Universit Saint Thomas dAquin (USTA)

Facult de droit et de sciences politiques

Anne universitaire 2008-2009

THEORIE GENERALE DES OBLIGATIONS

(TGO)

Cours annuel (75 heures)

Polycopi, version provisoire

Enseignant : Pr Filiga Michel SAWADOGO,

Agrg des facults de droit,
Professeur titulaire
 THEORIE GENERALE DES OBLIGATIONS
(Cours, 75 heures, 2008-2009, Filiga Michel SAWADOGO, Agrg des facults de
droit, Professeur titulaire)
..

INTRODUCTION GENERALE

Lobligation est un lien de droit entre deux personnes, qui permet au

crancier dobtenir de son dbiteur une prestation positive ou ngative.
Envisage du ct du crancier, lobligation fait natre une crance. Envisage
du ct du dbiteur, lobligation fait natre une dette.
A lorigine, lobligation reposait sur la notion de lien personnel. Loblig
est tymologiquement celui qui est li. Dans le droit romain, lexcution de
lobligation pouvait se faire sur la personne mme du dbiteur, ce que lon
appelle contrainte par corps. Celui-ci devenait en quelque sorte la proprit du
crancier, cest--dire son esclave, lequel pouvait tre vendu, voire tu. Mais
cette conception a progressivement disparu. La loi du 22 juillet 1867 na laiss
subsister la contrainte par corps quen matire pnale. Actuellement, lobligation
ne sexerce plus que sur les biens du dbiteur.
Ltude des obligations est importante tant du point de vue pratique
(chaque jour nous passons de nombreux contrats ; notre responsabilit peut tre
engage tout moment pour les dommages que nous causons) que du point de
vue technique car les obligations sont utilises dans toutes les matires du droit1
(le droit commercial par exemple). Cest aussi un droit qui volue parce qutant
au cur des proccupations humaines, malgr une apparente stabilit : il est au
cur des conceptions morales, conomiques ou sociales dune socit.
Actuellement, le droit des obligations, spcialement, le droit des contrats
(thorie gnrale du contrat), fait lobjet de rforme ou de projets de rforme2.
Les obligations peuvent tre classes de multiples faons. Lon voquera
les classifications selon leur objet et selon leurs sources.

1) Les classifications des obligations selon leur objet

Par leur objet, les obligations peuvent tre classifies plusieurs faons.
La premire que retient le Code civil distingue les obligations de donner, de
faire ou de ne pas faire. Mais il en existe dautres.

1
M. Rmy Cabrillac (Droit des obligations, Dalloz Cours, 7e d., 2007, n 6) crit : Thorie
gnrale, le droit des obligations irrigue lensemble du droit, transcendant mme la distinction droit
priv - droit public : les contrats administratifs ou la responsabilit administrative sinspirent
largement du droit des obligations .
2
Cest le cas en France avec le projet Catala et les projets de la Chancellerie, en Europe avec les
projets Lando et Gandolfi et les Projet de cadre commun de rfrence

2
 a) La classification en obligations de donner, de faire ou de ne pas faire

- Lobligation de donner (du latin dare) : elle consiste effectuer un

transfert de droit rel, cest--dire le plus souvent transfrer la proprit dune
chose (chose de genre et non corps certain o la proprit est automatiquement
transmise par laccord de la volont).
- Lobligation de faire : elle consiste accomplir un fait autre quune
dation, par ex. excuter un travail, un transport.
- Lobligation de ne pas faire : elle consiste en une abstention, par ex. ne
pas se rinstaller dans un certain rayon.
Il y a dautres classifications des obligations daprs leur objet.

b) Les autres classifications daprs lobjet

Dans ce sens, lon note, par exemple, les classifications ci-aprs.
- obligations positives (donner, faire) et obligations ngatives (de ne pas
faire) ;
- obligations de rsultat (rsultat prcis atteindre) et obligations de
moyens (tout mettre en uvre pour atteindre le rsultat) ;
- obligations relles et obligations ordinaires : lobligation relle, ou
propter rem, est celle qui pse sur un dbiteur qui est tenu seulement en tant
que dtenteur dune chose dtermine ; le dbiteur est quitte ou libr par
labandon de la chose ; tel est le cas de celui qui a acquis un immeuble
hypothqu ou qui affecte son immeuble en garantie de la dette dautrui ;
- obligations patrimoniales (ou droits subjectifs entrant dans le
patrimoine ; les droit patrimoniaux sont dans le commerce juridique et par
consquent cessibles et prescriptibles) et obligations
extrapatrimoniales (droits qui nentrent pas directement dans le patrimoine et
qui ne sont pas dans le commerce, et sont de ce fait incessibles et
insaisissables ; ces obligations sont intimement lies des droits de la
personnalit ou de la famille) ;
- obligations morales (prescrites et sanctionnes par la conscience) et
obligations juridiques (sanctionnes par les tribunaux) ;
- obligations civiles (avec un recours possible lexcution force) et
obligations naturelles (absence de recours lexcution force)3.
Mais les obligations sont classes galement daprs leurs sources.

2) La classification des obligations selon leurs sources

3
La doctrine allemande distingue ces deux aspects comme suit : die Schuld, qui dsigne la dette en
tant qulment du patrimoine, et die Haftung, qui dsigne le pouvoir de contrainte ou le lien
obligatoire.
Voy. sur lobligation naturelle Rmy Cabrillac, Droit des obligations, Dalloz, 7e d., 2006, n 2.

3
 Il convient dexposer succinctement cette classification avant de relever
ses insuffisances.

a) Lexpos de la classification
Le Code civil franais, en particulier tel quil sapplique au Burkina, ne
contient pas une vritable thorie gnrale sur lobligation, contrairement au
Code civil allemand (Burgeliches GeztzBuch - BGB). La plupart des questions
lies aux obligations se trouvent traites dans le Livre III intitul Des
diffrentes manires dont on acquiert la proprit . A lintrieur de ce livre se
trouvent le titre III intitul Des contrats et des obligations conventionnelles en
gnral (art. 1101 1369) et le titre IV Des obligations qui se forment sans
convention (art. 1370 1386). Cest seulement au dbut de ce titre IV que le
Code civil propose une classification des obligations. Larticle 1370 distingue
cinq sources des obligations : les contrats, les quasi-contrats, les dlits, les
quasi-dlits et la loi4.
Les conventions ou les obligations conventionnelles constituent, pour
les rdacteurs du Code civil, lessentiel des obligations. Une convention est un
accord de volont en vue de produire des effets de droit.
Les quasi-contrats sont dfinis par larticle 1371 comme les faits
purement volontaires de lhomme, dont il rsulte un engagement quelconque
envers un tiers, et quelquefois un engagement rciproque des deux parties. Le
Code civil (art. 1372 1381) aborde deux quasi-contrats : la gestion daffaires et
la rptition de lindu. Il convient dy ajouter lenrichissement sans cause.
La gestion daffaires est le fait dune personne qui sans avoir reu mandat
ou ordre entreprend spontanment de grer les affaires dautrui, comme le fait
de soccuper des affaires dun voisin absent. Tout va se passer, si du moins la
gestion a t utile, comme sil y avait eu accord de volont, do lexpression de
quasi-contrat.
La rptition de lindu : il sagit dune action en justice qui peut tre
exerce contre celui qui a reu un paiement qui ne lui tait pas d et qui doit
donc restituer ce quil a reu. Les rgles qui lui sont applicables sont similaires
celles des contrats.
Lenrichissement sans cause est consacr par la jurisprudence. La
rptition de lindu ne serait quune des applications particulires de
lenrichissement sans cause. Il y a lenrichissement dune personne en relation
directe avec lappauvrissement dune autre personne alors que le dsquilibre
4
Certains engagements se forment sans quil intervienne aucune convention, ni de la part de celui
qui soblige, ni de la part de celui envers lequel il est oblig.
Les uns rsultent de lautorit seule de la loi ; les autres naissent dun fait personnel celui qui se
trouve oblig.
Les premiers sont des engagements forms involontairement, tels que ceux entre propritaires voisins,
ou ceux des tuteurs et autres administrateurs qui ne peuvent refuser la fonction qui leur est dfre.
Les engagements qui naissent dun fait personnel celui qui se trouve oblig rsultent ou des quasi-
contrats, ou des dlits ou quasi-dlits ; ils font la matire du prsent titre (C. civ., art. 1370).

4
des patrimoines nest pas justifi par une raison juridique. La personne
appauvrie peut exercer laction de in rem verso .
Sagissant des dlits et quasi-dlits, contrairement aux quasi-contrats, ce
sont des faits illicites ou contraires la loi et, sils causent un dommage autrui,
ils obligent leurs auteurs le rparer. Le dlit implique la volont dagir de
faon illicite tandis que le quasi-dlit rsulte dune imprudence ou dune
ngligence, cest--dire dune faute involontaire. Les dlits et quasi-dlits, sous
lappellation de responsabilit civile, ont pris une importance considrable
partit du dbut du 20e sicle.
Les obligations lgales, comme celles des parents vis--vis de leurs
enfants ou celles entre propritaires mitoyens, sont celles qui, prvues par la loi,
ne ressortissent pas des quatre autres sources.

b) La critique de la classification
La classification du Code civil nest pas satisfaisante et appelle des
critiques5. On peut en effet lui reprocher dtre illogique, insuffisante et
confusionniste :
- illogique, parce que le Code civil fait la distinction entre dlits et quasi-
dlits mais sans y attacher une quelconque importance ; illogique galement
parce que le Code rapproche les contrats des quasi-contrats mais ce
rapprochement est critiquable car laccord de volont distingue nettement le
contrat du quasi-contrat ;
- insuffisante, parce quelle ne fait pas de place une source dobligations
quest la dclaration unilatrale de volont ;
- confusionniste, en ce sens quen prvoyant la loi comme source
spcifique des obligations, le Code civil feint dignorer que les autres sources
ont pour source premire la loi.
Pour remdier aux critiques faites cette classification, des auteurs
comme Planiol ont propos dopposer le contrat la loi. Dautres ont suggr
dopposer les actes juridiques aux faits juridiques, distinction qui sera retenue ici
par surtout par commodit.
Il faut cependant souligner que si la plupart des rgles relatives aux
obligations sont fonction de leurs sources, un certain nombre dentre elles
sappliquent aux obligations quelles que soient leurs sources. Cest cette trame
qui servira de division fondamentale du cours. Ainsi seront tudies :

Livre I : Les obligations selon leurs sources ;

Livre II : Les obligations quelles que soient leurs sources.

5
Rmy Cabrillac, op. cit., n 9, qui cependant considre comme plus pertinent de conserver la
classification du Code civil et de laffiner.

5
 LIVRE PREMIER : LES OBLIGATIONS SELON
LEURS SOURCES
Beaucoup de rgles des obligations sont fonction de la source de celles-ci.
A cet gard, il est possible de traiter les obligations, et les rgles y affrentes,
selon quelles dcoulent dun fait juridique ou dun acte juridique. Ainsi, lon
abordera :
1re partie : Les faits juridiques ;
2me partie : Les actes juridiques.

6
 PREMIERE PARTIE : LES FAITS JURIDIQUES

Selon le professeur Grard Lger6, le fait juridique est un agissement

volontaire ou involontaire qui cre des obligations non recherches par son
auteur. Par exemple celui qui, intentionnellement ou par simple maladresse,
cause un dommage autrui, est tenu de le rparer sans avoir voulu cette
obligation. Certains faits juridiques produisent des consquences de droit mais
ne sont pas par eux-mmes crateurs dobligation, par exemple le dcs dont
leffet est douvrir la succession.
Les faits juridiques crateurs dobligations se regroupent en deux
catgories : les faits juridiques licites ou quasi-contrats et les faits juridiques
illicites quon appelle dlits et quasi-dlits (responsabilit civile extra-
contractuelle), ces derniers tant les plus importants.

6
Grard Lger, Droit civil, Les obligations, Mmentos Dalloz, 17e d., 2001, p.132.

7
PREMIERE SOUS-PARTIE : LES DELITS ET QUASI-DELITS
La responsabilit civile7 ou responsabilit aquilienne (de la Lex Aquilia
romaine) ou encore responsabilit dlictuelle et quasi dlictuelle8 est celle qui
sattache ltude et la dtermination des consquences des faits illicites ou
fautes qui causent un dommage autrui.
Avec lvolution, cette matire conue initialement comme tant
dimportance mineure (art. 1382 1386, soit seulement 5 art. au total), a pris un
poids tel avec linterprtation jurisprudentielle et les thories doctrinales que son
importance pratique approche, voire atteint, celle des contrats.
Au plan des textes, notre droit positif repose sur les articles 1382 1386
du Code civil quil convient de connatre du bout des doigts9, et qui ne refltent
que trs imparfaitement lvolution de la matire :
- Art. 1382 : faute intentionnelle ;
- Art. 1383 : faute par imprudence ou par ngligence ;
- Art. 1384 : responsabilit du fait dautrui et du fait des choses ;
- Art. 1385 : responsabilit du fait des animaux ;
- Art. 1386 : responsabilit du fait de la ruine des btiments.
Il faut signaler lexistence en Belgique dun article 1386 bis (issu dune
loi de 1935) relatif la rparation du dommage caus par les personnes dont les
facults mentales sont altres et en France de larticle 492-2 du Code civil
concernant le dommage caus par celui qui tait sous lemprise dun trouble
mental10. Ajoutons quen Belgique, la responsabilit pour faute de lEtat est
engage devant les juridictions de lordre judiciaire.
En plus, il y a des responsabilits spciales comme celles rsultant accidents
causs par un vhicule automobile ou impliquant un tel vhicule ou des produits
dfectueux.
Au plan de la jurisprudence et de la doctrine, il faut noter leur importante
contribution qui a dailleurs rendu la matire si touffue quil est malais den
faire une synthse brve11.
La responsabilit fait appel la runion de trois conditions : le dommage,
le fait gnrateur et le lien de causalit qui seront tudis dans le Titre I. Il sera
question de la mise en uvre de cette responsabilit dans le titre II. Auparavant,
un titre prliminaire lucidera la notion et le fondement de la responsabilit
civile.

7
Est utilise dans certains cas pour dsigner la fois responsabilit contractuelle et responsabilit
dlictuelle. Ici, elle est utilise pour dsigner seulement la seconde.
8
On utilisera souvent lexpression de responsabilit dlictuelle tout court pour signifier la
responsabilit dlictuelle et quasi dlictuelle.
9
Voy. le Code civil labor par lUnit de Formation et de Recherche Sciences Juridiques et
Politiques de lUniversit de Ouagadougou.
10
Selon larticle 492-2 du C. civ. (loi du 3 janvier 1968), celui qui a caus un dommage autrui
alors quil tait sous lemprise dun trouble mental, nen est pas moins oblig rparation .
11
Do la tentative de recodification de la matire par le projet Catala en France.

8
 Texte du Code civil dapplication au Burkina Faso
Chapitre II : Des dlits et des quasi-dlits

1382. Tout fait quelconque de lhomme, qui cause autrui un dommage, oblige
celui par la faute duquel il est arriv le rparer.

1383. Chacun est responsable du dommage quil a caus non seulement par son
fait, mais encore par sa ngligence ou par son imprudence.

1384. On est responsable non seulement du dommage que lon cause par son
propre fait, mais encore de celui qui est caus par le fait des personnes dont on doit
rpondre, ou des choses que lon a sous sa garde.
12
Toutefois, celui qui dtient un titre quelconque tout ou partie de limmeuble
ou des biens mobiliers dans lesquels un incendie a pris naissance ne sera responsable
vis--vis des tiers des dommages causs par cet incendie que sil est prouv quil doit
tre attribu sa faute ou la faute des personnes dont il est responsable.
Cette disposition ne sapplique pas aux rapports entre propritaires et locataires,
qui demeurent rgis par les articles 1733 et 1734 du code civil.
Les pre et mre sont responsables du dommage caus par leurs enfants
mineurs habitant avec eux 13.
Les matres et les commettants, du dommage caus par leurs domestiques et
prposs dans les fonctions auxquelles ils les ont employs.
Les instituteurs et les artisans, du dommage caus par leurs lves et apprentis
pendant le temps quils sont sous leur surveillance.
14
La responsabilit ci-dessus a lieu, moins que les pre et mre et les artisans
prouvent quils nont pu empcher le fait qui donne lieu cette responsabilit.
En ce qui concerne les instituteurs, les fautes, imprudences ou ngligences
invoques contre eux ayant caus le fait dommageable devront tre prouves,
conformment au droit commun, par le demandeur de linstance.

1385. Le propritaire dun animal, ou celui qui sen sert, pendant quil est son
usage, est responsable du dommage que lanimal a caus, soit que lanimal ft sous sa
garde, soit quil ft gar ou chapp.

1386. Le propritaire dun btiment est responsable du dommage caus par sa

ruine, lorsquelle est arrive par une suite du dfaut dentretien ou par le vice de sa
construction.

12
Ainsi complt par la loi du 7 novembre 1922, rendue applicable pour toutes les colonies par dcret
du 22 novembre 1926.
13
Article 1065 du Code des personnes et de la famille (Zatu AN VII-0013/FP /PRES du 16 novembre
1989 portant institution et application dun Code des personnes et de la famille au Burkina Faso).
Larticle originaire tait ainsi libelle : Le pre, et la mre aprs le dcs du mari, sont responsables
du dommage caus par leurs enfants mineurs habitant avec eux .
14
Ainsi modifi par la loi du 5 avril 1937, applicable aux colonies par dcrets du 3 juillet 1938 et 9
fvrier 1939. De par cette loi et ces dcrets, la responsabilit de la colonie ou territoire (maintenant
Etat) a t substitue celle des membres de lenseignement public. LEtat conserve un recours contre
ceux-ci.

9
TITRE PRELIMINAIRE : LA NOTION ET LE FONDEMENT
DE LA RESPONSABILITE CIVILE
La responsabilit tant le fait de rpondre des consquences
dommageables de son fait, du fait d'autrui ou d'une chose, il se pose la question
de la distinguer de la responsabilit morale, de la responsabilit pnale et de la
responsabilit contractuelle, avant d'en rechercher le fondement.

Section I : La distinction davec la responsabilit morale, la

responsabilit pnale et la responsabilit contractuelle
Il y a l matire dveloppement mais le temps nautorise que des
synthses brves.
La responsabilit civile extracontractuelle doit tre successivement
distingue davec les trois autres sortes de responsabilit.

I : La distinction entre responsabilit civile et responsabilit morale

La rgle de droit et la rgle de morale sont toutes deux des rgles de
conduite. Il y a lieu de noter les diffrences qui sparent la responsabilit civile
de la responsabilit morale avant dvoquer les rapports qui les unissent.

A- Les diffrences
Elles sobservent au niveau du domaine, des sanctions et du fondement.
Au plan du domaine, la rgle morale met lindividu devant Dieu et devant
sa conscience. Elle formule des devoirs conformes la conscience et que celle-
ci commande mais uniquement ceux-l. Lobjet de la rgle de droit est
simplement de rendre la vie possible en socit. Pour cela, elle prcise les droits
de chacun et leurs limites, tablit un dosage entre les intrts particuliers et
lintrt gnral. Par opposition la rgle morale qui est trs gnrale, la rgle
de droit doit atteindre un certain degr de prcision pour donner la scurit
juridique.
Concernant les sanctions, la rgle morale nest sanctionne que par la
conscience (qui dit de ne pas faire ceci ou cela et, lorsquon la fait, on est en
proie avec sa conscience). La rgle de droit connat des sanctions externes
lindividu que lon appelle contrainte (peine corporelle comme
lemprisonnement ou la peine capitale, ou peine pcuniaire, obligation de faire
ceci ou de ne pas faire cela sous peine de sanction, nullit de lacte,
condamnation payer dommages-intrts).
Enfin, au plan du fondement, morale et droit sont fonds sur la justice.
Mais, dune part le droit positif peut sen carter, dautre part, la morale exige
plus que la justice : elle exige la charit, lamour.

B- Les rapports
Des considrations morales sous-tendent de nombreuses rgles juridiques.

10
 De plus, en matire pnale et dans la responsabilit pour faute volontaire,
il faut scruter la conscience pour dtecter lexistence de llment moral.
La responsabilit civile, qui vise surtout la rparation du dommage, est
donc assez nettement distincte de la responsabilit morale sur de nombreux
points. En est-il de mme de la responsabilit pnale ?

II : La distinction entre responsabilit civile et responsabilit pnale

Il est admis que jusqu laffermissement de lEtat moderne, il rgnait une
confusion certaine entre responsabilit civile et responsabilit pnale. Des
influences diverses ont conduit la distinction et la sparation lente entre les
deux responsabilits.
La responsabilit pnale est celle qui consiste en la rpression (dans le but
de dissuasion, de prvention, de punition, de rinsertion sociale) de lauteur de
tout fait contraire lordre social, cest--dire, en droit positif, de lauteur dune
contravention, dun dlit ou dun crime.
Il convient dexaminer les diffrences puis les rapports.

A- Les diffrences
- Au plan des lments constitutifs, il ny a dinfraction pnale que si
lacte commis a t expressment prvu par un texte (pas dinfection sans texte :
nulla crimen, nulla poena sin lege) alors que le dlit civil suppose un fait
dommageable quelconque. Linfraction pnale existe mme si elle na pu
entraner de dommage (ainsi sont punissables tentative, vagabondage, mendicit,
port darmes prohibes) alors quen responsabilit civile, le dommage est
absolument indispensable. Souvent, le dlit ou la faute est en mme temps civil
et pnal (par exemple, les coups et blessures autrui) mais il reste que toute
faute civile ne constitue pas forcment une faute pnale.
- Lapprciation de la faute se fait in concreto en droit pnal (on prend
lagent tel quil est) et plutt in abstracto en droit civil.
- Au plan des sanctions, la sanction de linfraction pnale est rpressive
(peine de mort, peines privatives ou restrictives de libert, humiliantes ou
infamantes : la dgradation civique, privatives de droits - interdiction de certains
droits civiques ou de famille - ou pcuniaires, en loccurrence les amendes)15. La
sanction civile est rparatrice et se traduit en gnral par des dommages-intrts.
La sanction est proportionne la faute en droit pnal alors quil y a rparation
intgrale du dommage sans tenir compte de la gravit de la faute en droit civil.
- En principe, une dmarche judiciaire est ncessaire dans les deux cas, et
cette dmarche est invitable en matire pnale (sauf pour les contraventions les
moins graves).

B- Les rapports
15
Articles 8, 9 10 et 11 du Code pnal (loi n 043/96/ADP du 13 novembre 1996). Selon larticle 8 de
ce code, les peines en matire criminelle sont ou afflictives et infamantes ou seulement infamantes .

11
 Ils existent lorsque la faute constitue la fois une infraction pnale et un
dlit civil entranant lexistence de laction publique et de laction civile. Les
consquences sont celles qui suivent.
La victime peut porter son action devant les tribunaux civils ou devant les
tribunaux rpressifs (option) par une dclaration de constitution de partie civile.
Dans ce cas, il y a solidarit de prescription de laction civile et de laction
publique. Ainsi, la prescription de laction civile ne sera plus de 30 ans mais de
10 ans pour les crimes, 3 ans pour les dlits et 1 an pour les contraventions.
Le juge civil doit surseoir statuer si le juge pnal est saisi : on dit que le
criminel tient le civil en ltat.
La dcision du juge rpressif statuant sur laction pnale a au civil
lautorit de la chose juge sur ce qui a t effectivement et ncessairement jug
au plan rpressif condition que le fondement soit le mme. Par exemple, en cas
de poursuite pnale pour coups et blessures volontaires ou involontaires, sil y a
relaxe, la victime ne peut obtenir satisfaction au plan civil en fondant sur action
sur les articles 1382 ou 1383. En revanche, elle a la facult de sappuyer sur
lart. 1384, al. 1 er. On explique cette prminence du criminel sur le civil par
lintrt social, par lenqute plus pousse (recherche plus approfondie de la
vrit) et par leffet erga omnes du jugement pnal.

III : La responsabilit civile dlictuelle et quasi dlictuelle et la

responsabilit civile contractuelle
De manire gnrale, lorsque lon parle de responsabilit civile sans autre
prcision, on pense souvent la responsabilit civile dlictuelle et quasi
dlictuelle. Pourtant, la responsabilit civile englobe dune part et la
responsabilit dlictuelle et quasi dlictuelle, dautre part la responsabilit
contractuelle. Plusieurs problmes se posent au niveau des liens qui rattachent
ces deux responsabilits.

A- Unit ou dualit des deux responsabilits

Des auteurs comme Planiol, qui dfinissent la faute comme la violation
dune obligation prexistante, ont soutenu que la nature de la faute (et de la
responsabilit) est toujours la mme, quil sagisse dune obligation ne dun
contrat, de la violation dune obligation lgale ou de lobligation gnrale de
prudence et de diligence impose tous les hommes.
Les frres Mazeaud (Henri et Lon, Jean Mazeaud), dans leur Trait
comme dans les Leons de droit civil, et dans une certaine mesure Alex Weil et
Franois Terr (Prcis Dalloz) estiment que toute la responsabilit (dlictuelle et
contractuelle) est fonde sur la faute et nient toute diffrence de nature entre les
deux responsabilits : dans les deux cas, la preuve dpend de la nature de
lobligation qui peut tre de rsultat ou de moyens.
Cependant, la jurisprudence et une bonne partie de la doctrine (Savatier,
Boris Starck, Carbonnier, Raynaud) conservent la diffrence classique, et celle

12
entre faute dlictuelle et faute contractuelle et celle entre responsabilit
dlictuelle et responsabilit contractuelle.
La distinction prsente de nombreux intrts, mme si ceux-ci sont
dun maniement dlicat car ils ne sont pas tranchs.
La charge de la preuve en matire dlictuelle incombe au crancier ou la
victime qui doit dmontrer ou prouver la faute du dbiteur ou de lauteur. En
matire contractuelle, il suffit au crancier de dmontrer lexistence du contrat et
linexcution ou la mauvaise excution. Mais lon doit remarquer que dans la
responsabilit dlictuelle, il y a des cas o il nest pas ncessaire de dmontrer la
faute de lauteur (1384, al. 1 et al. 5). Dans la responsabilit contractuelle,
lorsque lobligation est simplement de moyens, le crancier doit dmontrer une
faute du dbiteur.
Le dommage doit tre prvu ou prvisible en matire contractuelle mais
cette condition qui nest pas exige dans la responsabilit dlictuelle o la
rparation est intgrale.
La faute mme trs lgre est prise en compte dans la responsabilit
dlictuelle alors que la situation est plus nuance en matire de responsabilit
contractuelle o lon prend en compte, dans une certaine mesure, la gravit de la
faute (faute lourde, faute inexcusable, lgre ou trs lgre selon la nature de la
prestation promise). Ainsi, larticle 1137 du Code civil, en ce qui concerne
lobligation de veiller la conservation dune chose, dispose que cette obligation
est plus ou moins tendue relativement certains contrats.
Les clauses de non responsabilit (totale ou partielle), valables en principe
en matire contractuelle, sont nulles en matire dlictuelle.
La mise en demeure nest jamais ncessaire en matire dlictuelle et lest
en principe en matire contractuelle.
La comptence des tribunaux est diffrencie. En matire dlictuelle, le
demandeur a le choix entre le tribunal du domicile du dfendeur et celui du lieu
o sest produit le dommage. En matire contractuelle, le demandeur peut saisir
le tribunal du domicile du dfendeur, celui de la livraison effective de la chose
ou de lexcution de la prestation de service.
En droit international priv, les rgles de dtermination de la loi
applicable sont sensiblement les mmes que sur le plan interne, sauf quen
matire contractuelle, le principe est celui de la loi dautonomie. Pour les
juridictions comptentes, ce sont en principe les mmes rgles quen droit
interne.
En matire de prescription, la responsabilit dlictuelle est soumise une
prescription de 10 ans (art. 2270-1 du Code civil) mais elle subit linfluence de
la prescription pnale ; la responsabilit contractuelle connat le principe de la
prescription trentenaire avec cependant de nombreuses prescriptions plus
courtes.

13
 Il y a obligation in solidum entre ceux qui sont obligs en vertu dun
mme dlit. En matire contractuelle, la solidarit nest jamais prsume, sauf
en matire commerciale.
Puisque la distinction prsente des intrts, mme sil faut les nuancer, il
convient de dlimiter le domaine de chacune de ces responsabilits.

B- Le champ dapplication de la responsabilit contractuelle

La responsabilit contractuelle ne joue quen prsence dune faute du
dbiteur contractuel dans lexcution de son obligation, condition que le
contrat soit valable, soit que le dbiteur nait point excut son obligation sans
pouvoir justifier dun fait libratoire, soit quil lait mal excut.
De ce fait ne relvent pas de la responsabilit contractuelle les cas ci-
aprs.
- La faute commise par un tiers tranger au contrat. Exemple : il y a une
promesse de vente entre A et B. C en connaissance de cause se fait vendre le
bien : la responsabilit sera dlictuelle.
- La faute dlictuelle commise par un contractant lgard dun tiers
tranger (mais sil y a dcs, les hritiers peuvent agir contractuellement parce
quils recueillent laction du de cujus cocontractant, ou dlictuellement pour la
rparation du prjudice personnel).
- La faute dlictuelle commise par un contractant lgard dune autre
partie au contrat. Exemple : faute avant la conclusion (par ex. lors de la rupture
des pourparlers) ou aprs lexcution et lexpiration du contrat, et mme pour un
contrat en cours si la faute est indpendante de cette inexcution et ne consiste
pas dans la violation de lobligation contracte16. Ainsi, si un vendeur crdit
dautomobile est, le jour mme de la vente, renvers par la voiture vendue
conduite par son acheteur, il va de soi que le contrat nempche pas la
responsabilit aquilienne pour lexcellent motif quil y est tranger.
Cependant dans un certain nombre de situations, il est malais de savoir
laquelle des deux responsabilits doit sappliquer. On peut relever :
- la relation entre les parties en litige est-elle contractuelle ou dlictuelle ?
; la question sest pose pour le transport bnvole et les sports dquipe ; la
jurisprudence a dcid, surtout pour protger les auteurs du dommage, quil
sagit dune responsabilit dlictuelle fonde uniquement sur les articles 1382 et
138317, contrairement aux vux des victimes qui invoquaient la responsabilit
contractuelle plus favorable en lespce ;
16
Voy. dans ce sens Franois Terr, Philippe Simler et Yves Lequette, Droit civil, Les
obligations, Dalloz, 9e d., n 874.
17
Le transport bnvole relverait ainsi des actes de courtoisie ou de complaisance, accords qui,
comme les promesses politiques, les rapports mondains (invitation lance et accepte, par ex.)
nobligent pas juridiquement parce que les intresss nont pas voulu tablir entre eux un rapport
juridique qui permette dexiger lexcution dune obligation.
La question de savoir sil y a contrat ou non sest pose trs souvent propos de la responsabilit de
lautomobiliste en cas daccident survenu au cours dun transport bnvole. La jurisprudence, pour

14
 - lauteur dun engagement unilatral se refuse lexcuter : les auteurs
sont partags entre responsabilit contractuelle (avant-contrat) et responsabilit
dlictuelle (pour faute dans le retrait de loffre) ; la jurisprudence nest pas
tranche mais semble pencher en faveur de la responsabilit contractuelle ;
- pour les ventes en enchres, il ny a pas de contrat entre les acqureurs
et le commissaire-priseur, de sorte que la responsabilit est dlictuelle ;
- pour le contrat nul : responsabilit dlictuelle (refus de la thse de
Ihering).
De manire gnrale se pose le problme du contenu de lobligation
illustr par le contrat de transport. On est parti de la responsabilit dlictuelle du
transporteur lorsque le transport est bless avant darriver la responsabilit
contractuelle (cf. jurisprudence prvoyant une obligation de scurit la charge
du transporteur).

C- Le problme dit du cumul des deux responsabilits

On parle traditionnellement de problme de cumul de la responsabilit
contractuelle et de la responsabilit dlictuelle. Lexpression est inexacte car, en
fait, il ne sagit pas du cumul des deux actions, ni de deux rparations, ni mme
dune combinaison des lments de chacune des responsabilits pour parvenir
une rparation unique : par exemple invoquer la responsabilit dlictuelle en
matire de comptence judiciaire, de montant de la rparation et la
responsabilit contractuelle en ce qui concerne la charge de la preuve
Il sagit de savoir si le crancier qui se plaint de linexcution fautive du
contrat par son cocontractant pourra invoquer son choix, soit les rgles de la
responsabilit contractuelle, soit celles de la responsabilit dlictuelle si celles-ci
sont favorables, notamment parce que les articles 1382 et suivants du Code civil
visent une faute quelconque.
Loption est accorde par la jurisprudence belge soutenue par une partie
importante de la doctrine. La jurisprudence et la doctrine franaises, de mme
que certains auteurs belges, sont attachs au non cumul ou plutt linexistence
dune option. Selon la Cour de cassation franaise18, lorsque les conditions qui
donnent la responsabilit une nature contractuelle sont runies, la victime ne
peut pas, quand mme elle y aurait intrt, invoquer les rgles de la
responsabilit dlictuelle. On dit que la responsabilit contractuelle chasse la

viter lautomobiliste complaisant lapplication des rgles de la responsabilit contractuelle, a refus

de voir dans cette prestation de services gratuits un vritable contrat.
La responsabilit de lautomobiliste complaisant ne pouvait tre que dordre dlictuel. Longtemps,
cette responsabilit ne pouvait tre engage que sur le fondement des articles 1382 et 1383 (Cass. civ.,
27 mars 1928, Grands arrts n 202). Mais depuis les arrts de la Chambre mixte du 20 dc. 1968
(Grands arrts n 203), le transporteur bnvole a t soumis lventuelle application de lart. 1384,
al. 1, relay par les rgles dcoulant de la loi du 5 juillet 1985.
Voy. dans ce sens Franois Terr, Philippe Simler, Yves Lequette, Les obligations, op. cit., n 55 et
note 1.
18
Civ. 11 janvier 1922, Dalloz 1922, 1, 16.

15
responsabilit aquilienne. A lappui de cette solution, on avance des divers
arguments.
Dabord, le Code civil a consacr aux deux responsabilits des titres
distincts.
Ensuite, au plan technique, les principes dicts pour lune des
responsabilits ne sont pas applicables lautre (revoir les intrts de la
distinction).
Enfin, en gnral, la responsabilit contractuelle est moins favorable la
victime du fait notamment de la validit des clauses de limitation de
responsabilit et de lexigence que le dommage soit prvisible. Si le crancier
pouvait son gr invoquer la responsabilit dlictuelle, les limitations
contractuelles deviendront lettre morte. Ce serait une violation du contrat et une
ngation de sa force obligatoire19.
On notera toutefois des solutions quelque peu drogatoires :
- en cas de dol, la jurisprudence carte toutes les rgles qui attnuent la
responsabilit du dbiteur contractuel mais il ny a pas de cumul20 ;
- en cas de dcs, les hritiers peuvent, en renonant la stipulation faite
leur profit, agir en responsabilit dlictuelle ;
- lorsque la faute constitue une infraction pnale, la Chambre criminelle
de la Cour de cassation franaise dcide que la responsabilit est dlictuelle21.
Des auteurs critiquent limprcision des critres de distinction, notent
quelle est spcifique au droit franais et, par exemple, nest pas retenue par la
directive europenne du 25 juillet 1985 sur la responsabilit en matire de
produits dfectueux, transpose en droit franais par une loi du 19 mai 1998.
Lvolution tend plutt vers de nouvelles distinctions, notamment entre
responsabilit de droit commun et responsabilits spcifiques, souvent lies
lexercice dune profession22.
Aprs avoir tent de dlimiter la responsabilit civile dlictuelle et quasi
dlictuelle, il convient den rechercher les fondements.

Section II : Le fondement de la responsabilit civile

Etre responsable, cest tre oblig de rparer un dommage. Rechercher le
fondement de la responsabilit civile, cest dterminer la raison ou le motif pour
lequel on est oblig de rparer un dommage. Pour ce faire, il convient de noter

19
En cas d'inexcution d'une obligation contractuelle, ni le dbiteur ni le crancier ne peuvent se
soustraire l'application des dispositions spcifiques la responsabilit contractuelle pour opter en
faveur de la responsabilit extracontractuelle.
Toutefois, lorsque cette inexcution provoque un dommage corporel, le cocontractant peut, pour
obtenir rparation de ce dommage, opter en faveur des rgles qui lui sont plus favorables (art. 1341 du
Projet Catala).
20
Cas. fr., Civ., 23 juin 1936, G. Palais 1936, 2, 353.
21
Crim. 12 dc. 1946, JCP 1947, II, 3621, note Rodire (responsabilit du mdecin). Les juridictions
civiles considrent que la responsabilit reste contractuelle (Civ. 9 janv. 1928, S. 1928, 1, 127).
22
Voy. dans ce sens Rmy Cabrillac, op. cit., n 216.

16
lvolution, les mthodes techniques consacres par la jurisprudence et la
doctrine, enfin les thories en prsence.

I : Lvolution de la responsabilit civile extracontractuelle

Elle doit tre aborde sous langle sociologique et sous langle technique.

A- Lvolution de la responsabilit civile extracontractuelle sous

langle sociologique
Envisag objectivement, le problme de la responsabilit nest quun
problme de rpartition des risques.
La coexistence des individus entrane des dommages rsultant de
lentrecroisement des activits humaines. Tant que le nombre, la frquence,
voire la gravit, des dommages sont limits, on pourrait facilement les imputer
au hasard, au sort, la malchance, au destin. Ils nattireront gure lattention.
Le problme prend une tournure autre avec laugmentation de la densit
sociale et de la diversit des formes dexploitation du sol et des richesses. Etant
de plus en plus nombreux dans un espace donn, avec des activits diversifies,
les hommes se gneront mutuellement et les dommages saccrotront. On note
en particulier, avec le dveloppement du machinisme au 19e sicle, la
multiplication des accidents du travail et de la circulation Beaucoup de
dommages ne sont pas dus une faute clairement identifiable. Les pertes ou
dommages deviennent donc, quoique lon fasse, une donne : mme les astres
sentrechoquent, dit-on. Ce que la socit doit lindividu, cest une rparation
car labsence de rparation ou de compensation pourrait compromettre le droit
lexistence de chacun, qui est le premier principe de tout rgime juridique.
Ne pouvant viter les pertes ou dommages, le problme se pose de leur
rpartition : Seront-ils la charge de la socit, de la victime ou de lauteur du
dommage ? De la rponse cette question dpendra le fondement de la
responsabilit. Il ny a pas quune seule rponse possible mais plusieurs.

B- Lvolution de la responsabilit civile extracontractuelle sous

langle technique
Il sagit ici daborder brivement les moyens ou procds par lesquels,
partir du systme du Code civil, la doctrine et la jurisprudence, tenant compte de
lvolution qui se traduit par la multiplication des dommages, tentent de les
attnuer par un largissement de la responsabilit.

1) Les prsomptions de faute ou de responsabilit

Au lieu que la victime apporte la preuve dune faute de lauteur, ce
dernier devra dmontrer quil na pas commis de faute. On instaure ainsi une
prsomption de faute pesant sur lauteur du dommage. Cela amliore
considrablement la situation de la victime.

17
 Les prsomptions peuvent dailleurs varier dintensit. Elles peuvent tre
simples ou juris tantum. Dans ce cas, la preuve de labsence de faute apporte
par lauteur entrane exonration de la responsabilit : exemple : responsabilit
des parents du fait de leurs enfants mineurs jusqu larrt Bertrand23. Elles sont
irrfragables ou absolues ou juris et de jure lorsque la preuve de labsence de
faute ne suffit pas et quil faut en plus dmontrer une cause trangre (1384, al.
1 er, pour les choses, 1385 pour les animaux). Dans ce cas, il ne sagit plus dune
simple prsomption de faute mais plutt dune prsomption de responsabilit ou
dune responsabilit de plein droit24.

2) La transformation de la responsabilit aquilienne en responsabilit

contractuelle
Avec la multiplication des accidents du travail et les difficults
quprouvaient les salaris pour tablir une faute du patron, les lgislateurs
europens ont d intervenir la fin du 19me sicle et au dbut du 20me pour
largir la responsabilit contractuelle du chef dentreprise en y incluant une
obligation de scurit. Ainsi, en cas daccident du travail, le salari navait plus
besoin de prouver une faute de lemployeur. Seulement, la rparation tait
forfaitairement fixe. Actuellement, les accidents du travail, auxquels sont
assimils les accidents de trajet, sont traits dans les diffrents codes de scurit
sociale.
En matire de transport, il y a eu une volution de la responsabilit
aquilienne la responsabilit contractuelle avec une obligation de scurit la
charge du transporteur.

3) Laffinement ou llargissement de la notion de faute

Il faut entendre par affinement la tendance voir une faute l o
prcdemment on ne reconnaissait pas lexistence dune faute, voir des
imprudences dans des comportements qui, jadis, seraient passs inaperus : faute
mme trs lgre ou minime. Les auteurs ont jou un rle important dans ce
sens : P. G. Leclercq, faute sociale (M. de Juglart).
Aprs ce bref aperu de lvolution, il est possible dexposer brivement
les diffrentes thories en prsence.

II : Les thories
Par les thories, les auteurs veulent expliquer dune manire cohrente le
droit positif ou le faire voluer. La responsabilit ayant une fonction prventive,

23
Jusqu larrt Bertrand du 19 fvrier 1997 (Dalloz 1997.265, note P. Jourdain), les pre et mre
pouvaient sexonrer de leur responsabilit en dmontrant quils nont pu empcher le fait qui donne
lieu cette responsabilit. Par larrt Bertrand, la Cour de cassation fr. dcide que cest une
responsabilit de plein droit, cest--dire que les pre et mre ne peuvent sen affranchir quen
dmontrant une force majeure ou une faute de la victime.
24
Voy. dans ce sens Grard Lger, Droit civil, Les obligations, 17e d., 2001, p. 148.

18
moralisatrice, voire sanctionnatrice, elle ne peut remplir concrtement son rle
que si elle fait lobjet dexplications cohrentes, claires et acceptes.
On peut classer les thories en deux catgories : les principales et celles
qui revtent une importance pratique moindre.

A- Les deux principales thories

Les deux principales thories sont la thorie de la faute et la thorie du
risque. Il convient de les exposer avant dapprcier succinctement leur porte.

