecho de
la muerte, ya que este hecho defectuoso no halla su causa adecuada
en la intervencin quirrgica. La defectuosidad de este acto (la
muerte del lesionado) se explica, se dice, por la defectuosidad del
hecho anterior (el accidente que provoca las lesiones). La
investigacin entonces se centra en el hecho anterior y es a l al que
debe aplicarse la teora de la causalidad adecuada para determinar
la responsabilidad. El seguimiento del resultado daoso de cuyo
resarcimiento se trata debe continuarse a travs de los diferentes
hechos defectuosos de los cuales se derivan otros, hasta hallar en
uno de ellos una culpa o un factor objetivo como el riesgo que al
aparecer en el proceso causal lo interrumpe para atribuir
responsabilidad a un sujeto indirectamente involucrado con el dao,
el cual aunque no sea consecuencia inmediata de su hecho, se halla
en una relacin adecuada de causalidad. En conclusin, creemos
que esta nueva teora no excluye la aplicacin de la causalidad
adecuada, pero permite investigar los hechos en una cadena causal
natural, hasta el punto en que resulta razonable analizar la
previsibilidad abstracta de la consecuencia del hecho en que
intervino por accin u omisin el presunto responsable,158
Resulta indiscutible que esta teora aporta un ingrediente
importante para la aplicacin de la teora de la causalidad adecuada
y que debe ser atentamente considerada como tal.
Hasta aqu las principales teoras que se han formulado para
explicar la relacin de causalidad que exige la estructura del ilcito
civil.

5.2.8. Nuestra posicin

De lo que llevamos estudiado se desprende que la teora que ms

asidero tiene en la doctrina y el derecho positivo, en la actualidad,
es la formulada originalmente por Von Bar y perfeccionada por Von
Kries. Parece indudable que para la produccin de un dao
concurren siempre numerosas condiciones, pero no todas ellas son
causa del efecto nocivo. La teora, por lo mismo, apunta a distinguir

157
jorge Bustamante Alsina. Obra citada. Pg. 170.
158
Jorge Bustamante Alsina. Obra citada. Pg. 170.
cul de dichas condiciones puede ser considerada causa del efecto
daoso. Ese es el primer paso en la bsqueda de una solucin.
Asimismo, la lesin de un derecho o inters legtimo, que representa
un hecho defectuoso, al decir de los autores, slo puede provenir
de una causa idnea para generarla. De aqu surge la necesidad de
distinguir entre condiciones y causas. Atendido lo anterior,
estimamos que la causa, as sea positiva -accin- o negativa -
omisin-, en el mbito jurdico (no fsico), consistir siempre en un
HECHO DEL HOMBRE. De lo manifestado se sigue que la cuestin
consiste en resolver qu hechos del hombre son capaces de provocar
un dao susceptible de repararse. En esta perspectiva, debe
arribarse, necesariamente, a la conclusin que la causa
jurdicamente idnea para imputar responsabilidad sobre un
resultado nocivo es aquella razonablemente previsible de acuerdo al
conocimiento, nivel cultural y desarrollo imperante en cada
momento histrico en la sociedad. Por consiguiente, la llave para
resolver el problema de la causalidad radica en la determinacin de
los estndares ordinarios prevalecientes en la sociedad en todo
cuanto concierne al comportamiento de sus miembros.
El juez, abocado a resolver sobre cul es la causa de un dao,
deber examinar todas y cada una de las condiciones que han
determinado su existencia y establecer cul o cules de ellas han
podido, objetiva y razonablemente, provocarlo, con independencia
de su autor.
La causa deber apreciarse insertndola en la realidad
prevaleciente y no aisladamente. As, por ejemplo, el contagio
infeccioso que hoy puede ser, quin lo duda, causa de un dao
indemnizable, no poda ser considerado como tal en la antigedad,
atendido el desconocimiento que entonces exista sobre los agentes
infecciosos.
Por consiguiente, la previsibilidad de que tratan los autores no
est referida a una persona determinada, sino a los estndares
generales que, como se dijo, imperan en la sociedad civil en un
momento histrico dado. No se puede imponer responsabilidad a
una persona cuando en el devenir de su conducta est impedida de
prever la existencia de un dao que se sigue de sus actos. Pero
tampoco puede ello representar un elemento personalismo, que
deba considerarse respecto de cada persona individualmente. Si tal
ocurriera, se introducira un nuevo factor subjetivo que jugara, ms
o menos, el mismo rol que la culpa o el dolo. La relacin de
causalidad es un elemento objetivo del ilcito y como tal debe ser
analizado y aplicado. Simplificando, podramos decir que slo
respondemos de los resultados razonablemente probables de
nuestros actos y no de aquellos fortuitos o imposibles de prever.
Ahora bien, la causa es un impulso que desencadena (porque
tiene la potencialidad suficiente para ello) un resultado o
consecuencia nociva. Pero no todo resultado es previsible. Se trata,
entonces, de fijar un criterio que nos permita establecer cundo la
consecuencia de un acto es probable, atendiendo al conocimiento
vulgar y general que sobre la materia tiene la persona en cuanto
integrante de la comunidad social. No basta con decir, creemos
nosotros, que son causas de un peijuicio los acontecimientos que
deberan producirlo normalmente. Es preciso especificar cundo se
responde de los hechos que normalmente producen un dao. Ajuicio
nuestro, tal sucede cuando el dao es razonablemente previsible in
abstracto. Ms all de la razonable probabilidad se halla el azar,
concepto relativo, ya que nada ocurre en la naturaleza sino en
funcin de la relacin causa-efecto. Sin embargo, el limitado
conocimiento humano no es capaz, an, de descubrir esta relacin
respecto de todos los efectos. Un ejemplo graficar nuestro
pensamiento. Hasta hace poco todos los fenmenos relacionados
con la meteorologa estaban entregados al azar. Hoy da ello no
ocurre, pudien- do el hombre prever el comportamiento del clima.
De aqu que podamos asegurar que, en la medida que ms avanza la
ciencia y la tecnologa, menos terrenos conservar el azar.
Si no se responde del caso fortuito, ello indica que es imposible
imputar responsabilidad respecto de efectos que no pueden
preverse. Este es el lmite de la responsabilidad. A su vez, la
previsibilidad, como factor objetivo, se mide conforme los
estndares generales, lo cual equivale a sostener que slo se responde
de aquello que razonablemente era posible prever aplicando los
conocimientos imperantes en la comunidad.
De lo sealado se infiere, entonces, que la relacin de la
causalidad debe apreciarse in abstracto, ya que, como es obvio, no
todas las personas tienen el mismo grado de conocimiento. Los
daos que se causan como consecuencia de la expansin de
microorganismos infecciosos no comprometen la responsabilidad
por igual de un especialista o un lego en la materia. Pero insistamos
en que se trata de un anlisis objetivo y no subjetivo, referido a cada
persona individualmente.
En sntesis, podramos afirmar que se responde de todo acto que
cause dao, as sea directa o indirectamente, a condicin de que el
efecto nocivo sea razonablemente previsible.
Los ejemplos de la vida real ofrecen, sin embargo, muchas
dificultades.
A golpea a B, a consecuencia de lo cual ste huye
atravesando una calle, siendo alcanzado por el automvil de C,
que corre a exceso de v elocidad, lo que le impide detener el mvil.
Llevado a una posta de primeros auxilios, es atendido por el mdico
D, que se halla en evidente estado de ebriedad, sin suministrarle
los tratamientos adecuados. A consecuencia de todo lo anterior B
muere. Quin es el responsable de esta muerte?
Desde luego, A no poda prever razonablemente que al huir
R se enfrentara a un automvil que corra a exceso de velocidad.
Tampoco C poda prever que en el curso de su ruta aparecera una
persona que hua de una golpiza. Finalmente, D podra sostener
que no era previsible que a una posta de primeros auxilios llegara
un herido tan grave, cosa absolutamente inusual en la localidad.
Se tratara, en este caso, de daos en cascada referidos en la
teora del seguimiento de manifestacin daosa.
1. La primera cuestin que debemos resolver es si la actividad
del mdico que atendi a la vctima fue la causa adecuada de la
muerte. Puede suceder que el fallecimiento se explique porque se
suministr al paciente un tratamiento inadecuado o no se le atendi
como la buena praxis exiga. En este caso, responder de la muerte
el mdico, porque ella no se habra producido si su conducta hubiere
sido la que corresponda. El resultado daoso es una consecuencia
razonable del mal comportamiento del facultativo. 2. Por su parte,
el conductor del automvil que coloc a la vctima en situacin de
caer en manos del mdico incompetente, responder de los efectos
que razonablemente pueden serle imputados, esto es, de las lesiones
que provoc a la vctima por el hecho de que su vehculo corra a
exceso de velocidad, pudiendo atenuarse esta responsabilidad si se
estimara que la vctima en su huida se expuso imprudentemente al
dao (artculo 2330 del Cdigo Civil). 3. Finalmente, A
responder de las lesiones leves que pudo causar a la vctima como
consecuencia del golpe que le propin v que determin que sta
huyera, ya que no es razonablemente previsible que una persona
frente a una agresin de esta especie se exponga a un dao de tanta
magnitud como es el que deriva del atropellamiento y la muerte por
incompetencia del mdico que lo atiende.
Diversa sera la situacin si se comprueba que la atencin
mdica que recibi la vctima no es la causa de su fallecimiento y
que ello habra acontecido cualquiera hubiera sido el tratamiento
recibido. Analicemos esta situacin. 1. De la muerte de la vctima
deberamos remontarnos al accidente, y atendido el hecho de que
las lesiones que ste provoc eran mortales, el chofer C
responder del fallecimiento, ya que es razonablemente previsible
que un accidente por exceso de velocidad pueda acarrear este
resultado. 2. La situacin de A no variara en el evento de que sus
golpes hayan provocado lesiones menores a la vctima. 3. Qu
ocurre con D, quien suministr a la vctima un tratamiento
errado? Forzoso resulta reconocer que ste no responde de la muerte
de B, ya que, si bien incumpli sus deberes, de ello no se deriva
la consecuencia daosa, aun cuando sea previsible que tal
tratamiento, en otro contexto, pueda causar la muerte. Su
responsabilidad sera meramente profesional por incumplimiento de
deberes.
Rstanos una ltima posibilidad. 1. Los golpes que recibi B
de A eran mortales, ya que ellos provocaron un derrame interno
que no podra haberse controlado. En este supuesto el responsable
de la muerte ser A, porque su acto es causalmente adecuado para
producir el resultado fatal. 2. El automovilista que atropell a la
vctima responder de las consecuencias adecuadas de su acto, esto
es, lesiones graves en una persona moribunda. 3. Finalmente, el
mdico D no tiene responsabilidad, salvo en lo concerniente a sus
deberes profesionales (sanciones corporativas o administrativas).
De este examen se desprende que para la correcta aplicacin de
la teora de la causalidad adecuada, debe establecerse previamente
la causalidad fsica y, a partir de ella, analizarse las diversas
conductas implicadas a partir del hecho material que causa el dao.
Por ende, el juez, ante todo, debe examinar la situacin en el marco
de la causalidad material (o fsica), y una vez resuelto este aspecto,
analizar separadamente cada una de las conductas comprometidas
hasta dar con aquella que es idnea para producir el resultado. Una
vez individualizada dicha conducta, decidir si ella permita
razonablemente prever el resultado en abstracto.
Como queda de manifiesto en el ejemplo que hemos transcrito,
la causalidad fsica no es una cuestin menor, y como quiera que
ella se plantee, debe implicarse en la causalidad jurdica. No podra,
por lo dems, ser de otro modo, si se tiene en cuenta que la
responsabilidad nace de un hecho (positivo o negativo) que tiene la
virtualidad de provocar una transformacin en la realidad fctica.
En el supuesto de que la causalidad fsica no d respuesta, vale
decir, no pueda precisar cul es la causa material del dao (cuestin
nada infrecuente), deber el juez analizar cada uno de los hechos
vinculados causalmente al resultado y resolver sobre la misma base
la causalidad adecuada. En el ejemplo analizado, tal acontecer si
no puede establecerse pericialmente si la muerte de R fue
consecuencia de las lesiones causadas por la agresin de A, o por
el atropellamiento de C, o por la falta o errado tratamiento de D.
De lo que llevamos dicho se desprende que segn nuestra
posicin, para establecer la causa de un dao jurdicamente
reparable debe procederse en la siguiente forma:
a) Establecer, si ello es posible, con precisin la causa material
o fsica del dao provocado. Para estos efectos el juez deber
asistirse de los informes periciales que estn a su alcance;
b) Una vez establecida la causalidad fsica del dao, anali- zar
si el hecho que lo desencaden era adecuado para generar- lo.
Entender que la causa es adecuada si el resultado es una
consecuencia normal del mismo, lo que equivale a sostener que el
resultado nocivo era razonablemente previsible confor- me los
estndares generales prevalecientes en la sociedad civil;
c) Si no es posible establecer la causalidad fsica (porque
concurren una serie de hechos sin que sea posible precisar cul de
ellos es el que desencadena el dao), se analizarn todas las
conductas comprometidas, debiendo el juez escoger aquella o
aquellas que resulten razonablemente idneas para producir el dao;
d) Enfrentado a una pluralidad de causas (adecuadas para
generar un resultado daoso), intentar referir cada causa al dao
parcial provocado, y si ello no es posible, har responsables
conjuntamente a todos los implicados, entendiendo por tales a
quienes han contribuido con su actuar, como quiera que ello sea, a
la consumacin del dao;
 e) En la divisin de los peijuicios deber considerarse, si esto
es factible, cada dao que se sucede en cascada, en forma
independiente.
En el ejemplo que sirve de base a esta explicacin, si la muerte
de B fue consecuencia de la mala praxis mdica de D, CM
deber responder de las lesiones graves que caus a la vctima y,
eventualmente A de las lesiones leves que sufri aqulla por
efecto de su agresin.
Nuestra posicin, por consiguiente, hace predominar la
causalidad fsica como base de la causalidad jurdica, y sta se
edifica sobre el supuesto de la causalidad adecuada, es decir,
juzgando cada acto de conducta en funcin de la razonable
probabilidad del dao considerado en abstracto. Ms all de esta
razonable probabilidad comienza el territorio del caso fortuito, que,
como se dijo, ser cada da ms reducido en la medida que la ciencia
vaya descubriendo las causas que desencadenan los efectos
(daosos en este caso). La causalidad material es, por consiguiente,
un supuesto de la causalidad jurdica, a tal extremo que cuando no es
posible establecer la primera, deber presumirse la segunda con solo
los elementos de la causalidad adecuada (jurdica).
En el fondo la causalidad jurdica ofrece dos problemas que
deben resolverse. El primero consiste en determinar si hay relacin
jurdica de causa a efecto cuando interviene un acto del hombre
como productor de un dao (aqu est establecida la causalidad
material). No basta sobre este particular la respuesta que da la
causalidad fsica, es necesario algo ms. El segundo consiste en
determinar cul es la causa de un dao cuando, por la concurrencia
de muchos hechos en su produccin, no es posible precisar la
causalidad fsica. En ambos casos la respuesta se encuentra en la
causalidad adecuada, entendida como la atribucin del efecto a un
hecho del cual, con razonable previsibilidad, puede derivarse la
consecuencia daosa.
Presntase otro aspecto interesante del problema. Hasta aqu
hemos tratado los daos que se producen en cascada (lesiones leves
de B por el golpe de A, lesiones graves por efecto del
atropellamiento de R por parte de C, y muerte de B en manos
de D con ocasin de la atencin profesional que ste le brind).
Qu ocurre, en cambio, si dos hechos simultneos o sucesivos
concurren como causas necesarias de un mismo dao? Internado
B en el establecimiento hospitalario, una muestra de su sangre es
enviada al laboratorio E, el cual equivoca su identidad, remitiendo
una informacin falsa a D, al cual bastara la sola lectura atenta
del examen para advertir el error. Como consecuencia de todas estas
equivocaciones se inyecta a B un medicamento que le
desencadena una reaccin alrgica que termina siendo mortal. En
este caso el hecho de E (laboratorio) se complementa con el hecho
de D (mdico), provocando la muerte de B. Sin duda, se trata
de la hiptesis contemplada en el artculo 2317 del Cdigo Civil,
pero esta disposicin se plantea a propsito de la culpa (cuando un
cuasidelito es cometido por dos o ms personas), no a propsito de
la relacin de causalidad. De all que para los efectos de este anlisis
slo nos corresponda tener ambas conductas como causa del dao.
En este contexto podra cualquiera de ellos exonerarse atacando el
factor de imputacin (esto es, ausencia de dolo o culpa). Tal
sucedera, por ejemplo, si E (el laboratorio) prueba que la
confusin en el examen de la sangre se debi a una errada
informacin de D (el mdico tratante). Conviene poner nfasis en
que la concurrencia de conductas causalmente ligadas a un dao
slo debe examinarse a la luz del elemento causal y no del elemento
subjetivo o factor de imputacin en el ilcito.
Como puede apreciarse, lo que nos parece claro a esta altura del
examen de esta materia es que la teora de la causalidad adecuada
debe ser reforzada en varios aspectos, poniendo acento, creemos
nosotros, en una correcta definicin de lo que debe entenderse por
consecuencia normal de un hecho. Sobre esa base el problema puede
resolverse con relativa facilidad.
En suma, para nosotros la causalidad jurdica no es ms que una
fase ms avanzada, y por lo mismo exigente, de la causalidad fsica
o material, que se caracteriza por adicionar a esta ltima un juicio
de razonable previsibilidad respecto de las consecuencias que se
siguen de un hecho apto para generar un dao. La experiencia de la
realidad (dominada por la causalidad fsica, conforme a la cual de
un hecho se sigue un efecto) no basta, a ella debe sumarse el examen
del mismo hecho para determinar, en abstracto, que resulta
razonablemente normal que se produzca el dao.
Nuestra posicin, por lo manifestado, podra caracterizarse por
hacer prevalecer la causalidad fsica para resolver lo que Alterini
llamaba el problema ontolgico (escoger las condiciones
observables para precisar la causa), y la causalidad jurdica, en
cuanto juicio de probabilidad razonable, para resolver el problema
gnomolgico (determinar la posibilidad de un efecto segn el
desenvolvimiento de las leyes del mundo de la naturaleza).
No se nos escapa que es ste uno de los problemas ms
complejos en el derecho de daos. De all la necesidad imperiosa de
uniformar los criterios para dar consistencia a la jurisprudencia.
Para concluir, es necesario sealar que tratndose de los casos
de responsabilidad objetiva, la causalidad jurdica queda subsumida
en la causalidad fsica. En efecto, en estos supuestos lo que interesa
es atribuir un resultado daoso a una persona, por el solo hecho de
haber desplegado la conducta material descrita en la norma. Es, por
lo tanto, indiferente la previsibilidad racional del hecho. Este tipo
de responsabilidad excepcional se satisface con la ejecucin de la
conducta material que conduce al resultado, Lo anterior no tiene
nada de especial si se tiene en cuenta que la ley es la que determina
la atribucin del resultado y que ella, al menos tericamente, se
presume conocida de todos (ficcin del conocimiento de la ley).
Podra sostenerse, entonces, que la previsibilidad queda absorbida
por la norma o, ms concretamente, por la voluntad del legislador,
que al momento de darle existencia estim que el resultado era no
slo previsible, sino imputable, por imperativo de la causalidad
material, a una determinada persona (la que cre el riesgo en que se
funda este tipo de responsabilidad).
El problema de la causalidad desaparece, en su aspecto jurdico,
tratndose de la responsabilidad objetiva, sustituyndose por la
causalidad fsica.

5.3. INTERRUPCIN DEL NEXO CAUSAL

Como lo hemos observado con antelacin, el nexo causal determina

que un hecho produce como resultado un cierto efecto daoso.
Ahora bien, puede ocurrir que entre el hecho y el dao interfiera
otra causa, que justifique por s sola el dao o,
a lo menos, lo explique parcialmente. Se habla entonces de
interrupcin total o parcial del vnculo causal.
El vnculo de causalidad falta cuando el dao es el resultado
de una causa ajena; se entiende por ello un acontecimiento ajeno
al demandado, un acontecimiento que no es un hecho suyo. Este
acontecimiento puede ser el hecho de la vctima; sucede con
frecuencia que quien demanda reparacin haya causado por s
mismo el dao del que se queja. Puede ser un acontecimiento que
no quepa imputarle a nadie, como la tempestad o la guerra: el dao
resulta entonces de la fuerza mayor o del caso fortuito. Por ltimo,
el dao puede ser el hecho de un tercero; es decir, de una persona
que no es ni el demandado ni la vctima.223

5.3.1. La causa ajena

A primera vista esta cuestin podra resultar sencilla, ya que se trata

de establecer cul es la causa precisa del dao, excluyendo como
causa el hecho del demandado. Sin embargo, el problema ofrece
dificultades. La primera consiste en reconocer que ciertos hechos
concurren con los atribuibles a quien se presume responsable,
dando lugar a una atenuacin de responsabilidad. En efecto, puede
suceder que el hecho ajeno sea complementario o concurra
conjuntamente con el que se imputa al responsable, de modo que el
dao se explique por la presencia de ambas circunstancias. La
segunda dificultad arranca del reconocimiento de que casi siempre
la causa ajena va unida a la culpabilidad. Lo anterior, porque esta
alegacin conduce a establecer si el responsable estuvo obligado a
evitar el hecho ajeno o a neutralizar sus efectos.
Surge entonces una cuestin crucial. Son presunciones de
causalidad las presunciones de responsabilidad? El caso del
artculo 2320 del Cdigo Civil es un ejemplo tpico. La respuesta a
esta interrogante parece clara. La presuncin abarca tanto la
culpa como el nexo causal. El demandante no estar, en este caso,
obligado a probar la culpa ni la relacin causal. Ambos elementos
de la responsabilidad se darn por establecidos, debiendo el
demandado destruirlos conforme a las reglas generales ya
estudiadas.
En suma, el hecho ajeno, cuando ste se alega para sostener la
interrupcin del nexo causal, de modo de atribuir el dao a la
conducta de un tercero, o de la vctima, o a un hecho de la
naturaleza, conduce, casi siempre, al anlisis de la culpa, lo cual se
evidencia claramente en los casos de las presunciones de
responsabilidades ya estudiadas.
Si el hecho del presunto responsable concurre con el hecho
ajeno, estamos en presencia de las llamadas concausas, debiendo
aplicarse, como se dijo, la teora de la causalidad adecuada, con las
modalidades y particularidades antes examinadas. Junto con el
problema que consiste en determinar cules son, entre los
acontecimientos que concurren a la realizacin de un dao,
aquellos que pueden ser tomados en cuenta como causas, se
plantea un segundo problema: cuando se han tenido presentes
varias, qu va a pasar?: quedar obligado a reparar ntegramente
el dao el demandado cuya culpa figura entre esas causas?; por el
contrario, no podr alegar la existencia de causas ajenas para
obtener una absolucin parcial.224
Para graficar el problema se recurre a un ejemplo muy similar
a otro proporcionado en las pginas precedentes. Un automovilista
atropella a un peatn cuando conduca su vehculo a exceso de
velocidad, este ltimo atraves imprudentemente la calzada,
resultando imposible al conductor esquivarlo como consecuencia
de que un empresario, contrariando los reglamentos, ha
amontonado en la calle material de construccin, estrechando la
va. En este caso concurre la culpa del chofer del coche, del peatn
y del empresario. Si se aceptara la teora de la equivalencia de las
condiciones, todos resultaran responsables del dao causado,
pudiendo repetir unos contra los otros (incluso la vctima). A
nuestro juicio, como ya se sea-
lo, la responsabilidad, en un caso como el descrito, debe dividirse
entre quienes concurren a la produccin del dao, sobre la base de
valorizar las conductas, fijndose la responsabilidad en funcin de
la idoneidad de cada acto para generar el dao, conforme al curso
natural y ordinario de las cosas (teora de la causalidad adecuada).
Si se tiene en cuenta el hecho de que las diferentes culpas han sido
en mayor o menor medida causas del accidente, se debe dividir,
segn nos parece, la responsabilidad en proporcin a esa
causalidad, Se dir que es imposible esa divisin? En realidad, no
lleva consigo mayor parte de arbitrariedad que las resoluciones que
los tribunales se ven llevados a dictar a diario, sobre todo en
materia de daos y peijuicios. Y es que no se impone? Tal vez sea
sumamente tenue en el accidente la responsabilidad del
empresario. El tribunal se preguntar si sin tales trabajos habra
podido evitar el automovilista al peatn. Se inclinar por la
afirmativa, pero deber reconocer que se basa sobre una
probabilidad discutible. Esa culpa carece de comparacin con la
del automovilista, que al ver algo obstruida la calle, habra debido
circular mucho ms lentamente. Por qu debera el tribunal o bien
condenar a ese empresario de la misma manera que a ese otro
automovilista, o bien absolverlo, lo cual no sera quizs justo del
todo tampoco? Por lo tanto, el tribunal debe comparar, segn
creemos, la causalidad de las diversas culpas en la produccin del
dao. Precisemos bien que se trata de causalidad, y no, en s, de
gravedad de la culpa. La gravedad de la culpa no es sino un
elemento de su causalidad.225 Es til entender que si la causalidad
est determinada por la idoneidad o capacidad del hecho para
provocar el dao conforme el orden natural de las cosas, la
gravedad de la culpa pasa a integrarse a la causalidad, ya que de
ello depender que el dao llegue a producirse.
Pero entendmonos. La gravedad de la culpa lo que determina
es la naturaleza del hecho y su capacidad para producir un
determinado resultado. De aqu, creemos nosotros, surge gran parte
de las confusiones. Es indudable que un acto ejecu-
tado con negligencia extrema ser ms apto para producir un dao
que un acto ejecutado con descuido ligero. Por consiguiente la
culpa condiciona la idoneidad del hecho para producir el dao
(conforme el curso natural de las cosas), pero no puede entenderse
integrada (la culpa) conceptualmente a la nocin o caracterizacin
de la relacin de causalidad.
De cuanto llevamos dicho se desprende, entonces, que para
nosotros, la causa ajena, como factor de interrupcin del nexo
causal, est referida al hecho de un tercero, al caso fortuito, o al hecho
de la vctima, admitiendo que cuando concurre cualquiera de estos
factores, es posible que el demandado quede absuelto de
responsabilidad o que ella experimente una atenuacin (caso de las
concausas). En este ltimo evento, ser el juez el llamado a medir
la participacin que debe asignarse a cada una de las causas
concurrentes, atendiendo a la idoneidad que cabe imputar a cada
una de ellas respecto del dao final. En el caso que se analiz, nos
parece evidente que la responsabilidad, de mayor a menor,
corresponder al automovilista, al peatn y, finalmente, al
empresario que obstruy la calle impidiendo una maniobra
liberatoria por parte del chofer del vehculo. Conviene sealar, de
paso, que la accin del empresario, al alterar el escenario en que se
produjo el accidente, hizo todava ms exigente el cuidado y
diligencia que debi emplear el conductor y el peatn.
Agreguemos que el caso fortuito o el hecho de la vctima
pueden constituir una causal incompleta de exencin de
responsabilidad, razn por la que puede sta atenuarse, como lo
reconoce respecto de la conducta del daado el artculo 2330 del
Cdigo Civil, conforme al cual el dao est sujeto a reduccin si
el que lo ha sufrido se expuso a l imprudentemente.

5.3.2. El hecho de un tercero

El hecho de un tercero puede ser la causa de un dao, excluyndose

la responsabilidad de otra persona. Como es obvio, en este caso el
vnculo causal liga un hecho ajeno al demandado con el dao
producido, dejndolo exento de responsabilidad.
El tercero, para estos efectos, es toda persona distinta del
demandado y de la vctima. Por lo mismo, no es tercero el
civilmente responsable, como sucede, por ejemplo, tratndose de
los padres respecto de los hijos menores, de los tutores y curadores
respecto del pupilo, etc.
Destacan los autores que no siempre resulta fcil precisar
cundo se trata del hecho de un tercero y cundo se trata de un hecho
de la naturaleza. As, por ejemplo, un accidente automovilstico
puede deberse al mal estado del camino. Ser el accidente
imputable al hecho de un tercero si el encargado de su mantencin
ha incumplido este deber. Pero no lo ser si el mal estado de la ruta
se debe a causas naturales, como la lluvia o un derrumbe provocado
por un movimiento ssmico. Asimismo, no es necesario que se
identifique al tercero, lo que interesa es consignar que el dao se
debe a un hecho ajeno, aun cuando no exista certeza de quin es ese
tercero. Si un automvil arrolla a una persona ya fallecida por el
atropellamiento de que ha sido vctima por parte de otro vehculo
que huy del lugar del accidente, no es necesaria la identificacin
del autor de la muerte para excusar al otro conductor.

5.3.2.1. Los caracteres del hecho del tercero

a) Es necesario que el hecho se atribuya a una persona que no sea

ni la vctima, ni el demandado, ni persona por la cual esta ltima
responde civilmente, aun cuando, como se dijo, no sea posible
identificarla.
b) Es necesario, asimismo, que el hecho no sea imputable al
demandado. Esto implica que el presunto responsable es
absolutamente ajeno a su ocurrencia. No tendr esta caracterstica
cuando el demandado provoc el hecho que causa el dao, sin
haberlo producido directamente. Si el dao fue consecuencia de un
acto instigado por el demandado, l ser responsable conforme a las
reglas generales.
c) Si el acto del tercero es la nica causa material que justifica
la existencia del dao, es indiferente que el referido hecho sea
culposo o no. Bastar, por lo mismo, acreditar esta circuns-
tanda para exonerarse de responsabilidad. Pero si el hecho del
tercero y la culpa del demandado, como dicen los autores, han
concurrido a la realizacin del dao, el demandado no puede alegar
el hecho del tercero si ste no es culposo. Lo anterior como
consecuencia del principio de que la culpa es requisito esencial de
la responsabilidad. Se agrega que si el acto del tercero no fuera
culposo, no podr ser objeto de indagacin; el demandado cuya
culpa ha causado todo el dao debe repararlo ntegramente. La
culpa del tercero debe presentar los caracteres generales de la
culpa.226 Lo que se indica resulta claro. En la hiptesis de que el
dao provenga de un hecho absolutamente desvinculado del
demandado, falta el nexo causal material o fsico entre el hecho y
su efecto nocivo. Pero si la culpa del demandado concurre con el
hecho del tercero, y este ltimo se ha comportado como era debido,
subsiste la responsabilidad del demandado exclusivamente, ya que
a su respecto se renen todos los requisitos del ilcito civil. As, por
ejemplo, si una persona empuja a otra, la cual se precipita hacia un
vehculo en marcha que corre a una velocidad reglamentaria, por la
pista que le corresponde y cumpliendo todas las reglas que
gobiernan el trnsito, el hecho del chofer (que es la causa fsica del
dao) no puede ser invocado por el demandado para exonerarse o
atenuar su responsabilidad. Lo anterior no excluye que si el hecho
del tercero no es culposo, pueda ste alegar un caso fortuito que lo
libere de responsabilidad. Lo que se indica queda plenamente
confirmado por lo previsto en el artculo 1677 del Cdigo Civil,
que si bien est ubicado a propsito de la extincin de las
obligaciones, es indicativo de un principio general: Aunque por
haber perecido la cosa se extinga la obligacin del deudor, podr
exigir el acreedor que se le cedan los derechos o acciones que tenga
el deudor contra aquellos por cuyo hecho o culpa haya perecido la
cosa. De aqu que afirmemos que el hecho del tercero puede
conformar un caso fortuito para el deudor y, en este caso, para el
demandado cuando se hace valer su responsabilidad
extracontractual.
 d) Finalmente, el hecho del tercero debe ser imprevisible e
irresistible respecto del presunto responsable. En otras palabras, si
el hecho es la nica causa del dao, para que el demandado sea
absuelto, es necesario que la intervencin del tercero que causa el
perjuicio no haya podido ser atajada por quien aparece, prima facie,
como responsable. Refirindose a este punto, los hermanos
Mazeaud afirman: En principio, los tribunales no exigan ningn
carcter particular. Pero despus de varias evoluciones, la Corte de
casacin ha sentado su jurisprudencia: para que el hecho del tercero
sea la nica causa del dao, y, en consecuencia, para que libere por
entero al presunto responsable, ese hecho debe ser imprevisible e
irresistible, ya se trate de un deudor contractual (por ejemplo, un
transportista de personas) o un guardin. As, en esta esfera, el
hecho del tercero se reduce a la fuerza mayor. La situacin del
presunto responsable se encuentra agravada considerablemente; la
de la vctima, sumamente mejorada. Cabe aprobar esta severidad.
En efecto, si el presunto responsable deba prever o evitar el hecho
del tercero, si el guardin del coche o el transportista deba prever
o evitar la maniobra del ciclista, al no hacerlo ha causado el dao,
que posee as dos causas. As, pues, tan slo cuando el hecho del
tercero sea imprevisible e irresistible, constituye la nica causa del
dao y lleva consigo la exoneracin total.159 En el evento de que
el hecho del tercero no sea imprevisto o irresistible, deber
considerarse que ambos hechos concurren a la produccin del dao.

5.3.2.2. Efectos del hecho del tercero en la responsabilidad

Se han formulado las siguientes distinciones:

1) No se alega ninguna presuncin de responsabilidad;
2) El demandado o el tercero es presunto responsable (le afecta
una presuncin legal de responsabilidad);
3) Tanto el demandado como la vctima estn afectados por una
presuncin de responsabilidad, con distincin de si el dao obedece
a una sola causa o proviene de pluralidad de causas; v
4) Coexistencia de tres responsabilidades: del demandado, de
la vctima y de un tercero.
159
Henri, Len yjean Mazeaud. Lecciones de Derecho Civil Obra citada. Parte
Segunda. Tomo II. Pg. 338.
 Cuando no se alega ninguna presuncin de responsabilidad,
debe distinguirse si el dao tiene una causa o varias causas. En el
primer caso, puede la causalidad determinar la responsabilidad del
demandado o del tercero, dependiendo con cual de ellos se vincula
materialmente el dao producido. Por consiguiente, el responsable
ser el demandado o el tercero ntegramente, lo que se determinar
por la relacin material o fsica de causalidad entre el hecho y el
dao. Si el dao posee dos causas (coautora), se aplicarn las reglas
antes citadas y la responsabilidad se distribuir entre todas las
culpas, atendiendo a su participacin en el perjuicio, salvo que
exista una disposicin legal que disponga otra forma de divisin.
En el segundo caso, la responsabilidad puede fundarse en una
presuncin que compromete al demandado o al tercero. Si
compromete al demandado, como se dijo en su oportunidad, el dao
se imputa, por lo general, a la falta del deber de custodia, de suerte
que aparecern dos obligados, el autor del dao (hijo menor,
artesano, aprendiz, discpulo, pupilo, etc.) y quien estaba encargado
de su custodia. Si el autor del dao no es imputable, slo habr
accin contra el cuidador o guardin. Si este ltimo acredita haber
empleado la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad le
confiere y prescribe, podr exonerarse de la responsabilidad que a
l le cabe, subsistiendo la que corresponde al autor del dao slo si
es imputable. Finalmente, si el que caus el dao es imputable y
aqul no se perpetr por orden de la persona a quien deba
obediencia, podr ser obligado a indemnizar a la persona encargada
de su cuidado (artculo 2325 del Cdigo Civil). Creemos que en
nuestro derecho esta situacin aparece bien reglamentada. Con
todo, cabe advertir que para que proceda la responsabilidad del
cuidador debe el hecho daoso ser constitutivo de un ilcito, esto es,
reunir todos los presupuestos de tal (salvo la imputabilidad en su
caso). Si ello no ocurre, el tercero (guardin) no responder. De aqu
que hayamos sostenido que la presuncin de responsabilidad est
fundada en la culpa propia del cuidador, y que la obligacin de
reparar los perjuicios deriva de faltar al deber que le impone la ley
de velar por la conducta de otra persona. Puede la vctima dirigirse
contra el tercero autor del dao, dejando de lado la presuncin
legal? No cabe duda de que ello puede suceder, si ste fuere
imputable. Si la vctima se dirige contra el autor del dao, no podra,
por cierto, este ltimo, con posterioridad, aducir la existencia de la
presuncin de culpabilidad para repetir contra el cuidador.
El tercer caso consiste en que tanto la responsabilidad del
demandado como la responsabilidad del tercero se presuman. Esto
ocurrira, por ejemplo, si chocan dos vehculos conducidos por
dependientes de diversas personas (artculo 2322 del Cdigo Civil).
En este evento, la vctima puede dirigirse contra cualquiera de los
responsables por la totalidad de los daos. Si ninguno de ellos
probare que el dependiente ejerci sus funciones de modo impropio
que el empleador no tena medio de prever o impedir, empleado el
cuidado y la autoridad competente, pueden presentarse dos
posibilidades. El accidente se debi a culpa de ambos conductores,
caso en el cual quien pag a la vctima sus daos puede repetir en
la proporcin que corresponda contra el otro responsable. Si slo
uno de ellos ha obrado con culpa, deber ste asumir la obligacin
de indemnizar, ya sea soportando toda la indemnizacin debida o
repitiendo en su totalidad lo pagado a la vctima.
No existen dudas sobre este particular en nuestro derecho.
Finalmente, la ltima hiptesis consiste en que el dao resulte
de la conjuncin de la actividad de la vctima, el demandado y un
tercero. Lo anterior implica que las tres culpas concurren en el dao,
ya que si slo una o dos de ellas se presenta, se aplican las reglas
analizadas o que se analizarn a propsito del hecho de la vctima.
La solucin que propicia la doctrina es la siguiente: la vctima
podr reclamar reparacin al demandado en una medida reducida
por el hecho de su propia culpa y proporcional a su participacin en
la produccin del dao; el demandado repetir contra el tercero,
para que su contribucin a la reparacin sea, tambin en esto,
proporcional a su responsabilidad real en el accidente, 160 La
solucin que antecede se hace jugar con la presuncin de
culpabilidad de cada uno de los que participan en esta figura.
Sin peijuicio del anlisis aqu expuesto, creemos nosotros que,
generalmente, cuando el hecho de un tercero interfiere en la
relacin causal puede producirse un triple efecto. Desde luego,
puede este hecho excluir la culpa del demandado, lo que se
evidenciar si desaparece el nexo causal fsico, excluyndose
totalmente su responsabilidad. Pueden subsistir las culpas del
demandado y del tercero, en cuyo evento puede sostenerse la
aplicacin del artculo 2317 del Cdigo Civil y la vctima dirigirse

S28
Henri y Len Mazeaud y Andr Tune. Obra citada. Tomo II. Yol. II. Pag. 265.
contra cualquiera de los autores del dao reclamando la totalidad de
los daos, y sin peijuicio de la accin que a cada uno de ellos
pertenezca para repetir, en la parte que corresponda, en contra del
otro autor del dao. Finalmente, podra suceder que el hecho del
tercero no sea culposo, aun cuando s la causa del dao, pero ste
provenga de un acto lcito ejecutado por una persona sin que pueda
formularse reproche. En este evento, salvo que medie una
presuncin de responsabilidad, no existira obligacin de
indemnizar. Estos son los casos posibles y que plantean las
cuestiones antes descritas, las que, como es natural, juegan
principalmente con las presunciones de responsabilidades, como
qued mencionado.
Como puede observarse, el hecho del tercero se complica en la
medida que se analiza la manera en que ste concurre con las
presunciones de responsabilidad. Para una cabal comprensin de
esta cuestin es necesario tener en consideracin, como se expres
en repetidas ocasiones en las pginas precedentes, que las llamadas
presunciones de responsabilidad por el hecho propio, ajeno o de las
cosas, estn fundadas en un descuido manifiesto y grave (como
sucede en los casos especificados en el artculo 2329 del Cdigo
Civil), o en la falta del deber de vigilancia (como sucede en los
artculos 2320 o 2328 del mismo cuerpo de leyes). De aqu que
pueda subsistir la responsabilidad del cuidador, no obstante no
concurrir los presupuestos de la responsabilidad respecto del
vigilado (hijos menores, pupilos, artesanos, dependientes o cosas
de sus propiedad).
5.3.3. El hecho de la vctima

El hecho de la vctima plantea numerosas cuestiones complejas e

interesantes. Por regla general, la conducta de la vctima est, en
alguna medida, integrada al acto daoso. En otras palabras, la
conducta del daado es un elemento que forma parte del hecho que
causa el perjuicio. De aqu que sea difcil hacer una diseccin muy
precisa, separando los actos que concurren a la produccin del
dao. Lo que interesa es establecer cundo el peijuicio puede
entenderse, total o parcialmente, autoinferido, ya que resulta injusto
imputar responsabilidad a otro si el dao se lo ha generado la propia
vctima.
Los romanos formularon una regla que Pomponio expresaba
diciendo que la vctima que haya participado en el dao, nada
puede reclamar; no procede distinguir segn que sea su culpa, o no,
la nica causa del peijuicio. Como es natural, esta regla se fue
morigerando, hasta admitirse que poda coexistir la culpa del
demandado con la culpa de la vctima, caso en el cual lo que
corresponde es atenuar la responsabilidad del primero, rebajndose
la indemnizacin, de modo que ella no exceda el perjuicio
efectivamente producido por quien se considera responsable.
La culpa de la vctima es, en el fondo, una culpa contra s
misma. El dao que se autoprovoca no puede ser indemnizado por
un tercero que no responde sino hasta concurrencia del dao que
efectivamente desencadena, no ms. El problema, entonces, se
agudizar en la medida en que concurran ambas culpas como causa
de un dao indemnizable, tanto la de la vctima como la del
demandado.

