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INDICE
INDICE. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 2
INTRODUCCION. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 3
IUSNATURALISMO. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 5
EL IUSNATURALISMO COSMOLGICO. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 5
EL IUSNATURALISMO TEOLGICO. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 6
CONCLUSIONES. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 23
BIBLIOGRAFIA. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 25
INTRODUCCION.
Por su parte la ciencia del derecho natural y la ciencia del derecho positivo,
conformarn una divisin del estudio del derecho, de conformidad con las dos
dimensiones del derecho: natural y positivo.
IUSNATURALISMO
EL IUSNATURALISMO COSMOLGICO
EL IUSNATURALISMO TEOLGICO.
Para los iusnaturalistas teolgicos los principios del derecho natural se encuentran
en Dios, exactamente en la voluntad y la sabidura de Dios.
Los primeros cristianos son los primeros iusnaturalistas, porque creen que se tiene
que seguir la voluntad de Dios, lo que Dios rebela a los hombres. Para ellos no
hay que seguir al razonamiento humano porque el hombre es corrupto.
Para los iusnaturalistas teolgicos de corriente intelectual hay tres tipos de leyes:
Ley eterna: ley que es producto de la sabidura divina. Es una ley perfecta
que gobierna todo, solo es conocida por Dios y los Santos. Ningn mortal
normal tiene acceso directo a esta ley.
Ley humana: leyes dictadas por los hombres para regir la sociedad. Las
leyes humanas son fruto de la razn porque se ajustan a las leyes naturales
que son reflejo, mediante la razn, de la ley eterna.
CAMBIO DE PERSPECTIVA
Son los avances cientficos y la reforma protestante, los que dan pie al cambio de
pensamiento, dado el hecho de que aquellos estn basados en las ciencias
exactas, y que la autoridad doctrinal de la Iglesia no tena estos mismos
basamentos, sino los de la revelacin, que quedaron sin piso al engrandecerse el
hombre con los desarrollos producto de las ciencias exactas y las demostraciones
racionales que partan de la duda.
Tesis negativa: a la hora de buscar los principios del derecho natural no hay nada
que transcienda ( vaya ms all) de la razn humana.
De esta manera, el derecho natural dej de ser lo justo natural, para pasar a ser
un conjunto de normas o leyes de comportamiento ideales producto de la razn
cuyo fin era alcanzar una armona universal. As, dej su carcter real, para
convertirse en ideales de conducta y de derecho, que tiene ms parecido con lo
moral, que con aquella cosa debida naturalmente, de la que no hablaron los
romanos. Por lo tanto, es caracterstico de esta escuela tambin iusnaturalista
el identificar el derecho con la ley, no solo en su mbito natural, sino tambin en el
positivo, pues si el natural eran los ideales, lo positivo lo constitua lo plasmado
expresamente en la ley humana. De tal manera, no solo se identific derecho y
ley, sino que se enfrent lo natural y lo positivo, dejando de ser el derecho una
unidad con dos dimensiones, para convertirse el positivo en el verdadero derecho
y el natural en ideales de conducta que solo tendran aplicacin si se lograba
imponer su carcter reformador sobre el positivo. Es por
esto, que es considerada esta escuela iusnaturalista, una semilla del pensamiento
netamente iuspositivista que ha tenido tanto auge en la Contemporaneidad.
Como exponentes principales de esta corriente denominada Iusnaturalismo
Racionalista o Moderno, puede encontrarse, entre otros a Hugo Grocio (1583
1654 d.C.), Samuel von Puffendorf (1632 1694 d.C.), Christian Thomasio (1655
1728 d.C.), Christian Wolf (1679 1754 d.C.), entre los ms relevantes.