1) Lexpos des deux thories

La thorie de la faute est assurment la premire dans lordre
chronologique.

a) La thorie de la faute ou thorie subjective

La responsabilit uniquement fonde sur la faute est dite subjective car
elle sappuie sur lanalyse du comportement de lauteur du dommage.
La faute est le fondement classique de la responsabilit civile. Il est
certain que cest elle qui a inspir le Code civil de 1804. Il ny a de
responsabilit que sil y a une faute volontaire ou involontaire : manque
dadresse, dhabilit, de diligence ou de prudence dont le rsultat pouvait tre
prvu, au moins confusment. La responsabilit est ici lie la culpabilit. Il
appartient la victime de prouver la faute selon le droit commun de la preuve. Si
elle ny parvient pas, cest quelle est la victime dun mauvais sort ou de la
malchance. Dans ce systme, un nombre important de dommages,
correspondant des fautes non prouves, chappe la rparation.
Mais ds 1804, on voit que la thorie nest pas adopte dans sa puret : la
faute la plus lgre est prise en compte, des prsomptions existent.
Linterprtation ultrieure de la jurisprudence de certaines dentre elles en
prsomptions absolues tend sloigner de la faute et se rapprocher de la
thorie du risque : Que signifie, en effet, une responsabilit fonde sur la faute,
dans laquelle la preuve, rapporte aussi parfaitement que possible, dabsence de
faute nest pas libratoire ? 25. Dans le mme sens, Josserand note que la
faute na plus dautre valeur que celle dun stratagme juridique, dun procd
technique utilis en vue dexpliquer artificiellement la naissance de lobligation
dlictuelle .
Malgr cet artifice, des auteurs tels que les frres Mazeaud et De Juglart
persistent fonder toutes les solutions du droit positif sur la faute. Ils font appel
la notion de faute civile ou de faute sociale, diffrente de la faute morale,
autrement dit la faute objective sans culpabilit : le seul fait de causer un
dommage est anormal. Il en est de mme de la faute dans la garde : si le gardien

25
Henri de Page, p. 919.

19
dune chose est responsable du dommage quelle cause, cest parce quil a
ncessairement commis une faute dans la garde.
Cest pour mieux expliquer les solutions du Code civil et de la
jurisprudence et en mme temps largir la rparation quest apparue la thorie
du risque.

b) La thorie du risque ou thorie objective

Ne la fin du 19me sicle, la suite de la multiplication des dommages
et pour amliorer radicalement la situation des victimes, la thorie du risque est
dfendue par Saleilles et Josserand26.
Cette thorie fait compltement abstraction de lide de faute. Dans la
thorie classique, tout le poids du dommage repose en principe sur la victime,
situation qui est juge injuste par les auteurs : le hasard ne doit pas fonctionner
comme rpartiteur des dommages.
La thorie du risque comporte fait lobjet de deux variantes.
Selon la premire variante, appele thorie du risque-profit, il est
normal et mme conforme la rgle morale que celui qui a le profit dune
activit supporte en contrepartie la charge des dommages qui en rsultent : l o
y a le gain, il y a aussi la charge. Ainsi, lemployeur et le transporteur doivent
rparer les dommages rsultant daccidents du travail ou de circulation.
Linsuffisance de cette premire variante rside dans lexplication des
dommages ne provenant pas dune activit conomique et o le profit parat
absent : par exemple, laccident caus par un automobiliste qui va en vacances
ou des funrailles.
Cest pourquoi, il y a une seconde variante de cette thorie, en
loccurrence la thorie du risque cr. Pour cette seconde variante, peu importe
que lactivit soit lucrative ou non. Tout avantage pcuniaire ou simplement
moral, tel que la joie de se promener, justifie la charge de la rparation.
Diverses critiques ont t adresses la thorie du risque. Dabord, il
sagit surtout de la ngation totale du rle de la faute alors que, malgr les
artifices, la faute conserve un rle non ngligeable dans la responsabilit civile.
La constatation dune faute nest pas indiffrente, mme quand elle nest pas
exige. Ensuite, le recours systmatique la thorie du risque paralyserait toute
activit humaine. Enfin, quil sagisse du risque-profit ou du risque cr, la
victime a galement agi en sortant de chez elle ou profitait galement de
lactivit cre, comme le salari qui peroit une rmunration de la part de
lemployeur.

2) La porte des deux thories

Les rdacteurs du Code civil, dont les dispositions relatives la
responsabilit dlictuelle sont pratiquement les mmes au Burkina, en France et
26
R. Saleilles, Le risque professionnel dans le Code civil, Rforme sociale, 1898 ; L. Josserand, La
responsabilit du fait des choses inanimes, 1897.

20
en Belgique, sont manifestement partis de lide de faute. La jurisprudence et la
doctrine, dans leur majorit, y restent attaches malgr llargissement de la
notion de faute et corrlativement de la responsabilit.
La thorie du risque a une importance moindre mme si elle explique
mieux certaines solutions du Code et surtout de la jurisprudence. Elle a t
consacre par de nombreuses lois particulires (par exemple, en France la loi du
31 mai 1924 concernant la responsabilit sans faute des exploitants daronefs,
la loi du 12 novembre 1955 modifie prvoyant une responsabilit de plein droit
applicable aux exploitants dinstallations et de navires nuclaires). Toutefois,
lvolution rcente tend lui accorder une place prminente : en effet, les
nombreux cas de prsomption de responsabilit constituent des applications de
la thorie du risque : responsabilit du fait des choses et des animaux,
responsabilit des commettants, responsabilit des pre et mre en France depuis
1997, responsabilit gnrale du fait dautrui.
Les auteurs concluent souvent sur lide selon laquelle les solutions du
droit positif sont un mlange de faute et de risque et il est dailleurs difficile de
faire la part prcise revenant chacune des deux thories.

B-Les thories de moindre importance

Mme si elles ne semblent pas tre retenues par le droit positif, leurs
auteurs prtendent par elles mieux expliquer les solutions retenues par le droit
positif.

1) La thorie du Procureur gnral Leclercq

Le Procureur gnral Leclercq est un magistrat belge qui, dans les annes
1930, a voulu donner la faute une porte plus large afin, disait-il, de rpondre
aux besoins de notre poque. Pour lui, la seule atteinte au droit constitue par
elle-mme une faute lorsquelle provient du fait immdiat de lhomme, cest--
dire le dommage provoqu directement par lhomme ou par une chose manie
par lui. Cette thorie allge le fardeau de la preuve pesant sur la victime : il
suffit de dmontrer le dommage et le fait immdiat de lhomme et non une faute.
Cette thorie semble avoir influenc la Cour de cassation belge pendant un
moment. Mais de lavis des auteurs belges, cette thorie na pas du tout t
suivie par la Cour de cassation belge. On peut cependant noter le jugement
suivant qui est intressant titre dillustration.
Tribunal de Termonde, 3 dcembre 192727.
Attendu que notre rgime juridique implique sa base le droit civil de
chacun lintgrit de sa personne et de son patrimoine et impose ainsi par
contrecoup chacun lobligation de ne rien faire qui puisse porter atteinte
cette intgrit, do il rsulte que celui qui contrevient cette obligation lgale
de ne pas faire commet un fait illicite ;
27
Cit par H. L. et J. Mazeaud, Leons de Droit civil, Obligations, biens, d. Montchrestien, 1956,
363.

21
 Attendu que les mots "fait" et "faute" dont se sert larticle 1382 sont
interchangeables en ce sens que celui qui commet un fait dfendu par loi
commet une faute ; quen consquence celui qui viole la dfense de porter
atteinte lintgrit de la personne ou du patrimoine dautrui est en faute et
engage ainsi sa responsabilit .

2) La thorie de la garantie
Dveloppe depuis 1947 par Boris Starck28, cette thorie reproche aux
autres de se placer du seul ct de lauteur du dommage. Pour lui, il faut se
tourner du ct de la victime qui a subi une atteinte ses droits : droit la vie,
son intgrit corporelle ainsi qu celle de ses proches, lintgrit de ses biens
et, plus gnralement, sa scurit matrielle et morale. Sa thorie repose sur
une division des dommages : dune part, les dommages corporels et matriels
qui sont garantis objectivement sans que lon exige la preuve de la faute de
lauteur ; dautre part, les dommages de nature purement conomique ou morale,
indpendants de toute atteinte corporelle ou matrielle, qui ne sont pas garantis
en principe, parce quils sont la suite normale, ncessaire mme, de lexercice
du droit dagir et de nuire que possde lauteur du dommage. Ainsi, le droit
dexercer le commerce dans un rgime de libre entreprise permet de faire
concurrence un autre commerant et ventuellement de lui nuire en lui retirant
tout ou partie de sa clientle. Pour cette seconde catgorie de dommages, il est
ncessaire dtablir la faute de lauteur du dommage.
Bien que prtendant expliquer les solutions du droit positif, cette thorie
ne semble pas avoir inspir la jurisprudence ni la doctrine, probablement du fait
quelle est exagrment complexe. En dehors de la distinction entre les
dommages, il y a une distinction entre les droits qui permettent de nuire et des
exceptions la rparation systmatique des dommages corporels ou matriels :
par exemple, en cas de pratique dun sport violent comme la boxe, le rugby ou le
catch o lon aurait accept le risque. Egalement, pour expliquer que seuls les
inconvnients excessifs de voisinage donnent lieu responsabilit, bien quils
portent atteinte la scurit ou la tranquillit, on dcouvre un droit de nuire sur
la tte de lauteur du dommage et il ny a alors de responsabilit de lauteur que
sil a commis une faute. Cela a fait crire un auteur que cette thorie parat
une construction intellectuelle fictive 29.
Boris Starck prtend lui aussi expliquer les solutions du droit positif. Mais
sa thorie, exagrment complexe et quelque peu artificielle en ce quelle cre
des droits nouveaux (droit de nuire au voisinage jusqu un certain seuil) et
opre une distinction subtile entre les dommages, na pas reu un grand cho
dans la pratique.

28
Essai dune thorie gnrale de la responsabilit civile en sa double fonction de garantie et de peine
prive, thse Paris, 1947.
29
Rmy Cabrillac, op. cit., n 223.

22
 3) Les thories mixtes
Ils sont nombreux les auteurs qui estiment que la responsabilit repose
essentiellement sur la faute et accessoirement sur le risque ou qui admettent la
dualit sans prminence.
Finalement, il y a plus de force dans la critique que dans la construction :
la critique est aise mais lart est difficile. On peut penser que lexistence de la
responsabilit prcde son essence, cest--dire les thories qui tentent de
lexpliquer.

En conclusion, il faut retenir quaucun fondement ou aucune thorie

nexplique lui tout seul lensemble du droit de la responsabilit30. On peut
cependant noter une certaine prminence de la faute, ne serait-ce que
terminologique ou formelle, une forte prsence du risque qui dispute la
prminence la faute et constater que dans lensemble aucune thorie ne
parvient expliquer la ralit sans doute en raison du pragmatisme de la
jurisprudence et de lartifice de certains rattachements. Tout cela est d en
grande partie au caractre prtorien de ce droit, do lide de codifier les
grandes rgles de la matire31.
Au total, il y a une socialisation du risque entranant une condamnation
quasi systmatique ds lors quil y a une assurance, ce qui accrot la charge
financire de la socit dans son ensemble, et une idologie de la
rparation 32, qui multiplie de manire dsordonne ou excessive les recours en
responsabilit. Mais lon note un certain renouveau de la faute, avec une
dcision du Conseil constitutionnel franais de 198233.

30
Rmy Cabrillac, op. cit., n 230.
31
En France, la partie relative la responsabilit civile de lavant-projet de nouveau Code civil Calala
a t confie aux professeurs Genevive Viney et Georges Durry (art. 1340 1385-5 avec le maintien
des art. 1386-1 1386-18 sur la responsabilit du fait des produits dfectueux qui deviendront les art.
1386 1386-17).
32
V. dans ce sens L. Cadiet, Sur les faits et les mfaits de lidologie de la rparation, Mlanges P.
Drai, Dalloz 1999, p. 495 et s. ; Denis Mazeaud, Famille et responsabilit, Etude P. Catala, Litec,
2001, p. 569 et s.
33
Conseil constitutionnel fr., 22 oct. 1982, Dalloz 1983.189, note F. Luchaire : Le droit franais ne
comporte en aucune matire de rgime soustrayant toute rparation les dommages rsultant des
fautes civiles imputables des personnes physiques ou morales de droit priv, quelle que la gravit de
cette faute .

23
TITRE I : LES CONDITIONS DE LA RESPONSABILITE
CIVILE
Pour quil y ait responsabilit civile, il est ncessaire que soient runis
trois lments : un dommage doit avant tout tre constat ; puis par
ltablissement dun lien ou rapport de causalit, on pourra remonter au fait
dommageable ou fait gnrateur de responsabilit.
Devant la diversit des faits gnrateurs (Sous-Titre II), il apparat des
constantes de la responsabilit, qui sont le dommage et le lien de causalit
(Sous-Titre I).
SOUS-TITRE I : LES CONSTANTE S DE LA
RESPONSABILITE CIVILE : LE DOMMAGE ET LE LIEN DE
CAUSALITE
Le dommage et le lien de causalit sont des lments ncessaires et
constants de toute responsabilit civile, quil convient dtudier successivement.

CHAPITRE I : LE DOMMAGE
Le dommage peut tre dfini comme le prjudice (latteinte la vie ou
la sant, la diminution ou la perte de biens, de richesse ou davantages) rsultant
de la lsion dun droit ou dun intrt, cest--dire que la victime avait droit ce
que sa situation ne soit pas dtriore ou empire ; cet intrt doit tre lgitime
et juridiquement protg.
Le dommage est la premire condition de la responsabilit civile. Si un
automobiliste russit circuler en tenant sa gauche sans provoquer daccident, il
nencourt point de responsabilit civile : certes, il a commis une faute mais il na
pas caus de dommage. Seule la responsabilit pnale peut tre encourue dans
ce cas.
Cest un lment extrmement important si lon ajoute quil arrive :
- que la faute de lauteur soit prsume, mme de manire irrfragable ;
- et que le lien entre la faute et le dommage soit plus ou moins prsum
(responsabilit du fait des choses, faute intentionnelle).
En revanche, la preuve du dommage doit absolument tre tablie par celui
qui se prtend victime, mme si lexistence et ladmission du dommage moral,
voire du dommage par ricochet, pourraient relever plus ou moins de lhypothse
ou de la conjecture (cest--dire de la supposition).
Lapprofondissement de la problmatique34 passe par une distinction
classique entre les caractres du dommage rparable et les sortes de dommages.

Section I : Les caractres du dommage rparable

On ne tient pas compte de limportance du dommage. Cependant, un
prjudice trop insignifiant pourrait se voir opposer la maxime procdurale : pas
dintrt, pas daction, o lintrt doit tre entendu dun intrt srieux. Pour
tre rationnellement rparable, le dommage doit tre certain, personnel et direct.
En plus, il y a une exigence dordre juridique : le dommage doit rsulter de la
lsion dun intrt lgitime.

A- Les caractres certain, personnel et direct du dommage

Ces exigences relatives au dommage appellent de brves prcisions.

1) Le dommage doit tre certain

34
Art ou science de poser les problmes.

25
 Cela veut dire que le dommage doit exister, tre rel, vrai, non contestable
mme si la dtermination de son montant peut soulever des difficults plus ou
moins srieuses35.
Il ny a pas de problme lorsque le dommage est actuel : la victime a
prouv une perte ou manqu un gain. La situation se complique lorsquil sagit
dun dommage non actuel. La distinction du prjudice futur rparable et du
prjudice seulement ventuel non rparable se manifeste en cas de perte dune
chance. Est perdue la chance quavait un plaideur de gagner son procs ds lors
quun auxiliaire de justice a nglig daccomplir un acte de procdure en temps
utile, il en est de mme que celle de gagner une course si le cheval ne peut
prendre le dpart cause dun retard ou dun accident, ou encore la chance de
russir un examen ou un concours si un accident empche le candidat de sy
prsenter. Enfin est perdue la chance de mariage si le fianc dcde la suite
dun accident.
La question se pose de savoir dans quelle mesure ce qui a t perdu nest
pas seulement ventuel puisque la russite ntait pas assure ou garantie. Les
tribunaux ont dabord t hostiles la rparation de ce genre de dommage. Puis,
ils ont admis la rparation lorsque la chance tait srieuse, par exemple si le
cheval tait un champion, si le candidat prsentait de srieuses rfrences, si la
probabilit du mariage tait forte, par exemple si le mariage tait programm et
proche. Une tendance se dessine en faveur dune prise en compte plus large de
la perte de chance en considrant que la chance perdue valait quelque chose et
lvaluation se fait par des calculs de probabilit, en fonction des circonstances
de chaque cas. Dans ce sens, le Projet Catala en France retient que la perte
dune chance constitue un prjudice rparable distinct de lavantage quaurait
procur cette chance si elle stait ralise (art. 1346).

2) Le dommage doit tre personnel

Bien que les auteurs ninsistent pas sur cette condition, il est certain que
les tribunaux en tiennent compte, tout comme le font la procdure pnale et la
procdure civile. Selon le code de procdure pnale, laction civile appartient
tous ceux qui ont personnellement souffert du dommage caus par linfraction.
Chacun pour soi . Un particulier ne peut saisir un tribunal que dans la mesure
o le trouble quil dnonce latteint dans ses intrts propres. Cette condition
exclut quune personne quelconque puisse poursuivre le responsable en cas
dabstention ou dinaction de la victime.
Ce caractre ne fait difficult que pour les dommages collectifs subis par
les personnes morales telles que les syndicats professionnels et les associations,
en particulier les associations de consommateurs. Bien que leurs actions ne
soient pas aussi largement admises que celles des personnes physiques, on doit
admettre quil sagit dun dommage personnel consistant dans la lsion porte

35
Voy. infra 2me partie concernant la mise en uvre de la responsabilit civile).

26
lintrt collectif quelles reprsentent. En gnral, il faut quune loi, comme en
France la loi Royer de 1973, les autorise agir en justice36.

3) Le dommage doit tre direct

Cette condition voque le lien de causalit qui sera tudi ultrieurement.
Dans tous les cas, le bon sens, lquit et la justice nexigent pas que lon fasse
supporter quelquun toutes les consquences lointaines de son acte, mme
fautif. Sur cette voie, on ne sait plus o lon sarrterait. On ne se sentirait
dailleurs plus responsable au sens moral alors que la responsabilit comporte
galement un ct prvention et punition qui supposent que lon peroive un
rapport net entre la faute (ou le fait) et le dommage.
Cette condition voque un autre niveau le problme du dommage par
ricochet ou au second degr. Par exemple, une personne accidente dcde. Elle
est la victime directe. Ses hritiers recueillent son action dans la succession et
peuvent agir en tant que continuateurs de sa personne. Mais ils peuvent agir un
titre propre pour le dommage matriel (perte de subsides ou daliments) ou pour
le dommage moral (la douleur quils prouvent pour la mort de cet tre cher).
Dans son dernier tat, la jurisprudence admet la rparation du dommage par
ricochet sil remplit les mmes conditions que celui du dommage subi par la
victime directe (certain, personnel).

B- Le caractre lgitime de lintrt

Le dommage doit rsulter de la violation dun intrt lgitime
juridiquement protg. Lexigence dun intrt lgitime rappelle en tout premier
lieu la rgle de procdure selon laquelle laction en justice est ouverte tous
ceux qui ont un intrt lgitime au succs ou au rejet dune prtention. Dautre
part, elle est un cho de la maxime nemo auditur propriam turpitudinem
allegans (nul ne peut tre entendu qui allgue ou avance sa propre turpitude).
Ainsi, selon lart. 1965 du Code civil, la loi naccorde aucune action pour une
dette de jeu ou pour le payement dun pari.
Pour aborder de plus prs la question, il y a lieu dexaminer
successivement la jurisprudence franaise, la jurisprudence belge, la
jurisprudence burkinab.

1) La jurisprudence franaise

36
Il nest prvu en droit positif que la saisine de la Commission nationale de la concurrence et de la
consommation et non celle de la justice. Ainsi, selon larticle 3 Loi 15-94 ADP du 5 mai 1994 portant
organisation de la concurrence au Burkina Faso modifi la loi 33-2001 AN du 4 dcembre 2001 est
libelle comme suit : La commission nationale de la concurrence et de la consommation est saisie
l'initiative de l'administration, des associations de consommateurs lgalement reconnues et des
oprateurs conomiques ou leurs groupements professionnels pour donner son avis sur les faits
susceptibles d'infractions au sens de la prsente loi .
La commission nationale de la concurrence et de la consommation peut se saisir d'office des mmes
faits .

27
 Pendant longtemps, la jurisprudence a refus la possibilit dagir en
justice tous ceux qui ntaient pas lis la victime par une crance alimentaire
pour la rparation du prjudice matriel en cas daccident mortel subi par la
victime. Il ne suffit pas que la victime se soit effectivement occupe de la
personne. Il faut que cette dernire ait un droit contre la victime. Pour la
rparation du prjudice moral, elle exigeait un lien de parent.
La jurisprudence a volu sur ces questions principalement propos des
concubins. Doit-on admettre la rparation du dommage subi par un concubin
consistant dans la perte de la chance de continuer la vie commune lorsque lun
deux meurt la suite dun accident ?
Avant 1937, la question tait diversement rsolue par les juges du fond.
La Chambre civile de la Cour de cassation franaise37 a refus toute
rparation au motif que, par leur irrgularit mme, les relations de concubinage
ne peuvent prsenter le caractre dintrts lgitimes juridiquement protgs.
Appele se prononcer sur la question lorsque laction civile tait jointe
laction publique, la chambre criminelle de la Cour de cassation38 dcidait que le
concubin survivant pouvait prtendre des dommages et intrts lorsque le
concubinage bris tait stable et non adultrin.
Pour mettre fin la divergence, une Chambre mixte le 27 fvrier 1970 a
not quaucun lien de droit entre dfunt et demandeur nest ncessaire et quen
lespce, le concubinage ne prsentait pas de caractre dlictueux39.
La Chambre criminelle en 1975 laissait supposer que, mme en cas
dadultre, la concubine pouvait obtenir des dommages et intrts si la femme
lgitime na pas port plainte40. Or, avec la loi franaise du 11 juillet 1975, le
dlit dadultre nexiste plus. Par consquent, la rserve consistant en la plainte
de lpouse lgitime ne peut plus jouer.
La question dactualit sur ce plan est relative la naissance dun enfant
avec un handicap. En lespce, une femme enceinte qui prsentait les
symptmes de la rubole avait manifest son intention de recourir
linterruption volontaire de grossesse en cas dinfection. Les erreurs commises
par le mdecin et le laboratoire de biologie lui ont fait croire quelle tait
immunise. Conformment une solution dj admise par la Cour de cassation,
les juges du fond ont dcid que les parents subissent un prjudice rparable du
fait que les fautes mdicales les ont privs de la possibilit de prendre une
dcision claire concernant une interruption volontaire de grossesse et quils
doivent assumer le grave handicap de leur enfant. La Cour de cassation a jug
que les fautes mdicales ayant empch la mre dexercer son choix
dinterrompre la grossesse afin dviter la naissance dun enfant atteint dun
handicap, ce dernier peut demander la rparation du prjudice rsultant de ce

37
Civ, 27 juillet 1937, Dalloz, 1938, 1, 5.
38
Crim., 26 juin 1958, RTD Civil 1959, 534.
39
Gaudras contre Dangereux, Ch. Mixte, 27 fvrier 1970, Dalloz 1970, 201.
40
19 juin 1975, Dalloz 75, 679.

28
handicap et caus par les fautes retenues 41. Cet arrt a fait couler beaucoup
dencre : certains auteurs le trouvent non fond et indfendable tandis que
dautres lapprouvent.

2) La jurisprudence belge
Elle a galement volu de la notion de dommage lsion dun droit celle
de dommage lsion dun simple intrt. Selon la Cour de cassation belge, le
dommage est un lment de pur fait qui consiste dans une diminution davoir
ou la privation dun avantage 42. Ainsi, nonobstant le caractre purement
bnvole de lentretien journalier prest par un frre ses deux surs (non
infirmes), la Cour dcide que celles-ci avaient un droit ne pas tre prives de
lavantage que la victime leur octroyait sans pouvoir y tre contrainte
lgalement .
Cette volution commune la France et la Belgique pourrait inspirer les
juridictions burkinab. Elle est approuve par certains parce ququitable et
condamne par dautres parce que prenant en compte les situations instables ne
constituant pas un droit. Critiquant cette solution, lauteur belge Henri De Page
se demande comment carter du prtoire le fournisseur dont le meilleur client
est tu dans un accident imputable la faute dun tiers. Lui aussi nest-il pas
gravement ls dans ses "intrts" ?43.

3) La jurisprudence burkinab
La jurisprudence burkinab, notre connaissance du moins, na pas eu
rsoudre directement la question. Le TPI de Ouagadougou, dans un jugement de
sa premire chambre civile du 28 septembre 1967, a accord rparation une
femme dont le mari tait dcd la suite dun accident alors quelle ntait pas
en mesure de produire un acte de mariage. Le tribunal sest peut-tre situ sur le
terrain du mariage coutumier, reconnu avant ladoption du CPF, et dont la
preuve nexigeait pas la production dun acte de ltat civil.
Le mme tribunal, dans un jugement civil du 26 septembre 1973,
accordait des dommages-intrts des personnes expulses de leur maison en
reconnaissant qu'elles n'avaient aucun droit puisqu'elles devaient librer les lieux
ds la premire rquisition de ladministration (terrains non lotis).
Dans lensemble, si la jurisprudence burkinab na pas eu dire quil
ntait pas ncessaire que lintrt soit lgitime, elle ne pose nulle part cette
exigence.

En conclusion sur le droit positif, il faut noter que la lsion dun intrt
semble suffire pour constituer le dommage rparable. Lexigence quil soit
lgitime et juridiquement protg exprimerait seulement lide dun refus
41
Assemble plnire, 17 novembre 2000, Dalloz 2000, 332, notes D. Mazeaud et P. Jourdain.
42
2 mai 1955, Pasicrisie 1955, I, 950.
43
Trait lmentaire de Droit civil belge, Bruylant, 1964.

29
daction certaines situations qui sont contraires au droit ou la morale. Ainsi,
le tenancier dune maison de jeux clandestins ou dune maison de tolrance ou
de chambres de passage nobtiendra pas rparation si, par le fait dautrui, son
local est dtruit et que tarissent ainsi les sources de substantiels bnfices.

Section II : Les diffrentes sortes de dommages

Cest loccasion de faire un catalogue plus ou moins complet des
dommages rparables. On distingue trois sortes de dommages : le dommage
corporel, le dommage matriel et le dommage moral. Certains auteurs (De Page)
ne distinguent que deux catgories, le dommage matriel incluant le dommage
moral. La terminologie est dailleurs propice aux confusions. En effet, latteinte
au nom commercial, bien immatriel ou incorporel, est un dommage matriel.
Par contre, la douleur physique est un dommage moral.

I : Le dommage corporel
Sont rparables les blessures plus ou moins graves, toute atteinte la sant
et, plus forte raison la vie (dommage entranant la mort). Il sagit donc de
toute atteinte lintgrit physique. On doit dailleurs, ici et dans de nombreux
cas, parler dindemnisation de la victime plutt que rparation. En effet, on ne
ressuscite pas les morts et il est malais, cest le moins quon puisse dire, de
rendre lamput son bras ou sa jambe.
Le dommage corporel, dont la rparation ou lindemnisation est
largement admise, est subi uniquement par la victime directe.
Mais il peut entraner, aussi bien pour la victime que pour des tiers,
notamment ses proches, des dommages matriels et/ou moraux (directs ou par
ricochet).

II : Le dommage matriel
Il est constitu par des atteintes aux biens ou au patrimoine.
Indirectement, il peut rsulter dun dommage corporel : laccident ne pouvant
plus travailler perd ses revenus et ne peut subvenir aux besoins de ses proches.
Sa rparation est largement admise. Elle couvre la perte prouve
(damnum emergens) qui entrane que le patrimoine aprs lvnement pse
moins quil ne pesait auparavant, de mme que le gain manqu (lucrum
cessans) : sans lvnement, le patrimoine se serait accru.
Le dommage matriel par ricochet est rparable.

III : Le dommage moral

Le dommage moral ou extrapatrimonial nentrane pas par lui-mme une
perte conomique, une diminution du patrimoine ni datteinte lintgrit
physique.

30
 Actuellement, les droits franais, belge et burkinab admettent largement
la rparation du dommage moral, mme par ricochet. Ainsi, titre dexemple,
sont rpars :
- les atteintes lhonneur et la rputation du fait notamment de la
calomnie, de la diffamation ou dun mensonge ;
- les souffrances endures la suite dune atteinte lintgrit physique ;
en cas de mort, les hritiers peuvent exercer laction de la victime en plus de
laction propre fonde sur les souffrances quils ont endures eux-mmes ; la
rparation ici est appele pretium doloris ou prix de la douleur ;
- le prjudice esthtique (une personne dfigure) ;
- le prjudice dagrment (le fait, par exemple, de ne plus pouvoir
pratiquer un sport ou danser) ;
- les atteintes aux sentiments daffection (mort dune mre ou dun pre,
dun conjoint) ;
- le dommage moral rsultant dune expulsion suivie de la destruction de
lhabitation par la mairie sans respect de la rglementation44.
Les auteurs ont longtemps pos la question de savoir si la rparation du
prjudice moral (direct ou par ricochet) nallait pas lencontre de la moralit
primaire en ce quelle permet de monnayer ses larmes (pretium doloris). Il a
t rpondu que mme si la rparation ntait pas adquate, elle permet de
sanctionner ou de punir lauteur du dommage et de fournir la victime une
compensation ou une consolation. Mais de nombreux auteurs (tels Weill et
Terr) estiment que la jurisprudence va un peu trop loin sur ce terrain,
notamment quand elle accorde rparation du prjudice daffection subi par le
propritaire du fait de la mort de sa jument45.
Ltude des caractres et des sortes de dommage permet de conclure que
le dommage rparable est largement entendu par la jurisprudence. Mais une
condition tout aussi importante de la responsabilit est le lien de causalit.

CHAPITRE II : LE LIEN DE CAUSALITE

Le lien de causalit est une question importante de la responsabilit civile,
surtout en doctrine, car la jurisprudence, par pragmatisme, et sagesse, ajoutent
de nombreux auteurs, ne sy attarde pas souvent dans son analyse.
Le lien de causalit (ou relation causale ou rapport de cause effet) existe
si en labsence du fait incrimin (relev), le dommage ne se serait pas
produit. Cette dfinition, qui se veut gnrale, contient dj une connotation
partisane du fait quelle se rapproche un peu trop de la thorie de lquivalence
des conditions. Il ne suffit pas quil y ait un dommage et un fait gnrateur de
responsabilit : il faut quun lien de cause effet les unisse, autrement, dit il faut
que le fait gnrateur soit la cause du dommage, sa cause efficiente.
44
TPI Ouaga, civ., 26 septembre 1973 appliquant la loi n 77-60/AN du 18 juillet 1960.
45
Cas franais, Civ. 1re, 16 janvier 1962, Dalloz 1962, 199.

31
 Il faut souligner que larticle 1382, qui dispose que tout fait quelconque
de lhomme qui cause autrui un dommage oblige celui , exige bien un lien
de causalit.
Dans lexamen de cette question, il est possible dtudier : dabord, la
problmatique, les caractres et la preuve du lien de causalit ; ensuite, les
thories en prsence et le droit positif ; enfin, lhypothse de la pluralit
dauteurs ou de causes.

Section I : La problmatique, les caractres et la preuve du lien de

causalit
Il convient de survoler ces trois questions.

I : La problmatique
Le lien de causalit soulve de grandes difficults. Lorsquon va au fond
des choses, il est peu prs impossible de dterminer, dans lensemble des
vnements qui ont prcd un dommage, qui lont prpar et qui y ont
concouru, celui dentre eux qui a vraiment jou le rle de cause. En gnral, tous
se combinent si bien entre eux que sans lun deux, apparemment secondaire, la
chane aurait t rompue et le dommage ne se serait pas produit. En plus, si on y
ajoutait le sort, le destin, le hasard, la fatalit, on voit que la question semble
insoluble dun point de vue purement scientifique.

II : Les caractres du lien de causalit

La jurisprudence exige que le lien de causalit soit certain et direct.

A- Le rapport de causalit doit tre certain

Cest dire quil doit exister, tre incontestable et tre dmontr. Si la
preuve nest pas faite parce quimpossible, la demande en rparation est rejete :
par exemple, au cours dune battue, deux chasseurs tirent en mme temps et un
tiers est bless sans que lon puisse savoir qui la atteint, en principe aucun ne
peut tre condamn46. Parce quil ny a pas de prsomption de causalit. Par
faveur pour la victime, on soriente vers la responsabilit du fait des choses : les
chasseurs ayant la garde de leurs fusils, cest chacun deux dapporter la
preuve de la non-intervention de son fusil, sinon ils sont solidairement
responsables. Pour les groupements personnaliss (socits civiles ou
commerciales, associations), la responsabilit de la personne morale est
admise ds que sont en cause des actes de ses organes.

B- Le rapport de causalit doit tre direct

La jurisprudence ne retient la responsabilit que pour les dommages qui
sont une suite immdiate et directe (directe et ncessaire) du fait dommageable.

46
Cass. fr., civ., 29 septembre 1941, Dalloz 41, 2, 437 ; galement Carbonnier, Weill et Terr.

32
Pour fixer le point de rupture, les tribunaux recourent au bon sens, lexistence
dune faute ou dune assurance.

III : La preuve
Cest celui qui prtend demandeur ou victime quun fait gnrateur
de responsabilit lui a caus un dommage dapporter la preuve du lien de
causalit existant entre le fait et le dommage. Cest une preuve assez difficile
dun point de vue purement scientifique. Mais le droit ntant pas une science
exacte nexige pas une preuve parfaite.
Dabord, il suffit que la victime apporte des lments rendant sa
prtention suffisamment vraisemblable, quitte ce que le dfendeur combatte
cette vraisemblance en faisant valoir dautres faits.
Ensuite, la victime bnficie de vritables prsomptions poses par la
jurisprudence. Ainsi, dans la responsabilit du fait des choses, il suffit de
prouver lintervention de la chose pour que celle-ci soit rpute tre lune des
causes du dommage. Cest au dfendeur de dmontrer une cause extrieure
(force majeure, fait dun tiers, fait de la victime). En cas de faute
intentionnelle prouve, la preuve de lexistence du dommage suffit. En effet, si
tout sest droul selon les prvisions de lauteur, il est normal de lui imputer les
consquences de son fait.

Section II : Les thories en prsence et le droit positif

Le problme pos est de rattacher un dommage un ou plusieurs faits
dtermins. Autrement dit, il sagit de savoir si un fait prcis a t la cause
efficiente ou agissante du dommage.
Exemple : une agence de voyage prend en location un car auprs dune
entreprise de location de vhicules. Lagence trouve un chauffeur pour conduire
ses touristes. A un virage dangereux, le car drape et plusieurs touristes sont
blesss et quelques-uns uns meurent.
On relve :
- que le car avait les pneus lisses ;
- que le virage ntait pas signal ;
- que le chauffeur tait en tat dbrit, ce qui sans doute ne lui a pas
permis de ralentir temps pour tenir compte du virage.
Quelle est la cause du dommage consistant dans les blessures et la mort
des touristes ?
Des thories proposent des principes pouvant guider dans la recherche
dune solution. Il convient dexaminer les thories en prsence et laccueil que
leur fait le droit positif.

I : Les thories en prsence

Deux principales thories se partagent les faveurs de la doctrine. Mais il y
a des thories abandonnes.

33
 A- La thorie de lquivalence des conditions (ou des causes)
Elle a t dveloppe par lauteur allemand Von Buri en 1885. Pour cette
thorie, tous les vnements qui ont conditionn le dommage sont quivalents ;
tous en sont titre gal la cause. Tout fait sans lequel le dommage ne se serait
pas produit peut en tre dit la cause, et lauteur du fait peut ds lors tre oblig
rparer lentier dommage47.
Cette thorie prsente un grand intrt pour la victime qui a ainsi de fortes
chances dtre indemnise. Ainsi, dans lexemple ci-dessus, la victime pourrait
engager, solidairement ou individuellement (dans ce dernier en sen prenant
une personne solvable qui peut prendre lensemble du dommage en charge), la
responsabilit :
- de lentreprise de location de vhicules, qui a lou un car aux pneus
lisses ;
- du chauffeur en tat dbrit et de celui qui est son commettant, savoir
lagence de voyage ;
- lEtat ou la collectivit publique responsable du bon tat des routes.
Dans la pratique, certains vnements ou causes pourraient de fait tre
privilgis, ce qui tendrait rapprocher la thorie de lquivalence des
conditions de celle de la causalit adquate.

B- La thorie de la causalit adquate

Elle est inspire de lAllemand Von Kries la fin du 19e sicle. Cest une
thorie qui soppose la prcdente parce quelle est plus slective. Elle ne
retiendra dans les lments ayant concouru la ralisation du dommage que
celui ou ceux qui, suivant le cours normal des choses, ou la suite naturelle des
vnements entranent des dommages de lespce considre, par opposition aux
causes qui nentranent un tel dommage que par suite de circonstances
extraordinaires (comme gifler quelquun qui meurt). Dans lexemple ci-dessus,
ltat dbrit pourrait tre considr comme la cause adquate de laccident. Il
y a cependant de srieuses difficults de mise en uvre.
On retiendra cependant quil y a des thories abandonnes.

C- Les thories abandonnes

Il faut signaler lexistence de thories qui nont plus de dfenseurs. On
note :
- dabord la thorie de la causa proxima, ou de la proximit de la cause,
qui retient comme cause lvnement qui est le plus proche dans le temps parmi
ceux qui ont conditionn le dommage ;

47
Selon le Pr Grard Lgier (op. cit., p. 165), tout vnement qui est une condition du dommage,
cest--dire sans lequel il naurait pu se produire, est considre comme une cause et oblige son auteur
une rparation intgrale .

34
 - ensuite, la thorie de la causa remota qui retient le premier lment de la
chane (difficile dcouvrir car il faudrait peut-tre savoir ce qui a entran le
chauffeur boire).

II : Le droit positif
Il peut sommairement tre examin sous langle du droit belge, du droit
franais et du droit burkinab.

A- En droit belge
La jurisprudence retient assez nettement la thorie de lquivalence des
conditions. Ainsi, la Cour dappel de Gand soutient que le juge du fond peut
considrer comme cause chaque circonstance sans laquelle le fait ne se serait pas
produit, tel quil a eu lieu48. La Cour de cassation belge a dcid quil y a une
relation causale entre une faute et un dommage lorsque, sans la faute, ledit
dommage ne se serait pas ralis de la manire dont il sest produit49.
Systmatisant cette solution, de Page pose trois rgles :
- dans la survenance dun dommage, la causalit multiple est sans
influence ds linstant o, parmi les vnements qui ont concouru la cration
du dommage, se trouve une faute ;
- la relation causale, une fois tablie, peut donner naissance de multiples
effets (plusieurs dommages : matriel, moral, assurance, Etat) ;
- le lien qui unit dans lensemble des conditions la faute au dommage doit
revtir un caractre de ncessit (mme sil est indirect ou mdiat).

B- En droit franais
La doctrine dans sa majorit, et pendant longtemps, a soutenu que la
jurisprudence est nettement favorable la thorie de la causalit adquate.
Lexamen de la jurisprudence franaise ne permet pas de tirer une rponse aussi
catgorique50. Par exemple, la Cour de cassation, ch. civ., na pas retenu la
responsabilit du propritaire dun scooter pour laccident caus par celui qui
il avait permis dutiliser son engin tout en connaissant sa dbilit mentale et le
fait quil ne possdait pas un permis de conduire. Par contre, elle a retenu la
responsabilit du propritaire dun local qui avait laiss la disposition de ses
visiteurs des ptards que lun deux a jet dans lascenseur blessant un tiers. On
retiendra que dans la premire affaire, labsence dun permis empchait le jeu de
lassurance tandis que dans le second cas, le propritaire tait bel et bien assur
pour cette responsabilit.
Mais en dernier lieu, la jurisprudence franaise semble nettement stre
penche en faveur de lquivalence des conditions, qui est plus favorable la
victime, ce qui est plus conforme lvolution laquelle tend une plus grande
48
28 fvrier 1910, Pasicrisie 1910, II, 119.
49
12 fv. 1971, Pas., 1971, I, 537.
50
Voy. dans ce sens Boris Starck, Droit Civil, Les obligations, Litec, 1972, p. 268.

35
protection de la victime. Ainsi, un arrt de la Cour de cassation retient que la
pluralit de causes nest pas de nature faire obstacle lindemnisation de
lentier dommage par lauteur initial, par application du principe de
lquivalence des causes dans la production du mme dommage en matire de
responsabilit dlictuelle 51. Le suicide dune personne gravement blesse dans
un accident de la circulation est imputable lauteur de laccident52. Lauteur
dun accident la suite duquel une personne a t transporte lhpital, a t
transfuse et a t contamine est responsable de la contamination53. Mais les
choses ne sont pas toujours bien tranches : cest ainsi quune personne qui a
facilit un vol parce quil a laiss ses cls dans sa voiture nest pas responsable
du dommage caus par le voleur54.
Cest pourquoi, des auteurs soutiennent que la jurisprudence ne sappuie
pas ncessairement sur les thories.

C- En droit burkinab
La formulation des arrts publis de la Cour suprme, puis de la Cour de
cassation, et celle des jugements du Tribunal de premire instance, devenue TGI
en 1993, de Ouagadougou ne permet pas de conclure ladoption de lune ou
lautre thorie. Il est certain que la jurisprudence admet assez largement
lexistence du lien de causalit. Elle semble sinspirer beaucoup de la
jurisprudence franaise. Larrt de la Cour suprme, Chambre judiciaire, du 13
fvrier 1976 voque une jurisprudence constante et cite dans ce sens un arrt de
la Cour dappel de Paris du 25 octobre 1949 (responsabilit du fait des choses :
aucun contact matriel entre le vhicule, cause du dommage, et la victime nest
ncessaire).

En conclusion, les thories sont tranches mais la pratique rapproche les

diffrents droits positifs. En effet, les juges semblent se fier leur bon sens en
tenant compte de l'existence ou non d'une faute, de son caractre intentionnel, de
lexistence dune assurance... Cest en quelque sorte au second degr que les
thories interfrent.

Section III : La pluralit dauteurs et la pluralit de causes

Les deux hypothses doivent tre distingues et abordes successivement.

51
Civ. 2e, 27 mars 2003, JCP 2004, I, 1012, n 3, obs. G. Viney.
Le professeur Cabrillac crit que la jurisprudence semble aujourdhui privilgier implicitement la
thorie de lquivalence des conditions en affirmant que le lien de causalit existe ds lors quen
labsence de la survenance du fait retenu contre le dfendeur, le dommage ne serait pas produit (op.
cit., n 323.
52
Crim. 14 janv. 1971, Dalloz 1971, 164.
53
Civ. 1re, 17 fv. 1993, JCP 1994, II, 22226, note Dorsner-Dolivet.
54
Civ. 2e, 20 dc. 1972, JCP 1973, II, 17541, note Dejean de La Batte ; Civ. 2e, 17 mars 1977, Bull.
civ., n 91 (le propritaire dune pelleteuse laisse avec la cl de contact nest pas responsable des
dommages causs par le voleur avec lengin).

36
 I : La pluralit dauteurs
Lorsque le fait fautif constitue une infraction, larticle 54 du CP instaure
la solidarit entre les coresponsables de sorte que la victime, dont la situation est
trs favorable, peut obtenir rparation de lun quelconque dentre eux, quitte ce
que celui qui aura pay se retourne contre les autres. Larticle 54 est ainsi
libell : Tous les individus condamns pour un mme crime ou pour un mme
dlit seront tenus solidairement des amendes, des restitutions, des dommages-
intrts et des frais . Cette disposition est interprte de manire large par la
jurisprudence. Elle sapplique en particulier aux dlits en matire fiscale. Dans
tous les cas, il est ncessaire quil y ait une infraction.
Lorsquil ny a pas dinfraction, la solidarit prvue par le Code pnal ne
peut jouer. Par faveur pour la victime, la jurisprudence a cr lobligation in
solidum ou solidarit imparfaite qui permet la victime de ne pas devoir diviser
ses recours et dobtenir rparation de lun quelconque des responsables, qui
pourra se retourner contre les autres. Lobligation in solidum comporte les effets
essentiels de la solidarit mais non les effets secondaires qui supposent lide de
reprsentation rciproque, comme ceux prvus par les articles 1206 et 1207 du
Code civil (1206 : les poursuites interrompant la prescription contre lun sont
valables lgard de tous ; 1207 : la demande dintrt forme contre lun est
valable lgard de tous).
Lobligation in solidum joue dans les hypothses suivantes :
- intervention prouve de plusieurs personnes, de plusieurs choses ;
- faute collective de tous les participants : dans la pratique des jeux
dangereux (ou mme non dangereux), si un tiers ou mme un participant est
bless, la responsabilit partielle du groupe est engage ;
- garde collective (ballon de rugby, football) garde des fusils en cas de
chasse).
Quant aux rapports entre coauteurs, ils sont complexes : sils sont tous
tenus sur la base de la faute (art. 1382), celui qui a pay peut se retourner contre
les autres et la rpartition est fonction de la gravit de la faute de chacun ; sil
sagit dune responsabilit du fait des choses, la rpartition se fait par tte ; celui
est tenu sur la base de la faute ne peut se retourner contre celui est tenu sur la
base de 1384, alina 1er. En plus de la subrogation, celui qui a pay dispose
dune action personnelle lui permettant de poursuivre un coauteur que la victime
a renonc poursuivre 55.