5.3.3.1. Caracteres del hecho de la vctima

Los caracteres del hecho de la vctima son los siguientes:

a) La relacin de causalidad que debe existir entre el hecho de la
vctima y el peijuicio causado. Lo que interesa despejar, en este caso,
es si el hecho de la vctima es la causa del dao subsiguiente. Si el
hecho de la vctima est desvinculado del dao, vale decir, no tiene
con l relacin alguna, lo obrado por la vctima carecer, a este
efecto, de toda relevancia. Ms claramente, el dao producido debe
tener como antecedente el hecho de la vctima, as sea total o
parcialmente.
b) El hecho de la vctima no puede ser imputable al demandado, lo
cual no implica que ste no lo haya provocado. Si lo
obrado por quien sufre el dao ha sido instigado o promovido por
el demandado, no puede considerarse que el acto de la vctima tiene
autonoma, subsistiendo la responsabilidad del demandado como
nico autor del dao. Nada tiene de particular que una persona se
valga de otra, o de la influencia que tiene sobre ella, para infligirle
un perjuicio. En tal caso, el daador acta sirvindose de la vctima,
la cual termina siendo un instrumento en sus manos, razn ms que
suficiente para imponerle toda la responsabilidad.
 c) El hecho de la vctima debe ser culposo, slo cuando ste
concurre con la culpa del demandado. Cuando el dao obedece
nicamente a un hecho de la vctima, independiente del obrar del
demandado, es indiferente si ste es o no culposo. El problema, en
este evento, se reduce a una cuestin gobernada por la causalidad
fsica, de la cual queda excluida la conducta del demandado. Pero
no sucede lo mismo si en el dao concurren la culpa del demandado
y de la vctima. En este caso, si el obrar de la ltima se ajusta a lo
debido, perdurar la conducta del demandado como causa del dao,
debiendo ste asumir la totalidad de los perjuicios. El
comportamiento de la vctima, dicen los autores, aparece
necesariamente como neutro desde el punto de vista de la
responsabilidad. Se agrega que un comportamiento no culposo
hace de la vctima un elemento puramente pasivo en la produccin
del dao, y no una causa de l.229
Esta materia nos enfrenta a un problema interesante. Se dice
que ni el menor de edad ni el demente (artculo 2319 del Cdigo
Civil) son capaces de culpa, razn por la cual el demandado no
podra alegar su culpa para justificar el dao. La doctrina y
jurisprudencia francesas dan, precisamente, la regla contraria,
admitiendo que ese acto ha podido romper la causalidad. Tal ocurre
al reconocerse una indemnizacin parcial al nio que, entretenido
con otros en un juego peligroso, es vctima de un accidente. Pero
ha de observarse que el demandado no sera admitido en su
alegacin de la culpa de un loco o de un nio si, conocedor del
estado de la vctima, o advertido de ese estado por las
circunstancias, debiera prever que la accin insensata de esta
ltima, junto con su propia accin causara el dao. As, una
persona que entrega a un demente un arma cargada, con la cual se
hiere este ltimo, no puede invocar la imprudencia del loco; porque
su culpa (la de aqulla) consiste precisamente en haber dejado el
arma a disposicin de un insensato.161
Creemos nosotros que en el ejemplo citado queda de manifiesto
que el demandado, autor del dao, acta en un escenario del cual
forma parte pasivamente la vctima, de manera que la intervencin
de sta carece de relevancia desde la perspectiva de la

161
Henri y Len Mazeaud v Andr Tune. Obra citada. Tomo II. Vol. II. Pgs.
43 y 44.
responsabilidad y el factor de imputacin (la culpa).
Probablemente sea en los accidentes del trnsito en donde con
ms nitidez pueda apreciarse la importancia del hecho de la vctima.
Generalmente el autor de estos daos imputa al peatn o a otro
conductor la responsabilidad. Ciertamente, tanto conductores como
peatones deben actuar diligentemente y, casi siempre, en un
accidente hay responsabilidades compartidas. El juez, por lo
mismo, debe apreciar ambas culpas para fijar la indemnizacin.
Cuestin particularmente interesante es resolver el problema
que se sigue de la negativa de una vctima a someterse a los
tratamientos mdicos o intervenciones quirrgicas que aminoraran
o haran desaparecer sus perjuicios. Por un lado, puede el autor de
estos ltimos reclamar su derecho a que se atenen los daos que
ha provocado, con el tratamiento mdico adecuado, el cual, incluso,
como se dijo, puede eliminar un dao o un menoscabo que se sufrir
en el futuro. Por el otro, cabe reconocer que la vctima no puede ser
expuesta a asumir nuevos peligros o experimentar los dolores
subsecuentes. Cmo resolver este problema? Parece que existe
en ello una cuestin de medida y que hay que basarse sobre el
carcter peligroso o doloroso del tratamiento o de la operacin.
Cabe admitir que, en principio, la vctima est en su derecho para
negarse a toda intervencin que le haga correr un riesgo y que ese
riesgo existe en toda operacin que lleve consigo anestesia. Puede
oponerse igualmente a toda operacin o tratamiento que le inspirara
aprensin, por su carcter doloroso, a un individuo normal. Fuera
de tales situaciones, su negativa constituye una culpa o, en todo
caso, rompe el vnculo entre la culpa o la causa inicial del dao y la
continuacin de ste.162
Compartimos la solucin propuesta. Puede, aun, agregarse otro
ejemplo. Si la persona de la vctima profesa una religin que le
impide someterse a un determinado tratamiento, que
ordinariamente podra atenuar sus daos, creemos que su negativa
(siempre que el tratamiento o la intervencin, conforme a los rangos
generales de tolerancia, no revista un peligro extremo o cause un
dolor insoportable) har que se le rebaje la indemnizacin,
apreciando, para este efecto, la recuperacin previsible. Si esto

162
Henri y Len Mazeaud y Andr Tune. Obra citada. Tomo II. Vol. II. Pgs.
72 v 73.
J
ltimo no se alcanza, se deber, nica y exclusivamente, a la
resistencia injustificada de la vctima. La creemos injustificada,
atendiendo, asimismo, a los estndares y a la tolerancia razonable
que, en ese momento, prevalece en la comunidad.

5.3.3.2. Efectos del hecho de la vctima

Para el estudio de los efectos del hecho de la vctima hay que

distinguir dos situaciones diversas: cuando no se invoca una
presuncin de responsabilidad, y cuando dicha invocacin se hace.
5.3.3.2.I. No se invoca una presuncin de responsabilidad

Tal ocurre si ninguno de los litigantes hace valer una presuncin de

responsabilidad, o bien cuando uno de ellos ha probado la culpa del
otro.

1) Caso en el cual el dao tiene una sola causa

Si el dao obedece al hecho de la vctima y no tiene relacin causal
alguna con el hecho del demandado, ste deber ser liberado de toda
responsabilidad, ya que falta para la integracin del ilcito un
elemento estructural. A la inversa, si se prueba que el dao proviene
nicamente de la accin del demandado, sin que el hecho de la
vctima tenga relacin causal alguna con el dao, deber
condenrsele a reparar todos los perjuicios. La enunciacin de esta
regla es fcil, pero es difcil, se dice, su concrecin, ya que
generalmente las cosas no son tan simples. Con todo, ajuicio
nuestro, la cuestin es meramente causal y depender de la prueba
que se aporte sobre la base de la teora aceptada (de la causa
adecuada).
Se plantean dos cuestiones sobre este punto. La primera dice
relacin con la concurrencia de culpas (tanto de la vctima como del
demandado), pero siendo una de ellas considerablemente ms grave
que la otra. Es posible en este contexto sostener que hay una sola
culpa? La segunda es an ms compleja y se presenta cuando una
culpa (del demandado o de la vctima) es consecuencia de la otra. Es
posible absorber una de las culpas en la otra y entender que slo
existe una culpa?
 Examinaremos cada caso.
En el evento que una de las culpas sea considerablemente ms
grave que la otra, no es dable, creemos nosotros, subsumir la ms
leve en la ms grave y estimar que hay una sola culpa. Compartimos
la posicin de la doctrina en orden a que en un solo caso ello sera
posible. Tal ocurre cuando una culpa es intencional (dolo), vale
decir, cuando el agente quiere el dao o consiente en que ste se
produzca. En tal caso el dolo (culpa intencional) absorbe la culpa y
debe entenderse que el dao es consecuencia de una sola culpa. La
justificacin doctrinaria es la siguiente: aquel que quiere o
consiente en la produccin del dao se sirve de la culpa paralela
como instrumento para la concrecin de sus designios nocivos. As
las cosas, o el demandado se vale de la culpa de la vctima para
concretar su propsito, o bien esta ltima hace lo propio con la
culpa del demandado. Un ejemplo aclarar lo que sealamos. As
la persona que deseando matarse, elige, para tirarse bajo sus ruedas,
un automvil que marcha a excesiva velocidad, a fin de estar segura
de que el accidente no podr ser evitado, se sirve de la imprudencia
del conductor como se servira de una cuerda o de un revlver; le
priva a esa imprudencia de todo verdadero papel en la realizacin
del perjuicio.163 A la inversa, si la vctima por un descuido deja
caer su cartera, circunstancia que aprovecha el demandado para
apropiarse de ella, el dolo de este ltimo absorbe la culpa del
primero. Lo que ocurre en este caso es que el ladrn se vali del
descuido de la vctima para dar el golpe que pretenda.
En suma, la culpa intencional (dolo) absorbe la culpa de la
vctima o del demandado y debe considerarse que en el perjuicio
concurre una sola causa.
Consentimiento o aceptacin de la vctima
Surge aqu una cuestin crucial. Se trata de determinar si el
consentimiento de la vctima o la aceptacin del riesgo de su parte
puede asimilarse a la culpa intencional (dolo) y, por ende,
absolverse al demandado.
Para resolver este problema es necesario analizar varias cosas
previamente. Desde luego, no es lo mismo aceptar un dao -cuya
ocurrencia aparece a los ojos de la vctima como hipottica o

163
Henri v Len Mazeaud y Andr Tune. Obra citada. Tomo II. Vol. I. Pg.
77.
probable- que querer un dao y procurar que l se produzca. Se
coloca al efecto el ejemplo del duelo. Cada duelista acepta el dao
que puede sobrevenirle, pero no quiere ser lesionado, ms bien
quiere lesionar a su contrincante. Hay ciertamente ms que un matiz
entre aceptar un dao y querer un dao, ambas cosas corresponden
a designios muy diversos. De la misma manera, nadie puede negar
que conocer un riesgo no es lo mismo que aceptar un dao. Sin
embargo, hay sobre este punto situaciones extremas en que la
vctima, en conocimiento de un riesgo, no ha podido menos que
representarse, a veces casi como cierta, la ocurrencia de un dao.
As, por ejemplo, el que se sube a un automvil no se representa un
riesgo extremo, pero si ello ocurre en un automvil de carrera que
intervendr en una competencia de alta peligrosidad, no puede
menos que representarse las consecuencias a que se expone. La
cuestin, entonces, depende de las circunstancias, lo que hace
imposible trazar un lmite o construir una frmula para anticipar
una solucin. Se trata de una cuestin de hecho. Hay casos en que
la actividad en que se participa tiene tales caracteres que la
aceptacin del riesgo equivale a la aceptacin del dao.
Si la vctima ha aceptado el dao sin haberlo querido o bien ha
aceptado un riesgo extremo que le permite representarse el dao
como cierto, surgen paralelamente tres cuestiones: es posible
asimilar esta situacin a la que corresponde a quien ha querido el dao
y, por consiguiente, carece de todo derecho para ser indemnizado?,
equivale esta situacin a quien slo ha tenido conocimiento del riesgo
y, por lo mismo, puede obtener una reparacin integral?, debe la
vctima, en este supuesto, obtener una reparacin parcial?
Para responder estas interrogantes es necesario reconocer que,
por regla general, el consentimiento de la victima no suprime el
carcter culposo del hecho del demandado. Esto es as porque la
expresin de aquella voluntad no puede afectar la posicin subjetiva
del autor del dao, que sigue siendo descuidado y negligente, no
obstante el hecho de que la vctima acepte el dao y lo asuma. Esta
posicin no libera al demandado de comportarse como es debido ni
puede exonerarlo de responder por los peijuicios que producen sus
actos. Sin embargo, creemos nosotros que si el acto del demandado
corresponde al ejercicio de una actividad lcita, permitida por la
autoridad, siendo la vctima objeto de advertencias fundadas que le
representan la existencia de un riesgo incierto, posible en funcin
de una predisposicin, por ejemplo, desaparece el carcter culposo
del acto del demandado, porque no puede estimarse como
descuidado o negligente a quien procede de este modo. Nes-
tra reflexin apunta, fundamentalmente, al caso del fumador, que
trataremos separadamente, atendida la importancia que estos
procesos han cobrado en el ltimo tiempo.
Por otra parte, debe reconocerse que no altera en absoluto la
situacin el hecho de que existan clusulas de irresponsabilidad, ya
que, a nuestro juicio, el deber de comportarse diligentemente sin
causar dao a nadie no puede alterarse por convenciones privadas
o renunciarse en razn de intereses particulares. Una clusula de
esta especie vulnera el orden pblico y adolece, por lo mismo, de
causa ilcita, cuestin que analizaremos en detalle ms adelante.
Cmo debe calificarse, entonces, el consentimiento y
aceptacin del dao por parte de la vctima? Ajuicio nuestro, como
un acto culposo que integra la causa que genera el dao. Es cierto que
esta aceptacin no tiene la misma entidad que la causa de dao
(culpa del demandado), pero es igualmente cierto que representa un
incentivo o una condicin del dao. Coincidimos con los Mazeaud
y Tune en que no es lo mismo querer el dao, que aceptar el dao,
Nos parece imposible equiparar, desde el punto de vista de la
causalidad, las dos situaciones. Y es que, en este caso, la vctima
no ha asumido la direccin de los acontecimientos; no se ha servido
de la culpa del demandado como un simple instrumento; no ha
tratado de sufrir un dao utilizando al demandado. Ha aceptado
sencillamente correr un peligro grave, con pleno conocimiento de
causa, sin desear en modo alguno ser afectado por l; as, el duelista
que comparece en el terreno, el pasajero que toma asiento en un
coche de carreras para conocer las sensaciones que procura una
velocidad anormalmente elevada, el enfermo que pide o acepta una
intervencin arriesgada, etc. En todos estos casos la culpa del
demandado conserva su autonoma.. ,233 Pero no cabe duda alguna
de que el dao se produce en la vctima por la concurrencia de
ambas culpas y que cada una de ellas es idnea para producirlo
conforme al curso normal de las cosas. Por lo mismo, debe
reconocerse que en esta hiptesis
el dao no obedece a una sola causa. El tiene como antecedente la
conducta del demandado y de la vctima. Por lo mismo, proceder
una distribucin de los perjuicios, atendiendo a la actividad de cada
uno.
Obsrvese que para que la aceptacin del dao sea constitutiva
de culpa de la vctima, es necesario que ella sea imprudente,
aventurada, prestarse en conocimiento de la verdadera entidad del
riesgo que se asume y en forma consciente. En otras palabras, la
aceptacin del dao debe medirse conforme los padrones de la
culpa, vale decir, atendiendo a los estndares imperantes en la
sociedad al momento de manifestarse esta aceptacin.
Por cierto, lo anterior es una cuestin de hecho que deber
decidir el tribunal al juzgar el caso.
De cuanto llevamos dicho se deduce, entonces, respondiendo a
las interrogantes que nos formulbamos, que la aceptacin del dao
no puede, de modo alguno, ser asimilada a la posicin de quien ha
querido el dao (culpa intencional o dolo). Hay entre ambas
situaciones diferencias irreconciliables. Tampoco puede asimilarse
el conocimiento del riesgo con la aceptacin del dao, salvo
situaciones extremas que, por s solas, denuncian coyunturas de
peligro de tal naturaleza que quien las conoce no puede ignorar la
factibilidad cierta de un dao. Finalmente, la aceptacin del dao,
cuando ello reviste los caracteres de hecho culposo, conduce a una
reparacin parcial del perjuicio sufrido.
En nuestro Cdigo Civil la situacin estudiada tiene un
reconocimiento formal que no va ms all de las reflexiones que
anteceden. El artculo 2330, reconoce que la apreciacin del dao
est sujeta a reduccin, si el que lo ha sufrido se expuso a l
imprudentemente. La imprudencia es elemento de la culpa. Por
consiguiente, el autor del Cdigo admite, en forma expresa, la
concurrencia de culpas y, por lo mismo, la divisin de la
responsabilidad. Ser el juez el llamado a establecer cundo, en
razn de la aceptacin del dao, ha habido imprudencia de parte de
la vctima.
Caso del salvador
Nos topamos aqu con el llamado caso del salvador. Se trata de
personas que por razones de altruismo y nobleza asumen graves
riesgos para liberar a otras de un peligro inminente y grave,
resultando daadas. No hay duda de que, en este supuesto, se acepta
un dao a cambio de obtener un resultado provechoso para otro. La
tendencia universal es descartar que pueda la aceptacin de estos
daos representar un hecho culposo, ya que aquella accin queda
integrada al propsito generoso y loable que anima al salvador.
Se estudian a este respecto dos cuestiones delicadas. Puede
ocurrir que el salvador proceda con evidente torpeza o
inexperiencia, incluso, sin posibilidad alguna de conseguir un
resultado til para la persona en peligro. Si bien una aplicacin
rgida de los principios estudiados conducira a una solucin
diversa, se ha rechazado toda posibilidad de reducir el dao que
sufre el salvador, aun en el evento de que los mismos fines hubieren
podido conseguirse sin sufrir peijuicio alguno, en atencin a la
actitud moral que lo inspira, la cual no puede sino ser reconocida
por el sistema legal. Dirase que la nobleza del impulso del salvador
elimina la culpa que puede derivarse de su comportamiento. La otra
cuestin se refiere al salvador cuando ste, en razn de sus
funciones, est obligado a prestar el auxilio del cual se sigue el
dao. En el derecho comparado existen sentencias que niegan toda
reparacin en este caso, lo cual, como dicen los autores, resulta
difcil de justificar si se tiene en consideracin que el salvador, en
esta hiptesis, puede no haber incurrido en culpa ninguna. Nosotros
creemos que en este caso el salvador tiene derecho a ser
indemnizado, lo cual sucede, de ordinario, con cargo al Estado o a
la institucin a que pertene- ce, cuestin que, por lo dems,
resuelven las normas especiales que rigen dichas reparticiones.
Por ltimo, no puede dejar de mencionarse una circunstancia
todava ms compleja. Hemos razonado sobre la base de que el
salvador ha salido en defensa de una persona que se halla en grave
peligro como consecuencia de un acto culposo o intencional de su
parte. Qu ocurre si el tercero ha sido arrastrado a esa situacin
por un hecho fortuito, vale decir, sin que medie culpa de su parte?
Los Mazeaud y Tune ponen un ejemplo: se desencadena un
incendio sin culpa del demandado y el salvador resulta herido en su
intento por prestarle auxilio a l y a sus bienes. La jurisprudencia,
forzada a ello, ha buscado razo-
nes para favorecer al salvador, siempre atenta a privilegiar el valor
y el altruismo que lo impulsa, llegndose, incluso, al extremo de
recurrir a la gestin de negocios ajenos, dicen los autores citados.
La frmula no nos parece errada si se tiene en cuenta que existira
sobre este punto un vaco o laguna legal, al cual podra integrarse
con la analoga. De lo anterior resulta que los derechos del salvador
dependeran de la utilidad de su gestin, lo cual nos parece justo.
Es indudable que el salvador acta por sentimientos altruistas y
elevados que no pueden ser indiferentes. Pero es igualmente cierto
que puede obrar con torpeza, causarse un dao y no conseguir un
fin til, incluso ser su actividad perjudicial. En este contexto,
resulta justo imponer a la persona que sufri el peligro la
obligacin de reparar los daos que experiment el salvador?
Nosotros creemos que sobre esta materia debera imperar otro
criterio. La obligacin de reparar debera estar subordinada
estrictamente a la utilidad de la accin de salvamento. Si este
beneficio se produce, el que obtiene provecho del mismo debera
siempre responder, por graves que sean las torpezas en que incurri
el salvador. Si el beneficio no se consi- gue, la reparacin slo
puede proceder cuando, no obstante la pericia y diligencia del
salvador, no hubo salvamento. Con este criterio queda marginado
de toda reparacin quien acta sin cuidado ni diligencia, lo cual
equivale a constatar que no se ha prestado servicio alguno. Slo ha
habido buenas intenciones, pero no beneficio. Nadie puede dejar de
reconocer que frente a un hecho de esta naturaleza, cada situacin
es diversa, tiene rasgos y caractersticas propias y que, por lo
mismo, es extremadamente difcil formular una regla general que
constituya una solucin integral. La peculiaridad de cada caso dar
la pauta que debe seguirse para hallar una ecuacin justa entre el
acto, sus motivaciones generosas y sus resultados prcticos. En esta
apreciacin no puede desdearse la carga adicional que habr de
imponerse al que experimenta el peijuicio derivado del peligro en
que se inserta la accin del salvador. As, siguiendo el ejemplo del
incendio fortuito de que es vctima una persona, no sera justo unir
a sus daos la obligacin de reparar los peijuicios experimentados
por un salvador torpe de los que no obtiene provecho alguno. Nadie
duda, reiteremos, del altruismo que lo mueve, pero nadie, tampoco,
puede dejar de consi- derar la injusticia de imponer una obligacin
al que sufre el siniestro, la que har ms gravosa su situacin, ya
objeto de un dao inesperado, en el cual podra, incluso, no asistirle
responsabilidad alguna.
Volveremos sobre la aceptacin del dao, al tratar
especficamente la situacin del fumador y de las empresas
tabacaleras.
Nos corresponde analizar ahora el caso en que una de las culpas
es consecuencia de la otra.
Caso en que una culpa es consecuencia de la otra
Cuando concurriendo dos culpas -del demandado y de la
vctima- una es provocada por la otra, se plantea el problema de
establecer si estamos en presencia de una sola culpa o subsisten
ambas. Dicho de otro modo, cabe preguntarse si una de ellas
absorbe a la otra. Para resolver este problema debe hacerse una
nueva distincin: si la culpa del demandado provoca la culpa de la
vctima o la de sta la culpa del demandado.
Si la culpa del demandado es provocada (es consecuencia) por la
culpa de la vctima, debe reconocerse que se han desplegado dos
actividades sucesivas. La primera corresponde a la vctima y la
segunda al demandado, en trminos que aqulla ha desencadenado
(provocado decimos nosotros) sta. En tal caso, creemos nosotros,
que el demandado debe ser absuelto de toda responsabilidad. Para
sustentar esta posicin aducimos que la culpa del autor del dao
(demandado) slo se justifica en funcin de la culpa de la vctima.
Lo que interesa, entonces, es definir que la conducta del demandado
est justificada, ya que no es ms que una consecuencia causal
imputable a la vctima. As, por ejemplo, si el girador de un cheque
incurre en culpa que facilita la falsificacin y cobro subsecuente del
documento, no debera imponerse responsabilidad al banco librado,
aun cuando de su parte haya podido existir un descuido ligero. Tal
sucedera si el librado instruy al banco para que pagara sus
cheques sin demora o a una determinada persona de su confianza.
En este evento, el banco incurre en culpa -al no comprobar, por
ejemplo, con todos los medios a su alcance, la autenticidad de la
firma estampada en el documento-, pero dicha conducta ha sido
provocada en cumplimiento de la instruccin del cliente.
Admitiendo la culpa del banco, algn juez le impondra
responsabilidad? Nuestra respuesta es negativa. Cabe observar que
esta situacin est contemplada en el artculo 18 de la Ley sobre
Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, el cual, en todo caso,
admite que la responsabilidad se imponga, en un caso como el
propuesto, al girador. La doctrina, aceptando esta solucin, pone
acento en que la culpa de la vctima debe ser la causa exclusiva de
la culpa del demandado, cuestin no siempre posible de establecer.
Por consiguiente, hay que sentar la regla general de que si el hecho
de la vctima es la verdadera causa de la culpa del demandado,
absorbe a esta ltima y el demandado debe ser absuelto
enteramente. Pero, en la prctica, se revelar muy difcil de
reconocer la existencia de ese vnculo de causalidad entre las dos
actividades: apenas si se admitir all donde la vctima, por un
hecho suyo, haya provocado verdaderamente la culpa del
demandado../164
Estimamos nosotros que en la apreciacin de esta relacin de
causalidad (que liga la culpa de la vctima y del demandado) debe
obrarse con cierta elasticidad. Basta con que lo obrado por la
vctima explique o justifique lo obrado por el demandado para que
este ltimo sea exonerado de responsabilidad. En el ejemplo
propuesto, esto queda claro. Si el banco paga el cheque del librador
con ligereza o a una persona de su confianza, sin tomar mayores
precauciones, ello obedece a lo solicitado por el cliente. Ser l,
entonces, el que deba sufrir las consecuencias nocivas de su
conducta y no el banco, cuya culpa aparece provocada por la
vctima.
Finalmente, creemos que no es trascendente calificar a la
provocacin de culposa. La figura que estudiamos se satisface con
slo la existencia del hecho material y su influencia en la conducta
del demandado.
A la inversa, si la culpa del demandado es la que provoca la
culpa de la vctima, la actividad de aqul es cronolgicamente
anterior a la actividad de sta. La solucin es la misma. La culpa de
la vctima quedar absorbida por la culpa del demandado, El
ejemplo clsico que se usa para graficar esta situacin consiste en
la maniobra de salvamento, cuando ella se practica sin incurrir en
torpeza extrema. En este caso la vctima ha debido recurrir a dicha
maniobra con el objeto de evitar el dao que desencadena la culpa
del demandado. Pero si la culpa de la vctima acusa una torpeza
extrema, no parece posible admitir que ella quede ntegramente
absorbida por la culpa del demandado (que puede, incluso, ser

294
Henri y Len Mazeaud y Andr Tune. Obra citada. Tomo II, Vol. II. Pg.
100.
tenue). En este caso, entonces, slo cabe admitir la divisin de la
responsabilidad conforme los principios antes estudiados.

2) Caso en el cual el dao tiene dos causas

Esta figura es llamada en la doctrina culpa comn, lo cual resulta
errado, ya que se trata de dos culpas diversas e independientes, una
proveniente de la vctima y otra del demandado. Insisten los autores
en que ambas conductas son culposas, puesto que si una de ellas no
lo fuera, su autor quedara, automticamente, exento de
responsabilidad (no se configurara a su respecto el ilcito civil). En
el evento que comentamos, adems, no se postula la absorcin de
ninguna de ellas, las que giran en su propia rbita causal.
Para resolver esta cuestin se han postulado, se dice, tres
teoras: corresponde imponer toda la responsabilidad al demandado
y no a la vctima; o exonerar de responsabilidad al demandado; o,
finalmente, dividir la responsabilidad, rebajando la indemnizacin
de la vctima. La primera y segunda teora han sido descartadas,
subsistiendo como solucin la ltima. Sin embargo, no hay acuerdo
claro en relacin al criterio que debe seguirse para dividir la
reparacin de los daos.
Ajuicio nuestro, la frmula correcta, como por lo dems lo
reconoce la doctrina mayoritaria, consiste en imponer a cada uno de
los involucrados (demandado y vctima) los daos que,
razonablemente, han podido causalmente provocar, en atencin a la
gravedad de sus culpas. Se trata, entonces, de un problema causal
que debe resolverse a la luz de los principios precedentemente
estudiados. Cualquier otra divisin nos parece arbitraria y sin
fundamento. Hay quienes afirman que si la culpa es comn, el dao
causado debe considerarse de la misma manera y, por lo tanto, la
divisin debe hacerse en cuotas viriles (iguales). Creemos que este
planteamiento es equivocado, porque la culpa no es comn, sino
individual, aun cuando ambas concurran a la produccin del dao.
Si se admitiera la unidad de la culpa compartida, se incurrira en
odiosas injusticias, ya que no es posible admitir que todas las partes
hayan generado la misma cuota de daos. En consecuencia,
corresponder al juez, atendiendo a la gravedad de las culpas y su
incidencia causal, determinar la forma en que debe dividirse la
reparacin.
 Daos recprocos
Lo anterior nos conduce a los llamados daos recprocos. Esta
hiptesis describe una situacin muy generalizada, en la cual cada
una de las partes ha experimentado un perjuicio propio. Los casos
anteriormente analizados suponan que el dao slo lo sufra la
vctima. En cierta medida, en este evento, ambas partes -o quienes
intervienen- resultan damnificadas. Atentos a los principios antes
enunciados, la nica solucin posible es la distribucin de los daos
en funcin de la gravedad de las culpas comprometidas. El juez, en
tal supuesto, debe establecer qu daos ha provocado cada una de
las culpas y, sobre esa base, distribuir la responsabilidad entre todos
quienes se han visto envueltos en el hecho.
Como puede observarse, la divisin de los daos operar sobre
la base de la relacin causal. Es ella la que determina la extensin
de los daos que pueden imputarse a cada cual. Otra solucin,
insistamos, sera injusta, ya que hara a uno pagar los peijuicios
causados por el otro. En cierta medida se trata, en estos casos, de
medir el acto de cada persona comprometida de acuerdo a su
intervencin en el ilcito, como si este existiera independiente y
separadamente respecto de cada uno de los afectados.
Conviene transcribir enseguida una conclusin de los autores
que hemos seguido en esta parte, y que recoge los principios
enunciados;
Si el hecho de la vctima, culposo o no, es la nica causa del
dao, la vctima no tiene derecho a nada. Sucede lo mismo
si la actividad del demandado, que ha concurrido a la realizacin
del perjuicio, no es culposa. Si el demandado ha incurrido en culpa,
causa del dao, sin que las actitudes de la vctima sean culposas,
debe aqul reparar ntegramente el perjuicio. Por ltimo, si ambos,
el demandado y la vctima, han cometido una culpa, causa del dao,
el demandado no debe ser condenado a reparar sino una parte del
perjuicio, variable, en el sistema de la jurisprudencia, segn la
respectiva gravedad de las dos culpas.235 5.3.3.2.2. Se invoca una
presuncin de responsabilidad

En caso de que se invoque una presuncin de responsabilidad,

pueden producirse tres escenarios diversos: que se invoque una
presuncin de responsabilidad que afecte al demandado; que se
invoque una presuncin que afecte a la vctima; y que se invoquen
presunciones que afecten tanto al demandado como a la vctima.
Analizaremos por separado cada una de estas situaciones.
Si se invoca una presuncin de responsabilidad que afecte al
demandado, como si la vctima alegara un dao producido por obra
de un dependiente (artculo 2322 del Cdigo Civil), el demandado
podra alegar en su favor que el dependiente ejerci sus funciones
de modo impropio que l no tena medio de prever o impedir,
empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente (inciso
2~ del artculo 2322). Si consigue allegar al juicio esta prueba, ser
absuelto, en caso contrario, ser condenado a reparar los peijuicios.
Pero esta excepcin no lo inhabilita para alegar y probar que el dao
causado por su dependiente debe reducirse en razn de que ha
habido culpa de la vctima, que unida a la del dependiente justifican
causalmente el dao ocasionado. En este caso proceder la
reduccin de los daos, habida consideracin de que la culpa de la
vctima ha contribuido a la generacin del perjuicio, prin-
cipio reconocido en el artculo 2330 del Cdigo Civil. Recordemos,
a este respecto, que la culpa del dependiente est sobreentendida en
el artculo 2322, puesto que quien ejerce sus respectivas funciones
de modo impropio incurre en culpa (una persona diligente no acta
de esa manera). No sucede lo mismo tratndose del artculo 2320,
en cuyos casos el demandado podr probar que l actu con la
diligencia y autoridad debida, o bien que la persona sometida a su
cuidado o autoridad no incurri en ilcito civil alguno.
Como puede comprobarse, en la hiptesis indicada no se ha
hecho ms que aplicar las reglas estudiadas, atendiendo, por cierto,
a las particularidades propias de cada presuncin de responsabilidad
por hecho ajeno.
Si se invoca una presuncin que afecte a la vctima, la situacin
tampoco se aparta de las normas consignadas. En este evento, el
demandado podr invocar la responsabilidad de la vctima, sobre la
base de la presuncin que lo afecta, sin perjuicio de lo cual sta
podr destruir la presuncin acreditando que ha obrado sin culpa.
De la misma manera, la vctima puede alegar en su favor la culpa
del demandado (que deber acreditar), reclamando una divisin de
la responsabilidad, por el hecho de que en el dao concurra tanto la
culpa de la vctima como la culpa del demandado. Un ejemplo
aclarar lo que sealamos. El artculo 492 del Cdigo Penal, al
regular los cuasidelitos, dispone que en los accidentes ocasionados
por vehculos de traccin mecnica o animal de que resultaren
lesiones o muerte de un peatn, se presumir, salvo prueba en
contrario, la culpabilidad del conductor del vehculo, dentro del
radio urbano de la ciudad, cuando el accidente hubiere ocurrido en
el cruce de las calzadas o en extensin de diez metros anteriores a
cada esquina; y, en todo caso, cuando el conductor del vehculo
contravenga las ordenanzas municipales con respecto a la
velocidad, o al lado de la calzada que debe tomar. El inciso
subsiguiente agrega que se presumir la culpabilidad del peatn si
el accidente se produjere en otro sitio de la calzada. Por
consiguiente, el demandado podr invocar esta presuncin en su
favor y, eventualmente, si hubiere culpa de su parte, obtener una
reduccin de los daos en razn de la culpa del peatn. Por su parte,
el peatn podr acreditar la culpa del conductor y su gravedad para
imponerle una mayor proporcin de los daos. Del texto de la
disposicin transcrita parece claro que no puede el peatn (la
vctima) acreditar que no ha habido culpa de su parte, ya que la
circunstancia de que el accidente se haya producido en otro sitio que
no sea el cruce de las calzadas, constituye por s solo un hecho
culposo.
En consecuencia, en el caso sealado hay que examinar la
presuncin de responsabilidad para establecer si puede la vcti- ma
intentar destruirla mediante prueba directa, sin perjuicio de que
siempre podr alegar en su favor la culpa del demandado para los
efectos de la divisin de la responsabilidad, a condicin de que la
acredite conforme a las reglas generales.
Por ltimo, puede ocurrir que tanto la responsabilidad del
demandado como la responsabilidad de la vctima se presuman, Tal
sucede, por ejemplo, con dos personas responsables del hecho ajeno
(artculo 2320), o bien con dos personas que participan en un
accidente, una como conductor que contraviene las ordenanzas
municipales y la otra al cruzar fuera del cruce de la calzada. En este
evento cada cual responder en la medida de sus culpas, debiendo
distribuirse los daos, y sin peijuicio del derecho de destruir la
presuncin en el supuesto de que la ley lo permita, cosa que
depender de la forma en que est concebida la presuncin.

5.3.3.3. Casos de aceptacin calificada del dao por parte de la

vctima

Sin peijuicio de lo anterior, sostenemos nosotros que existen casos

calificados en que la aceptacin del dao por parte de la vctima
exime de responsabilidad al demandado. Por regla general no es
admisible que la aceptacin del dao, as sea expresamente o en
trminos de asumir un riesgo debidamente previsto, pueda exonerar
de responsabilidad a quien lo causa. Como lo hemos sealado, una
clusula de irresponsabilidad adolecera de causa ilcita y dicha
estipulacin no elimina el carcter culposo del obrar del autor del
dao.
Con todo, existen casos de excepcin en que la asuncin del
riesgo por parte de una persona excluye la culpa del demandado.
Para que esta figura pueda darse es necesario que concurran los
siguientes presupuestos:
a) Que se trate de una actividad legitimada por disposicin de la
autoridad en forma expresa;
b) Que se trate de un riesgo razonablemente improbable y
no cierto;
c) Que quien asume el riesgo lo haga conscientemente y en
conocimiento de las consecuencias nocivas que pueden producirse;
d) Que se advierta la naturaleza del riesgo, su extensin y sus
proyecciones;
e) Que se cumplan, si las hay, las medidas de prevencin
administrativa dispuestas por la autoridad.
Analizaremos cada uno de estos presupuestos para situar el
problema en el marco que corresponde.
Desde luego, la actividad de que se deriva el riesgo debe ser
legtima o hallarse legitimada por la autoridad competente. Si la
actividad es ilegal, o su legitimidad no resulta ms que de la
inexistencia de una prohibicin expresa, no puede ella servir de base
para admitir la procedencia de la aceptacin del riesgo. Lo anterior
resulta necesario, porque la decisin de asumir un riesgo se inserta
en un determinado contexto social, y si existe una duda razonable
sobre la legitimidad de una actividad cualquiera, no puede admitirse
que se practique en ella una verdadera renuncia a la culpa, en la
cual incurrir quien desarrolla dicha actividad. Es indudable que en
el caso que proponemos, la libertad de elegir se sobrepone a la
normativa que regula la responsabilidad, y esto exige, por lo menos,
que se plantee en el campo de las actividades jurdi- camente
legitimas. Por consiguiente, la aceptacin de un res- go slo puede
tener efecto en el marco de las conductas indiscutiblemente
legtimas y jams respecto de aquellas que puedan ser objeto de un
reproche de ese orden, Lo que se quiere significar es que, en cierta
medida, la actividad que da lugar a una aceptacin del dao no
puede ser valricamente indiferente para la norma jurdica, ya sea
porque de ella saca algn provecho la sociedad, el Estado, la calidad
de vida de la persona, etc. No hay duda de que el desarrollo de
algunas actividades, ms que otras, representa la libre
determinacin del individuo y que estas ltimas amplan la
capacidad de decisin de que dispone todo particular. Lo que
decimos no puede ser sino consecuencia de que nuestro actuar
compromete los intereses sociales de diferente manera. As, por
ejemplo, en el ejercicio de los derechos emanados de las relaciones
de familia existen mayores restricciones que en lo que concierne a
los derechos patrimoniales. Por lo expresado, slo puede admitirse
la aceptacin del dao por parte de la vctima en aquellos casos en
que menos comprometidos pueden considerarse los intereses
sociales, y mayor peso pueda atribuirse en su ejercicio a la libertad
personal.
El segundo requisito dice relacin con la naturaleza del dao
futuro. Este puede ser cierto o incierto. El primero, como es obvio,
no es asumible, porque ello signicara condonar un dao ilcito
(doloso o culposo) anticipadamente. Slo puede renunciarse el
segundo y siempre que ste sea razonablemente incierto a los ojos
de quien lo asume. As, por ejemplo, al subir a una mquina de
juegos mecnicos se enfrentan peligros, mucho ms cuando es ello,
casi siempre, el atractivo que impulsa a hacerlo. Pero el dao que
puede seguirse es razonablemente improbable conforme a los
estndares generales que se conocen. En otras actividades, el riesgo
es tan real e intenso que su creador no puede excusar la
responsabilidad que de l se sigue. En sntesis, para eximir de culpa
al demandado es necesario que el dao que se acepta sufrir sea
razonablemente incierto y no seguro y fatal.
El tercer requisito exige que el que acepta el dao proceda
conscientemente, con cabal y pleno conocimiento de los peligros
que conlleva la actividad de la cual puede derivarse el dao. En
otros trminos, la persona que opta por asumir el dao lo hace
conociendo las reales posibilidades de que l se produzca, las
consecuencias nocivas que pueden generarse y sus causas. No
puede atribuirse valor alguno a la aceptacin del dao cuando quien
lo admite ignora la peligrosidad de la actividad en la cual interviene
o los daos que pueden llegar a producirse.
En cuarto lugar, es necesario que se advierta al que acepta el
dao la naturaleza del peligro y la circunstancia de que pueda
devenir en un efecto nocivo* En la era moderna -postindustrial-
existe una infinidad de peligros que por su carcter tcnico
especializado no pueden ser conocidos por todos los individuos* Lo
propio ocurre con la extensin del riesgo y sus proyecciones y
consecuencias. Para que la aceptacin del dao excluya a la culpa
del demandado, ha debido este ltimo poner en conocimiento del
presunto afectado todos los elementos, de modo que su voluntad
final sea fruto de una informacin completa y acabada. Sera fcil
instigar a una persona a aceptar un dao cuando se desconoce la
naturaleza del peligro que se enfrenta o, conocindose, no se sabe
cul es su extensin y proyeccin.
En quinto lugar, es necesario, finalmente, cumplir las medidas
de prevencin dispuestas por la autoridad cuando sta ha regulado
dicha actividad. No es infrecuente que ello ocurra, especialmente
tratndose de parques de diversin, elaboracin de productos
alimenticios y farmacuticos, etc.
Si la aceptacin del dao (que implica desde otra perspectiva la
asuncin de un riesgo) rene estas exigencias, creemos nosotros que
puede hablarse con propiedad de aceptacin calificada, y en tal
supuesto desaparece la culpa del agente que causa el dao. No nos
parece posible insistir en su presencia cuando concurren los
elementos mencionados, ya que ellos suponen una actitud subjetiva
opuesta a la intencin dolosa o la negligencia, factores de
imputacin en el ilcito civil.
En medida nada despreciable se confrontan en este evento la
libertad de autodeterminarse y los valores en que se sustenta la
responsabilidad civil. La primera no puede sacrificarse siempre en
aras de la segunda, ni esta ltima sacrificarse en todas las hiptesis
posibles. Nuestra posicin, por lo tanto, plantea la necesidad de
armonizar el juego de ambos elementos, dejando a salvo la facultad
de toda persona de escoger entre opciones jurdicamente
sustentables.
Hasta aqu las exigencias que deben concurrir para que la
aceptacin del dao produzca el efecto de hacer desaparecer la
culpa del autor del perjuicio. Pero resta lo ms importante. El dao
causado y aceptado por la vctima puede provenir de dolo o culpa
extrema (equivalente a lo que se denomina culpa grave o
inexcusable), o bien de un descuido ligero o tenue. Creemos
nosotros que as se haya asumido el dao con todos los requisitos
antes mencionados, no desaparece la responsabilidad si el dao se
debe a la culpa grave o inexcusable. Es cierto que en materia
extracontractual la culpa no se grada en los trminos definidos en
el artculo 44 del Cdigo Civil. Pero es igualmente cierto que resulta
aberrante sostener siquiera que pueda exonerarse de
responsabilidad a quien ha obrado con negligencia extrema,
obrando burdamente y con indiferencia frente al dao que es posible
provocar. Por otra parte, aun cuando este principio no tenga directa
aplicacin en este supuesto, la culpa grave -jurdicamente
inexcusable- equivale al dolo. Paralelamente, la condonacin de
dolo futuro no vale (artculo 1465). Por consiguiente, se advierte
claramente que la intencin de la ley es sancionar con la nulidad -
privacin de efectos civiles- toda renuncia anticipada a la culpa
extrema. La aplicacin de estos principios conduce a concluir que
si el dao se produce como consecuencia de que el daador ha
obrado con negligencia extrema, no puede exonerrsele de
responsabilidad. A mayor abundamiento, sera socialmente
desintegrador admitir que pueda liberarse de responder a quien ha
obrado con culpa inexcusable. Por lo tanto, sostenemos que para
que la aceptacin de dao (asuncin consciente del riesgo) surta
efectos jurdicos y exonere de responsabilidad al autor del peijuicio,
es necesario, adems de todos los requisitos analizados, que el dao
provenga de culpa excusable o leve, entendindose como tal aquella
que conforme los estndares generales pueda estimarse un descuido
enmarcado en las deficiencias ordinarias que ocurren en todas las
actividades. Para ilustrar este concepto es posible recurrir al artculo
44 del Cdigo Civil, que en este aspecto est inspirado en los
mismos principios.
Un estudio detenido de muchos perjuicios revela que ellos se
producen por efecto del hecho de la vctima, ms que por efecto del
acto del daador. Si se piensa que la mayor parte de los productos
de consumo habitual (alcohol, grasas, productos lcteos,
analgsicos, etc.) pueden producir daos severos como
consecuencia de su uso inmoderado, se llegar a la conclusin de
que en todas estas hiptesis es el acto de la vctima el que lo
provoca. De lo cual resulta que muchas veces el uso moderado de
un producto o bien puede ser inocuo para causar un peijui- cio, pero
su uso abusivo puede volverlo peligroso y, aun, ciertamente daino.
La voluntad de la vctima en estos casos es la causa del dao y no
la actividad del presunto demandado. Qu revela este hecho?
Ajuicio nuestro, que casi siempre la aceptacin del dao exculpa al
autor del hecho, si ste (o su conducta) va acompaado de una
decisin adicional de la vctima que explica causalmente el
peijuicio. No hay aqu un caso de aceptacin del dao? Dicha
aceptacin no destruye la relacin causal entre el hecho y el dao?
Si todo esto es as, no pueden negarse, en aplicacin de los mismos
principios, dos cosas: que la aceptacin del dao es un elemento que
debe considerarse para la determinacin de la responsabilidad; y
que dicha aceptacin puede presumirse como consecuencia del
abuso en el empleo o consumo de determinados bienes o productos.
Asimismo, aparece de manifiesto en estos casos que una actividad
inocua para producir un dao deja de serlo cuando la vctima, por
su propia decisin, abusa de la misma.
En presencia de estas razones no cabe otra cosa que admitir que,
en determinadas hiptesis, es necesario reconocer que la aceptacin
del dao (o asuncin de un riesgo) puede hacer desaparecer la culpa
del presunto daador. Puede atribuirse culpa al productor de
licores por el hecho de que un bebedor inmoderado muera a causa
de una cirrosis heptica? La respuesta nos resulta obvia. O a un
hipdromo por la ruina de un apostador obsesivo? En todos estos
casos existe una aceptacin del dao por parte de la vctima, unida
a la existencia de una actividad inocua para generar efectos nocivos
que se hace peligrosa por obra de una conducta propicia de parte de
la vctima.
Profundizando todava ms sobre los casos propuestos, resulta
forzoso reconocer que los daos producidos, tambin por lo general,
obedecen a una cierta predisposicin de la persona que sufre las
consecuencias peijudiciales. As ocurre con el apostador o el
bebedor excesivo, o el hipocondraco que abusa de los
medicamentos. De lo anterior se sigue que las personas que se
hallan expuestas a sufrir un dao no son iguales, y que existen entre
ellas algunas que, fatalmente, experimentarn un perjuicio por
hechos que en otras son irrelevantes desde este punto de vista. Por
consiguiente, la ley debe interpretarse atendiendo a los estndares o
padrones generales, ya que lo contrario hara imposible ejercer una
enorme cantidad de actividades productivas o de otra ndole que son
perfectamente lcitas y toleradas por la conciencia pblica. Como
puede observarse, no es posible enmarcar todas las actividades
dentro de los mismos lmites.
Lo manifestado refuerza nuestra conclusin de que es posible
admitir la aceptacin del dao como elemento excluyeme de la
culpa, en casos calificados, dndose los presupuestos que aseguren
la supervivencia del inters pblico y los estndares generales
prevalecientes en la sociedad.
5.3.3.4. El fumador