Puede decirse adems, que Inmanuel Kant (1724 1804 d.C.) prosigui estos
caminos de separacin entre derecho natural y derecho positivo, pero a travs de
una corriente filosfica que denomin Idealismo Trascendental o Crtico, por medio
de la cual afirm que el derecho natural son formas a priori, que la razn prctica
del sujeto debe descubrir para enunciar la regla de conducta para el caso
concreto. As, contina en cierta forma, la identificacin del derecho natural con
reglas o leyes del obrar, ms parecidas a la moral que a lo estrictamente jurdico.
IUSNATURALISMO TRADICIONAL Y POSICIONES AFINES:
El metafsico (o permanente)
El Histrico (o variable)
Es decir, que este sistema es aquel que sostiene que las normas de derecho
positivo debe tener sus bases y fundamentos en el derecho natural, de no ser as,
entonces no sern catalogadas Derecho.
Esta corriente no niega el carcter jurdico del derecho positivo por mas que sea
contrario o violatorio de los criterios o principios del derecho natural. Solo se
limitara a decir de tal o cual sistema jurdico que es injusto o invalido moralmente,
aunque le reconoce plena entidad como derecho. En esta es identificable una
relacin necesaria de lo jurdico con lo moral, pero una relacin cuyo carcter
necesario no determina la validez formal, la condicin jurdica de una norma sino
que condiciona su validez material, es decir, su obligatoriedad.
Sistema que defiende la preexistencia del derecho natural, y que las normas
deben ser reflejo de este, pero en caso de que la norma no sea fiel reflejo del
derecho natural, si ser considerado derecho, este principio no llega al extremo
del Ontolgico.
As pues, tanto uno como otro enfoques coinciden en poner en claro un principio
de unificacin de aquello que una y otra parte han acordado llamar una "escuela".
Tal principio no es este o aquel contenido, sino una cierta manera de abordar el
estudio del derecho y en general de la tica y de la filosofa prctica, en una
palabra, el "mtodo". La diferencia entre uno y otro est en el juicio de valor:
aquello que para los partidarios constituye un signo de mrito, para los detractores
representa un motivo de acusacin. El mtodo que une a autores tan diferentes es
el mtodo racional, o sea el mtodo que debe permitir reducir el derecho y lo moral
(adems de la poltica), por primera vez en la historia de la reflexin sobre la
conducta humana, a ciencia demostrativa. Dicho de otra manera, tanto los
seguidores como los adversarios se consideran autorizados para hablar de
escuela en cuanto sta no constituye una unidad ontolgica, ni metafsica, ni
ideolgica, sino metodolgica. Por lo dems la mejor prueba de esto es el hecho
de que est difundida la prctica (por lo menos desde la crtica de la escuela
histrica en adelante) de llamar al derecho natural moderno "derecho
1
racional": para indicar que aquello que caracteriza al movimiento en su conjunto
no es tanto el objeto (la naturaleza), sino la manera de tratarlo (la razn), no un
1
Uno de los textos ms recientes e importantes de la historiografa jurdica: F. Wieacker
Privatrechtsgeschichte der Neuzeit unter besonderer Bercksichtigung der deutschen
Entwcklung, Gttingen, Vandenhoe u. Ruprecht, 1967, dedica un captulo a la edad del derecho
racional, pp. 249-347.
principio ontolgico (que supondra una metafsica comn que de hecho jams
existi), sino un principio metodolgico.