II : La pluralit de causes
Cest un problme complexe ayant donn lieu des solutions approuves
ou critiques par les auteurs selon leurs conceptions en matire de fondement de
la responsabilit civile et du lien de causalit.

55
Rmy Cabrillac, op. cit., n 267.

37
 En droit franais et en droit burkinab, on peut poser le principe suivant
lequel une causalit partielle rpond une responsabilit partielle. Dans son
arrt du 14 dcembre 1973, la Chambre judiciaire de la Cour suprme a eu
affirmer que lauteur dun accident nest tenu den rparer les consquences
que dans la limite de ce dont il est responsable .
Il convient dexaminer quelques hypothses de pluralit des causes. Mais
il convient de prciser quaucune des causes ne doit tre nettement exclusive
puisque, dans ce cas, le problme de pluralit ne se poserait pas. On peut noter
les hypothses suivantes :
- la force majeure et le fait de la victime : la victime supporte les
consquences du choix du destin ;
- la force majeure et le fait du dfendeur : le dfendeur ne supportera que
sa part de responsabilit ; cest la solution retenue par larrt Lamoricire de la
Cour de cassation franaise, chambre com., du 19 juin 195156, solution
critique car avec la thorie de lquivalence des conditions, la responsabilit du
dfendeur est intgrale ;
- le fait du dfendeur et le fait de la victime : cest une responsabilit
partage si le fait de la victime constitue une faute ;
- le fait du dfendeur et le fait dun tiers : on tombe dans lhypothse
dune pluralit dauteurs ; le dfendeur peut tre tenu pour le tout, quitte se
retourner contre le tiers.

En conclusion sur ce chapitre, il faut retenir que :

- la faveur pour la victime a conduit llargissement de la responsabilit
par llargissement de la notion de faute et une large admission du risque ;
- la jurisprudence belge retient la thorie de lquivalence des conditions ;
la jurisprudence franaise, qui penchait pour la thorie de la causalit adquate,
ce qui entranait des diffrences dans les solutions retenues, a rcemment adopt
la thorie de lquivalence des conditions ; la jurisprudence burkinab semble
tre dans la mouvance de la jurisprudence franaise ;
- on est dj sensibilis ce niveau sur le caractre pratique et courant
mais complexe de la responsabilit civile.
Les lments constants de la responsabilit civile sont le dommage et le
lien de causalit. Malgr leur importance, ils sont insuffisants pour que la
responsabilit soit retenue. Il convient dy ajouter un lment variable qui est le
fait gnrateur.

56
Cour de cas. fr., Com. 19 juin 1951, tous ouvrages : grande tempte et mauvais charbon,
responsabilit partage (1/5 larmateur : gardien ; 4/5 la tempte).

38
SOUS-TITRE II : LELEMENT VARIABLE DE LA
RESPONSABILITE : LE FAIT GENERATEUR
Il existe trois faits gnrateurs de la responsabilit civile :
- le fait personnel : art. 1382 et 1383 ;
- le fait dautrui : art. 1384 ;
- le fait des choses : art. 1384, alina 1er, 1385 et 1386.
Larticle 1384, al. 1er, lui tout seul annonce ces trois faits gnrateurs
quand il nonce que lon est responsable non seulement du dommage que l'on
cause par son propre fait, mais encore de celui qui est caus par le fait des
personnes dont on doit rpondre ou des choses que lon a sous sa garde.
Cest ltude de chacun de ces faits gnrateurs quil convient de
sattacher maintenant.

CHAPITRE I : LE FAIT PERSONNEL

Ce fait gnrateur appelle les remarques prliminaires suivantes :
- Il fait appel la notion de faute. Selon lart. 1382, tout fait quelconque
de lhomme qui cause autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est
arriv le rparer . Malgr sa position incidente, il nest pas douteux que le
Code civil a voulu lier la responsabilit du fait personnel lexistence dune
faute. Lart. 1383 voque limprudence et la ngligence qui sont des fautes
involontaires : Chacun est responsable du dommage quil a caus non
seulement par son fait, mais encore par sa ngligence ou par son imprudence .
Il y a une opposition entre fait et imprudence ou ngligence, le fait tant ici
entendu comme une faute intentionnelle.
- Le Code ne dfinit pas la faute, lment caractristique de cette
responsabilit.
- L o la responsabilit peut tre engage sans faute personnelle (du fait
dautrui ou du fait dune chose), il reste possible de recourir la responsabilit
du fait personnel en dmontrant une faute. Comme la crit Carbonnier57, cest
le droit commun de la responsabilit. Certains auteurs parlent de responsabilit
simple fonde sur les articles 1382 et 1383 o il n'existe pas de prsomption, ni
de pluralit de responsables (commettant et prpos pour 1384, al. 5) et de
responsabilit complexe en ce qui concerne le fait dautrui et le fait des choses ;
- Le Conseil constitutionnel franais a reconnu une valeur
constitutionnelle au principe nonc dans larticle 1382 selon lequel toute faute
dommageable imputable une personne physique ou morale de droit priv
entrane pour celle-ci une obligation de rparer58.
Il faut tudier successivement :
57
Droit Civil, 4, PUF, 1969, p. 325.
58
Dcision du 22 octobre 1982 dclarant non conforme la constitution la disposition dune loi qui
interdisait lexercice dune action en rparation lorsque le dommage avait t caus par des salaris
loccasion dun conflit collectif du travail.

39
 - la dfinition et les lments constitutifs de la faute ;
- les diverses espces de faute ;
- labus des droits ;
- lapprciation et la preuve de la faute ;
- les causes dexonration.

Section I : La dfinition et les lments constitutifs de la faute

Il faut commencer par dfinir la faute avant dexaminer ses lments
constitutifs.

I : La dfinition de la faute
Plusieurs dfinitions ont t proposes.
Pour Planiol, la faute est un manquement une obligation prexistante.
Quand lobligation nest pas dtermine, cette dfinition est dun intrt limite.
Une autre dfinition classique considre comme faute tout fait illicite
imputable son auteur, cest--dire que celui qui agit conformment la loi ne
commet pas de faute. Mais la dfinition ne dit pas quant est-ce il y a faute (les
juristes suisses rclament la suppression du mot illicite et le retour la faute).
Pour les frres Mazeaud (Leons de Droit civil, p. 378), la faute est une
erreur ou une dfaillance de conduite telle quelle naurait pas t commise par
une personne avise, place dans les mmes circonstances externes que le
dfendeur. Cette dfinition parat embrasser les diffrentes catgories de faute.
En France, lavant-projet Catala de rforme du Code civil reprend en substance
cette dfinition lorsquil retient que : constitue une faute la violation dune
rgle de conduite impose par la loi ou un rglement ou le manquement au
devoir gnral de prudence et de diligence (art. 1352, al. 2).
La faute est considre comme une notion de droit. De ce fait, il y a un
contrle effectu par la juridiction de cassation (Cour de cassation au Burkina,
en France et en Belgique ; auparavant, il y a eu au Burkina la Chambre judiciaire
de la Cour suprme ou de la Haute cour judiciaire) sur le point de savoir si les
faits souverainement constats par les juges du fond constituent une faute.

II : Les lments constitutifs de la faute

Tout comme la faute pnale, des auteurs (Weill et Terr, Grard
Lgier) ont soutenu que la faute civile (dlit ou quasi-dlit) ncessitait la
runion de trois lments : un lment lgal, un lment matriel et un lment
moral.

A- Llment lgal
Dans cette conception, il peut sagir dun texte quelconque comme le
Code de la route, le Code de lurbanisme, le Code pnal (toute violation de la loi
pnale est aussi en gnral une faute civile mais une faute civile peut exister en
labsence de faute pnale), dun usage (par exemple consacr par un code de

40
dontologie), dune rglementation prive (rgles de jeu en matire sportive) et,
plus gnralement, en labsence dun texte spcial, dune rgle dorigine
morale : lobligation dagir de bonne foi, de ne pas nuire autrui, de se
comporter de manire prudente et avise. Cest dire que les articles 1382 et 1383
suffisent comme fondement de la responsabilit. Il nest pas ncessaire quil y
ait un texte prcis visant des faits dfinis comme en droit pnal o le principe est
nullum crimem, nulla poena sine lege .

B- Llment matriel
Il nappelle pas de dveloppement. Cest lacte, le fait ou labstention qui
a provoqu le dommage. Il doit tre la violation dun devoir impos par lordre
juridique. En pratique, une grande diversit sobserve en la matire, comme on
le verra plus loin.

C- Llment moral
Le droit pnal connat le dol aggrav (rsultant de la prmditation), le
dol indtermin (rsultat non prcisment vis), le dol praeter intentionnel (o le
rsultat a t partiellement voulu) et le dol ventuel (rsultat pas du tout voulu),
et, enfin, les infractions dites matrielles (o aucune intention nest exige).
En droit civil, il est difficile de parler dlment moral pour les fautes par
imprudence ou par ngligence o aucune intention nexiste. Si en principe, la
faute suppose la facult de discernement, le droit positif lcarte parfois dans le
souci de faciliter lindemnisation des victimes. Cela est particulirement vrai
pour les actes commis par les dments ou les trs jeunes enfants.

Section II : La diversit des fautes

La diversit des fautes civiles peut tre approche travers un certain
nombre de classifications.

I : La faute intentionnelle et la faute non intentionnelle

La faute intentionnelle ou dlictuelle est celle o le responsable a prvu et
accept les consquences de son acte (art.1382) : il a voulu briser les reins de
son voisin et il y est parvenu. Dans la faute non intentionnelle ou quasi
dlictuelle, le responsable na pas voulu de dommage. Il a seulement voulu aller
vite, il a voulu nettoyer son fusil et un dommage en est rsult.
Quil sagisse dune faute intentionnelle ou dune faute non
intentionnelle, les dommages qui en rsultent sont intgralement rparables.
Quel peut alors tre lintrt dune telle distinction ?
Dabord, on ne peut sassurer pour ses fautes intentionnelles. Le Code
CIMA (art. 11, al. 2), reprenant en substance la loi du 13 juillet 1930 sur le
contrat dassurance, telle quelle tait applicable au Burkina (art. 12, al. 2),
dispose que, nonobstant toute convention contraire, lassureur ne rpond pas
des pertes et dommages provenant dune faute intentionnelle ou dolosive de

41
lassur . Il faut donc une faute intentionnelle ou dolosive qui nexiste
quautant que lacte dommageable ralis a t voulu par son auteur59. La faute
lourde ne suffit pas60.
Ensuite, en matire de scurit sociale, la loi n 13-72 AN du 28
dcembre 1972, portant du code de la scurit sociale en faveur des travailleurs
salaris, ne permet de poursuivre lemployeur ou ses prposs en matire
daccidents du travail stricto sensu ou de maladie professionnelle que sils ont
intentionnellement provoqu laccident ou la maladie.
La faute intentionnelle sapprcie in conreto par rapport la personne
elle-mme tandis que la faute non intentionnelle sapprcie in abstracto par
rapport au bon pre de famille.
Dans les faits, la jurisprudence tient compte de la faute intentionnelle
pour en gnral ne plus rechercher lexistence dun lien de causalit ou pour
accorder une rparation plus importante la victime sans laffirmer. Ce sont les
dommages-intrts punitifs pratiqus aux Etats-Unis.

II : La faute par commission et la faute par omission

La faute par action ou par commission rsulte des agissements de
lindividu. Elle est entendue au sens large dans la mesure o elle inclut les
mensonges, la diffamation, les injures
La faute par omission rsulte dune abstention ou dune inaction. On
distingue labstention dans laction (un automobiliste aprs avoir lanc sa
voiture s'abstient de freiner au moment dcisif) et labstention pure et simple.
La faute par omission rsultant de labstention dans laction est largement
admise par la jurisprudence. Par contre, la faute par abstention pure et simple
nest sanctionne que dans les cas suivants :
- existence dune loi ou dun rglement : art. 63, CP punissant la non-
assistance personne en danger ; le non-respect des prescriptions du code de
route (allumer les phares dune automobile la nuit) ; la jurisprudence emploie
souvent les expressions dintention malicieuse ou dolosive, de malveillance ou
de mchancet ;
- intention de nuire : sachant quune vache est morte de fivre
charbonneuse, des personnes sabstiennent den avertir le boucher appel par le
propritaire ; le boucher contracte la maladie et meurt ; la Cour dappel de
Poitiers61 a retenu la responsabilit de ces personnes.
En dehors de ces cas, bien quun auteur du nom de Loysel ait crit que
qui peut et nempche pche , la jurisprudence ne semble pas admettre
dautres cas de sanction de la faute par abstention. On estime que son admission
gnralise serait contraire la libert de lindividu.

59
Civ. 1re, 5 janvier 1970, D. 1970, 155.
60
Civ., 1re, 24 juin 1966, D. 66, 256.
61
12 novembre 1935, D. 1936, 2, 25.

42
 III : La faute trs lgre, la faute lgre, la faute lourde, la faute
inexcusable
Cest une distinction ou classification qui a perdu de son intrt, sauf dans
certaines matires particulires. Le principe, en effet, est que la gravit de la
faute na aucun effet sur la fixation du montant des dommages-intrts, lesquels
sont fonction uniquement du dommage. Il en est ainsi mme sil sagit dune
faute lgre (culpa levis) ou mme dune faute trs lgre (et levissima culpa
venit)62. Malgr ce principe dassimilation, la diversit des fautes nest pas sans
incidence en matire de responsabilit dlictuelle63.
La faute lourde, outre ses consquences graves, est une faute stupide
traduisant lincurie (insouciance, manque de soin) de son auteur. La faute lourde
peut consister dans labus dans lexercice des voies judiciaires ainsi quon le
verra.
La faute inexcusable est dune gravit exceptionnelle et lauteur a eu
conscience du danger quil a couru. En France, la faute inexcusable de
lemployeur permet au salari ayant subi un accident du travail dobtenir une
majoration des prestations que lui doit la scurit sociale. La propre faute
inexcusable du salari entrane une diminution des prestations auxquelles il a
droit. Sous lempire de la loi burkinab du 30 janvier 1959, ces distinctions
semblaient admises. Dans la rglementation en vigueur (loi du 28 dcembre
1972), il nest nulle part question de faute inexcusable.
Faute lourde et faute inexcusable peuvent dans le droit commun
influencer, dans les faits, le juge dans la fixation des DI.

IV : La faute civile et la faute pnale

On sait que dans diverses hypothses, le mme fait constitue une faute
civile et une faute pnale, que certaines infractions ne sont pas des fautes civiles
(mendicit, vagabondage) et enfin que de manire gnrale la faute civile est
plus large que la faute pnale.
La question qui se pose concerne les personnes morales. Sont-elles
responsables en droit civil ? En droit pnal franais, burkinab et belge, le
principe a t pendant longtemps lirresponsabilit des personnes morales,
principe qui supporte des exceptions pour certaines infractions conomiques et
fiscales64. A la suite de rformes rcentes, le Code pnal franais et le Nouveau

62
Cela serait une diffrence entre responsabilit dlictuelle et responsabilit contractuelle, le dbiteur
tant tenu dans cette dernire responsabilit seulement de sa faute lgre et non de sa faute trs lgre.
En pratique, cest le juge qui apprcie et nest pas sr quil fasse attention cette diffrence.
63
Voy. dans ce sens Franois Terr, Philippe Simler, Yves Lequette, Droit civl, Les obligations, 9e d.,
2005, n 726 et 728.
64
Sur laffirmation de lirresponsabilit des personnes morales, voy. Cour de cass. fr., Criminel, 16
mai 1930, D 1930, 431.

43
code pnal burkinab consacrent le principe de la responsabilit pnale des
personnes morales65, mme si cette responsabilit demeure discutable.
Le droit civil admet trs largement et depuis longtemps la responsabilit
des personnes morales. Les explications relles de ladmission de cette
responsabilit tiennent dans la plus grande solvabilit des personnes morales,
notamment des socits, ce qui nest pas pour dplaire aux victimes, et
galement une considration de faveur pour les dirigeants. Sans revenir sur la
ralit 66 de la personnalit juridique des socits et autres personnes morales,
il nest pas contestable que celles-ci nont pas une volont qui pourrait fonder
srieusement leur responsabilit pour faute. La responsabilit sur la base des art.
1382 ou 1383 ne peut tre engage que pour les faits des organes investis du
pouvoir de dcision et de reprsentation : CA, prsident du CA ou directeurs
gnraux, P-DG, administrateur gnral dans les socits anonymes, grants des
SARL, bureau pour une association ou pour un syndicat.
La personne morale peut engager sa responsabilit du fait d'autrui
(salaris de l'entreprise).

V : La faute ordinaire et la faute professionnelle

On appelle faute professionnelle celle commise par une personne dans
lexercice de sa profession. Par exemple, le mdecin, le pharmacien, lavocat,
larchitecte, le transporteur.
La faute professionnelle implique une responsabilit civile
professionnelle qui appelle quelques remarques :
- dune part, la faute professionnelle est apprcie selon le comportement
du professionnel avis, diligent, appliquant les donnes acquises de la science ou
de lart concern ;
- dautre part, la responsabilit professionnelle est essentiellement
contractuelle au rsultat de lvolution (transport, responsabilit mdicale) et,
trs souvent, lobligation qui en rsulte est souvent une obligation de moyens et
non de rsultat.
Cependant, elle peut tre dlictuelle : en cas de dcs du cocontractant,
les hritiers peuvent renoncer laction contractuelle du de cujus pour exercer
une action propre de nature dlictuelle. (De plus, la responsabilit du notaire et
la responsabilit du transporteur bnvole sont dlictuelles).
La responsabilit professionnelle est souvent couverte par une assurance,
qui peut tre obligatoire.

Section III : Labus de droit

65
Selon, larticle 64, alina 2, du Nouveau code pnal burkinab, objet de la loi n 043/96/ADP du 13
novembre 1996, est aussi auteur ou coauteur toute personne morale objet civil, commercial,
industriel ou financier au nom et dans lintrt de laquelle des faits dexcution ou dabstention,
constitutifs dune infraction ont t accomplis par la volont dlibre de ses organes .
66
La ralit est une fiction selon certains auteurs.

44
 Il faut commencer par tenter de cerner la notion et les critres de labus de
droit avant den aborder le domaine.

I : La notion et les critres de labus de droit

Labus de droit peut tre dfini comme le fait pour le titulaire dun droit
de le mettre en uvre en dehors de sa finalit ou comme lutilisation dun droit
en le dtournant de son objet ou de sa finalit dans une intention maligne, dans
le but de nuire autrui.
En principe, lorsque lon cause un dommage autrui par lexercice
normal de son droit, lon nest pas tenu rparation. Par exemple, celui qui
creuse dans le sol de son terrain pour lever un immeuble et coupe les veines
deau qui alimentent la source qui jaillissait dans le fonds voisin ne saurait tre
rendu responsable.
Des auteurs tels que Planiol ont soutenu que le droit cesse o labus
commerce (solution qui, si elle ne condamne pas lexistence de labus des droits
refuse la qualification). Pour eux, la loi ne peut dfendre ce quelle permet.
Or la jurisprudence franaise, belge et burkinab, mme si elles
raffirment chaque fois le principe selon lequel lexercice dun droit ne peut
constituer une faute, admettent lexistence de labus des droits, sauf en ce qui
concerne les droits dits discrtionnaires (ex., droit des parents dautoriser ou de
ne pas autoriser le mariage dun enfant mineur, droit dacqurir la mitoyennet
dun mur ou de sopposer au maintien des ouvertures quil comporte, droit de
couper les branches qui dbordent dun fonds voisin sur votre proprit).
Le principal critre le plus souvent retenu est lintention de nuire sans
motif lgitime. Les partisans des thses sociales proposent un largissement.
Pour eux, les droits sont accords des fins sociales. Ds lors que le droit est
dtourn de son but, quil est utilis anormalement, il y a abus des droits. Pour
les frres Mazeaud, une simple faute suffit.

II : Le domaine
Labus des droits est retenu dans de nombreux domaines sur le fondement
de lart. 1382, cest--dire de la faute.
- Lexercice abusif du droit de proprit
Il peut tre illustr par laffaire Clment Bayard. En lespce, un
propritaire voisin dun terrain datterrissage pour ballons dirigeables avait
construit sur son fonds, sans aucune utilit pour lui, dnormes hangars sur
lesquels taient implants de longues lances dacier, ce qui gnait lenvol et
latterrissage des dirigeables67.
- Lexercice abusif des voies judiciaires (voies de recours, voies
dexcution) : la Cour suprme a eu affirmer dans plusieurs arrts, dont celui
de la Chambre judiciaire, 26 janvier 1973, Kamouch contre Shell, que si
67
Affaire Clment Bayard, C. cas. 3 aot 1915, tous ouvrages, Sirey 1920, 1, 300.

45
lexercice du droit dester en justice nest pas per ipsum reprochable mme en
cas dchec, il peut devenir une faute gnratrice de dommages-intrts sil
constitue dans la ralit un acte de malice ou une erreur grossire quipollente
au dol.
- Lexercice abusif du droit de grve (grve politique ou non-respect des
procdures).
- La mise lindex (par les salaris pour empcher dembaucher ou pour
entraner le licenciement dun non syndiqu, boycott dun fournisseur).
- Lexercice des droits extrapatrimoniaux (rtractation malveillante du
consentement mariage de son enfant).
- A loccasion des contrats : refus dembaucher (pour opinion syndicale),
refus de contracter (en particulier refus de vendre)
- Labus du droit de voisinage : diffre de labus des droits en ce sens
que la responsabilit peut tre engage mme sans faute mais condition que le
trouble excde la mesure normale des inconvnients de voisinage (bruits
excessifs, odeurs nausabondes, fumes).

Section IV : Lapprciation et la preuve de la faute

Lexistence dune faute intentionnelle ne peut sapprcier que par une
analyse subjective du comportement concret de lindividu compte tenu de ses
particularits : force physique, ge, caractre, profession... Il sagit l dune
apprciation in concreto. Les tribunaux peuvent utiliser des prsomptions de
lhomme, cest--dire dduire lintention des circonstances de la cause.
La faute dimprudence ou de ngligence se dtermine en se rfrant au
modle abstrait que peut reprsenter le bon pre de famille, cest--dire lhomme
raisonnable plac dans la mme situation : cest donc une apprciation in
abstracto mais la profession, lge, le sexe, la force physique, la position
sociale interviennent dans ltablissement du modle de rfrence.
La preuve de la faute, comme celle du lien de causalit, peut tre apporte
par le demandeur par tous moyens car il sagit de faits juridiques et non dactes
juridiques.

Section V : Les causes dexonration

Elles sont nombreuses. La responsabilit du fait personnel admettant la
panoplie la plus large possible de causes dexonration, cest en ce qui la
concerne quelles seront tudies. Par la suite, on fera des renvois.
Les causes dexonration interviennent pour faire disparatre la
responsabilit ou en tout cas le droit rparation quand apparemment un lien
existe entre le dommage et le fait du dfendeur. On doit distinguer :
- les causes de non-imputabilit ;
- la force majeure et les faits justificatifs ;
- les conventions dirresponsabilit.

46
 I : Les causes de non-imputabilit
La responsabilit restant peu ou prou lie lide de faute, mme
prsume, il se pose la question de savoir si les personnes prives de raison ainsi
que les personnes morales peuvent tre tenues pour responsables.

A- Les personnes prives de raison

Il convient de remarquer dentre de jeu que la capacit aquilienne est
moins exigeante que la capacit contractuelle parce que dune part il suffit dune
exprience plus lmentaire pour ne pas commettre de faute, dautre part les
victimes nayant pas choisi leur rle mritent plus de protection que le
cocontractant.
La catgorie des personnes prives de raison comprend linfans et les
personnes atteintes dun trouble mental.

1) Linfans
Traditionnellement, linfans, ou lenfant en bas-ge qui na pas atteint
lge de raison, nengage pas sa responsabilit personnelle lorsquil cause un
dommage. Seule la responsabilit de ses parents peut tre engage. Par contre, le
mineur non infans engage sa responsabilit du fait personnel (interprtation de
larticle 1310 : il nest point restituable contre les obligations rsultant de son
dlit ou de son quasi-dlit). Les droits franais, belge et burkinab admettent
cette solution. Par exemple, pour la Cour de cassation belge, si en principe la
responsabilit civile doit sapprcier objectivement, cest--dire par rapport au
comportement dune personne normalement prudente, un enfant qui na pas
atteint lge de discernement ne peut nanmoins tre rendu responsable de ses
actes68.
Aucun ge nest fix. Il semble que ce soit au-dessous de 7 ans.
En France, la situation a fondamentalement chang. Dans les arrts
Derguini et Lemaire du 19 mai 198469, lAssemble plnire de la Cour de
cassation a jug quil nest pas ncessaire de vrifier si le mineur tait capable
de discerner les consquences de son acte pour dcider quil a commis une faute.
Il faut prciser que dans lune des affaires, lenfant avait 5 ans. La faute de
linfans, comme celle du dment, ne suppose donc plus limputabilit : seule
subsiste la condition dillicit, apprcie objectivement, cest--dire un acte
socialement dfectueux et dangereux pour autrui. La faute est expurge de son
aspect moral dans le but de permettre la victime du dommage caus par une
personne qui nest pas raisonnable dobtenir une indemnisation.
Au total, quil sagisse dun mineur ou dun majeur incapable, on a abouti
la faute objective qui ne ncessite pas, pour tre caractrise, le discernement
de lauteur de la faute70.
68
30 mai 1969, Pasicrisie, 1969, I, 879.
69
Dalloz 1984.524, conclusions Cabannes, note Chabas.
70
Rmy Cabrillac, n 241.

47
 2) Les personnes atteintes dun trouble mental
Avant les rformes intervenues en Belgique et France, la jurisprudence,
ne retenait pas la responsabilit personnelle des dments mais seulement la
responsabilit des personnes en ayant la garde condition de dmontrer leur
faute. Cette solution semble encore tre celle du droit burkinab.
Mais il est apparu choquant que les dments ne soient pas tenus des
dommages quils causent, surtout lorsquil sagit de dments trs riches. Les
lgislateurs belge et franais ont d intervenir.
En Belgique, la loi du 16 avril 1935 (art 1er) a ajout un article 1386 bis
au Code civil qui dispose que : Lorsquune personne se trouvant en tat de
dmence, ou dans un tat grave de dsquilibre mental ou de dbilit mentale la
rendant incapable du contrle de ses actions, cause un dommage autrui, le juge
peut la condamner tout ou partie de la rparation laquelle elle serait astreinte
si elle avait le contrle de ses actes. Le juge statue selon lquit, en tenant
compte des circonstances et de la situation des parties . Il y a l une obligation
rparation dtache de la faute et dpendant largement pour son montant du
juge et de la situation matrielle (richesse des parties).
En France, selon larticle 489-2 nouveau du Code civil rsultant de la loi
du 3 janvier 1968, celui qui a caus un dommage autrui alors quil tait sous
lemprise dun trouble mental, nen est pas moins oblig rparation . Il faut
noter que la loi ne parle pas de responsabilit mais dobligation rparation.
Mme si la rparation est plus systmatique que dans le droit belge, le montant
dpendra dans une certaine mesure du juge, mme si la loi ne souffle mot l-
dessus (on pourrait se rfrer dans ce sens aux travaux prparatoires).
Il y a donc une tendance obliger les dments en ce qui concerne la
rparation des dommages quils causent. Le droit burkinab pourrait sen
inspirer, soit dans une rforme lgislative, soit de manire prtorienne mais la
porte pratique dune rforme sera limite en raison de ce quil y a rarement des
dments fortuns.

B- Les personnes morales

La jurisprudence admet depuis longtemps quune personne morale peut
commettre une faute engageant sa responsabilit civile travers les actes de ses
organes pris comme prposs sur la base de larticle 1384, alina 5. Elle devra
alors rparation la victime. Par exemple, la responsabilit dun syndicat est
engage en cas de grve sil a effectivement particip des agissements
constitutifs dinfractions pnales ne pouvant se rattacher lexercice normal du
droit de grve 71.
La responsabilit de la personne morale nexclut pas celle de ses
dirigeants dont la responsabilit personnelle peut tre engage sur la base de la

71
C. cas. fr., Soc. 9 nov. 1982, JCP 1983, II, 19995.

48
faute personnelle. La jurisprudence franaise admet la faute de la personne
morale indpendamment de la faute de ses dirigeants, la responsabilit de ces
derniers ne pouvant tre retenue quen cas de faute personnelle dtachable de
leurs fonctions. La consquence dune telle volution est une extension de la
responsabilit des personnes morales et une certaine irresponsabilit des
dirigeants72.

II : La force majeure et les faits justificatifs

Ils permettent tous les deux dchapper la responsabilit.

A- La force majeure
Cest la cause dexonration la plus gnralement admise. Dans une
conception large, elle inclut le fait de la victime ou dun tiers revtant ses
caractres.
La force majeure ou cas fortuit doit revtir trois caractres : lextriorit,
limprvisibilit et lirrsistibilit.
Lextriorit : la force majeure peut dcouler dun vnement de la
nature ou du fait dun tiers. En revanche, un vice de la chose, instrument du
dommage, mme inconnu du gardien, ne peut constituer une cause trangre. Il
en va de mme de lacte du prpos ou de toute personne dont on doit rpondre.
Limprvisibilit : elle est apprcie in abstracto, par rfrence une
personne raisonnable. Il suffit que, pour cette personne raisonnable, lvnement
ait t normalement imprvisible.
Lirrsistibilit : cest la mme mthode dapprciation que plus haut.
Toutefois, certaines dcisions rcentes de la Cour de cassation franaise
nexigent pas limprvisibilit : ds lors que toutes les prcautions ont t prises
pour viter un vnement pourtant prvisible mais quil nest pas possible
dempcher, les conditions dextriorit et dirrsistibilit peuvent paratre
suffisantes pour constituer la force majeure73.

B- Les faits justificatifs

Pour lessentiel, il sagit de questions tudies par le droit pnal gnral
que lon se bornera voquer.
- La lgitime dfense
Elle est traite lart. 71 du NCP burkinab, selon lequel il ny a ni
crime ni dlit lorsque lhomicide, les blessures, violences et voies de fait taient
commands par la ncessit actuelle de la dfense lgitime de soi-mme ou
dautrui, condition que cette dfense soit proportionne la gravit de
lattaque .
Selon lart. 72, alina 2, sont notamment commands par la ncessit
immdiate de la lgitime dfense les actes commis en repoussant de nuit
72
Voy. dans ce sens Rmy Cabrillac, op. cit., 242.
73
Voy. dans ce sens Grard Lgier, op. cit., p. 168.

49
lescalade ou leffraction dune maison ou dun appartement habit ou de leurs
dpendances ou en se dfendant contre les auteurs de vols ou de pillages
excuts avec violence.
- Lordre de la loi ou de lautorit lgitime
En ce qui concerne lordre de la loi, on donne comme exemple larticle
374 qui punit la violation du secret professionnel des mdecins, chirurgiens,
pharmaciens, agents de sant. Cependant, dautres textes obligent les mdecins
dclarer certaines maladies graves. Du fait de cette obligation, le mdecin ne
peut tre poursuivi pour non-respect du secret professionnel.
Quant lordre de lautorit lgitime, il pose plus de questions : il faut
apprcier le caractre lgal ou illgal de lordre, lapparence de sa lgalit en
tenant compte de la situation de la personne qui la donn dans la hirarchie
administrative (il sagit que la personne ait cr que cest lautorit lgitime).
- Ltat de ncessit
Elle est une cration jurisprudentielle. Ltat de ncessit est la situation
de dsespoir ou de dernire extrmit qui permet dexcuser totalement ou
partiellement lauteur dune infraction pnale. Autrement dit, il permet de causer
un dommage pour viter un pril imminent. Lune des premires et des plus
clbres applications est due au juge Magnaud, surnomm Le bon juge de
Chteau-Thierry . Celui-ci acquitta une fille-mre ayant vol un pain pour
nourrir son enfant qui navait pas mang depuis plusieurs jours et risquait
incessamment de mourir de faim74. Malgr quelques rsistances au dpart, la
jurisprudence a maintenu lexcuse de ncessit, reprise plus tard dans le Code
Badinter. Au moins au plan pnal, ltat de ncessit doit runir trois
conditions : il faut que le moyen utilis ait t le seul ou le meilleur, que lintrt
sauv soit suprieur lintrt sacrifi et que la personne qui linvoque nait pas
commis une faute.
- La provocation nentrane quun partage de responsabilit en droit
pnal comme en droit civil (321 et s. ACP, art. 78 et 79 NCP).
- Lacceptation de la victime nest pas en principe une cause
dexonration, surtout pour les droits extrapatrimoniaux. Mais en ce qui
concerne les biens et les droits dont la personne a la libre disposition (droits
patrimoniaux), lexonration joue et si vous dites votre copain de brler votre
mobylette, vous ne pourrez pas aprs engager sa responsabilit. Cest une cause
dexonration galement dans le cas des sports violents ou non violents (la
victime dun dommage ne peut agir contre un autre participant qui lui a caus un
dommage que si ce dernier na pas respect la rgle du jeu), des oprations
chirurgicales Lacceptation des risques est considre dans certaines
circonstances comme une faute dont la gravit conduit un partage de
responsabilit.

74
Affaire Mnard 1898, Chteau-Thierry, Tribunal correctionnel, Dalloz 1899, 2, 329.

50
 - La prdisposition : cest une question dimportance qui appelle des
dveloppements. Exemple un borgne qui perd dans un accident son il valide
alors que sil avait ses deux yeux, il lui en serait rest un. Une personne
dpressive qui se suicide la suite dun accident qui aggrave son tat. Il est
certain que ltat de la victime contribuant laggravation du dommage en est
une cause partielle.
En ce qui concerne le principe mme de la responsabilit, cet tat na pas
tre pris en compte. Ds lors que les conditions de la responsabilit sont
tablies (faute ou prsomption), le dfendeur doit rparer lentier prjudice quil
a caus. La victime, dj affaiblie par lge ou un handicap quelconque, a droit,
comme toute autre victime, tre indemnise. On note une dcision de la Cour
de cassation belge de 1951 pour laquelle lexistence de prdispositions
pathologiques dans le chef de la victime nexclut pas lobligation pour lauteur
du dommage de rparer celui-ci75.
En ce qui concerne le montant de la rparation, il convient dappliquer le
principe selon lequel le responsable ne doit rparer que le dommage quil a
caus. Par consquent, si les aptitudes de la victime taient dj amoindries, le
dommage caus ou aggrav par laccident est rpar en tenant compte de cette
incapacit antrieure. Par exemple, si laccident rduit lusage dun bras, il est
tenu compte du fait que les mouvements de ce membre taient dj limits en
raison dune malformation ou dune prcdente blessure. Si avant laccident, la
victime tait dj atteinte dune incapacit partielle de 40 %, si laccident
entrane lincapacit totale (100%), lauteur ne sera condamn que pour les 60 %
restants.
[On tient compte de lincapacit antrieure de la victime rsultant dune
infirmit ou dun accident. En sens contraire, on note larrt de la Cour
suprme, Chambre sociale du 14 dcembre 1973 qui affirme que la lsion
antrieure laccident ne saurait tre prise en compte pour la dtermination du
taux dincapacit permanente partielle (IPP)].

III : Les conventions dirresponsabilit

En droit franais et burkinab, les articles 1382 1386 sont considrs
comme tant dordre public. Par consquent, une personne ne peut lavance
sexonrer de sa responsabilit, tout au moins de sa responsabilit pour faute76.
La victime ne peut non plus par avance renoncer au droit quil en tire. Si le
dommage est n, la renonciation est valable. En France, le Conseil
constitutionnel a reconnu une valeur constitutionnelle au principe nonc dans

75
Cas. belge, 8 juin 1951, Pasicrisie, 1951, I, 691. Voy. galement Cour de cas. fr., Civ. 2e, 19 juillet
1966, Dalloz 1966, 598.
76
Sont nulles les clauses dexonration ou dattnuation de responsabilit en matire dlictuelle, les
articles 1382 et 1383 C. civ. tant dordre public et leur application ne pouvant par avance tre
paralyse par une convention (Civ. 2e, 17 fvrier 1955, Dalloz 1956, note P. Esmein ; JCP
1955.II.8951, note R. Rodire.

51
lart. 1382, selon lequel toute faute dommageable imputable une personne
physique ou morale de droit priv entrane une obligation de rparer77. Par
contre, en matire contractuelle, ces clauses sont valables, sauf pour faute
dolosive.
En droit belge, la matire de la responsabilit civile nest pas dordre
public et les clauses de non responsabilit sont en principe valables, sauf en
certaines matires (responsabilit contractuelle si son admission dtruit le
contrat, lorsque la loi les prohibe).
La responsabilit du fait personnel est considre comme une
responsabilit simple par rapport la responsabilit du fait dautrui et la
responsabilit du fait des choses.

77
Dcision du 22 octobre 1982 dclarant non conforme la Constitution la disposition dune loi qui
interdisait lexercice dune action en rparation lorsque le dommage avait t caus par des salaris
loccasion dun conflit collectif du travail.

52
 CHAPITRE II : LA RESPONSABILITE DU FAIT
DAUTRUI
Larticle 1384, al. 1er, en pose le principe : on est responsable du
dommage qui est caus par le fait des personnes dont on doit rpondre. Les
alinas suivants explicitent les diffrents cas de responsabilit du fait dautrui.
Cette responsabilit appelle quelques remarques gnrales.
- Lide commune est que certaines personnes disposent dune autorit,
dun pouvoir de fait ou de droit sur dautres et elles doivent en disposer pour les
empcher de commettre des dommages. La responsabilit est la sanction du non-
accomplissement de cette obligation.
- Il faut en principe la preuve dune faute dans le chef de la personne dont
on doit rpondre.
- La responsabilit du fait dautrui laisse subsister, sauf exception, la
responsabilit personnelle de la personne dont on rpond (si du moins elle a la
capacit aquilienne).
- La personne qui rpond dune autre conserve en principe un recours
contre la personne dont elle rpond et, a fortiori, contre le tiers coauteur du
dommage.
- La responsabilit du fait dautrui ne joue quen cas de dommage caus
aux tiers, cest--dire aux personnes autres que celles dont on rpond. Par
exemple, linstituteur rpond du dommage caus par llve et non de celui subi
par llve lui-mme.
- Elle ne concerne que la responsabilit civile et non la responsabilit
pnale.
Seront successivement abords :
- La responsabilit des parents du fait de leurs enfants mineurs ;
- La responsabilit des artisans du fait de leurs apprentis ;
- La responsabilit des instituteurs du fait de leurs lves ;
- La responsabilit des matres et commettants du fait de leurs
domestiques et prposs ;
- Ladmission dun principe de responsabilit prsume du fait dautrui
sur le fondement de larticle 1384, alina 1er.

Section I : La responsabilit des parents du fait de leurs enfants

mineurs
Lart. 1384, al. 4, applicable avant ladoption et lentre en vigueur du
CPF tait libell comme suit : Le pre, et la mre aprs le dcs du mari, sont
responsables du dommage caus par leurs enfants mineurs habitant avec eux .
Ctait lpoque de la puissance paternelle . Avec le CPF, le pre et la mre
sont viss sur un pied dgalit. Ainsi selon lart. 1065 du CPF modifiant
lalina 4 de larticle 1384, les pre et mre sont responsables du dommage
caus par leurs enfants mineurs habitant avec eux .

53
 Et lalina 7 ajoute que la responsabilit a lieu moins que les pre et
mre prouvent quils nont pu empcher le fait qui donne lieu cette
responsabilit.
Les questions suivantes appellent des prcisions : les conditions de cette
responsabilit, les causes dexonration, les fondements de cette responsabilit ;
enfin, il faut analyser cette responsabilit en relation avec la structure familiale
burkinab.

I : Les conditions de la responsabilit

1) Il faut un fait de lenfant ou dune chose dont il a la garde qui cause un
dommage autrui ou, plus gnralement, un fait quelconque de lenfant qui est
lorigine du dommage.
2) Lenfant doit tre un mineur non mancip. Il ny a pas lieu de
distinguer dans la responsabilit des parents entre les mineurs de manire
gnrale et les infans.
3) Il faut que lenfant habite avec ses parents. Cette cohabitation est une
condition fondamentale. Cest lorsquil y a cohabitation que les parents pourront
bien les duquer et les surveiller de sorte les empcher de commettre des faits
dommageables. Mais les parents demeurent tenus si le dfaut de cohabitation est
d leur faute ou leur fait (dpart sans motif lgitime comme une fugue de
lenfant ou lorsquil est linternat). Certains tribunaux estiment que les
sparations de fait nentranant pas de modification dans lexercice de lautorit
parentale, les pre et mre demeurent tenus.
4) La prsomption de faute concerne uniquement le pre et la mre en tant
quils sont dtenteurs tous les deux de lautorit parentale (art. 509, CPF).
Antrieurement au CPF, la responsabilit de la mre prenait le relais en cas de
dcs du pre, ce qui confrait la prsomption un caractre alternatif et, en
dehors de ce cas, quand lautorit parentale est exerce par la mre, comme en
cas de condamnation du pre pour abandon de famille, ou lorsque celui-ci est
hors dtat de manifester sa volont En France et au Burkina depuis
ladoption du CPF, la prsomption sapplique solidairement au pre et la mre
parce quils exercent ensemble le droit de garde.

II : Lexonration
Une fois les conditions runies, la prsomption joue, cest--dire que la
victime naura pas besoin dapporter la preuve dune faute des parents. Mais
ceux-ci peuvent sexonrer en dmontrant lexistence dune cause
dexonration, en particulier labsence de faute dans lducation et dans la
surveillance (1384, al. 7). Comme la affirm la Cour de cassation franaise78, la
responsabilit du pre repose sur une prsomption de faute qui cde devant la
preuve quil a rempli ses obligations de surveillance et de direction. Mais les

78
Civ. 2, 12 octobre 1955, Dalloz 1956, 301.

54
tribunaux peuvent admettre plus ou moins facilement que cette preuve dabsence
de faute est faite.
En France, il nen est plus ainsi depuis des arrts rcents de la Cour de
cassation. En effet, avec larrt Bertrand du 19 fvrier 199779, la Cour de
cassation a donn un autre fondement la responsabilit des pre et mre : cest
une responsabilit de plein droit, cest--dire que les parents ne peuvent
sexonrer quen dmontrant la force majeure ou la faute de la victime.

III : Le fondement de la responsabilit

La responsabilit des pre et mre est lie au droit de garde, cest--dire
aujourdhui lautorit parentale. On avance comme fondement la faute dans la
garde ou dans lducation. Il y a, en effet, une prsomption de faute admettant la
preuve contraire. On avance galement la thorie de la garantie, les parents tant
plus solvables que leurs enfants80. Dailleurs, la victime peut intenter laction
contre les parents ou contre lenfant.
En France, la preuve de labsence de faute est inoprante depuis larrt
Bertrand de la Cour de cassation du 17 fvrier 1997, si bien que la
responsabilit des pre et mre est devenue une responsabilit de plein droit et
non une responsabilit pour faute.

IV : Responsabilit des parents et structure familiale burkinab

Il faut se demander si la responsabilit ainsi conue, comme indiqu plus
haut, est adapte la structure de la famille burkinab, du moins dans sa forme
traditionnelle. De manire gnrale, la famille est trs large et lautorit suprme
appartient au patriarche. De plus, toute personne plus ge que lenfant, mme si
elle ne fait pas partie de la famille, a une autorit sur lui. Elle peut lenvoyer
pour excuter une commission, ou le corriger sans avoir besoin den rfrer aux
parents.
Cest pourquoi, en gnral on ne reconnat pas une responsabilit des
parents pour les dommages causs par leurs enfants, sauf peut-tre pour les
inviter complter la correction.
La responsabilit ainsi conue ne parait donc pas trs adapte avec celle
dcoulant du Code civil. Mais la famille burkinab nest-elle pas entrain
dvoluer vers la famille loccidentale ou famille nuclaire ? Ce phnomne
sobserve dj en ville chez les salaris des secteurs public et priv. Lon note
que les instituteurs ont perdu le droit de frapper les enfants.