El caso del fumador ha cobrado en los ltimos tiempos una

importancia muy particular. Como es sabido, se han incoado juicios
multimillonarios en muchos pases, en que se reclaman
indemnizaciones por daos a la salud que se siguen del hecho de
inhalar humo de tabaco. Esta cuestin cobrar en el futuro,
seguramente, importancia entre nosotros, siendo de presumir que
nuestros tribunales conocern de las mismas pretensiones que se
han hecho valer en el extranjero.
Para analizar la situacin del fumador, es necesario sealar que
a su respecto concurren todos los presupuestos que analizamos
sobre la exclusin de la culpa en funcin de la aceptacin
calificada del dao.
Desde luego, la fabricacin y comercializacin de cigarrillos es
una actividad expresamente regulada y, por lo mismo, permitida en
la ley (Decreto Ley NQ 828, de 31 de diciembre de 1974, que derog
la Ley NQ 11.741, de 10 de noviembre de 1954). Es ms, esta
actividad ha sido objeto de una normativa casi reglamentaria en la
Ley Ns 19.419, de 9 de octubre de 1995, que se refiere a la
propaganda y promocin de los productos hechos con tabaco para
consumo humano; a la prevencin del tabaquismo; a los programas
escolares destinados a prevenir los daos que provoca en el
organismo el hbito de fumar y los distintos tipos de enfermedad
que su consumo genera; a las facultades del Servido de Salud para
requerir los aditivos que se incorporan a ellos y las sustancias
utilizadas para el tratamiento del tabaco; a las facultades del
Ministerio de Salud para prohibir el uso de esos aditivos y
sustancias; sobre los lugares en que queda prohibido fumar
(transporte de uso pblico o colectivo, aulas escolares, ascensores,
hospitales, clnicas, consultorios y postas, teatros y cines); etc. La
indicada regulacin comprende, incluso, limitaciones a la
publicidad del tabaco. El Decreto Supremo NQ 106, publicado en el
Diario Oficial del 19 de mayo de 1981, dispuso que para los efectos
de los artculos 90 y 91 del Cdigo Sanitario, se declaraba que el
tabaco era una sustancia txica, irritante, nociva, capaz de producir
perturbaciones a la salud de las personas que lo inhalan en
combustin, disponindose impresos especiales en sus etiquetas -
con toda suerte de detalles- en los que se advierte que el tabaco es
daino para la salud. Posteriormente, el Decreto Supremo Ne 164,
de 4 de junio de 1986, reemplaz esta advertencia por otra que
seala, concretamente, que el tabaco puede producir cncer.
Paralelamente, una serie de otros decretos y resoluciones
especifican un conjunto de medidas destinadas a restringir la
propaganda y su difusin. A tal extremo llega esta regulacin, que
incluso se impone al Ministerio de Educacin el deber de incorporar
a los planes de estudio objetivos y contenidos destinados a la
enseanza a los alumnos sobre los beneficios de no fumar y el dao
que produce este hbito en la salud fsica y mental de las personas,
especificando los distintos tipos de enfermedades que la inhalacin
del tabaco en combustin genera y las consecuencias fsicas y
squicas de stas (Decreto Supremo N- 18, publicado en el Diario
Oficial del 25 de junio de 1997).
Enfrentados a esta reglamentacin, no puede sino reconocerse
que el cultivo y elaboracin del tabaco es una actividad legitimada
por la autoridad pblica, lo cual hace desaparecer, a juicio nuestro,
la andjuridicidad de un supuesto ilcito civil. Sin peijuicio de ello,
es posible admitir, en esta rea de la actividad econmica, el primer
presupuesto del esquema expuesto en las pginas anteriores para
acoger la aceptacin del riesgo como elemento excluyente de la
culpa.
De la misma manera, es posible sostener que el riesgo de fumar
es razonablemente incierto, ya que no todos los fumadores sufren
un dao grave o un menoscabo en su salud. En verdad, parece que
dicho dao lo experimentan las personas con predisposicin, que
abusan del consumo del tabaco. Es un hecho no discutido que el
empleo moderado no causa problemas a la salud.
Las personas que optan por fumar no pueden sino estar
plenamente conscientes de los peligros a que se exponen. Nadie,
creemos nosotros, podra sustraerse al conocimiento de las
advertencias contenidas en los envases y en la propaganda del
cigarrillo. Hasta en los programas de educacin media se ha
incorporado el conocimiento de este tipo de riesgos, haciendo la
advertencia accesible a toda la poblacin.
Tampoco podra desconocerse la naturaleza del riesgo, su
extensin y sus proyecciones. La inhalacin de tabaco en
combustin afecta al aparato respiratorio, digestivo y circulatorio,
cuando la persona tiene una predisposicin especial o abusa
mediante un consumo excesivo.
Finalmente, todos los fabricantes dan cumplimiento a las
medidas preventivas antes comentadas, ya que las mismas estn
sujetas a un control estricto cuya infraccin est severamente
penada en la ley.
Se dan, en este contexto, los presupuestos exigidos para
excluir de culpa al fabricante de cigarrillos en razn de la aceptacin
del dao por parte de la vctima?
A lo anterior debe agregarse, an, otro hecho. Las empresas
tabacaleras emplean en su actividad toda la diligencia que
corresponde, lo cual queda en evidencia con el cumplimiento de la
detallada normativa legal y reglamentaria antes citada.
El caso del fumador nos plantea, entonces, varias cuestiones de
importancia en materia de responsabilidad:
La fabricacin y comercializacin del cigarrillo es un acto
antijurdico?
Existe vnculo de causalidad entre fumar y el dao que puede
seguirse de esta actividad?
Es admisible en este caso que la aceptacin del dao o
asuncin del riesgo excluye la culpa del fabricante?
Creemos que las tres preguntas estn respondidas en las pginas
que anteceden. En qu puede sustentarse, entonces, una accin
indemnizatoria contra las empresas tabacaleras? Creemos que ella
se funda en el carcter adictivo que se le atribuye al tabaco, en
trminos que resulta imposible a una persona, sobre la base de los
estndares ordinarios, sustraerse del consumo, el cual adems debe
aumentar progresivamente para conseguir el efecto placentero que
se busca. De esta manera, se afirma que la propaganda, unida a la
fabricacin y comercializacin, coloca a la vctima en una situacin
en que le resulta imposible evitar un consumo permanente y
gradualmente mayor, del cual deriva un dao fatal y cierto.
De ser efectivos los fundamentos en que se apoya la pretensin
contra las empresas tabacaleras, indudablemente se gestara un caso
de responsabilidad civil del Estado, puesto que es l quien legitima
la actividad (elaboracin y comercializacin de productos derivados
del tabaco); es l quien percibe la mayor parte del precio de venta
va impuestos (que sobrepasan el 75% de su valor); es l quien ha
dispuesto la regulacin de la propaganda y las restricciones a la
misma, etc. Sin embargo, la prueba de la adiccin tropieza con otra
dificultad. En varias disposiciones legales y reglamentarias (Ley NQ
19.419, Decreto NQ 18 del Ministerio de Educacin, etc.) se habla
concretamente del hbito de fumar, lo cual difiere de la adiccin. El
primero es susceptible de ser superado por un acto de voluntad; el
segundo, si bien puede abandonarse, es muchsimo ms difcil y
depende de la fuerza de carcter del que sufre este fenmeno. Como
puede observarse, el propio legislador se ha encargado de remitir el
acto de inhalar tabaco en combustin a un hbito, descartando la
adiccin. Difcilmente, podra un juez en este panorama
desentenderse del mandato legal. Con todo, el problema del
fumador es un buen ejemplo para aplicar los principios enunciados,
sin que ello implique desconocer que el problema cientfico cobra
una trascendencia vital. Puede el fumador resistir la presin de su
organismo que le demanda la ingestin de nicotina? Es esta
sustancia adictiva? Existe alguna predisposicin que explique el
dao que sufre el fumador? Qu influencia tiene en la produccin
del dao el consumo inmoderado de tabaco? Es posible que una
persona controle los niveles de consumo de tabaco o ello excede el
poder de la voluntad? Todas estas interrogantes no pueden
contestarse sin el concurso especializado de la ciencia mdica. De
aqu, creemos nosotros, arranca la dificultad que ofrece este tipo de
juicios. Lo nico indudable es que no todos los fumadores
experimentan daos de consideracin y que estos daos aparecen
siempre asociados a un consumo exagerado.
Una vez ms nos enfrentamos al viejo dilema. La libertad de
autodeterminarse, asumiendo, incluso, serios peligros, frente a la
responsabilidad derivada de acciones descuidadas o negligentes...
Nuestra posicin, como queda dicho, tiende a conciliar ambos polos
de modo de reconocer la primera en la medida que no afecte lo
medular de la obligacin de responder por los peijuicios causados
cuando concurre la culpa de parte del autor del dao.
Para concluir esta parte de nuestras reflexiones, conviene
sealar que la exclusin de la culpa, cuando se invoca la aceptacin
del dao por parte de la vctima, parece hallarse justificada al
diluirse la responsabilidad del autor del perjuicio, como
consecuencia de haber advertido lealmente el peligro, y haberse ste
asumido conscientemente por quien lo enfrenta. La culpa supone
una actitud de descuido, negligencia y desidia. Pero en este evento
aquello no ocurre. El que produce el efecto nocivo se representa el
dao y trasmite a la vctima esta aprensin. Es esta ltima la que,
libre e informadamente, lo acepta y lo asume. Puede en este
esquema subsistir la negligencia y el descuido de quien debiendo
prever no lo hace? Nosotros estimamos que ello no sucede. Por lo
mismo, desaparece el factor de imputacin, subsistiendo solamente
el mandato legal y el inters social que impide excusar un
comportamiento groseramente descuidado, tanto, que en materia
contractual equivale al dolo.

5.3.4. El caso fortuito o fuerza mayor

El caso fortuito o fuerza mayor constituye el ltimo elemento capaz

de interrumpir la relacin causal. En otras palabras, se trata de un
factor que interfiere entre la accin y el dao, desviando hacia otro
horizonte la responsabilidad.
5.3.4.1. El caso fortuito y la fuerza mayor como sinnimos

Los conceptos referidos son sinnimos en la legislacin chilena. As

se desprende de lo previsto en el artculo 45 del Cdigo Civil que
expresa: Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto que no
es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el
apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un
funcionario pblico, etc.. La doctrina, sin embargo, ha intentado
fundar una distincin sobre la base de reservar la expresin caso
fortuito para los hechos de la naturaleza (terremoto, inundacin,
sequa, etc.) y la expresin fuerza mayor para los actos de autoridad.
Se advierte a este respecto una clara diferencia entre los hechos y
sucesos producidos directamente por obra de la naturaleza y
aquellos otros que provienen de la voluntad de personas investidas
de poder para regular la conducta ajena.
Algunos autores sostienen que la expresin fuerza mayor
describe los acontecimientos ms trascendentes y la expresin caso
fortuito otros de menor entidad. En fin, no faltan quienes ven en la
fuerza mayor una coaccin imposible de superar, mientras que el
caso fortuito se limita a acontecimientos imprevisibles.
Admitiendo que en Chile la distincin carece de fundamentos,
podra ella tener alguna importancia para analizar la naturaleza del
hecho. La fuerza mayor parece estar referida a una coaccin de la
voluntad que, por imperio del derecho, se ve forzada a proceder de
la manera que la autoridad dispone. Por consiguiente, la voluntad
queda jurdicamente anulada, siendo ilegtimo proceder de otra
manera que no sea aquella prescrita por quien detenta poder para
normar la conducta ajena. Ciertamente, no sucede lo mismo con el
caso fortuito, puesto que en este evento sobreviene un hecho de la
naturaleza, al cual la voluntad no puede enfrentar, generndose un
perjuicio cuyo antecedente causal no es otro que el indicado
acontecimiento. Si ambos supuestos son naturalmente distintos,
igualmente distinta es la posibilidad de atajar sus consecuencias.
As, por ejemplo, si el acto de autoridad -constitutivo de fuerza
mayor- es susceptible de revisin jurisdiccional, no puede invocarse
su irresistibilidad mientras no se hayan ejercido las acciones y
derechos que procedan para anularlo. Lo anterior carece de todo
sentido tratndose de un caso fortuito en el cual quien lo sufre no
tiene posibilidad alguna de enervar sus efectos por ningn medio.
De lo indicado resulta que la fuerza mayor tiene un alcance
jurdico, si ella se limita a describir un acto de autoridad, ya que este
ltimo debe justarse a derecho (artculos 6Q y 1- de la Constitucin
Poltica de la Repblica, que consagran el principio de legalidad en
virtud del cual la autoridad no tiene otras facultades y derechos que
los que expresamente le reconocen la Constitucin y la ley),
dispensando al afectado los medios (recursos) para impugnar su
procedencia. El caso fortuito aparece como una denominacin
genrica que cubre todos los hechos de la naturaleza respecto de los
cuales el sujeto es un ser pasivo e inerme, vctima de una
consecuencia nociva fatal e inevitable.
Por lo tanto, si reservamos la expresin fuerza mayor para
describir los efectos que derivan de un acto de autoridad pblica,
forzoso resulta, bajo el imperio del estado de derecho, reconocer
que ste exonerar de responsabilidad a quien haya instado por su
revisin jurisdiccional si sta procede, y que sus efectos son
atajables, por regla general, de la manera sealada. Por lo mismo,
la fuerza mayor tiene un sentido jurdico, en oposicin al caso
fortuito, que tiene un sentido natural, aun cuando ambos interfieran
en la relacin causal desviando el centro de imputacin y, por lo
mismo, eximiendo de responsabilidad a quien es vctima de l.
5.3.4.2. El caso fortuito y la fuerza mayor en la responsabilidad
contractual y extracontractual
Creemos advertir una clara diferencia entre el caso fortuito y la
fuerza mayor cuando stos operan en el campo de la responsabilidad
contractual y extracontractual.
En el mbito contractual es muchsimo ms amplio y, aun,
diverso, que en el mbito extracontractual, como queda de
manifiesto del siguiente examen.
El deudor contractual, como es sabido, responde siempre de un
determinado grado de culpa, el cual est referido en la convencin
(estipulacin contractual), o en la ley a falta de acuerdo
convencional. La obligacin contractual, por lo mismo, es un deber
de conducta que est tipificado en la ley. As resulta de aplicar el
artculo 1547 del Cdigo Civil, el cual atiende para determinar el
grado de culpa de que responde el deudor, a lo estipulado por las
partes y, en subsidio, a lo preceptuado en la ley (en los contratos
que por su naturaleza slo son tiles al acreedor el deudor responde
de culpa lata, en los contratos que se hacen en beneficio recproco
de las partes el deudor responde de culpa leve, y en los contratos en
que el deudor es el nico que reporta beneficio ste es responsable
de culpa levsima) .
Qu ocurre si las dificultades que ofrece el cumplimiento son
de tal naturaleza que empleando la diligencia debida no es posible
superarlas? Creemos nosotros que ms all del cuidado a que el
deudor se oblig, se ingresa en el campo de la fuerza mayor (lo cual
significa que el deudor no incurre en responsabilidad porque ha
sobrevenido un hecho imprevisible e irresistible en funcin de la
conducta comprometida). Un ejemplo aclarar lo que decimos. Si
una persona se obliga a reparar un inmueble acogido a la ley sobre
monumentos nacionales y el consejo respectivo impide ejecutar la
obra, el deudor debe recurrir a la justicia pidiendo que cese la
prohibicin, en el evento de que responda de culpa leve o levsima,
pero no estar forzado a proceder de esta manera cuando responde
de culpa grave. Como puede observarse, la exoneracin de
responsabilidad quedar condicionada en un caso a la interposicin
de acciones legales, sin que ello sea necesario en el otro. En suma,
ms all de la diligencia debida hay un impedimento insuperable
(porque no existe el deber de despejarlo) e imprevisto (ya que no se
consider al momento de obligarse), que exime de responsabilidad
al deudor contractual. El caso fortuito y la fuerza mayor, por lo
tanto, en el campo de la responsabilidad contractual, son
eminentemente relativos y dependern del grado de diligencia de que
responde el deudor para el cumplimiento de la obligacin contrada.
Como resulta fcil advertir, en el mbito de la responsabilidad
extracontractual la situacin es muy distinta. La obligacin
preexistente aqu es una y general, y consiste en no causar dao a
nadie. Por lo mismo, cualquier grado de culpa en que incurra el
autor del dao (en el entendido de que ello se establece en funcin
de los estndares generales prevalecientes en la sociedad civil)
compromete su responsabilidad y lo obliga a reparar los peijuicios
producidos. De lo anterior se desprende que un mismo hecho ser
siempre caso fortuito o fuerza mayor, desatendiendo la gravedad de
la culpa, porque ella impone un nivel idntico para todos los
integrantes de la comunidad, recurriendo a la medida antes
expuesta.
Se ha pensado equivocadamente, a juicio nuestro, que el caso
fortuito o fuerza mayor coloca al afectado en la imposibilidad de
atajar sus efectos. La imposibilidad de cumplir (ya sea la obligacin
contractual o la obligacin genrica de no causar imprudentemente
dao a nadie), por consiguiente, ser absoluta. Lo anterior no es
efectivo. Hay casos en que el contratante que sufre el caso fortuito
est obligado a atajar sus efectos, en razn del grado de diligencia a
que se comprometi. La imposibilidad de cumplir es esencialmente
relativa y se encuentra condicionada por el deber de conducta que
debe desplegar la persona que lo alega.
Si lo que sealamos fuere diverso, cabe preguntarse: qu
significacin tiene entonces que el deudor en el campo contractual
responda de diversos grados de culpa? Puede considerarse de la
misma manera al deudor que responde de culpa grave, leve o
levsima? Nos parece evidente que en el campo de la
responsabilidad contractual la conducta del deudor frente al hecho
que obsr truye o entorpece el cumplimiento debe ser diversa, ya que
la conducta comprometida es tambin diversa y depender de la
forma en que ella est tipificada en la ley o en la convencin.
Ms all de la obligacin, vale decir, ms all del deber de
conducta a que el deudor se oblig, se encuentra siempre el caso
fortuito o la fuerza mayor. Ello porque el incumplimiento se deber
a un obstculo que el deudor no est forzado a despejar. La
satisfaccin de la obligacin, por lo mismo, demandar una
conducta ms exigente y cuidadosa que aquella que describe el
contrato o la ley, y ella es inexigible para el deudor, no pudiendo
afectar su responsabilidad.
La relatividad del caso fortuito o fuerza mayor desaparece en el
campo de la responsabilidad extracontractual. La medida de la
diligencia ser siempre la misma para todas las personas y
depender, como se dijo, de los estndares generales admitidos en
la sociedad en un momento histrico determinado. La obligacin de
no causar imprudentemente dao a nadie pesa de la misma manera
sobre todos los componentes de la comunidad. Es por ello que la
culpa extracontractual no admite graduacin.
Lo que dejamos sentado nos obliga a intentar la construccin de
una teora particular para el caso fortuito y la fuerza mayor en el
anlisis de la responsabilidad delictual y cuasidelic- tual. Nosotros
hemos insistido en que esta materia est mal tratada en el rea de la
responsabilidad contractual, ya que equivocadamente se ha
confundido la diligencia debida con la ejecucin de la prestacin
respectiva. Esta ltima, ajuicio nuestro, no es ms que un elemento
de hecho destinado a construir una presuncin simplemente legal de
cumplimiento. Es precisamente por ello que si la prestacin no se
ejecuta -siempre en el mbito contractual- se presume que el
incumplimiento es culpable, debiendo el deudor, para exonerarse de
responsabilidad, probar que ha obrado con la diligencia y el cuidado
debidos, no necesariamente que ha surgido un caso fortuito o fuerza
mayor. Basta leer el texto del artculo 1547 del Cdigo Civil para
comprobar lo que afirmamos. En otros trminos, el deudor, para
exonerarse de responsabilidad, puede probar que ha empleado la
diligencia debida (as responda de culpa grave, leve o levsima), o
bien que ha sufrido un caso fortuito. La prueba de la diligencia o
cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso
fortuito al que lo alega, reza el inciso tercero de la disposicin
citada. No cabe, entonces, ms que considerar caso fortuito todos
los obstculos que impiden al deudor contractual cumplir la
obligacin cuando ste ha empleado la diligencia a la cual se
comprometi, ya sea en virtud de estipulacin contractual o por
mandato de la ley.
Nada de lo anterior tiene sentido tratndose del caso fortuito o
fuerza mayor cuando ste se alega para excusar la responsabilidad
en materia extracontractual. En este evento el caso fortuito es un
hecho que causalmente justifica, por s solo, el dao producido. Su
presencia desvincula, por lo tanto, el resultado nocivo de la accin
del presunto responsable. El problema se limita a determinar si el
dao obedece causalmente a la accin u omisin de ste, o bien a
un suceso ajeno que no es posible prever ni resistir. En el primer
supuesto (existe relacin causal entre la accin del presunto
responsable y el dao), cualquiera que sea el grado de culpa con que
se haya obrado, hay responsabilidad; en el segundo (no hay relacin
causal), el presunto responsable debe ser absuelto. Lo que el juez
consta- tar en este ltimo evento es que entre la conducta y la
produccin del peijuicio ha ya surgido un acontecimiento
imprevisto e irresistible, ajeno al demandado, que ha provocado el
dao.
No es difcil advertir, a esta altura, que en un caso resalta la
causalidad jurdica (vnculo de causalidad gobernado por las
disposiciones legales comentadas), y en el otro la causalidad
material (vnculo de causalidad fsica).

5.3.4.3. Concepto de caso fortuito o fuerza mayor en el mbito

extracontractual

Como bien advierten los autores, si el dao proviene directamente

de un hecho tal como un terremoto, una inundacin, etc., no se
plantea problema alguno. En todos estos casos el dao debe
soportarlo la vctima, ya que nadie puede ser responsable de la
ocurrencia de aquel acontecimiento salvo, como es natural, que l
haya sido desencadenado por el autor del dao (un incendio, una
inundacin, etc.). Sin embargo, esto no excluye que el peijuicio sea
imputable a una determinada persona, si el indicado acontecimiento
no hizo ms que desencadenar un peijuicio que estaba latente en la
cosa y que no se habra producido sin el vicio de aqulla. En este
supuesto el dao tiene como antecedente causal el vicio de la cosa,
pudien- do imponerse responsabilidad al autor del vicio. Tal
ocurrir, por ejemplo, con el constructor de un edificio o de una obra
de regado, cuando su destruccin por efecto de un movimiento
ssmico o una avenida es consecuencia de defectos de construccin.
Es claro que el dao, en las hiptesis indicadas, tiene como
antecedente la ejecucin de la obra y no el hecho que actualiza el
vicio y desencadena el peijuicio.
De aqu que se diga que el problema de la responsabilidad no
se plantea, en la prctica, sino en aquellos casos en que, por
influencia del caso de fuerza mayor, una persona causa un perjuicio
a otra. Sin duda, la primera ha obrado, pero no ha sido sino
instrumento de la fatalidad; el acto no es, en realidad, el suyo, es el
de la vis major. La causa verdadera del dao, su causa primera, por
tanto, la nica causa que debe ser tenida en cuenta desde el punto
de vista de la responsabilidad civil, es el caso de fuerza mayor. El
peguicio es ajeno al demandado. No existe vnculo de
causalidad.165
El primer elemento para configurar una nocin de caso fortuito
en materia extracontractual est conformado por la interferencia del
acontecimiento (hecho de la naturaleza o acto de la autoridad) en la
relacin de causalidad que aparentemente liga la conducta humana
-accin u omisin- con el resultado nocivo (perjuicio).
El segundo elemento es la imprevisibilidad del mismo. Esto
supone que quien lo alega no haya podido razonablemente, con el
cuidado propio que imponen los estndares generalmente aceptados
en la comunidad civil, representrselo como posible. Si el hecho es
de usual ocurrencia en un determinado lugar o tiempo, debe
presumirse que ste integra la prctica de todas las relaciones
sociales. Si una persona alega que la lluvia de varios das en el sur
de Chile constituye un caso fortuito, no ser oda. Pero lo ser en el
norte del pas, en que este fenmeno es desconocido. Lo usual,
ordinario y frecuente no puede constituir, creemos nosotros, un
elemento que sirva para configurar un caso fortuito o fuerza mayor,
ya que ello por naturaleza es previsible. Conviene detenerse en el
hecho del tercero (que en nuestra legislacin configura un caso
fortuito). Como quiera que sea lo frecuente, ordinario y habitual, no
puede exigirse a nadie la previsibilidad del comportamiento ilegal
de una persona imputable. Ello porque todos debemos presumir que
la ley se respeta. De all que los actos delictuales o contrarios a
derecho, cuando ellos provienen de persona imputable, sean

165
Henri y Len Mazeaud y Andr Tune. Obra citada. Tomo II. Vol. II. Pgs.
149 y 150.
siempre imprevisibles. La habitualidad de una conducta delictiva no
puede servir jams para exigir la previsibilidad de ella en el futuro.
El tercer elemento del caso fortuito est representado por su
irresistibilidad. Lo anterior significa que quien lo soporta -y sufre un
dao como consecuencia de l- no est en situacin de evitarlo,
empleando la diligencia y el cuidado que imponen los estndares
ordinariamente aceptados. En consecuencia, el autor del dao se ve
enfrentado a un hecho superior a sus fuerzas, sin que tenga opcin
alguna de atajar el efecto nocivo que de ello se sigue. El derecho no
puede exigir un comportamiento heroico, pero tampoco una
diligencia menor de lo que ordinariamente imponen los estndares
generales. De aqu que para excusar la responsabilidad, es necesario
que el hecho constitutivo de fuerza mayor sobrepase la capacidad
de resistencia del implicado en el dao, capacidad que, como se
dijo, queda definida por los padrones ordinarios ya mencionados.
Por ltimo, el cuarto elemento consiste en que el acontecimiento
no sea imputable al demandado o persona asociada al dao. Si el
hecho que produce el dao fue provocado por la persona
presuntivamente responsable del mismo, no puede desvincularse
del efecto nocivo, porque si bien el perjuicio deriva causalmente del
hecho en s, ste no se habra producido de no mediar el acto
culpable del demandado. Un incendio, por ejemplo, es
evidentemente constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor, pero si
l ha sido intencional, su autor no puede invocarlo para exonerarse
de la responsabilidad por los perjuicios que caus a un tercero por
su ocurrencia.
La definicin del caso fortuito supone la integracin de estos
elementos para conceptualizar su contenido y alcance. As las cosas,
podramos decir que el caso fortuito o fuerza mayor, en el mbito
de la responsabilidad extracontractual, es un hecho de la naturaleza o
del hombre que no se ha podido (hecho de la naturaleza) o no se ha
debido (hecho del hombre) prever, que se desencadena por causas
ajenas a la voluntad de quien lo alega, interfiriendo la relacin causal
(que liga una conducta activa o pasiva con un perjuicio), y haciendo
irresistible el efecto nocivo con el cuidado y la diligencia que imponen
los estndares ordinarios prevalecientes en la sociedad civil en un
momento y lugar determinados.
La definicin que antecede queda comprendida en los trminos
del artculo 45 del Cdigo Civil, que slo se refiere al imprevisto
que no es posible resistir, terminologa que el intrprete debe
adecuar a la naturaleza del caso fortuito en materia tanto contractual
como extracontractual.
Lo que interesa destacar, a propsito de esta materia, es el hecho
de que los efectos del caso fortuito -que materialmente casi siempre
pueden atajarse as sea con un comportamiento heroico- son
irresistibles, pero en funcin del grado de culpa de que se responde
en materia contractual, y en funcin de lo que se determine
aplicando los estndares generales de diligencia que imperan en
cada comunidad. Hay una clara diferencia entre la culpa leve -
diligencia que ordinariamente ponen los hombres en la gestin de
sus negocios- y los estndares generales a que aludimos. Estos
ltimos representan, como ya se dijo, la imposicin de un deber
social del cual nadie puede sustraerse sin sufrir las consecuencias de
sus actos. En ningn sistema de responsabilidad puede exigirse a
nadie que acte heroicamente. Esa no es la medida de los actos
humanos. Pero tampoco puede sostenerse que tratndose de daos
causados por descuido o negligencia, la obligacin de reparar se
mida por una culpa media u ordinaria. Los estndares que hemos
citado son indudablemente ms exigentes que una culpa media y
estn referidos a un comportamiento cuidadoso que ir cambiando
a medida que se aumenten los niveles culturales y el respeto por las
personas. Dentro de los lmites de una correcta poltica judicial,
deben los jueces, a nuestro entender, ir progresivamente
imponiendo un mayor cuidado a travs del efecto ejemplarizador de
las sentencias judiciales, contribuyendo con ello a un
perfeccionamiento efectivo de las prcticas y usos sociales.

5.3.4.4. Caracteres del caso fortuito o fuerza mayor

Sin peijuicio de lo manifestado, con el solo fin de sistematizar esta

materia, digamos que los caracteres del caso fortuito son los
siguientes:
5.3.4.4.1. Se trata de un hecho de generacin independiente de la
voluntad o actuacin de la persona que lo alega para
exonerarse de responsabilidad
Esto significa que su produccin es ajena a la conducta del que se
asila en l para desligarse del efecto nocivo. Si el caso fortuito se
desencadena por obra del que lo alega, este solo hecho lo hace
responsable de sus consecuencias. Un naufragio, una inundacin,
un incendio, etc., puede deberse a la obra de una persona
determinada. Todos los daos que ello acarree sern im- putables a
quien desata el hecho que determina el peijuicio.

5.3.4.4.2. El caso fortuito media entre la conducta y el dao,

desviando el centro de imputacin de la persona al
hecho en que consiste
Esto significa que causalmente el dao obedece o se produce por
efecto del acontecimiento que interfiere entre conducta y dao.
Prima aqu el principio de la causalidad material, ya que lo que
interesa es precisar que la causa efectiva (fsica) del dao proviene
del hecho y no de la conducta impugnada. El presunto autor del
dao se exime de responsabilidad simplemente porque no ha
provocado el dao, aun cuando su conducta est comprometida en
la trama que lo causa. Se presenta en este anlisis un caso
muchsimo ms complejo. Puede ocurrir que el caso fortuito active
una conducta daosa que se justifica por efecto del primero. Tal
sucedera, por ejemplo, si una persona causa dao a otra como
consecuencia de un miedo insuperable o en estado de necesidad.
Aqu se confunde el efecto del caso fortuito con las causales de
justificacin, que, como ya se dijo, hacen desaparecer la
antijuridicidad del he- cho, configurndose una verdadera
inexigibilidad de otra conducta. En estos casos el sujeto que alega
exencin de responsabilidad deber escoger entre alegar una causa
de justificacin (situacin en la cual deber admitir que causalmente
el dao est ligado a su conducta) o el caso fortuito (situacin que
supone que el efecto nocivo no tiene como antecedente la conducta
propia, sino el hecho constitutivo de fuerza mayor).
Como puede apreciarse, la confusin es meramente formal, pero no
sustancial, puesto que entre la causa de justificacin y el caso
fortuito hay una diferencia de gnero. Lo que tipifica el caso
fortuito, insistimos, es el desplazamiento del centro de imputacin
de la conducta impugnada al hecho daoso.
5.3.4.4.3. El caso fortuito o fuerza mayor es un hecho
imprevisible

Toda conducta humana supone por parte de su autor un cierto grado

de previsibilidad. Sobre este punto volvemos a destacar la
responsabilidad social que asiste a todo miembro de la sociedad
civil y que nace de los estndares generalmente imperantes en cada
tiempo y lugar. Estos estndares obligan a anticiparse a la
ocurrencia de un hecho daoso que pueda afectar a un tercero. Sin
embargo, ciertos hechos surgen sin que exista posibilidad alguna,
cumpliendo el deber indicado, de representrselos. No creemos,
como lo postulan algunos autores, que la imprevisibilidad absorbe
la irresistibilidad. Que un hecho no pueda razonablemente
anticiparse para neutralizar sus efectos y ponerse a cubierto el dao,
no importa que una vez desencadenado no puedan atajarse sus
consecuencias nocivas. Por ejemplo, al producirse una inundacin
que no se poda anticipar, es posible, sin embargo, atajar los daos
que ello provoca, con la actividad propia de los estndares generales
de cuidado y diligencia. La imprevisibilidad no mira los efectos
daosos, sino la ocurrencia del hecho en el tiempo y el espacio.

5.3.4.4.4. El caso fortuito es irresistible

Ello implica, ajuicio nuestro, que el sujeto que lo sufre carece de

medios para superar sus consecuencias, siendo absolutamente
imposible, con el cuidado antes mencionado, evitar los daos que
provoca. Este carcter enfrenta la capacidad del sujeto para eludir
los efectos del acontecimiento, con la naturaleza del suceso y su
poder destructor. De lo que se seala se desprende que
desencadenado el hecho, el sujeto que lo alega est obligado a atajar
sus efectos, pero no ms all del esfuerzo que le imponen los
estndares generales tantas veces invocados. Es indudable que el
derecho est en situacin de exigir este esfuerzo, en funcin de la
responsabilidad social que subyace en las normas que regulan la
responsabilidad extracontractual.
Dejemos en claro, aun cuando ello sea reiterativo, que no se
trata de graduar la culpa extracontractual, sino de fijar sus lmites.
De lo contrario estaramos imponiendo una conducta heroica que el
derecho no puede estandarizar como modelo social sustentable.
Estos son, ajuicio nuestro y de la doctrina en general, los
caracteres del caso fortuito, los mismos que integramos a la
definicin propuesta.

5.3.4.5. Efectos del caso fortuito o fuerza mayor

Para analizar esta materia es necesario hacer varias distinciones:

5.3.4.5.I. El caso fortuito es la nica causa del dao

En este evento desaparece la relacin causal y el presunto

responsable queda exonerado de responsabilidad. El dao no es
imputable a una persona, sino al hecho constitutivo de fuerza
mayor. Existe concordancia en el hecho de que la existencia de una
presuncin de culpa no altera esta conclusin, pudiendo siempre el
demandado probar que el dao proviene causalmente de un hecho,
imprevisto e irresistible, ajeno a su culpa.

5.3.4.5.2. El caso fortuito concurre con la culpa del demandado a

la produccin del dao

No se trata, en este evento, de que el caso fortuito haya sido

desencadenado por la accin del demandado. Se trata de que
concurren ambos factores, en trminos que el dao no habra tenido
lugar si el caso fortuito no se hubiera presentado, pero tampoco
existira sin la culpa del demandado. La doctrina dominante se
inclina por admitir que en tal supuesto el juez debe atenuar la
responsabilidad del agente, teniendo en cuenta la real incidencia de
su conducta en la produccin del dao. En otras palabras: ser ste
quien deba soportar el menoscabo, con la pertinente disminucin en
funcin de la incidencia causal del casus P1
A nuestro juicio, la solucin anterior resulta inaceptable. El
problema propuesto, que supone la concurrencia del caso fortuito y
de la culpa en la produccin del dao, est mal planteado. Lo que
debe resolverse es la relacin causal que existe entre la accin y el
perjuicio final. Si el dao se debe, as sea parcialmente, a la culpa
del demandado, debe responder de todo perjuicio, siempre que ste
tenga como antecedente, en cualquier medida, la culpa. En otras
palabras, si el dao tiene como causa la culpa y el caso fortuito, en
trminos que no es posible diferenciar causalmente qu parte se
debe a uno y a otro, la responsabilidad del demandado es total. Lo
anterior se debe a dos razones preponderantes: el dao es
causalmente indivisible (no es posible conocer qu parte es
imputable al caso fortuito y qu parte a la culpa del demandado); y
el dao en su integridad no se habra producido en ausencia de la
culpa del demandado. Sostener, por lo tanto, que la indemniza- cin
se rebaja, resulta una conclusin que conduce fatalmente a una
arbitrariedad, ya que el juez en esta hiptesis no podr jams
justificar la atenuacin de responsabilidad sobre la base de
parmetros objetivos.
Particular importancia cobra esta cuestin en lo relativo a la
existencia de una predisposicin. Ya hemos tratado de ellas a
propsito de la causalidad adecuada (caso del que golpea
suavemente a una persona que sufre de inmadurez sea,
provocndole una fractura de crneo). Los Mazeaud y Tune
analizan el siguiente caso: Un ciclista, por su culpa, atropella a un
transente. Ese choque, que no habra tenido consecuencia alguna
si la vctima hubiera estado en un estado de salud normal, acarrea
las consecuencias ms graves porque la vctima haba 166

166
Ramn Daniel Pizarro. Derecho de Daos. Causalidad Adecuada y Factores
Extraos. Primera Parte. Captulo XI. Pg. 298.
sido objeto con anterioridad de una trepanacin o porque est
afectada por una tuberculosis sea. No podr sostener el ciclista:
la predisposicin de la vctima es un caso de fuerza mayor que,
junto con mi culpa, ha causado el dao; debo, pues, ser liberado al
menos parcialmente? La cuestin es muy delicada. Si se considera
la predisposicin como un caso de fuerza mayor, cabe contestarle
al demandado que si su culpa no es la nica causa del dao, el dao
no se habra producido sin embargo sin ella, de tal suerte que esa
culpa es, en totalidad, causa del dao. Pero en ese mismo terreno,
la rplica parece haber perdido su fuerza luego de las sentencias
pronunciadas en 1951 por la Corte de Casacin (se refiere a las
clebres sentencias del naufragio del Lamoriciere). Por otro lado,
si el demandado responde del dao que haya causado como
consecuencia de una enfermedad o, en todo caso, de una
enfermedad relacionada esencialmente con su ser, parece que
puede admitirse que el demandante deba sufrir tambin el dao o la
parte del dao resultante esencialmente de su ser. Por lo tanto,
sobre cualquier terreno que uno se site, parece que se debe
absolver al ciclista, al menos en parte.238
A favor de la liberacin parcial se pronuncian Gardenat y Ricci,
Tune, Planiol, Ripert y Esmein, Pirson y De Vill. En contra
Demogue, Deschizeaux, De Page, Dabin y Lagasse.
El ejemplo citado es una prueba irrefutable de que el problema
debe ser resuelto sobre la base de la relacin causal (causa
adecuada). Si el hecho, conforme al orden natural de las cosas, es
razonablemente idneo para provocar una consecuencia, el autor
del mismo responde de todos los daos. En el supuesto inverso,
debe ser absuelto de responsabilidad. A nuestro juicio, el hecho de
que un ciclista embista a un peatn, es razonablemente idneo para
producir un resultado grave. La existencia de una predisposicin, si
bien contribuye a agravar la consecuencia nociva, no la determina.
En todo caso, debe considerarse el suceso bajo el prisma de la teora
causal a la cual el intrprete se adhiere, y resolver si el hecho es
causa del
dao, atendiendo a que ste, en el presente caso, es indivisible y no
permite descomponer los factores que lo justifican.
En suma, si concurren la culpa y el caso fortuito, en trminos
que el dao no se habra producido sin la concurrencia de la culpa
del demandado, debe responder de todo dao.