No es que no existan divergencias entre los iusnaturalistas (de ahora en adelante
podemos llamarlos as), incluso respecto al objetivo comn: en su pequea obra
juvenil sobre el derecho natural Hegel se haba propuesto examinar (y criticar) las
"diferentes maneras de tratar cientficamente el derecho natural", distinguiendo a
los empiristas, como Hobbes, que parten de una anlisis psicolgico de la
naturaleza humana, de los formalistas, como Kant y Fichte, que deducen el
derecho de una idea trascendental del hombre, de manera que para un uso comn
en los tratados corrientes a finales del siglo (no sabra decir si por influencia
directa de Hegel), l reserva el nombre de "derecho racional" solamente a la
doctrina kantiana. Al comienzo de su tratado monumental, Wolff critica a su rival
ms directo, Pufendorf, no como lo hizo Leibniz por razones metafsicas y en el
fondo de la poltica cultural, sino nicamente por razones metodolgicas: l dijo
que Pufendorf pasa como un escritor que trat cientficamente el derecho natural,
mientras est lejos del verdadero mtodo
cientfico como "el cielo de la tierra". Pero estas divergencias y otras que se
podran resaltar, no cancelan el intento comn, si bien realizado de distintas
maneras, que permite considerar nicamente a los diferentes autores: la
construccin de una tica racional, separada definitivamente de la teologa y
capaz por s misma de garantizar la universalidad de los principios de la conducta
humana, precisamente porque est basada finalmente sobre un anlisis y una
crtica racional de los fundamentos, mucho ms que la teologa perdida en
contrastes de opinin irresolubles. Histricamente el derecho natural es una
tentativa de dar una respuesta segura a las consecuencias corrosivas que los
libertinos haban sacado de la crisis del universalismo religioso. No hay autor de la
escuela que no tome posicin frente al pirronismo en moral, aquello que hoy
llamaramos el relativismo tico. En el amplio prlogo a la traduccin francesa de
la obra mayor de Pufendorf -el cual puede ser considerado como un verdadero y
propio manifiesto de la escuela- Barbeyrac, despus de haber citado, entre otros,
2
un clebre fragmento de Montaigne que pone en duda el derecho natural por el
hecho de no haber ninguna pretendida ley de naturaleza que no haya sido
desconocida por una o ms personas, responde con una cita de Fontenelle:
"Sobre todo lo que se refiere a la conducta de los hombres, la razn tiene
decisiones muy seguras: el problema es que no se le consulta. " Segn esto era
necesario aprender de una buena vez a consultarla. La nueva ciencia de la moral,
que naca con el propsito de aplicar las ms refinadas tcnicas de la razn al
estudio de la moral, que haban dado sorprendentes resultados al estudio de la
naturaleza, deba servir a este objetivo.
Si hay un lazo que mantiene unidos a los iusnaturalistas y permite captar una
cierta unidad de inspiracin en autores que son por muchos aspectos diferentes,
es precisamente la idea de que sea posible una "verdadera" ciencia de la moral,
entendindose por ciencias verdaderas aquellas que comenzaron a aplicar con
xito el mtodo matemtico. Creo que hoy nadie est ya dispuesto a dar a la obra
de Grocio, respecto a la fundacin del iusnaturalismo moderno, el lugar de honor
que le dio su discpulo Pufendorf, de quien naci y se difundi la leyenda de un
Grocio padre del derecho natural. Aun prescindiendo de las influencias que ste
ha tenido, y han sido repetidamente puestas en evidencia con comparaciones
difcilmente confutables por la neo escolstica espaola que lo precedi
inmediatamente el estilo de su obra, especialmente si la comparamos con la de un
Hobbes, de un Spinoza o de un Locke, es todava el estilo de un iusnaturalista
tradicional que se abre camino e incide a travs de las opiniones de los juristas
precedentes y no da un paso sin apoyarse en la autoridad de los clsicos. Para el
padre del iusnaturalismo moderno el haber sido tambin uno de los cuatro autores
2
Verdaderamente tengo curiosidad cuando, para dar alguna certidumbre a las leyes,
sostienen que hay algunas estables, perpetuas e inmutables, que llaman naturales y
que estn fijadas en el gnero humano por la condicin de su propia esencia. Y de
stas hay quien da tres, quien cuatro, quien ms, quien menos: esto da prueba de
incertidumbre como lo dems. Ahora bien ellos son tan desafortunados... que de estas
tres o cuatro leyes seleccionadas no hay una sola que no sea contradicha y
desmentida no solamente por un pueblo sino por muchos (Montaigne, Essais, que cito
de la traduccin italiana de F. Garavini, Miln, Adelphi, 1966, vol. I,
p. 770).