79
Civ. 2, Dalloz, 1997.265, note P. Jourdain.
80
Cest sur la garantie que se fonde explicitement un arrt de la Cour dappel de Ouagadougou (16
octobre 1992, RBD n 30, 2e semestre 1996, p. 249 262, note Ferdinand Oudraogo) qui retient la
responsabilit du pre pour une mobylette emprunte par un majeur de 21 ans et qui a t vole. La
dcision est critique par lannotateur du fait que lenfant est majeur et que lon aurait d appliquer la
responsabilit contractuelle (prt usage).

55
 Section II : La responsabilit des artisans du fait de leurs apprentis
Il rsulte des alinas 6 et 7 de larticle 1384 du Code civil que les artisans
sont responsables du dommage caus par leurs apprentis pendant le temps quils
sont sous leur surveillance, sauf sils prouvent quils nont pu empcher le fait
qui donne lieu cette responsabilit.

I : Les conditions de la responsabilit

Cette responsabilit fait appel aux notions dartisan et dapprenti.
Dabord, lartisan est toute personne qui sengage fournir une formation
professionnelle lapprenti.
Ensuite, lapprenti est toute personne encore inexprimente qui apprend
un mtier ou qui est en apprentissage sous la direction dun artisan ou dun
matre ou dun patron de lapprenti. Le Code ne pose pas de condition dge et
nexige pas la cohabitation.
Enfin, il faut un acte dommageable de lapprenti lorsquil est sous la
surveillance du patron. On dit que la prsomption de responsabilit est continue
lorsque lapprenti loge chez lartisan et discontinue dans le cas contraire, cest--
dire quelle est limite au temps o lapprenti est sous sa surveillance.

II : Le rgime de la responsabilit
Traditionnellement, limage de la responsabilit des pre et mre, la
jurisprudence fonde celle des artisans sur une prsomption de faute, plutt de
surveillance que dducation, lartisan ntant pas en principe charg de
lducation morale. Leffet de la prsomption est de dispenser la victime de
prouver une faute de la part de lartisan. Celui-ci peut cependant sexonrer en
prouvant labsence de faute, cest--dire en dmontrant quil na pas commis de
faute, et cela par interprtation de lalina 7 de lart. 1384, texte commun la
responsabilit des pre et mre et celle des artisans.
La plupart des auteurs estiment cette particularit injustifie et voudraient
que la responsabilit des artisans soit purement et simplement soumise aux
rgles applicables aux commettants qui sont plus favorables aux victimes.
Dans le cas de la France, la nouvelle jurisprudence sur la responsabilit
des pre et mre devrait logiquement stendre celle de lartisan, lequel serait
tenu dune responsabilit de plein droit, dont il ne pourrait se dgager quen
prouvant une force majeure ou une faute de la victime. Le rgime de la
responsabilit de lartisan salignerait alors sur celui du commettant.
La victime dispose dune option et peut agir contre lapprenti sur le
fondement de sa responsabilit personnelle.

Section III : La responsabilit des instituteurs du fait de leurs lves

Traite par les alinas 6 et 8 de larticle 1384, elle appelle des
dveloppements autour des points suivants : lvolution historique, le rgime
gnral, les rgles particulires lenseignement public.

56
 I : Lvolution historique
A ct de la prsomption pesant sur les parents et les artisans, il y en avait
une qui pesait sur les instituteurs pour les dommages causs par les lves des
tiers ou dautres lves. Mais ils pouvaient sexonrer en dmontrant quune
surveillance mme attentive naurait pas pu empcher le dommage. Dj le
terme instituteurs comprenait tous les ducateurs, lexclusion des enseignants
du suprieur.
La responsabilit des instituteurs fut juge trop svre, ceux-ci nayant en
gnral ni le choix des lves, ni celui des lieux de lenseignement. Une loi du
20 juillet 1899 a substitu la responsabilit de lEtat celle des membres de
lenseignement public.

II : Le rgime gnral
Jugeant cette volution insuffisante, une loi du 5 avril 1937, rendue
applicable aux colonies par des lois de 1938 et 1939, a ajout un paragraphe 8
larticle 1384. Ainsi, en ce qui concerne les instituteurs, les fautes, imprudences
ou ngligences invoques contre eux devront tre prouves, conformment au
droit commun par le demandeur linstance. On remarquera :
- quil ny a plus de prsomption de faute ;
- quil sagit de tout accident scolaire, cest--dire dun dommage caus
par un lve ou subi par lui ; peu importe que lauteur soit linstituteur ou un
lve, que la victime soit un lve ou un tiers ou que lenseignement soit titre
gratuit ou onreux, public ou priv ;
- que lapprciation se fera in abstracto par rapport au comportement dun
instituteur diligent (prudent).

III : Les rgles particulires lenseignement public

En ce qui concerne les instituteurs de lenseignement public, la victime
doit engager uniquement la responsabilit de lEtat, mais en dmontrant une
faute causale de linstituteur. Les tribunaux civils sont comptents, que la faute
soit de service ou personnelle. Les instituteurs ne peuvent tre mis en cause dans
linstance. Ils ne peuvent mme pas tre tmoins.
Mais lEtat condamn a une action rcursoire contre linstituteur en cas de
faute grave et cela sur le fondement du droit administratif, recours qui, en
gnral, nest pas exerc.

Section IV : La responsabilit des matres et commettants du fait de

leurs domestiques et prposs
La responsabilit des matres et commettants du fait de leurs domestiques
et prposs commis dans les fonctions auxquelles ils les ont employs est plus
souvent mise en jeu au Burkina en comparaison avec les autres chefs de
responsabilit du fait dautrui. Parmi les responsabilits du fait dautrui, cest

57
celle qui a prsent le plus doriginalit au dpart. Sa mise en jeu est plus
frquente et son intrt certain.
Il faut un fait personnel du prpos prsentant en sa personne les
conditions de la responsabilit du fait personnel : il faut donc une faute mais
certains auteurs franais pensent quaujourdhui un fait dommageable
quelconque suffit. Cette faute peut tre le fait pour une personne de se dporter
gauche pour viter une crevasse en ne prvoyant pas quelle naura pas le temps
de revenir sur la partie droite de la chausse avant de rencontrer un camion
venant en sens inverse81.
La jurisprudence franaise estime que la qualit de prpos est
incompatible avec celle de gardien, qui est caractrise par un pouvoir de
direction de la chose en toute indpendance [ou le fait dune chose quil utilise].
La responsabilit des commettants ou celle des matres qui lui est
assimile appelle des dveloppements sur :
- le lien de commettant prpos ;
- le fait commis dans lexercice des fonctions ;
- les effets de cette responsabilit ;
- le fondement ;
- Ladmission en France dun principe de responsabilit prsume du fait
dautrui sur le fondement de larticle 1384, alina 1er.

I : Le lien de commettant prpos ou lien de prposition

Cest un lien de prposition ou de subordination impliquant la direction,
la surveillance et le contrle que le commettant exerce sur le prpos.
Lorsquil y a un contrat, il sagit le plus souvent dun contrat de travail.
Peu importe la rmunration ou la position hirarchique du salari (ouvrier ou
subalterne, ou cadre moyen ou suprieur). Cest la dpendance juridique
beaucoup plus que la dpendance conomique qui est vise. Le rapport de
dpendance est bas sur lautorit et la surveillance, sur le droit de donner des
instructions et des ordres. Cette situation peut tre de droit ou de fait et son
existence sapprcie selon les circonstances de la cause. La simple dpendance
conomique ne suffit pas : par exemple, il ny a pas de lien de subordination
juridique entre un fabricant et son sous-traitant, entre un commerant et son
reprsentant. De manire gnrale, le contrat dentreprise, la diffrence du
contrat du travail, exclut la subordination.
Il peut se faire quil y ait plusieurs commettants. Par exemple, un camion
est mis avec le prpos la disposition dun client. En droit franais, lon
cherche, dans la mesure o cela est possible, dterminer avec prcision celui
dentre eux qui exerait les pouvoirs de commandement. On dit que le lien de
prposition est alternatif et la tendance, en cas de doute, est de retenir le

81
TPI, civ., Ouaga, 15 novembre 1962.

58
commettant habituel82. En droit belge, on prfre instaurer la solidarit entre
commettants.
La responsabilit existe mme lorsque le commettant na pas choisi son
prpos.

II : Les rapports entre lacte du prpos et la fonction

Larticle 1384, al. 5, exige que le dommage soit caus par le prpos ou le
domestique dans les fonctions auxquelles le commettant ou le matre la
employ. A priori, la faute du prpos doit tre commise pendant le temps de
travail, sur les lieux ou le trajet normal du travail avec les moyens, le but et
lintrt du travail.
Pour mieux cerner la question des rapports, il faut distinguer les trois
principales hypothses ci-aprs.

A- Lacte pos na aucun rapport avec le travail

Par exemple, un domestique subtilise le fusil de son matre pour ensuite
commette un meurtre chez lui (Carbonnier) ou bien un ouvrier en vacance tue
quelquun (sur la plage) ou encore le prpos qui se rend de son domicile au lieu
de son travail et cause un accident avec son vhicule personnel ; dans ces
diffrentes hypothses, le commettant nest pas responsable.

B- Lacte est pos dans lexercice de ses fonctions

Au cours dune livraison, le prpos, en loccurrence un chauffeur-livreur,
dans lexercice de ses fonctions, conduisant un vhicule de lentreprise, crase
un piton : le commettant est responsable mme si la faute du prpos constitue
une infraction pnale.

C- Lacte est pos loccasion des fonctions

Cest l que se situent les difficults ; en effet, il existe de nombreuses
situations intermdiaires, notamment lorsque le prpos commet un abus ou un
dpassement de fonctions, par exemple, il utilise, sans autorisation et des fins
personnelles, mais durant les heures de travail, un vhicule que lentreprise a
mis sa disposition seulement pour lexercice de ses fonctions ; la faute a des
rapports mais lches avec la fonction.
En jurisprudence franaise, des dcisions trs controverses ont admis une
responsabilit tendue des commettants dans les cas suivants :
- louvreur qui, dans un cinma, viole et tue une jeune spectatrice aprs
lavoir suivie dans les lavabos ;
- le meurtre commis au cours dune rixe entre deux ouvriers, larrt
relevant que la querelle concernait lexcution du travail ;

82
Au Burkina, le TPI de Ouagadougou, le 15 dcembre 1976 a retenu la responsabilit de lOPT pour
un agent de lEtat quil utilisait occasionnellement pour une faute commise dans ce cadre.

59
 - le chauffeur volant son employeur un camion autre que celui quil
avait conduire et qui cause un dommage ;
- un ouvrier qui, pour se venger dune observation (dsagrable) qui lui a
t faite par le contrematre, le suit aprs le travail et le frappe mortellement.
En France, la Chambre criminelle de la Cour de cassation adoptait
une conception extensive du lien avec la fonction. Pour elle, il suffisait que la
fonction ait fourni linstrument du dommage ou en ait t loccasion. Par contre,
la Deuxime chambre civile adoptait une conception plus restrictive du lien : ds
lors que lacte est tranger aux fonctions, il y a abus et le commettant nest pas
responsable.
LAssemble plnire, en 1977 et surtout le 17 juin 198383, a retenu la
conception restrictive mais en employant une formule large. Pour elle, les
dispositions de lart. 1384, al. 5, C. civ. ne sappliquent pas au commettant en
cas de dommages causs par le prpos qui, agissant sans autorisation des fins
trangres ses attributions, sest plac hors des fonctions auxquelles il tait
employ . En lespce, la responsabilit du commettant na pas t retenue
lorsquun livreur de mazout a dvers le mazout dans une carrire, acte
lorigine dune pollution de leau potable. La Chambre criminelle a finalement
adopt cette conception : par exemple, elle na pas retenu la responsabilit dun
transitaire en douane dont le prpos a commis un dlit de contrebande.
La question qui restait pose tait de savoir si ces trois conditions sont
cumulatives. Afin dassurer une indemnisation plus frquente des victimes,
lexigence de trois conditions pour lexonration du commettant a t consacre
par lAssembl plnire dans son arrt du 19 mai 1988 pour qui le
commettant ne sexonre de sa responsabilit que si son prpos a agi hors des
fonctions auxquelles il tait employ, sans autorisation et des fins trangres
ses attributions 84. Ainsi, dans cet arrt, une compagnie dassurance a t
dclare responsable du dtournement de fonds commis par un prpos parce
quil avait reu les fonds en exerant ses fonctions. Une solution identique a t
adopte lorsquun clerc de notaire ou un employ de banque dtourne des fonds
en effectuant un acte qui entre dans ses attributions (opration de prt par
exemple) ou mme lorsquun prpos dune socit de nettoyage commet un vol
pendant laccomplissement de son travail.
Un rle important est donn lapparence dans les cas o la victime a t
en rapport avec un prpos afin de conclure ou dexcuter un contrat qui la lie
au commettant. Celui-ci est responsable des actes de son prpos chaque fois
que les circonstances ou les usages laissaient croire la victime que le prpos
agissait dans lexercice de ses fonctions : le commettant ne peut pas chapper
sa responsabilit au seul motif que celui auquel il a confi une tche a agi des
fins personnelles. En revanche, la responsabilit est carte lorsque la victime a
fait preuve dune imprudence incontestable en se livrant une opration sortant
83
Dalloz 1984, 134, note Denis.
84
Dalloz 1988, 13, note Larroumet.

60
des attributions habituelles du prpos et quelque peu suspecte : elle ne pouvait
lgitimement croire que le prpos avait agi pour le compte de son employeur.
La consquence essentielle du dpassement ou de labus des fonctions est
que la responsabilit du commettant est carte et seul le prpos rpond de ses
actes. Si dans les mmes conditions, il a utilis une chose du commettant, il en
est devenu gardien et sa responsabilit peut tre engage sur le fondement de
lart. 1384, al. 1er.
La jurisprudence belge nest pas en reste ; elle retient la responsabilit
du commettant mme en cas dabus des fonctions.
La jurisprudence burkinab semble admettre de manire large le lien
entre lacte du prpos et sa fonction. Dans de nombreux cas, elle a retenu la
responsabilit du commettant.

III : Les effets de la responsabilit

La responsabilit des commettants est caractrise par linefficacit de la
preuve de labsence de faute et les effets gnraux de la responsabilit du fait
dautrui.

A- Linefficacit de la preuve de labsence de faute

Le premier effet et le plus important, cest que le commettant ne peut pas
sexonrer de sa responsabilit en apportant la preuve de labsence de faute.
Des dcisions du TPI de Ouagadougou du 10 juillet 1974 et du 15
dcembre 1975, on peut retenir :
- quen matire de responsabilit du fait dautrui, il existe un rgime
rigoureux impos au commettant ;
- quune interprtation jurisprudentielle acquise depuis longtemps nexclut
la responsabilit du commettant que lorsque celui-ci rapporte la preuve que le
dommage subi trouve son origine dans un fait imprvisible et irrsistible.
De l, il faut tirer la conclusion que seule la dmonstration de la force
majeure ou dun fait en revtant les caractres (tiers, victime) peut constituer
une cause dexonration.

B- Les effets gnraux de la responsabilit du fait dautrui

La victime peut poursuivre ou le prpos ou le commettant ou les deux en
mme temps.
Le commettant peut exercer un recours contre le prpos, ce quil faisait
rarement en pratique. Dans ce sens, le TPI de Ouagadougou a rendu le 1er avril
1965 une dcision oprant un partage de responsabilit : 1/3 commettant, 1/3
prpos, 1/3 victime (il sagissait de marchandises dposes dans un atelier de
soudure et qui ont brl).
Mais la Cour de cassation franaise semble exclure la poursuite du
prpos, et donc la responsabilit personnelle de ce dernier, ainsi que le recours
du commettant contre le prpos lorsque le prpos a agi sans excder les

61
limites de sa mission85. Le commettant ne peut donc poursuivre le prpos que si
ce dernier a commis une faute constitutive dune infraction intentionnelle86.

IV : Le fondement de la responsabilit des commettants

On a pens la faute parce quil y aurait eu mauvais choix du prpos, un
dfaut de surveillance de celui-ci ou de mauvaises instructions donnes celui-
ci par le commettant.
On a galement pens au risque car le profit de lactivit du prpos va au
commettant mais la possibilit dun recours du commettant contre le prpos
ainsi que la ncessit de dmontrer une faute du prpos affaiblissent cette
explication.
La thorie de la garantie parat plus satisfaisante. Elle repose sur la prise
en considration de lintrt de la victime dont les droits ont t lss. Mais cette
thorie saccorde mal avec la ncessit dune faute du prpos.
La prsomption de responsabilit semble tre une explication convenable.
Au total, on soriente vers une pluralit dexplications ou de fondements.

Section V : Ladmission en France dun principe de responsabilit

prsume du fait dautrui sur le fondement de larticle 1384, alina 1er
Plusieurs alinas de larticle 1384 rglementent des responsabilits
spciales du fait dautrui qui ont t abordes plus haut. Pendant longtemps, et
contrairement ce quelle avait admis propos de la responsabilit du fait des
choses, la jurisprudence se refusait toute gnralisation. Certes, une personne
pouvait tre, en dehors des cas viss dans les alinas de larticle 1384, dclare
responsable du fait dautrui lorsquelle avait commis une faute, par ex. de
surveillance, mais ce ntait quune application de la responsabilit dicte par
les articles 1382 et 1383 et il ny avait pas de responsabilit prsume du fait
dautrui.
Puis lAssemble plnire de la Cour de cassation franaise, par larrt
Blieck du 29 mars 199187 a admis lexistence dune responsabilit prsume du
fait dautrui en dehors des cas viss dans les alinas 4 et suivants de lart. 1384.
Elle semble avoir ainsi consacr un principe de responsabilit prsum du fait
dautrui mais sans le dire explicitement. Les contours de cette nouvelle
jurisprudence demeurent encore imprcis.
Il convient dvoquer le fondement, le domaine et la nature de cette
responsabilit.

I : Le fondement et le domaine
Pour admettre de nouveaux cas de responsabilit du fait dautrui,
lAssemble plnire sest fonde sur la gnralit des termes de lart. 1384, al.
85
Grard Lgier, op. cit., p. 160.
86
Civ. 1re, 9 nov. 1984, Dalloz 2005, 253, note F. Chabas ; R. Cabrillac, op. cit., 307.
87
Dalloz 1991. 324, note C. Larroumet.

62
1 er : On est responsable du dommage caus par les personnes dont on doit
rpondre (formule qui est plonastique).
Dans larrt Blieck, lAssemble plnire a retenu la responsabilit dune
association grant un centre daccueil de personnes handicapes mentales, dont
lune avait caus un dommage un tiers, en relevant que cette institution avait
accept la charge dorganiser et de contrler, titre permanent, le mode de vie
de ce handicap et devait rpondre de celui-ci, au sens de lart. 1384, al. 1er .
Cette responsabilit du fait dautrui fonde sur 1384, alina 1er, a ensuite
t applique dans dautres hypothses, par exemple, lencontre dun
tablissement de rducation et dune clinique psychiatrique, qui doivent
rpondre des dommages provoqus par leurs pensionnaires, ou dun tuteur, qui
est prsum responsable des actes de lincapable. Des associations sportives, par
exemple un club de rugby, ont galement t dclares responsables des
dommages causs par le fait de leurs joueurs au motif quelles ont mission
dorganiser, de diriger et de contrler lactivit de leurs membres au cours des
comptitions sportives auxquelles ils participent . Le caractre permanent de la
mission de contrle, relev dans larrt Blieck, ne parat donc pas ncessaire
puisque, dans ce dernier cas, ce contrle nest exerc que pendant les
comptitions.

II : La nature de la prsomption
Ces nouveaux cas de responsabilit du fait dautrui reposent sur une
prsomption, mais leurs conditions de mise en uvre, notamment la nature des
relations entre le responsable et lauteur du dommage, sont encore dterminer.
Les pouvoirs de contrle, de direction et dautorit paraissent en tout cas
indispensables.
La Chambre criminelle de la Cour de cassation a prcis le 26 mars
199788 quil sagissait dune responsabilit de plein droit, cest--dire que celui
dont la responsabilit est mise en jeu ne peut pas sen affranchir en dmontrant
quil na pas commis de faute. Comme pour la responsabilit du fait des choses
ou la responsabilit des commettants, les causes dexonration sont la force
majeure et le fait de la victime. Ce nest donc pas une responsabilit fonde sur
la faute.
Au regard de lvolution, la responsabilit du fait dautrui sest beaucoup
rapproche de la responsabilit du fait des choses.

CHAPITRE III : LA RESPONSABILITE DU FAIT DES

CHOSES
Selon larticle 1384, al. 1er, lon est responsable du dommage caus par
les choses que lon a sous sa garde.

88
Dalloz 1997. 496, note P. Jourdain.

63
 Lapprofondissement de cette importante catgorie de responsabilit passe
par ltude des questions ci-aprs : lvolution ; les conditions de cette
responsabilit ; les effets ; le fondement et enfin les responsabilits spciales du
fait des choses (cas des accidents causs par un vhicule automobile et des
produits dfectueux).

Section I : Lvolution
Lvolution doit tre aborde au plan gnral et au plan du droit.

I : Au plan gnral
Lors de ladoption du Code civil en 1804, les dommages causs par les
choses taient plutt rares. Les articles 1382 et 1383 suffisaient mme dans le
cas o une personne stait servie dune chose. Avec lvolution vers la socit
industrielle, lon a assist la mcanisation ou la chosification de
lactivit, des moyens de transport et des installations et quipements divers
destins faciliter la vie quotidienne. Les machines diverses dans les usines, les
vhicules (automobiles, motos, bicyclettes) dans la circulation, les escaliers
roulants, les ascenseurs, les machines sophistiques de soins, etc., tendent
rendre les accidents anonymes. Il devient de plus en plus difficile, voire
impossible, de prouver la faute dune personne. Quand un ouvrier travaillant sur
une machine sophistique est bless, est-ce quil y a vraiment une faute de
lemployeur ? On prouve beaucoup de difficults dterminer qui est fautif ou
responsable dans nombre daccidents de la circulation (comme les
carambolages).

II : Au plan du droit
Il est manifeste que les rdacteurs du Code civil, en crivant larticle
1384, al. 1er, entendaient simplement annoncer les articles 1385 et 1386
concernant respectivement les animaux et la ruine des btiments.
Devant le nombre de plus en plus important de dommages qutant
rparation et, encourags par le lgislateur qui avait organis la rparation des
accidents du travail, jurisprudence et doctrine optrent pour une lecture littrale
de larticle 1384, al 1er : on est responsable du dommage caus par le fait des
choses que lon a sous sa garde. La faute ny est pas mentionne. Cest entre
1920 et 1930 que la jurisprudence franaise de la Cour de cassation allait poser,
particulirement dans larrt Jandheur du 13 fvrier 193089, les bases et
conditions de cette responsabilit. En lespce, il sagissait dun accident
dautomobile. La cour dappel avait refus dappliquer 1384, al. 1er, au double
motif que ce texte ne joue pas lgard des choses actionnes par la main de
lhomme et que la preuve navait pas t rapporte que cette chose avait
quelque vice propre . Larrt de la cour dappel est cass aux motifs que la loi

89
Dalloz 1930, 1, 57.

64
ne distingue pas entre choses actionnes ou non actionnes par la main de
lhomme ni entre celles qui auraient un vice et celles qui nen auraient pas. La
Cour de cassation ajoute que la prsomption de responsabilit de lart. 1384, al.
1 er, ne peut tre dtruite que par la preuve dun cas fortuit ou dune cause
trangre non imputable.
Les conditions de cette responsabilit venaient ainsi dtre prcises.

Section II : Les conditions de la responsabilit

De la jurisprudence, on dduit quil faut le fait dune chose et la garde de
cette chose. Mais il convient de prciser la notion de chose.

I : La chose
La chose est lun des termes les plus vagues de la langue franaise. Il faut
voquer successivement les choses comprises et les choses non comprises ainsi
que le cas du droit belge o lon exige un vice de la chose.

A- Les choses comprises

Au rsultat de lvolution, toutes les restrictions ont t abandonnes. Il
sagit donc de toutes les choses inanimes ( la diffrence des animaux), quelles
soient mobilires ou immobilires, dangereuses ou non, avec ou sans vice,
actionnes ou non par la main de lhomme, en mouvement ou non. Ainsi sont
compris les vhicules avec ou sans moteur, les navires, les aiguilles mdicales,
les arbres, les lames de rasoir, les fils lectriques, les bouteilles de gaz, les
locomotives, la pierre projete par un pneu90 et mme une personne rifie
(chosifie, transforme en chose) comme la admis la Cour de cassation fr.91.

B- Les choses non comprises

Il sagit principalement des animaux, des btiments, de lincendie mais il
y a dautres choses non comprises.

1) Les animaux : art. 1385

Le propritaire dun animal ou celui qui sen sert, pendant quil est son
usage, est responsable du dommage que lanimal a caus, soit que lanimal fut
sous sa garde, soit quil fut gar ou chapp. Le propritaire ou celui qui sen
sert (cette expression est rapprocher du gardien vis par lart. 1384, al. 1er) est
prsum responsable et ne sexonre que sil dmontre une cause trangre qui

90
Cour de cassation fr., Civ. 2e, 4 octobre 1961, Dalloz 1961, 755.
91
Civil, 2e, 2 mai 1968, R.T.D. Civ., 1968, 721, obs. Durry : la Cour de cassation y a dcid quun
automobiliste pouvait tre condamn, en application de lart. 1384, al. 1er, lorsque sa passagre, rifie
en quelque sorte, avait, en descendant du ct de la circulation et alors quelle tenait encore la poigne
de la portire, surpris un cycliste qui stait grivement bless.

65
ne lui est pas imputable92. Les animaux sauvages non appropris ne sont pas
concerns.
Dans lensemble, cette responsabilit est trs proche de la responsabilit
gnrale du fait des choses de larticle 1384, al. 1er, et na donc plus de raison
dtre.

2) Les btiments : art. 1386

Le propritaire dun btiment est responsable du dommage caus par sa
ruine due au dfaut dentretien ou au vice de sa construction. La victime doit
prouver que la ruine a pour cause le vice de construction ou le dfaut
dentretien. Le propritaire peut dmontrer quil na pas commis de faute ou que
la ruine est due la force majeure (ouragan, foudre, inondation). En dehors de
ce cas de ruine pour dfaut dentretien ou vice de construction, les btiments et
les autres immeubles entranent la responsabilit sur le fondement de 1384, al.
1 er.

3) Lincendie : art. 1384, al. 2 et 3

Celui qui dtient un titre quelconque tout ou partie de limmeuble ou
des biens mobiliers dans lesquels un incendie a pris naissance ne sera
responsable vis--vis des tiers des dommages causs par cet incendie que sil est
prouv quil doit tre attribu sa faute ou la faute des personnes dont il est
responsable. Il faut donc que lincendie ait pris naissance dans une chose qui
provoque le dommage. Cette drogation a t apporte pour ne pas laisser
accrotre dmesurment le cot de lassurance93.
Ces dispositions ne sappliquent pas dans le cadre contractuel, notamment
dans les rapports entre bailleur et locataires, qui sont rgis par les articles 1733
et 1734 du Code civil, qui prvoient une prsomption de responsabilit du
locataire, lequel ne peut sexonrer quen prouvant que lincendie est arriv par
cas fortuit ou force majeure ou le vice de la construction ou que le feu a t
communiqu par une maison voisine.

4) Les autres choses exclues

Il en est ainsi par exemple en ce qui concerne :
- les res nulius (choses non appropries) : il manque la garde ;
- la personne humaine, du moins vivante ; il y a lieu de relever que pour la
Cour de cassation franaise doit tre cass pour violation de lart. 1384, al. 1 er,
larrt qui refuse dappliquer ce texte dans le cas dune collision entre deux
cyclomotoristes, en observant quil nest pas prouv que le cyclomotoriste a

92
Cas. fr., civil, 29 avril 1969, Dalloz, 1969, Sommaire 97.
93
Pour approfondissement Henri et Lon Mazeaud, et Andr Tunc, Trait thorique et pratique de la
responsabilit civile dlictuelle et contractuelle, T2, Ed. Montchrestien, p. 347 367

66
particip au dommage, alors que le conducteur dun vhicule deux roues en
marche et ledit vhicule ne forment quun ensemble94 ;
- et toutes les choses faisant lobjet dun rgime spcial.

C- Le cas du droit belge : le vice de la chose

Partant de larticle 1384, al. 1er, qui a la mme rdaction en France et au
Burkina, la jurisprudence belge a construit un systme propre. Elle dispense les
victimes de prouver la faute du gardien, mais les oblige rapporter la preuve
dun vice de la chose. Peu importe dailleurs que ce vice soit apparent ou secret,
connu ou non du gardien. Il suffit que laccident ne puisse sexpliquer par
aucune autre cause concrte que le vice de la chose. Le vice est entendu de
manire large : cest toute conformation, composition, imperfection qui rend la
chose inapte son usage normal. Llment vicieux peut tre intrinsque : un
cble lectrique haute tension qui est tomb, lchappement de vapeur dune
locomotive dune densit telle quelle rend la circulation dangereuse sur la route
qui longe la voie ferre
La victime doit dmontrer le vice, le lien de causalit entre le vice et le
dommage et la garde. Le juge peut recourir des prsomptions (prcises, graves
et concordantes) pour tablir le vice mais, comme on le verra, ce systme est
moins protecteur que le systme franais et burkinab o il suffit dun fait causal
de la chose et la garde.

II : Le fait de la chose
Relativement au fait de la chose, il apparat quil nest pas ncessaire quil
y ait un contact entre la chose et la victime mais il faut un rle actif de la chose.
Par ailleurs, il faut se demander quels rapports il y a entre le fait personnel et le
fait des choses.

A- La non-exigence dun contact entre la chose et la victime

Pour que le fait de la chose soit considr comme causal, il nest pas
ncessaire quil y ait un contact entre la chose et la victime, que la chose ait t
en mouvement au moment de laccident ou que la chose soit dote dun
mcanisme propre. Exemple : la roue dune auto qui fait sauter une pierre qui va
briser une vitre ou un pare-brise ; ou encore en se dportant brusquement sur la
gauche, un camion oblige le conducteur dune voiture en train de le dpasser
faire un mouvement qui se termine contre un arbre Dans ce sens, larrt n 32
du 13 fvrier 1976 de la Chambre judiciaire de la Cour suprme de Haute-Volta
raffirme quaucun contact matriel entre le vhicule cause du dommage et la
victime nest ncessaire.

B- La ncessit dun rle actif de la chose

94
Civ. 2e, 21 dcembre 1962, Gazette du Palais 1963, I, 285.

67
 Il y a lieu de distinguer entre les choses inertes et les choses en
mouvement. Pour les choses en mouvement, il suffit de prouver lintervention
de la chose. En revanche, pour les choses inertes, comme les escaliers ordinaires
mais pas les escaliers roulants, une chaise pliante gisant la terrasse dun caf, il
est ncessaire de prouver son caractre dfectueux, son caractre anormal ou
irrgulier, et cela ds lors que le dfendeur aura tabli le rle passif de la chose.
Ainsi na pas t retenue la responsabilit de ltablissement de bains o une
cliente en syncope tait tombe sur un tuyau brlant. Par contre, celui qui a
laiss une trappe ouverte dans un escalier obscur peut voir sa responsabilit
engage.

C- Le fait personnel et le fait des choses

Avec la conception large de la responsabilit du fait des choses, ds lors
que les choses sont actionnes par lhomme, la responsabilit peut se fonder, soit
sur 1382 1383, soit sur 1384, al. 1. Ce systme est critiqu parce quil accorde
deux fondements une action ventuelle et cre la confusion. Selon les
critiques, il aurait fallu rserver la responsabilit du fait des choses sil y a un
fait autonome de la chose ne faisant pas intervenir lhomme.
Malgr ces critiques, le systme est maintenu et la responsabilit du fait
des choses englobe le dommage caus par le porte-aiguille que manie le
chirurgien, le casier bouteilles que porte le livreur, ou encore le ski au pied du
skieur.
Ce systme prsente de lintrt quand la victime ne peut prouver la faute
et mme dans le cas de faute prouve, lart. 1384, al. 1er, permet la victime de
navoir pas subir la prescription de 10 ans, 3 ans ou 1 an quand le fait
personnel constitue une infraction pnale.
Dans la responsabilit du fait des choses, il est ncessaire de dmontrer le
fait causal de la chose, ce qui parat relativement ais. Mais cela ne suffit pas. Il
faut dmontrer que la personne dont on entend engager la responsabilit en avait
la garde.

III : La garde
Il convient de prciser la notion de garde, le caractre alternatif de la
garde et se demander si les dments peuvent tre gardiens.

A- La notion de garde
La garde est constamment dfinie par la jurisprudence comme comportant
lusage, la direction et le contrle de la chose. Le gardien doit avoir le pouvoir
de surveiller et de contrler tous les lments de la chose, y compris les secrets
internes parce que cest ainsi quil est mme de prvenir le dommage. Ainsi
dfinie, la garde appartient le plus souvent au propritaire.
Mais deux conceptions ont fait jour ce sujet :

68
 - la garde dite juridique, qui ne retient que le propritaire comme
gardien, moins que celui-ci ait transfr la garde par contrat (contrats de dpt,
de transport, de location, de prt usage, etc.) ;
- et la garde dite matrielle, selon laquelle si le propritaire est souvent
gardien, il peut en tre diffremment non seulement dans le cas de transfert par
contrat mais galement dans le cas o il a t priv de lusage, de la direction et
du contrle de la chose.
A la question de savoir qui a la garde entre le propritaire et le voleur de
la voiture, on note que larrt des Chambres runies de la Cour de cassation du 2
dcembre 1941, rendu dans laffaire Franck et Connot, lui a donn une
rponse satisfaisante95. Selon cet arrt, celui qui na plus les attributs de la garde
(usage, direction et contrle) ne peut plus tre responsable du fait des choses. Sa
responsabilit pour faute personnelle peut tre retenue condition de dmontrer
un lien de cause effet entre la faute et le dommage. Le TPI de Ouaga, dans un
jugement rendu le 22 novembre 1962, a retenu une formulation qui laisse
entendre quelle reconnat seulement la garde juridique. Selon lui, O. D. tant
le propritaire du camion en avait la garde ; il importe peu, au regard de 1384,
al. 1er, que O. D. ait dlgu cette garde au chauffeur T. B . Mais peut-tre
sagissait-il l dun commettant et dun prpos. Dans ce cas, le commettant seul
est considr comme gardien.
La garde nexige pas une certaine dure ; ainsi, lauteur dun coup de pied
donn une bouteille est gardien de celle-ci96. Elle est transfre en mme
temps que la dtention au locataire ou lemprunteur, sauf si le nouveau
dtenteur est subordonn au propritaire

B- Le caractre alternatif de la garde

Ce caractre ne signifie pas qu un moment donn plusieurs personnes
ne peuvent pas tre considres comme gardiens de la chose. Les
copropritaires, en ce qui concerne le bien indivis, et les joueurs, en ce qui
concerne le ballon, sont co-gardiens. Ce caractre alternatif signifie que si
lusage, le contrle et la direction sont perdus, la responsabilit du propritaire
ou de lancien gardien ne peut tre retenue. Ne peut tre retenue que la
responsabilit des personnes qui exercent concrtement ces pouvoirs, par
exemple le voleur. Il ny a pas de solidarit entre lancien et le nouveau
dtenteur.
Il sest pos la question de la garde de la structure et de la garde du
comportement, qui pourraient coexister un moment donn en matire de
produits faisant appel une haute teneur technologique. Par exemple, au cours
dune livraison lacheteur, une bouteille de gaz clate et cause un dommage.
Les causes tant inconnues, la responsabilit, non du livreur, mais du fabricant a
95
Dalloz critique, 1942, 25, note G. Ripert ; Sirey 1941, I, 217, note H. Mazeaud ; JCP 1942, II, 1766,
note J. Mihura ; voy. galement Grands arrts et Mazeaud.
96
Civ. 2, 10 fvrier 1982, JCP 1983, 20069, note A. Coeuret.

69
t retenue97. Cette solution est critique parce quelle complique la
responsabilit et risque dtre prjudiciable la victime qui doit savoir si son
dommage est d un dfaut de structure et ou un dfaut de comportement. Il
aurait mieux valu que la victime poursuive le livreur, quitte ce que celui-ci
son tour poursuive le fabricant. Dans tous les cas, cette distinction nest pas
unanimement reconnue par tous les tribunaux.

C- Les dments peuvent-ils tre gardiens ?

En droit burkinab, les dments ntant pas responsables de leur fait
personnel, ne sont pas gardiens et par consquent leur responsabilit du fait des
choses ne peut tre retenue. Mais un revirement jurisprudentiel nest pas exclu.
En droit franais et belge, les lois qui ont consacr la responsabilit des
dments semblent devoir tre limites au fait personnel, condition que celui-ci
puisse tre considr comme une faute sil avait t pos par une personne
consciente. Comme il nest pas toujours facile de prouver un fait fautif, surtout
quand il y a intervention de choses, en jurisprudence franaise, on rencontre des
dcisions considrant les dments comme gardiens. Selon larrt Trichard98, le
propritaire de la voiture en est en principe le gardien et, la question de savoir
si la folie est un vnement exonrant le gardien, larrt rpond ngativement
car il ne sagit pas dun vnement extrieur, tranger au gardien. Par la suite,
elle a admis quun trs jeune enfant pouvait tre gardien99.

Section III : Les effets

Une fois le fait causal de la chose et la garde dmontrs, le dfendeur ne
peut luder sa responsabilit en dmontrant labsence de faute. Il y a l une
prsomption irrfragable de faute et de responsabilit reconnue par la
jurisprudence franaise, belge et burkinab.
Pour sexonrer, le dfendeur doit dmontrer des circonstances
extrieures, le fait de la victime ou dun tiers revtant les caractres de la force
majeure. Cest dans ce sens que sest prononc le TPI de Ouagadougou dans un
jugement du 22 novembre 1962. Il peut galement sexonrer en dmontrant le
rle passif de la chose.
Dans le cas du transport bnvole, la jurisprudence franaise refusait que
la victime transporte puisse engager la responsabilit du transporteur aux
motifs quil y a acceptation des risques et renonciation larticle 1384, al. 1.
Depuis 1968, cette solution est compltement abandonne 100. La jurisprudence
97
Cas. fr., civil, 5 janvier 1956, D, 57, 261.
98
Civil 2me, 18 dcembre 1964, D. 1965, 191.
99
Arrt Gabillet, Assemble plnire, 9 mai 1984, Dalloz 1984, 525, conc. Cabannes, note Chabas.
100
Cas. fr., Ch. mixte, 20 dcembre 1968 (3 arrts), Dalloz 1969, 37. Oprant un revirement, la Cour
de cassation a dcid quen labsence dun texte contraire, larticle 1384, alina 1er, sappliquait en
matire de transport bnvole. Cette question a perdu une grande partie de son intrt depuis la
rforme opre par la loi du 5 juillet 1985 sur lindemnisation des victimes des accidents de la
circulation, y compris les personnes transportes. Or, cest en substance les dispositions de cette loi

70
belge retient la responsabilit du transporteur bnvole soit sur la base de la
faute prouve, soit sur le fondement du vice mais le transporteur peut sexonrer
en dmontrant lacceptation des risques (par exemple, une personne monte dans
une voiture en sachant que le conducteur tait dans un tat voisin de lbrit
(Bruxelles, 26 janvier 1950). La jurisprudence burkinab admet la responsabilit
du transporteur bnvole au moins sur le fondement des articles 1382 et 1383
comme dans la dcision du TPI de Ouagadougou du 17 janvier 1963 (chambre
civile).

Section IV : Le fondement de la responsabilit du fait des choses

Aucune thorie ne semble actuellement en mesure dexpliquer de manire
satisfaisante toutes les solutions du droit positif.

A- La faute
Classiquement, la thorie subjective a voulu expliquer cette responsabilit
par la prsomption de faute qui pserait sur le gardien. Mais le caractre
irrfragable de la prsomption de faute rend cette explication inacceptable. Elle
a ensuite avanc la faute dans la garde dfinie tantt comme une obligation
dempcher certaines choses de causer un dommage autrui tantt comme
consistant avoir laiss la chose chapper au contrle matriel de lhomme.
Mais cette faute na rien voir avec la faute des articles 1382-1383. Comme des
auteurs lont crit, on discerne la faute parce que lon a pralablement pos
lobligation dempcher le dommage101.

B- Le risque
Lacceptation de la thorie du risque supposerait que lon analyse
laltitude de tous les agents au regard de cette thorie. Or on tient compte de la
faute de la victime et le propritaire dune voiture vole nest pas responsable.
Or, daprs la thorie du risque, cest bien lactivit de ce propritaire qui cr le
risque.

C- La garantie
La thorie de la garantie, qui part de la prise en considration de lintrt
de la victime, semble mieux expliquer cette responsabilit. Cependant, la
distinction entre les dommages qui seraient objectivement garantis (dommages
corporels et matriels) et ceux qui ne le seraient pas (dommages conomiques ou
moraux) nest pas prise en compte par la jurisprudence.
Plus que les thories, cest la volont dassurer, dans toute la mesure o
cela nest pas choquant, la rparation en faveur des victimes qui explique cette
responsabilit. Lon permet en effet des victimes qui ne peuvent dmontrer

que reprend le Code CIMA applicable dans la plupart des Etats francophones dAfrique dont le
Burkina.
101
Marty et Raynaud, cit par Weill et Terr, 81, p. 825.

71
une faute sur la base des articles 1382 - 1383 de se fonder sur 1384, a l. 1er, parce
quune chose a t utilise dans la commission du dommage.

Section V : Les responsabilits particulires du fait des choses

Il existe de nombreux cas de responsabilits particulires du fait des
choses, notamment en France : responsabilit de plein droit de lexploitant dun
aronef, mme en cas de force majeure, pour les dommages causs la surface
(art. L. 141-2 du code de laviation civile et 166 de lordonnance 69-25 du 12
mai 1969 portant code de l'aronautique civile du Burkina Faso)102 ;
responsabilit de plein droit de lexploitant du navire transportant des matires
nuclaires (loi du 12 dcembre 1965), du navire en cas de pollution par
hydrocarbures.
Le cas qui a des chances de recevoir une application frquente est relatif
aux accidents de la circulation. On voquera galement le droit compar relatif
aux produits dfectueux.

Sous-section I : Le cas de la responsabilit rsultant dun accident de

la circulation
Ce cas est rgi par les articles 200 277 du Code CIMA, qui constituent
une reprise des dispositions de la loi franaise du 5 juillet 1985103. Ces
dispositions sont dune complexit rebutante. En sen tenant lessentiel, on
peut examiner successivement :
- Les conditions du droit indemnisation des victimes ;
- Le fondement du droit indemnisation des victimes ;
- Les causes dexonration ;
- Le problme des recours ;
- Les garanties accordes la victime.

I : Les conditions du droit indemnisation des victimes

Il faut demble souligner que le Code CIMA sapplique aussi aux
victimes transportes en vertu dun contrat, si bien quil cre un rgime
uniforme, que la responsabilit soit dorigine dlictuelle ou contractuelle.

102
J.O.RHV. du 8 septembre 1969, p. 13) ; modifie par l'ordonnance 75-46 du 29 septembre 1975
(J.O.RHV. du 16 octobre 1975, p. 776. Larticle 166 de ce Code est ainsi libell : Responsabilit et
rparation. 1) L'exploitant de tout aronef qui exerce une activit aronautique [au Burkina Faso] ou
qui survole ce territoire est responsable des dommages causs aux personnes et aux biens de tiers la
surface par un aronef qu'il utilise personnellement ou par l'intermdiaire de ses prposs agissant au
cours de l'exercice de leurs fonctions, que ce soit ou non dans les limites de leurs attributions.
2) Toute personne qui subit un dommage la surface dans les conditions fixes par la prsente
ordonnance a droit rparation, si elle prouve que le dommage provient d'un aronef en vol ou d'une
personne ou d'une chose tombant de celui-ci. Toutefois, il n'y a pas lieu rparation si le dommage
n'est pas la consquence directe du fait qui l'a produit ou s'il rsulte du seul passage de l'aronef
conformment aux rgles de la circulation arienne fixes par la prsente ordonnance .
103
La loi tend lamlioration de la situation des victimes daccidents de la circulation et
lacclration des procdures dindemnisation.