5.3.4.5.3. El caso fortuito concurre con el riesgo de la cosa

Recordemos que existe una serie de disposiciones legales que

fundan la responsabilidad no en la culpa (responsabilidad
subjetiva), sino en el riesgo (responsabilidad objetiva). Qu ocurre
si el dao tiene como antecedente el caso fortuito en reas en que el
peijuicio se sanciona en funcin del riesgo? Existen tambin en esta
materia dos posiciones. Hay quienes sostienen que cuando
concurren como concausas del dao el riesgo y el caso fortuito, el
juez debe atenuar la responsabilidad del agen- te, considerando la
incidencia del riesgo en la produccin del efecto nocivo. Esta
posicin ha sido sustentada, entre otros, por Mosset Iturraspe y
Roberto H. Brebbia, en Argentina. Ajuicio de otros, la
responsabilidad la asume ntegramente el creador del riesgo, en
razn de que el riesgo (o vicio de la cosa) desplaza al caso fortuito
logrando una posicin preeminente.
Nosotros creemos que en las calificadas hiptesis de
responsabilidad objetiva, fundadas en la creacin de un riesgo, el
creador del mismo no responde de los peijuicios si ellos provienen
causalmente de un caso fortuito. Lo anterior porque en estos
supuestos la ley reemplaz la causalidad jurdica por la causalidad
material o fsica. Por consiguiente, la responsabilidad se funda,
nica y exclusivamente, en el hecho de que materialmente un
resultado daoso se deriva de la accin u omisin que se reprocha.
En la responsabilidad objetiva el dao proviene de la activacin del
riesgo, vale decir, del hecho que ste -y no otra cosa- determina un
efecto nocivo. Si el peijuicio deriva causalmente de un caso fortuito
o fuerza mayor, desaparece la causalidad fsica y el creador del
riesgo no puede ser considerado autor del dao.
Sostener otra posicin es imputar al creador del riesgo una
responsabilidad que ira muchsimo ms all de lo que la or-
ma considera como base para imponerle el deber de reparar los
daos. No pueden aducirse, tampoco, razones de orden social, ya
que los daos que provienen de casos fortuitos o fuerza mayor slo
deberan ser afrontados por la vctima o por el Estado, a travs de
un sistema de seguros (como sucede en materia de accidentes del
trabajo) y por su propia funcin be- nefactora.
Excluimos, por tanto, en este caso, la responsabilidad sobre la
base de que el riesgo absorba al caso fortuito, imponiendo a su
creador el deber de indemnizar. Lo que sealamos pudiera parecer
controvertible. Si nos atenemos a la literalidad de algunas normas,
podramos, aun, llegar a una conclusin opuesta. As, por ejemplo,
el artculo 2327 del Cdigo Civil, que consagra la responsabilidad
por los daos causados por un animal fiero, que no reporta utilidad
para la guarda o servicio de un predio, excluye toda posibilidad de
que quien lo tiene pueda alegar que no le fue posible evitar el dao.
La recta interpretacin de esta disposicin, si bien excluye la
antedicha posibilidad, no excluye, sin embargo, la obligacin de la
vctima de probar que causalmente los daos provienen del animal
y no de una causa diversa. Si esa prueba (causalidad fsica o
material) no se rinde, no puede darse por configurado el ilcito. Es
aqu en donde aparece el caso fortuito o fuerza mayor, que explica
por s solo el dao producido, desvinculndolo del animal fiero.
Insistamos en que otra solucin eximira al que alega los daos
de probar uno de los elementos del delito o cuasidelito civil: la
relacin de causalidad. El papel que juega el caso fortuito o fuerza
mayor consiste, precisamente, en interferir entre el hecho del
presunto responsable y el dao, en trminos de desviar el dao
aparentemente radicado en la accin del demandado, a otro hecho
desvinculado del primero.
En el evento de que el caso fortuito active el riesgo la solucin
es otra, ya que en este caso el dao tiene como antecedente la
materializacin del riesgo, esto es, la produccin del dao. As, por
ejemplo, si el animal fiero se libera como consecuencia de un hecho
de la naturaleza (un terremoto, una inundacin, un incendio no
intencional), los daos que ste cause sern imputables al dueo en
la hiptesis del artculo 2327 del Cdigo Civil. En este supuesto el
dao proviene causalmente del animal fiero y si su propietario alega
la imposibilidad de evitar su fuga, como dice la ley, no ser odo.
No es difcil comprender que el dao tiene como antecedente causal
la accin del animal, aun cuando la activacin del riesgo
corresponda a un caso fortuito o fuerza mayor.
En sntesis, lo que interesa para resolver este problema es
determinar si el dao tiene como antecedente causal el hecho
representativo del riesgo (en su ms amplia gama), o bien el caso
fortuito. En el primer supuesto la responsabilidad ser imputada al
autor del riesgo, en el segundo ste deber ser absuelto, por cuanto
el dao no obedece a su actuacin, sino que es obra de otro hecho
(caso fortuito).
Hasta aqu la conceptualizacin del ilcito civil y de sus diversos
elementos.
 III. ILICITO CIVIL TIPICO

A. CONCEPTUALIZA CION

La caracterizacin del ilcito civil nos ha llevado al estudio de cada

uno de sus elementos: un acto del hombre, la imputabili- dad, la
antijuridicidad, el dao y la relacin causal. De la concurrencia de
todos estos elementos nace la responsabilidad por delito o
cuasidelito civil. Se trata, por lo mismo, de una figura abierta, capaz
de encuadrar todas las conductas que renan las exigencias
analizadas.
Pero la responsabilidad extracontractual tiene otra fuente, que
se satisface formalmente con la simple ejecucin de la conducta
tipificada en la ley. Por lo mismo, se trata de casos en que el ilcito
se transforma en una figura tpica, en la cual surge la
responsabilidad de la sola presencia de los presupuestos contenidos
en la hiptesis definida en la norma jurdica. Hay en este supuesto
una clara aproximacin al ilcito penal, que, como se dijo, existe
como figura tpica, vale decir, definida detalladamente en la ley.
Los ilcitos civiles tpicos no requieren, entonces, de la reunin
de todos los elementos analizados en lo precedente. Para hacer
nacer la responsabilidad es suficiente con la capacidad del sujeto
que incurre en la infraccin legal y la existencia de un peijuicio.
Los dems presupuestos de la responsabilidad delictual y
cuasidelictual deben darse por establecidos con el solo
quebrantamiento de la norma que tipifica el ilcito. El anlisis, por
tanto, debe limitarse a la constatacin de que se ha desplegado la
conducta descrita en la ley por parte de una persona capaz de
responsabilidad extracontractual, y que se ha irrogado un peijuicio
como consecuencia de aquel comportamiento.
Hemos sealado que existe responsabilidad siempre que se
haya quebrantado una obligacin preexistente. En este evento, la
obligacin puede extraerse -en cada hiptesis- del mandato legal
expreso que ordena la reparacin. Asimismo, el factor de
imputacin (dolo, culpa, riesgo) est implcito en el incumplimiento
de la norma. Lo propio ocurre a propsito de la antijuridicidad, la
cual se satisface plenamente con la tipicidad del hecho. Respecto
de la relacin causal, ella subsiste, a juicio nuestro, de manera muy
atenuada. Basta para darla por establecida con la comprobacin de
que el dao -que s debe acreditarse- deriva del hecho descrito en la
ley, as sea necesaria la intervencin de otras concausas que, para
estos efectos, quedarn absorbidas por el hecho basal en que
consiste el ilcito tpico.
En otros trminos, se trata de una figura tpica en la cual la
responsabilidad nace, fundamentalmente, de un mandato expreso
contenido en la ley civil.
Son numerosos los ilcitos tpicos contenidos en el Cdigo
Civil. Para aclarar esta figura analizaremos algunos de ellos, que
nos parecen ms relevantes, sin la ms mnima intencin de agotar
su anlisis.
El artculo 631 del Cdigo Civil expresa que: La persona que
haya omitido las diligencias aqu ordenadas, perder su porcin en
favor de la municipalidad, y aun quedar sujeta a la accin de
peijuicios, y segn las circunstancias, a la pena de hurto. Las
diligencias a que se refiere la ley tienen por objeto hacer posible
que el dueo recupere las especies denominadas al parecer
perdidas. Como es sabido, todas ellas deben ponerse a disposicin
de su dueo, en defecto de lo cual sern entregadas a la autoridad
competente, la cual publicar tres avisos para poner en noticia del
propietario el hallazgo. En caso que el dueo, despus de los
trmites ordenados en la ley, no se presentara, las especies se
venden en pblica subasta, deducindose del producto las expensas
de aprensin, conservacin y dems que incidieren; y el remanente se
dividir por partes iguales entre la persona que encontr la especie y la
municipalidad respectiva. Agrega la ley que si el dueo apareciere
antes de la subasta, deber pagarse al que encontr la especie, a
ttulo de salvamento, lo que adjudicare la autoridad. Cabe agregar
que el artculo 448 del Cdigo Penal sanciona como delito de hurto
al que hallndose una especie mueble al parecer perdida, cuyo
valor exceda de medio sueldo vital, no la entregare a la autoridad o
a su dueo, siempre que le conste quin sea ste por hechos
coexistentes o posteriores al hallazgo. Por su parte, el artculo 494
del mismo Cdigo sanciona con la pena de falta al que ejecutare el
hecho penado en el artculo 448, siempre que el delito se refiera a
valores que no excedan de medio suelto vital.
En sntesis, la sola circunstancia de no proceder de la manera
ordenada en la ley, tratndose de especies al parecer perdidas, hace
responsable civilmente al autor de todos los perjuicios que se
irroguen para su dueo, sin que sea necesario acreditar la existencia
de dolo o culpa de su parte, factores de imputacin que quedan,
como se dijo, absorbidos por la tipici- dad de la conducta
incriminada en la norma.
Se trata, por ende, de un ilcito civil tpico, en que la
responsabilidad surge de la sola concurrencia de los hechos
aludidos en la norma, sin que sea necesaria la presencia de los
dems elementos antes estudiados.
El artculo 667 del Cdigo Civil, ubicado a propsito de la
reglamentacin de la especificacin, seala: El que haya hecho uso
de una materia ajena sin conocimiento del dueo, y sin justa causa de
error, estar sujeto en todos los casos a perder lo suyo, y a pagar lo que
ms de esto valieren los perjuicios irroga- dos al dueo; fuera de la
accin criminal a que haya lugar, cuando ha procedido a sabiendas. Si
el valor de la obra excediere notablemente al de la materia, no tendr
lugar lo prevenido en el precedente inciso; salvo que haya procedido a
sabiendas. Para que pueda hacerse valer la responsabilidad civil, es
necesario, en este caso, acreditar que se ha hecho uso de un material
ajeno sin conocimiento del dueo y sin justa causa de error (sin una
excusa razonable y verosmil), quedando el autor obligado a reparar
todos los daos que ha causado, sin perjuicio de perder la propiedad
de la obra ejecutada. Pero si la obra valiere considerablemente ms
que la materia, el autor quedar sujeto a la reparacin de los
perjuicios sin perder la propiedad de la obra ejecutada. Nuevamente
la responsabilidad surge, con independencia de los elementos
analizados, de la sola circunstancia que se desarrolle la conducta
incriminada en la ley. La parte perjudicada no est obligada a
acreditar ni dolo ni culpa, sino slo los presupuestos de hecho
contenidos en la descripcin legal. Podr pensarse que la justa
causa de error nos aproxima a la nocin de culpa. Aun cuando as
sea, la nocin es ms precisa, ya que pondr en manos del juez la
decisin de si el error invocado es verosmil e induce a un
comportamiento justo. No se puede, por lo mismo, confundir con la
culpa, factor de imputacin ya estudiado.
El artculo 926 del Cdigo Civil contempla otro caso muy
semejante. El que injustamente ha sido privado de la posesin, tendr
derecho para pedir que se le restituya, con indemnizacin de
peijuicios. La expresin injustamente est, indudablemente,
referida a aquello contrario a derecho, en oposicin a la legalidad
vigente. Basta, por lo tanto, con acreditar que se ha sido privado de
la posesin contra derecho para que el causante sea responsable de
todos los peijuicios causados, al margen de los dems requisitos
generales estudiados. Particularmente importante resulta esta
disposicin en materia de posesin de los bienes inmuebles,
atendido el rol que en ellos juega la inscripcin como requisito,
prueba y garanta de posesin (artculos 686, 724 y 728 del Cdigo
Civil). Aquel que contra derecho priva a una persona de la posesin
queda, automticamente, obligado a reparar los peijuicios que su
conducta causa.
En las pginas precedentes analizamos lo previsto en el artculo
934 del Cdigo Civil, especialmente a propsito de la interpretacin
del artculo 2323 del mismo Cdigo, que reglamenta los daos que
ocasiona la ruina de un edificio. Ahora bien, esta norma constituye,
sin duda, otro caso de un ilcito civil tpico. Interpuesta que sea una
querella posesoria de obra ruinosa, la ley insta al actor a notificar la
demanda y dar curso progresivo a los autos, con el fin evidente de
atajar los daos que pueden sobrevenir a los propietarios de los
inmuebles vecinos. Si notificada la querella, cayere el edificio por
efecto de su mala condicin, se indemnizar de todo peijuicio a los
vecinos; pero si cayere por caso fortuito, como avenida, rayo o
terremoto, no habr lugar a indemnizacin; a menos de probarse que
el caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubiera derribado.
Para hacer valer la responsabilidad del dueo del inmueble ruinoso,
basta, entonces, con notificar la querella posesoria, sin que sea
necesario ningn otro presupuesto. Es el dueo del inmueble que
cae el llamado a excepcionarse acreditando que el derribamiento ha
sobrevenido por un caso fortuito. En este ltimo supuesto los
afectados por los daos, a su vez, pueden acreditar que el caso
fortuito no habra derribado el inmueble si ste no se hubiere
hallado en mal estado. La responsabilidad, tambin en esta
hiptesis, nace de la sola concurrencia de los elementos
establecidos en el tipo civil, facilitando considerablemente a las
vctimas la reparacin de los perjuicios sufridos.
Al reglamentar los llamados ejecutores testamentarios, la ley ha
puesto bajo su responsabilidad la obligacin de dar noticia de la
apertura de la sucesin (cuestin trascendental para quienes tienen
derechos que hacer valer en contra del causante) y de pagar sus
deudas (deudas hereditarias). Para este ltimo evento, se impone al
albacea el deber de exigir que en la particin de los bienes se
seale un lote o hijuela suficiente para cubrir las deudas conocidas.
Los artculos 1285 y 1286, por lo tanto, dan cuenta de obligaciones
perfectamente definidas. El incumplimiento de estas obligaciones
configura un ilcito civil tpico. En efecto, el artculo 1287 ordena
que la omisin de las diligencias prevenidas en los dos artculos
anteriores, har responsable a el albacea de todo peijuicio que ella
irrogue a los acreedores. Agrega la misma disposicin que esta
obligacin pesa por igual sobre los herederos presentes que tengan
la libre administracin de sus bienes, o sobre los respectivos tutores
o curadores, y el marido de la mujer heredera, que no est separada
de bienes.
En todos los casos indicados la responsabilidad se deriva de la
sola ocurrencia de la hiptesis descrita en la ley (tipificada). Bastar
que el perjuicio que se reclama se siga de la ausencia de noticias
sobre la apertura de la sucesin, o del no pago oportuno de las
deudas del causante, o del hecho de no haberse formado en el
proceso particional hijuela pagadora de deudas, para que
automticamente proceda la responsabilidad del albacea,
cualquiera que sea el grado de diligencia que alegue haber
desplegado.
Por ltimo, ntimamente vinculado al caso anterior, se halla el
artculo 1336 del Cdigo Civil, que impone al partidor velar por la
formacin de la hijuela pagadora de deudas. El partidor, aun en el
caso del artculo 1318, y aunque no sea requerido a ello por el albacea
o los herederos, estar obligado a formar el lote e hijuela que se expresa
en el artculo 1286, y la omisin de este deber le har responsable de
todo peijuicio respecto de los acreedores. Tambin en esta hiptesis
la responsabilidad surge del solo hecho de quebrantar lo ordenado
en el artculo 1286, que dispone la formacin de una hijuela o lote
destinado al pago de las deudas de la sucesin, con independencia
del dolo o culpa que pueda explicar la omisin.
A los casos anteriores debera agregarse, por la originalidad de
la disposicin, lo previsto en el artculo 423 del Cdigo Civil, a
propsito de las obligaciones de los tutores y curadores. Como es
sabido, todos ellos deben rendir cuenta de su gestin, con los
antecedentes justificativos de la misma. El artculo citado seala:
Contra el tutor o curador que no d verdadera cuenta de su
administracin, exhibiendo a la vez el inventario y las existencias, o que
en su administracin fuere convencido de dolo o culpa grave, habr
por parte del pupilo el derecho de apreciar y jurar la cuanta del
peijuicio recibido, comprendiendo el lucro cesante; y se condenar al
tutor o curador en la cuanta apreciada y jurada; salvo que el juez haya
tenido a bien moderarla. Se aprecian en esta norma varias cosas
importantes. Desde luego, la regulacin anotada comprende dos
situaciones: cuando el tutor o curador no da cuenta verdadera de su
administracin, exhibiendo el inventario y existencias; y cuando
ste ha obrado con dolo o culpa grave. En cualquiera de estos
supuestos ser el pupilo quien aprecie y jure la cuanta del peijuicio
en el que debe comprenderse el lucro cesante. Ser ste el monto
que debe mandarse pagar, salvo que el juez decida moderar la
cuanta de la reparacin, pero no excusarla del todo.
Creemos que en el anlisis del artculo 423 resulta
absolutamente claro que una cosa es la responsabilidad por dolo o
culpa, y otra muy diversa por el hecho de que no se d cumplimiento
al deber de rendir cuenta fidedigna y documentada de lo obrado por
cuenta del pupilo. Refuerza lo dicho la circunstancia que la ley
entregue al pretensor -el pupilo- la facultad de establecer la cuanta
de la reparacin, pudiendo el juez slo rebajarla.
Los casos de ilcitos civiles tpicos se encuentran tambin en
leyes especiales, pudiendo citarse, como ejemplo, el artculo 20 de
la Ley NQ 19.496, de 7 de marzo de 1997, que establece normas
sobre la proteccin de los derechos de los consumidores. Dicha
norma contiene siete hiptesis de responsabilidad legal.
 B. ELEMENTOS DEL ILICITO CIVIL TIPICO

Conviene precisar qu elementos de la responsabilidad

extracontractual deben concurrir en los casos de ilcitos civiles
tpicos.

1. NORMA EXPRESA QUE DESCRIBA Y DEFINA

OBJETIVAMENTE LA CONDUCTA DE LA CUAL SE
SIGUE
LA RESPONSABILIDAD
Para situarnos en este campo de la responsabilidad, es indispensable
la existencia de una norma jurdica que describa una conducta en
trminos de contener todos y cada uno de los elementos de la
misma. En todos los casos citados se puede comprobar que la ley
hace una relacin precisa de la accin de la cual surge la
responsabilidad. Se trata, entonces, de un caso de tpicidad civil, en
todo semejante a la tipicidad penal. No hay responsabilidad sino
cuando concurren los elementos indicados, sin perjuicio de aplicar
a esta conducta las normas generales sobre responsabilidad. Por lo
tanto, el juez deber exigir que la conducta de la cual derive la
responsabilidad se ajuste estrictamente a las exigencias legales.
Este elemento es, sin duda, esencial, ya que los dems son comunes
con los ilcitos civiles atpicos.
2. CAPACIDAD DEL RESPONSABLE PARA SER SUJETO
PASIVO DE UN ILICITO CIVIL

Si hablamos de un ilcito civil, es obvio que ste no puede ser

imputado a una persona incapaz de delito o cuasidelito civil. Por
aqullas responden las personas bajo cuyo cuidado se encuentran,
pero en este evento se responde, como ya se dijo, del hecho propio,
vale decir, de la falta de diligencia en el cuidado del incapaz. Lo
anterior no obsta a que en ciertas hiptesis pueda imputarse a un
incapaz una conducta descrita expresamente como ilcita en la ley,
pero la responsabilidad se fundar siempre en la falta del deber de
cuidado que pesa sobre el cuidador, lo cual nos har volver a la
construccin de un delito o cuasidelito atpico, en que ser
necesario probar la culpa o el dolo del encargado de la custodia del
incapaz.
 3. DAO

La responsabilidad por un ilcito civil tpico supone la existencia de

un dao susceptible de repararse. Sin dao no hay responsabilidad
extracontractual, como quiera que la conducta incriminada est
sancionada o descrita en la ley.

4. RELACION CAUSAL ENTRE LA CONDUCTA DESCRITA

EN LA LEY Y EL DAO PRODUCIDO

Finalmente, la responsabilidad por daos parte de un supuesto

bsico: el dao proviene de la accin que se reprocha, como
consecuencia directa y necesaria de la misma. Para reclamar la
reparacin de los daos que provienen de un ilcito civil tpico no
basta, entonces, con invocar la ley (tipicidad de la conducta), ser
necesario unir a ella el menoscabo patrimonial o extrapatrimonial
que conforma el perjuicio.
Como puede desprenderse de nuestros anlisis, tratndose de
esta figura no es necesario acreditar la existencia genrica de un
hecho humano, bastando que se despliegue la conducta que la ley
especficamente reprocha, tampoco ser necesario acreditar un
factor de imputacin (dolo o culpa), ya que l quedar absorbido
por la tipicidad de la figura civil. La antijuridicidad de esta conducta
no tiene como antecedente el incumplimiento de una obligacin
genrica de no causar dao con imprudencia o dolosamente a nadie
(alterum non laedere), sino una norma expresa en que la
contradiccin de la conducta con el ordenamiento normativo
arranca de la deduccin de una norma primaria a partir de la norma
secundaria expresada en la ley.
Lo anterior, creemos nosotros, nos autoriza para sostener la
autonoma de esta figura que hemos denominado ilcito civil tpico,
precisamente a partir de una antijuridicidad especfica consignada
en cada caso.
La teora del ilcito civil no queda reducida al estudio de los
presupuestos del delito o cuasidelito civil genrico, reglamentado
en los artculos 2314 y siguientes del Cdigo Civil. Esta teora debe
considerar, adems, los ilcitos que el legislador ha ido
configurando en las diversas disposiciones de la ley comn y
especial.

C. RESPONSABILIDAD OBJETIVA Y DEUTO CIVIL TIPICO

Aun cuando puede reconocerse que ambas figuras tienen un

parentesco estrecho, no es lo mismo la responsabilidad objetiva y
el ilcito civil tpico. La responsabilidad legal objetiva est fundada,
como se examin en lo precedente, en el riesgo creado. Se trata de
situaciones calificadas por el legislador en las cuales la
responsabilidad se impone como respuesta a la creacin de una
situacin de peligro que, al activarse, decimos nosotros, generar
un dao resarcible. La obligacin de reparar nace de la existencia
de un riesgo que desencadena un dao. El artculo 2327 del Cdigo
Civil es un ejemplo tpico, como qued de manifiesto al desarrollar
este tema. Lo propio ocurre en toda la normativa relacionada con el
derecho areo, en que predomina la presencia del riesgo, dando
lugar a una regulacin excepcional.
En los casos de ilcito civil tpico la cuestin no es igual. Al
margen del riesgo, la ley describe detalladamente una conducta,
atribuyendo a su ejecutor responsabilidad por el solo hecho de
desplegarla, si de ella se sigue un dao. Si bien el supuesto esencial
de la obligacin reparatoria es la existencia de una norma jurdica
que la ordena, en un caso el deber de indemnizar tiene como nico
antecedente la relacin causal material o fsica que determina el
dao (responsabilidad objetiva), en tanto en el otro es la ejecucin
de una conducta descrita en la ley, como queda de manifiesto en los
ejemplos citados. Por lo tanto, no es descaminado sostener que en
ambos supuestos existe una responsabilidad legal, vale decir,
impuesta directamente en la ley, haciendo abstraccin del elemento
subjetivo de imputacin (dolo o culpa).
Creemos posible, en consecuencia, distinguir entre un ilcito
civil genrico (concurrencia de los elementos propios del delito o
cuasidelito civil), de un ilcito civil tpico (conducta descrita en la
norma de la cual surge la responsabilidad) y la responsabilidad
objetiva (fundada en el riesgo y en una disposicin legal expresa que
ordena la reparacin sobre la base de la relacin causal material que
liga un hecho con un resultado nocivo). De la manera indicada se
completa el esquema de la responsabilidad y se dilucidan los
elementos que habrn de concurrir en cada caso para los efectos de
imponer a una persona el deber de indemnizar los perjuicios que se
han causado.
Sin duda, en la medida que las relaciones sociales sigan
hacindose cada vez ms complejas, como resultado del prodigioso
desarrollo tecnolgico, abundarn los casos de ilcitos civiles
tpicos, como respuesta a la necesidad de asegurar que en gran parte
de ellos se responda de los perjuicios causados, sin necesidad de
probar el elemento subjetivo de imputacin.
Rstanos por resolver un problema importante desde el punto
de vista prctico. Es posible dar una interpretacin extensiva a las
hiptesis legales de delitos civiles tpicos? Si se considera que la
regla general en materia de responsabilidad extracontractual es la
imputacin subjetiva, y la excepcin la imputacin objetiva,
forzoso resulta concluir que ello no es posible v que no existe ilcito
civil tpico ms que en los casos expresamente sealados en la ley.
Estimamos que esta cuestin no tiene otra posible solucin.
Tratndose de la responsabilidad objetiva, creemos que un paso
importante para el progreso del derecho de daos, es dar al riesgo
una fisonoma ms amplia, entendiendo que l corresponde a una
nueva especie de culpa, materia que abordaremos con ms latitud
en las pginas siguientes, sin perjuicio de lo que se ha dejado
consignado al respecto.
Para concluir estas ideas conviene poner acento en el hecho de
que tanto en las hiptesis de responsabilidad objetiva como de
responsabilidad emanada de un ilcito civil tpico, lo que ms
interesa es descartar la prueba del elemento subjetivo (dolo o culpa)
que constituye el escollo ms significativo para lograr la reparacin
de los perjuicios.
No podemos cerrar estas observaciones sin reparar en un hecho
interesante. Para muchos autores -la mayora- las normas de la
responsabilidad contractual constituyen la regla general, aduciendo,
por lo mismo, que al incumplimiento de las obligaciones legales
debe aplicrsele las normas de aquel gnero de responsabilidad. Por
nuestra parte, discrepamos de dicho aserto, afirmando que las
obligaciones legales estn sujetas al estatuto de la responsabilidad
extracontractual, sin peijuicio de las excepciones expresamente
consagradas en la ley a este respecto. Ahora bien, admitiendo la
existencia de los ilcitos civiles tpicos, resulta forzoso admitir,
paralelamente, que se trata del quebrantamiento de obligaciones
legales (que resultan de- ducibles de la consecuencia que la norma
atribuye a la conducta tpica). Nadie podra, en este contexto,
sostener que esta responsabilidad se rige por las normas de la
responsabilidad contractual, si se trata de los efectos que se siguen
de la infraccin de un deber impuesto en la ley referido a una figura
tpica.
Refuerza, por consiguiente, nuestra posicin la admisin de los
llamados ilcitos civiles tpicos, casos en los cuales el responsable ha
vulnerado una obligacin legal, debiendo sus consecuencias
ajustarse a las normas de la responsabilidad extracontractual.
De ms est agregar que el incumplimiento de la ley (lo que
sucede cuando se quebranta una obligacin expresada en ella) no
requiere probar la culpa del infractor, ella est comprendida y
subsumida en la violacin legal misma. El infractor de la ley, salvo
disposicin expresa en contrario, responder de todo grado de
culpa, el cual, a mayor abundamiento, se presumir, puesto que el
acatamiento a la ley es uno de los pilares en que se sostiene la
juridicidad vigente.
Esta figura tpica, por lo tanto, constituye una comprobacin de
que el incumplimiento de las obligaciones legales se regula por las
normas de la responsabilidad extracontractual, salvo las reglas
especiales consignadas en la misma ley en casos especiales.
 IV. CLAUSULAS DE IRRESPONSABILIDAD

Materia particularmente importante concierne a la validez de las

clusulas que liberan de responsabilidad o atenan la
responsabilidad que deriva de un ilcito civil.
Algunos autores afirman que esta materia slo puede tratarse a
propsito de la responsabilidad contractual y nunca en relacin a la
responsabilidad extracontractual. Una jurisprudencia constante se
niega a admitir, en efecto, la validez de las convenciones relativas
a la responsabilidad delictual; las reglas que rigen esta materia se
declaran de orden pblico, tanto las que se relacionan con la
liberacin mediante la fuerza mayor, como todas la dems. 167
Otros autores estiman que estas clusulas son inconcebibles, en
razn de que el autor de la culpa daosa no puede prever ni la culpa
ni el dao; no conoca por adelantado a la vctima. Cmo se habra
podido encontrar con ella para convenir la irresponsabilidad de
l?. 168 Esta posicin es fcilmente rebatida, ya que si bien no
puede conocerse anticipadamente a la futura vctima, un hombre
prudente puede deducir qu personas estn particularmente
amenazadas. Tal ocurre con las relaciones de vecindad. Se cita el
caso de una fbrica que fcilmente puede identificar a los vecinos
expuestos a sufrir daos (ruidos, malos olores, emanaciones de
gases, etc.), o los participantes de una carrera de automviles; etc.
Para determinar la validez de las clusulas de irresponsabilidad
o responsabilidad atenuada, deben distinguirse, creemos nosotros,
167
Henri y Len Mazeaud y Andr Tune. Obra citada. Tomo II. Vol. II. Pg.
230.
168
Maign, citado por Henri y Len Mazeaud y Andr Tune. Obra citada.
Tomo 3. Volumen II. Pgs. 78 y siguientes.
dos tipos diversos de daos: los daos en la persona y los daos en
las cosas; y la responsabilidad que proviene de la comisin de un
delito y de un cuasidelito.

A. IRRESPONSABILIDAD POR DELITO CIVIL O CULPA

INEXCUSABLE

Descartamos de plano la posibilidad de atribuir validez a una

clusula de irresponsabilidad o de responsabilidad atenuada en
materia delictual civil. Lo anterior porque es principio de orden
pblico que la condonacin del dolo futuro no vale. Si ello se
aceptara, se estara contraviniendo lo previsto en el artculo 1465
del Cdigo Civil y, lo que es ms importante, se admitira la
regulacin de un hecho contrario a derecho y, por lo mismo, al
margen de toda reglamentacin.
Si se admitiese la atenuacin de la responsabilidad derivada de
un delito civil, se estaran limitando los efectos del dolo y aceptando
una condonacin parcial del mismo, con evidente infraccin de lo
ordenado en el artculo 1465 del Cdigo Civil precitado. En todas
estas hiptesis se sobrepasara el inters de la sociedad encarnado
en las normas de orden pblico.
Lo propio puede decirse de toda clusula que exima de
responsabilidad o la mitigue cuando ella proviene de un hecho
ejecutado con culpa inexcusable. Es cierto que en materia
extracontractual la culpa no se grada, pero es igualmente cierto
que no toda culpa tiene la misma significacin e importancia. Si el
hecho del cual deriva el dao es manifiestamente negligente o
descuidado, ningn juez, creemos nosotros, podra admitir una
exencin de responsabilidad o su atenuacin. Contraviene el orden
pblico y la moral atribuir valor jurdico a una clusula que permite
daar impunemente a otro, sea intencionalmente o con una
negligencia extrema e inexcusable. No exageramos que esto ltimo
importara una suerte de desintegracin social en aras de la libertad
contractual.
En consecuencia, carecen de valor las clusulas que eximen de
responsabilidad, as sea total o parcialmente, al autor
de dao cuando ste proviene de dolo o culpa grosera o inexcusable,
debiendo el juez, en este ltimo caso, analizar por-
menorizadamente la clusula para calificar la naturaleza de la culpa
y su gravedad.

R, IRRESPONSABILIDAD POR DAOS EN LA PERSONA

Carece tambin de valor toda estipulacin que exima de

responsabilidad o la atene cuando los daos son sufridos por la
vctima. El fundamento de esta conclusin reside en el hecho de que
la persona no est en el comercio humano, de modo que no puede
disponerse de modo alguno de su integridad. Por otra parte, lo
anterior constituye un principio de orden pblico, al extremo de que
en materia contractual, en que no se discute la fuerza de este tipo de
clusulas, tampoco se admite la validez de estipulaciones que
exoneren de responsabilidad por daos en la persona.
Nadie puede disponer de su persona, sino en los casos
expresamente autorizados (como sucede a propsito de la donacin
de rganos). Por lo mismo, nadie podra vlidamente convenir en
excusar en forma anticipada los daos que la persona pudiere sufrir
en el futuro en su integridad corporal o en su salud.
Se cita expresamente a este respecto la nulidad de las clusulas
de irresponsabilidad que se celebran por los jugadores de juegos
violentos (ftbol, box); las clusulas de irresponsabilidad por daos
intencionales, como en el caso de los duelistas; las que se celebran
entre el dueo de un animal y el individuo que lidia con l (torero,
domador, etc.).
Excluida la validez de las clusulas de irresponsabilidad cuando
ellas se refieren al dolo y la culpa inexcusable y cuando ellas eximen
o atenan la responsabilidad derivada de daos en la persona, slo
resta analizar las clusulas que eximen de responsabilidad o la
atenan en caso que el dao provenga de culpa y lo sufran las cosas.
C. IRRESPONSABILIDAD POR DAO CAUSADO EN LAS
COSAS
Y POR CULPA EXCUSABLE

La doctrina mayoritaria, en el da de hoy no siempre asigna a estas

clusulas plena validez. Se sostiene que no existe disposicin que
las prohba y que ellas no vulneran el orden pblico. En nuestro
concepto, estas clusulas son vlidas. Aparte de que la ley no las
prohbe, no se ve en qu se contrara el orden pblico porque una
persona renuncia de antemano al derecho a cobrar indemnizacin
por un dao. No cabe duda que hay un inters social evidente en
que todo dao sea reparado; pero la reparacin misma mira el solo
inters individual del perjudicado, puesto que tiende a restablecer
en su patrimonio, y nicamente en l, el valor destruido por el hecho
ilcito. Si la sociedad est interesada en que el autor de un delito o
cuasidelito reciba el castigo que merece, como un medio de evitar
su repeticin y asegurar el orden social, no sucede otro tanto con los
efectos civiles que de l se derivan: en nada se perturba ese orden y
en nada se lesiona el inters general porque la vctima del dao no
obtiene la satisfaccin que en derecho corresponde. Los artculos
2314 y siguientes del Cdigo Civil no son, pues, de orden pblico;
reglan exclusivamente los intereses patrimoniales de los individuos.
Los derechos que confieren pueden, por lo mismo, renunciarse
(artculo 12 Cdigo Civil).169
Discrepamos de esta concepcin por varias razones. Desde
luego, el inters social, que existe y se reconoce, de que todo dao
sea reparado se extiende a la ejecucin prctica de este principio,
esto es, a la indemnizacin que debe recibir quien sufre la lesin
indemnizable. El autor del delito o cuasidelito slo es castigado
cuando es obligado a reparar el dao causado, de suerte que
eximirse de este deber importa contradecir los intereses de la
sociedad toda. Por lo tanto, en el hecho de la reparacin no est
comprometido slo un inters individual, sino un inters social
preponderante. De lo anterior se desprende una conclusin
diametralmente distinta de la que se extrae: los derechos que
confieren los artculos 2314 y siguientes del Cdigo Civil no miran
slo el inters individual del titular y, por lo mismo, no pueden ellos
renunciarse anticipadamente por medio de una clusula de
irresponsabilidad.
Cabe, entonces, preguntarse: por qu vale una clusula de
irresponsabilidad cuando en ella se reglamenta la obligacin de
reparar los daos provenientes de culpa excusable y dao en las
cosas?
Nosotros creemos que la clusula es nula si ella slo establece
la renuncia anticipada a reclamar los daos que derivan de un hecho
culposo, cualquiera que sea el tipo de culpa y la naturaleza de los
daos. Pero es vlida si en ella se regula la reparacin, siempre que

169 Arturo Alessandri Rodrguez. Obra citada. Pgs. 635 y 636.

concurran las siguientes condiciones:
a) Que se trate de un dao provocado con culpa excusable (la
que puede definirse en trminos negativos, vale decir, cuando ella
no es grosera o grave);
b) Cuando el dao no recaiga en la persona, sino en las cosas; y
c) Cuando la clusula se limite a reglamentar el derecho a ser
reparado y no a eximir de responsabilidad al culpable de los daos.

Los dos primeros presupuestos estn ya analizados en lo

precedente. Respecto del ltimo es necesario detenerse.
Desde luego, no existe prohibicin legal alguna para que sean
las partes las que fijen el monto de la indemnizacin, determinen
los daos indemnizables, convengan en la forma que ellos deben
pagarse, etc. Nadie, creemos nosotros, podra poner en duda la
facultad de los particulares para fijar estos efectos. Si bien existe
comprometido en la reparacin de los daos producidos por hechos
culposos del victimario un principio de orden pblico que no admite
una renuncia anticipada a cobrar estos peijuicios, no puede decirse
lo mismo sobre la manera en que las partes acuerdan realizar estas
prestaciones.
Por consiguiente, la validez de estas clusulas se funda en la
facultad de los particulares para determinar convencionalmen- te
todo lo relativo a la reparacin comprometida. Si de estas
estipulaciones resulta una responsabilidad atenuada, ello slo puede
juzgarlo quien suscribe este tipo de acuerdos, prevaleciendo el
inters particular por sobre el inters de la sociedad.
De lo anterior se desprende que para que pueda atribuirse valor
a las clusulas de irresponsabilidad, es necesario que ellas se limiten
a regular la forma en que se determinar y enterar la reparacin
ordenada en los artculos 2314 y siguientes del Cdigo Civil.
Podra sostenerse que, atendiendo a lo manifestado, las
indicadas clusulas (de irresponsabilidad) no valen jams, ya que
siempre requerirn el reconocimiento de la obligacin de
indemnizar, as sea muy atenuadamente. Lo anterior es cierto, aun
cuando puedan las mismas ser particularmente favorables para el
autor del dao, cuestin que no es susceptible de reexaminarse ms
que por los interesados.
Pero insistamos en que la validez de estas estipulaciones -
llamadas de irresponsabilidad- arranca de la facultad de los
particulares para regular la forma que debe revestir el cumplimiento
de la obligacin de indemnizar los peijuicios.
Por consiguiente, si la clusula se limita a la renuncia anticipada
de la vctima a obtener la reparacin de los daos producidos en las
cosas por hecho ejecutado con culpa excusable, ella adolece de
nulidad, al infringir normas y principios de orden pblico que
ordenan reparar todo dao que tenga como antecedente un hecho
culposo. En presencia de artculos tales como el 2314, 2316, 2317,
2329, etc., nadie puede dudar, creemos nosotros, en que en esta
materia est comprometido un principio de orden pblico, tanto ms
si se une el inters de la sociedad, empeada en que todo dao sea
reparado cuando ste tiene como antecedente un obrar culposo.
Para determinar la validez de este tipo de clusulas el juez
deber analizar si la misma ha sido celebrada para regular el
derecho a la indemnizacin en cualquiera de sus aspectos (monto
de la reparacin, extensin de la misma, naturaleza de los daos,
forma que revestir el resarcimiento, etc.), o bien para eximir de
responsabilidad al autor del hecho nocivo. En el primer caso, les
atribuir valor jurdico; en el segundo se lo negar, haciendo
prevalecer los principios y las normas aludidas.
Resumiendo, podramos decir que el inters social
comprometido, en orden a que todo dao sea reparado, y el
contenido de las disposiciones del Ttulo XXXV del Libro IV del
Cdigo Civil, revelan que la obligacin de reparar los daos
causados por dolo o culpa est regida por normas de orden pblico,
todas las cuales generan derechos irrenunciables. De lo anterior se
desprende que dichos derechos no pueden abandonarse
anticipadamente, ya que ello atenta contra las normas
fundamentales de derecho. Lo anterior, sin embargo, no obsta a que
las partes ligadas por la comisin del ilcito civil puedan regular
excepcionalmente en forma anticipada los efectos de la obligacin
de indemnizar, siempre que ello no importe una renuncia encubierta
o simulada, y slo cuando la responsabilidad derive de un hecho
ejecutado por culpa excusable (no extrema), y los daos hayan sido
experimentados por las cosas y no por las personas.