de Giambattista Vico, el primer gran adversario del racionalismo jurdico y tico,
sera un extrao destino si el atributo le correspondiera por pleno derecho. Sin
embargo, no se puede negar que tambin Grocio hizo un reconocimiento, si bien
discreto y sin efectos visibles en el desarrollo de su trabajo de jurista, a la forma de
proceder de los matemticos, ah donde afirma en los Prolegmenos al De iure
belli ac pacis, que pretende comportarse como los matemticos que examinando
las figuras, hacen abstraccin de los cuerpos reales ( 60). En realidad si a
alguien le espera el discutible ttulo de Galileo de las ciencias morales (discutible,
porque todava hoy se debate la aplicabilidad del mtodo matemtico a las
ciencias morales y la polmica est muy lejos de agotarse), ste no es Grocio sino
el administrador de Galileo, Thomas Hobbes, quien estaba convencido de que el
desorden de la vida social, de las sediciones al tiranicidio, la aparicin de las
facciones en la guerra civil, dependan de las doctrinas errneas de las que haban
sido autores los escritores antiguos de cosas polticas, y del espritu sectario
alimentado por malos telogos. Y poniendo en comparacin la concordia que
reinaba en el campo de las disciplinas matemticas, con el reino de la discordia
sin tregua donde se agitaban las opiniones de los telogos, de los juristas y de los
escritores polticos, sostiene que las peores calamidades que sufre la humanidad
seran eliminadas "si se conociesen con igual certeza las reglas de las acciones
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humanas como se conocen las de las dimensiones en las figuras". "Aquellas que
llamamos leyes de naturaleza -precisa despus de haberlas enumerado- no son
otra cosa que una especie de conclusin derivada de la razn con respecto a lo
que se debe hacer o evitar." Y en el Leviathan puntualiza: conclusiones o
4
teoremas. Si es verdad que la geometra es "la nica ciencia que hasta ahora le
haya gustado a Dios para regalrsela al gnero humano", la nica ciencia "cuyas
conclusiones ahora ya se han vuelto indiscutibles", al filsofo moral compete
imitarla; pero precisamente a causa de la falta de un mtodo riguroso la ciencia
moral ha sido hasta ahora la ms maltratada. Una renovacin de los estudios
3
Este fragmento se encuentra en la Epistola dedicatoria del De cive que contiene por
completo el programa de la poltica geomtrico more demostrata, en Th. Hobbes, Opere politiche,
a cargo de N. Bobbio, Classici politici, coleccin dirigida por L. Firpo, Turin, Utet, 1959, p. 60.
4
... conclusions or theorems, editado por M. Oakeshott, Oxford, Blackwell, 1951, p. 104; trad.
sobre la conducta humana no puede pasar sino a travs de una renovacin del
mtodo.
En el campo de las ciencias morales domin durante largo tiempo y de modo
incontrastable la opinin de Aristteles, de acuerdo con la cual en el conocimiento
de lo justo y de lo injusto no es posible alcanzar la misma certeza que logra el
razonamiento matemtico y resulta necesario conformarse con un conocimiento
probable: "Sera igualmente inconveniente -haba afirmado- exigir demostraciones
de un orador, que contentarse con la probabilidad en los razonamientos de un
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matemtico". Es bien conocido el peso que tuvo esta opinin en el estudio del
derecho: Durante siglos la educacin del jurista se dio mediante la enseanza de
la tpica, es decir, de los lugares de los que se pueden tomar argumentos en pro o
en contra de una opinin, por medio de la dialctica o arte de disputar y la retrica
o arte de persuadir, es decir, a travs de disciplinas que permanecen en la esfera
de la lgica de lo probable, y no deben ser confundidas con la lgica propiamente
dicha que analiza y prescribe las reglas de los razonamientos demostrativos.