72
 Daprs les dispositions du Code CIMA (art. 200, 220 et 225), il faut un
accident de la circulation caus par un vhicule terrestre moteur.

A- Laccident
Il peut tre dfini comme un vnement soudain, fortuit (en latin :
accidens = ce qui arrive fortuitement), imprvu, dont la ralisation na pas t
recherche par le conducteur du vhicule et qui a caus un dommage.
La Cour de cassation franaise en dduit que le dommage caus par la
violence volontaire dun conducteur nest pas le rsultat dun accident, par
exemple, quand lautomobiliste dirige intentionnellement son vhicule contre un
piton et le blesse.

B- La circulation
Un vhicule est en circulation lorsque :
- il est en mouvement en un lieu quelconque, public ou mme priv : par
ex. un tracteur dans un champ, un appareil de damage sur une piste de ski ;
- il est en stationnement en un lieu ouvert au public.
En revanche, il nest pas en circulation :
- non seulement lorsque le vhicule est immobilis dans un lieu priv,
- mais encore lorsque le vhicule, immobilis sur la voie publique, est
employ une fonction utilitaire propre, trangre la circulation : la
responsabilit spciale ne sapplique donc pas lorsque lengin fonctionnait
comme une machine-outil, par ex. un dommage caus par un engin de
terrassement immobilis.
Quid lorsque laccident se produit au cours dune comptition sportive ?
La Cour de cassation franaise applique la responsabilit spciale si la victime
est un spectateur et lexclut si la victime est un concurrent, ce qui conduit alors
appliquer ce dernier le droit commun de la responsabilit du fait des choses.

C- Le vhicule terrestre moteur

Il sagit de tout engin destin au transport ou un travail quelconque, dot
dun moteur et qui se meut uniquement sur le sol : automobile, cyclomoteur,
balayeuse, tracteur, moissonneuse-batteuse, vhicule sur chenilles, etc. La loi
tend les rgles aux dommages causs par une remorque ou une semi-remorque
si elle tait, au moment de laccident, attele un vhicule terrestre moteur.
Mais le Code CIMA ne sapplique pas lorsque seul est concern un
chemin de fer ou un tramway circulant sur les voies qui lui sont propres, cest--
dire lorsquil nest pas ml au reste de la circulation (art. 203).

D- Le dommage caus par un vhicule terrestre moteur

Llment important ici est le fait dtre caus. Contrairement la loi
franaise dont il sinspire, le Code CIMA ne sest pas content de la notion de
dommage impliquant un vhicule mais exige un dommage caus par un

73
vhicule. Mais dans le fond, la diffrence entre la rglementation franaise et
celle du Code CIMA ne semble pas importante.

1) Les diffrentes conceptions possibles

Une premire conception, partant de la thorie de la causalit adquate,
exige que le vhicule ait t linstrument du dommage, cest--dire ait jou un
rle actif.
Dans une deuxime conception, il suffirait dune participation matrielle :
par ex. en cas de heurt avec un vhicule en stationnement rgulier ; le vhicule
est dans ce cas loccasion et non la cause du dommage.
Une troisime conception intermdiaire considre quune simple
participation matrielle ne suffit pas mais le rle actif nest pas exig. Le
vhicule doit avoir jou un rle quelconque dans laccident. Cest dire que lon
applique la thorie de lquivalence des conditions. Il sensuit que le vhicule
nest pas la cause de laccident si celui-ci se serait quand mme produit en son
absence.
La Cour de cassation semble distinguer selon quil y a eu ou non heurt
avec le vhicule.
En cas de contact avec le vhicule, celui-ci est a priori la cause du
dommage et il ny a pas rechercher sil a jou un rle actif, sil tait en
mouvement, larrt ou en stationnement.
En labsence de contact, la victime doit prouver que le vhicule est
intervenu quelque titre que ce soit dans la survenance de laccident. Cest une
solution assez proche de la thorie de lquivalence des conditions : un vhicule
peut donc tre considr comme ayant caus le dommage lorsquil ralentit
brusquement et gne la circulation des autres vhicules ou lorsque sa position
larrt obstrue la visibilit.

2) La preuve de la causalit et la distinction entre cause de laccident

et cause du dommage
La preuve de la causalit incombe la victime ou, plus exactement, la
victime doit tablir certains faits, comme un choc avec un vhicule, et le juge
opre une qualification, cest--dire dit si le vhicule est ou non la cause de
laccident.
La Cour de cassation a rcemment introduit une distinction entre cause de
laccident et cause du dommage, surtout propos daccidents complexes ou
successifs.
Quand la preuve de limplication du vhicule dans laccident est tablie, il
en rsulte une prsomption de causalit dans le dommage. Mais la preuve
contraire, cest--dire que le vhicule nest pas la cause du dommage, peut tre
rapporte. Par exemple, un piton est renvers par un vhicule A, non identifi,
puis B passe sur le corps de la victime ; le vhicule B est certainement impliqu
dans laccident mais lest-il dans le dommage ? En vertu de la prsomption oui

74
mais elle peut tre carte. Par consquent, le conducteur du second vhicule et
son assureur ne devront pas indemniser les hritiers de la victime sils
dmontrent que celle-ci tait dj morte aprs le premier choc, cest--dire que
B nest pas rellement impliqu ou nest pas la cause du dommage104.

II : Le fondement du droit indemnisation des victimes

Le fondement de cette responsabilit, qui se pose en termes similaires en
droit franais et dans le Code CIMA, est vivement discut par la doctrine
franaise et la Cour de cassation franaise a eu se prononcer.

A- Les conceptions doctrinales

Selon une premire conception, la loi de 1985, et donc le Code CIMA, ne
cre pas une nouvelle rgle de responsabilit ; elle amnage simplement les
causes dexonration. De ce fait, les rgles de responsabilit doivent se puiser
dans le droit commun, notamment larticle 1384, alina 1er, sur lequel la loi vient
se greffer.
Une deuxime conception, oppose la premire, considre que la loi se
dtache de la responsabilit et instaure un droit indemnisation des victimes ds
lors quun vhicule est impliqu. On na pas rechercher un responsable. La loi
dsigne, non celui qui est responsable, mais celui qui doit payer : lassureur du
vhicule impliqu.
Pour une troisime conception intermdiaire, la loi reste une loi de
responsabilit mais introduit un rgime autonome de responsabilit, distinct du
droit commun et qui dcoule de limplication : celui dont le vhicule est
impliqu est de plein droit responsable.

B- La position de la Cour de cassation

La Cour de cassation adopte la troisime conception entranant les
consquences ci-dessous.
- La loi est autonome : lindemnisation des victimes doit se fonder sur les
dispositions spcifiques et non et sur 1382 et suivants du Code civil.
- La loi est fonde sur la responsabilit quelle modifie en ce sens que le
conducteur ou le gardien du vhicule impliqu engage sa responsabilit de plein
droit envers les victimes. Si plusieurs vhicules sont impliqus, la victime peut
rclamer rparation intgrale lun quelconque des conducteurs ou gardiens.

104
En cas daccident complexe, lorsquun vhicule est impliqu dans un accident, limplication du
vhicule cet accident est prsume : cest au conducteur ou gardien du vhicule quil appartient de
dmonter que le dommage nest pas imputable laccident dans lequel son vhicule est impliqu.
Ainsi, lorsque, aprs une collision entre deux vhicules, lun des conducteurs a t ject de sa voiture
et que, gisant sur le sol, il a t heurt par un autre vhicule, le conducteur de ce dernier doit tre
condamn indemniser les ayants cause de la victime dcde, ds lors quil nest pas tabli que la
victime avait t mortellement bless dans la premire collision et que le dfendeur ne rapportait pas la
preuve de labsence de lien de causalit entre le dommage et le fait de la victime (C. cas., civ. 2e, 25
mars 1991, Bull. civ. II, n 96 ; TRD civ. 1991, 550, obs. Jourdain.

75
 - Mais la loi nentrane pas lirresponsabilit des personnes qui ne sont
pas des conducteurs de vhicules moteur. La responsabilit dun cycliste ou
dun piton reste inchange et peut tre engage sur le fondement du droit
commun (1382 ou 1384, al. 1 er) mais non sur la loi de 1985. Par exemple, en cas
de collision entre une automobile et une bicyclette : lautomobiliste est
responsable envers le cycliste sur le fondement de la responsabilit spciale ; le
cycliste engage ventuellement sa responsabilit sur 1382 ou 1384, al. 1er.
- Le conducteur, victime dun accident dans lequel seul son vhicule est
impliqu, ne peut pas demander une indemnisation son propre assureur sur le
fondement de la loi de 1985. Il lui faut, pour tre indemnis, tablir la
responsabilit selon les rgles du droit commun. Par exemple, un automobiliste
heurte un arbre pour viter un piton qui surgit dune voie mal signale : il peut
alors selon lhypothse se prvaloir de la responsabilit du piton (art. 1382) ou
de celle de lentrepreneur qui a ralis les travaux (art. 1382 ou 1384, al. 1er).

III : Les causes dexonration

Elles se caractrisent par deux rgles : lviction de la force majeure et
une prise en compte diversifie de la faute de la victime.

A- Lviction de la force majeure

Le principe est que la force majeure ne peut plus tre invoque contre la
victime par le conducteur ou le gardien dun vhicule moteur. Cest une
modification capitale car, sur le plan de la thorie, la responsabilit est
normalement carte en cas de force majeure. Sur le plan pratique, tout le
contentieux sur lapprciation des cas de force majeure est limin avec la loi de
1985 et le Code CIMA.
Quant au domaine de lviction :
- Il nest pas fait de distinctions suivant les victimes, donc la force
majeure est inopposable toute victime : piton, automobiliste, ni suivant que
les dommages soient corporels ou matriels ;
- Les personnes prives du droit dinvoquer la force majeure sont le
conducteur et le gardien du vhicule moteur : toute autre personne (cycliste,
piton, etc.) dont la responsabilit serait mise en jeu peut se prvaloir de la force
majeure.
- Lart. 226 du Code CIMA fait tat de la force majeure et de la faute de
la victime.
La force majeure est extrieure aux parties : cela signifie que si cest la
faute de la victime qui prsente les caractres de la force majeure, la question de
lexonration du conducteur ou du gardien doit se rsoudre par application des
dispositions qui envisagent les effets de la faute de la victime.
Le fait du tiers, sil prsente pour le gardien ou le conducteur les
caractres de la force majeure, nest alors quune application du cas prcdent.

76
Mais sil na pas ces caractres, dans ce cas, mme en droit commun, il nest pas
une cause dexonration.

B- La prise en compte diversifie de la faute de la victime

La seule cause dexonration maintenue est la faute de la victime mais le
rgime est diversifi en fonction du type de dommages et des catgories de
victimes.

1) La distinction entre les dommages aux biens et les atteintes aux

personnes
Pour les dommages causs aux biens, la faute quelconque commise par
la victime a un effet sur son droit indemnisation.
Ainsi, en principe, la faute de la victime, sans quil y ait lieu de distinguer
entre les victimes, a pour effet de limiter ou dexclure lindemnisation des
dommages aux biens quelle subit (art. 228, al. 3).
La faute de la victime va entraner, soit un partage de responsabilit dans
les conditions du droit c ommun, soit mme labsence dindemnisation lorsque la
faute a t la cause exclusive du dommage.
Dans le cas particulier des dommages causs au vhicule dont le
conducteur ntait pas le propritaire, ce dernier peut demander rparation
lauteur du dommage. Mais celui-ci est en droit de lui opposer la faute du
conducteur, susceptible dentraner un partage ou une exclusion
dindemnisation. Cest le seul cas dans lequel la loi permet dopposer la
victime, ici le propritaire, le fait (en lespce fautif) dun tiers (le conducteur).
Le propritaire incompltement indemnis peut exercer un recours contre le
conducteur.
Pour les atteintes la personne, lincidence de la faute commise par la
personne lse varie grandement selon la catgorie laquelle elle appartient.

2) La distinction entre les victimes de dommages corporels

Pour les dommages rsultant des atteintes la personne, ce qui englobe
les fournitures et appareils dlivrs sur prescription mdicale, il y a deux sries
de distinctions :
- dabord, entre le conducteur et les autres victimes ;
- ensuite, parmi les victimes de cette seconde catgorie (les victimes
autres que le conducteur).

a) Le conducteur de vhicules terrestres moteur

Concernant lincidence de la faute, la faute quelconque quil a pu
commettre a pour effet de limiter ou dexclure lindemnisation des dommages
quil a subis. Cette incidence se produit ds lors que la faute du conducteur a
contribu la ralisation du prjudice : son gard, les rgles dindemnisation
sont donc identiques, que le dommage soit matriel ou corporel.

77
 La Cour de cassation franaise a prcis que :
- le conducteur dun vhicule impliqu qui est lauteur dune faute na pas
daction contre un autre conducteur qui na pas commis de faute ;
- lorsquun seul vhicule est impliqu dans laccident, le conducteur qui
nen est pas le gardien peut rclamer au gardien rparation de ses dommages sur
le fondement de la nouvelle rglementation. Le gardien pourra se dfendre en
opposant au conducteur la faute quil a pu commettre.
Quant la notion de conducteur, la jurisprudence franaise considre
comme conducteur la personne qui conserve une certaine matrise de son
vhicule, mme quand le moteur tait arrt au moment de laccident : par
ex. celui qui, assis sur la selle dun cyclomoteur dont le moteur tait en panne, le
fait avancer laide de ses jambes ; celui qui tient la main un cyclomoteur dont
le moteur est en marche ou la personne au volant de son vhicule remorqu.
En revanche na pas la qualit de conducteur la personne qui est
lextrieur de son vhicule, par ex. celui qui est sorti pour quelque raison que ce
soit : il change une roue, dirige une manuvre de remorquage ; celui qui, aprs
avoir t ject de son vhicule est heurt par un autre ; celui qui est en train de
descendre de son vhicule ou sapprte y monter ; dans le cas dun vhicule
deux roues, celui qui le tient la main.
La qualit de conducteur doit tre prouve par le dfendeur qui
linvoque.

b) Les victimes autres que les conducteurs de vhicules moteur

Il sagit de toute autre personne : piton, cycliste, passager, cavalier, etc.
Le principe est que la faute lgre ou mme dune certaine gravit
quelles ont pu commettre est sans effet sur leur droit indemnisation mais il y
une distinction.

1re situation : La victime tait, au moment de laccident, ge de 16

70 ans et ntait pas atteinte dune incapacit au moins gale 80%
Le dfendeur pourra lui opposer :
- soit le fait quelle a recherch volontairement le dommage, par ex. un
suicide ou une tentative de suicide ;
- soit une faute inexcusable, condition que celle-ci ait t la cause
exclusive de laccident.
Deux conditions sont alors ncessaires dans le 2e cas.
- Dabord, la faute doit tre inexcusable. La dfinition de la faute
inexcusable donne par la 2e chambre civile de la Cour de cassation le 20 juillet
1987 et reprise par lAssemble plnire le 10 novembre 1995105 est la suivante :
Seule est inexcusable la faute volontaire dune exceptionnelle gravit exposant
sans raison son auteur un danger dont il aurait d avoir conscience . Il ne peut

105
Dalloz 1995, 633, rapport Chartier.

78
donc sagir que de fautes trs graves, non de simples inadvertances ou
imprudences.
Par exemple constituent des fautes inexcusables : la traverse de nuit dans
une zone mal claire dune autoroute ou dune route trs grande circulation et
plusieurs voies aprs avoir franchi un obstacle (un muret ou une rambarde)
matrialisant linterdiction de traverser, ou le fait pour un passager de sauter
dun vhicule en marche.
En revanche ne sont pas des fautes inexcusables les fautes du piton qui
traverse une voie alors que le feu est au vert pour les automobilistes, ou celui
qui, pour demander de laide, se place sur laxe mdian de la chausse, alors
pourtant que la nui est tombe, que la route est dpourvue dclairage, que cette
personne est habille de vtements sombres et quil pleut (Ass. pln., 10 nov.
1995).
La faute inexcusable est apprcie in abstracto, par rfrence au danger
dont la victime aurait d avoir conscience ; donc, elle ne peut tre reproche
une personne atteinte dun certain handicap mental, par ex. une personne en
curatelle, ou en tat dbrit, mais la Cour de cassation a prcis que le fait
dtre en tat divresse ne constitue pas en lui-mme, quel que soit le taux
dalcoolmie, une faute inexcusable.
- Ensuite, si la faute inexcusable est tablie, elle doit avoir t la cause
exclusive de laccident. En consquence, si lautomobiliste a lui-mme commis
une faute quelconque qui a contribu la ralisation de laccident, par ex. il
roulait trop vite, la faute inexcusable de la victime nest pas la cause exclusive
de laccident et son indemnisation doit tre intgrale.
La preuve de la recherche volontaire du dommage ou de la faute
inexcusable qui est la cause exclusive du dommage incombe celui qui sen
prvaut pour se dgager de sa responsabilit. Donc si les circonstances de
laccident restent indtermines, cette preuve nest pas rapporte et la victime
bnficie dune indemnisation totale.
Si la preuve est rapporte, la victime na droit aucune indemnisation :
cest un systme du tout ou rien, aucun partage nest possible.
2e situation : la victime tait, au moment de laccident, ge de moins
de 16 ans ou de plus de 70 ans ou, quel que soit son ge, tait titulaire dun
titre lui reconnaissant un taux dincapacit ou dinvalidit au moins gale
80%
Dans ce cas, seule la recherche volontaire du dommage lui est opposable.

3) La faute commise par la victime directe qui lui est opposable lest
aussi la victime par ricochet
Cest une application de la rgle du droit commun. La loi nenvisage que
lopposabilit la victime par ricochet de la faute commise par la victime
directe. Elle ne dit rien, en revanche, de lincidence de la faute de la victime par
ricochet elle-mme sur son indemnisation. La jurisprudence encore reste

79
incertaine. Lune des solutions proposes consiste ne pas prendre en
considration la faute personnelle de la victime par ricochet. Selon un autre
point de vue, il faudrait transposer aux victimes par ricochet les rgles dictes
pour les victimes directes et les traiter comme celles-ci en distinguant entre les
dommages aux biens et les atteintes la personne, les conducteurs et les autres
personnes lses. Cette seconde solution a pour linstant t clairement adopte
lorsque la victime par ricochet est un conducteur.

Tableau rcapitulatif des fautes opposables la victime

Catgorie de victimes Atteintes la Dommages aux biens

personne
Conducteurs de vhicules Faute quelconque Faute quelconque
moteur
Autres victimes entre 16 et - recherche volontaire Faute quelconque
70 ans du dommage
- faute inexcusable
condition dtre la
cause exclusive de
laccident
Autres victimes de moins recherche volontaire Faute quelconque
de 16 ans ou de plus de 70 du dommage
ans ou ayant une
incapacit au moins gale
80%

IV : Le problme des recours

La loi franaise du 5 juillet 1985 et le Code CIMA ne parlent pas de
recours entre coauteurs du mme accident et la position de la Cour de cassation
fr. a vari sur ce point.
1) Dans un premier temps, la Cour de cassation avait dcid que les rgles
du droit indemnisation ne sappliquaient quaux rapports entre la victime et la
partie assigne en rparation et que, en consquence, les rapports entre coauteurs
devaient se rgler selon le droit commun des articles 1382 et suivants.
Linconvnient de cette solution est que celui qui a pay (solvens) la
victime est prive de recours contre un coauteur, par exemple, un autre
automobiliste dont le vhicule est impliqu ou a caus laccident, sil ne peut pas
dmontrer soit une faute de celui-ci (recours sur le fondement de lart. 1382-
1383), soit le fait actif de la chose dont il a la garde (recours sur le fondement de
lart. 1384, al. 1er).

80
 2) Aussi, dans un deuxime temps, avec larrt Coiffard du 6 mars
106
1991 , la Cour de cassation fr. avait accord une alternative au solvens qui
pouvait exercer :
- soit un recours sur le fondement du droit commun (art. 1382 ou 1384, al.
1 er) : cest laction dite personnelle ;
- soit un recours sur le fondement de la subrogation : cest laction
subrogatoire. Par cette technique, le solvens se prvalait des droits de la victime,
dans lesquels il tait subrog et invoquait donc, comme elle, les dispositions de
la loi de 1985 (ou du Code CIMA). Dans ce cas, en labsence de faute prouve
des coauteurs, la contribution de chacun la dette ne pouvait seffectuer que par
parts viriles, cest--dire galit.
3) Puis dans un arrt du 14 janvier 1998107, la Deuxime chambre civile
de la Cour de cassation dcidait que le solvens ne pouvait exercer un recours que
sur le fondement du droit commun par la technique de la subrogation. Comme
dans le premier tat de sa jurisprudence, le recours se fondait uniquement sur le
droit commun (ici lart. 1382) et non pas sur la loi de 1985, mais avec cette
diffrence quil soprait par subrogation et non plus au moyen dune action
personnelle. Cette dernire position a t critique.
4) Lun des derniers arrts sur la question, en loccurrence celui de la
Deuxime chambre civile du 13 juillet 2000, semble revenir la premire
solution, cest--dire nadmettre le recours que sur le fondement du seul droit
commun et sans subrogation. Cela cre un obstacle lexercice dun recours :
quel que soit le fondement utilis, la Cour de cassation fr. dclare irrecevable le
recours du solvens contre le conjoint ou les parents de la victime mineure et qui
seraient coauteurs de laccident, au motif que ladmission de laction rcursoire
aboutirait, en raison de la communaut de vie entre ces personnes et la victime,
priver celle-ci dune rparation intgrale (le responsable et son assureur
reprendraient dune main ce quils ont donn de lautre). Toutefois, comme ce
risque disparat lorsque ces coauteurs sont assurs, la Cour de cassation a dcid
que le recours tait possible dans ce cas.

V : Les garanties accordes la victime

Elles existaient avant la rglementation spciale (loi de 1985 en France,
Code CIMA en Afrique) mais celle-ci a tendu leur domaine.

A- Lobligation dassurance
Toute personne, autre que lEtat, dont la responsabilit peut tre engage
en raison de dommages subis par des tiers et rsultant datteintes aux personnes
ou aux biens, dans la ralisation desquels un vhicule terrestre est impliqu, doit,
pour faire circuler ce vhicule, tre couverte par une assurance garantissant cette
responsabilit.
106
Dalloz 1991.257, note Groutel.
107
Dalloz 1998.174, note Groutel.

81
 Le contrat dassurance couvre galement la responsabilit civile de toute
personne ayant la garde ou la conduite, mme non autorise, du vhicule.
En cas daccident, la compagnie dassurance doit rapidement proposer
une offre de rparation (transaction) la victime. Cest l une des innovations
du Code CIMA.

B- Le Fonds de garantie
En France, un Fonds de garantie est charg dindemniser les victimes des
dommages rsultant dune atteinte la personne la suite dun accident caus
par un vhicule terrestre moteur, ou impliquant un tel vhicule, lorsque :
- le responsable est inconnu ;
- ou nest pas assur ;
- ou lassureur est totalement ou partiellement insolvable.
Le Fonds de garantie peut galement prendre en charge, dans les
conditions et limites fixes par les textes, les dommages causs aux biens, ns
dun accident du mme type lorsque lauteur du dommage est identifi mais
nest pas assur ou lorsque lauteur est inconnu, mais condition que laccident
ait aussi entran des dommages corporels (pour viter lventuelle fraude de la
victime qui prtendrait mensongrement que ses dommages matriels seraient
imputables un inconnu).
Le Code CIMA prvoit galement la mise en place par chaque Etat dun
fonds de garantie par les art. 600 et 601 mais cela ne semble pas encore tre fait
pour le Burkina. Dans ce sens, le Code CIMA sest enrichi dun livre VI
compos de deux articles rgissant le Fonds de garantie automobile qui se
prsente comme suit :

LIVRE VI : ORGANISMES PARTICULIERS DASSURANCE

CHAPITRE I : LE FONDS DE GARANTIE AUTOMOBILE
Art. 600. Objet du Fonds de garantie automobile.
Dans chaque Etat membre, il est institu un Fonds de garantie automobile
charg, lorsque le responsable des dommages demeure inconnu ou nest pas
assur, sauf par leffet dune drogation lgale lobligation dassurance, de
supporter, dans la limite des plafonds fixs par les textes de chaque Etat membre
relatifs audit Fonds, les frais mdicaux et dindemniser les victimes des
dommages rsultant datteintes leurs personnes, ns dun accident caus par un
vhicule terrestre moteur en circulation, ainsi que ses remorques ou semi-
remorques, lexclusion des chemins de fer et des tramways.
Le Fonds de garantie automobile paie aux victimes ou leurs ayants droit
les indemnits qui ne peuvent tre prises en charge aucun autre titre, lorsque
laccident ouvre droit rparation.
Art. 601. Modalits de cration et de fonctionnement du Fonds de
garantie.

82
 Un rglement de la CIMA fixera les modalits de fonctionnement du
Fonds de garantie automobile ainsi que le dlai dans lequel il sera mis en place.
La forme juridique et le mode financement du Fonds de garantie automobile
seront dtermins par chaque Etat .
Sous-section II : La responsabilit du fait des produits dfectueux
Une telle responsabilit nest pas prvue par les textes en vigueur en droit
burkinab. Le droit compar franais et europen est nanmoins utile
connatre.
Transposant en droit franais une directive communautaire du 25 juillet
1985, la loi du 19 mai 1998 a insr dans le Code civil les articles 1386-1
1386-18 qui dictent des rgles spcifiques pour la responsabilit du fait des
produits dfectueux. Ces nouvelles dispositions ne font toutefois pas obstacle
lapplication dautres rgles plus favorables que la victime pourrait invoquer au
titre du droit de la responsabilit contractuelle ou extra-contractuelle.

I : Les conditions de la responsabilit

De manire analytique, cette responsabilit requiert un produit, le dfaut
du produit, un responsable, un dommage et une victime.
- Le produit, cest tout bien meuble, mme sil est incorpor dans un
immeuble : bien fabriqu, produit du sol, de llevage, de la pche, de la
chasse Le produit doit avoir t mis en circulation.
- Le dfaut : le produit est dfectueux lorsquil noffre pas la scurit
laquelle on peut lgitimement sattendre compte tenu des circonstances.
- Le responsable est le producteur, cest--dire celui qui, titre
professionnel, fabrique un produit fini, une partie composante ou produit une
matire premire.
- Le dommage : toute atteinte la personne ou aux biens.
- La victime est un contractant ou un tiers : il ny a lieu de distinguer entre
responsabilit contractuelle et dlictuelle.

II : Le rgime de la responsabilit
La responsabilit est de plein droit et il suffit la victime de dmontrer le
lien de causalit entre son dommage et le dfaut du produit. La responsabilit
peut jouer mme si le produit a t fabriqu dans les rgles de lart
conformment aux normes existantes ou a fait lobjet dune autorisation
administrative.
Au titre des causes dexonration, on note que pour sexonrer, le
producteur doit dmontrer :
- quil navait pas mis le produit en circulation ou que le produit ntait
pas destin la vente ou la distribution ;

83
 - que le dfaut nexistait pas au moment de la mise en circulation du
produit ou que le dfaut existait mais ltat des connaissances ne permettait pas
de le dceler ;
- la faute de la victime ou dune personne dont celle-ci responsable.
Les clauses cartant ou limitant la responsabilit sont rputes non
crites, sauf si elles sont conclues entre professionnels et ne concernent que des
dommages causs aux biens qui ne sont pas utiliss principalement pour la
consommation prive.
Quant la prescription, elle est acquise 10 ans aprs la mise en
circulation du produit. A lintrieur de ce dlai, la victime doit agir dans les 3
ans dater du jour o elle a eu ou aurait d avoir connaissance du dommage, du
dfaut et de lidentit du producteur.

84
 TITRE II : LA MISE EN UVRE DE LA
RESPONSABILITE CIVILE
Le tout nest pas de remplir les conditions de la responsabilit civile :
dommage, fait gnrateur et lien de causalit. En effet, en restant ce stade, il
nest pas certain que vous obtiendrez une rparation quelconque. Il convient
donc de rechercher par quelles voies (judiciaires ou non) la rparation pourra
tre obtenue (Sous-titre I). Il faut ensuite aborder les caractres et les diffrentes
sortes de rparation (Sous-Titre II). Il y a lieu de mentionner que les rgles de
mise en uvre de la responsabilit civile sont en gnral considres comme
tant dordre public, do linvalidit ou la nullit des clauses exonratoire de
responsabilit.

85
 SOUS-TITRE I : LES VOIES DE LA REPARATION
Le droit rparation de la victime peut tre mis en uvre de deux
manires :
- soit elle conclut avec lauteur du dommage ou, plus frquemment, avec
son assureur, un contrat qui dtermine la responsabilit et fixe le montant de la
rparation : cest une transaction ;
- soit, dfaut daccord sur la responsabilit ou sur le montant de la
rparation, elle doit engager une action en justice.
Dans tous les cas, lobjectif de la victime est la rparation de son
dommage.

CHAPITRE I : LA VOIE CONVENTIONNELLE

Cest larticle 2044 du Code civil qui dfinit la transaction. La transaction
est un contrat par lequel les parties terminent une contestation ne ou
prviennent une contestation natre.
De manire succincte seront abords la notion de transaction, les
conditions et les effets ainsi que les causes de nullit ou de rescision de la
transaction.

Section I : La notion de transaction

La transaction est trs souvent utilise au Burkina, comme dans les autres
pays africains ou non africains, du moins pour les dommages dune ampleur
limite. Le recours pralable la transaction est devenu obligatoire pour les
compagnies dassurance en cas daccidents de la circulation. On peut soutenir
que la majorit des dommages sont rpars par la voie de la transaction. Il faut
dailleurs y inclure les renonciations rparation dues au caractre limit du
dommage ou au dnuement de lauteur ou des considrations morales ou
sociales.
Les transactions prsentent des avantages certains sur la voie judiciaire :
dabord la rapidit ; ensuite le maintien dun climat cordial ou fraternel entre les
intresss ; puis la rparation pourra tre rgle par dautres moyens (notamment
par voie de renonciation de la victime) ; enfin, les intresss nont pas faire au
cot de la justice (honoraires de lavocat, frais de procdure ) ni passer
beaucoup de temps dans les audiences. De plus, comme le dit un proverbe, un
mauvais arrangement (transaction) vaut mieux quun bon procs.
Mais larrangement peut tre si mauvais quil provoque lui-mme un
procs. En effet, le risque est grand que la rparation accorde soit trs
infrieure au dommage, voire drisoire, et surtout que quelques temps aprs, des
suites plus graves se manifestent alors quen gnral la victime renonce dans la
transaction toute action de quelque nature que ce soit et pour toutes les suites,
mme imprvisibles, de laccident, contre le responsable et son assureur. Cest
pourquoi des conditions sont poses la validit des transactions.

86
 Section II : Les conditions et les effets
La transaction doit faire lobjet dun crit. Elle ne peut tre passe quune
fois le dommage ralis. On ne peut sexonrer par avance de sa responsabilit
en la matire ni renoncer davance son droit. Une fois le dommage ralis, la
transaction est valable si elle respecte les conditions de validit de tout contrat
(capacit, consentement, objet, cause).

Section III : Les causes de nullit ou de rescision

Les transactions ne sont annulables ou rescindables que dans des cas
limits : la dcouverte de pices reconnues fausses, ou de titres nouveaux
montrant labsence de droit dune des parties, ou encore la transaction a t
vicie par violence, dol, erreur sur la personne ou erreur sur lobjet.
Par faveur pour les victimes, la jurisprudence tente dlargir les causes de
nullit. Malgr une certaine hsitation, lorsque ltat de la victime sest aggrav
et que lindemnit se rvle drisoire, elle a tendance y voir une erreur sur
lobjet de la contestation. Seul le lgislateur pourrait dicter une rglementation
suffisamment protectrice pour les victimes, comme c'est le cas avec le Code
CIMA pour le domaine quil couvre.

CHAPITRE II : LA VOIE JUDICIAIRE

Elle soulve de nombreuses difficults relevant pour une bonne part
dautres matires et que nous ne pourrons quvoquer. Pour sen tenir
lessentiel, il convient dtudier :
- la comptence ;
- laction de la victime ;
- les actions rcursoires.

Section I : La comptence
Il convient de distinguer entre comptence dattribution et comptente
territoriale.

I : La comptence dattribution
La comptence dattribution pose la question de savoir quelle est, parmi
les diffrentes catgories de juridictions existant sur le territoire national, la
catgorie de juridictions qui peut connatre dune affaire en raison de la nature
des faits (comptence ratione materiae) et ventuellement de la personne qui les
a commis ou poss (comptence ratione personae).
Elle appartient au Tribunal de grande instance (anciennement tribunal de
premire instance) ou au tribunal dinstance pour les petits litiges, sauf le cas o
laction civile est porte devant les tribunaux rpressifs. La loi du 31 dcembre
1957, afin dtablir lgalit entre les justiciables, a dcid que les accidents
causs par un vhicule quelconque, y compris ceux de lEtat ou des collectivits

87
publiques, seront soumis aux tribunaux judiciaires et jugs conformment aux
rgles du droit civil108.
En ce qui concerne la Belgique, il existe une importante partie de la
responsabilit de lEtat qui est juge par les tribunaux judiciaires. La Cour
cassation belge a, en effet, affirm que tout acte illicite du pouvoir administratif
qui cause un dommage, engage la responsabilit de celui-ci.
Dans le systme franais, qui est celui adopt par le Burkina, la
responsabilit de ladministration, sauf celle des accidents de vhicules
automobiles et celle des services et tablissements caractre industriel et
commercial, ne relve pas des tribunaux de lordre judiciaire. De plus, elle nest
pas rgie par les principes du Code civil, car elle nest ni gnrale ni absolue109.
En appel, les jugements relatifs la responsabilit civile relvent de la Cour
dappel.

II : La comptence territoriale
Pour ce qui est de la comptence territoriale, elle prcise quel est, de tous
les tribunaux de mme catgorie rpartis sur le territoire national, celui qui devra
connatre de laffaire en raison de sa localisation.
Le tribunal comptent est en principe celui du domicile du dfendeur.
Mais la victime a la possibilit dassigner le dfendeur devant le Tribunal du
lieu o le dommage a t subi ou sest produit.

Section II : Laction de la victime (ou des victimes)

Tout ce qui sera dit ici est valable pour la victime directe comme pour les
victimes par ricochet. En dehors de la question des pouvoirs importants dont
dispose le juge dans lvaluation des DI, qui sera aborde dans le titre II, on
retiendra les caractres de laction et la date de naissance de la crance de
rparation.

I : Les caractres de laction

Laction en rparation du prjudice subi revt deux caractres essentiels :
elle nest pas lie la personne et elle est dordre public.

A- Laction nest pas lie la personne

Cest l la rgle de principe. Laction fait partie du patrimoine de la
victime o elle tend faire entrer une somme dargent et son exercice
nimplique pas lapprciation dun intrt moral. Comme la affirm maintes
fois la Cour de cassation franaise, un crancier est recevable exercer laction
civile ne dun dlit qui atteint le patrimoine du dbiteur dans le cadre de

108
Voy. dans ce sens TPI de Ouagadougou, Ch. civ., 30 aot 1962.
109
Voy. Tribunal des conflits, 1er fvrier 1873, Arrt Blanco ; voy. galement Andr De Laubadre,
tome 1, 8 me d, LGDJ, 715 ; Grands arrts de la jurisprudence administrative.

88
larticle 1166 du Code civil. Il sagit de laction oblique, qui est diffrente de
laction paulienne et de laction directe et qui permet aux cranciers dexercer
les droits et actions de leurs dbiteurs qui ngligent de le faire et condition que
ces droits ou actions ne soient pas exclusivement attachs la personne.
Pour ces mmes raisons, il faut excepter du principe les actions en
rparation dun dommage moral (diffamation) ou dun dommage corporel
(atteinte lintgrit physique).

B- Laction est dordre public

Laction en responsabilit civile a un certain caractre dordre public dans
la mesure o il est interdit dy renoncer par avance. Les clauses
dirresponsabilit sont nulles en matire de responsabilit aquilienne
personnelle, du fait dautrui ou du fait des choses. Mais les renonciations et
autres accords sont valables aprs la ralisation du dommage.

II : La date de naissance de la crance de rparation

La question pose et dbattue est celle de savoir :
- si la crance de rparation nat au moment de la ralisation du dommage,
auquel cas le jugement aurait un caractre dclaratif ne faisant que constater une
situation existante ;
- ou si elle nat seulement lors du jugement, auquel cas le jugement serait
constitutif parce quil cre une situation juridique nouvelle, qui nexistait pas
antrieurement.
La question est dune importance capitale. Elle a t rsolue dans lintrt
de la victime. A partir du droit positif, on peut poser un principe et une
exception.

A- Le principe : le jugement est dclaratif

La crance de rparation nat au moment de la ralisation du dommage, si
du moins les conditions de la responsabilit sont runies110. Les intrts de la
solution sont les suivantes :
- si lauteur est dclar aprs en redressement judiciaire ou en liquidation
des biens, la victime est dans la masse et va pouvoir participer la procdure
mais subir la loi du concours ;
- les conditions de la responsabilit doivent tre runies ce jour : par
exemple, si lauteur est un infans au jour du dommage et que, lors du jugement,
il a atteint lge de discernement, il ny pas de responsabilit ;
- la loi applicable est celle en vigueur au jour du dommage ;
- la prescription court du jour du dommage ;
- en matire dassurance, toute cause de dchance postrieure
laccident est inopposable la victime : par exemple, si aprs laccident lauteur
110
Mazeaud Henri, Lon et Jean, Chabas, Franois, Juglart Michel de, Leons de droit civil, Tome II,
1er volume : Obligations : Thorie gnrale, Editions Montchrestien, 7e d., 1985, n 619.

89
ne paye plus ses primes, cette circonstance est sans influence sur les droits de la
victime ; il a ainsi t dcid que le droit propre de la personne lse sur
lindemnit dassurance, qui prend naissance au jour de laccident, ne saurait,
dater de cet vnement, tre affect par aucune cause de dchance encourue
personnellement par lassur pour inobservation des clauses de la police
dassurance111 ;
- la victime peut donc prendre des mesures conservatoires et les actes
frauduleux de lauteur ne lui sont pas opposables.

B- Lexception : le jugement est constitutif

Elle concerne les cas dans lesquels il faut connatre le montant exact de la
rparation, voire mme que la victime dispose dun titre excutoire (jugement).
Exemple :
- pour pouvoir pratiquer la saisie-vente du dbiteur, anciennement saisie-
excution ;
- pour que la crance puisse produire intrt ;
- pour fixer le montant de lindemnit, il faut se placer au jour du
jugement112.

CHAPITRE III : LES ACTIONS RECURSOIRES

Deux hypothses :
- dabord une personne tenue avec une autre paye ; dispose-t-elle dune
action contre le ou les coresponsables ?
- ensuite, les assurances, la scurit sociale, les collectivits publiques ou
les entreprises payent la victime des sommes dargent la suite notamment
dun accident : ont-elles une action contre le responsable ?

Section I : Les recours entre coresponsables

Lhypothse la plus simple concerne par exemple le commettant tenu pour
son prpos et qui na pas personnellement commis de faute ou encore lEtat qui
paye pour linstituteur. Dans ces cas, celui qui a pay pourra obtenir du vritab le
responsable le montant de la rparation verse.
Par contre, si le commettant a commis une faute, il ne pourra obtenir
quune partie correspondant la part de responsabilit du prpos. Mais la Cour
de cassation franaise semble exclure la poursuite du propos, donc la
responsabilit personnelle de ce dernier, ainsi que le recours du commettant
contre le prpos lorsque le prpos a agi sans excder les limites de sa
mission113.
Lhypothse complexe concerne les personnes condamnes solidairement
(art. 54 CP burkinab) ou in solidum. Une des personnes concernes paye. Il faut
111
C. cas. fr., civ., 5 novembre 1945, Dalloz 1946, 33.
112
Voy. infra sous-titre II.
113
Voy. supra responsabilit du commettant du fait du prpos.

90
se poser la question des conditions de recours et de son fondement et celle de la
part de lindemnit qui pse sur chaque responsable.

I : Les conditions du recours

Deux situations peuvent se prsenter.

A- Laffaire est porte devant la juridiction civile

Si le juge condamne les coauteurs in solidum et dtermine la part qui doit
tre supporte par chaque responsable, il ny a pas de difficult : si la victime
rclame paiement intgral lun, ce dernier ne rclamera chacun que sa part
fixe. Mais si un seul des coresponsables a t assign par la victime, celui-ci
peut assigner ses coresponsables afin de se faire rembourser une partie de la
dette fixer par le tribunal.

B- La victime sest constitue partie civile devant la juridiction

rpressive
A moins que le juge rpressif ait dtermin la part qui doit tre supporte
par chacun, le coresponsable poursuivi doit par la suite attraire les
coresponsables devant la juridiction civile et dans le dlai de la prescription des
infractions pnales.

II : Le fondement de laction rcursoire

- Dans le cadre de larticle 54 du NCP, il y a solidarit. Tous les individus
condamns pour un mme crime ou pour un mme dlit seront tenus
solidairement des amendes, des restitutions et des frais. Les recours sont prvus
par les articles 1213 et 1214 du Code civil, qui prvoient la division du montant
entre les personnes condamnes solidairement et la rpartition entre eux, la
rptition de celui qui a pay seulement pour la part et portion de chacun ainsi
que le partage de la part de linsolvable entre tous, y compris celui qui a pay.
- Sil y a obligation in solidum, celui qui a pay est subrog dans les droits
du crancier, ce qui lui permet de poursuivre les autres coresponsables. En effet,
lart. 1251 du Code civil dispose que la subrogation a lieu de plein droit, entre
autres, au profit de celui qui, tant tenu avec dautres ou pour dautres au
paiement de la dette, avait intrt de lacquitter .

III : La dtermination de lindemnit qui pse sur chaque

responsable
Elle est fonction de ce que les coresponsables sont ou non des
cocontractants.

A- Les coresponsables sont des cocontractants

Il faut appliquer les rgles du contrat. Par exemple, en matire daccident
du travail, si la socit ayant la qualit demployeur ne peut payer, les associs

91
seront tenus dans une socit civile par part virile au Burkina (en France, chaque
associ est tenu proportionnellement au capital dtenu), dans une SNC
indfiniment et solidairement. En revanche, dans une socit anonyme ou dans
une socit responsabilit limite, les associs ou actionnaires ne perdent que
leurs mises.

B- Tous les coresponsables sont tenus dlictuellement

Trois principales hypothses sont distinguer.
- Chacun a commis une faute : la part de chacun se dtermine en fonction
de la gravit respective de sa faute.
- Les coresponsables sont tenus sur la base de 1384, al. 1er : on tient
compte du nombre des responsables.
- Les uns sont condamns sur la base dune faute et les autres sur la base
dune responsabilit de plein droit (choses, commettants) : les juges ont un
pouvoir souverain dapprciation.

Section II : Le recours de la scurit sociale, de lassureur, des

collectivits publiques et des entreprises
Il convient daborder successivement le recours de la scurit sociale,
celui de lassureur et enfin celui des collectivits publiques et des entreprises.

I : Le recours de la scurit sociale

Aux termes de larticle 84 du Code de la scurit sociale (loi du 28
dcembre 1972), lorsque lvnement ouvrant droit une prestation est d la
faute dun tiers, la Caisse nationale de scurit sociale doit verser lassur ou
ses ayants droit les prestations prvues par la loi. Lassur ou ses ayants droit
conservent contre le tiers responsable le droit de rclamer, conformment aux
rgles du droit commun, la rparation du prjudice caus mais la Caisse est
subroge de plein droit lassur ou ses ayants droit dans leur action contre le
tiers responsable pour le montant des prestations octroyes ou des capitaux
constitutifs correspondants.
Dans le cas dun accident du travail ou dune maladie professionnelle,
lemployeur, ses prposs ou salaris ne sont considrs comme des tiers que
sils ont provoqu intentionnellement laccident ou la maladie professionnelle.
Le rglement amiable intervenu entre le tiers responsable et lassur ou
ses ayants droit ne peut tre oppos la Caisse que si elle avait t invite
participer ce rglement.