D. DESVIACION DE LA RESPONSABILIDAD

Intimamente vinculado a este problema se encuentran los casos de

desviacin de responsabilidad, que s tienen plena validez.
Desde luego, existen convenciones que tienen como efecto
transferir la responsabilidad extracontractual de una persona a otra.
Se cita el caso de aquellas convenciones en que una persona pone a
otra al cuidado de una cosa, un animal o un individuo de cuya
conducta se responde. En todos estos supuestos la responsabilidad
subsiste plenamente, pero cambia de sujeto pasivo en razn de la
convencin. La responsabilidad, en las hiptesis mencionadas,
surge del deber de cuidado, y si este deber se desplaza a otra
persona, como es obvio, ser sta la que asuma el deber de reparar
los daos que cause la cosa (animada o inanimada) o la persona
sujeta a cuidado y vigilancia. As, por ejemplo, lo reconoce el
artculo 2320 del Cdigo Civil, cuando el padre o la madre pone al
menor bajo el cuidado del jefe de escuela o de colegio. Los daos
que pueda ste causar sern de responsabilidad de este ltimo si ello
se ha producido mientras el menor estaba bajo su cuidado, dice la
ley.
Puede tambin convenirse entre dos o ms personas la
desviacin de la responsabilidad cuando se trata de ejecutar una
obra de inters comn. Se cita el caso del empresario de demolicin
que conviene con el propietario del edificio que los daos que
puedan producirse sern de responsabilidad del dueo; o del
contratista que recupera proyectiles en una regin devastada por la
guerra, quien descarga la responsabilidad en el Estado; o del
empresario de una carrera de automviles que asume la
responsabilidad por los daos. Lo que caracteriza este
desplazamiento es el hecho de que la vctima puede dirigirse contra
el autor del dao o contra quien lo asumi, ya que la convencin
slo le empece si la acepta.
Por ltimo, debe citarse el seguro, mediante el cual un tercero
asume el riesgo, sin peijuicio de la responsabilidad del autor del
dao, quien se descarga en una empresa que pasa a responder en las
condiciones estipuladas con el daador.
Como parece fcil comprender, en ninguno de estos casos nos
hallamos con una clusula de irresponsabilidad o de atenuacin de
responsabilidad. Muy por el contrario, o subsiste un obligado o
aumenta la seguridad y garanta de que dispone la vctima, que
podr extender su accin a otro u otros patrimonios, Por cierto, el
derecho no repugna este efecto.
Tampoco en los casos propuestos existe una convencin sobre
responsabilidad entre daador y daado. La convencin, cuando se
celebra, vincula al autor del dao y un tercero que accede a la
obligacin en la forma estipulada. Dichos pactos, por otra parte, son
res nter alios acta respecto de la vctima, esto es, inoponibles a
ella, de manera que quien sufre el dao puede desligarse de todos
sus efectos.
En muchas actividades en el da de hoy existen disposiciones
legales que ordenan la constitucin de una garanta o la contratacin
de un seguro, precisamente para aumentar las posibilidades de que
la vctima obtenga la reparacin debida. Los casos de desviacin de
responsabilidad son, por lo general, bien mirados por la ley, ya que
ellos, lejos de exonerar al autor del dao, comprometen otro
patrimonio sobre el cual ejercer los derechos a ser indemnizado.
E. ATENUACION O LIMITACION DE RESPONSABILIDAD POR
MANDATO LEGAL EXPRESO

La responsabilidad puede estar, en situaciones excepcionales,

limitada en la ley. Corresponde al legislador estimar ciertas
actividades, para lo cual la autoridad dispone de varios recursos,
como exenciones tributarias, subsidios, asignaciones especiales,
etc. Entre estas polticas figura la de limitar la responsabilidad, de
modo que quien opta por una determinada tarea productiva pueda
asegurarse de que no asumir todos los riesgos que ella conlleva.
La actividad ms caracterizada en esta rea es la
aeronavegacin. En todas las naciones del mundo se ha legislado
delimitando la responsabilidad para estimular a los empresarios a
destinar sus recursos al desarrollo de este rubro. Si no existiera esta
limitacin legal, es probable que muchos empresarios se hubieran
resistido a invertir en esta clase de campos productivos,
precisamente por los riesgos que conllevan.
Lo anterior se manifiesta, adems, en convenciones
internacionales destinadas a uniformar la reglamentacin area,
haciendo homognea la regulacin de este rubro productivo.
La responsabilidad del transportador areo es objetiva. El
artculo 143 inciso primero del Cdigo Aeronutico establece que
el transportador estar obligado a indemnizar la muerte o lesiones
causadas a los pasajeros durante su permanencia a bordo de la
aeronave o durante la operacin de embarque o desembarque. Por
su parte, el artculo 146 seala que el transportador slo podr
librarse de la obligacin sealada en el artculo 143: a) si el dao
producido se debe al estado de salud del pasajero; b) si la vctima
del dao fue quien caus o contribuy a causarlo, o c) si el dao es
consecuencia de un delito del que no sea autor un tripulante o
dependiente del transportador o explotador. Como puede
observarse, al definir la responsabilidad contractual del
transportador, la ley slo excluye tres casos en los cuales aparece
de manifiesto que no hay relacin causal entre la actividad del
transportador o sus dependientes y el dao producido. La ley
aeronutica, excepcionalmente, limita la responsabilidad tanto
cuando se trata de muerte o lesiones que sufre el pasajero, como
cuando el dao se causa por retardo en el transporte, destruccin,
prdida o avera del equipaje o destruccin, prdida o avera de la
mercadera. Estas limitaciones pueden no ser operantes si los
interesados convienen, mediante el pago de un precio adicional, que
el transportador responda hasta el valor real de los equipajes o
mercaderas transportados, segn declaracin hecha por el pasajero
o cargador (artculo 150). Agrega el artculo 151 que en el
transporte de mercaderas, el transportador no responde de la
destruccin, prdida o avera de ellas, en caso que el dao derive de
la naturaleza o vicio propio de la mercadera; si l proviene de un
embalse defectuoso que no sea imputable al transportador o sus
dependientes; y si el dao deriva de un acto de autoridad. De la
misma manera, no se responde del retardo si el transportador prueba
que adopt las medidas necesarias para evitar el hecho causante del
retardo o que le fue imposible adoptarlas.
De lo sealado se desprende que tratndose de daos en la
persona o en las cosas, slo puede eximirse de responsabilidad el
transportador cuando prueba que el dao obedece causalmente a un
hecho distinto de la conducta del obligado a realizar el transporte o
sus dependientes. Los artculos 146 (respecto del dao en la
persona) y 151 (respecto del dao en las mercaderas) son
perfectamente coherentes con los principios estudiados y
demuestran que, en los calificados casos de responsabilidad
objetiva, es posible exonerarse de responsabilidad acreditando que
los daos provienen de una causa diversa.
La responsabilidad extracontractual sigue los mismos
principios en materia aeronutica. En efecto, los artculos 155 y
siguientes reglamentan la responsabilidad por daos a terceros en la
superficie (caso tpicamente de responsabilidad extracontractual).
Junto con establecerse la responsabilidad objetiva, se agrega que el
explotador de la aeronave no responder si ha sido privado de su
uso por acto de autoridad, si los daos son consecuencia directa de
un acto de guerra o de un conflicto armado, si son causados por un
acto de sabotaje o con ocasin del apoderamiento ilcito de la
aeronave. Las hiptesis descritas en el artculo 156 revelan que en
los casos mencionados desaparece la relacin de causalidad que
tipifica el respectivo ilcito. El artculo 158 limita la responsabilidad
derivada de daos a terceros en la superficie en funcin al peso de la
aeronave.
Entre las disposiciones generales del Cdigo Aeronutico,
mencionaremos el artculo 170, que enuncia un principio general:
Ser causal para eximir o atenuar la responsabilidad, el hecho que
la vctima del dao fue quien lo caus, contribuy a causarlo o se
expuso a l imprudentemente. Esta norma confirma lo que hemos
analizado a travs de estas pginas en lo concerniente a la extincin
de la responsabilidad o su atenuacin cuando en el dao concurre la
culpa de la vctima. El ms importante, ajuicio nuestro, es el artculo
172, que reza: En todo caso, el afectado por el dao podr
demandar una indemnizacin superior a los lmites sealados en el
cdigo, si probare dolo o culpa del transportador, del explotador o
de sus dependientes, cuando stos actuaren durante el ejercicio de
sus funciones. Cualquier estipulacin en contrario para fijar lmites
de indemnizacin inferiores a los establecidos en este Cdigo, se
tendr por no escrita. Esta disposicin hace posible que se desplace
la responsabilidad objetiva (que de esa manera resulta slo
presuntiva), al campo de la responsabilidad subjetiva (debiendo
acreditarse el factor de imputacin). O sea, la vctima puede optar
por acogerse al rgimen de responsabilidad objetiva, en cuyo caso
la xeparacin quedar limitada a los mximos fijados en el Cdigo
Aeronutico; o bien acogerse al rgimen de responsabilidad
subjetiva, en cuyo caso estar obligada a probar el dolo o la culpa
del transportador o sus dependientes, sin que pueda limitarse el
monto de la reparacin.
En verdad la ley, en el fondo, facilita a la vctima el ejercicio de
su derecho, ya que es siempre difcil, en este tipo de actividades,
probar culpa o dolo. De all que al acogerse la vctima a la
responsabilidad objetiva, slo cabe al demandado acreditar que el
dao ha sobrevenido por un hecho distinto de su conducta, lo cual
equivale a afirmar que no se ha configurado un ilcito civil.
Los principios enunciados estn contenidos, adems, en
convenciones internacionales. Sobre este particular, conviene citar
el Convenio para la Unificacin de Ciertas Reglas Relativas al
Transporte Areo Internacional, de 12 de octubre de 1929, en
Varsovia, y el Protocolo que lo modifica, de 28 de septiembre de
1955, en La Haya (publicado en el Diario Oficial del da 13 de
agosto de 1979).
El convenio citado se aplica a todo transporte internacional de
personas, equipajes o mercaderas que se efecte en aeronaves
mediante remuneracin. Los principios que orientan esta
convencin son ms o menos los mismos antes enunciados. Se
consagra un sistema de responsabilidad presunta, limitndose el
monto de los daos. El artculo 25 expresa que el transportista no
tendr el derecho de ampararse en las disposiciones del presente
Convenio que excluyen o limitan su responsabilidad, si el dao
proviene de su dolo o de una clase de culpa que, de acuerdo con la
ley del tribunal competente, equivalga al dolo. Por consiguiente,
corresponde a la vctima asumir la prueba del factor de imputacin
o asilarse en las normas sobre responsabilidad objetiva. Con todo,
conviene observar que la responsabilidad del transportista, si bien
ha podido calificarse de objetiva, en verdad no tiene este carcter,
atendiendo a lo previsto en el artculo 20 del Convenio, que seala:
El transportista no ser responsable si prueba que l o sus
encargados han adoptado todas las medidas necesarias para evitar
el dao o que le fue imposible adoptarlas. As las cosas, pudiendo
el transportista eximirse de responsabilidad probando haber
adoptado todas las providencias necesarias para evitar el dao, se
produce una inversin del peso de la prueba. No ser el demandante
el llamado a probar el dolo o culpa del transportista, sino ste el
cumplimiento de su deber de cuidar de la vctima y de las especies
que le fueron confiadas. Por consiguiente, en este convenio no
existe un caso de responsabilidad objetiva, sino una presuncin de
responsabilidad, unida a la limitacin del monto de la reparacin.
En nuestro Cdigo Aeronutico slo cabe esta causal de exencin
de responsabilidad en los casos descritos en el artculo 147 (cuando
se trata de indemnizar el retardo en el transporte) y en el artculo
151 (cuando la indemnizacin tiene por objeto cubrir los daos en
el transporte de mercaderas). Pero no puede alegarse esta
excepcin cuando se trata de la muerte o lesiones causadas a los
pasajeros.
Puede, entonces, concluirse que en el Cdigo de Aeronutica la
responsabilidad consagrada en el artculo 143 es objetiva, pero la
indemnizacin est limitada a las cantidades consagradas en el
artculo 144 (cuatro mil unidades de fomento por muerte o lesin de
cada pasajero). Si la vctima o sus herederos reclaman una
reparacin superior, deben acreditar el dolo o culpa del
transportista, situacin en la cual desaparecen los lmites de
responsabilidad aludidos (artculo 172). En el Convenio de Var-
sovia no existe responsabilidad objetiva cuando se trata de la muerte
o lesin del pastero, ya que es dable acreditar que el transportista
ha adoptado todas las medidas necesarias para evitar el dao o que
le fue imposible adoptarlas (artculo 20 Ns 1).
Tratndose de daos que sobrevengan de la destruccin,
prdida o avera del equipaje o de mercaderas, o como
consecuencia del retardo en el transporte de pasajeros, equipaje o
mercaderas, slo existe una presuncin de responsabilidad que
invierte el peso de la prueba en favor de la vctima, debiendo el
transportista acreditar que ha adoptado todas las medidas necesarias
para evitar el dao. As lo prescribe tanto el Cdigo de Aeronutica
como el Convenio de Varsovia.
La normativa que comentamos, como puede apreciarse,
contiene algunas particularidades modernas sobre responsabilidad.
Para hacer operante el derecho a ser indemnizado se requiere de un
apoyo especial a la persona del damnificado, lo cual se consigue
mediante la presuncin simplemente legal de la responsabilidad,
imponiendo el peso de la prueba al transportista y aliviando al que
sufre el efecto nocivo de esta carga, a veces muy difcil de superar.
Como lo referimos en su oportunidad, nuestro Cdigo Civil
contiene varias presunciones de responsabilidad (por hecho propio,
hecho ajeno, hecho de las cosas), lo cual hace ms fcil reclamar la
responsabilidad extracontractual. Todas ellas tienen por objeto
facilitar el ejercicio del derecho, atendiendo as a una vieja
aspiracin en el sentido de extender la responsabilidad, despejando
los obstculos que se presentan a quien ha sufrido un peijuicio.
As como el Cdigo de Aeronutica contiene un sistema de
responsabilidad especial, en que se combina la responsabilidad
objetiva y subjetiva con la limitacin de la responsabilidad, no es
descartable que otros sistemas similares suijan en el futuro respecto
de actividades riesgosas que ofrezcan, sin embargo, inters para la
sociedad. Tal puede ocurrir con plantas de energa nuclear,
establecimientos de tratamiento de aguas servidas o desperdicios,
etc.
 V. EXTINCION DE LA RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL

Establecidos todos y cada uno de los presupuestos que conforman

el ilcito civil, surgen un derecho y una obligacin correlativa. El
primero para obtener la reparacin mediante el ejercicio de la accin
respectiva. La segunda determina la imposicin de un deber de
conducta que consiste en satisfacer el inters del sujeto activo
(conseguir el resarcimiento de los perjuicios sufridos).
Este derecho tiene carcter personal, mueble y patrimonial.
Interesa establecer en qu casos se extingue la responsabilidad sin
que medie la reparacin, puesto que los dems casos estn regidos
por las normas jurdicas generales (pago, novacin, transaccin,
etc.).
La responsabilidad se extingue, sin que medie resarcimiento
alguno, por renuncia y por descripcin del derecho a ser
indemnizado.

A. RENUNCIA

La renuncia del derecho a obtener la reparacin -y con ello a la

accin respectiva- slo puede operar cuando el delito o cuasidelito
civil se halle consumado, vale decir, concurran todos los elementos
antes citados para que se configure. Otra solucin conduce a la
renuncia anticipada que, como qued dicho, contraviene nuestro
ordenamiento jurdico, al extender el poder de la voluntad en
contravencin de normas de orden pblico. Lo que sealamos puede
ser importante en ciertos casos. As, por ejemplo, si la renuncia se
formula ejecutado el hecho del cual deriva el dao; pero antes de
que ste se produzca, ella no producir efecto alguno, en razn de
que el derecho aun no existe. Por consiguiente, se estara
renunciando a una mera expectativa, siempre que el dao sea
incierto y no futuro.
La renuncia no requiere de formalidad alguna. Pero no puede
dejar de sealarse que para acreditarla existe una limitante
importante consagrada en los artculos 1708 y 1709 del Cdigo
Civil. En consecuencia, para fines prcticos, deber constar por
escrito o existir, a lo menos, un principio de prueba por escrito que,
como la ley seala, haga verosmil el hecho litigioso (artculo 1711).
Slo de ese modo es posible adicionar ste con la declaracin de
testigos. Pero si la renuncia se realiza en sede judicial, el
desistimiento es solemne y debe constar por escrito. No lo dice la
ley en estos trminos, pero ello resulta obvio, atendiendo a las
normas y principios que informan el derecho procesal.
Como es obvio, si la renuncia est condicionada a una
prestacin de cualquier orden, habr una transaccin, ya que
existirn concesiones recprocas (artculo 2446 del Cdigo Civil).
No hay duda de que este derecho es renunciable, en presencia
de lo previsto en el artculo 12 del Cdigo Civil, puesto que l mira
el inters individual del renunciante y la ley no lo prohbe en
disposicin alguna. Tampoco cabe duda sobre que la renuncia
puede hacerse en cualquier tiempo, con la sola condicin de que
efectivamente el derecho exista, lo que significa, como se dijo, que
concurran todos los presupuestos del ilcito. Es indiferente, por lo
mismo, que se haya o no pronunciado una declaracin judicial que
reconozca el derecho.
Tampoco observamos reparo ninguno a que el petjudicado,
tratndose de un ilcito cometido por dos o ms personas, renuncie
a la solidaridad, persiguiendo la responsabilidad de cada uno de los
responsables por la parte o cuota que soberanamente le asigne.
Quien puede lo ms, puede lo menos. Si se puede renunciar a la
responsabilidad, con mayor razn puede renunciarse a la
solidaridad instituida en el artculo 2417 del Cdigo Civil.
Asimismo, puede renunciarse parcialmente al derecho de obtener
resarcimiento, rebajndose el monto de la indemnizacin, as ella
sea la pretendida o la establecida por el tribunal competente.
 En general, el titular de este derecho tiene amplias facultades
para administrar y disponer del mismo.

B. PRESCRIPCION

Por ltimo, la responsabilidad extracontractual puede extinguirse

por prescripcin. Escuetamente el artculo 2332 dispone que las
acciones que concede este ttulo por dao o dolo, prescriben en
cuatro aos contados desde la perpetracin del acto.
Como es sabido, la vieja concepcin de la accin, que sin duda
subyace en esta norma, defina la accin como el derecho puesto en
movimiento. Hoy predominan otras ideas. Pero lo concreto es que
la ley entiende que el derecho se extingue por la inactividad del
titular que se mantiene pasivo durante un lapso de cuatro aos. Esta
pasividad slo puede romperse con efectos jurdicos, cuando se
deduce demanda (interrupcin civil) o cuando existe un
reconocimiento expreso o tcito de la obligacin por parte del
deudor (daador).
Precisaremos varias cosas a propsito de esta institucin:
a) La prescripcin extintiva de que trata el artculo 2332 del
Cdigo Civil es de corto tiempo y est sujeta al estatuto especial
consagrado en el Prrafo 4 del Ttulo XLII del mencionado cuerpo
de leyes;
b) El plazo de cuatro aos se cuenta desde la perpetracin del
acto. Como se ha sealado en las pginas precedentes, ello ocurre
cuando concurren todos y cada uno de los presupuestos que
conforman el ilcito civil (un hecho activo o pasivo del hombre, que
sea imputable, antijurdico, que cause dao y siempre que exista
relacin de causalidad entre el hecho y el dao). No cabe duda de
que as debe interpretarse la ley, si se considera que ella se refiere
al derecho a ser indemnizado, y ste slo surge cuando el ilcito se
ha consumado, no antes. La norma, adems, alude a la perpetracin
(consumacin) del acto y ste supone que se renen los requisitos
consagrados en la ley. Por ltimo, malamente podra sostenerse otra
cosa, ya que ello implicara suponer que la prescripcin comienza a
correr antes que el derecho nazca.
Diversa es la opinin del profesor Alessandri, quien expresa
sobre este particular: La accin para obtener la reparacin del dao
causado por el delito o cuasidelito se extingue por prescripcin de
cuatro aos contados desde la perpetracin del acto, es decir, desde
el da en que se cometi el hecho doloso o culpable (se citan algunos
fallos muy antiguos) y no desde que aqul produjo el dao, si ste y
el hecho no son coetneos (artculo 2332). Nuestro Cdigo puso fin
as a las discusiones suscitadas sobre el particular en el derecho
francs. La Corte Suprema ha fallado, por eso, que la accin de
perjuicios contra el conservador de bienes races por haber otorgado
un certificado inexacto o por haber inscrito una hipoteca constituida
por quien no era dueo del inmueble, prescribe en cuatro aos
contados desde la fecha en que se otorg el certificado o se practic
la inscripcin y no desde que se consum el dao.170 Hemos citado
en sentido contrario la sentencia de la Corte Suprema de Io de agosto
de 1967,171 en la cual se consignan varios argumentos que conviene
reproducir: 5Q. Que dicho lo anterior, no resulta difcil llegar a la
conclusin que el artculo 2332 del Cdigo Civil, que establece un
plazo de prescripcin de corto tiempo para las acciones que concede
el correspondiente ttulo, al referirse al momento inicial, diciendo
contados desde la perpetracin del acto, ha aludido al acto daoso,
pues no se puede suponer una absurda inconsecuencia de la ley en
orden a exigir, para el nacimiento de la obligacin de indemnizar,
la produccin de un dao, y, en cambio, prescindir de ese elemento
fundamental para que empiece a correr el plazo especial de
prescripcin, pues -como bien se sostiene en el recurso- ello
implicara el que comenzara el trmino de la extincin de la
obligacin antes de que ella hubiera nacido; 62. Que si bien es cierto
que en numerosos casos el tiempo que transcurre entre la realizacin
de la accin u omisin y la produccin del dao es casi inapreciable,
ello no autoriza al intrprete para transformar una regla de
experiencia en una regla absoluta y resolver que ambas fases del
hecho coinciden siem-
pre en el suceder cronolgico, pues se trata de momentos que
jurdicamente tienen una propia autonoma, como especialmente
puede apreciarse en materia penal, en que hay delitos de mera
actividad, que no requieren de un efecto daoso de- terminado, y en
que se castiga la tentativa y frustracin, aun cuando el hecho tpico
170
Arturo Alessandri Rodrguez. Obra citada. Pgs. 522 y 523.
171
Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo 64. 2a Parte. Secc.P. Pg. 265.
no llegue a consumarse. Que, por lo dems, el propio uso del
vocablo perpetracin, que implica la accin y efecto de
perpetrar, lleva a la conclusin de que el Cdigo se ha referido
precisamente al hecho complejo -constituido por una accin u
omisin, un dao y una relacin causal-, pues el verbo perpetrar,
que segn el lxico se aplica slo a delitos o culpa grave, significa
cometer o consumar, y no es posible sostener que se puede
cometer o consumar un hecho daoso sin que se produzca
ningn dao; 79. Que, como consecuencia de lo dicho
anteriormente, debe entenderse que el momento inicial, desde el
cual comienza a correr la prescripcin especial de corto tiempo
establecida en el artculo 2332 del Cdigo Civil, es aquel en que se
produjo el dao conse- cuencial a la realizacin, por parte del autor,
de un delito o cuasidelito, pues la expresin perpetracin del acto,
usada en l, tiene el significado amplio de realizacin de una accin
que provoca causalmente un dao indemnizable y no -como lo ha
entendido la sentencia recurrida- el significado restringido de slo
la accin, prescindiendo del resultado daoso. Firman este fallo los
Ministros Eduardo Varas Videla, Eduardo Ortiz Sandoval, Israel
Brquez Montero, Rafael Retamal Lpez, y los abogados
integrantes Daro Benavente Gorroo y Luis Cousio Mac-Iver
(redactor). Justo es reconocer que se trata de una sentencia
excepcional, redactada por uno de los profesores y abogados ms
brillantes de su generacin, que abunda en el examen de la sociedad
conyugal, los derechos de la mujer durante su vigencia y el dao
que integra el ilcito civil.
c) En conformidad a lo previsto en el artculo 2524 del Cdigo
Civil, esta prescripcin corre contra toda persona y no se suspende
en favor de las personas mencionadas en el artculo 2509. Conviene
precisar que, a nuestro juicio, sin embargo, prevalece a este respecto
lo ordenado en el inciso final de este precepto, suspendindose
dicha prescripcin entre cnyuges. Tal predicamento obedece al
hecho de que, atendido el vnculo matrimonial, jams puede correr
prescripcin alguna entre personas ligadas por este tipo de lazos. De
all que la ley diga categricamente que la prescripcin se suspende
siempre entre cnyuges. Reafirma lo que sealamos lo que dispone
el artculo 1771 del Cdigo Civil, que al regular la disolucin de la
sociedad conyugal y la participacin de los gananciales, rgimen de
derecho en nuestro ordenamiento, expresa que las prdidas o
deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos (alude a
aquellos que son de dominio exclusivo de cada cnyuge) deber
sufrirlos el dueo, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro
cnyuge, en cuyo caso deber ste resarcirlos. En el mismo sentido
el artculo 1748 se refiere a los delitos y cuasidelitos perpetrados
por cualquiera de los cnyuges y que causen dao a la sociedad
conyugal: cada cnyuge deber asimismo recompensa a la
sociedad por los peijuicios que le hubiere causado con dolo o culpa
grave, y por el pago que ella hiciere de las multas y reparaciones
pecuniarias a que fuere condenado por algn delito o cuasidelito.
Como puede observarse, todas estas normas son coherentes y
excluyen la prescripcin entre cnyuges o, por lo menos, no
mencionan esta hiptesis. Por ltimo, contraviene los valores
amparados en la ley colocar a los cnyuges en situacin
confrontacional, obligando a cualquiera de ellos, durante el
matrimonio, a iniciar demanda para interrumpir las prescripciones
que pudieren estar corriendo. Lo anterior es contrario al espritu que
prevalece en la vida comn y la unidad de la familia.

1. SITUACION CUANDO EXISTE JUICIO CRIMINAL

Puede suceder que la accin civil nazca de la comisin de un hecho

constitutivo de delito o cuasidelito penal. En tal caso, como lo
seala el artculo 10 del Cdigo de Procedimiento Penal, nace una
accin penal para los efectos de aplicar la pena que corresponda ai
autor, cmplice o encubridor, y una accin civil para que los autores
del dao causado indemnicen a la vctima.
La accin civil, en esta hiptesis, puede hacerse valer ante el
tribunal del crimen o ante el tribunal civil. En el primer
supuesto, la demanda respectiva puede deducirse durante el sumario
o en plenario (artculo 428 del Cdigo de Procedimiento Penal). La
prescripcin slo puede interrumpirse civilmente mediante la
interposicin de la respectiva demanda. El artculo 41 del Cdigo
de Enjuiciamiento Penal ordena que: Sin peijuicio de lo dispuesto
en el presente Ttulo, la extincin de la responsabilidad penal, la
prescripcin de la accin civil y de la penal, y la prescripcin de la
pena, se regirn respectivamente por las reglas establecidas en el
artculo 2332 del Cdigo Civil, y el Ttulo V del Libro I del Cdigo
Penal. En cuanto a la prescripcin de la accin civil, se estar
adems a lo dispuesto en los artculos 103 bis y 450 bis.. El artculo
103 bis, por su parte, autoriza el ejercicio de la accin civil durante
el sumario (lo cual no ocurra antes de la modificacin de este
cuerpo legal por la Ley NQ 18.857, de 6 de diciembre de 1989),
precisamente con el objeto de que pueda interrumpirse la
prescripcin cuando el proceso penal se extiende por ms de cuatro
aos. El ejercicio de la accin civil durante el sumario,
debidamente cursada, interrumpe la prescripcin. No obstante, si
dicha accin no se formalizare en conformidad a lo prescrito en el
artculo 428, continuar la prescripcin como si no se hubiere
interrumpido. De lo anterior se sigue que el ejerc- ci de la accin
civil durante el sumario tiene por objeto, nica y exclusivamente,
interrumpir la prescripcin, debiendo formalizarse esta demanda en
el plenario en el plazo de que se dispone para adherirse a la
acusacin. El artculo 428 del cuerpo legal citado expresa: El
ejercicio de las acciones civiles en el plenario se efecta por medio
de una demanda que deber cumplir los requisitos exigidos por el
artculo 254 del Cdigo de Procedimiento Civil. El inciso segundo
agrega: El querellante deber interponer su demanda civil
conjuntamente con su acusacin o adhesin, en el mismo escrito.
Podr tambin abandonar la accin penal e interponer, dentro del
plazo del artculo 425 (diez das, que se aumenta en un da por cada
doscientas fojas de que consten los autos, no pudiendo exceder de
veinte das), nicamente demanda civil. Finalmente, el inciso
tercero concluye: La falta de ejercicio de la accin civil en el
proceso penal, sea que se abandone la accin penal o no, no obsta a
su ejercido ante el juez civil competente.
De las normas examinadas se desprende, entonces, que la
accin civil que nace del delito para la reparacin del dao causado,
est regida por el artculo 2332 del Cdigo Civil, debiendo el
pretensor ejercerla en el trmino de cuatro aos desde perpetrado el
ilcito, sea en sede penal o civil.
Lo anterior no se aplica a la extincin de otras acciones que
concede el ordenamiento para reparar los daos que se siguen del
delito. As, por ejemplo, como consecuencia de la apropiacin de
una cosa mueble o inmueble, puede surgir la accin reivindicatora
(del dueo no poseedor contra el poseedor no dueo), la cual
prescribe junto con el derecho de dominio sobre la misma cosa. De
aqu que el inciso segundo del artculo 10 del Cdigo de
Procedimiento Penal disponga que en el proceso penal podrn
deducirse tambin, con arreglo a las prescripciones de este Cdigo,
las acciones civiles que tengan por objeto reparar los efectos civiles
del hecho punible, como son, entre otras, las que persigan la
restitucin de la cosa o su valor, o la indemnizacin de los perjuicios
causados. Resulta claro que la prescripcin del artculo 2332 del
Cdigo Civil slo se refiere a la accin mediante la cual se reclama
la indemnizacin de los perjuicios causados, mas no a otras acciones
encaminadas a reparar otros efectos civiles del delito.
Si bien es cierto que el Cdigo de Procedimiento Penal se aplica
en todos los casos anteriores a la entrada en vigencia del Cdigo
Procesal Penal, conforme lo dispuesto en el artculo 484 del referido
texto, en el da de hoy la inmensa mayora de las acciones civiles
deben ajustarse a lo dispuesto en los artculos 59 y siguientes del
nuevo estatuto de enjuiciamiento criminal.
El rgimen actual distingue tres tipos diferentes de acciones:
aquellas que tienen por objeto nicamente la restitucin de la cosa
objeto del delito (restitutoria); aquellas destinadas a reclamar el
valor de la cosa objeto del delito cuando ste ha perecido
(reparatoria); y todas las restantes que corresponden a la vctima y
que tuvieren por objeto perseguir las responsabilidades civiles
derivadas del hecho punible (indemnizatorias). Las primeras deben
hacerse valer siempre durante el respectivo procedimiento penal de
conformidad al artculo 189 (que define la forma y oportunidad en
que estas especies deben ser restituidas). Las dems pueden
deducirse por la vctima en el proceso penal o bien ejercerlas ante
el tribunal civil correspondiente. Por consiguiente, la vctima puede
optar por deducir dichas acciones ante el tribunal del crimen o ante
la justicia civil. La ley ha previsto hasta qu momento pueden
deducirse estas acciones. El artculo 261 seala que Hasta quince
das antes de la fecha fijada para la realizacin de la audiencia de
preparacin del juicio oral, el querellante, por escrito podr,., d)
Deducir demanda civil, cuando correspondiereA lo anterior hay que
agregar que el artculo 324 del Cdigo Procesal Penal seala que
La prueba de las acciones civiles en el procedimiento criminal se
sujetar a las normas civiles en cuanto a la determinacin de la parte
que debiere probar y a las disposiciones de este Cdigo en cuanto a su
procedencia, oportunidad, forma de rendirla y apreciacin de su fuerza
probatoria.
Finalmente, las dems acciones civiles que puedan deducir
terceros distintos de la vctima, son de competencia exclusiva de los
tribunales civiles ordinarios. El artculo 59 inciso 3e del Cdigo
Procesal Penal, sobre este particular prescribe que Con la sola
excepcin indicada en el inciso primero (acciones que tienen por
objeto nicamente la restitucin de la cosa objeto del delito), las
otras acciones encaminadas a obtener la reparacin de las
consecuencias civiles del hecho punible que interpusieren personas
distintas de la vctima, o se dirigieren contra personas diferentes del
imputado, debern plantearse ante el tribunal civil que fuere
competente de acuerdo a las reglas generales .
En lo que concierne a la prescripcin de las acciones civiles, el
nuevo Cdigo Procesal Penal, en el artculo 61, establece la llamada
Preparacin de la demanda civil Ello implica que con
posterioridad a la formalizacin de la investigacin, la vctima
puede preparar la demanda civil solicitando la prctica de
diligencias que considere necesarias para esclarecer los hechos que
sern objeto de la demanda Se trata de lo que conocemos como
medidas prejudiciales de prueba, pero con la salvedad que son
ms amplias que aquellas dispuestas en los artculos 273 y
siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil. De la misma manera,
puede solicitarse cualquiera de las medidas prejudiciales
precautorias contempladas en el Ttulo V del Libro II del Cdigo
de Procedimiento Civil, de acuerdo a lo previsto en el artculo 157
del Cdigo Procesal Penal.
Ahora bien, el artculo 61 inciso 3Q del Cdigo Procesal Penal
seala que la preparacin de la demanda civil interrumpe la
prescripcin. No obstante, si no se dedujere demanda en la
oportunidad prevista en el artculo precedente, la prescripcin se
considerar como no interrumpida En sntesis, para que opere la
interrupcin de la prescripcin (artculo 2503 inciso 1Q del Cdigo
Civil), es necesario que a la preparacin de la demanda civil siga su
presentacin. Si tal no ocurre, las medidas prejudiciales de prueba
y precautorias, ordenadas en el proceso penal, no producen efecto
interruptivo.
En consecuencia, hoy da es claro que la interrupcin de la
prescripcin de la accin civil opera de acuerdo a las reglas
generales, sin peijuicio de las modalidades antes comentadas.
 2. OTRAS LEYES ESPECIALES QUE RIGEN LA
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

Conviene recordar, aun cuando sea de manera circunstancial, que

otras leyes especiales establecen plazos de prescripcin especial
diferentes del contenido en el artculo 2332 del Cdigo Civil.
Hay que recordar que la antigua Ley NQ 16.643 sobre Abuso de
Publicidad, que introduca varias normas especiales en materia de
responsabilidad, fue derogada por la Ley NQ 19.733 de 4 de junio
de 2001. La nueva normativa est inspirada en la restriccin de los
delitos que pueden cometerse en el ejercido del periodismo, slo a
la calumnia y la injuria. As se desprende del artculo 29 que se
remite a los artculos 413, 418, inciso primero, y 419 del Cdigo
Penal, sin peijuicio de aumentar las penas all contempladas con
multas que fluctan entre 20 y 150 unidades tributarias mensuales.
Sobre esta regulacin habra que destacar que el artculo 39 de la
Ley Ne 19.733, seala que La responsabilidad penal y civil por los
delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de las libertades que
consagra el inciso primero del nmero 12 del artculo 19 de la
Constitucin Poltica de la Repblica se determinar por las normas de
esta ley y las de los Cdigos respectivo5 A su vez, el artculo 40
agrega que La accin civil para obtener la indemnizacin de daos y
perjuicios derivada de delitos penados en esta ley se regir por las
reglas generales. La comisin de delitos de injuria y calumnia a que se
refiere el artculo 29, dar derecho a indemnizacin por el dao
emergente, el lucro cesante y el dao moral.
Por consiguiente, la prescripcin de la accin civil derivada de
delitos sancionados en la Ley N9 19.733 se rige hoy por las normas
generales, habiendo desaparecido las disposiciones especiales
contenidas en la antigua Ley N9 16.643.
Otra normativa especial la constituye el Cdigo Aeronutico. En
efecto, el transportista y el explotador responden por la muerte o
lesiones causadas a los pasajeros; por el retardo en la ejecucin del
transporte de pasajeros; por la destruccin, prdida o avera del
equipaje que se produjere durante el transporte areo de ste o el
retardo en su transporte; y por la destruccin, prdida o avera de
la mercadera que se produjere durante el transporte areo de ella o
por retardo en su trasporte. El artculo 175 establece un plazo de
prescripcin especial de un ao. Las acciones establecidas en este
ttulo prescribirn en el plazo de un ao contado desde el da del
hecho, desde el da en que la aeronave lleg a su destino o desde
que el transporte fue interrumpido, segn el caso.
Asimismo, la Ley N9 19.300, sobre Bases Generales del Medio
Ambiente, consagra el principio de que todo el que culposa o
dolosamente causa dao ambiental responder del mismo en
conformidad a la presente ley. No obstante, las normas sobre
responsabilidad por dao al medio ambiente contenidas en leyes
especiales prevalecern sobre las de la presente ley. Sin peijuicio de
lo anterior, en lo no previsto por esta ley o por leyes especiales, se
aplicarn las disposiciones del Ttulo XXXV del Libro IV del
Cdigo Civil (artculo 51). La misma normativa crea una accin
especial -accin ambiental- destinada a perseguir los daos de esta
naturaleza, la cual no obsta al ejercicio de las acciones indemniza-
torias ordinarias. El artculo 54 dispone que son titulares de la
accin ambiental, sealada en el artculo anterior, y con el solo
objeto de obtener la reparacin del medio ambiente daado, las
personas naturales o jurdicas, pblicas o privadas, que hayan su-
frido el dao o peijuicio, las municipalidades, por los hechos
acaecidos en sus respectivas comunas, y el Estado, por intermedio
del Consejo de Defensa del Estado. El artculo 63, regulando
expresamente el plazo de prescripcin de las acciones encaminadas
a reclamar los daos ambientales, ordena: La accin ambiental y
las acciones civiles emanadas del dao ambiental prescribirn en el
plazo de cinco aos, contado desde la manifestacin evidente del
dao. Como puede comprobarse, el plazo corresponde al de la
accin ordinaria, lo cual plantea el problema de si ella se suspende,
puesto que, en principio, no parece posible invocar el artculo 2524
del Cdigo Civil, que alude a las prescripciones de corto tiempo.
Admitiendo que la cuestin es discutible, nosotros nos inclinamos
porque esta prescripcin no se suspende, ya que prevalece el
artculo 51 de la Ley NQ 19,300, que en su inciso final, como se dijo,
ordena que en lo no previsto en esta ley se aplican las disposiciones
del Ttulo XXXV del Libro IV del Cdigo Civil. De consiguiente,
la intencin de la ley parece ser, simplemente, la de sustituir el plazo
de prescripcin consignado en el artculo 2332 de cuatro aos, por
el plazo de cinco aos, pero sin alterar el sistema de responsabilidad
contenido en l.
 La Ley N9 19.496, que establece normas sobre proteccin de los
derechos de los consumidores, publicada en el Diario Oficial del da
7 de marzo de 1997, establece, en el artculo 19, que el consumidor
tiene derecho a reclamar la devolucin del precio pagado en
exceso, respecto del precio exhibido, informado o publicitado, o
bien cuando la cantidad o el contenido neto de un producto sea
inferior al indicado en el envase o empaque. Se trata, sin duda, de
una reparacin del perjuicio causado y, por lo mismo, una
indemnizacin extracontractual en el caso de pago excesivo del
precio, ya que sobre la materia no hay contrato que ampare dicho
pago. No as en caso que la cantidad o contenido neto del producto
sea inferior al que se seala en el envase. Ahora bien, para reclamar
del exceso del precio -suma que no est cubierta con lo estipulado
en la convencin- el artculo 21 concede un plazo de slo tres meses
siguientes a la fecha en que se haya recibido el producto.
La Ley N~ 19.472, publicada en el Diario Oficial del da 16 de
septiembre de 1996, que modific la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, estableciendo normas relativas a la calidad de la
construccin, consagra, en el nuevo artculo 18, un caso de
responsabilidad extracontractual. En ella se hace responsable al
primer vendedor de una construccin por todos los daos y
peijuicios que provengan de fallas o defectos en ella, sea durante la
ejecucin o despus de terminada, sin perjuicio de repetir en contra
de quienes sean responsables de las fallas o defectos de construccin
que hayan dado origen a los daos y perjuicios. Agrega esta
disposicin que los proyectistas sern responsables por los errores
en que hayan incurrido, si de stos se han derivado daos o
perjuicios. En el inciso tercero se seala que sin perjuicio de lo
establecido en el NQ 3 del artculo 2003 del Cdigo Civil, los
constructores sern responsables por las fallas, errores o defectos en
la construccin, incluyendo las obras ejecutadas por subcontratistas
y el uso de materiales o insumos defectuosos, sin peijuicio de las
acciones legales que puedan interponer a su vez en contra de los
proveedores, fabricantes y subcontratistas. Se trata, creemos
nosotros, de una regla que regula responsabilidad extracontractual,
porque el tercero, cuarto, quinto, etc., comprador del inmueble,
puede dirigirse en contra del primer vendedor, con el cual, por
cierto, no est ligado por contrato alguno.
La Ley Ns 20.016, de 27 de mayo de 2005, introdujo
importantes modificaciones a la Ley N9 19.472. Desde luego, en el
artculo 18 se incluyeron las siguientes innovaciones:
a. Se estableci que las personas jurdicas sern solidariamente
responsables con el profesional competente que acte por ellas como
proyectista o constructor respecto de los sealados daos y perjuicios.
(Inciso 4e).
b. Siempre que el primer vendedor sea una persona jurdica
deber individualizarse a sus representantes legales. Las condiciones
ofrecidas en la publicidad se entendern incorporadas al contrato de
compraventa. Los planos y especificaciones tcnicas, definitivos, como
asimismo el Libro de Obras a que se refiere el artculo 143, se
mantendrn en un archivo en la Direccin de Obras Municipales a
disposicin de los interesados (Inciso 69).
c. Si la persona jurdica (primer vendedor) se ha disuelto, se
har efectiva (la responsabilidad civil) respecto de quienes eran sus
representantes legales a la fecha de celebracin del contrato (Inciso
79),
d. Se alteran los plazos de prescripcin, distinguindose tres
tipos diversos de responsabilidad:
1. Prescriben en el plazo de 10 aos, en el caso de fallas o
defectos que afecten la estructura soportante del inmueble
2. Prescriben en el plazo de 5 aos, las fallas o defectos de los
elementos constructivos o de las instalaciones.
3. Prescriben en 3 aos, las fallas o defectos que afecten a
elementos de terminacin o de acabado de las obras. (Inciso 8Q).
4. Si las fallas o defectos reclamados no estn incorporados
expresamente a los numerales anteriores o que no sean asimilables o
equivalentes a los mencionados en stos, las acciones prescribirn en
el plazo de cinco aos. (Inciso 99).
e. Los plazos de prescripcin antes indicados se contarn desde
la fecha de recepcin definitiva de la obra por parte de la Direccin de
Obras Municipales, con excepcin del sealado en el nmero 3, que se
contar a partir de la fecha de inscripcin del inmueble a nombre del
comprador en el Conservador de Bienes Races respectivo . (Inciso
10-).
Como puede observarse a partir de la Ley N- 20.016 del ao
2005 ha habido importantes innovaciones en materia de
prescripcin en lo relativo a la construccin. A nuestro parecer,
estas normas recogen una realidad indiscutible: la necesidad de
amparar a quienes adquieren inmuebles expuestos a fallas que,
atendida nuestra realidad ssmica, estn expuestos a perecer. Se
corrige con ello la falta de equilibrio en este tipo de contrataciones
en que intervienen personas con un nivel de conocimientos e
informacin totalmente diferentes.
Como puede apreciarse, son muchas las leyes especiales que
alteran la regla general del artculo 2332 del Cdigo Civil, sea
extendiendo o acortando el plazo de cuatro aos contenido en el
Cdigo Civil.
 VI. RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL COLECTIVA