Estudios recientes han explorado, ms de lo que se hizo en el pasado, la historia
de la lgica jurdica y han hecho resaltar la relacin entre el humanismo jurdico y
la disputa en torno al mtodo, vinculado a la renovacin de los estudios dialcticos
(de Rodolfo Agrcola a Pietro Ramo): no por casualidad llega hasta los umbrales
de la nova methodus, instaurada por la escuela del derecho natural. Cuando el
jurista es considerado, igualmente que el telogo, un comentador de textos, l est
obligado a aprender las diferentes reglas que deben servir a la comprensin
(comprehensio) y a la eventual integracin del texto (extensio), as como a la
solucin de las antinomias entre pasaje y pasaje, en una palabra, las reglas de la
interpretatio. En cambio, por la "nova methodus" la tarea del jurista ya no es la
interpretatio, sino la demostratio. Si la interpretacin ha sido el mtodo tradicional
del derecho, el mtodo de la nueva ciencia del derecho ser, al igual que las
ciencias ms avanzadas, la demostracin. El gran debate entre humanistas y
"bartolistas", entre mos gallicus y mos italicus, que haba enfrentado por ms de
5
Aristteles, Etica nicomaquea, 1094 b.
un siglo a los innovadores contra los tradicionalistas, era una controversia que se
refera siempre y solamente a las diversas maneras de comprender la
interpretatio: el objeto sobre el que se ejercitaba el jurista, fuese ste un seguidor
del mtodo exegnico o del mtodo histrico, era siempre un derecho escrito, un
derecho positivo que, aunque excelso o considerado como tal, especialmente si
estuviese liberado de los desperfectos que haba introducido la compilacin
justiniana, como sostenan los humanistas, era nada ms y nada menos que un
conjunto de textos para interpretar correctamente. El paso que dio la
jurisprudencia, adems de la manera de interpretacin e integracin del texto, fue
el que la orient hacia la idea del "sistema": de donde nacieron siempre con ms
rpida frecuencia, a partir de la primera mitad del siglo XVI, las diversas tentativas
de "redigere in artem" el derecho, es decir, de proponer criterios para ordenar la
inmensa materia de las leyes romanas en vez de comentarlas segn el orden en
que haban sido transmitidas. Pero tambin la sistemtica usaba para sus propias
construcciones materiales ya existentes, que eran siempre los proporcionados por
el derecho romano, es decir, por un derecho histrico: a lo ms mostraba la propia
preferencia por las Instituciones, esto es, por un texto ms sistemtico que el
Digesto. Aunque ste no es el lugar, sera interesante mostrar que un proceso
idntico haba ocurrido en el campo de la teologa, donde la discusin en torno a
los textos y a la manera de interpretarlos habra cedido poco a poco el campo a la
teologa racional, al racionalismo testico, a la idea de una religin natural, que es
a la religin positiva y a la exgesis de los textos, a travs de la cual una religin
positiva se anuncia y transmite, como el derecho natural es al derecho romano y a
la complicacin justiniana.
Con esto no se quiere decir que el positivismo sea una corriente errnea, pero
debe enfocarse desde otro punto de vista, tomar como instrumento de formacin,
al Derecho Natural, es decir a la corriente Iusnaturalista, aquella que funda los
principios de la humanidad y la lealtad con el ser. Si nos referimos un poco a la
norma, es importante recordar que primero hay que interiorizarla antes de
exteriorizarla y para eso es necesaria una conciencia que se crea a base de
principios que no solo son tcnicos, muchos de estos, para no decir la mayora
nacen con el ser humano y se van desarrollando acorde a la evolucin de la
sociedad.
KENSEL, HANS: Teora pura del Derecho (Editorial Universitaria de Buenos Aires,
1977). Pgs. 105-106.
http://www.scribd.com/doc/17656275/El-caracter-del-iusnaturalismo-Norberto-
Bobbio Consultada el 20 de Junio de 2010.