II : Le recours de lassureur
A loccasion de divers dommages (dcs, blessures, invalidit, dgts
causs aux biens, incendie, vol, etc.), lassurance est oblige de payer des
sommes titre de rparation. Lassurance a-t-elle un recours contre le tiers

92
responsable ? La victime assure peut-elle cumuler lindemnit verse par
lassurance avec des dommages intrts ventuels du responsable ?

A- La victime est assure

- Sil sagit dune assurance de personnes (sur la vie, le dcs,
linvalidit), la victime peut cumuler lindemnit de lassureur avec la
rparation rclamer lauteur du dommage. Larticle 57 du Code CIMA
dispose que lassureur nest pas subrog dans les droits du contractant ou du
bnficiaire contre les tiers raison du sinistre (anciennement, il sagissait de
lart 55 de la loi du 13 juillet 1930) ;
- Sil sagit dune assurance de dommages (dgts causs aux biens de
lassur), il ny a pas de cumul. Lassureur qui a pay est subrog dans les droits
et actions de lassur pour les sommes payes et peut ainsi poursuivre le tiers
responsable. La victime peut poursuivre ce mme tiers pour le surplus du
dommage par rapport lindemnit fournie par lassureur (art. 42, Code CIMA).

B- Lauteur est assur

Si lauteur dun dommage concernant la personne ou les biens est assur
contre les consquences de son ventuelle responsabilit, la victime dispose
dune action directe contre lassureur condition de mettre lassur en cause.
Lassureur ne peut se librer quentre ses mains. Lassureur dispose dune action
rcursoire contre lassur, qui se prescrit par deux ans compter de
lindemnisation, mais lesprit de lassurance entrane que celle-ci nest pas
souvent exerce.

III : Le recours des collectivits publiques et des entreprises

Diffrents statuts rglementaires ou contractuels (fonction publique,
conventions collectives) peuvent prvoir quen cas dincapacit de travail, le
fonctionnaire ou le salari continuera de percevoir des moluments (avantage,
profit revenant lgalement une personne). Pourra-t-il cumuler cet avantage
avec la rparation due par lauteur ? Lorganisme payeur peut-il poursuivre le
tiers pour rcuprer les sommes verses la victime ?
A ces questions, le droit belge donne une rponse claire : la rparation
due la victime dun accident, par lauteur du fait dommageable, pour
lindemniser du prjudice matriel rsultant de lincapacit de travail cause par
laccident, nest ni exclue, ni restreinte du fait que la victime a continu
percevoir ses appointements contractuels ou statutaires 114. Lorganisme ne
peut donc pas poursuivre le tiers responsable pour obtenir le reversement des
sommes payes ce titre.
En France, la Cour de cassation a dcid quun agent public ne peut
cumuler avec lindemnit rparatrice de lintgralit du dommage la pension

114
C. cass. belge, 10 avril 1972, Pasicrisie, 1972, I, 723.

93
laquelle laccident lui donne droit115. De l, il dcoule que lorganisme peut
rclamer les sommes payes au responsable et la victime est fonde rclamer
au tiers responsable lindemnit ncessaire pour suppler, le cas chant,
linsuffisance de la pension.
La position du Burkina, qui ne ressort pas des dcisions consultes, est
probablement proche de celle de la jurisprudence franaise dont elle sinspire
souvent.

115
Cour de cas, du 11 juin 1953, Dalloz 1953, 630.

94
 SOUS-TITRE II : LES CARACTERES ET LES
DIFFERENTES SORTES DE REPARATION
Les voies, tudies prcdemment, trouvent leur intrt en quelles
tendent la rparation du dommage. La rparation revt une importance
pratique considrable. Cependant, sur un plan thorique, les auteurs ncrivent
que trs peu sur la question. Cest, que malgr lexistence de quelques principes
clairs, il revient la jurisprudence de dcider, au cas par cas, en fonction des
lments des causes qui lui sont soumises.
Seront successivement et succinctement tudis :
- les caractres de la rparation ;
- les diffrentes sortes de rparation.

CHAPITRE I : LES CARACTERES DE LA

REPARATION
Selon les attendus de principe utiliss par la jurisprudence, le propre de la
responsabilit civile est de rtablir, aussi exactement que possible, lquilibre
dtruit par le dommage et de replacer la victime, aux dpens du responsable,
dans la situation o elle se serait trouve si lacte dommageable ne stait pas
produit116.
De l, on dduit le caractre compensatoire et le caractre intgral de la
rparation.

Section I : Le caractre compensatoire de la rparation

De prime abord, rparer cest faire en sorte que le dommage nait point
exist et rtablir la situation antrieure. Cest donc effectuer une rparation en
nature. Ainsi, si du fait dune personne, votre mobylette neuve est vole, il
suffira quelle vous en rachte une autre. Si au cours dun accident, les pneus
dune voiture clatent, il suffira de remplacer ces pneus. En matire de
dommages causs aux biens, la rparation en nature est trs adapte et facile
raliser, encore que, trs souvent, le responsable payera une somme dargent la
victime qui se chargera de faire disparatre le dommage subi.
Mais pour les dommages corporels et moraux, la rparation en nature est
presque toujours impossible. On ne ressuscite pas les morts et il est difficile
deffacer les injures, la diffamation, la douleur... Dans tous ces cas, la rparation
ne va pas entraner leffacement direct du dommage. Il va y avoir
compensation : de manire image, on peut dire que vous avez au passif le
dommage et lactif une somme dargent de valeur quivalente, de sorte que si
lon soldait le compte, il serait nul.

116
Voy. dans ce sens par ex. Cour de cass. fr., civ. 2e, 1er avril 1963, JCP 1963, II, 13408 ou Civ. 2e, 9
juillet 1981, Bull. II, n 156, p. 101. Pour la Cour de cassation fr. viole larticle 1382 la cour dappel
qui fixe le prjudice en quit une somme forfaitaire (Civ. 1re, 3 juillet 1996, JCP 96, IV, 2020).

95
 La rparation par quivalent est en pratique le droit commun de la
rparation. Le juge peut choisir entre la rparation en nature et la rparation par
quivalent quand les deux sont possibles. Mais la rparation en nature ne doit
jamais entraner de contrainte sur la personne du dbiteur. Le juge peut
notamment ordonner la rparation en nature quand les deux parties sont
daccord sur le principe, quand lauteur ou la victime le demande et que la
dcision nentrane pas une contrainte sur la personne. Ainsi, il peut dcider une
publicit du jugement en matire de dommage moral ou de dommage
commercial matriel (concurrence dloyale) ou la fourniture de biens autres que
des sommes dargent.
Avant la loi du 22 juillet 1867, un crancier pouvait faire emprisonner son
dbiteur qui nexcutait pas sa condamnation pcuniaire. Depuis cette loi, la
contrainte par corps est supprime par les dettes civiles et commerciales. Elle ne
subsiste que pour les condamnations pcuniaires prononces loccasion dune
infraction la loi pnale : amendes, restitutions, dommages-intrts et frais.

En conclusion, le juge a le choix entre la rparation en nature, dans le cas

o elle nentrane pas de contrainte par corps, et la rparation par quivalent. Ce
dernier mode est celui qui est le plus souvent utilis, ce qui confre la
rparation son caractre compensatoire.
Il ny a pas effacement du dommage mais compensation, cest--dire
quon quilibre un effet par un autre, une perte par un gain Mme la
rparation en nature nefface pas le dommage (rtroactivement), elle ne fait que
le compenser.
Pour tre acceptable, la compensation doit tre la mesure du dommage.

Section II : Le caractre intgral de la rparation

Il faut dj exclure les hypothses dans lesquelles ce sont les
circonstances de production du dommage qui empchent la rparation intgrale,
comme lorsque la faute de la victime ou la force majeure ont concouru au
dommage avec le fait du responsable.
En dehors de ce cas, il faut poser que la rparation doit tre intgrale. Les
dommages-intrts ou le montant de la rparation se mesurent sur le prjudice
subi, non sur la faute. La gravit de celle-ci doit rester sans influence sur le
montant des dommages-intrts car le juge qui condamne le responsable ne le
frappe pas principalement dune peine mais loblige rparer un dommage.
Les juges se laissent souvent impressionner par la gravit de la faute.
Cependant, le principe de la rparation intgrale, ni plus ni moins que le
dommage, est raffirm rgulirement par les juridictions suprieures. La Cour
suprme de Haute-Volta117 rappelle que lon doit rtablir lquilibre dtruit par
le dommage et replacer la victime dans la situation o elle serait demeure sans

117
Chambre judiciaire, 14 dcembre 73, 14 novembre 1969.

96
lacte dommageable et que le principe de la rparation intgrale des
consquences dommageables veut que le prjudice soit entirement rpar mais
non dpass. Autrement dit, tout le dommage, rien que le dommage, ni plus ni
moins.
En pratique, la victime peut dans certains cas obtenir plus ou moins.

I : La victime obtient plus

Telle est la situation dans un certain nombre de cas.
- Si les juges se laissent influencer par la gravit de la faute, donc par
lide de peine prive, peine qui nintresse pas lopinion publique et qui profite
un particulier, comme cela semble tre souvent le cas aux Etats Unis ;
lastreinte par ex. peut aboutir une telle consquence.
- Si la victime peut cumuler dindemnit verse par le responsable avec
dautres sommes (cas de lassurance de personnes ou des moluments verss par
lorganisme employeur ou la CNSS et cas de la Belgique).
- Lorsquun bien vtuste est dtruit et que lon ne peut le remplacer par un
bien de mme qualit (par exemple un immeuble construit), la jurisprudence
accorde comme indemnit le cot de la reconstruction du neuf, car en ne
donnant que la valeur du vieux, la victime pourrait ne pas tre en mesure de
trouver les sommes complmentaires pour terminer la reconstruction, donc elle
ne serait pas loge 118.
- En priode de pnurie et de taxation des prix (fixation autoritaire), la
jurisprudence peut tre embarrasse compte tenu de lexistence, plus ou moins
en marge du march officiel, de marchs noirs ou parallles ; elle a admis
loctroi aux victimes dindemnits suprieures la taxe119.

II : La victime peut obtenir moins

- Lorsquil y a une limitation lgale de responsabilit, par exemple, les
rgimes de scurit sociale, sils tiennent compte du dommage, ils limitent la
rparation certaines proportions du salaire (accidents du travail non provoqus
par une faute intentionnelle de lemployeur ou de ses prposs). Il en est de
mme pour la responsabilit du fait des aronefs120.
- Pour les biens taxs, si le juge accorde le prix tax, la victime peut
rencontrer des difficults pour acqurir le bien si on ne le trouve pas sur le
march officiel.
- Lorsque la valeur de remplacement dun bien, une voiture par exemple,
est infrieure au cot de la remise en tat du bien endommag, la jurisprudence
impose la victime daccepter cette valeur.

118
Civ, 2me, 16 dcembre 1970, RTD civ. 1971, 661 ; Cass. 3e Civ., 12 dc. 1973, JCP 1974. II.
17697.
119
Cas. fr., 26 juillet 1948, D. 1948, 535.
120
Voy. Ord. 69-25 PRES/PL-TP du 22 mai 1969, portant Code de laronautique civile, JO du 8
septembre, n spcial.

97
 CHAPITRE II : LES SORTES DE REPARATION
Cette question soulve en particulier celle de lvaluation du dommage ou
de la rparation, de la variation du dommage et de la forme de la rparation. Ce
sont l quelques-unes des questions les plus difficiles du droit de la
responsabilit civile. Dans le cas gnral, il ny a pas de rgles crites. La
pratique judiciaire permet de dgager quelques tendances.

Section I : La diversit lie aux sortes de dommages

On a vu que la rparation doit tenir compte uniquement du dommage. Les
juges du fond ont un large pouvoir pour dterminer ltendue du dommage.
Les juges du fond apprcient souverainement le prjudice subi et justifient
suffisamment le montant des dommages-intrts par la simple valuation quils
ont en font. Ils peuvent mme lorsque la victime ne fait pas de distinction entre
les diffrents dommages subis (corporel, matriel, moral) accorder des
rparations pour ceux-ci. La victime peut donc prsenter une demande tendant
une rparation in globo de lensemble des consquences dommageables de
laccident . Dans ce sens, on note des dcisions de la Chambre judiciaire de la
Cour suprme du 13 fvrier 1976 et du 11 juin 1976. La Cour de cassation
franaise raffirme trs frquemment ces mmes principes.
On peut distinguer le systme classique du systme du Code CIMA.

I : Le systme classique
Le problme de lvaluation doit tre examin au regard de chaque
catgorie de dommage121.

A- Lvaluation du dommage matriel

Cest le dommage le plus facile cerner. Votre voiture est compltement
dtruite dans un accident. On vous la remplace ou on vous en donne la valeur.
Vous avez rat un march par la faute de quelquun. On sait ce que vous devriez
gagner l-dessus. On vous donne le gain manqu estim. Mais comme on la
dj vu, il y a des problmes en ce qui concerne le remplacement du vieux par
du neuf ou encore en cas de prix tax (march noir : la jurisprudence accorde
une somme suprieure au prix tax).

B- Lvaluation du dommage corporel

Des problmes se posent quant :
- lapprciation des diverses formes et des degrs dincapacit, impliquant
le recours aux experts qui sont des mdecins : incapacit temporaire, incapacit
dfinitive ou permanente, partielle ou totale ; on tente de rduire les divergences
121
Voy. les 4 dcisions de la Cour dappel de Ouagadougou du 8 dcembre 1989, du 26 janvier 1990,
du 24 avril 1991 et du 21 fvrier 1992 qui datent davant ladoption et la mise en application du Code
CIMA.

98
entre les juridictions, ou lintrieur de la juridiction entre les juges, par
llaboration de barmes et de normes dapprciation122 ;
Un auteur relve pertinemment que si la rparation des frais occasionns
par les soins ne fait gure difficult, les dommages et intrts compensant
lincapacit de travail sont plus dlicates fixer. LITT (incapacit temporaire
totale) ou lITP (incapacit temporaire partielle), incapacits de travail
correspondant la priode pendant laquelle une personne ne peut exercer une
activit professionnelle, posent moins de problmes que lIPT (incapacit
permanente totale) ou lIPP (incapacit permanente partielle), incapacits
permanentes dexercer une activit professionnelle. Elles doivent prendre en
compte les diffrents dommages subis par la victime, non seulement une
ventuelle diminution de salaire, mais galement le prjudice dagrment, les
frais supplmentaires occasionns 123.
- il se pose galement le problme du choix entre capital et rente.
Il existe certains barmes et normes (ge, degr incapacit) dapprciation
qui cependant ne lient pas le juge.

C- Lvaluation du dommage moral

Cest le dommage qui supporte lvaluation la plus alatoire, cest--dire
celui qui, dun jugement lautre, donne des montants entirement divergents.
Cest le cas de dire que les juges ont un pouvoir dapprciation souverain et
arbitraire. Il est impossible de chiffrer avec une exactitude mathmatique le prix
de la douleur ou le montant compensatoire dune diffamation.
Pour lensemble de ces prjudices, les juges utilisent des barmes et
normes dapprciation plus ou moins officieux (tant pour la perte dune
jambe, tant pour les larmes dune pouse) afin dviter de trop grandes disparits
dans lapprciation des diffrents prjudices, ce qui cr incontestablement une
ingalit entre les victimes. Parmi les mthodes dvaluation, il faut citer le
calcul au point utilis en France pour le prjudice corporel. Le point est
fix compte tenu de la situation conomique et sociale de la victime. De ce fait,
le point dun cadre est suprieur celui dun manuvre. Le point tient
galement compte de lge et de limportance de linvalidit de la victime et
lindemnit stablira en multipliant ce point par le taux dincapacit
rsultant de laccident.
En tous les cas, le juge ne doit pas se rfrer expressment tel ou tel
barme. Sa dcision aurait toutes les chances dtre casse parce que constituant
un arrt de rglement. En effet, larticle 5 du Code civil dfend aux juges de
prononcer par voie de disposition gnrale et rglementaire sur les causes qui
leur sont soumises. Ce serait un empitement sur le pouvoir lgislatif (ce qui est
grave dans un systme de sparation des pouvoirs). Un arrt de la Chambre
122
Franois Terr, Philippe Simler, Lequette Yves, Droit civil, Les Obligations, Dalloz, 8e d., 2002,
n 901.
123
Rmy Cabrillac, op. cit., n 341.

99
criminelle du 5 novembre 1955124 a cass un arrt de la Cour dappel de Poitiers
qui allouait la victime 2 500 000 F tout en reconnaissant limportance du
dommage au motif que la Cour ne croit pas pouvoir aller au-del de son
apprciation maximum habituelle en cette matire . Il aurait suffit quil ny ait
pas cette phrase pour la dcision ne soit pas casse.

II : Le systme CIMA
Cest un systme qui joue lorsque le dommage caus fait intervenir une
compagnie dassurance. Il est trs technique. Il est fond sur lapplication de
barmes forfaitaires.
Il concerne titre principal les atteintes aux personnes.
Il procde une numration des prjudices rparables et des
bnficiaires de la rparation dans les articles art. 258 263 :
- Dabord pour les victimes directes : frais de toute nature avec un
plafonnement ; incapacit temporaire dont la dure est fixe par expertise
mdicale ; incapacit permanente dont le taux est fix de 0 100% par expertise
mdicale en tenant compte de la rduction de capacit physique et par rfrence
au barme mdical adopt par la CIMA et annex au livre II : il se dcompose
en prjudice physiologique calcul, sauf accord amiable, suivant lchelle de
valeur de points dincapacit ; en prjudice conomique si le taux dincapacit
permanente est dau moins 50% et en prjudice moral sil y a une incapacit
permanente dau moins 80% (montant : une fois le SMIG) ; lassistance dune
tierce personne ; la souffrance physique et le prjudice esthtique ainsi que le
prjudice de carrire.
- Ensuite pour les victimes par ricochet : frais funraires ; prjudice
conomique et prjudice moral des ayants droit du dcd.
Le Code CIMA rend obligatoire lintervention dun expert pour
lvaluation de la plupart des prjudices. Le rsultat de lexpertise a un caractre
contraignant.
La barmisation sapplique au prjudice physiologique, au pretium
doloris et au prjudice esthtique.
Lorsque lexpert mdical fixe le taux dincapacit, le juge calcule
lindemnit suivant une chelle de valeur de points dincapacit fournie par lart.
260. La valeur du point dincapacit reprsente un pourcentage du salaire
minimum interprofessionnel garanti (SMIG) annuel. Elle est fonction du taux
dincapacit et de lge de la victime. A titre dexemple, pour une incapacit de
moins de 5%, le point a pour valeur 18 217 F pour une victime de moins de 15
ans et 15 181 F pour une victime de 70 ans et plus ; pour une incapacit entre 91
et 100%, le point a pour valeur 88 050 F pour une victime de moins de 15 ans et
54 651 pour une victime de 70 ans et plus.

124
Dalloz 56, 557.

100
 Le systme dindemnisation du Code CIMA est une bonne dmonstration
du bien-fond de la thorie de lenveloppe. Cette dernire signifie que toute
nation ne dispose que dune enveloppe pour rparer les prjudices subis par le
citoyen. Cest une fraction du produit national brut. Or, elle est toujours
insuffisante quelle que soit la richesse du pays, pour procurer lidal 125.

Section II : Les variations du dommage

Le dommage peut varier de manire significative dans le sens dune
aggravation ou dune attnuation entre le jour o il est n et le jour o le juge
statue ou mme ultrieurement aprs le jugement.

I : Les variations avant le jugement ou larrt

Si la crance de rparation nat ds le jour de la ralisation du dommage
(jugement dclaratif), lvaluation de ltendue du dommage se fait en principe
en se plaant au jour du jugement, et il faut entendre par l le jugement dfinitif
(dernier jugement ou arrt non attaqu). En effet, lorsque des variations se sont
produites entre le jour du dommage et le jour o le juge se prononce, il est
normal quil [le juge] en tienne compte si elles sont une consquence du fait
gnrateur 126.
Lorsque le prjudice sest aggrav, le juge doit ncessairement en tenir
compte mme si l'aggravation est due des soins dfectueux. Le chiffre de la
provision alloue peut tre augment sur appel du seul responsable sil est avr
que le prjudice sest aggrav127. L o cet arrt est remarquable, cest que le
responsable se plaignait davoir t condamn au paiement dune trop forte
somme. La Cour dappel constatant laggravation a augment la somme. Le
responsable se pourvoit en cassation en allguant de lultra petita. Le pourvoi a
t rejet.
Si le dommage sest attnu ou a mme disparu, le juge doit en tenir
compte pour le prsent et pour lavenir mais il doit allouer une rparation pour le
pass (par exemple pour la douleur subie qui sest arrte).
L-dessus, il sest pos un problme fort intressant en France devant les
tribunaux en matire de prjudices corporels qui peuvent tre attnus grce
une intervention chirurgicale. Peut-on diminuer la rparation si la victime refuse
de sy soumettre ? Aprs avoir distingu entre les oprations comportant des
risques srieux et ceux ne comportant pas de tels risques, certains juges ont
accord la rparation intgrale et dautres une rparation partielle en oprant une
rduction de celle accorde. Toutefois, un arrt de la Chambre criminelle du 13

125
Chabas F., La rparation des accidents de la circulation dans la nouvelle lgislation uniforme des
Etats africains francophones, Gazette du Palais, 1993, p. 5 cit par Nikima K., Le Code CIMA : un
nouveau droit des accidents de la circulation au Burkina Faso, Revue Burkinab de Droit, n 27-
janvier 1995, p. 84.
126
Terr Franois, Simler Philippe, Lequette Yves, op. cit., n 903.
127
Cour suprme, Chambre judiciaire, formation pnale, arrt n 15, du 14 novembre 1969.

101
juillet 1969128 est intervenu contre cette jurisprudence. La Chambre criminelle
dclare que les juges ne peuvent imposer une opration laquelle la victime
refuse de se prter et ce refus ne peut entraner une diminution de lindemnit :
la victime nest pas tenue de limiter son prjudice dans lintrt du
responsable 129. Le problme demeure controvers car le systme anglo-saxon
admet la mistigation of damages. Lavant-projet Catala de rforme du Code civil
franais envisage, de mme que les projets Lando et Gandolfi, une solution
mesure : intgrer cette mistigation of damages dans le Code civil, sauf en cas
de mesures susceptibles de porter atteinte lintgrit physique de la victime130.

II : Les variations aprs le jugement ou larrt

Il y a autorit de chose juge. En cas daggravation uniquement et sil y a
un nouvel lment du dommage, une indemnit peut tre alloue parce que ce
supplment de prjudice par hypothse nexistait. Du fait du changement dans
ltat de la victime, une nouvelle dcision de condamnation est ncessaire131. Si
le prjudice sattnue ou disparat, la victime conservera toute lindemnisation
dj verse ou qui reste verser (rente).
Le Professeur Boris Stark132 sinsurge contre cette solution qui peut
aboutir des situations choquantes :
- la veuve attend le jugement dfinitif lui allouant une indemnit pour le
prjudice moral et matriel que lui cause la perte de son mari puis se remarie ;
si elle stait remarie avant le jugement, lindemnit aurait t nettement
moindre ;
- lindividu qui refuse de se soumettre une intervention chirurgicale
avant le jugement, et qui une indemnit leve est alloue compte tenu de son
tat, puisera le courage ncessaire pour se faire oprer dans le principe de la
chose juge : son tat samliorera et il conservera lindemnit accorde.
Lauteur ne souhaite pas le maintien dune autorit de chose juge rigide.

Section III : Les fluctuations montaires

128
RTD civil, 1969, 782. Voy. plus rcemment Civ. 2e, 19 juin 2003, JCP 2004, I, 101, p. 19, obs. G.
Viney, 2 arrts : 1) une boulangre dans lincapacit dexploiter son fonds suite un accident, fonds
qui a ainsi perdu toute valeur, peut tre indemnise de ce prjudice mme si elle avait la possibilit de
faire exploiter le fonds par un tiers ; 2) une victime nest pas tenue peine de rduction de son
indemnisation de suivre une rducation psychologique.
129
Civ. 2e, 19 juin 2003, op. cit.
130
Larticle 1373 du Projet dispose : Lorsque la victime avait la possibilit, par des moyens srs,
raisonnables et proportionns, de rduire ltendue de son prjudicie ou den viter laggravation, il
sera tenu compte de son abstention par une rduction de son indemnisation, sauf lorsque les mesures
seraient de nature porter atteinte son intgrit .
131
Cour cass. fr., Crim., 20 mars 1952, Dalloz, 413 et surtout Cour cass. fr., Crim. 9 juillet 1996, Bull.
Crim. 286 ; JCP 1997, I, 4020, n 23, obs. G. Viney, pour qui toute victime dispose dune nouvelle
action en rparation contre le responsable en cas daggravation de son dommage, lautorit de la chose
juge ne pouvant tre oppose une nouvelle action tendant la rparation dun lment du prjudice
inexistant au moment de la demande initiale et sur lequel il na donc pu tre statu.
132
Droit civil, Obligations, Lib. Tech., 1972, p. 337.

102
 Linstabilit ou fluctuation montaire a toujours exist mais dans des
proportions limites par rapport la priode actuelle. Dune part, on a linflation
ou hausse des prix qui ne se traduit pas par un accroissement de la valeur des
biens. Dautre part, il y a les dvaluations, cest--dire un accroissement des
units montaires nationales pour avoir une unit montaire dun autre pays. Par
exemple, avant la dvaluation intervenue en 1994 : IFF = 50 FCFA. Aprs, on a
eu 1 FF = 100 FCFA, ce qui est une dvaluation de 100 %.
Le principe en matire montaire est celui du nominalisme bas sur lart.
1895 concernant le prt dargent et qui a fait lobjet de gnralisation.
Supposons une chose valant 500 000 F en 1997 et dtruite cette date. Le juge
qui statue en 2005 doit-il accorder cette valeur ou la valeur actuelle, cest--dire
le nombre dunits montaires quil faut actuellement pour acqurir un tel bien ?
En raison du principe de la rparation intgrale, le juge doit se placer au
jour o il statue pour valuer montairement le dommage et accorder rparation.
Ce faisant, il vite les consquences dfavorables des fluctuations montaires.
Ce principe ne joue que par faveur pour la victime. Si les prix ont diminu, ce
principe cesse de recevoir application.
La considration des fluctuations montaires entre en ligne de compte
dans le choix que lon peut avoir faire entre rente ou capital.

Section IV : La rente ou le capital

Il faut prciser les notions dans un premier temps, ensuite oprer le choix.

I : Les notions de rente et de capital

Elles seront successivement et sommairement prsentes.

A- Le capital
Cest une somme dargent alloue en seule fois la victime. Il en est trs
souvent ainsi. Dans un certain nombre dhypothses, cest forcment le capital
qui doit tre allou : dommages subis par les choses, dommage moral. Cest si
normal ou naturel que lon na pas coutume de parler de capital dans ce cas. Le
problme se pose uniquement pour le dommage matriel caractre permanent
d un dommage corporel. Recevant un capital dans ce cas, la victime peut
linvestir, le placer convenablement, de sorte quil rapporte autant que la
dprciation montaire, voire plus. Evidemment, si la somme est dilapide, la
victime sera totalement dmunie. Le capital prsente un inconvnient pour
lauteur qui devra en une seule fois dcaisser une somme leve. Mais trs
souvent, cest plutt lassurance qui supporte la rparation.

B- La rente
Elle consiste valuer les dommages-intrts et les rpartir au mois, au
trimestre ou lanne sur la priode considre qui peut tre la dure de vie de
la victime.

103
 Pour la victime, la rente prsente lavantage de lui fournir rgulirement
un revenu, ce qui vite le risque de dilapidation. Mais cette somme fixe
nominalement peut se dprcier. Or les tribunaux sont gnralement rticents
fixer des rentes indexes au motif que ce serait faire preuve de mfiance
lgard de la monnaie, ce qui risque de favoriser une dprciation de la monnaie
nationale. Lindexation tait donc interdite par la Cour de cassation franaise133.
Selon celle-ci, en effet, en cas dallocation par jugement dune rente, le caractre
forfaitaire de ce mode de rparation exclut, en principe, et moins de rserves
exceptionnelles du juge, toute possibilit de rvision la demande de lauteur du
dommage. Les critiques adresses linterdiction et la rsistance de certaines
juridictions ont finalement entran un revirement de la Cour de cassation134 qui
a admis loctroi de rentes flottantes en rparation de dommages.
Pour lauteur, la charge de la rente tant rpartie dans le temps, il peut
plus facilement lassumer et celle-ci (la charge) ira en sallgeant avec la
dprciation montaire.

II : Le choix entre rente et capital

Les juges du fond dterminent souverainement ltendue du prjudice et
le mode de la rparation qui peut consister dans le versement, soit dun capital,
soit dune rente135. Lattribution dun capital ne saurait lgitimer un abattement
de la somme alloue sous prtexte que ce mode dindemnisation, par ses
possibilits immdiates dinvestissement, apporte un avantage la victime.
Dans lensemble, on peut penser quil vaut mieux pour la victime obtenir
un capital condition de linvestir convenablement, cest--dire de raliser un
investissement pas trop risqu et assez rentable, comme une construction.
Toutefois, la rente semble indique pour les victimes grabataires.

En conclusion
- Les conditions de la responsabilit sont un dommage, un lien de
causalit, lequel rattache le dommage un fait gnrateur de responsabilit qui
peut tre le fait personnel, le fait dautrui ou le fait dune chose.
- La responsabilit civile est une matire essentiellement jurisprudentielle.
Cette matire dune importance considrable est rgie par seulement 5 articles
dont 3 principaux (1382, 1383, 1384). Lavant-projet Catala de rforme du Code
civil vise, entre autres, la lgaliser en lui consacrant plus de dispositions.
Ce systme essentiellement jurisprudentiel a pour avantages la souplesse
et ladaptabilit. Il a pour inconvnients le caractre alatoire des solutions que
lon constate dans la mise en uvre, notamment dans lvaluation des
dommages-intrts o le juge dispose dun pouvoir quasi souverain, ce qui peut
entraner une ingalit de traitement entre victimes.
133
Req., 30 dcembre 1946, Dalloz 1947.
134
Cass., Chambre mixte, 6 novembre 1974, II. 17978.
135
Cour de cass . fr., 19 juillet 1933, Dalloz 63, Sommaire 42.

104
 De l dcoule limportante dune rforme de caractre lgislatif pour
trancher le point de savoir si la responsabilit doit rester lie un tant soit peu la
faute, pour fixer des critres dvaluation des dommages, pour dcider sil faut
fiscaliser la rparation des dommages dont les auteurs sont insolvables ou
introuvables... Dans ce sens, des solutions partielles ont t trouves. En France,
la loi du 31 dcembre 1951 organise la rparation du dommage corporel ou
matriel rsultant dun accident de la circulation sur le sol franais. En France,
la loi du 5 juillet 1985 et le Code CIMA en Afrique francophone constituent des
rponses, certes partielles mais importantes, ce questionnement. Du reste,
lavant-projet Catala de rforme du Code civil propose des solutions la plupart
des problmes rencontrs par la pratique.

105
 DEUXIEME SOUS-PARTIE : LES QUASI-CONTRATS
Les quasi-contrats sont dfinis par larticle 1371 comme les faits
purement volontaires de lhomme, dont il rsulte un engagement quelconque
envers un tiers, et quelquefois un engagement rciproque des deux parties.
Ils se distinguent des actes juridiques, bilatraux ou unilatraux, qui sont
des manifestations de volont en vue de produire des effets de droit. Cependant,
ils se rapprochent du contrat par leurs effets.
Il y a lieu de les distinguer soigneusement des dlits et quasi-dlits, mme
si tous deux naissent de faits juridiques. En effet, les quasi-contrats naissent de
faits licites tandis que les dlits et quasi-dlits naissent de faits illicites. Ces
derniers postulent toujours un dommage caus autrui dont ils se proposent
dassurer la rparation. Avec les quasi-contrats, cest linverse : le fait qui est au
centre des rapports de deux individus, trangers lun lautre, est non plus un
dommage mais un avantage : le grant daffaires dans la gestion daffaires, le
solvens dans la rptition de lindu, lappauvri dans lenrichissement sans cause
ont procur un avantage136.
Les quasi-contrats traits par le Code civil sont la gestion daffaires, la
rptition de lindu et indirectement lenrichissement sans cause. En conclusion,
lon notera quil sest pos rcemment la question de lexistence dune catgorie
de quasi-contrats innomms.

CHAPITRE I : LA GESTION DAFFAIRES

La gestion daffaires est le fait pour une personne, le grant, daccomplir
des actes dadministration dans lintrt dun tiers, le gr ou matre de laffaire,
sans que ce dernier len ait charg et en dehors de tout pouvoir lgal ou
judiciaire. Les engagements pris par le grant obligent le tiers qui doit, en outre,
si linitiative est utile ou ncessaire, rembourser au grant ses dpenses. Ainsi,
on est en prsence de la gestion daffaires lorsquune personne, le grant, qui
nest pas tenu dagir en vertu dun mandat, de la loi ou dune dcision de justice,
accomplit nanmoins un acte dans lintrt et pour le compte dun tiers, le
matre de laffaire. Par ex., une personne fait des rparations urgentes
limmeuble dun voisin qui nest pas sur les lieux ou paie les obsques dun ami
qui dcde sans hritier connu.
La gestion daffaires, rgie par les articles 1372 et suivants du Code civil,
est une source dobligations pour le matre de laffaire qui devra indemniser le
grant mais aussi pour celui-ci, qui en particulier est tenu daccomplir la gestion
en bon pre de famille. Les obligations qui rsultent de ce quasi-contrat se
rapprochent de celles qui dcoulent dun mandat, aussi parle-t-on de quasi-
mandat.
Deux ides fondamentales caractrisent la gestion daffaires :

136
Terr Franois, Simler Philippe, Lequette Yves, Droit civil, Les Obligations, Dalloz, 8e d., 2002,
n 1029.

106
 - ne pas dfavoriser les actes daltruisme, autrement dit ne pas dcourager
les bonnes volonts : en consquence, le grant doit au moins tre indemnis ;
- ne pas favoriser limmixtion dans les affaires dautrui : cest ce qui
explique que le grant peut se prvaloir des rgles de la gestion daffaires
seulement si lacte de gestion a t utile pour le matre.
Il convient dtudier succinctement les conditions de la gestion daffaires
puis ses effets.

Section I : Les conditions de la gestion daffaires

Elles sont relatives aux parties ou lacte de gestion.

I : Les conditions relatives aux parties

Les parties, si on peut les appeler ainsi puisquil ny a pas de contrat, sont
le grant daffaires et le matre de laffaire.

A- Le grant daffaires
Il doit tre capable de sengager par contrat.
Son intervention doit tre volontaire et spontane, cest--dire quil agit
sans tre tenu dune obligation prexistante, dcoulant dun contrat (mandat), de
la loi (par ex. dans le cadre dune tutelle) ou dune dcision de justice (par ex. en
vertu dune habilitation dun poux reprsenter son conjoint lorsque celui-ci
est hors dtat de manifester sa volont : CPF, art. 302 ).
Il doit avoir lintention de grer les affaires dautrui : sil croit agir pour
son propre compte, alors quinvolontairement il rend service un tiers (par
exemple, une personne rpare un immeuble en croyant quelle en a hrit), ce
nest pas une gestion daffaires mais il peut dans un tel cas faire jouer les rgles
de lenrichissement sans cause. Dans ce sens, la Cour de cassation franaise a
dcid dans un arrt du 25 juin 1919 que lditeur qui a exploit des uvres
littraires uniquement dans lintrt de son commerce personnel et sans volont
de grer laffaire dautrui ne peut pas invoquer laction de gestion daffaires
pour se faire allouer par le tiers auquel cette exploitation a profit une partie des
sommes dpenses137. Cest dire que la gestion daffaires suppose donc de la
part du grant un acte daltruisme.

B- Le matre de laffaire
Aucune condition de capacit nest exige du matre de laffaire.
Il ne faut pas quil ait donn son accord, sinon on serait en prsence du
vritable mandat. Il ne doit pas non plus avoir exprim son opposition au
grant : en effet, celui qui gre les affaires dune autre personne, en dpit de
lopposition de celle-ci, commet une faute ou un dlit civil qui engage sa

137
DP 1923, I, 223; S., 1921, I, 12 ; Grands arrts de la jurisprudence civile, tome 2, op. cit., p. 371.

107
responsabilit (art. 1382) et ne peut pas de ce fait se prvaloir des rgles de la
gestion daffaires.

II : Les conditions relatives lacte de gestion

Aprs une distinction suivant les types dactes de gestion, il conviendra
dindiquer les caractres que doit revtir lacte pour quil y ait gestion daffaires.

A- Les types dactes de gestion

Lacte de gestion peut tre :
- un acte matriel (le grant rpare lui-mme limmeuble de son voisin)
ou juridique (le grant conclut un contrat avec un entrepreneur qui se charge de
rparer cet immeuble) ;
- un acte conservatoire, dadministration ou mme de disposition (vente
de denres prissables) ;
- un acte isol ou un ensemble dactes.

B- Les caractres de lacte de gestion

Lacte de gestion doit revtir deux caractres essentiels :
- dabord, il doit tre utile au moment o il a t accompli, mme si,
ultrieurement, par suite de circonstances extrieures, il ne procure aucun
enrichissement au matre ; cest l une diffrence essentielle avec
lenrichissement sans cause : lenrichissement sans cause ne cre dobligations
que si, en dfinitive, un patrimoine sest trouv augment ;
- ensuite, il ne doit pas en principe dpasser les actes dadministration ;
administrer les biens de quelquun, cest lui rendre service et non disposer de ses
biens, ce qui serait excder la mesure ; mais la jurisprudence ne parat pas se
montrer trs rigoureuse dans lapprciation de cette condition : la jurisprudence
a considr comme actes dadministration la vente de denres prissables, la
ralisation dun bail, la vente de meubles meublants, la vente de valeurs
mobilires pour un montant important en se contentant de relever que
linitiative est justifie 138 et mme un change dimmeubles qui se rvlait
utile et profitable 139.
Section II : Les effets de la gestion daffaires
Les obligations qui naissent peuvent tre regroupes en trois catgories.

I : Les obligations du grant envers le matre

En principe, ce sont celles du mandataire (art. 1372, al. 2).
- Le grant doit agir en bon pre de famille (art. 1374, al. 1er) et engage sa
responsabilit sil a commis une faute quelconque.

138
C. cass. fr., Civ., 28 octobre 1942, D. C. 1943, 29 et note P. L.- P.
139
C. cass. fr., Civ. 1re, 15 mai 1974, Bull. civ. 1974 .I., n 147, p. 125.

108
 - Il doit continuer la gestion jusqu son terme, cest--dire jusqu ce que
le matre ou ses hritiers soient en tat dy pourvoir (art. 1373).
- Il doit rendre compte de sa gestion.

II : Les obligations du matre de laffaire envers le grant

- Il doit rembourser au grant toutes les dpenses qui taient utiles ou
ncessaires au moment o elles ont t engages140. Peu importe que lutilit ait
ultrieurement disparu ; par ex. aprs avoir t bien rpar, un toit est dtruit par
une violente tempte : le matre devra quand mme indemniser le grant qui
stait charg des travaux.
- Il doit payer les intrts lgaux sur les sommes utilises compter du
jour o elles ont t avances (art. 2001).

III : Les obligations de lun et de lautre lgard des tiers

- Si le grant a trait envers les tiers en son nom personnel, il est seul
engag envers eux.
- Sil a dclar agir pour le compte du matre, il nest pas oblig envers
les tiers et seul le matre lest, du moins si la gestion a t utile ou si le matre la
ratifie.

CHAPITRE II : LA REPETITION DE LINDU

Le principe de la restitution de lindu est nonc dans lart. 1235, al.
er
1 : Tout paiement suppose une dette : ce qui a t pay sans tre d est sujet
rptition , cest--dire remboursement.
Le rgime du paiement de lindu est prcis dans les articles 1376 et s. :
celui qui a reu le paiement (accipiens) est tenu de rembourser la somme perue
celui qui a pay tort (solvens) : cest une sorte de quasi-prt.
Le fondement du paiement de lindu est :
- soit la thorie de la cause : le paiement indu na pas de cause et doit tre
annul ;
- soit, daprs lopinion dominante aujourdhui, plutt dans la thorie de
lenrichissement sans cause, dont le paiement de lindu serait une application
soumise des rgles particulires.
Les conditions et les effets du paiement de lindu appellent des prcisions.

Section I : Les conditions du paiement de lindu

Le solvens doit prouver que le paiement tait indu.

140
Selon la Cour de cassation fr. (Req.10 fvrier 1910, DP 1911. I. 137, Grands arrts, op. cit., p. 367),
les frais occasionns par lhospitalisation dun ouvrier victime dun accident du travail, dans un htel
o il a t recueilli, constituent des dpenses utiles et ncessaires, auxquelles le patron ne peut se
soustraire. En consquence, le patron doit, en, vertu des principes de la gestion daffaires, rembourser
intgralement le montant de ces dpenses lhtelier qui, sur le conseil dun mdecin, a recueilli
louvrier au moment de laccident louvrier.

109
 1) Le paiement, au sens juridique, est le plus souvent la remise dune
somme dargent, mai il peut sagir exceptionnellement dune prestation
quelconque.
2) Concernant le caractre indu du paiement, plusieurs cas se prsentent.
- Il sagit dabord de lindu objectif : La dette nexiste pas ou nexiste
plus (indu objectif) ou, plus souvent, le solvens a trop pay (indu relatif)141.
- Il sagit ensuite de lindu subjectif : La dette existe mais pas dans les
rapports entre le solvens et laccipiens : il y a erreur sur la personne du crancier
ou du dbiteur. Il ny a pas dindu si le solvens sacquitte volontairement dune
dette naturelle, dune dette non encore chue (puisquelle existe bien) ou lorsque
le paiement avait t fait en vue dune libralit ou dune transaction (par ex.
parce que la dette tait douteuse).
3) Le solvens doit-il avoir pay par erreur ?
Pendant longtemps, la jurisprudence exigeait en principe que le solvens
prouve son erreur. Actuellement, elle distingue deux situations, dont la premire
a une porte gnrale.
Dans tous les cas o celui qui a reu paiement ntait pas crancier, parce
que la dette nexistait pas ou parce que le solvens tait bien dbiteur mais dune
autre personne, les articles 1235 et 1376 nexigent pas dautre condition que le
paiement indu. Pourquoi ? Parce que le droit au remboursement dcoule
uniquement du caractre indu du paiement : le fondement de lobligation de
restituer rside dans labsence de cause du paiement et non dans un vice du
consentement (erreur) du solvens. LAssemble plnire de la Cour de cassation
franaise en a conclu que le solvens na pas prouver son erreur : ds lors que le
paiement tait indu, le solvens est en droit, sans tre tenu aucune autre
preuve, den obtenir la restitution 142.
- Dans lhypothse o laccipiens tait bien crancier, celui qui a pay
sans tre dbiteur doit prouver son erreur. Cette condition est requise dans ce cas
particulier par lart. 1377 ( Lorsquune personne qui, par erreur, se croyait
dbitrice ).
Justification : si quelquun rgle une dette en sachant quil nen est pas le
dbiteur, son acte sexplique par lintention daccorder un prt au vritable
dbiteur ou de lui faire indirectement une donation en payant sa place. ; de
plus, comme de son ct le crancier attendait le paiement, il a pu laccepter
dune autre que son dbiteur en pensant que le rglement tait effectu pour le
compte de celui-ci. Par consquent, pour exiger la restitution, le solvens doit
dmontrer quil a pay sans tre anim par le souci de grer laffaire dautrui ni

141
Tel est le cas de lentreprise qui spontanment paye des cotisation lURRSAF sur des primes
volontairement offertes en complment de lindemnit lgale alors quune rcente dcision de la Cour
de cassation excluait expressment ces primes de lassiette des cotisations sociales (C. cass., Ass.
Pln., 2 avril 1993, Dalloz 1993, 373, conc. Jol, Grands arrts, op. cit, 375.
142
2 avril 1993, Dalloz 1993, 373, concl. Jol.