A. NUEVAS TENDENCIAS EN EL CAMPO DE LA

RESPONSABILIDAD

La responsabilidad extracontractual colectiva es un tema nuevo,

poco estudiado en Chile, relacionado ntimamente con la economa
de los daos. En este momento en el derecho moderno gravitan
determinantemente, a mi juicio, tres cuestiones que recogen, en
mayor o menor medida, todas las ideologas: los derechos humanos,
la defensa de la ecologa y la democracia como sistema poltico. Quien
vaya contra cualquiera de estos nuevos principios sacrosantos
incurre en una hereja que descalifica todo juicio crtico. A su vez,
en el mundo posmoderno predominan tres fenmenos: la
masificacin de la sociedad, que ha transformado a los grandes
centros urbanos en lugares de hacinamiento casi imposible de
controlar, en los cuales la multitud ha devorado al individuo; el
prodigioso desarrollo de la tecnologa, que cambia constantemente el
instrumental con que se produce y se vive; y la globalizacin, que ha
revolucionado el desarrollo de las comunicaciones y el intercambio
(facilitado por la tecnologa), y convertido al mundo en una aldea.
En apenas 50 aos en nuestro planeta han cambiado los valores y
las preferencias dominantes, y la sociedad ha adquirido
proporciones y formas muy diversas de aquellas que predominaban
hasta mediados del siglo pasado. Probablemente a esto se deba que
cada da sea ms ancha la brecha que existe entre las nuevas y las
viejas generaciones (casi siempre asombradas por el curso que
toman los hbitos, usos y costumbres).
Lo anterior, como es obvio, ha influido determinantemente en
el derecho, abriendo nuevos espacios en la legislacin, el derecho
comparado, la doctrina y la jurisprudencia. En pocas dcadas el
sistema jurdico ha experimentado cambios profundos, luego de un
siglo de inmovilismo en casi todas las reas del derecho, proceso
que parece proyectarse con la misma fuerza hacia el futuro.
Originalmente, en el derecho antiguo, la responsabilidad era,
como lo destacan los autores, grupal o colectiva. El individuo fue
considerado un actor secundario frente al clan, la tribu o la familia.
El dao no se imputaba entonces al individuo sino al grupo al cual
ste perteneca. Las corrientes liberales plantearon como aspiracin
personalizar la responsabilidad. Fue as como se concibi un
principio bsico que subsiste firmemente arraigado hasta hoy: slo
se responde del dao que el sujeto causa sin que la responsabilidad
pueda extenderse a quienes son ajenos a la causacin del mismo.
Asimismo, se concibi la responsabilidad sobre la base de un
reproche individual (dolo o culpa), de suerte que todo dao
producido sin uno de estos factores de imputacin era provocado
por el buen Dios y deba soportarlo el que lo sufra. Sin embargo,
la legislacin decimonnica, se dice, concibi la llamada
responsabilidad por hecho ajeno y la responsabilidad por el
hecho de las cosas. Nada de ello es efectivo. Ambos conceptos
inducen a error. La llamada responsabilidad por hecho ajeno se
funda en la falta de cuidado por parte de quien tiene a su cargo a un
incapaz o a un dependiente. Para demostrarlo basta el hecho de que
siempre el presunto responsable (padre, madre, tutor, curador, jefes
de colegios y escuelas, artesanos y empresarios) puede
excepcionarse alegando que con la autoridad y cuidado que su
respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir
el hecho (artculo 2320 inciso final del Cdigo Civil), o que el
dependiente ejerci sus funciones de un modo impropio que los
amos no tenan medio de prever o impedir; empleando el cuidado
ordinario y la autoridad competente (artculo 2322 inciso 2~ del
mismo Cdigo). En sntesis, slo se responde por el hecho propio y
los casos indicados castigan la falta de cuidado de quien tiene a su
cargo a un incapaz o a un dependiente. Otro tanto puede decirse de
la llamada responsabilidad por el
hecho de las cosas, cuyo fundamento es exactamente el mismo: la
falta de cuidado, real o presunto, de quien tiene las cosas bajo su
poder y custodia (artculos 2323, 2324, 2326 y 2328 del Cdigo
Civil).
Como es bien sabido, una sola norma se aparta de este
lincamiento en nuestro Cdigo Civil. Se trata del artculo 2327,
relativo al dao causado por un animal fiero, de que no se reporta
utilidad para la guarda o servicio de un predio En este caso
excepcional, es siempre responsable el que lo tiene, agregando la ley
que si se alegare que no le fue posible evitar el dao, no ser odo99. Se
introduce aqu un caso de responsabilidad fundada en el riesgo, lo
que dar lugar, ms adelante, a la responsabilidad objetiva que
libera al daado de acreditar un factor de imputacin (dolo o culpa)
y obliga al daador a reparar los perjuicios que se siguen de haber
causado un perjuicio en un mbito definido como de riesgo.
Podra decirse, entonces, que la responsabilidad regulada en
nuestra ley, originalmente se fundaba siempre en el hecho propio y,
con escassimas excepciones, sobre la base de un factor de
imputacin (dolo o culpa del daador).
Se inicia entonces, un proceso de declinacin de la
responsabilidad individual y de incremento de la socializacin de
la responsabilidad. No compartimos lo aseverado por Jorge Mos-
set Iturraspe, cuando dice que La responsabilidad grupal o colectiva
es una especie de responsabilidad por el hecho ajeno. En la doctrina
francesa se viene hablando con insistencia de la declinacin de la
responsabilidad individuar en beneficio de la \socializacin o
fraccionamiento de esa responsabilidad, que vendra a recaer en una
pluralidad de personas: la vctima, victimario, asegurador, Estado,
fondos, etctera!7 No creemos, por lo sealado precedentemente, que
se pueda configurar una responsabilidad por el hecho ajeno e
insistimos que siempre la responsabilidad proviene de hecho
propio, aun cuando ste se proyecte en muy diversas direcciones y
la causalidad sea algo difusa. Ntese, por otra parte, que en los casos
regulados en los artculos 2320 y 2322 existe una presun-

1
Jorge Mosset Iturraspe. Responsabilidad por daos. Tomo VI.
Responsabilidad Colectiva, Rubinzal-Culzoni Editores. Buenos Aires. 1999. Pg. 13.
cin de culpa, lo que se demuestra por el hecho de que el peso de la
prueba que permite exonerarse de responsabilidad recae en la
persona que se declara responsable.

B. LA RESPONSABILIDAD COLECTIVA O CRUPAL

En principio, este tipo de responsabilidad se plantea respecto de

aquellos daos causados por un colectivo (conjunto de personas
naturales no articuladas como sujeto de derecho) cuando no es posible
determinar qu individuo del colectivo es el autor del dao
indemnizable. En tales situaciones la vctima se enfrenta a la
imposibilidad, impuesta por la naturaleza del grupo, de acreditar con
precisin quin o quines son los autores directos del dao, pero s
que se sabe, con certeza, que ste proviene de aquellos que lo
integran. Si se aplicaran estrictamente las normas tradicionales
consagradas en nuestro Cdigo Civil, cada miembro del grupo
podra exonerarse aduciendo que no se ha probado la relacin de
causalidad entre su accin y el dao, excepcin que tiene su
fundamento en la naturaleza misma del grupo de que forma parte.
De este modo, se llega a la conclusin que el grupo -entre cuyos
integrantes est el autor directo del dao- sirve tanto para provocar
el dao como para eludir la responsabilidad. Se justifica entonces lo
que dice Mosset Iturraspe: Sacrificar a inocentes para que no escape el
cul
pable\ es o no razonable en el estado actual de nuestra cultura jurdica?
Es avance o retroceso? Es vuelta al primitivismo o culminacin de la
etapa de socializacin de la responsabilidad ? }
En la vida moderna es cada da ms frecuente que grupos
espontneos u organizados en forma ocasional, generen situaciones
de peligro que culminan en daos a terceros, sin que sea posible
individualizar al autor (la relacin de causalidad se hace difusa y
confunde entre todos quienes integran el grupo), aun cuando es un
hecho cierto que el dao proviene del colectivo. El mismo Mosset
Iturraspe destaca que confluyen, en este supuesto, un factor objetivo
que consiste en una actuacin

2
Jorge Mosset Iturraspe. Obra citada. Pg. 15.
plural y un factor subjetivo que consiste en la deliberacin de hacer
con otros. Tal ocurre, por va de ejemplo, con los daos provocados
por los adherentes a equipos de ftbol que marchan hacia o desde los
estadios, con los simpatizantes de artistas que concurren en masa a
festivales pblicos, con grupos que proclaman consignas polticas,
incluso con manifestaciones religiosas, etctera.
Esta responsabilidad -grupal o colectiva- debe asociarse a una
de las tendencias actuales del derecho de daos que consiste en
ampliar los factores de imputacin (o de atribucin). Hoy se sostiene
que son factores de imputacin el abuso del derecho, la equidad
natural, la norma de tolerancia entre vecinos, la solidaridad social,
etctera. En el caso que nos ocupa, la cuestin es ms evidente: el
dao proviene de un grupo articulado, pero no es posible precisar
con certeza cul de sus integrantes es el autor material del dao
(recurdese que la responsabilidad proviene siempre de un hecho
propio). Sin embargo, la responsabilidad colectiva no conduce al
establecimiento de caso de responsabilidad objetiva (en que se da
por supuesto el dolo o la culpa y se sustituye por el riesgo), puesto
que el problema est radicado en la relacin de causalidad y no en el
factor de imputacin. De aqu que, como se demostrar, la cuestin
apunta a un caso de causalidad objetiva (que no excluye el elemento
subjetivo del ilcito civil), pero que permite superar la imposibilidad
de acreditar la relacin de causalidad entre el hecho objeto de un
juicio de reproche y el dao que ste produce.
Dejemos, desde luego, en claro, que no corresponde a este tipo
de responsabilidad aquella que emana de la comisin de un delito,
en el cual pueden participar varias personas, sea como autores,
cmplices y encubridores. En estos casos nos hallamos ante una
responsabilidad perfectamente configurada en la ley, en la cual se
genera una obligacin reparatoria de carcter solidario, que asume
cada interviniente en virtud de su participacin en el hecho que causa
el dao. Tratndose de la responsabilidad colectiva lo que falta es
la determinacin de quien provoca el dao, enfrentndose la vctima
a la imposibilidad de reclamarlo porque falta el vnculo causal entre
la accin y el dao.
C. CARACTERIZACION DE LA RESPONSABILIDAD
COLECTIVA

El primer problema que surge consiste en determinar si la

responsabilidad colectiva excluye, como lo sostiene una corriente
doctrinaria, la individualizacin del responsable, de modo que
probada la autora material del dao por parte de uno de los
integrantes del grupo, queda eliminada de raz la responsabilidad de
los dems; o bien la determinacin del autor del dao no exonera de
responsabilidad a todos quienes integran el grupo. Como puede
apreciarse la cuestin difiere sustancialmente en uno y otro caso. En
el primer supuesto, la responsabilidad parece fundarse en la
imposibilidad de determinar la causacin individual del dao,
permitiendo que la vctima accione en contra de todos los que
componen el grupo. En el segundo supuesto, a la inversa, se da cierta
unidad al grupo y se le atribuye plena responsabilidad (que se
extiende a todos sus integrantes), sin perjuicio de que se conozca
quin de ellos provoc el dao.
Si la responsabilidad colectiva exige el anonimato del autor del
dao, pero, paralelamente, su integracin al grupo del cual proviene,
ella debe fundarse en la causalidad alternativa, ya que el dao es
obra de cualesquiera de los miembros del grupo aun cuando no sea
posible precisarlo, y en la solidaridad con la vctima que, de esta
manera, no se ver impedida de resarcimiento.
Si, por el contrario, es indiferente la determinacin de quin caus
el dao para los efectos de imputar la responsabilidad a todos los
integrantes del grupo, la responsabilidad debe fundarse en la
causalidad comn y la sancin del riesgo que genera el grupo
daador.
Como puede apreciarse se trata de dos hiptesis muy diversas
basadas en concepciones y valores muy diferentes.
1. NECESIDAD DE QUE EL DAO SEA ANONIMO Y NO
PUEDA DETERMINARSE AL CAUSANTE DEL DAO

Las razones que se aducen los autores para sostener esta tesis son las
siguientes:172
L Estar con otros hizo factible el hecho orientado a la causacin del
dao. Se produce un fenmeno psicolgico que se conoce con el
nombre de inconsciente colectivo, en el cual la persona pierde
individualidad y sta es reemplazada por quienes lideran el grupo.
De all que exista un impulso gru- pal y la ausencia de inhibiciones
naturales. Est comprobado cientficamente que el comportamiento
colectivo difiere del comportamiento individual. En el primero,
pueden desencadenarse instintos animales que es difcil controlar; en
el segundo, se acrecienta el recato y la timidez.
172
Seguimos en esta materia a Jorge Mosset Iturraspe en la obra citada.
 2. En la soledad el agente se habra abstenido de obrar, habran
operado en l las inhibiciones imperantes en el medio social en que
se desenvuelve.
3. El coraje y la fuerza que revela el miembro del grupo es dada
por el colectivo que contagia a cada uno de sus integrantes, La
decisin es colectiva y no individual.
4. El obrar ajeno impulsa a actuar a los dems, producindose
una influencia o retroalimentacin recproca, que se caracteriza por la
prdida de la capacidad de decidir por s mismo. El individuo es
mansamente arrastrado por el colectivo.
5. El grupo justifica los excesos comunes y el descuido en que se
incurre individualmente. Los padrones de moderacin no
corresponden al sentir de cada uno de sus miembros sino a la
reaccin colectiva.
6. Predomina, entre quienes forman parte del grupo, una
esperanza de impunidad, basada en el hecho de que lo que hace el
grupo no lo hace nadie en particular. Por lo tanto, desaparece el
sentido de responsabilidad individual.
7. El anonimato se funda en un principio de solidaridad entre
todos quienes intervienen en el grupo que impone a sus
miembros el deber de no delatarse, lo cual va implcito en el
comportamiento comn.
8. Predomina en el grupo un sentido de imitacin, que lo
imponen los excesos en que se incurre y no por la prudencia.
Siempre se imita al ms audaz v agresivo, nunca al ms recatado y
pacfico.
9. Cada individuo acta sobre seguro (alevosamente) bajo un
manto de proteccin que dispensa el grupo, incluso ante la
represin se genera un vnculo de apoyo y cooperacin.
10. El que se integra al grupo pierde su individualidad y es
dominado por l, al extremo de que los actos que se ejecutan son
dictados por el colectivo y no por sus integrantes separadamente.
Como puede apreciarse, opera en el individuo una especie de
transformacin inconsciente gobernada por un colectivo informal
que, sin embargo, acta como una entidad organizada. Atendido el
hecho de que no puede determinarse quin caus el dao, la
responsabilidad recae en el grupo, porque se sabe positivamente
que el dao proviene de l y de su comportamiento colectivo
agresivo y violento. De aqu que se insista en sacrificar inocentes
 para que no escape el culpable. Lo sealo porque, como es obvio,
la causa del dao recae en un individuo, pero la responsabilidad se
impone a todos los integrantes, incluso quienes pueden ser ajenos
a la causacin del perjuicio.
De las razones esgrimidas por los partidarios de considerar el
anonimato como sustento fundamental de la responsabilidad
colectiva, parece inferirse, ms bien, una cierta unidad
personalizada del grupo, lo cual hace pensar que ste debe ser
siempre responsable como tal y no en sustitucin del autor director
del peijuicio.

2. EL DAO PROVIENE DEL GRUPO, RAZON POR LA

CUAL ES INDIFERENTE DETERMINAR AL AUTOR DEL
DAO

Para quienes postulan esta posicin, las razones son las siguientes:
1. La responsabilidad colectiva se funda en la causalidad
alternativa. Como no puede determinarse quin es el autor del dao,
se opta por extender la causalidad a todos los integrantes del grupo. De
modo que mientras est en duda quien realiz el dao, la causa del
dao no puede sino imputarse al colectivo.
2. La responsabilidad colectiva se funda, adems, en la culpa
comn. Ella impone responsabilidad al autor del dao por haberlo
hecho y a los integrantes de grupo por haber contribuido o facilitado
el hacerlo. No puede prescindirse de uno ni de otro, porque ambos
elementos se complementan en la produccin del dao.
3. El dao debe atribuirse al grupo porque fue l quien lo hizo
posible. El daador individualmente no habra podido obrar de ese
modo ni estaba en situacin de causar el efecto daoso. Excluido el
grupo desaparecera el dao.
4. Los integrantes del grupo estn individualizados (al menos
algunos de ellos, aun cuando no todos) y entre stos debe presumirse
que se encuentra el causante del dao. Lo anterior porque cualquiera
de los miembros del grupo puede ser el causante, pero se desconoce
como consecuencia del manto (velo) que se tiende sobre todos ellos.
5. El grupo tiene objetivos propios (aun cuando difusos). Sea
que se trate de desrdenes, alteraciones del orden pblico,
manifestaciones dirigidas contra ciertos sectores, venganza a los
adversarios, actos de respaldo o de condena, etc. El dao se encuadra
dentro de estos lmites y se produce en funcin de estos fines. No es
el fin perseguido por uno de los integrantes del grupo, sino por
todos.
6. En el grupo no hay jefatura ni jerarquas ni obediencia.
Cada cual acta integrado a l de manera casi inconsciente y en el
marco de los fines difusos antes indicados. Por lo mismo, no puede
existir un responsable natural (aquel de quien proviene el dao).
7. Lo caracterstico del grupo es su capacidad de generar una
situacin de peligro o riesgo que predispone al dao. Todo colectivo
reviste peligro por la alteracin que en su interior experimenta cada
miembro, por la prdida de las inhibiciones naturales, y el sentido de
imitacin respecto del ms audaz y agresivo.
8. Si se optara por sancionar slo al autor del dao, quedaran en
la impunidad todos quienes crearon la situacin de peligro que hizo
posible la consumacin del dao. En otras palabras, los autores de la
atmsfera en que el dao era posible escaparan indemnes. Represe
en el hecho de que, al margen del obrar del grupo, el dao no
podra haberse producido.
9. Es fsica y jurdicamente imposible medir en qu medida los
dems miembros del grupo contribuyeron a la produccin del dao. Lo
nico cierto es que sustrayendo mentalmente la existencia del grupo,
el dao no se habra producido. Pueden los dems haber sido
coautores, instigadores, cmplices o encubridores del ilcito, pero no
es dable precisarlo con rigor. Por lo mismo, reservar a uno de ellos
solamente la sancin resulta injusto.
10. El dao tiene un principio de ejecucin en la constitucin y
accin de un grupo que es capaz de generar un ambiente de peligro.
La unidad de accin que caracteriza a sus miembros obliga a
generalizar la sancin a todos sus integrantes.
Como puede comprobarse, existen razones en uno u otro sentido
para tomar posiciones en esta materia.
A nuestro juicio, atendiendo al hecho de que el fundamento de
la responsabilidad colectiva radica en la situacin de peligro que se
gesta antes de la consumacin del dao y que, en definidva, lo hace
posible, creemos que no es requisito esencial de la responsabilidad
colectiva la indeterminacin de quien provoca el dao. El grupo
constituye un principio de ejecucin del ilcito e, indudablemente,
existe una culpa comn entre todos quienes lo integran, debiendo
representarse los efectos que pueden seguirse conforme el orden
natural de las cosas. La circunstancia de poder identificar al autor del
dao, no exonera de responsabilidad a todos aquellos que
tcitamente se confabularon para generar la situacin de riesgo que
culmina con la produccin del dao. Coincidimos con la afirmacin
de que el dao no habra sido posible si el grupo no se hubiera
formado ni sus miembros experimentado en su interior la
transformacin antes mencionada. De la misma manera, nos parece
evidente que es imposible establecer con exactitud y precisin cul
es la contribucin al dao de cada uno de los miembros del colectivo.
No puede negarse, tampoco, que de acuerdo a las nuevas
tendencias del derecho de daos, la situacin del daado es
preocupacin preponderante de la ley y la doctrina moderna. No
parece razonable limitar el derecho a ser resarcido por uno o ms
integrantes del grupo, cuando ello es posible por haberse acreditado
su pertenencia al colectivo o tratarse de persona solvente. Menos
podra prescindirse en la vida moderna de la proliferacin de grupos
de la ms diversa ndole que ponen a menudo en riesgo la
convivencia social. Tal ocurre, por va de ejemplo, en celebraciones,
protestas, triunfos y derrotas deportivas, manifestaciones sindicales
u homenajes de signo poltico. Por regla general, las consecuencias
de ello recaen en personas desvinculadas a aquellas expresiones
sociales, obligndolas a enfrentar los daos sin que pueda
reprochrseles la ms mnima provocacin. El derecho no puede
mantenerse ajeno a esta realidad.

D. DERECHO COMPARADO

La materia planteada tiene antecedentes en el derecho comparado.

Varios pases se han ocupado de este problema y optado por una
regulacin legal expresa. Se trata, entonces, de una cuestin de lege
lata y no de legeferenda.
El artculo 830 del RGB dispone que Si varias personas han
causado un perjuicio por una accin ilcita hecha en comn, cada una
de ellas es responsable del dao. Lo mismo ocurre cuando no puede
descubrirse cul ha causado el perjuicio por sus actos particulares.
Deben asimilarse los instigadores y los cmplices a los coautores. La
primera parte de este artculo no hace ms que consagrar un principio
generalmente aceptado, en orden a que un dao causado por varias
personas los hace a todos ellos solidariamente responsables. Lo
original se halla en la segunda parte, inspirada en la corriente que
estima necesario, para que exista responsabilidad colectiva, que no
pueda individualizarse al causante directo de los daos. Por
consiguiente, esta legislacin admite la exoneracin de
responsabilidad de los dems miembros del grupo cuando es posible
determinar quin es el causante del dao.
El artculo 719, de Japn, expresa: Cuando varias personas han
causado dao a otra por un acto ilcito cometido en comn, estn
obligadas solidariamente a la reparacin del dao. Lo mismo ocurre
cuando es imposible reconocer cul de los coautores del acto ha causado
el daoLa filosofa que trasunta esta norma es la misma del BGB, ya
que se distingue cuando el o los autores del dao estn identificados
y cuando ello no es posible.
El Cdigo Civil holands, en su Libro 6, Obligaciones, Cap-
tulo III, artculo 3 dispone: Si un ilcito puede ser atribuido a
cualquiera de dos o ms personas y el dao sufrido por el perjudicado
puede ser consecuencia del ilcito, son solidariamente responsables, si
es seguro que el dao es consecuencia del acto de uno de ellos, pero
incierto cual de ellos lo ha causado. Cualquiera que pruebe que la
prdida no es consecuencia de su acto, no es responsableEsta norma
avanza terreno en lo que concierne a la responsabilidad fundada en
la causalidad alternativa, ya que atribuye responsabilidad a
cualquiera de las personas que integran el colectivo, siempre que
sea seguro que el dao provenga de uno de ellosEn otros trminos,
puede sancionarse a un inocente a cambio de que no escape el
culpable, como lo destacan algunos autores. Por nuestra parte,
agregaramos que se ampara a la vctima frente a la impunidad de
que podran valerse los miembros del grupo gracias a la
imposibilidad de probar cul de ellos es el autor del dao.
El artculo 1480 del Cdigo Civil de Quebec, seala: Cuando
varias personas han participado de un hecho colectivo riesgoso que
acarrea un perjuicio, o con actitudes culposas diferentes, siendo cada
una susceptible de haberlo causado, no siendo posible, en ningn caso,
determinar quin efectivamente lo origin, todas son responsables de su
reparacin. Debe destacarse, en primer lugar, la alusin a un hecho
colectivo riesgoso. Ello implica reconocer que el fundamento de la
responsabilidad colectiva radica en el peligro que representa la
accin de un grupo inorgnico en la vida social. Por lo mismo, basta
que sea posible que el dao provenga del grupo para imponer
responsabilidad a cualquiera de aquellos que pudo causarlo. No
obstante lo anterior, la norma queda subordinada a la imposibilidad
de determinar quin efectivamente origin el dao.
Como puede constatarse, ninguna legislacin aplica
derechamente el principio de que la responsabilidad colectiva se
funda en el hecho de haberse generado un riesgo que es, en
definitiva, lo que da fisonoma propia a esta normativa. Las
legislaciones citadas optan por el camino de imponer
responsabilidad a los integrantes del grupo, como consecuencia del
anonimato de aquel causante del dao.

E. EXENCION DE RESPONSABILIDAD

La responsabilidad colectiva lleva aparejada la forma en que es

posible al demandado exonerarse de responsabilidad, vale decir,
evitar ser obligado a reparar los perjuicios causados por el grupo.
Esta cuestin est condicionada por la naturaleza jurdica que se
asigne a este tipo especial de responsabilidad.
A. Si estimamos que la responsabilidad colectiva exige el
anonimato del autor del dao y la imposibilidad de individualizarlo,
una forma de exonerar responsabilidad sera probar cul o cules de
los integrantes del grupo son los autores del dao, puesto que de esa
manera se imputara la autora a persona cierta y determinada. Se
trata, entonces, de una cuestin probatoria que recae en aquellos que,
formando parte del grupo, aducen no ser causantes del peijuicio
que debe repararse. El fundamento ltimo de esta responsabilidad se
radica en la solidariedad con la vctima, quien se vera impedida
de obtener el resarcimiento por el hecho de que se ha construido una
barrera que impide identificar al autor directo del dao.
Sobre esta materia se plantean varias interrogantes. Desde luego,
el onus probandi pesa sobre quien pretende exonerarse de
responsabilidad, no obstante el hecho de que conforme a las reglas
de la responsabilidad extracontractual la prueba debera recaer en el
pretensor (artculo 1698 del Cdigo Civil). Sin embargo, a nuestro
juicio, basta al daado con probar la pertenencia del demandado al
grupo, para hacer operante la presuncin de responsabilidad
(causalidad alternativa). Dicho de otro modo, el dao proviene del
grupo y mientras no se determine al autor, todos tienen esta
condicin. No cabe duda que el anonimato se mantiene gracias al
silencio cmplice de los miembros del grupo que impide
establecer quin caus el dao. Por lo mismo, no puede una persona
valerse de su propio dolo para eludir su responsabilidad y permitir la
impunidad de quienes estn ligados a l a travs de un designio
comn. Creemos, por ende, que es plenamente aplicable lo que
dispone el artculo 2317 del Cdigo Civil, segn el cual Si un delito
o cuasidelito ha sido cometido por dos o ms personas, cada una de ellas
ser solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo
delito o cuasidelito... Agrega el inciso 2- de esta norma que Todo
fraude o dolo cometido por dos o ms personas produce la accin
solidaria del precedente inciso Ninguna duda asiste que los
integrantes del grupo, al negarse a individualizar al autor del dao y
ampararse en el anonimato, obran dolosamente, en procura, como se
dijo, de la ms plena impunidad. Asimismo, se ha consumado un
ilcito civil (delito o cuasidelito), y mientras no pueda precisarse
quin -entre varios sujetos- es causalmente el autor, debe
considerarse que todos ellos tienen esta calidad.
La otra forma de exonerarse de responsabilidad consiste en
acreditar que el demandado no integraba al grupo, caso en el cual
desaparece toda presuncin de causalidad. Como es obvio, el dao
proviene del grupo o, ms precisamente, de la activb dad de quienes
lo componen. Si el demandado prueba que no formaba parte de l,
se destruye la base en que se sostiene la presuncin de causalidad.
Cuanto hemos sealado se basa en un hecho plenamente
acreditado del cual no puede prescindirse: el dao proviene del
grupo, en l se radica la causalidad alternativa, necesa- riamente
uno de sus miembros es el autor directo del mismo. La causalidad
alternativa reemplaza la causalidad individual, la cual no puede
determinarse por obra del mismo grupo al cual se asigna
responsabilidad en razn de aquella indeterminacin.
B. Si, por el contrario, la responsabilidad colectiva se funda en
la culpa comn y el dao se considera grupal, aun cuando pueda
determinarse con precisin quien lo provoc, ello no exonera de
responsabilidad a los dems integrantes del grupo. No se trata de
solidarizar con la vctima, sino de sancionar una situacin de peligro
que predispone al dao por el solo hecho de la formacin del
colectivo o pandilla.
Esta posicin ha suscitado comentarios adversos al extender la
responsabilidad a personas que bien pueden ser ajenos a la causacin
directa del dao. No obstante ello, nosotros estimamos que la sola
circunstancia de integrar el grupo, el cual, atendida su naturaleza,
genera un riesgo que posibilita y hasta hace inevitable un dao, es
razn suficiente para extender la responsabilidad a todos quienes
forman parte del mismo. Creemos, adems, que la constitucin del
grupo (sin jerarqua ni liderazgo conocido), constituye un principio
de ejecucin del ilcito civil, puesto que el dao tiene como
antecedente necesario lo obrado por el grupo o la pandilla.
Hemos sostenido a este respecto que el dolo civil no puede limitarse
al dolo mediato (llamado tambin dolo directo) y que ste se
extiende al dolo eventual. De aqu que hayamos sealado que este
tipo de dolo se caracteriza porque el resultado de la accin u
omisin voluntaria del agente se representa, pero slo como
POSIBLE. La certeza que acompaa indefectiblemente al dolo
mediato o directo se diluye en este caso, ya que el autor de la accin
(en el sentido positivo y negativo) si bien se representa mentalmente
el dao no lo considera cierto y fatal sino slo probable.173 Ahora
bien, afirmamos que el dolo eventual cabe en la definicin del
artculo 44 inciso final del Cdigo Civil, porque la previsibilidad del
dao (como posible) y su aceptacin, absorbe la intencionalidad.
Puede afirmarse, entonces, que, por el hecho de pasar a formar
parte del grupo o la pandilla, sabiendo o debiendo saber (de acuerdo
a los estndares generales de prudencia y cuidado que predominan
en el mbito social), que con ello se genera una situacin de peligro,
cada uno de sus integrantes compromete su responsabilidad respecto
de las consecuencias que de ello se siguen. Es simplemente pueril
ignorar la peligrosidad que representan estas pandillas,
espontneamente organizadas, que se movilizan tras objetivos
indefinidos y que pierden toda medida de cuidado, prudencia y
respeto por las personas y los bienes ajenos. El derecho no puede
permanecer al margen de esta realidad ni puede dejar de encararla
con las armas de que dispone, en este caso las normas de la

173
Esta materia ha sido planteada y analizada en nuestro libro La obligacin
como deber de conducta tpica. Facultad de Derecho. Universidad de Chile. Ao 1992.
Pgs. 36 y ss.
responsabilidad extracontractual colectiva.
De lo expuesto se infiere que para exonerarse de
responsabilidad en la hiptesis expuesta, es necesario probar que no
se forma parte del grupo ni se ha participado de sus actos. Es
indiferente, por lo mismo, precisar cul de los miembros del grupo
es el autor directo del dao, ya que esa determinacin no exonera de
responsabilidad a los dems. La responsabilidad solidaria recae en
todos quienes integraban el grupo al momento de producirse el
dao. La justificacin de la responsabilidad radica en el riesgo o
peligro que genera el grupo.

F. REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD COLECTIVA

Los elementos propios de la responsabilidad colectiva son los

siguientes: el grupo, el anonimato (para una corriente doctrinaria), la
antijuridicidad en el obrar del grupo, la individualizacin de uno o
ms integrantes del grupo, y la ajenidad de la vctima. Trataremos
cada uno de ellos separadamente.

1. EL GRUPO

Es sabido que la responsabilidad individual est en crisis y que

emerge poderosamente una tendencia hacia la socializacin de los
daos. Lo anterior es consecuencia de las exigencias de la vida
moderna y de la masificacin de la sociedad. No puede tratarse la
responsabilidad de la misma manera en una ciudad de escasa
poblacin que en una ciudad de millones de personas. Por cierto, en
esta ltima, los habitantes estn expuestos a sufrir toda suerte de
daos que, hasta cierto punto, son propios de las grandes
concentraciones urbanas. Los daos que sufren las personas
representan una consecuencia casi connatural de la realidad en que
nos hallamos inmersos. Pinsese slo en los enormes parques
automotrices, en las complejas redes viales, en las urbes
sobrepobladas y rodeadas de sectores marginales, en la cadena de
servicios bsicos, en la polucin que provocan los centros
industriales, en el aumento del narcotrfico, etctera. Es en esta
cruda realidad social donde surge el grupo, la pandilla, la
caterva.
Los grupos pueden ser de dos categoras: los formales y los
informales, atendiendo a su composicin, representacin y
direccin.
Los primeros -formales- corresponden a manifestaciones
realizadas bajo el patrocinio de instituciones o personas jurdicas que
asumen pblicamente su identidad. Tal ocurre, por ejemplo, con los
desfiles y manifestaciones de gremios, clubes deportivos, centros de
enseanza media o universitaria, organizaciones de beneficencia,
organismos pblicos, etctera. Lo caracterstico de estos grupos es
la tuicin que, presuntivamente, ejercen sobre ellos las instituciones
u organismos que representan. Todo dao que provenga de la accin
descontrolada de estos grupos compromete la responsabilidad
civil de sus patrocinantes. Puede discutirse, caso a caso, si se trata o
no se trata de un grupo formal, ya que no siempre la invocacin de
un nombre, un emblema o un smbolo ser suficiente. La cuestin,
entonces, dice relacin con la conviccin probatoria que adquiera el
Tribunal. Un ejemplo puede resultar suficiente. Es frecuente que los
partidarios de un equipo de ftbol se agrupen y, bajo sus banderas,
provoquen perjuicios y daos de importancia (lo que se ve
frecuentemente no slo en Chile sino en la mayor parte de los pases
occidentales). Nos parece evidente que no puede considerarse que
este grupo sea formal. A la inversa, si un gremio llama a una
manifestacin masiva, en la cual participan sus dirigentes, s que se
trata de un grupo formal que acta bajo la gida de quienes lo
gobiernan. Sostenemos que tratndose de grupos formales no
puede aludirse a la responsabilidad colectiva y que todo dao
provocado por l recae en la persona jurdica, entidad u organismo
que controla o representa el grupo.174
Los segundos -informales- se caracterizan por generarse
espontneamente, estar dotados de una composicin heterognea,
carecer de control y direccin unificada y actuar inorgnicamente.
Este tipo de agrupacin constituye un riesgo, por todas las razones

174
Es frecuente que la autoridad encargada del orden pblico, antes de
conceder la autorizacin para una manifestacin masiva, exija a sus organizadores
constituir garantas para responder de los daos que puedan causarse. Aun cuando
nunca -que se sepa- esta exigencia se haya hecho realidad, su sola invocacin revela
que efectivamente la responsabilidad recae en los organizadores de los "grupos
causantes de daos a las personas y los bienes pblicos y privados. Nos parece que esta
poltica es lo que corresponde para resguardar el derecho ajeno.
antes expuestas, y, sobre todo, porque los daos que se provocan
pueden quedar en la impunidad, gracias a la imposibilidad de
establecer la relacin de causalidad individual, la cual, por lo
general, queda diseminada entre todos los integrantes del colectivo.
Podra sostenerse que cada integrante del grupo, en igual medida,
contribuye al anonimato del autor del dao, razn por la cual obra
dolosamente, lo que permite imputarle responsabilidad.
A esta materia subsisten algunos problemas. Qu ocurre con
grupos compuestos por personas que estn al cuidado de otras? Qu
relacin existe entre una asociacin ilcita (delito) y un grupo
informal?
Respecto de los grupos de personas que se hallan al cuidado de
otras, la responsabilidad colectiva permite aplicar las normas de
derecho comn. Por lo tanto, respondern los guardadores a menos
de probar que con la autoridad y el cuidado que su respectiva
calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el
hecho (artculo 2320 inciso final del Cdigo Civil). En este
supuesto podr accionarse contra la persona misma del pupilo
siempre que sea capaz de delito o cuasidelito civil (artculo 2319 del
mismo Cdigo). En relacin al delito de asociacin ilcita, ella queda
excluida de plano, ya que la espontaneidad, falta de organicidad y de
definidos propsitos del grupo informal revela que no concurre
ninguno de los elementos que tipifica este delito (artculo 292 del
Cdigo Penal).
Concordamos con aquellos que piensan que en el grupo
informal hay una cierta identidad de propsitos, un lazo solidario
pero primitivo y, aun cuando rudimentaria, una voluntad comn. Se
trata, entonces, de elementos subjetivos (identidad y solidaridad) y
elementos objetivos (voluntad de integracin). La conjuncin de
estos elementos genera una actividad riesgosa que es, precisamente,
el fundamento de la responsabilidad colectiva.
Conviene aclarar, desde ya, que la intervencin del grupo en la
comisin de un delito penal excluye la responsabilidad colectiva,
debiendo aplicarse las normas del derecho sancio- nador para los
efectos de identificar al responsable. Por lo tanto, tratndose de
autores, cmplices o encubridores de ilcitos penales deber la
cuestin someterse a las reglas de aquel tipo de responsabilidad,
excluyndose la sancin al grupo, puesto que en materia penal rige
el principio de la tipicidad. Indudablemente existen figuras penales
que se aproximan a los presupuestos de la responsabilidad
colectiva. As, por ejemplo, los artculos 402 y 403 del Cdigo
Penal sancionan las lesiones en ria. El inciso 1 del artculo 402,
expresa: Si resultaren lesiones graves de una ria o pelea y no constare
su autor, pero s los que causaron lesiones menos graves, se impondr a
todos stos las penas inmediatamente inferiores en grado a las que
hubieren correspondido por aquellas lesionesEn esta parte, la ley penal
recurre a una presuncin. Establecida la autora respecto de las
lesiones menos graves, se extiende la responsabilidad y se sanciona
a stos como autores de lesiones graves, pero atenuando la pena
mediante la rebaja en un grado. El inciso 2Q de la misma norma
agrega: No constando tampoco los que causaron lesiones menos
graves, se impondrn las penas inferiores en dos grados a los que
aparezca que hicieron uso en la ria o pelea de armas que pudieron
causar esas lesiones graves Esta vez la presuncin se desplaza al uso
de las armas que pudieron causar las lesiones. El artculo 403 del
Cdigo Penal, que sin duda se aproxima a la hiptesis de la
responsabilidad colectiva, seala: Cuando slo hubieren resultado
lesiones menos graves sin conocerse a los autores de ellas, pero s a los
que hicieron uso de armas capaces de producirlas, se impondr a todos
stos las penas inmediatamente inferiores en grado a las que les
hubieran correspondido por tales lesiones Como puede apreciarse, en
las figuras penales citadas, ante la incertidumbre acerca de quin es
el autor de las lesiones, el legislador opt por introducir una
presuncin, rebajando las penas aplicables, pero siempre sobre la
base de la responsabilidad individual (autores de lesiones menos
graves y uso de armas capaces de provocar dichas lesiones). De lo
expuesto se desprende que el Derecho Penal no nos proporciona
elementos que sirvan para asignar responsabilidad colectiva al
grupo, proyectndose ms bien al rea probatoria.
2. EL ANONIMATO O LA GENERACION DE RIESGO

Como se seal en lo precedente, el anonimato constituye un

elemento esencial de la responsabilidad colectiva, pero slo para
aquellos que la indan en la imposibilidad de acreditar al autor de
los daos y que admiten, paralelamente, que su individualizacin
excluye la responsabilidad de los dems integrantes del grupo.
Opuesto a esta tendencia, como se seal en lo precedente, se
manifiestan varios cdigos como el alemn (BGB), el japons y el
polaco y una ley francesa de 1970. Lo indicado como consecuencia
de que una cosa es el dao annimo y otra muy distinta el dao
colectivo, como lo reconocen los autores. Puede, por lo tanto,
fundarse la responsabilidad colectiva en la imposibilidad de
identificar al autor del dao, caso en el cual la solidaridad con la
vctima nos obliga a imputar responsabilidad a todos quienes
potencial y necesariamente han debido intervenir en su causacin.
No podra dejarse de lado el hecho de que el dao proviene del
grupo, que forzosamente uno de sus integrantes lo ha provocado,
pero, por efecto de la unidad del mismo grupo, reina la impunidad
entre sus componentes. El anonimato, en este orden de cosas,
constituye una verdadera condicin de procesabilidad de los
responsables. Claro est que, superada la barrera de la
individualizacin del causante del dao, cesa automticamente la
responsabilidad colectiva y cobran todo su vigor las normas de
derecho comn en materia de responsabilidad extracontractual.
No puede decirse lo mismo cuando la responsabilidad
colectiva se fundamenta en el dao colectivo. En este supuesto el
anonimato es indiferente y no constituye un elemento de su
existencia. Para esta corriente el dao es producido por el grupo
(dao grupal) y, por lo mismo, responden solidariamente todos
quienes lo integran, siendo indiferente su grado de participacin.
Como se anot en lo precedente, el fundamento de la responsabilidad
radica en el riesgo que genera el grupo, atendidas sus
caractersticas.
Un autor, Zabala de Gonzlez, 175 citado por Jorge Mosset
Iturraspe, en un prrafo particularmente esclarecedor, seala lo
siguiente: De anonimato podra hablarse en dos sentido: a) como
imputacin de responsabilidad al grupo, como tal, con pres- cindencia
del papel de sus integrantes. Dentro de este punto de vista, la
responsabilidad colectiva en la antigedad era efectivamente annima,
atendiendo a una perspectiva individual: repercuta
indiferenciadamente sobre quienes componan el grupo, sin necesidad
de esclarecer sus identidades. En cambio, en la responsabilidad
colectiva moderna, en cualquiera de sus facetas (dao causado por un
miembro no identificado de un grupo determinado, o bien dao causado
grupalmente), no cabe nunca hablar de responsabilidad annima, ya
175
Zabala de Gonzlez. La responsabilidad colectiva y el artculo 119 del
Proyecto de Cdigo Civil.
que los obligados son, en cuanto tales, claramente individualizables y
cada uno de ellos responde por un ttulo propio, aunque compartido (sea
de manera disyuntiva o alternativa, sea por va conjunta o comn, segn
el sistema); b) en segundo trmino, cabe referirse a la causalidad
annima cuando se ignora quien, entre varios, ha sido el autor del dao.
Tal es lo que se verifica en la institucin del dao ocasionado por un
miembro no identificado de un grupo determinado. Por el contrario,
cuando se trata de daos de origen colectivo, stricto sensu, no media
anonimato ni siquiera en sustrato de la imputacin, es decir, en la faceta
causal; si bien puede desconocerse cual sea el autor de alguno de sus
anillos, todos los miembros del grupo han contribuido a la causacin del
dao al crear el riesgo. En segundo trmino, la responsabilidad
colectiva que estudiamos tampoco es subsidiaria o excepcional, porque
no cede aunque se conozca quien cometi y la culpa del autor directo no
borrara sino que concurre con el ttulo solidario por riesgo referible a
todos los componentes del conjunto
Como puede apreciarse ambas corrientes de pensamiento se
divorcian absolutamente, postulan fundamentos distintos y
consecuencias tambin diferentes. Mientras para unos el anonimato
es condicin esencial de imputacin al grupo, para otros carece de
importancia y el dao debe atribuirse a todos sus integrantes
cualquiera haya sido su participacin en el resultado daoso y la
indeterminacin de quienes provocaron la causacin. Para unos, lo
esencial es el anonimato, para otros lo esencial es la generacin del
riesgo.
3. ANTIJURIDICIDAD EN EL OBRAR DEL GRUPO

Jorge Mosset Iturraspe alude a la actividad del grupo, como

elemento de la responsabilidad colectiva. Ajuicio nuestro, lo que
interesa no es la actividad que ste despliega, sino la antijuridicidad
de su accin. En otras palabras, se trata de que lo obrado por el grupo
es antijurdico, en el sentido de opuesto a derecho (as sea formal
o material). En efecto, si se constituye un grupo espontneamente
(informal) para defenderse de una agresin injusta, ajuicio nuestro,
puede operar una causal de justificacin, atendido el hecho de que lo
obrado puede no ser antijurdico.
Desde este punto de vista, la doctrina distingue grupos de
riesgo y grupos de no riesgo para terceros (peligrosos y
pacficos). Los primeros constituyen un peligro latente porque
influye en ellos el inconsciente colectivo que, como dijimos,
transfigura al sujeto pacfico en agresivo y violento, al inhibido en
desinhibido, perdiendo toda capacidad de resistencia frente al dao.
La experiencia revela que ciertas actividades son particularmente
proclives a este tipo de reacciones, tales como espectculos
deportivos (barras bravas) y manifestaciones polticas
(especialmente protestas provocadas contra polticas pblicas y
reuniones internacionales). En todo grupo informal es posible
observar un elemento material (yuxtaposicin de personas) y un
elemento volitivo (adhesin a una causa, identidad con un propsito
o finalidad comn). Nos parece de toda evidencia que el elemento
volitivo es la fuerza que impulsa la yuxtaposicin de los sujetos que
integran el grupo, razn por la cual es este factor el que da
fisonoma al colectivo. De aqu que haya dicho un autor que la
autora del riesgo se confunde con la autora del dao. No es
exagerado sostener que en el derecho moderno el riesgo es una nueva
manifestacin de la culpa, ya que la sola circunstancia de crear las
condiciones para que se produzca un dao es una manifestacin de
descuido, imprudencia o aprovechamiento que contraviene el inters
social.
De lo que llevamos dicho se desprende que no es la actividad del
grupo lo que tipifica la responsabilidad colectiva, sino la
antijuridicidad de su obrar, ya que desde el momento en que se
autoconvoca con fines difusos y hasta la produccin del
dao, acta contra derecho, lo que queda en evidencia por la
situacin de peligro que genera. En definitiva, la causalidad comn
que caracteriza la responsabilidad colectiva se refiere al riesgo
y no al dao que se sigue en la cadena de consecuencias previsibles.