110
par une intention librale, cest--dire que cest bien par erreur quil a effectu le
paiement.
4) Quelle est lincidence dune faute du solvens ?
Lorsque le solvens a commis une faute, notamment parce quil a pay
sans prendre des prcautions lmentaires, un accipiens qui na fait que recevoir
ce quun tiers lui devait (indu subjectif), la Cour de cassation lui refuse en
principe lexercice de laction en rptition. Toutefois, dans certains cas, elle a
admis cette action, mais en permettant laccipiens de faire une demande
reconventionnelle sur le fondement de larticle 1382 (la faute du solvens cause
un dommage laccipiens en lobligeant restituer) : une compensation sopre
alors entre les deux crances.

Section II : Les effets du paiement de lindu

- Laccipiens doit restituer ce quil a reu ou son quivalent si la chose a
disparu : cest la rptition de lindu.
- Sil est de mauvaise foi, cest--dire savait quil ntait pas crancier, il
doit en outre restituer tous les fruits et intrts quil a perus. En revanche,
laccipiens de bonne foi nest tenu des intrts qu compter du jour de la
demande de remboursement.
- Laccipiens, de bonne ou de mauvaise foi, a droit au remboursement
des dpenses utiles ou ncessaires quil a pu faire.

CHAPITRE III : LENRICHISSEMENT SANS CAUSE

Le Code civil na pas prvu de rgle porte gnrale concernant
lenrichissement sans cause, en vertu de laquelle celui qui sest enrichi sans
cause ou injustement au dtriment dautrui serait tenu dune obligation
dindemnisation. Seules des applications particulires sont envisages par le
Code civil : par ex. lart. 555, en cas de construction sur le terrain dautrui ou sur
les art. 1376 1381 relatifs au paiement de lindu.
Cest la Cour de cassation qui a consacr en 1892, dans larrt Julien
Patureau contre Boudier143, le principe dune obligation de restitution en cas
denrichissement sans cause, en reconnaissant lappauvri le droit dexercer une
action de in rem verso (cest--dire en restitution) drivant dun principe
dquit qui dfend de senrichir au dtriment dautrui . Larrt ajoutait que
lexercice de cette action nest soumis aucune condition dtermine .
Ultrieurement, la jurisprudence a assujetti cette action des conditions strictes
afin que lquit ne soit pas trop souvent facilement utilise pour carter les
rgles de droit et porter atteinte la scurit des contrats.
Aprs lexamen des conditions de lenrichissement sans cause, les effets
de celui-ci seront voqus.

143
DP 1892, I, 596, Grands arrts, op. cit., 383.

111
 Section I : Les conditions de lenrichissement sans cause
Les conditions de lenrichissement sans cause sont matrielles ou
juridiques.

I : Les conditions matrielles

Il faut un dplacement de valeur dun patrimoine un autre, cest--dire
lenrichissement de lun, lappauvrissement de lautre et une corrlation entre
lenrichissement et lappauvrissement.

A- Lenrichissement de lun et lappauvrissement de lautre

Pour ce qui est de lenrichissement de lun, il faut retenir que
lenrichissement est un gain quelconque, cest--dire une acquisition, une plus-
value, lusage dune chose ou mme une diminution de passif (par ex.
lextinction dune dette).
Lappauvrissement, qui doit atteindre lautre, consiste en toute perte qui
peut tre apprcie en argent, par ex. une dpense quelconque, un travail ou un
service non rmunr, etc.

B- La corrlation entre lenrichissement et lappauvrissement

La corrlation peut tre directe : par ex. une concubine, par son travail
non rmunr, enrichit le patrimoine de son compagnon.
Elle peut tre indirecte, cest--dire que le dplacement de valeur
sopre par lintermdiaire du patrimoine dun tiers. Plusieurs exemples dans ce
sens :
- Un fermier achte des engrais sans les payer : le propritaire des terres
sest enrichi au dtriment du marchand dengrais par lintermdiaire du fermier
(aff. Patureau).
- Un homme et sa sur vivent ensemble ; la sur fait des achats pour la
vie commune mais ne les paye pas : le commerant crancier peut agir contre le
frre (aff. juge par la Cour de cassation franaise en 1901).

II : Les conditions juridiques

Elles tiennent dans lexigence de labsence de cause et au caractre
subsidiaire de laction denrichissement sans cause.

A- Labsence de cause
La cause est tout titre juridique qui justifie le dplacement de valeur :
chaque fois quune personne sest appauvrie en vertu de la loi, dun acte
juridique (vente vil prix, donation)144 ou dun jugement, elle ne peut pas

144
Le fournisseur de marchandises livres au locataire-grant dun fonds de commerce na pas laction
denrichissement sans cause contre le propritaire du fonds lorsquil est spcifi au contrat de grance
que les fournitures appartiendront au propritaire en fin de grance : lentre de ces valeurs dans le

112
exercer laction de in rem verso. Toutefois, si elle sest appauvrie en fournissant
lenrichi des prestations qui excdent les exigences de la loi, dun contrat,
dune dcision de justice ou dun devoir moral, elle a la possibilit dexercer
cette action (un poux qui est all au-del de lobligation de contribuer aux
charges du mnage ; lenfant qui a apport ses parents une aide et une
assistance dpassant les exigences de la pit filiale).
La cause se prsume : il appartient donc lappauvri de dmontrer que
lenrichissement na pas de cause.
Selon la jurisprudence, lappauvri ne peut pas se prvaloir des rgles de
lenrichissement sans cause, mme si son appauvrissement ne rsulte pas dun
acte juridique, de la loi ou dun jugement, ds lors quil a agi :
- ses risques et prils en vue dobtenir un avantage personnel ;
- ou a commis une faute dune certaine gravit (garagiste qui fait
dimportants travaux qui ne lui avaient pas t demands) ; en revanche, une
faute dimprudence ou une simple ngligence nempche pas lexercice de
laction.

B- Le caractre subsidiaire de laction denrichissement sans cause

La subsidiarit de laction de in rem verso signifie notamment que cette
action ne peut pas tre intente pour suppler une autre action ne dun contrat,
dun dlit, dun quasi-contrat ou de la loi, quun obstacle de droit (par ex. la
prescription) empche dexercer. Ainsi, selon un arrt de la Chambre civile du 2
mars 1915145, laction de in rem verso ne doit tre admise que dans le cas o le
patrimoine dune personne se trouvant sans cause lgitime enrichi au dtriment
de celui dune autre personne, celle-ci ne jouirait, pour obtenir ce qui lui est d,
daucune action naissant dun contrat, dun quasi-contrat, dun dlit ou dun
quasi-dlit.
Plus prcisment, laction de in rem verso est irrecevable dans trois
situations.
- Il en est dabord ainsi lorsque lappauvri dispose dune autre voie de
droit contre lenrichi ; il lui appartient alors dexercer cette voie.
- Le recours laction de in rem verso est galement exclu dans le cas o
lappauvri aurait pu utiliser une autre action mais dont lexercice se heurte tout
obstacle de droit, par ex. une prescription, une dchance, leffet de lautorit de
la chose juge ou limpossibilit de produire les modes de preuve exiges par la
loi. Laction de in rem verso ne doit pas servir tourner les rgles normalement
applicables la situation concerne.
- En cas de corrlation indirecte, lappauvri doit dabord sadresser la
personne par lintermdiaire de laquelle lenrichissement sest produit
(gnralement une action ordinairement de nature contractuelle) et ce nest que

patrimoine du propritaire a sa juste cause dans les stipulations du contrat C. cass. fr., Civ., 28 fvrier
1939, Soc. Lutetia contre Dambrin, DP 1940, I, 5, note Ripert.
145
DP 1920. I. 102 ; Grands arrts, op. cit., 391.

113
sil se heurte linsolvabilit de cette personne quil pourra exercer son action
contre lenrichi146.

Section II : Les effets de lenrichissement sans cause

Le principe est de rtablir lquilibre fauss par le dplacement de valeur.
Il ne faut pas que lappauvri reoive plus que ce dont il sest appauvri, sinon il
senrichirait son tour, ni que lenrichi rembourse plus que le montant de son
enrichissement, sinon il sappauvrirait.
Donc si le montant de lenrichissement diffre de celui de
lappauvrissement, lenrichi ne devra que la plus faible des deux sommes.
Lenrichissement doit donc exister au jour de la demande. Sil a disparu,
la demande est rejete, ce qui constitue une diffrence avec la gestion daffaires.
Illustration
Dans lexemple classique de travaux effectus sur le terrain dautrui147, en
dehors du domaine dapplication de larticle 555 du Code civil, si ces travaux
ont cot 10 000 000 FCFA et quils apportent une plus-value de 7 000 000
FCFA, lindemnit sera de 7 000 000 FCFA.
Mais il peut se poser des problmes de date dvaluation de
lenrichissement et de lappauvrissement : faut-il se placer au jour de
lenrichissement ou de lappauvrissement, au jour de la demande ou au jour du
jugement ?
Dans lexemple des travaux, sils ont cot 10 000 000 FCFA, mais
coteraient 12 000 000 FCFA au jour de la demande et 15 000 000 FCFA au
jour du jugement, quelle somme retenir ? Quant lenrichissement sil a apport
limmeuble une plus-value de 7 000 000 FCFA le jour des travaux, mais de
11 000 000 FCFA au jour de la demande en justice et de 13 000 000 FCFA le
jour du jugement, quand se placer pour lapprcier ? La jurisprudence considre
que pour apprcier lenrichissement, il faut se placer au jour o laction est
intente148. Par contre, le principe du nominalisme montaire interdirait de
rvaluer lappauvrissement, qui doit tre apprci le jour o il apparat149. Dans
lexemple ci-dessus, lenrichissement serait de 11 000 000 FCFA et

146
Cour de cas. civ. 1re, 1er fvrier 1984, Dalloz, 388, note Massip. Il en rsulte que la condamnation
obtenue contre un autre dbiteur de lappauvri, lorsquelle est rendue vaine par linsolvabilit de ce
dernier, ne fait pas obstacle lexercice, contre celui qui sest enrichi, dune action fonde sur son
enrichissement sans cause (action intente par le premier mari contre le pre dun enfant, lgitim en
application de lart. 318 C. civ., aprs inexcution de la dcision obtenue contre de la mre et
condamnant celle-ci rembourser les sommes verses par son premier poux pour lentretien de cet
enfant).
147
Voy. Rmy Cabrillac, op. cit, n 210 et 211.
148
C. cas. fr., civ. 1re, 18 janvier 1960, Bull. civ. I, n 30.
149
C. cas. fr., civ. 3e, 18 mai 1982, Bull. civ. III, n 122, pour qui lappauvrissement a pour mesure le
montant nominal de la dpense expose. Comparez avec Civ. 1re, 26 octobre 1982, Bull. civ. I, n 302
(pour valuer lappauvrissement dune ex-pouse infirmire qui avait, pendant dix ans, aid son mari
chirurgien sans tre rmunre et lenrichissement de ce mari, il faut se placer la date de la demande
en divorce, en raison de limpossibilit morale pour la femme dagir antrieurement contre son mari).

114
lappauvrissement de 10 000 000 FCFA : lindemnit serait donc de 10 000 000
FCFA.
En conclusion, des dcisions rcentes de la Cour de cassation franaise
ont conduit se demander si celle-ci na pas cr une nouvelle catgorie de
quasi-contrats que lon pourrait qualifier de quasi-contrats innomms. En effet,
pour la Cour de cassation viole lart. 1371 la cour dappel qui, pour condamner
une socit de vente par correspondance verser un certain montant de
dommages-intrts au destinataire dun document publicitaire, retient quen
annonant de faon affirmative une simple ventualit, la socit a commis une
faute dlictuelle constitue par la cration de lillusion dun gain important et
que le prjudice ne saurait correspondre au prix que lintress avait cru gagner,
alors que lorganisateur dune loterie qui annonce un gain une personne
dnomme sans mettre en vidence lexistence dun ala soblige, par ce fait
purement volontaire, le dlivrer150. Larrt vise larticle 1371 relatif aux quasi-
contrats en gnral alors que les faits de lespce ne semblent correspondre ni
la gestion daffaires, ni la rptition de lindu, ni lenrichissement sans cause.
Cette solution confirme par la jurisprudence postrieure151 a relanc lintrt de
la jurisprudence pour la notion de quasi-contrat.
Une telle action aurait une nature contractuelle dans le cadre de la
convention de Bruxelles152.

150
Cass., Chambre mixte, 6 septembre 2002 (2 espces), Dalloz 2002, 2963, note D. Mazeaud. Mme
sens Civ. 1re, 18 mars 2003, Dalloz 2003, IR, 1009 ; Paris, 7 fvrier 2003, RCA 2003, n 195, note
Rad.
151
Cour de cas. civ. 1re, 18 mars 2003, Bull. civ., n 85, Dalloz 2003, IR 1009.
152
CJCE 11 juillet 2002, aff. C-96/00, Dalloz 2002, IR 2579, JCP 2003, II, 10055, note Claret.

115
 DEUXIEME PARTIE : LES ACTES JURIDIQUES
Lacte juridique, qui soppose au fait juridique, est une manifestation de
volont en vue de produire des effets de droit. Lacte juridique negocium, cest
lacte juridique considr dans son contenu ou dans son essence. Lacte
juridique instrumentum est lacte juridique considr dans son contenant, cest-
-dire le support crit (sous seing priv ou acte authentique) ou autre, comme le
support lectronique (nouvelles technologies de linformation et de la
communication), sur lequel il se trouve exprim. Le Code civil franais,
linverse dautres codes comme le BGB allemand, nvoque pas la notion
gnrique dacte juridique. Les actes juridiques sont bilatraux (ce sont les
contrats ou conventions) ou unilatraux. Toutefois, il y a lieu de souligner quils
sont dingale importance. Alors que lon continue de se demander si le droit
reconnat ou doit reconnatre lacte unilatral et que ltude de celui-ci est
ncessairement sommaire, le contrat, quant lui, est dusage courant et appelle
des dveloppements importants. La subdivision de cette partie en deux sous-
parties nest donc que formelle, lessentiel des dveloppements concernant le
contrat.

116
 PREMIERE SOUS-PARTIE : LES ACTES JURIDIQUES
BILATERAUX : LES CONTRATS (OU LA THEORIE
GENERALE DU CONTRAT)
Les actes juridiques bilatraux sont les contrats. Ceux-ci revtent une
grande importance thorique et pratique, do lintrt qui sattache leur tude.
La notion de contrat mrite dtre pralablement prcise avant dtudier la
formation puis les effets du contrat.

117
 TITRE PRELIMINAIRE : LA NOTION DE CONTRAT
Larticle 1101 du Code civil dfinit le contrat comme une convention par
laquelle une ou plusieurs personnes sobligent, envers une ou plusieurs autres,
donner, faire ou ne pas faire quelque chose.
Pour tenter de cerner le contrat, il faut le situer par rapport lacte
juridique et la convention qui, tous deux, sont des manifestations de volonts,
quelles soient unilatrales ou bilatrales, qui produisent ou modifient une
situation juridique.
La convention est lacte juridique conclu par deux ou plusieurs personnes
ayant pour objet de modifier ou dteindre une obligation ou de crer, modifier
ou teindre un droit autre quun droit personnel. Autrement dit, cest un accord
de volont en vue de produire un effet de droit. On peut en conclure que lacte
juridique est plus large que la convention qui est plus large que le contrat. Mais
la distinction entre contrat et convention na plus gure dintrt et ne se
rencontre plus dans les codes modernes. En pratique, et mme dans le Code
civil, on emploie indiffremment les deux termes153.
Le rle du contrat et sa conception sont fonction du systme conomique.
Dans une conomie librale, le rle du contrat sera important. En revanche, dans
un systme dirigiste ou socialiste, le rle du contrat sera plus effac car le
lgislateur interviendra par de nombreuses lois pour rglementer lconomie.
Le Code civil de 1804 a consacr une grande partie de ses dispositions au
contrat mais peu peu, ce rle a t remis en cause par le dirigisme conomique.
Mais dj depuis de nombreuses annes, le contrat connat un renouveau certain.
Pour le Code civil, cest la volont qui est la base du contrat : une personne est
lie par un contrat parce quelle la voulu : cest le principe de lautonomie de la
volont qui doit tre tay avant de procder une classification des contrats.

CHAPITRE I : LE PRINCIPE DE LAUTONOMIE DE LA

VOLONTE
Aprs avoir expos la thorie, on voquera le dclin puis le renouveau du
principe.

Section I : Lexpos de la thorie

Cette thorie affirme que la volont tire delle-mme sa force cratrice
dobligations. Celle-ci ne se rattache aucune autorit extrieure quelconque.
Cette thorie est ne du libralisme politique du 18e sicle et du libralisme
conomique qui sest dvelopp au cours du 19 e sicle.

153
Voy. dans ce sens :
- Rmy Cabrillac, op. cit., n 12. Lauteur crit que tous les auteurs saccordent considrer les deux
termes comme synonymes .
- Weil et Terr, Droit civil, Les obligations, 4e d., 1986, n 23.

118
 Les philosophes avaient voulu faire disparatre toutes les contraintes de
lAncien rgime. Cest pourquoi ils ont soutenu que seule la volont dun
individu pouvait limiter sa libert et ils en dduisaient quil ny avait pas de
meilleure rgle que celle voulue. Le contrat sera ncessairement juste parce que
voulu. Selon Fouille, qui dit contractuel dit juste . Le dbiteur dune
obligation ne pourra pas se plaindre parce quil la voulue. En revanche, toute
obligation venue de lextrieur de lindividu est injuste parce quelle limite sa
libert.
Cette thorie a entran certaines consquences : la libert contractuelle et
le respect de la volont contractuelle.

I : La libert contractuelle
La libert contractuelle va se manifester principalement deux points de
vue.

A- La libert de conclure ou de ne pas conclure

La libert de conclure implique que toute personne doit pouvoir passer
un contrat avec nimporte quelle personne et les parties sont libres de dterminer
le contenu du contrat. La libert de ne pas conclure signifie que personne nest
oblig de conclure un contrat qui ne lui donne pas entire satisfaction.
Le systme mis en place est profondment diffrent de ce que connaissait
le droit romain. En effet, en droit romain, les parties ntaient pas libres de
dterminer le contenu de leurs contrats. Elles taient obliges de se rapporter
un contrat type ou contrat prcis (vente, donation, mandat ou dpt, par
exemple). Chacun de ces contrats avait une rglementation propre et une action
en justice qui permettait dobtenir son excution.
Le Code civil connat un rgime diffrent. En effet, il connat la
rglementation de certains contrats appels contrats nomms (vente, louage,
dpt, cautionnement) mais ces rgles ne simposent pas aux parties. Celles-ci
peuvent sy rfrer mais elles peuvent les ignorer et crer de toute pice un
contrat. De plus, la plupart des lois ou des rgles en matire contractuelle sont
des dispositions suppltives de volont qui ne jouent que si les parties nont pas
adopt une position diffrente. Enfin, il ya des contrats innomms, cest--dire
des contrats qui nont ni nom (quelquefois si) ni rglementation.

B- Le consensualisme
Le consensualisme signifie que le seul consentement des parties suffit
former le contrat. Les parties ne sont pas obliges de respecter certaines formes,
du moins en rgle gnrale. On dit ainsi quen principe les contrats sont
consensuels. Il ny a pas de forme sacramentelle pour la manifestation du
consentement.
Le droit romain tait diffrent. Les contrats ne saccomplissaient pas sans
formalits. Pour certains, les parties taient obliges de prononcer des paroles

119
solennelles. Pour dautres, elles devaient rdiger un crit ou remettre une chose.
Si ces formalits ntaient pas respectes, il ne sagissait que de simples pactes
sans valeur juridique, sans force excutoire.

II : Le respect de la volont contractuelle

Le contrat doit tre respect parce que les parties lont voulu et il doit tre
excut tel quel parce que les parties lont dbattu. Cest ce principe de la force
obligatoire du contrat que consacre larticle 1134, alina 1 er, en ces termes : les
conventions lgalement formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites .
En consquence, elles ne peuvent tre rvoques ou modifies que de leur
consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise (art. 1134, al. 2).
Le corollaire est le principe deffet relatif des conventions : seul celui qui
a manifest sa volont de sengager dans un contrat est li par ce contrat. Cest
ce qui ressort de larticle 1165 qui dispose que les conventions nont deffet
quentre les parties contractantes .
Mais par la suite, la thorie de lautonomie de la volont connatra un
dclin.

Section II : Le dclin de la thorie de lautonomie de la volont

Les arguments sur lesquels repose la thorie de lautonomie de la volont
sont critiquables et la remise en cause de la thorie va entraner des
consquences.

I : La remise en cause de la thorie

Elle sest faite partir darguments ou de donnes dordre philosophique,
moral ou social.

- Sur le plan philosophique

Le postulat de la libert de lhomme ne peut pas tre soutenu car la vie de
lhomme se passe en socit et la vie en socit suppose des contraintes.
Dans les matires qui ne sont pas entirement rglementes par le
lgislateur, la volont des individus amnage seulement des rapports de droit
dans le cadre de la loi et dans la mesure o elle le permet.
Si le caractre obligatoire du contrat tire sa force de la volont des parties,
cest parce que la loi lui a reconnu cette force dans lart. 1134.

- Sur le plan moral

Il nest pas exact de soutenir que tout ce qui est voulu ou dcid par
contrat est juste car la partie conomiquement la plus forte va imposer sa
volont la partie conomiquement la plus faible. Donc, la formule de Fouille
qui contractuel dit juste nest pas toujours vrai.

- Sur le plan conomique

120
 La libert contractuelle conduit lanarchie dans la production et
linjustice dans la rpartition des richesses. On a pu crire que le laissez faire
laissez passer , cher au libralisme conomique, cest le renard libre dans le
poulailler libre. Le libralisme conomique ne peut pas rpondre de manire
satisfaisante tous les problmes qui se posent dans une socit, comme les
problmes environnementaux. Do lide que la direction de lconomie doit
tre confie lEtat, ce que confirme la crise financire dbute en 2008.

II : Les consquences de la remise en cause de la thorie

Deux principales consquences sont relever.

A- Le dclin de la libert contractuelle

On peut percevoir ce dclin dans les deux aspects de la libert
contractuelle.
En premier lieu, la libert de conclure ou de ne pas conclure nest plus
complte. En effet, le choix du cocontractant nest pas toujours libre. Certaines
personnes bnficient dun droit de premption. Le commerant nest pas libre
de passer tel ou tel contrat. Toutes les personnes dtentrices dun monopole sont
tenues de contracter avec les personnes qui sollicitent leurs services. Pour les
monopoles, lobligation de contracter profite aux personnes pour qui leurs
services sont indispensables (eau, lectricit, tlphone).
En outre, les parties ne sont plus toujours libres de dterminer le contenu
de leur contrat. En effet, les contractants sont obligs de respecter lordre public
conomique et social, cest--dire les lois qui rglementent lconomie et le
travail. Parfois mme, les contrats sont pr-rdigs par le lgislateur et les
parties ne peuvent y droger du tout ou seulement sur les clauses de moindre
importance. Il en est ainsi par exemple pour le contrat de travail, les baux ruraux
et les baux commerciaux. Il y a donc eu une intervention de plus en plus grande
du lgislateur. Certains contrats sont mme imposs comme le renouvellement
des baux ruraux et des baux commerciaux.
En second lieu, le principe du consensualisme est battu en brche. Un
certain formalisme renat, surtout en matire commerciale.

B- La critique de la force obligatoire du contrat

Ce principe peut conduire parfois des bouleversements ou des crises
conomiques, la dprciation montaire... Lorsque les parties ont conclu un
contrat et que les conditions conomiques ont chang, si lon applique le
principe de la force obligatoire du contrat, aucune modification du contrat nest
possible. Cest pourquoi le lgislateur est intervenu pour permettre la rvision de
certains contrats certaines poques ou pour organiser cette rvision.
Cependant, les critiques formules contre le principe de lautonomie de la
volont ne doivent pas conduire lexclure ou locculter et la pratique la bien
compris.

121
 Section III : Le renouveau du concept contractuel
Ce renouveau se manifeste principalement dans le domaine de la politique
conomique et sociale. Si le lgislateur est intervenu dans ce domaine, il se
proccupe cependant des accords de volont.
En matire sociale, le lgislateur a invit les partenaires sociaux
(syndicats demployeurs et syndicats demploys) se mettre daccord sur leurs
diffrends par le moyen des conventions collectives du travail qui relvent
bien des gards de la matire contractuelle.
En matire conomique, lEtat parfois passe des contrats avec des
entreprises, daprs lesquels les entreprises bnficient de certains avantages,
notamment fiscaux et/ou douaniers, si elles excutent la politique
gouvernementale.

CHAPITRE II : LA CLASSIFICATION DES CONTRATS

Bien que les parties puissent librement former les contrats quelles
veulent, daprs les articles 1102 1110, on peut classer les contrats en fonction
de leurs contenus, de leurs modes de formation, de leurs modes dexcution, de
leurs rglementations et du nombre de parties en prsence.

Section I : La classification des contrats en fonction de leur contenu

On distingue :
- les contrats synallagmatiques et les contrats unilatraux ;
- les contrats titre onreux et les contrats titre gratuit ;
- les contrats commutatifs et les contrats alatoires.

I : Les contrats synallagmatiques et les contrats unilatraux

Dans le contrat synallagmatique ou bilatral ou rciproque, chaque partie
est la fois crancire et dbitrice de lautre. Il en est ainsi, par exemple, dans la
vente : le vendeur est crancier du prix et dbiteur de la chose ; lacheteur est
dbiteur du prix quil doit verser mais crancier de la chose que le vendeur doit
lui livrer.
Dans le contrat unilatral, les obligations naissent la charge dune seule
des parties. Par exemple, dans la donation, seul le donateur (celui qui donne sa
chose) soblige une prestation au profit du donataire (ou bnficiaire de la
donation), qui ne fait que bnficier ou profiter dune libralit. Toutefois, cest
un contrat et non un acte unilatral car il faut laccord des deux parties et le
donataire peut toujours refuser la donation. Le testament, en revanche, nest pas
un contrat mais un acte unilatral.
Les intrts pratiques de la distinction tiennent en ce que le contrat
synallagmatique connat des rgles particulires : la thorie des risques,
lexception dinexcution ou exceptio non adimpleti contractus, la rgle du
double original.

122
 II : Les contrats titre onreux et les contrats titre gratuit
Le contrat titre onreux est celui o chacune des parties nentend faire
une prestation quen change dune contrepartie. Ex. : la vente, le bail, le contrat
de travail, le contrat dentreprise.
Le contrat titre gratuit est celui o lune des parties dsire procurer
lautre un avantage sans contrepartie, comme dans la donation.
Intrts de la distinction : celui qui donne ne peut tre contraint au mme
titre que celui qui se fait payer sa prestation. En outre, le lgislateur se mfie des
donations parce quelles dpouillent les hritiers et les cranciers du dbiteur
dune partie de son patrimoine.

III : Les contrats commutatifs et les contrats alatoires

Dans les contrats commutatifs, les prestations des parties sont certaines et
quivalentes, comme dans la vente ou le bail.
Dans les contrats alatoires, la prestation laquelle lune des parties est
oblige dpend dans son existence ou son tendue dun vnement incertain.
Exemple : le contrat de rente viagre, le contrat dassurance, le contrat de jeu ou
de pari (la Loterie nationale est un pari lgal)
Les intrts de la distinction sont les suivants : la lsion, dsquilibre
prononc entre les prestations, qui est admise dans certains contrats
commutatifs, comme la vente dimmeuble au profit du seul vendeur, nest
jamais prise en compte dans les contrats alatoires, lala ou le dsquilibre
tant admis au dpart.

Section II : Classification des contrats en fonction de leur mode

dexcution
On note cet gard, dune part les contrats instantans (ou excution
instantane), dautre part les contrats successifs (ou excution successive).
Le contrat est dit instantan lorsque lexcution des obligations quil cre
se ralise en un trait de temps. Ex : la vente au comptant.
Le contrat est dit successif lorsquil sexcute pendant une certaine dure.
Par exemple, le contrat de travail, le contrat de bail, la location-vente, les
contrats dabonnement (eau, lectricit, tlphone, etc.)
Les intrts de la distinction : Seuls les contrats instantans peuvent tre
rsolus, cest--dire que lorsque lune des parties nexcute pas son obligation,
on va remettre les choses dans ltat o les parties se trouvaient avant le contrat.
En dautres termes, le contrat disparat rtroactivement. En revanche, lorsquil
sagit dun contrat successif, cela est impossible : on ne peut que mettre fin au
contrat pour lavenir. Le dsquilibre des prestations survenant en cours
dexcution de ces contrats successifs a suscit le problme de la rvision du
contrat pour cause dimprvision.

123
 Section III : La classification des contrats selon leur mode de
formation
Elle permet de distinguer, dune par les contrats consensuels, solennels et
rels, dautre part les contrats ngocis et les contrats dadhsion.

I : Les contrats consensuels, solennels et rels

Cest une distinction traditionnelle non mentionne par le Code civil mais
rsultant des dispositions de celui-ci.
Le contrat consensuel est celui qui se forme par le seul accord de volont
des parties sans autre formalit, comme la vente. Il est la rgle gnrale daprs
le Code civil. Attention : les autres contrats requirent aussi laccord de volont
mais celui-ci ne suffit pas pour leur formation.
Le contrat solennel est celui pour la validit duquel la loi exige que le
consentement soit donn en certaines formes. Celles-ci consistent le plus
souvent en la rdaction dun acte notari. Exemples : la donation entre vifs, le
contrat de mariage (concernant les biens des poux), lhypothque, contrat de
socit commerciale dans le droit OHADA...
Le contrat rel est celui qui exige pour sa formation non seulement
laccord des parties mais en plus la remise dune chose au dbiteur. Par exemple
sont des contrats rels le commodat ou prt usage, le prt de consommation ou
mutuum, le gage et le dpt. Ainsi, la promesse de prter une somme dargent ou
un objet est bien un contrat valable mais nest pas un prt. Le prt ne se forme
que par la remise de la chose lemprunteur.

II : Les contrats ngocis, les contrats dadhsion, les contrats-types

Les contrats ngocis, ou de gr gr ou de libre discussion, sont ceux
qui rpondent la conception classique qui veut le contrat soit luvre des
parties qui discutent sur un pied dgalit les clauses de leur contrat.
La pratique moderne a montr que beaucoup de contrats, dits contrats
dadhsion, sont luvre de lune des parties, lautre ne pouvant quadhrer ou
refuser dadhrer aux clauses qui lui sont proposes ne variatur. Exemples :
contrat de transport avec la compagnie de chemin de fer ou avec une compagnie
de navigation maritime ou arienne, contrat avec une banque, une compagnie
dassurance
Il arrive mme que le contrat ne soit luvre daucune des deux parties. Il
sagit dun contrat-type, parfois impratif, rdig, soit par des agents dune
administration ou dune collectivit publique, soit par des organismes
professionnels. Laccord des deux parties nest plus que la condition
dapplication aux deux particuliers dun statut obligatoire pour eux154. Cest le
cas dans une certaine mesure du contrat de travail, des baux commerciaux, des
154
Voy. dans ce sens A. Weil et F. Terr, Droit civil, Les obligations, Prcis Dalloz, 4e d., 1986, n
47.

124
baux usage dhabitation lpoque du Conseil National de la Rvolution
(CNR)

Section IV : La classification des contrats en fonction de leur

rglementation : les contrats nomms et les contrats innomms

De larticle 1107 du Code civil, il rsulte que les contrats sont nomms ou
innomms.
Les contrats nomms sont ceux qui, prvus par le Code civil ou par
dautres codes ou textes, ont non seulement un nom ou une dnomination mais
surtout une rglementation. Exemple : vente, contrat dentreprise, bail, dpt,
prt, mandat, cautionnement, contrat de travail
Les contrats innomms sont ceux qui rsultent de la libert contractuelle
et qui ne rentrent pas dans le moule dun des contrats nomms. Llment
caractristique est non pas labsence de nom mais plutt labsence de
rglementation. Ces contrats sont le plus souvent un amalgame de contrats
nomms : contrat de location de coffre-fort, de renting, de garde-meubles, de
dmnagement, dingnierie, de remonte-pente, de ski nautique, de compte
courant, de parking
Quils soient nomms ou innomms, les contrats sont valables et
sanctionns en justice.
Les contrats nomms sont soumis aux rgles de la TGO et aux rgles du
contrat spcial auxquelles les parties nont pas drog tandis que les contrats
innomms ne sont soumis quaux rgles de la TGO. Cela pose limportante
question de la qualification des contrats.

Section V : La classification des contrats en fonction du nombre de

parties : les contrats simples et les contrats conjonctifs
Elle permet de distinguer le contrat simple du contrat conjonctif.
Le contrat conjonctif est le contrat dans lequel plusieurs personnes sont
rassembles au sein dune partie plurale : cas de la coentreprise, de la
coassurance, du pool bancaire (comme cela se passe chaque anne pour le
financement des campagnes dachat du coton par la SOFITEX). A linverse, le
contrat simple est constitu de deux parties composes chacune dune seule
personne, comme dans le cas dune vente conclue par un seul vendeur et un seul
acheteur. Les contrats simples sont de loin les courants et ceux qui entranent le
moins de difficults.
Lintrt principal de la distinction est de faire apparatre une obligation
de collaboration et une obligation de ne pas nuire au sein de la partie plurale.
Ainsi, par exemple, les coentrepreneurs sont tenus de sinformer mutuellement
de ltat davancement de leurs travaux respectifs, voire de sentraider pour
assurer la meilleure excution au matre de louvrage. De mme, chaque

125
coauteur dune uvre de collaboration ne doit pas nuire aux autres, par exemple
en ne respectant pas le dlai dexcution.
Lclairage ci-dessus, relatif la notion et lvolution du contrat ainsi
quaux principales classifications des contrats, constitue une base pour aborder
la formation puis les effets du contrat.

TITRE I : LA FORMATION DU CONTRAT

La formation du contrat est importante puisque de sa rgularit dpendent
les effets que celui-ci peut produire. Du reste, la loi sanctionne les irrgularits
en la matire. Il conviendra donc dtudier les conditions de formation du
contrat puis la sanction des conditions de formation du contrat.

CHAPITRE I : LES CONDITIONS DE FORMATION DU

CONTRAT
Larticle 1108 du Code civil nonce que quatre conditions sont
ncessaires la validit dune convention :
- Le consentement de la partie qui soblige ;
- Sa capacit de contracter ;
- Un objet certain qui soit la matire de lengagement ;
- Une cause licite dans lobligation.
Chacun de ses lments, qualifis dessentiels par le Code civil, appelle
des dveloppements plus ou moins importants.
Il faut signaler que le droit anglais fait de la consideration, contrepartie
fournie ou promise par un contractant, llment fondamental du contrat. Les
projets europens dunification du droit des contrats (projet Gandolfi et projet
Lando) ignorent les notions dobjet et de cause et lui prfrent celle de contenu
du contrat. Lavant-projet Catala de rforme du Code civil franais (contrats,
responsabilit civile et prescription) maintient les notions dobjet et de cause. Le
projet dacte uniforme de lOHADA sur le droit des contrats (thorie gnrale
du contrat et rgime gnral des obligations) ignore la notion de cause
subjective155.

Section I : La capacit
Pour contracter valablement, il faut tre capable mme si lon contracte
par lintermdiaire dautrui par la technique de la reprsentation.

I : La capacit dans les contrats passs de manire directe

Il convient de commencer par apporter un clairage sur la notion de
capacit avant dexaminer les contrats passs par les incapables.

155
Pas de cause subjective mais la cause objective est prise en compte travers la lsion, laquelle
devient une cause gnrale de nullit des contrats. Il en rsulte finalement lextension de la cause
objective.

126
 A- Les notions relatives la capacit
Il faut distinguer, dune part entre capacit et pouvoir, dautre part entre
les diffrentes incapacits.

1) La capacit et le pouvoir
La capacit est laptitude dune personne tre titulaire de droits et les
exercer. Les personnes qui sont dpourvues de cette capacit sont frappes
dincapacit : ce sont des incapables. Daprs lart. 1123, le principe est la
capacit.
Il ne faut pas confondre cette notion avec celle de pouvoir qui rpond la
question de savoir si une personne a la qualit ncessaire pour accomplir tel ou
tel acte. En dautres termes, le pouvoir permet dagir (en justice par exemple) au
nom et pour le compte dune personne morale ou dune personne physique
atteinte dune incapacit dexercice, de diriger ou de gouverner une personne
prive ou publique. Le pouvoir dcoule de la loi, du contrat ou du jugement.
La capacit, aptitude acqurir et exercer un droit, est fonction des
capacits intellectuelles dun individu tandis que le pouvoir dpend du rgime
dun bien (par ex. vente de la chose dautrui).

2) Les diffrentes incapacits

Deux distinctions paraissent utiles, savoir dune part les incapacits de
jouissance et les incapacits dexercice, dautre part les incapacits absolues et
les incapacits relatives.

a) Les incapacits de jouissance et les incapacits dexercice

Lincapacit de jouissance est celle qui prive lincapable dun droit ou qui
le rend absolument incapable pour laccomplissement dun acte juridique. Ainsi,
les donations sont interdites au mineur non mancip.
Avec lincapacit dexercice, lincapable est dans limpossibilit
daccomplir lui-mme ou seul certains actes. Par ex., le mineur est frapp dune
incapacit dexercice. Celui qui a commis un crime peut tre frapp dune
incapacit de disposer de ses biens.

b) Les incapacits absolues et les incapacits relatives

Lincapacit est absolue lorsque lincapable ne peut contracter quavec
certaines formalits habilitantes (par ex. avec une autorisation), quelle que soit
la personne de son cocontractant. Sont frappes dune telle incapacit les
mineurs, les majeurs sous tutelle ou sous curatelle et les personnes condamnes
une peine afflictive et infamante.
Lincapacit absolue peut tre gnrale ou spciale. Elle est gnrale si
lincapable ne peut faire aucun acte juridique, sauf ceux prvus par le

127
lgislateur : ex. le majeur en tutelle. Elle est spciale lorsque certains actes
seulement sont interdits par le lgislateur : ex. le majeur en curatelle.
Lincapacit est relative lorsquelle empche une personne qui peut
valablement contracter de le faire avec telle personne dtermine. Ex. : entre
poux sauf dans certains cas comme en cas de sparation judiciaire (art. 1595) ;
les tuteurs pour les biens dont ils ont la tutelle, les mandataires pour lachat des
biens dont ils sont chargs de la vente (art. 1596).
De surcrot, il y a galement des incapacits qui interdisent certaines
personnes daccomplir certains actes dans certains lieux : ainsi, les juges, les
greffiers, les huissiers, les avocats, les notaires ne peuvent devenir cessionnaires
de procs, droits et actions litigieux qui sont de la comptence du tribunal dans
le ressort duquel ils exercent leurs fonctions, peine de nullit, et des dpens,
dommages et intrts (art. 1597).

B- Les contrats passs par les incapables

Plusieurs hypothses doivent tre envisages : le cas des mineurs et celui
des majeurs incapables.

1) Les contrats passs par les mineurs non mancips

Le lgislateur burkinab, dans le Code des personnes et de la famille (art.
554), a fix la majorit 20 ans mais en matire lectorale elle est fixe 18
ans. Tant quun individu na pas atteint cet ge de 20 ans, il est frapp
dincapacit.

a) Le domaine de lincapacit du mineur

Lincapacit du mineur est la rgle. Le mineur est frapp dune incapacit
naturelle mais son reprsentant (pre et mre ou tuteur) peut agir pour lui. Mais
dans certains cas, le mineur peut agir assist de son reprsentant.
Exceptions : lorsque le mineur a la facult de discernement, il peut faire
certains actes. En ce qui concerne les droits extrapatrimoniaux, il est
inconcevable quune personne autre que le mineur puisse agir la place de
celui-ci. Dans le domaine des droits patrimoniaux peuvent tre exercs les actes
relatifs lexercice de sa profession, les actes conservatoires, les actes autoriss
par lusage, ladhsion un syndicat professionnel partir dun certain ge

b) Les sanctions des actes irrguliers

Il y a deux sortes de sanctions possibles.
Les actes qui requirent une formalit ou lassistance de certaines
personnes sont frapps de nullit si les habilitations exiges par la loi nont pas
t obtenues.
Les actes qui devaient tre accomplis par le reprsentant du mineur sont
rescindables pour cause de lsion lorsquils ont t faits par le mineur seul. Cette
rgle est cependant carte en cas de paiement. En effet, selon larticle 1241 du

128
Code civil, le payement fait au crancier nest point valable sil tait incapable
de le recevoir, moins que le dbiteur ne prouve que la chose paye a tourn au
profit du crancier .