4. INDIVIDUALIZACIN DE UNO O MS INTEGRANTES

DEL GRUPO DAADOR

El cuarto elemento, a nuestro juicio, reside en el hecho de que el

dao debe tener origen en la actividad del grupo como tal, y no en
la actividad de un sujeto desvinculado o ajeno al grupo. Por ende,
deber identificarse, a lo menos, a uno o ms integrantes del grupo.
Esta cuestin, eminentemente fctica, deber ser acreditada,
demostrando dos cosas: que la accin daosa proviene del grupo
y no de una causa ajena a su actividad; y que en el grupo participaba
uno o ms de los sujetos demandados. En el supuesto, nada extrao,
de que concurran en la produccin del dao concausas, deber
aplicarse alguna de las teoras sobre la relacin de causalidad,
propias de la responsabilidad extracontractual, todo ello conforme
las normas generales que gobiernan esta materia. Tal suceder, por
va de ejemplo, en el evento de que, aprovechando la actividad del
grupo, un sujeto ejecute una agresin premeditada y proyectada
previamente. Claro est que mientras se mantenga el anonimato
antes referido, no cabe hablar de concausas, ello slo surgir con
ocasin de la individualizacin del autor del dao. Individualizado
que sea el autor, la responsabilidad colectiva slo subsiste para
quienes afirman que su fundamento reside en el riesgo creado y no
en el anonimato, como se estudi con antelacin. De aqu que pueda
afirmarse que la aparicin del grupo constituye, para estos ltimos,
un verdadero principio de ejecucin del dao.
Partiendo de la hiptesis de que el dao corresponde a la
actividad del grupo, deber excluirse toda posibilidad de que el
mismo pueda tener origen en una causa diferente, desvinculada al
actuar colectivo de quienes lo integran.
De lo expuesto se desprende que para hacer valer la
responsabilidad colectiva deber individualizarse a uno o ms
integrantes del grupo, ya que no se puede dirigir la accin
resarcitoria en contra del colectivo, puesto que ste carece de
personalidad jurdica.

5. AJENIDAD DE LA VCTIMA RESPECTO DEL GRUPO

Finalmente, para que proceda la responsabilidad colectiva es

necesario que la vctima sea ajena al grupo, no forme parte del
mismo, no haya experimentado el dao como consecuencia de estar
incorporado a l. Si la vctima es daada por el grupo en que
interviene, no puede invocarse este tipo especial de responsabilidad,
porque causalmente el dao ha sido provocado en todo o en parte por
la conducta de la vctima. No se trata slo de exponerse
imprudentemente al dao, sino de participar en la causacin del dao
por actos positivos y directos (generacin del riesgo). En efecto,
como se dijo en lo precedente, el dao proviene del grupo, de modo
que debe considerarse que todos quienes participan en l contribuyen
a provocarlo. Puede, por lo mismo, considerarse que quien reclama
la calidad de vctima se ha autoinferido el peijuicio cuyo
resarcimiento reclama. A nuestro juicio, cualquier vnculo entre la
vctima y el grupo interrumpe el nexo causal y elimina de raz la
responsabilidad de invocar la responsabilidad colectiva.
Hasta aqu los requisitos que, ajuicio nuestro, deben con- currir
para que pueda configurarse la llamada responsabilidad
colectiva.176 Estos requisitos, por cierto, no pueden ser los mismos
en aquellas legislaciones en que se regula esta situacin, ya que
entonces nos hallamos ante un caso de lege lata. Entre nosotros la
cuestin es de lege ferenda, imponiendo al intrprete la tarea de
resolver, sin un texto expreso sobre la materia, los casos frecuentes
en que se presente esta situacin.
G. LA SANCION

La legislacin chilena no regula ni alude a la responsabilidad

colectiva. Lo sealado induce a pensar que nos hallamos ante una
laguna legal. En Argentina, Llambas, citando diversos artculos de
los Cdigos Penal y Civil, ensamblados por las coordenadas del
espritu de la ley, la analoga y el principio general de justicia,
estructura la responsabilidad colectiva, sobre la base de cuatro
requisitos: a) falta de individualizacin de autor del dao o de la cosa
daosa; b) participacin de los responsables en el accionar culposo
o riesgoso del grupo; c) relacin causal entre el dao y la accin
particularizado del grupo; d) exclusin de la responsabilidad para
quien prueba que aun partici- pando en la accin del grupo no caus
el dao. Acto seguido, expresa: El principio de analoga que
constituye un medio normal de integracin del derecho, autoriza al
intrprete acerca del presente asunto a efectuar una construccin
jurdica, que partiendo de determinadas soluciones particulares permite
inducir el principio general, del cual esas soluciones no son sino
aplicaciones Agrega el mismo autor: La construccin jurdica
mencionada en el texto es un logro cientfico que se basa en la razn que
tuvo el legislador para instituir una determinada solucin particular Si
176
Algunos autores -entre ellos Jorge Mosset Iturraspe- recogiendo lo expues-
to en la literatura jurdica, sealan que los requisitos de la responsabilidad colectiva
son otros: el grupo, el anonimato, la actividad del grupo, el origen del dao, la vctima,
la sancin y la liberacin. Nosotros creemos que en esta enumeracin se implican
elementos que no pueden ser considerados propiamente requisitos de este tipo especial
de responsabilidad.
el intrprete llega a una clara persuasin de que no hay en esta solucin
particular nada que sea peculiar a su particularidad, es legtimo
proyectar el mismo criterio a otras situaciones no contempladas por el
legislador pero sustancialmente semejantes a la primera. La ley no se
contradice y habra contradiccin si slo por la omisin de tratamiento
por el legislador hubiera que regular diversamente a situaciones
semejantes. Lo que importa es la semejanza sustancial que pide una
regulacin uniforme. Por tanto, siempre que alguien ha integrado un
grupo de personas determinadas, una de las cuales es autora
indeterminada de un dao, ha de estimarse que ese alguien es
presuntivamente autor del dao, mientras l no pruebe lo contrario 177

Concordamos plenamente con el maestro argentino en la necesidad

de invocar, como elemento de integracin del derecho la analoga en
forma preferente.
En nuestro derecho algunas normas se aproximan al problema
que encara la responsabilidad colectiva. Tal ocurre, a juicio
nuestro, con el artculo 2328 del Cdigo Civil, segn el cual: El
dao causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de
un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma parte
del edificio, y la indemnizacin se dividir entre todas ellas; a menos que
se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intencin de alguna
persona exclusivamente, en cuyo caso responder esta sola Esta
disposicin recoge la doctrina que funda en la responsabilidad
colectiva el anonimato del daador, reducindola a un problema
esencialmente probatorio, puesto que, acreditada la culpa o dolo de
uno de los habitantes de la parte desde la cual la cosa cae o se arroja,
la responsabilidad se radica slo en aquel sujeto, quedando
exonerados los dems. En otras palabras, la culpa es alternativa y no
comn y subsiste mientras perdura la indeterminacin del daador.
No creemos posible integrar la laguna legal invocando el artculo
2328 del Cdigo Civil, ya que en aquella situacin se encuentra
ausente uno de los requisitos esenciales de la responsabilidad
colectiva que apunta a la naturaleza del grupo. No puede
extrapolarse a los integrantes de un grupo informal (como el descrito
en las pginas anteriores), la circunstancia de habitar en una cierta
parte de un edificio. Por lo tanto, el artculo comentado se distancia

177
J. J. Llambas. Tratado de Derecho Civil. Obligaciones. Editorial Perrot.
Buenos Aires. 1980. Pgs. 284 y ss. Citado por Jorge Mosset Iturraspe en la obra
citada.
absolutamente del vaco que intentamos llenar.
La Ley N2 19.327, que fija normas para la prevencin y sancin
de hechos de violencia en recintos deportivos con ocasin de
espectculos de ftbol profesional, alude al problema que
comentamos, pero slo tangencialmente. El artculo 2Q se refiere a
espectculos calificados por el Intendente Regional de alto riesgo,
imponiendo algunas medidas de carcter preventivo. Pero todo su
texto gira en torno de la responsabilidad individual, no obstante el
hecho de contener algunas disposiciones destinadas a individualizar,
por ejemplo, a los miembros de las barras, pero sin extender la
responsabilidad a los clubes a que ellos pertenecen como habra
correspondido. El artculo 6- de dicha normativa acenta este
carcter al referirse a El que, con motivo u ocasin de un espectculo
de ftbol profesional, causare lesiones a personas o daos a bienes en el
recinto en que tiene lugar o en sus inmediaciones, antes, durante o
despus de su desarro-
Uo, ser castigado con presidio menor en su grado medio, salvo que el
hecho delictual merezca una pena superior... As las cosas, tampoco
creemos posible invocar esta ley especial para integrar una laguna
legal.
Tambin hemos excluido de antemano los artculos 402 y 403
del Cdigo Penal comentados con antelacin, ya que ambas
disposiciones introducen elementos limitativos que no cabe
considerar tratndose de la responsabilidad colectiva.
Por consiguiente, en la perspectiva de fundar esta
responsabilidad en el anonimato del autor del dao, slo cabe
invocar los principios generales de derecho y la equidad natural
y extraer de ello la justificacin para imponer, mientras perdure la
indeterminacin del autor del dao, responsabilidad a todos quienes
integran el grupo daador.
Distinta es la visin del problema si la responsabilidad
colectiva se funda en la culpa comn como elemento creador del
riesgo. No nos hallamos, en este supuesto, ante una causalidad
alternativa, puesto que, aun cuando se identifique al autor del dao,
subsiste la responsabilidad de los integrantes del grupo. Se trata,
entonces, de una causacin conjunta que compromete a todos los
miembros del grupo. En verdad el ilcito civil tiene, ajuicio nuestro,
principio de ejecucin al formarse el grupo de peligro y es esa la
causa del dao, puesto que desde su interior acta el daador,
amparado en la impunidad y proteccin que le brinda el grupo.
Tienen entonces aplicacin los artculos 2317 y 2329 del Cdigo
Civil. No es ajeno a esta solucin nuestro planteamiento sobre lo que
hemos llamado teora de causalidad diferida, en virtud de la cual
es dable retroceder en la cadena causal para imponer responsabilidad
a todos quienes contribuyen, as sea en forma remota o prxima a la
produccin del dao. A este respecto, en nuestro estudio sobre la
responsabilidad extracontractual hemos escrito: En materia
extracontractual (responsabilidad por el hecho ilcito, cuasi-
contractual y legal), debe extenderse la responsabilidad por la va de la
relacin causal diferida. Esto significa imponer la obligacin de
reparar los perjuicios a todos quienes intervienen, aun cuando
remotamente, en la realizacin del dao causado. En otras palabras,
entregar a la decisin del juez la determinacin de la relacin causal que
provoca el dao, de manera de envolver en el deber reparatorio a todos
los
que razonablemente han contribuido a producirlo.9 No hay duda
alguna sobre que la responsabilidad colectiva es un buen ejemplo
de lo til que resulta acoger esta teora para diferir la causalidad, en
el caso que se analiza, a la formacin y actuacin del grupo, la
generacin del riesgo y la produccin del dao.
En ambas hiptesis (causalidad alternativa derivada del
anonimato del autor del dao y causalidad grupal) la
responsabilidad es solidaria por mandato del ya citado artculo 2317
del Cdigo Civil. Todos los integrantes identificados del grupo
respondern a la vctima de la totalidad de los daos sufridos. A su
vez, aquel que sea obligado a reparar, podr reclamar de cada uno
de los dems la parte o cuota que le corresponde, todo ello en
conformidad al artculo 1522 del Cdigo Civil.
La vctima del ilcito civil deber acreditar, por su lado, como
presupuestos de su accin indemnizatoria los siguientes hechos: i)
la existencia del grupo y la circunstancia de que el dao proviene
de l (supuesto aplicable cualquiera que sea la concepcin de que
se sustente sobre la responsabilidad colectiva); ii) la situacin de
riesgo generada por el grupo (debiendo probarse que se trata de
un conjunto de individuos, informalmente congregados, organizado
en forma espontnea, sin jerarquas, sin control interno, ni
autoridades); iii) pertenencia del demandado al grupo (si slo se
aceptara este tipo de responsabilidad cuando el dao es annimo,
debera acreditarse la imposibilidad de identificar al autor del dao
atendidas las circunstancias imperantes).
La respectiva indemnizacin estar sujeta a las normas
generales, sin que la responsabilidad colectiva d lugar a un
tratamiento especial.

H. LAS CUESTIONES MAS CONTROVERTIDAS

La doctrina jurdica pone acento en varias cuestiones discutibles en

relacin a la responsabilidad colectiva.
En primer lugar, se destaca el hecho de que, fundando este tipo
de responsabilidad en el anonimato, no parece jus-
to imponer las consecuencias del hecho daoso a quien,
precisamente, no est identificado como autor del dao. La
responsabilidad implica el incumplimiento de una obligacin
preexistente y, en este caso, el responsable puede no ser el infractor,
sin embargo de lo cual se le impone el deber de reparar perjuicios
que bien pudo no haber provocado. Esta argumentacin adolece,
ajuicio nuestro, de una falencia evidente. Lo que se sanciona en la
responsabilidad colectiva es el hecho de haber participado en la
constitucin de una situacin de peligro, de formar parte de un
grupo del cual proviene probadamente el dao que debe repararse,
de la imposibilidad de identificar al responsable por efecto de la
dinmica propia del mismo grupo que hace imposible su
individualizacin. Desde el punto de vista de la vctima, la
solidaridad (socializacin de los daos) sustituye la rigidez de la
responsabilidad subjetiva basada en un juicio de reproche (factor de
imputacin) individual. El derecho moderno debe encarar
situaciones que exceden largamente el acendrado sentido
individualista de la responsabilidad en su concepcin clsica.
Sostener que el integrante del grupo es siempre inocente del dao
provocado por ste, es perfectamente equivalente a sostener que el
integrante del grupo es siempre culpable del dao. Por lo tanto, ni
uno ni otro argumento sirve para imponer o exonerar de
responsabilidad. De all que el fundamento de la responsabilidad
colectiva debe asentarse en la creacin del riesgo que lleva
consigo la sola constitucin de un grupo informal de las
caractersticas antes definidas. De aceptarse esta crtica llegaramos
a la necesaria conclusin de que siempre se sacrificara a un
inocente: la vctima.
En segundo lugar, se afirma que la responsabilidad colectiva
se basa en una causalidad no probada. Sobre este punto debe
considerarse la llamada causalidad conjunta (que comprende a
todos los integrantes del grupo), la causalidad alternativa (que
opera sobre todos los miembros del grupo por el hecho de que el
dao necesariamente proviene de alguno de ellos, al menos,
mientras no pueda determinarse quien es su autor), la causalidad
acumulativa (que atribuye el dao a varias personas que
intervienen en el proceso causal de tal modo que sus actos,
independientes entre s, habran producido el mismo dao de haber
intervenido aisladamente). 178 Qu tipo de causalidad debemos
considerar? Creemos nosotros que quienes fundan la
178
Definicin dada por Jorge Mosset Iturraspe en la obra citada. Pag. 63.
responsabilidad colectiva en el anonimato del autor del dao,
optan por la causalidad alternativa; y quienes la fundan en el
riesgo que genera la actividad del grupo, optan por la causalidad
conjunta. Se habla tambin de causalidad subjetiva, referida a la
accin individual del daador; y de causalidad objetiva que se
desprende de un hecho que por su naturaleza la supone. No cabe
duda que en la responsabilidad colectiva la causalidad es objetiva
porque se deduce que el dao proviene del grupo, aun cuando no
pueda precisarse quien es individualmente el que lo ha provocado.
En consecuencia, esta crtica es infundada, ya que puede invocarse
la causalidad alternativa o conjunta -segn la posicin que adopte-
y la causalidad objetiva -radicada en la accin del grupo.
En tercer lugar, se alude al hecho de que la responsabilidad
colectiva podra estar referida a un obrar jurdicamente discutible
en su ilicitud. A nuestro juicio, como qued registrado en las
pginas anteriores, la accin del grupo es antijurdica -sea formal o
materialmente-, razn por la cual supone la ilicitud de su actuar.
Ntese que si el grupo no produce dao alguno, obrar lcitamente,
pero, desde el mismo instante en que se provoca el dao, cae en la
ilicitud porque no puede estar ajustado a derecho el obrar causando
dao. La antijuridicidad del obrar del grupo surge con ocasin del
dao.
Son estas las objeciones que con ms fuerza se plantean sobre
la procedencia de la responsabilidad colectiva.

I. ALGUNAS MANIFESTACIONES JURISPRUDENCIALES

En Espaa el Tribunal Supremo ha conocido algunos casos de

responsabilidad colectiva. Se cita, por ejemplo, la sentencia de 8
de febrero de 1983, la cual vers sobre el siguiente caso: el menor
Eduardo B. M. result lesionado en el ojo derecho al pasar por el lugar
en que otros menores, los hijos de los demandados, jugaban lanzndose
entre s pequeos trozos metlicos punzantes, uno de los cuales alcanz
a Eduardo, No se pudo determinar cul de los menores, hijos
respectivamente de los seis demandados, fue el autor del lanzamiento
que motiv las lesiones de Eduardo, sin que quepa duda alguna de que
fue uno de ellos La sentencia analizando las facultades de la Corte
y algunas disposiciones legales, en lo que interesa, acoge la
responsabilidad colectiva, aduciendo que de los hechos "... a)
deriva inequvocamente, en cuanto a los autores materiales de los
daos, que jugaban en la calle de una manera muy peligrosa para los
propios jugadores y para las personas que pasaran por el lugar, dando
lugar ante esta negligencia y riesgo que creaban a que el menor, hijo
del demandante, resultara alcanzado con uno de los objetos lanzados en
el ojo derecho; derivando este breve resumen del hecho la indudable
culpabilidad de los menores... b) la circunstancia de que no se haya
probado cul de los menores hijos de los recurrentes fue el causante
material de la lesin padecida por Eduardo Bermejo no obsta a la
responsabilidad de los demandados, ya que el CC, arts. 1910, 1564,
1683 y 1784, y la Ley Caza, de 4-4-70 (art. 33.5), contempla supuestos
en que se declara la responsabilidad de ciertas personas por los daos
causados por otras desconocidas pero pertenecientes a grupos
determinados (la familia que convive con el responsable, los miembros
de la partida de caza, etc.), consecuencia, como pone de relieve la
doctrina cientfica, de matiz objetivis- ta que desecha por inequitativo
exonerar de responsabilidad por esos daos, acudiendo a la fuerza
mayor, que dejara sin indemnizacin a las vctimas, con lo que, adems,
se orillan las dificultades de prueba atribuyendo la responsabilidad al
grupo a que pertenece el desconocido autor de la infraccin daosa, y
su vez se fundamenta la solidaridad de los responsables personalizando
la responsabilidad de todos y cada uno de los miembros del grupo a
travs de sus representantes, en el caso contemplado, os padres de los
menores causantes del dao; solidaridad que ha declarado esta Sala en
casos en que participando varias personas en la causacin del dao a
terceros no es posible deslindar la actuacin de cada una de aqullas
en el evento nocivo Tor ello se declar la responsabilidad solidaria
de los padres de los seis menores que formaban un grupo del que
procedi el objeto que haba causado el dao.179
En una sentencia posterior, de 13 de septiembre de 1985, se
plante un caso semejante: Se trataba de un nio que sufri graves
lesiones en el ojo izquierdo al ser lanzado un proyectil cuando otros dos
nios disparaban una escopeta de aire comprimido y sin que pudiera
saberse cul de ellos en concreto lanz el baln causante del dao;
ambos tuvieron una coparticipacin directa \ pues alternativamente
uno cargaba y otro disparaba la escopeta con que tiraban a los pjaros.
El Supremo dijo que es insistente la jurisprudencia en orden a que se
produce solidaridad entre los sujetos a quienes alcanza la

179
Tratado de la Responsabilidad Civil Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.
Coordinador. R. de Angel Ygez, autor. Editorial Rosch. Ao 2008. Tomo I. Pgs.
469 y ss.
responsabilidad por el ilcito culposo, con pluralidad de agentes y
concurrencia causal nica, cuando no es posible individualizar los
respectivos comportamientos ni establecer las respectivas
responsabilidades .u
En sentencia de 8 de julio de 1988, se fall otro caso de
responsabilidad colectiva: Se refiri a un caso de dao producido por
persona indeterminada. Siendo cinco los demandados, no se haba
probado cul de ellos haba sido quien caus graves daos a un nio
(hijo del actor) que con otros nios estaba jugando en el lugar en que se
desarrollaba una partida de caza. Esta la integraban los cinco
demandados, claro est. Dijo la sentencia que en aquel lugar 1no haba
otras partidas de caza y que los demandados haban efectuado
disparos\ as como que huyeron del lugar, datos de los que -dijo la
Sala- no cabe sino establecer por elemental percepcin intelectiva que
los recurrentes fueron los autores materiales de los disparos que
impactaron el grupo de nios... . Y aadi \.. cuya misma es la razn
determinante de la solidaridad cuando no se demuestre o no se den los
suficientes elementos conducentes a diferenciar la concreta
responsabilidad de cada uno de los agentes integradores de la
pluralidad de sujetos de donde provenga el dao por la actividad comn
o concurrente a su acaecimiento P
Como puede apreciarse, el Tribunal da por acreditado,
previamente, que entre los integrantes del grupo est el autor y, al
poder individualizarlo, se pronuncia en contra de todos sus
integrantes. 180 181
J. LA RESPONSABILIDAD COLECTIVA EN EL DERECHO
CHILENO

Nuestro sistema legal no se refiere a la responsabilidad colectiva

si bien, como se seal, existen situaciones que se aproximan al
problema como sucede con los artculos 402 y 403 del Cdigo Penal
y el artculo 2328 del Cdigo Civil En consecuencia, existe una
laguna legal que el intrprete deber integrar valindose de la
analoga, los principios generales de derecho y la equidad natural.

1. DAOS PROVOCADOS POR GRUPOS FORMALES

Como primera cuestin debe atenderse a la constitucin del grupo y

180
Tratado de la Responsabilidad Civil Obra citada. Pg. 470.
181
Tratado de la Responsabilidad Civil Obra citada. Pgs. 470 y ss.
su irrupcin en el rea daosa. Creemos que si el grupo es formal
(porque se manifiesta beyo el patrocinio de una persona jurdica
debidamente individualizada), no puede hablarse de
responsabilidad colectiva, porque de los daos que puedan
producirse responde su patrocinador o quien, debidamente facultado
al efecto, convoca a la manifestacin daosa. Tal suceder cuando
el grupo acta en nombre de una persona jurdica (sindicato,
federacin educacional, club deportivo, colectividad poltica,
etctera). La vctima, en tal caso, puede proceder contra la persona
jurdica que patrocin el acto daoso o bien en contra de quienes
provocaron el dao. A todos ellos les son aplicables los artculos
2320, 2322 y 2317 del Cdigo Civil y los principios generales que
pueden deducirse de los mismos. Es frecuente que en estos eventos
los organismos que patrocinan las manifestaciones en que se
consuman los daos aleguen estar exentos de responsabilidad por el
hecho de haber sido infiltrados por elementos ajenos a su control.
Creemos que esta exencin de responsabilidad slo puede ser
atendida bajo dos supuestos: que se identifique a los responsables
directos de los daos y que se pruebe la ninguna vinculacin entre
el daador y el grupo. Es, por lo mismo, indiferente que se determine
con precisin al causante directo de los daos, ya que en cualquier
supuesto el responsable ser la persona jurdica y, por cierto, quien
consum el perjuicio. La responsabilidad en estos casos ser
solidaria.
Suele ocurrir tambin que la persona jurdica que aparece como
patrocinante del grupo, niegue toda vinculacin con los daadores
o bien que reclame que stos usurparon sus emblemas (lo que
acontece generalmente con las manifestaciones deportivas
violentas, incluso en el interior de los estadios). Nuevamente nos
hallamos en el campo del onus proban- di. Como es lgico, la
persona jurdica quedar exenta de responsabilidad en dichos
supuestos, ya que no pueden atribursele los daos perpetrados por
un grupo apcrifo. Sin embargo, si los daos provienen de las
llamadas barras bravas (aquellas a que se refiere el artculo 4 de
la Ley N- 19.327) comprometen a la persona jurdica, puesto que,
incluso, se trata de integrantes debidamente empadronados por el
respectivo club deportivo.
Si la persona jurdica indemniza los perjuicios causados por el
grupo que, con su aquiescencia expresa o tcita, invoca su nombre
en la manifestacin daosa, podr demandar a los integrantes del
grupo la restitucin de lo dado o pagado, por la parte o cuota que a
cada uno corresponde.
El fundamento de esta responsabilidad reside en el hecho de que
los miembros de la persona jurdica tienen un deber de acatamiento
a lo estipulado en sus estatutos y puede ejercer sobre stos la
polica correccional a que se refieren los artculos 553 y 554 del
Cdigo Civil.

2. DAOS PROVOCADOS POR GRUPOS INFORMALES

Lo que hemos llamado grupos informales, debidamente

caracterizados en las pginas precedentes, son los que plantean el
problema relativo a la responsabilidad colectiva.
Creemos que de los daos que causan sus integrantes,
responden todos los miembros del grupo, as se haya acreditado
quien los provoc o subsista el anonimato respecto de su autor
directo. Lo que sostenemos se funda en las siguientes razones:
i. El grupo informal es un factor de riesgo, situacin creada por
quienes lo componen. No se trata, entonces, de un mbito de riesgo
preexistente (como sucede con la navegacin area o con deportes
como el montaismo o el volovelismo o planeamiento). La
aproximacin al dao lo genera intencionalmente el grupo y quienes
lo conforman;
ii. El grupo no persigue un fin de beneficio pblico, sino la
expresin voluntarista de una consigna, una celebracin o una
condena. No hay en su actividad altruismo ni generosidad, sino afn
de daar y peijudicar (lo que queda de manifiesto al producirse el
peijuicio).
iii. El autor del dao acta al amparo del anonimato que les
dispensa el grupo y como un instrumento o engranaje del mismo. El
hechor obra sobreseguro (alevosa), porque cuenta con la
solidariedad negativa de los dems componentes;
iv.El dao procede del grupo, puesto que su accionar es la causa
inmediata del peijuicio que experimenta la vctima. En otros
trminos, sin la organizacin y manifestacin del grupo no habra
habido dao que reparar.
v. El grupo como ente natural (espontneamente formado)
absorbe a todos y cada uno de sus integrantes, determinando la
existencia de una causacin conjunta (es causa del dao lo obrado
por sus componentes, sin que sea dado distinguir entre ellos). Por lo
tanto, todos los integrantes del grupo son igualmente responsables
del dao provocado.
Como puede observarse, el anonimato no parece ser un
elemento esencial de la responsabilidad colectiva. Dilucidada la
autora directa del dao, ello puede tener importancia para ejercer
las acciones que correspondan a los miembros del grupo que se ven
obligados a indemnizar los peijuicios causados con su intervencin,
pero sin ser autores directos. Entre los miembros del grupo podra
sostenerse una causalidad alternativa, pero respecto de terceros la
causalidad es conjunta.
Forzoso resulta reconocer, luego de lo sealado, que la
responsabilidad colectiva se basa en la creacin del riesgo. Sin
embargo, no nos hallamos ante un caso de responsabilidad objetiva,
que requiere en la legislacin chilena de un texto legal expreso para
su reconocimiento, sino una causacin objetiva. La causa del dao
se la imponemos al grupo, ms precisamente a todos los integrantes
del grupo, siempre que el riesgo creado sea lo que justifica la
produccin del dao.
3. LA CAUSALIDAD OBJETIVA

En este concepto radica, a nuestro juicio, el verdadero alcance y

contenido de la responsabilidad colectiva. Los elementos de la
responsabilidad extracontractual son los siguientes: un hecho del
hombre (positivo o negativo, accin u omisin); la antijuridicidad;
el juicio de reproche (factor de imputacin); el dao y la relacin de
causalidad. Mientras en la responsabilidad objetiva se elimina el
elemento subjetivo o juicio de reproche, el cual es sustituido por el
riesgo, en la responsabilidad colectiva se elimina la relacin de
causalidad la cual se da por establecida con la sola actividad del
grupo informal. Pero todos los dems elementos de la
responsabilidad extracontractual persisten y deben concurrir. La
causalidad objetiva implica atribuir un efecto daoso a un hecho o
un sujeto, sobre la base del escenario en que se despliega la
conducta, pero de manera alguna eliminando la antijuridicidad ni el
juicio de reproche (factor de imputacin). Un ejemplo aclarara lo
que sealamos. Puede ocurrir que una manifestacin de grupo
informal cause un dao, pero como resultado del celo de sus
integrantes por evitar un accidente vehicular en el sitio en que se
desarrolla el evento. En tal caso, no hay un juicio de reproche al
grupo (no hay culpa), ni antijuridicidad (porque la conducta no es
contraria a derecho), pero hay una causalidad objetiva, debiendo
imputarse el dao a la actividad del grupo. El dao se entiende
provenir del grupo, pero no concurren en aqul los elementos de la
responsabilidad.
Lo que caracteriza la responsabilidad colectiva, en
consecuencia, no es la ausencia del juicio de reproche
(responsabilidad subjetiva), o de antijuridicidad, sino de la
causalidad objetiva (atribucin de la causa del dao a todos los
integrantes del grupo). La responsabilidad colectiva libera a la
vctima del deber de acreditar la causa del dao, la cual se da por
establecida con el solo mrito de la situacin de peligro.
Pero la cuestin es ms compleja, ya que lo que hemos llamado
liberacin de la prueba de la relacin causal (o causalidad objetiva)
no es absoluta sino relativa. En efecto, para que ella opere debe
acreditarse un antecedente causal -que el dao provenga del grupo
como tal y, por lo mismo, de cualquiera de sus integrantes-, no la
estricta relacin de causal propia de la responsabilidad
extracontractual. Ms precisamente, deber probarse que el dao
tiene origen en la actividad del grupo, sin que sea necesario
individualizar a quien lo causa en forma directa.
La diferencia reside, entonces, en la sustitucin de la relacin
de causalidad (entre el hecho y el dao), por un antecedente
causal que permite atribuir el peijuicio a un colectivo, un
conglomerado o grupo y no a un acto debidamente individualizado.
La cuestin no es fcil, pero ella deber apreciarse, caso a caso,
atendiendo a las caractersticas del hecho y la entidad del daador.
La doctrina jurdica habla, trata de la probabilidad cualificada
en la relacin de causalidad, pero en referencia a la responsabilidad
profesional. R. de Angel Ygez ha escrito a este respecto: De ah
que en el terreno de la responsabilidad profesional, precisamente, haya
hoy una tendencia considerable a afirmar que cuando sea imposible
esperar certeza o exactitud en materia de relacin de causalidad, el juez
puede contentarse con la probabilidad de su existencia.u Ntese la
similitud de este planteamiento con las particularidades de la
responsabilidad colectiva, en la cual existen antecedentes
causales que no conducen a una conclusin absoluta sobre el autor
o autores individuales del dao. Agrega R. de Angel Ygez:
Aplicando los cnones clsicos al caso de la responsabilidad civil del
mdico, pongamos por caso un entendimiento riguroso y absoluto de la
relacin de causalidad conducira a la conclusin de que corresponde
al paciente demostrar sin lugar a dudas, es decir, con todo certeza, que
si el mdico hubiese actuado de una determinada manera (distinta de la
que hizo) no se habra producido el resultado daoso. Pues bien, a
hiptesis como sta responde una orientacin jurisprudencial ya muy
arraigada en bastantes pases, segn la cual cabe la condena del
demandado, considerndose por tanto que la relacin de causalidad se
ha probado, cuando los elementos de juicio suministrados conducen a
un grado suficiente de probabilidad . Ser en ocasiones una
probabilidad prxima a la certeza, o bastar en otros casos la alta
probabilidad \ o ser suficiente contar con una probabili- 182 dad de ms
de 50% (el principio more probable than not de la jurisprudencia
norteamericana), pero en todo caso se aliviar de forma sensible la
posicin del demandante. En este punto es digna de mencin la
corriente jurisprudencial italiana (inicialmente penal, pero hoy tambin
civil) en cuya virtud, en materia de responsabilidad por culpa
profesional sanitaria, y en la bsqueda del nexo causalidad entre la
conducta del imputado y el evento, el criterio de la certeza de los efectos
de la conducta puede ser sustituido por el de la probabilidad, aunque
limitada, de tales efectos y de la idoneidad de la conducta para
producirlos. Por ello, se entiende que la relacin de la causalidad
subsiste incluso cuando la actuacin del sanitario, si se hubiera llevado
a cabo correcta y tempestivamente, habra no ya la certeza sino
solamente seas y apreciables posibilidades de xito, de tal forma que
la vida del paciente se habra salvado con una cierta probabilidad. As
se declar, por ejemplo, en sentencia de casacin penal de 17 de enero
de 1992. Se trata de un caso en el que a una mujer que acababa de dar
a luz le sobrevino una infeccin tetnica. Sobre la base de que los petos
informantes en el juicio dejaron sentado que un correcto y tempestivo
tratamiento habra tenido un 30% de probabilidad de xito, los mdicos
encartados fueron condenados. En su recurso, la defensa de los mdicos
haban alegado que era absurdo afirmar que, en presencia de un 30%
de posibilidades de supervivencia, nada vale el restante 70% de
posibilidades de muerte Estas reflexiones concluyen aludiendo al
grado de probabilidad preponderante, que, ajuicio nuestro, est
estrechamente relacionado con la responsabilidad colectiva. En
trminos generales, y en relacin con el grado de probabilidad
preponderante* puede admitirse que el juez no considere como probado
un hecho, ms que cuando est convencido de su realidad. En efecto, un
acontecimiento puede ser la causa cierta, probable o simplemente
posible de un determinado resultado. El juez puede fundar su decisin
sobre los hechos que aun sin estar establecidos de manera irrefutable,
aparecen como los ms verosmiles, es decir, los que presentan un grado
de probabilidad predominante. No basta que un hecho pueda ser
182
Tratado de Responsabilidad Civil. Obra citada. Pg. 502.
considerado slo como una hiptesis posible Entre los elementos de
hecho alegados, el juez debe tener en cuenta los que le parecen ms
probables. Esto significa sobre todo que quien hace valer su derecho
fundndose en una relacin de causalidad natural entre un suceso y un
dao, no est obligado a demostrar esta relacin con exactitud
cientfica. Basta que el juez, en el caso en que por la naturaleza de las
cosas no cabe una prueba directa, llegue a la conviccin de que existe
una 1probabilidad? determinante .183
Estas ideas son perfectamente homologables al caso de la
responsabilidad colectiva. En verdad lo que hemos llamado
causalidad objetiva se funda tambin en una probabilidad que
sustituye la certeza, a la cual no puede arribarse en razn de la
naturaleza misma de las cosas. La vctima no podr, por lo general,
acreditar la relacin de causalidad en relacin a los daos
provocados por el grupo, porque, entre otras cosas, el mismo
conglomerado informal lo impedir para eludir la responsabilidad
de quienes lo componen.
En consecuencia, caracterizamos la responsabilidad colectiva
por la sustitucin de la causalidad subjetiva por la causalidad
objetiva, sin peijuicio, como se dijo, de que se responda cuando
concurren todos los dems requisitos de la responsabilidad
extracontractual.
Creemos que en el derecho nacional no existe inconveniente
alguno en introducir la causalidad objetiva, ampliando las
atribuciones del juez, cada vez que en razn del riesgo que genera
el grupo daador, se dificulte o haga imposible acreditar la
causalidad subjetiva. Lo anterior no obsta a sostener, como lo
hemos manifestado en lo precedente, que puede imputarse
responsabilidad al grupo y a cada uno de sus integrantes, a pesar de
haberse establecido la identidad del autor directo del dao si ste
formaba parte del colectivo.

K. TRES GRUPOS INFORMALES

Existen tres grupos informales que operan constantemente en el

mbito social, no slo en Chile sino en la mayor parte de los pases
occidentales, causando toda suerte de daos y estropicios. Las
llamadas barras bravas, los huelguistas y los que ejercen su
derecho de reunin o peticionar.
183
Tratado de Responsabilidad Civil. Obra citada, Pgs. 502 y ss.
 1. BARRAS BRAVAS

En esta materia rige en Chile la Ley NQ 19.327. El objeto de esta

normativa es organizar los eventos deportivos, pudiendo imponer
condiciones a sus organizadores, especialmente cuando el
Intendente Regional califica el espectculo como de alto riesgo
para la seguridad pblica (artculo 2). Para identificar a los
integrantes de las barras se exige a los clubes de ftbol contar con
un padrn oficial actualizado de los miembros de la barra, el que llevar
en sus oficinas centrales y entregar a cada integrante una credencial
numerada, individual e intransferible que contenga esos datos (que
se mencionan detalladamente) y una fotografa del miembro de la
barra, y rena caractersticas que dificulten su adulteracin
(artculo 4Q). Implica este enrolamiento que el club se hace
responsable de los daos que puedan producirse por el
comportamiento de sus barristas dentro del recinto deportivo como
fuera de l? A nuestro juicio, ello resulta evidente. El club deportivo,
sujeto a esta normativa no puede eludir una relacin directa entre la
barra y la institucin. En consecuencia, si ios integrantes de este
grupo formal incurren en desmanes, puede exigirse la reparacin
al club que prohja a los barristas, en el supuesto que debe ejercer
sobre ellos un cierto control disciplinario. No se advierte, qu otro
alcance podra darse a la disposicin imperativa que exige
empadronar a los miembros de la barra -lo cual implica un cierto
grado de aceptacin y pertenencia a la institucin- si no fuera
imponer un deber de control y asuncin de responsabilidad.
Desde la perspectiva de la seguridad pblica, esta interpretacin
facilitara dos cosas importantes: un mayor compromiso recproco
entre los clubes de ftbol y sus adherentes (barras), y una mejor
organizacin de eventos masivos que, como la misma ley reconoce,
pueden caracterizarse por ser de alto riesgo. Si los servicios
policiales no han podido controlar estos excesos, ello puede
alcanzarse con la participacin de los implicados en este tipo de
espectculos.
Los daos que pueden producirse al interior del recinto
deportivo, ocupado de la manera que la misma ley seala (artculo
2e inciso 3Q), deben ser asumidos por el club y los barristas. Los
daos producidos en el exterior comprometen al club en la medida
que los baistas empadronados sean los que componen el grupo
que provoca el dao.
Finalmente, confirma la interpretacin que postulamos, lo
previsto en el artculo 6Q de la Ley NQ 19.327. En efecto, el inciso
ls de dicha normativa expresa: El que, con motivo u ocasin de un
espectculo de ftbol profesional, causare lesiones a las personas o
daos a bienes en el recinto en que tiene lugar o en sus inmediaciones,
antes, durante o despus de su desarrollo, ser castigado con presidio
menor en su grado medioy salvo que el hecho delictual merezca una
pena superior. Por su parte, el inciso 2 expresa: Con la misma
pena ser sancionado el que, en las circunstancias mencionadas, y sin
cometer esos delitos, portare armas, elementos u objetos idneos para
perpetrarlos, o incitare o promoviere la ejecucin de alguna de dichas
conductas " Ahora bien, el inciso final del artculo 6Q, aludiendo a
las conductas antes descritas, seala que Los representantes legales
de los clubes participantes en el espectculo, que, por negligencia o
descuido culpable en el cumplimiento de las obligaciones que les
impone la presente ley, contribuyeran o facilitaren la comisin de las
conductas tipificadas en los incisos primero y segundo, sern
sancionados con multas de cincuenta a cien unidades tributarias men-
suales, a beneficio fiscal, que se duplicar en caso de reincidencia. De
lo analizado se desprende que la intencin de la ley es clara, en
orden a vincular la responsabilidad del club de ftbol a la conducta
daosa de los miembros de las barras empadronadas.

2. LOS HUELGUISTAS

Respecto de los huelguistas, vale decir, aquellos que legal o

ilegalmente provocan desmanes y daos en las manifestaciones que
organizan con ocasin del paro, la solucin no puede ser distinta.
Para estos efectos deben distinguirse las movilizaciones promovidas
por sindicatos, gremios, organizaciones laborales y de funcionarios
pblicos. Todo perjuicio que se cause a las personas, bienes pblicos
o bienes privados, comprometen la responsabilidad de la respectiva
institucin. El carcter que se d al movimiento no puede
exonerarlas de reparar los daos que se causan a personas inocentes,
vctimas de una violencia descontrolada que tiene origen en la
referida institucin y que bien puede ella controlarla en ejercicio de
sus facultades de polica interna.
Lo que sealamos, atendido el hecho de que siempre este tipo
de manifestaciones tiene una significacin y contenido poltico,
resulta impracticable, porque es la misma autoridad pblica la que
promueve la impunidad. Pero lo cierto es que el dao provocado
tiene origen en manifestaciones promovidas y dirigidas por los
organismos sealados y que son estos ltimos los que mejor pueden
prevenir y evitar este tipo de conductas. Muy probablemente, el
aumento desmesurado de esta clase de daos obedezca al hecho de
que nunca resultan sancionados quienes se hallan detrs de los actos
daosos.

3. GRUPOS QUE EJERCEN EL DERECHO DE REUNION O

EL DERECHO A PETICIONAR

Estos grupos son, sin duda, los que mayor dificultad ofrecen a la
hora de fijar responsabilidades. Generalmente se trata de
manifestaciones tumultuosas, con convocantes muy escurridizos y
adherentes de la ms diversa ndole. Es casi imposible identificar
tras ellos instituciones u organismos con existencia legal y
responsabilidad civil. Probablemente sean stos los que justifiquen
con mayor rigor los supuestos de la responsabilidad colectiva. Por
lo tanto, debe hacerse valer dicha responsabilidad a todos quienes
puedan identificarse como componentes del grupo, los cuales
respondern solidariamente a la vctima del dao.
Es curioso constatar que, a medida que mejoran los estndares
de vida en el mundo occidental, son ms frecuentes las
manifestaciones deportivas, sindicales, polticas y de otro orden que
agitan la convivencia social, desatando instintos primitivos y una
violencia irracional. El derecho no puede mantenerse ajeno a esta
realidad ni dejar de proporcionar los instrumentos de que dispone
para controlar este fenmeno. La responsabilidad colectiva
probablemente sirva a esta finalidad y, sobre todo, pueda disuadir a
actores descontrolados de ejecutar acciones daosas que no deben
quedar en la impunidad.
La extensin de la responsabilidad colectiva puede ser un
antdoto importante para frenar daos y desmanes que pueden
evitarse.

L. PRINCIPALES CONCLUSIONES SOBRE LA

RESPONSABILIDAD COLECTIVA
Aun a riesgo de quedar cortos, procuraremos alcanzar algunas
conclusiones que recepcionen nuestro planteamiento.
 1. La jurisprudencia debe encarar el problema de la
responsabilidad colectiva, atendida la proliferacin de los daos
generados por grupos informales y la necesidad de poner fin a
conductas reiteradas y abusivas contra personas e instituciones
inocentes. Los daos causados por estos grupos son consecuencia
de la certidumbre que abrigan sus integrantes de que quedarn en la
impunidad.
2. El grupo daador permite encubrir a quienes provocan los
peijuicios y, al amparo de su propia funcionalidad, consiguen la
impunidad de sus integrantes. No puede perderse de vista que el
grupo es el que provoca el dao, el que encubre al autor directo, y
el que hace posible que ste no pueda ser identificado.
3. Se trata de brindar amparo a la vctima cuando, por obra del
grupo daador, no es posible acreditar la relacin subjetiva
(individual) de causalidad (atribucin del dao producido a un
sujeto cierto y determinado). En tal caso, hallndose establecido que
el dao proviene del grupo, como colectivo, no es dable precisar
cul de sus miembros es el autor directo del mismo.
4. La causalidad alternativa (que supone el anonimato del
autor del dao) resuelve slo parcialmente el problema porque, una
vez determinada la persona responsable, quedan eximidos de
reproche quienes hicieron posible la ocurrencia del dao. De esta
manera, la posibilidad de obtener una reparacin integral disminuye
considerablemente al disminuir el nmero de sujetos responsables.
5. La causalidad comn resguarda el inters de la vctima
porque la responsabilidad recae sobre todos los integrantes del
grupo. Por otra parte, sirve el inters social porque acta como
factor disuasivo respecto de quienes intervienen en este tipo de
conglomerados.
6. El problema debe resolverse sobre la base de causalidad
objetiva, esto es, dar por establecida la relacin causal entre todos
y cada uno de los miembros del grupo y el dao, extendiendo la
responsabilidad a todos quienes participan y hacen posible su
ocurrencia. La causalidad objetiva no excluye la prueba de que el
dao proviene y fue causado por el grupo, pero, a partir de esta
premisa, la causalidad se extiende a quienes forman parte del grupo.
Son autores del dao, en consecuencia, todos los que formaban parte
del grupo al producirse ste.
7. La responsabilidad colectiva slo cabe respecto de los grupos
informales. De lo obrado por grupos formales responden las
instituciones a que ellos pertenecen y los miembros del grupo
cuando es posible individualizar a los autores directos del dao.
8. En la responsabilidad colectiva deben concurrir todos los
elementos de la responsabilidad extracontractual, salvo la rea- cin
de causalidad individual o subjetiva, que se aprecia objeti- vamente,
segn qued dicho.
9. La responsabilidad colectiva genera el deber solidario de
indemnizar a la vctima. Este deber recae en todos los miembros del
grupo sin perjuicio del derecho de cada uno de ellos de dirigirse
contra los dems responsables por la parte o cuota que corresponde.
10. La responsabilidad colectiva apunta a favorecer a la vctima
(sacrificando a un inocente para que no escape el culpable). El
fundamento ltimo de ello radica en que el grupo, adems del
dao, genera las condiciones que permitieron causarlo y las
condiciones para procurar la impunidad del culpable.
11. En Chile es posible sostener la existencia de una laguna
legal respecto de esta situacin. En consecuencia, debe integrarse
dicha laguna legal por medio de la analoga, los principios generales
de derecho y la equidad natural. Todos estos elementos permiten
sancionar el dao grupal por medio de la responsabilidad colectiva.
12. El grupo es una unidad orgnica, que obedece a sus propias
leyes sociolgicas, que se autoalimenta y que, por lo mismo, tiene
identidad jurdica susceptible de calificarse.
 VIL HACIA EL FUTURO

No es difcil pronosticar la direccin que tomar la responsabilidad

en el futuro. La tendencia ms marcada puede resumirse diciendo
que se intentar aumentar la cobertura de los daos indemnizables,
por una parte, y buscar la manera de extender la responsabilidad,
por la otra. Lo primero no es extrao, atendida la enorme gama de
nuevas actividades -desconocidas absolutamente hace slo treinta
aos- y que corresponden al de- sarrollo vertiginoso de la tecnologa
y la investigacin cientfica. Desde luego, la enorme extensin de la
computacin, de los medios de comunicacin social, de la
biotecnologa, de las fuentes energticas, de la ciberntica, etc.,
abren paso a nuevos daos que difcilmente encuentran una
respuesta jurdica adecuada. De all que, por lo general, se recurra a
leyes especiales que, como lo demuestra la prctica, lejos de
uniformar la legislacin la fraccionan, dificultando su interpretacin
y, por lo tanto, su aplicacin. No menos importante es el
surgimiento de una tendencia poderosa, que comienza a prevalecer
en todas las naciones occidentales, que privilegia los derechos de la
persona, colocndolos, incluso, por sobre los ordenamientos
jurdicos nacionales. Esta tendencia hace que se atienda, en el da
de hoy, a una infinidad de nuevos daos que en el pasado no se
visualizaban. Sin exagerar podemos advertir que el mundo se ha
sensibilizado en funcin de los intereses de la vctima, procurando
allanarle el camino para que se encuentre en el derecho el apoyo
necesario para la obtencin del resarcimiento. Incluso, frente al
dao que no es posible imputar a una persona determinada, surge la
pregunta de por qu l debe ser sufrido por la vctima. De aqu
proviene la concepcin del dao injusto, que tiende a hallar la
manera de encontrar un responsable que se haga cargo de la
reparacin.
El mundo actual parece estar conmovido por cinco grandes
fenmenos que golpean frontalmente en el espritu de la humanidad.
El derecho y las dems ciencias sociales estn forzados a enfrentar
estos hechos y darle una respuesta oportuna y constructiva. De lo
contrario, muchos de los posibles beneficios pueden frustrarse en
peijuicio de justas y multitudinarias expectativas. Como se seal,
el reconocimiento universal de los derechos humanos, luego de las
dolorosas experiencias que vivimos antes y despus de la Segunda
Guerra Mundial, constituye una tendencia que comienza a
proyectarse institucional- mente a travs de varias iniciativas
eminentemente jurdicas. El derecho internacional, tan lleno de
debilidades y contradicciones, deber en el futuro encontrar nuevas
estructuras capaces de convertirlo en un instrumento efectivo frente
a las emergentes necesidades de toda la humanidad.
Lo anterior debe unirse al fenmeno de la globalizacin, que, a
la inversa de lo ocurrido en el siglo XIX, tiende a desdibujar a los
Estados, debilitando la soberana nacional en funcin de una
soberana fundada en valores comunes a todos los pases del mundo.
Lo que ocurrir no es fcil adivinarlo, porque siempre existir la
tentacin de instrumentalizar este fenmeno en beneficio de
ambiciones menores impuestas por las grandes potencias. Pero lo
cierto es que la globalizacin demanda una respuesta del derecho y
de ello depende que ella fructifique en experiencias que den una
nueva orientacin a la historia de este planeta.
La tendencia indicada tiene como antecedente inmediato, qu
duda cabe, el desarrollo espectacular de la tecnologa que
ha empequeecido el mundo con el uso de nuevas formas e
instrumentos de comunicacin y de transporte. Cada rincn de la
Tierra est cada da ms cerca y sus habitantes mejor conectados.
Transportes y comunicaciones, en pocos aos, han hecho
evolucionar los hbitos y costumbres de modo sustancial.
Como consecuencia de la explosin tecnolgica, ha operado
otro fenmeno no menos significativo: la "universalizacin del
conocimiento. Hoy da, los investigadores ms remotos
estn unidos, segundo a segundo, al resto de los centros cientficos,
extendiendo su aporte como nadie pudo siquiera imaginarlo en el
pasado.
Por ltimo, fruto de todas estas nuevas experiencias, ha surgido
una conciencia ecolgica que valora la importancia del medio
ambiente, su sustentabilidad y la importancia que ella tiene en la
proyeccin del futuro.
Basta, creemos nosotros, con ponerse a pensar en estas cosas,
para comprender que el mundo ha evolucionado y que la direccin
de este proceso depende de la capacidad de las actuales
generaciones para darle una direccin provechosa. En todo esto el
derecho tiene mucho que decir.
No cabe duda alguna que lo que suceda en el futuro debe
enmarcarse en el mbito del derecho y que l es y seguir siendo
una condicin fundamental en la profundizacin de la libertad, sin
la cual nada de lo que conquistemos tiene verdadero valor.
Lo anterior nos induce a pensar en la necesidad de sistematizar
las grandes tendencias en que debe fundarse el deber indemniza
torio, cualquiera que sea la causa y origen del dao.
a) En nuestro derecho seguir imperando, como base del
sistema, la responsabilidad subjetiva. Ello equivale a sostener que
para nosotros la base del deber de reparar se afinca en la existencia
de un dao que causalmente proviene de un hecho (accin u
omisin) imputable a una persona, en razn del dolo o culpa en que
ella ha incurrido. Esa es, dentro de nuestra tradicin jurdica, la
fuente esencial de la responsabilidad. Es difcil imaginar una
sustitucin de este fundamento, que seguir siendo la regla general
en la materia, as se amplen otros fundamentos. En nuestra
formacin el delito o cuasidelito del cual nace la responsabilidad
extracontractual, se caracteriza por estar integrado por el dolo y la
culpa y de ello proviene el deber moral de reparar.
b) Junto a la responsabilidad subjetiva aparece, cada da con
ms importancia, la responsabilidad objetiva, fundada en la creacin
del riesgo. Es un hecho propio de nuestro tiempo que muchas
actividades productivas generan peligros de mayor o menor
envergadura que, en definitiva, al activarse, desencadenan daos
cuya causa real es el riesgo creado. Hasta ahora, para que proceda
la responsabilidad objetiva debe sta hallarse tipificada en la ley. En
otras palabras, slo cabe invocarla cuando el legislador, evaluando
el riesgo, impone la responsabilidad a quien lo crea o lo explota. De
all que los casos de responsabilidad objetiva requieren de una
norma expresa que describa pormenorizadamente los elementos que
deben conformar el riesgo previsto. Lo anterior explica que este tipo
de responsabilidad est reducida a determinadas actividades (en el
Cdigo Civil a la tenencia de un animal fiero que no reporta
beneficio para la guarda o explotacin de un predio), que, como la
aeronavegacin, ofrecen un estatuto especial que va acompaado de
otras particularidades, tales como la limitacin de responsabilidad,
cuando slo se invoca el riesgo como base de la reparacin. Por lo
mismo, la extensin de la responsabilidad objetiva ser siempre
limitada, en la medida que ella requiera la existencia de una norma
expresa que tipifique la responsabilidad civil en cada caso. Decimos
tipifique, porque aquellas normas describen el ilcito civil,
detallando el hecho y sus particularidades. Por lo mismo, la
responsabilidad objetiva o legal tendr el mismo grado de
expansin que le atribuya, en cada caso, el legislador. Depender,
por lo tanto, de l su importancia en el futuro.
c) Es posible fundar en el futuro la responsabilidad en la
evaluacin del riesgo por parte del juez llamado a calificar cada
situacin. Desde esta perspectiva, la creacin del riesgo (situacin
de peligro de la que deriva un dao injusto) se nos aparece como
una especie de culpa atenuada, que puede ser sancionada y
determinada en cada caso por el juez. No todos los daos se dan en
el mismo escenario. Los hay ms o menos proclives a la produccin
del peijuicio. De la misma manera, puede ocurrir que el escenario
proclive al dao haya sido creado por una persona, pudiendo derivar
de este solo antecedente la responsabilidad. Ntese que no
hablamos de un dao vinculado a una accin culposa. Hablamos de
un dao vinculado a la creacin de un riesgo, donde quiera que este
riesgo se presente o interacte. Lo que proponemos significa
desvincular la responsabilidad de un hecho culposo (en que
interviene descuido, negligencia, falta de cuidado) y relacionarla
con la mera creacin de un riesgo cuando l desencadena un dao.
As, por ejemplo, quien explota un veldromo, un autdromo, un
hipdromo, el curso de un ro para desplazarse por l en canoas, u
organiza un festival areo, ecuestre, o un espectculo deportivo o
artstico masivo, etc., debera responder de los daos por el solo
hecho de crear el riesgo, sin peijuicio de repetir, cuando ello sea
posible, en contra del autor material del dao, si lo hubiere. De la
manera indicada se ampliara la responsabilidad, sin necesidad de
que una norma expresa, en cada caso, impusiera, en determinadas
actividades, responsabilidad en razn del riesgo. En otros trminos,
los jueces deberan estar facultados para fundar la responsabilidad
en la mera creacin del riesgo cuando ste se actualiza provocando
el dao. Nos parece intolerable, desde la perspectiva de la
responsabilidad, que quien asiste, por ejemplo, a un espectculo
artstico o deportivo -que la propia autoridad califica de alto riesgo-
no sea indemnizado de los daos que sufre, todos los cuales son
plenamente previstos con mucha antelacin. La responsabilidad
objetiva, en nuestro derecho, se confunde con la responsabilidad
legal, como consecuencia de que es necesaria la existencia de una
norma que la tipifique. Por qu los jueces no pueden evaluar el
riesgo creado e imponer responsabilidad en razn de l? Nada
impide, por ejemplo, dar a esta responsabilidad (objetiva y no legal
expresa) un carcter subsidiario, de manera que slo tenga
aplicacin a falta de un fundamento subjetivo. De la manera
sealada podra y debera -a juicio nuestro- extenderse la
responsabilidad y, paralelamente, las facultades de los jueces para
fundar la responsabilidad, no en el hecho culposo o doloso o en el
mandato imperativo de la ley, sino en la mera creacin de un riesgo
en sentido genrico. Visualizamos lo anterior, como una especie de
ampliacin de la culpa o, si se quiere, como otra especie de culpa.
Se tratara de una culpa que no vincula un hecho a un dao, sino un
riesgo a un dao. Asimismo, este tipo de responsabilidad podra, en
ciertos casos, ligar la accin del que activando el riesgo genera el
dao, con la accin del creador del riesgo. De esa manera se podran
ampliar las posibilidades de que la vctima obtenga el resarcimiento
del efecto nocivo. Insistimos que no se justifica confundir la
responsabilidad objetiva con la responsabilidad legal expresa,
restringiendo el campo del resarcimiento.
d) Intimamente vinculado a lo anterior, se nos aparece la
posibilidad de imponer responsabilidad a quienes intervienen en la
cadena causal con proximidad al dao. Al estudiar algunos casos de
responsabilidad por hecho yeno, advertimos que, en el fondo, ello
importaba una especie de retroceso en la cadena causal, implicando
en la responsabilidad, por ejemplo, al empleador en razn de su
deber de vigilancia y cuidado del dependiente (artculo 2322 del
Cdigo Civil). Si se trata de extender la responsabilidad en amparo
y proteccin de la vctima, es dable pensar en una responsabilidad
semidirecta. Existen casos en que un hecho anterior a aquel que
directamente genera el dao revela una cierta predisposicin al
efecto nocivo o, lo que es lo mismo, una aproximacin racional al
dao. El expendio de sustancias explosivas, de armas, de mquinas
peligrosas o vehculos para carreras de alta velocidad, etc., o ciertas
construcciones que no obstante ajustarse formalmente a la ley,
causan daos, permitiran retroceder en la cadena causal e imponer
responsabilidad a quien est integrado a ella, aun cuando no
directamente implicado en el dao indemnizable. Lo anterior puede
ocurrir actualmente, a condicin de que exista un precepto legal
expreso que lo permita (situacin de los artculos 2320, 2321, 2322
del Cdigo Civil). Nuestra proposicin, simplificando las cosas,
consiste en aumentar las atribuciones de los jueces, a fin de que ellos
puedan, examinando la cadena causal, atribuir responsabilidad a
aquellos que sin estar directamente vinculados causalmente al dao,
hayan hecho posible su realizacin sobre la base de una remota pero
cierta previsibilidad. Lo que proponemos no es fcil. En lo que
hemos llamado cadena causal ha intervenido una multiplicidad de
elementos. Algunos, como es natural, estn ms prximos al dao
que otros, y entre estos ltimos slo los menos permiten, aun cuando
sea remotamente, prevenir razonablemente el dao. No es extrao,
para ejemplarizar lo que sealamos, que quien expende una
sustancia explosiva prevenga que ella puede provocar un dao no
programado, con mayor razn si conoce el objeto que se persigue
con esta adquisicin. Por qu, entonces, no facultar al juez para
calificar estos antecedentes e imponer responsabilidad, as sea
atenuada, a quien estaba en situacin de prevenir el dao,
atendiendo a las circunstancias imperantes? Como es obvio, el que
expende sustancias explosivas se exonerar con slo probar que ha
dado cumplimiento a todas las exigencias legales. Pero hoy da ello
no basta. No se trata de acatar formalmente la ley, se trata de indagar
la responsabilidad sobre la base de previsin del dao. Lo propio
ocurre, y desgraciadamente con mucha frecuencia, con servicios
pblicos que autorizan construcciones conforme la reglamentacin
urbanstica vigente, pero causando, no pocas veces, daos de
enorme consideracin que nadie repara. Sabemos que la relacin de
causalidad es un elemento del ilcito civil, pero no advertimos
escollo ninguno en flexibilizar este elemento de manera que l no
siempre deba darse en trminos directos respecto del dao. La
doctrina jurdica moderna debera poner nfasis en esta posibilidad,
extendiendo considerablemente el mbito de la responsabilidad y,
paralelamente, la oportunidad de que la vctima consiga una
reparacin efectiva del dao sufrido.
e) Finalmente, creemos que ha llegado la hora de que
asumamos la situacin que generan los daos annimos, colectivos o
no atribuibles a persona determinada. Es un hecho que algunos
daos, tales como los provocados por la contaminacin atmosfrica,
son cada da ms significativos y extendidos. Quin produce la
contaminacin? Parece imposible individualizar al autor del dao,
ya que en l participa una infinidad de fuentes cuya contribucin
resulta casi imposible de precisar. Por lo mismo, el autor del dao
es la sociedad toda y corresponde al Estado asumir la reparacin de
estos daos, a travs de mecanismos especiales concebidos para este
solo fin, como la formacin de fondos especiales, tributos
sancionatorios, como de derechos (en particular a las fuentes de
contaminacin, etc.). As debera concebirse aquel principio
conforme al cual quien contamina paga. Otra solucin, como es
obvio, ser ilusoria y seguirn quedando daos sin reparacin y
responsables en la impunidad. Esta reforma nos parece elemental y
urgente, en presencia de daos tan evidentes como los que
actualmente se conocen. Cualquier encarecimiento del proceso
productivo quedara plenamente justificado si se trata de hacer
justicia en este rubro.
No es, por cierto, ste el tema de nuestro trabajo, pero
insistimos en la necesidad de abordar el problema de
responsabilidad sobre perspectivas diferentes. Ya no es suficiente la
responsabilidad subjetiva y objetiva. Hay que ampliar mucho ms
el campo de la responsabilidad, ideando otras soluciones, en la
medida de lo posible, ms prximas a la realidad que ha creado el
desarrollo cada da ms acelerado de la tecnologa y la investigacin
cientfica aplicada.
El derecho en general, y el derecho de daos en particular, vive
una etapa decisiva, en la cual su contribucin al desarrollo de la
ciencia y de la tcnica determinar el destino futuro de las mismas.
Para estar a la altura de esta elevada exigencia se requiere de
imaginacin y una cierta osada para romper viejos principios que
hoy se yerguen como escollos infranqueables para modernizar
instituciones que nacieron al alero de otra realidad. Por eso no
vacilamos en sostener que el jurista, en el da de hoy, dispone de un
amplio campo para realizar un aporte significativo en beneficio de
su generacin y, sobre todo, mirando al futuro. El juez no podr
seguir aplicando normas que resuelven el conflicto que se plantea
ante l, como si se tratare de una actividad dominada por un
mecanismo meramente formal. En ninguna rea del desarrollo
jurdico es ms clara y ostensible la necesidad de que los jueces
acten con sentido creativo. Pero para que esto ocurra, la doctrina
debe dar el primer paso, porque en ella se asienta la jurisprudencia.
Ese es el desafo que dejamos planteado...
 INDICE

Introduccin ............................................................................................................ 7

I. DE LA RESPONSABILIDAD ............................................................................... II
A. Naturaleza de la responsabilidad .................................................................. 11
B. Responsabilidad contractual y responsabilidad delictual o cuasi-
delictual ............................................................................................................. 20
C. Responsabilidad legal y cuasicontractual ..................................................... 35
1. Responsabilidad legal ................................................................................ 35
2. Responsabilidad cuasicontractual ........................................................... 44
3. Estatuto jurdico aplicable a la responsabilidad cuasicontractual y legal
51
D. Los sistemas de responsabilidad .................................................................... 60
E. Responsabilidad delictual y cuasidelictual de las personas jurdicas 75
F. Responsabilidad delictual y cuasidelictual y abuso del derecho . 78
G. Tendencias modernas sobre responsabilidad................................................ 80
1. Ampliacin del dao resarcible ................................................................ 96
2. Proceso gradual de socializacin de los daos ................................. 96
3. Aumento de los factores de atribucin ............................................. 96
4. La objetivizacin de la responsabilidad .. ........................ * .............. 96
5. Ampliacin del campo de los legitimados activos ................................... 96
6. La aligeracin de la carga de la prueba a la vctima ............................. 96
7. Creacin de presunciones de causalidad . ......... ..................................... 96
8. La prevencin y evitacin de los daos ................................................... 96
9. La certeza del cobro de la indemnizacin ................................................ 96
10. Preocupacin de la doctrina por reglamentar los contratos
de contenido predispuesto y con condiciones generales . . . . 97
H. Teora de la causalidad diferida .................................................................... 98
I. A manera de resumen ................................................................................. 109

II. EL ACTO ILICITO .. ........................................................................................ 115

A. Definicin ....................................................................................................... 117
B. Elementos comunes en todos los ilcitos civiles ........................................ 119
1. Hecho del hombre .................................................................................... 119
2. Antijuridicidad ... .................................................................................... 129
2.1. La andjuridicidad en el Cdigo Civil . ....... ............................ 129
2.2. La doctrina internacional ..................................... .. ................. 146
2.3. Causas de justificacin .................................................................. 150
2.3.1. La legdma defensa .......................... .. .. ....................... 154
2.3.2. El estado de necesidad ..................................... .. .......... 156
2.3.3. El que obra violentado por una fuerza irresistible o
impulsado por un miedo insuperable . . . . 158
2.3.4. El que obra en ejercicio legtimo de un derecho . 159
3. La imputabilidad ..................................................................................... 162
3.1. Imputabilidad subjetiva .............................................................. 163
3.1.1. El dolo................................................................................. 163
3.1.2. La culpa.............................................................................. 172
3.1.3. La inimputabilidad subjetiva ........................................... 185
3.1.3.1. Regulacin legal ................................................... 185
3.1.3.2. Presupuestos o condicin para
que opere la inimputabilidad ............................. 187
3.1.3.3. Otros estados de inconsciencia ...................... 191
3.2. Imputabilidad objetiva .................................................................. 193
3.2.1. Teora del riesgo creado ................................................ 193
3.2.1.1. El riesgo como nueva visin de la culpa . 196
3.2.1.2. Casos de responsabilidad objetiva
fundada en el riesgo creado en el
Cdigo Civil chileno ............................................. 201
3.3. Presuncin de dolo y presuncin de culpa............................... 205
3.3.1. Presuncin de dolo .............................................................. 205
3.3.2. Presuncin de culpa .................................. .. ............. ... . 208
3.3.2.1. Presuncin de culpa por hecho propio . 209
3.3.2.2. Presuncin de culpa por hecho ajeno .. 212
3.3.2.2.1. Responsabilidad por los daos
que causan las personas que
estn al cuidado de otras . . . . . 212
3.3.2.2.2. Responsabilidad de los padres
por la mala educacin y hbitos viciosos
de sus hijos ........................................ 219
3.3.2.2.3. Responsabilidad de los emplea
dores por el hecho de sus dependientes .
227
3.3.2.3. Presuncin de culpa por el hecho de las
cosas ...................................................................... 233
3.3.2.4. Norma comn a los que responden por
el hecho de terceros .............................................. 250
3.3.2.5. Algunas consideraciones generales . . . . 254
4. El dao....................................................................................................... 256
4.1. Concepto y definicin ..................................................................... 256
4.2. Requisitos del dao indemnizable ......... ...................................... 264
4.2.1. Certidumbre ....................................................................... 265
 4.2.2. Lesin de un derecho subjetivo o un inters
jurdicamente legtimo ........................................................ 268
4.2.3. Dao directo ........................................................................ 269
4.2.4. Dao causado por un tercero distinto de la vctima 274
4.2.5. Dao no reparado .............................................................. 277
4.3. El dao contingente en el Cdigo Civil......................................... 284
4.4. Naturaleza del dao ....................................................................... 289
4.4.1. Dao material ...................................................................... 289
4.4.1.1. Dao emergente ................................................... 290
4.4.1.2. El lucro cesante ................................................... 291
4.4.2. Dao moral .......................................................................... 295
4.4.2.1. Concepto ........................................... .. ........... 295
4.4.2.2. Nuestra posicin .................................................. 304
4.4.2.3. El dao moral en el Cdigo Civil chileno 315
4.4.3. Hacia otra clasificacin de los daos ................................ 322
4.4.4. Criterios de valoracin del dao moral ........................... 327
4.4.4.1. Doctrina que determina el dao moral
en relacin al dao patrimonial . . . . . . . 328
4.4.4.2. Doctrina que determina la cuanta del
dao moral en funcin de la gravedad
de la falta ........................................................... 328
4.4.4.3. Doctrina que valora el dao moral sobre la
base de criterios puramente subjetivos
del juzgador .................................................... 330
4.4.4.4. Doctrina que valora el dao moral en
funcin de la gravedad objetiva del menoscabo
causado .............................................................. 335
4.4.4.5. Doctrina que determina el dao moral
atendiendo a los llamados placeres compensatorios
336
4.4.4.6. Doctrina que atiende a la falta y la entidad
objetiva del dao ............................................... 337
4.4.4.7. Nuestra posicin ............. ... ................................ 338
4.4.4.7.1. El hecho ilcito ................................... 338
4.4.4.7.2. El derecho o inters lesionado 340
4.4.4.7.3. Calidad y condicin de la vctima y el
victimario . .................. 340
4.5. .............................................................................................
Reparacin del dao extracontractual ............................................ 342
4.5.1. Reparacin en especie ....................................................... 343
4.5.2- Momento en que debe colocarse el juez para
determinar la indemnizacin de peijuicios ...................... 344
4.5.3. Variacin intrnseca del dao material . . ................ 349
4.5.4. Reduccin de la indemnizacin por el hecho de
que la vctima se expuso imprudentemente al dao 353
4.5.5. Aplicacin del artculo 173 del Cdigo de
Procedimiento Civil ......................................................... 357
4.6. Reparacin por la prdida de la vida ....... ............................. 360
5. Relacin de causalidad .................................................................. ... .. 369
.1. Concepto ................................................................................. 370
.2. Dos grandes tendencias ................................................................ 374
5.2.1. Teora de la equivalencia de las condiciones . . . . 374
5.2.2. Teora de la causa prxima .............................................. 379
5.2.3. Teora de la causa ms eficaz o ms activa . . . . . . 380
5.2.4. Teora de la causa eficiente .............................................. 381
5.2.5. Teora de la causa adecuada ............................................ 382
5.2.6. Teora de la preponderancia ......................................... 387
5.2.7. Teora del seguimiento o de la impronta continua
de la manifestacin daosa ..................... ............. ... 387
5.2.8. Nuestra posicin ................ .. ......................................... 390
5.3. Interrupcin del nexo causal ................................................ 398
5.3.1. La causa ajena ... ........................................................... 399
5.3.2. El hecho de un tercero ........................................ ... 402
5.3.2.1. Los caracteres del hecho del tercero .. . 403
5.3.2.2. Efectos del hecho del tercero en la
responsabilidad .................................................. 405
5.3.3. El hecho de la vctima ................................................... 409
5.3.3. L
Caracteres del hecho de la vctima . . . . . 409
5.3.3.2. Efectos del hecho de la vctima ...................... 412
5.3.3.2. L No se invoca una presuncin de
responsabilidad ................................ 413
5.3.3.2.2. Se invoca una presuncin de
responsabilidad ................................ 424
5.3.3.3. Casos de aceptacin calificada del dao
por parte de la vctima ........................................ 426
5.3.3.4. El fumador .......................................................... 432
5.3.4. El caso fortuito o fuerza mayor ................................... 436
5.3.4.1. El caso fortuito y la fuerza mayor como
sinnimos ........................................................... 437
5.3.4.2. El caso fortuito y la fuerza mayor en la
responsabilidad contractual y extracontractual 438
5.3.4.3. Concepto de caso fortuito o fuerza mayor
en el mbito extracontractual ........................... 442
5.3.4.4. Caracteres del caso fortuito o fuerza mayor 445
5.3.4.4. L Se trata de un hecho de
generacin independiente de la
voluntad o actuacin de la
persona que lo alega para
exonerarse
de responsabilidad ........................... 446
5.3.4.4.2. El caso fortuito media entre
la conducta y el dao, desviando
el centro de imputacin de la
persona al hecho en que consiste .... 446
5.3.4.4.3. El caso fortuito o fuerza mayor
 es un hecho imprevisible . . . . 447
5.3.4.4.4. El caso fortuito es irresistible . 447
5.3.4.5. Efectos del caso fortuito o fuerza mayor . 448
5.3.4.5.L El caso fortuito es la nica
causa del dao.................................... 448
5.3.4.5.2. El caso fortuito concurre con la
culpa del demandado a la produccin
del dao .............................................. 448
5.3.4.5.3. El caso fortuito concurre con el
riesgo de la cosa ................................. 451

III. ILICITO CIVIL TIPICO .............................................................................. 455

A. Conceptualizacin ................................................................................. .. . 455
B. Elementos del ilcito civil tpico .............................................................. 461
1. Norma expresa que describa y defina objetivamente la conducta de la
cual se sigue la responsabilidad ............................ .............. 461
2. Capacidad del responsable para ser sujeto pasivo de un
ilcito civil ................................................................................................. 462
3. Dao ................. .. ...................................................................................... 462
4. Relacin causal entre la conducta descrita en la ley y el
dao producido ..................................................................................... 462
C. Responsabilidad objetiva y delito civil tpico ............................................. 463

IV. CLAUSULAS DE IRRESPONSABILIDAD .............................................. 467

A. Irresponsabilidad por delito civil o culpa inexcusable .............................. 468
B. Irresponsabilidad por daos en la persona . .......... ................................... 469
C. Irresponsabilidad por dao causado en las cosas y por culpa
excusable ......................................................................................................... 470
D. Desviacin de la responsabilidad .................................................................. 473
E. Atenuacin o limitacin de responsabilidad por mandato legal
expreso ......................................................................................................... 475

V. EXTINCION DE LA RESPONSABILIDAD EXTRVCONTRACTUAL 481

A. Renuncia................ .. ...................................................................................... 481
B, Prescripcin ................................................................................................... 483
1. Situacin cuando existe juicio criminal.......................................... .. 486
2. Otras leyes especiales que rigen la responsabilidad extracontractual ......
490

VI. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL COLECTIVA .. 495

A. Nuevas tendencias en el campo de la responsabilidad .............................. 495
B. La responsabilidad colectiva o grupal ........................................................ 498
C. Caracterizacin de la responsabilidad colectiva ......................................... 500
1. Necesidad de que el dao sea annimo y no pueda determinarse al
causante del dao ..................................................................................... 501
2. El dao proviene del grupo razn por la cual es indiferente
determinar al autor del dao .................................................................. 502
D. Derecho comparado ................................................................................... 505
E. Exencin de responsabilidad ......................................................................... 507
F. Requisitos de la responsabilidad colectiva ................................................. 510
 510
514
1. El grupo............................................................................................ 516
2. El anonimato o la generacin de riesgo ...................... . .................. 517
3. Antijuridicidad en el obrar del grupo ............................................. 518
4. Individualizacin de uno o ms integrantes del grupo daador 519
5. Ajenidad de la vctima respecto del grupo ...................................... 522
La sancin ................................................................................................. 524
Las cuestiones ms controvertidas .................................... ... ................ 527
Algunas manifestaciones jurisprudenciales .......................................... 527
La responsabilidad colectiva en el derecho chileno ............................. 528
1. Daos provocados por grupos formales ........................................... 530
2. Daos provocados por grupos informales ...................... .. .............. 533
3. La causalidad objetiva ............................................................. 534
Tres grupos informales ................ .. ................................... ... ................ 535
1. Barras bravas . ... .. . ..........................................................................
536
2. Los huelguistas ......................................... .. ....................................... 537
3. Grupos que ejercen el derecho de reunin o el derecho a
peticionar.............................................................................................. 539
Principales conclusiones sobre la responsabilidad colectiva

HACIA EL FUTURO .............................................................................

 OTROS TTULOS
MANUAL DE DERECHO POLTICO Instituciones
polticas. Tomo I Mario Verdugo Marinkovic Ana
Mara Garca Barzelatto Cuarta edicin actualizada
UN ASUNTO CRIMINAL CONTEMPORNEO Rol
de las empresas, responsabilidad penal de las
personas jurdicas y corrupcin Clara Szczaransky
Cerda
MANUAL DE PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO
Y ADUANERO Rodrigo Silva Montes
TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL Tomo
XIII
De los derechos y deberes constitucionales
Alejandro Silva Bascun
RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL POR
RUPTURA DE NEGOCIACIONES
CONTRACTUALES Rosario Celedn Frster Patricia
Silberman Veszpremi
EL DERECHO AMBIENTAL Presente y pasado
Rafael Valenzuela Fuenzalida
DELITOS ADUANEROS
Luis Rodrguez Collao
Mara Magdalena Ossandn Widow
LA NULIDAD PROCESAL CIVIL, PENAL
Y DE DERECHO PBLICO Miguel Otero Lathrop
RETRICA
Rodrigo Valenzuela Cori
DERECHO ADMINISTRATIVO 150 aos de doctrina
Facultad de Derecho. Universidad de Chile
DERECHO PENAL. Parte general Fernando
Velsquez V.
Coleccin Ciencias Penales
CUESTIONES DE POLTICA CRIMINAL EN LOS
TIEMPOS ACTUALES Ral Carnevali R.
(Coordinador)
DEMOCRACIA Y DERECHOS FUNDAMENTALES
DESDE LA FILOSOFA POLTICA Congreso
Estudiantil (2003-2005-2007)
Facultad de Derecho. Universidad de Chile
LOS PODERES DE DECISIN DEL JUEZ PENAL
Principio acusatorio y garantas procesales Carlos
del Ro Ferretti
EL DERECHO DE QUIEBRAS Rafael Gmez
Balmaceda Gonzalo Eyzaguirre Smart
DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO
Y COMPARADO. Introduccin y fuentes Enrique
Silva Cimma
Quinta edicin
 9 789561 0204

La complejidad de la vida social que se desenvuelve en medio

de un avance tecnolgico que en los ltimos treinta aos ha
alcanzado niveles extraordinarios, conlleva la necesidad de
regular,
mediante el derecho, diversos aspectos de la conducta humana.
El desarrollo de la computacin, los medios de comunicacin
social, la biotecnologa y las fuentes energticas, entre otros
avances, abren paso a nuevos daos que en el pasado
no se visualizaban y que difcilmente encuentran hoy
una respuesta jurdica adecuada. La responsabilidad que genera
el dao causado por el incumplimiento de una obligacin
preexistente, as sea la obligacin general de actuar
diligentemente,
es el tema central de este volumen.
En l el autor se explaya en forma innovadora, fundamentando
su anlisis tanto en la legislacin como en la escasa doctrina
y jurisprudencia nacional, y en la doctrina extranjera. Examina
extensamente la concurrencia de los cinco elementos que,
a su juicio, configuran todo ilcito civil: un hecho del hombre
(sea accin u omisin), la antijuridicidad del mismo, la
imputabilidad
a persona determinada, el dao y la relacin causal.
La obra recoge la influencia de los autores franceses
y de un conjunto de tratadistas nacionales de comienzos
del siglo pasado. A ellos se agregan autores contemporneos,
principalmente argentinos y espaoles, cuya influencia se destaca
en ms de doscientas notas al pie de pgina. Sin duda, el trabajo
del profesor Rodrguez Grez constituye una excelente
sistematizacin de la materia, un esfuerzo innovador que sienta
las bases para modernizar instituciones que nacieron inspiradas
en otra realidad, un aporte indispensable para la doctrina nacional
y una orientacin para la jurisprudencia.
www.editorialjuridica.cl