2) Les majeurs incapables de contracter

Lorsquun mineur est mancip par le mariage, il devient capable sauf
quelques exceptions pour certains actes.
Quant aux majeurs, le principe est la capacit. Mais la loi a voulu protger
ceux dont les capacits intellectuelles sont dficientes. Dans ce but, la loi a
organis une protection qui peut tre continue ou occasionnelle.

a) La protection occasionnelle
Cest lhypothse la plus rpandue. Pour faire valablement un acte
juridique, il faut tre sain desprit. Cest celui qui agit en nullit sur la base de
cette cause de prouver lexistence dun trouble mental au moment de lacte
(CPF, art. 629).
La volont est la base du contrat mais pas du dlit.

a1) La notion de trouble mental

Toute alination mentale doit tre retenue quelle que soit son origine : il
en est ainsi de livresse, de la toxicomanie, de la vieillesse, ou de lagonie,
condition que les facults intellectuelles soient altres. En revanche ne peuvent
tre retenues la dpression nerveuse, la jalousie, les crises de colre

a2) La preuve du trouble mental

Elle sera difficile faire puisque le majeur na aucune protection. Le
rgime sera diffrent suivant que la nullit est demande du vivant de la victime
du trouble mental ou aprs son dcs.
Du vivant de la victime du trouble mental
La nullit ne peut tre prononce que si la preuve du trouble mental au
moment prcis de la conclusion du contrat est apporte par la victime du trouble
mental. Cette preuve pourra tre apporte par tous moyens, notamment par
tmoignages ou par prsomptions. Laction est exerce par la victime elle-
mme, par un mandataire spcial, par son tuteur ou par son curateur sil en a t
dsign un.
Aprs le dcs de la victime du trouble mental
On rencontre beaucoup dactes pour lesquels les hritiers prtendent que
la victime avait des troubles mentaux lorsquil les passait. Cest pourquoi, aprs
le dcs, lacte ne peut tre attaqu que dans certains cas prcis car les hritiers
ont tendance remettre en cause les actes du prdcd qui leur sont
prjudiciables pour cause de troubles mentaux. Lacte ne pourra tre attaqu
pour cause dinsanit desprit que dans les cas suivants :
- lacte porte en lui-mme la preuve dun trouble mental ;

129
 - lacte a t fait dans un temps o la personne tait sous la protection de la
justice ;
- une action avait t introduite avant le dcs aux fins de faire ouvrir la
tutelle ou la curatelle.

b) La protection continue
Lorsque les facults intellectuelles dun majeur sont altres durablement,
une mesure de protection peut tre prise son gard. Trois rgimes de protection
sont prvus suivant la gravit de laltration : la tutelle, la curatelle et la
protection de justice.

b1) Le majeur sous tutelle

Ce rgime concerne les majeurs dont les facults mentales et/ou
corporelles sont altres par une maladie, une infirmit ou un affaiblissement d
lge et qui empchent la libre expression de leur volont et que ceux-ci ont
besoin dtre reprsents dune manire permanente dans les actes de la vie
civile (CPF, art. 552 et 641).
Ces individus seuls ne peuvent en principe accomplir aucun acte
juridique, sauf les cas dans lesquels la loi ou les usages les autorisent agir eux-
mmes. En effet, le tuteur ou son reprsentant reprsente le majeur en tutelle
dans tous les actes civils.
Les actes autres que ceux exceptionnellement autoriss que le majeur
sous tutelle aurait passs sont nuls de droit. Cela signifie que le juge doit
prononcer la nullit si lacte est postrieur la dcision douverture de la tutelle
(CPF, art. 655). Toutefois, la dcision ne sera opposable aux tiers que deux mois
aprs que mention aura t porte sur le registre spcial des personnes sous
tutelle, curatelle et protection de justice (CPF, art. 671).
Si lacte accompli la t pendant un moment de lucidit, il est nanmoins
nul en raison de louverture de la tutelle.
Si lacte a t pass avant louverture de la tutelle, il peut tre annul si la
preuve est faite que la cause qui a dtermin louverture de la tutelle existait
notoirement lpoque o lacte a t fait. En pratique, il suffira de prouver que
linsanit existait une poque antrieure au prononc de la tutelle.

b2) Le majeur sous curatelle

Les articles 660 668 du CPF prvoient ce rgime pour les personnes
dont les facults mentales sont diminues mais de faon moins grave que pour
les personnes dont ltat justifierait louverture de la tutelle ainsi que pour les
personnes qui, par leur prodigalit, leur intemprance ou leur oisivet sexposent
tomber dans le besoin ou compromettre lexcution de leurs obligations
familiales.
A la diffrence de la tutelle, la curatelle est un rgime dassistance et non
de reprsentation. Le majeur ne peut valablement agir quavec lautorisation du

130
curateur pour les actes numrs par la loi. Les autres actes peuvent tre
accomplis par le majeur seul156.
Les actes irrgulirement accomplis par le majeur sous curatelle sont
sanctionns de la manire suivante :
- Les actes qui doivent tre faits avec lautorisation du curateur sont nuls si
cette autorisation fait dfaut ;
- Les actes que le majeur sous curatelle peut faire seul ne peuvent tre
attaqus que pour deux raisons : 1- ils pourront tre rescinds pour simple
lsion ou rduits en cas dexcs ; cet gard, les tribunaux prendront en compte
la fortune de la personne protge, la bonne ou la mauvaise foi de son
cocontractant, lutilit ou linutilit de lopration ; 2- pour insanit desprit
condition de remplir les conditions de lart. 629 du CPF.

b3) Le majeur sous la protection de la justice

Ce rgime est une innovation de la loi franaise du 3 janvier 1968, portant
rforme du droit des incapables majeurs, reprise par le CPF dans ses art. 632
640. Il est destin mettre sous protection de justice des majeurs dont les
facults intellectuelles sont moins altres que les majeurs sous tutelle ou sous
curatelle et qui nappellent pas un rgime dassistance ou de reprsentation.
La mise sous la protection de la justice rsulte dune simple dclaration
faite au procureur du Faso par le directeur de ltablissement de sant ou
dalins ou par le mdecin traitant au juge des tutelles. Celui-ci doit procder
aux vrifications et dcide, sil y a lieu, du placement de lintress sous la
protection de la justice. La dcision non susceptible dappel a un caractre
provisoire dune dure de deux mois et peut tre renouvele par six mois (art.
635, al. 2). La mise sous la protection de la justice doit tre enregistre sur un
registre spcial comme la tutelle et la curatelle.
La personne protge peut continuer passer des actes juridiques.
Cependant, les actes quil passe peuvent tre rescinds pour lsion ou rduits en
cas dexcs alors mme quils ne pourraient tre annuls en vertu de lart. 629
du CPF. En outre, laction en nullit pour trouble mental intente pour une
personne place sous la protection de la justice sera facilite, quelle soit
introduite de son vivant ou aprs son dcs car dans ce dernier cas, on nexigera
pas une preuve intrinsque concernant le moment prcis de lacte.

Tableau comparatif des trois rgimes de protection

Rgime de Gravit de Rgime juridique Dure du rgime

protection laltration de la passation des
156
Toutefois, en ouvrant la curatelle ou dans un jugement postrieur, le juge, sur lavis de toute
personne qualifie, peut numrer des actes que le majeur en curatelle aura la capacit de faire seul par
drogation larticle 663 ou, linverse, ajouter dautres actes ceux pour lesquels cette disposition
exige lassistance du curateur (art. 666).

131
 physique ou actes juridiques
mentale
Tutelle Trs grande Reprsentation Permanente
jusqu dcision de
mainleve (art.
659)
Curatelle Moyenne Assistance Permanente
jusqu dcision de
mainleve (art.
661)
Protection de Lgre Surveillance Courte : 2 mois
justice renouvelables par
6 mois (635, al. 2)

II : La reprsentation
La reprsentation est une technique juridique par laquelle une personne
appele le reprsentant agit au nom et pour le compte dune autre personne
appele le reprsent.
Il faut prciser succinctement les conditions puis les effets de la
reprsentation.

A- Les conditions de la reprsentation

Il faut un pouvoir et une volont de reprsentation.

1) La ncessit dun pouvoir

La personne qui agit pour autrui doit avoir reu le pouvoir pour ce faire.
A cet gard, on note trois sources de la reprsentation : la reprsentation
conventionnelle, la reprsentation judiciaire et la reprsentation lgale.

a) La reprsentation conventionnelle
La reprsentation peut rsulter dun contrat pass entre le reprsentant et
le reprsent, en loccurrence le contrat de mandat. Le reprsentant est appel
mandataire et le reprsent mandant.
En principe, une personne peut toujours convenir avec une autre que
celle-ci la reprsentera. Par exception, il y a certaines matires o la
reprsentation nest pas permise, comme pour le mariage ltat civil (art. 275
du CPF), la comparution en justice Dautres fois, elle est soumise certaines
formes. Ainsi, le contrat de mandat doit tre fait dans les mmes formes que
lacte quil autorise passer en vertu du paralllisme des formes. Dans ce cas, le
mandat doit alors tre spcial.
On admet en principe que si le mandat est rdig en termes gnraux, il
ne vise que les actes dadministration. Lorsquil sagit de donner mandat
daccomplir un acte de disposition, il faut conclure un mandat spcial.

132
 b) La reprsentation judiciaire
Dans certaines hypothses, cest le tribunal qui confre le pouvoir de
reprsentation. Il en est ainsi, par exemple, dans larticle 302 du CPF. Selon
cette disposition, si lun des poux se trouve hors dtat de manifester sa
volont, lautre poux peut se faire habiliter en justice le reprsenter dune
manire gnrale ou pour certains actes particuliers dans lexercice des pouvoirs
rsultant du rgime matrimonial, les conditions et ltendue de cette
reprsentation tant fixes par le juge .

c) La reprsentation lgale
A ce titre, lon relve, par exemple, que la loi investit le pre et la mre
des pouvoirs dadministrateur lgal des biens de leurs enfants mineurs (CPF, art.
539 et s.). La reprsentation des mineurs, qui nont ni pre ni mre ou lorsque
ceux-ci sont dchus de lautorit parentale, et celle des majeurs sous tutelle est
assure par leurs tuteurs.
Le pouvoir de reprsentation est ncessaire mais insuffisant : il faut en
plus une volont de reprsentation.

2) La ncessit dune volont de reprsentation

Pour quil y ait reprsentation, il faut que le reprsentant agisse dans
lintention de reprsenter et que le tiers avec qui il contracte sache quil traite
avec un reprsentant. Ainsi, le salari nest pas le reprsentant de son
employeur.
La volont de reprsentation non seulement doit exister mais en plus elle
doit tre exempte de vices (erreur, dol, violence).
En revanche, il nest pas ncessaire que la volont mane dune personne
ayant la capacit dexercice. Cest ainsi quun mineur ne peut pas agir seul pour
son compte mais il pourra agir en tant que mandataire si le mandat lui a t
confr rgulirement parce que les effets du mandat se produisent dans la
personne du reprsent et non dans celle du reprsentant.

B- Les effets de la reprsentation

Les effets de la reprsentation peuvent tre traits en deux propositions :
le reprsent est seul partie au contrat ; cependant, des liens de droit unissent le
reprsentant (ou mandataire) et le reprsent (ou mandant).

1) Le reprsent est seul partie au contrat

Le reprsentant ne fait que transmettre la volont du reprsent. De l
dcoulent les deux propositions ci-aprs.
Le reprsent est seul engag par le contrat conclu par le reprsentant.
Cest en la personne du reprsent que vont se produire tous les effets du
contrat. Le reprsent est donc le dbiteur sauf si le reprsentant dpasse les

133
pouvoirs qui lui ont t confrs. Le reprsentant nest pas engag par le contrat
quil a pass au nom du reprsent. Le principe est, en effet, que le reprsentant
nest ni crancier ni dbiteur du tiers, sauf si le reprsentant sest engag aux
cots du reprsent (il sest port caution) ou si les agissements du reprsentant
ont t fautifs, par exemple, sil a dpass ses pouvoirs. Dans ce dernier cas, il
pourra engager sa responsabilit personnelle lgard du tiers qui aurait de ce
fait subi un prjudice.

2) Des liens de droit unissent le reprsentant (mandataire) et le

reprsent (mandant)
Le reprsentant doit rendre compte au reprsent. Ce dernier dispose
dune action pour le contraindre oprer la reddition des comptes. En outre, le
reprsentant est tenu dune obligation de loyaut envers le reprsent parce quil
contracte dans lintrt de ce dernier.
Ce sont les parties elles-mmes ou leurs reprsentants possdant les
pouvoirs requis qui vont former le contrat. Elles le feront en exprimant leur
volont, leur consentement, lequel est indispensable la formation du contrat.

Section II : Le consentement
Pour quun contrat soit valablement conclu, il faut le consentement des
deux parties ou leur accord de volont, lequel doit sexprimer par lchange des
consentements. La conclusion du contrat peut tre prcde de ngociations
prcontractuelles, si bien quil peut tre form par tapes (punctation). Ainsi, un
avant-contrat peut tre conclu (pacte de prfrence, promesse unilatrale,
promesse synallagmatique). Dans tous les cas, la question se pose de loffre et
de lacceptation.
Il convient dexaminer la ncessit dun consentement et lchange des
consentements.

Sous-section I : La ncessit dun consentement

Celui qui veut passer un acte juridique doit mettre un consentement
dnu de tout vice et ce consentement doit tre extrioris.

I : Lintgrit du consentement
Aux termes de lart. 1109 du Code civil, il ny a point de consentement
valable, si le consentement na t donn que par erreur, ou sil a t extorqu
par violence ou surpris par dol . Il en rsulte quil y a des vices de
consentement qui sont des faits de nature entraner laltration du
consentement et, par voie de consquence, la nullit de lacte juridique. Ces
vices, quil faut expliciter, sont lerreur, le dol et la violence.

134
 A- Lerreur
Lerreur est une apprciation inexacte portant sur lexistence ou les
qualits dun fait ou dune chose ou sur lexistence ou linterprtation dune
rgle de droit.
Il faut dterminer les diffrents types derreur et voir quelle sanction peut
tre applique.

1) Les diffrents types derreur

Selon larticle 1110 du Code civil, lerreur nest une cause de nullit de
la convention que lorsquelle tombe sur la substance de la chose qui en est
lobjet.
Elle nest point une cause de nullit, lorsquelle ne tombe que sur la
personne avec laquelle on a lintention de contracter, moins que la
considration de cette personne ne soit la cause principale de la convention .
Il rsulte de cette disposition quil y a des erreurs cause de nullit et des
erreurs indiffrentes. Auparavant, il faut se demander sil convient dadmettre
lerreur-obstacle.

a) Les cas derreur-obstacle

Lerreur-obstacle est une erreur qui a empch la rencontre des volonts
et dont leffet serait dentraner la nullit absolue du contrat ou mme de le
rendre inexistant. Il manque dans ce cas une condition essentielle la formation
du contrat, qui est lintention commune.
A titre dexemples, les erreurs dites obstacles sont :
- lerreur sur la nature mme du contrat : lun croit acheter une maison et
lautre pense seulement la donner en location ;
- lerreur sur lobjet du contrat : lun croit acheter une maison et lautre
vendre des parts dune socit immobilire ; ou lerreur sur lunit de compte
(lun parle en anciens francs et lautre en nouveaux francs) ; ou un malentendu
sur le prix : pour lun, il sagit de 15 000 euros et pour lautre de 150 000 euros ;
- parfois, un troisime cas se distingue : lerreur sur la cause ; par
exemple, propos dun acte unilatral : un homme reconnat un enfant en
croyant quil en est le pre.
La thse de lerreur-obstacle sappuie sur larticle 1110 qui ne fait tat
que de lerreur sur la substance et de lerreur sur la personne alors que lerreur
sur la nature et celle sur lobjet sont plus graves et ne sont pas viss.
Pour de nombreux auteurs, ces erreurs-obstacles se ramnent des erreurs
sur lobjet des obligations, cest--dire sur la substance et ne se distingueraient
pas de lerreur vice de consentement. En effet, larticle 1109 ne vise que lerreur
de faon gnrale.
Non sans avoir hsit, la jurisprudence sest prononce en faveur de la
nullit absolue. Il a mme alors t dcid que le caractre inexcusable de

135
lerreur ne mettait pas obstacle lannulation de lacte. Avec lvolution, la
jurisprudence affirme actuellement que lerreur nest une cause de nullit que
dans la mesure o elle est excusable157. Donc, la porte de la distinction nest
plus vidente.

b) Les cas derreur cause de nullit

Certains ont t prvus par le Code civil, dautres par la jurisprudence.

b1) Les cas de nullit prvus par le Code civil

Il y a un principe et deux exceptions. Le principe est que lerreur nest pas
une cause de nullit du contrat. Les exceptions tiennent en ce que lerreur sur la
substance et lerreur sur la personne entranent la nullit du contrat.

- Lerreur sur la substance

Deux conceptions sont possibles : une objective et une subjective.
Dans une conception objective stricte, qui correspond la tradition
romaine, le mot substance est pris dans son sens physique, dans sa matire.
Lerreur sur la substance est celle qui porte sur la matire dont la chose est faite :
bois, fer, or, diamant, bronze, soie, lin Par exemple, jachte un objet que je
crois en or, il est en airain ou en bronze, la vente sera nulle. La validit du
contrat dpend ainsi de la nature matrielle de lobjet158. Dans une telle
conception, le critre est prcis et troit et les hypothses dans lesquelles lerreur
pourra tre prononce sont rares. Mais cette condition risque de causer des
injustices : si lobjet est en partie en or et en partie en airain, le contrat ne peut
tre annul car lobjet est en or, mme si cest seulement en partie.
Dans la conception subjective, on doit prendre en considration llment
dterminant du consentement des parties. Il faudra alors admettre la nullit
lorsque lerreur aura dtermin le contractant passer lacte. Lexemple donn
par Pothier est clairant : je veux acheter un chandelier en argent, ceux que lon
me vend sont en cuivre argent, il y a erreur sur la substance. Dans cette seconde
conception, il faut entendre par substance la qualit de la chose que les
contractants ont principalement en vue . La qualit substantielle dune chose
nest plus celle qui dtermine objectivement sa nature spcifique, toujours la
mme quels que soient les contractants. Cest la qualit que les contractants ont
eue principalement en vue. La nullit sera alors admise dans des cas o le critre
objectif ne le permettait pas.
Le droit positif a consacr avec des distinctions le systme subjectif.
Cest ainsi quil est de jurisprudence constante que lerreur sur la substance
sentend non seulement de celle qui porte sur la matire mme dont la chose est

157
Cour de cass., Soc., 3 juin 1990, Dalloz 1991, 507, note Mouly.
158
A. Weill, F. Terr, Droit civil, Les obligations, Dalloz, 4e d., 1986, n 166.

136
compose mais aussi, plus gnralement, de celle qui a trait aux qualits
substantielles (authenticit, origine, utilisation) en considration desquelles
les parties ont contract.
(Distinctions)
+ Si le cocontractant de la victime de lerreur a ignor la qualit pour
laquelle lacqureur voulait acqurir la chose, la nullit nest pas prononce. La
Cour de cassation franaise, dans le cas de cautions, soutient, plus ou moins
explicitement, que lerreur commise par les cautions sur la solvabilit du
dbiteur principal nest pas prise en compte lorsquelle nest pas entre dans le
champ contractuel, aucune demande nayant t faite la banque ce sujet159.
En revanche, si le cocontractant la su parce que lacqureur le lui a fait
connatre, le contrat pourra tre annul sil savait que cette qualit nexistait pas
car alors il ne mrite pas quon le protge, ou sil a cr que cette qualit existait
car le contrat na pu se former sur un malentendu.
+ En gnral, lerreur porte sur la prestation du cocontractant mais elle
peut porter sur la propre prestation de la victime de lerreur. Dans un premier
temps, la jurisprudence a t rticente admettre la nullit mais actuellement
elle ladmet.
+ Beaucoup dexemples de nullit relvent du domaine de la vente des
objets dart. Le caractre dauthenticit dune uvre dart est gnralement
dterminant pour le consentement de lacqureur. La Cour de cassation fr. a
estim dans une espce quil y avait erreur substantielle si lacqureur a pens
acqurir une bergre (des bergres Louis XV, large fauteuil joues pleines,
dossier rembourr et coussin sur le sige) alors quil sagissait dune marquise
(fauteuil sige large, profond et dossier bas, bergre deux places, sorte de
canap).
Pour la Cour de cassation franaise, en relevant toute limportance donne
par lacheteur aux preuves dauthenticit quil avait exiges lors de lachat dune
statue chinoise prsente comme datant de lpoque Tang, les juges du fond ont
ainsi constat qutaient substantielles non seulement lauthenticit de lobjet,
mais encore la possibilit de ltablir avec certitude ; dfaut de conclusion
certaine sur cette authenticit, la vente est bon droit annule160.
Lerreur sur la date de sortie dun vhicule est une erreur substantielle.
Il en est de mme de lerreur sur le montant des loyers.
+ La jurisprudence admet non seulement lerreur de fait mais galement
lerreur de droit et fournit de nombreux exemples de cette admission. Par
exemple, je contracte en pensant que le contrat produit tel ou tel effet. Il est vrai
que nul nest cens ignorer la loi. Mais cet argument ne peut tre oppos en
lespce car il sagit dun non-spcialiste du droit qui sattend lapplication de
la loi. Cest pourquoi la jurisprudence admet lerreur de droit.

159
1re Civ., 19 mars 1985, JCP G, 1986, II, 20659, note P. Lebouteiller.
160
Civ. 1re, 26 fvrier 1980, Bull. civ. I, n 66.

137
 La jurisprudence a reconnu lerreur de droit dans les cas suivants : celui
de lhritier qui avait cd vil prix ses droits successoraux parce quil sest
tromp sur ltendue des droits hrditaires que la loi lui attribue161 ; la vente
vil prix dune rcolte de vin dont le vendeur a cr, par erreur, que le prix tait
tax par la loi162. Une erreur de droit a t admise dans les circonstances
suivantes : les cautions intresses, habitant un district rural, taient illettres et
le contrat ne leur avait pas t lu avant sa signature ; lemprunteuse, par crainte
de les voir refuser de signer, ne leur avait pas dit exactement la vrit ; le
reprsentant de la caisse stait born prsenter aux cautions les actes signer ;
larrt de la cour dappel estime juste titre que les cautions avaient donn leur
consentement en pensant simplement faciliter lobtention du prt sans engager
leur patrimoine163.

- Lerreur sur la personne

Lerreur sur la personne (identit civile, qualits essentielles du
cocontractant, situation de famille, srieux professionnel, solvabilit) nest
admise quexceptionnellement selon les termes mmes de larticle 1110 et cela
se comprend aisment : en gnral, quand on contracte, on recherche tel ou tel
objet sans que la personne du cocontractant soit dterminante. Toutefois, si le
contrat a t conclu intuitu personae, cest--dire en considration de la
personne, comme en matire de donation, de mandat, de cautionnement, de
socit de personnes, il est normal que lerreur sur la personne entrane la nullit
du contrat. Ainsi, lignorance par lune des parties dune circonstance de nature
porter atteinte lindpendance desprit dun arbitre vicie le consentement
donn par elle la convention darbitrage et en entrane la nullit164. Tel nest
pas le cas si lerreur na jou aucun rle165.

b2) Les cas de nullit pour erreur prvus par la jurisprudence

La jurisprudence a donn un largissement au terme substance. Au titre
de lerreur sur la substance, elle admet lerreur sur la nature du contrat, lerreur
sur lobjet de la prestation (une personne cde ses droits dusufruit dans une
succession alors quelle en a la pleine proprit), lerreur sur la cause de
lobligation si elle a dtermin le contrat.

161
C. Cass. Civ. 17 nov. 1930, Dalloz 1932.I.161, note J.-Ch. Laurent.
162
Montpellier, 23 octobre 1951, Dalloz 1952, 15.
163
Cass. Civ. 1re, 25 mai 1964, Dalloz 1964, p. 626.
164
Civ. 2e, 13 avril 1972, Dalloz 1973, 2, note J. Robert.
165
Req., 17 janvier 1911, S. 1912, 1, 518. Dans cette affaire, un manuvre tait parvenu se faire
embaucher sur un chantier de rfection de voie ferre, en se prsentant, pices lappui, son
employeur sous lidentit dune autre personne. Ralisant par la suite lusurpation didentit,
lemployeur demanda lannulation du contrat pour erreur sur lidentit du manuvre. La Cour de
cassation rejeta le pourvoi au motif que sil y a sans doute erreur, celle-ci na pas t le motif
principal et dterminant de la convention . Ce cas est dailleurs plus proche du dol que de lerreur.

138
 c) Les erreurs indiffrentes
Les erreurs indiffrentes sont celles qui nentranent pas lannulation du
contrat. Il en est ainsi de :
- lerreur qui na pas t dterminante dans le contrat ;
- lerreur sur les motifs (par exemple lachat dun bien dans un but de
dfiscalisation que lacheteur finalement ne peut pas raliser)166 ; en gnral, les
motifs sont ignors de lautre partie ; mais il en est autrement si le cocontractant
avait t inform des vritables motifs de lacte et sil avait accept de conclure
lacte car alors les motifs sont entrs dans le champ contractuel ;
- lerreur sur la valeur de la prestation : la jurisprudence en raison de
larticle 1118 dcide que lerreur sur la valeur de la prestation nentrane pas la
nullit du contrat ; en effet, la lsion ne vicie les conventions que dans certains
contrats ou lgard de certaines personnes .
Le principe est que sil y a un dsquilibre, celui-ci nentrane pas la
nullit, sauf dans les cas prvus par la lgislation. Mais lorsque le dsquilibre
est la consquence dune erreur sur la substance, il sera indirectement pris en
compte. En outre, lerreur sur la valeur est prise en compte toutes les fois quelle
est la consquence dune violence. De toute faon, le juge annulera plus
facilement le contrat fait par dol ou par violence que par erreur.
Mais quelles sont les conditions de la nullit ?

2) Les conditions de la nullit

Deux problmes se posent : dune part, le problme dit de lerreur
commune et celui de lerreur inexcusable ; dautre part, le problme de la preuve
de lerreur.

a) Le problme dit de lerreur commune et de lerreur inexcusable

Expos du problme : Faut-il pour retenir lerreur constater quelle a t
commune aux deux parties ou suffit-il de lerreur de lune des parties ? Des
distinctions doivent tre opres.
Si les deux parties ont commis une erreur, elles pourront lune et lautre
demander lannulation du contrat. Mais il est certain que cette double erreur
nest pas ncessaire pour justifier lannulation du contrat. Les textes exigent
seulement lerreur de la partie qui soblige. Mais on peut, en revanche, se
demander si lon doit subordonner lannulation du contrat pour erreur dune
partie la connaissance de cette erreur par lautre partie. Le problme est donc
de savoir si lerreur commise par lune des parties mais ignore de lautre peut
justifier lannulation du contrat.
En principe, il faudrait ladmettre car la volont du cocontractant a t
altre. Les tribunaux ont t rticents admettre lerreur dans une telle
hypothse afin de protger la scurit des conventions. Lignorance de lerreur
166
Civ. 1re, 13 fvrier 2001, JCP 2001, I, 330, n 5, obs. Rochefeld ; RTDCiv. 2001, 352, obs. J.
Mestre et B. Fages.

139
par le cocontractant peut faire obstacle lannulation du contrat. Certes pas dans
tous les cas mais dans certaines hypothses, elle permet de douter de lexistence
de lerreur. En effet, on peut penser que celui qui na pas fait connatre son
cocontractant llment dterminant de son consentement a commis une faute et
la meilleure sanction dans ce cas est de refuser laction en nullit de celui qui a
commis lerreur.
La jurisprudence nadmet pas lerreur lorsque celle-ci a t inexcusable. Il
en est ainsi lorsque lerreur aurait pu tre vite en se renseignant. La
jurisprudence a eu maintes fois loccasion dappliquer lerreur inexcusable,
surtout lorsque le cocontractant est un professionnel. Cest ainsi que la Cour de
cassation fr. a refus dannuler la vente dun terrain qui tait inapte la
construction parce que lacheteur tait un professionnel, en lespce un
architecte. Elle a de mme refus dannuler un contrat dassurance pour une
personne qui tait dj assure.

b) La preuve de lerreur
Conformment au principe de larticle 1315 du Code civil, la charge de la
preuve pse sur le demandeur. Cest donc celui qui conteste la validit du
contrat de rapporter la preuve de lerreur. Tous les moyens de preuve sont
recevables. Cependant, lorsque lon veut prouver une erreur sur la nature mme
de lacte, il faudra le faire par crit.
De manire gnrale, il ne sera pas ais de faire la preuve de lerreur car il
sagit de la preuve dun fait psychologique quil faut tablir par des indices. Il
faut prouver le rle des faits. Les tribunaux apprcieront en fonction de la
situation des parties.
Lerreur est un vice de consentement important. Il en est de mme du dol.

B- Le dol
Le dol est une manuvre frauduleuse ayant pour objet de tromper lune
des parties un acte juridique en vue dobtenir son consentement. Sous certaines
conditions, les manuvres frauduleuses pourraient constituer une infraction
pnale, en loccurrence lescroquerie.
Selon larticle 1116, le dol est une cause de nullit de la convention
lorsque les manuvres pratiques par lune des parties sont telles quil est
vident que, sans ces manuvres, lautre partie naurait pas contract. Il ne se
prsume pas et doit tre prouv . Le dol est une erreur provoque. Il nest donc
pas proprement parler un vice de consentement mais une faute qui a pour
consquence de provoquer lerreur de lautre partie. Ce qui est un vice de
consentement, cest lerreur provoque par le dol167.
Il conviendra dexpliciter la notion puis les conditions auxquelles le dol
est une cause de nullit.

167
A. Weill, F. Terr, Droit civil, Les obligations, Dalloz, 4e d., 1986, n 179.

140
 1) La notion
Selon lart. 1116, le dol est constitu de manuvres, cest--dire de toute
espce dartifice destine convaincre le cocontractant passer lacte. Le
simple mensonge peut, selon la jurisprudence, constituer le dol sil a dtermin
la victime contracter, sauf le dol manant dun incapable, notamment lorsque
celui-ci dclare sa capacit. Pour la Cour dappel de Colmar, tous les
agissements malhonntes tendant surprendre une personne en vue de lui faire
souscrire un engagement quelle naurait pas pris si on navait pas us de la sorte
avec elle peuvent tre qualifis de manuvres dolosives168. La jurisprudence
fournit de nombreux exemples ayant trait au mensonge, aux applications en
matire de cautionnement, de vente dimmeubles, etc.
Mais faut-il admettre la rticence, cest--dire le refus de fournir des
informations ? Le lgislateur ladmet dans certains cas, comme en matire
dassurance o lassur doit dclarer toutes les circonstances pour permettre
davoir une vue exacte de lampleur du risque couvert. Par ailleurs, les articles
1641 1648 obligent le vendeur informer lacheteur des vices de la chose. La
Cour de cassation franaise admet que la rticence observe par lune des parties
sur des circonstances que son cocontractant avait intrt connatre peut
constituer un cas de dol la condition que le silence ait t gard sur un point
que lautre partie tait excusable de ne pas connatre.
Finalement, il faut, dune part, llment psychologique, lintention de
tromper (il ny a pas dol si lon trompe autrui parce quon se trompe soi-mme),
et, dautre part, les manuvres, allgations mensongres, voire le silence ou la
simple rticence.

2) Les conditions auxquelles le dol est une cause de nullit

Le dol doit maner du cocontractant et non dun tiers et seul le dol
dterminant est une cause de nullit.

a) Le dol doit maner du cocontractant

Dans lhypothse o le dol mane dun tiers, la nullit ne peut pas tre
demande mais la responsabilit dlictuelle du tiers pourra tre recherche. Face
linvocation de manuvres frauduleuses du dbiteur principal pour tromper la
caution, la Cour de cassation franaise retient que le contrat de cautionnement
se forme par laccord de volont de la caution qui soblige et du crancier qui
accepte et que ds lors le dol viciant le consentement de lune des parties nen
peut emporter la nullit que sil mane de lautre partie 169.
Cependant, si le cocontractant a t complice du dol manant dun tiers,
la nullit pourra tre prononce. Le dol du mandataire est trait comme le dol du
mandant lui-mme.
168
30 janvier 1970, Dalloz 1970, 297, note Alfandari.
169
Cour de cass., Civ. 1re, 27 juin 1973, Dalloz 1973, p. 733, note Malaurie.

141
 Ce principe nest pas applicable pour les contrats titre gratuit ni pour les
contrats unilatraux. Par exemple, la donation doit procder uniquement dun
esprit de bienfaisance, ce qui suppose la complte libert du donateur, do la
prise en compte du dol manant dun tiers. Dailleurs, la nullit nuit moins un
donataire, qui perd simplement un avantage, qu celui qui a trait titre
onreux.

b) Seul le dol dterminant est une cause de nullit

Lorsque le cocontractant a commis des manuvres pour dcider lautre
partie contracter, celles-ci seront cause de nullit. Il sagit alors du dol
principal. Toutefois, si les manuvres nont exerc aucune influence sur le
cocontractant ou ont exerc une influence non dcisive, on dit que le dol est
incident et il nentranerait pas la nullit puisque le cocontractant aurait de toute
faon pass le contrat.
En fait, la distinction entre dol principal et dol incident nest pas vidente
puisque sans le dol dit incident le contrat naurait pas t pass dans les mmes
conditions. Il revient au juge de dcider si le dol, principal ou incident, a
dtermin la passation du contrat.
Si les juges du fond sont souverains pour apprcier la pertinence et la
gravit des faits allgus comme constitutifs du dol et, en particulier, pour dire
sils ont t la cause dterminante du contrat, il appartient la Cour de cassation
dexercer son contrle sur le caractre lgal de ces faits, cest--dire la question
de savoir si les moyens employs par lune des parties doivent tre qualifis de
manuvres illicites170.
La victime a intrt se placer sur le terrain du dol qui est plus facile
prouver par rapport lerreur, phnomne psychologique. De plus, le domaine
du dol est plus tendu que celui de lerreur.
A lerreur et au dol sajoute la violence.

C- La violence
La violence est un fait de nature inspirer une crainte telle que la victime
donne son consentement un acte que, sans cela, elle naurait pas accept.
Elle est prvue lart. 1109 et rglemente dans les art. 1111 1115. Un
point commun unit la violence et le dol : il ne sagit pas non plus dun vritable
vice de consentement mais de la crainte quelle provoque.
Il faut examiner la notion puis les conditions de la nullit.

1) La notion
La violence provoque un vice de la volont : cest la contrainte exerce
sur une partie afin dobtenir une acceptation force de la victime de la violence.
La violence peut tre dfinie comme un fait de nature inspirer une crainte telle
170
C. cass. fr., Civ. 30 mai 1927, D. H. 1927, 416 ; Com. 1er avril 1952, Dalloz 1952, 380 et 685, note
Copper-Royer.

142
que la victime donne son consentement un acte que, sans cela, elle naurait pas
accept. Limportant nest cependant pas la cause (la violence) mais leffet (le
consentement vici).
Il peut sagir, soit dune contrainte physique, soit dune contrainte morale.
La violence rsulte dans cette dernire hypothse de la menace dun mal qui sera
inflig une personne si elle naccepte pas de contracter : menace de mort, de
privation de libert, datteinte lhonneur, la rputation, la fortune ; en
dautres termes, il sagit dun chantage.

2) Les conditions de la nullit

Elles sont au nombre de deux : la violence doit avoir t dterminante et
elle doit tre prouve.

a) La violence doit avoir t dterminante

Selon lart. 1112, la violence doit avoir engendr la crainte dexposer sa
personne ou sa fortune un mal considrable. On a gard, en cette matire,
lge, au sexe et la condition des personnes.
La violence ou la crainte quelle provoque doit tre grave. Lart. 1112
emploie le terme de prsent mais en fait souvent le mal est futur. Le texte veut
dire que la violence doit avoir inspir une crainte au moment de lacte. Il faut
quelle ait t suffisamment grave pour dterminer la victime contracter. Pour
le juge, il faut recourir une apprciation objective (par rfrence une
personne raisonnable) ou subjective (en examinant le cas spcifique de la
personne qui invoque la violence).
Elle doit avoir t dirige contre le cocontractant ou lun de ses proches :
lart. 1113 fait tat de lpoux, des descendants et des ascendants mais il na pas
un caractre limitatif. Lorsque la violence est dirige contre une personne autre
que celles cites, il faut prouver quelle a eu une influence sur la volont de la
victime de la violence.
Lorigine de la violence importe peu. La violence peut, la diffrence du
dol, maner dun tiers. Tel est le cas de la violence morale exerce par des lus
locaux et le prsident du tribunal de commerce afin damener lpouse du
dirigeant dune entreprise en rglement judiciaire se porter caution pour
favoriser la reprise de lentreprise de son mari 171. Mais la question a t pose de
savoir si la violence manant dun concours de circonstances pouvait tre
retenue. On a cet gard voqu ltat de ncessit : par ex. un incendie qui
pousse contracter. La difficult provient des termes de lart. 1111 selon lequel
la violence exerce contre celui qui a contract lobligation est une cause de
nullit, encore quelle ait t exerce par un tiers autre que celui au profit duquel
la convention a t faite. Il est fait tat dun tiers mais peut-on invoquer les
circonstances extrieures ? La jurisprudence nest pas favorable une telle

171
C. cass., Com. 28 mai 1991, Dalloz 1992, 166, note Morvan.

143
extension. Cependant, la Cour de cassation fr. a admis la violence rsultant
seulement des circonstances lorsque le cocontractant a profit de ces
circonstances et en a tir un profit excessif. Elle a ainsi annul pour cause de
violence un contrat de travail conclu avec un employ qui avait un besoin
pressant dargent cause de la maladie de son enfant. Dans le mme sens, la
nullit dun accord salarial pass dans des conditions dagitation furieuse a t
retenue172.
Lart. 1114 indique que la crainte rvrencielle envers le pre, la mre ou
un autre ascendant, sans quil y ait de violence exerce, ne suffit point pour
annuler le contrat.
Par ailleurs, un contrat ne peut plus tre attaqu pour cause de violence,
si, depuis que la violence a cess, ce contrat a t approuv soit expressment,
soit tacitement, soit en laissant passer le temps de la restitution fix par la loi
(art. 1115).
La violence doit tre injuste ou illicite. Elle lest toujours lorsque lauteur
de la violence a eu recours des voies de fait. Elle ne lest pas forcment si son
auteur a utilis dautres procds. Il ny a pas de contrainte illgitime pour la
femme qui se porte caution pour viter une poursuite bien fonde contre son
mari173, ou lemployeur qui consent une augmentation de salaire sous la menace
dune grve ou lemploy indlicat qui signe une reconnaissance de la somme
dtourne sous la menace dune plainte au pnal. Toutefois, la menace duser
dune voie de droit peut constituer une violence sil y a abus de cette voie de
droit soit en la dtournant de son but, soit en en usant pour obtenir une promesse
ou un avantage sans rapport ou hors de proportion avec lengagement primitif,
comme la menace dexpulsion profre par un agent daffaires dpourvu de tout
droit ou titre174 ou la menace de poursuites pnales ayant permis dobtenir une
prestation importante et injustifie175.

b) La violence doit tre prouve

Conformment aux principes gnraux de la preuve, il revient celui qui
invoque la violence de la prouver par tous moyens. En outre, celui qui sest
rendu coupable de violence pourra tre condamn des dommages et intrts
pour rparer le prjudice que la violence a caus 176.
En conclusion sur les vices de consentement, on soulignera le
dveloppement de lobligation pr-contractuelle de renseignements qui prvient
la survenance des vices de consentement. Or mieux vaut prvenir que gurir. La

172
Tribunal civil de Nantes, 6 janvier 1956, Gazette du Palais 1956. 1. 61.
173
Civ. 25 fvrier 1879, Dalloz 1879, I, 158.
174
Civ. 1re, 3 novembre 1959, Dalloz 1960, 187, note Holleaux.
175
C. cass. fr., 17 juillet 1967, Dalloz 1967, 509.
176
Civ. 1re, 17 juillet 1967, Dalloz 1967, 509.

144
jurisprudence sest appuye pour ce faire sur les dispositions du Code civil mais
aussi sur des dispositions ultrieures177.
Le consentement non seulement doit exister mais aussi sextrioriser.

II : Lextriorisation du consentement
Le consentement peut sexprimer par nimporte quel moyen. Cette totale
libert conduit poser la question de savoir si le silence peut quivaloir un
consentement. Par ailleurs que dcider quand il y a discordance entre la volont
relle et celle qui rsulte de son expression ?

A- Le silence vaut-il consentement ?

Le problme pourrait se poser puisquil y a des envois de catalogues de
commande dans le cadre de la vente par correspondance, des envois de colis
Si on ne rpond pas, la rgle de principe est que lon nest pas sens avoir
consenti178. Mais la Cour de cassation fr. a apport des tempraments la rgle,
cest--dire que dans certaines circonstances le silence vaudra consentement.
Lorsque les parties sont en relation daffaires depuis un certain temps :
par ex., quand intervalles rguliers, une des parties sadresse son fournisseur
pour lui commander une certaine quantit de marchandises, si le client oublie de
faire sa commande et que lautre lui envoie les marchandises, le silence vaut
acceptation.

177
Des auteurs (Franois Terr, Philippe Simler, Yves Lequette, Droit civil, Les obligations, Dalloz, 9e
d., 2005, ns 258 260) crivent ce sujet : Longtemps on a enseign que, sauf obligation lgale
prcise, nul ntait tenu de renseigner son cocontractant Mais prenant conscience que lingalit
dans linformation peut, tout autant que lingalit conomique, nuire lquilibre du contrat, sensible
aussi lide quil vaut mieux prvenir que gurir, la jurisprudence a progressivement impos
certains contractants lobligation dinformer leurs partenaires. A cet effet, elle a pris appui sur la
notion de bonne foi. Bien que larticle 1134, alina 3, du Code civil vise la seule excution du contrat,
la bonne foi irrigue la formation de celui-ci Qualifie dobligation prcontractuelle de
renseignements lorsquelle existe avant la conclusion du contrat et tend faciliter lmission dun
consentement clair, elle devient une obligation contractuelle de renseignements lorsquelle se
prsente comme un effet du contrat
Conditions dexistence de lobligation prcontractuelle de renseignements
En premier lieu, une personne ne pourra tre tenue de renseigner son partenaire que si elle dtient une
information pertinente
En second lieu, lobligation dinformation nexistera que si celui qui se prtend crancier de cette
obligation a lui-mme ignor le fait recel et si cette ignorance est lgitime
Et de fait, lobligation dinformation trouvera un domaine dapplication naturel dans les rapports entre
professionnel et consommateur
Preuve et sanctions
la haute juridiction a pos que celui qui est tenu dune obligation dinformation doit rapporter
la preuve de lexcution de cette obligation. La violation de lobligation dinformation est
sanctionne, non pas de faon autonome, mais par le biais du droit commun. Gnratrice dun
vice de consentement, elle entrane la nullit du contrat ; constitutive dune faute dlictuelle, elle
donne lieu lapplication des rgles de la responsabilit dlictuelle ; lorigine dun vice cach ou
dune viction, elle dclenche le jeu de la garantie des vices cachs ou de la garantie dviction .
178
Arrt de la Cour de cass. fr. du 21 mai 1878.

145
 Parfois, une fois lobjet livr, une facture est envoye par le fournisseur,
comportant des clauses qui navaient pas t discutes, par ex. une clause
attributive de comptence territoriale o il est prvu la comptence du tribunal
de telle ou telle ville. Le fait de payer la facture peut valoir consentement si cette
procdure avait dj t suivie179.
Le principe selon lequel le silence ne vaut pas consentement comporte de
vritables exceptions.
Cest le cas lorsque la loi, le contrat ou les usages prvoient la tacite
reconduction. Dans les contrats successifs, souvent une clause du contrat prcise
que, faute pour une des parties de dclarer expressment quelle nentend plus
continuer le contrat aprs son expiration, il sera reconduit. Il en est ainsi dans
nombre de contrats successifs, dont les baux et les contrats de travail.
Si le contrat ne contient pas une clause de tacite reconduction, celle-ci peut
nanmoins rsulter des usages ou de la loi. Dans ces cas, si lune des parties ne
dsire pas que le contrat se poursuive, elle doit en informer lautre partie un
certain temps lavance.
Lorsque loffre a t faite lavantage de celui qui la reue, il est normal
dans un tel cas de penser que le silence vaut consentement. Cest le cas retenu
par la Cour de cassation franaise dans son arrt du 29 mars 1938 : il sagissait
dun contrat de bail et le locataire ne payait pas ses loyers. Le bailleur lui a fait
une remise partielle de loyers arrirs et le locataire a gard le silence. Le
bailleur rclame alors lintgralit des loyers. La Cour de cassation a dcid que
le locataire a d accepter la remise et que son silence valait consentement180.

B- La discordance entre la volont relle et la volont dclare

Dans le droit franais classique, le rle principal tait reconnu la volont
psychologique ou interne. Limportant, ce nest pas ce qui a t dit mais ce qui a
t voulu. En consquence, en cas de discordance entre volont relle et volont
dclare, cest la premire qui doit prvaloir. A cet gard, lart. 1156 dclare :
On doit dans les conventions rechercher quelle a t la commune volont des
parties contractantes sans sarrter au sens littral des termes .
Mais le droit franais considre aussi la dclaration de volont. Ainsi,
nous savons que, selon lart. 1341, lon ne peut prouver contre un crit que par
un autre crit.
Une personne ne peut valablement tre tenue par un engagement que si
elle y a consenti et tout contrat ne peut pas se former si les volonts des parties
ne se sont pas rencontres.

179
Arrt de la Cour de cass. fr. de 1924.
180
D. P. 1939, I, 5, note Voirin.

146
 Sous-section II : Lchange des consentements
Lchange des consentements conduit expliciter le processus de
formation des contrats et le particularisme de certains contrats quant lchange
des consentements (contrats entre absents).

I : Le processus de formation des contrats

Lune des parties fait une offre et lautre laccepte. La rencontre de loffre
et de lacceptation forme le contrat (en conomie librale, on parle de loffre et
de la demande).

A- Loffre
Loffre ou pollicitation est une proposition de contracter qui peut tre
adresse, soit une personne dtermine, soit une personne indtermine.
Loffre doit remplir certaines conditions pour produire des effets.

1) Les conditions de loffre

Loffre doit tre dnue de tout vice de consentement.
Elle doit tre srieuse et non faite par plaisanterie. Elle doit exprimer une
volont ferme de conclure le contrat dans lhypothse o elle serait
accepte. Il nen est pas ainsi pour la pratique commerciale dite de loffre
sans engagement ou de loffre dagrment.
Lorsque loffre est faite jusqu puisement des stocks, loffrant nest pas
engag si au moment de lacceptation les stocks sont puiss.
Si loffrant se rserve le droit de modifier le prix indiqu, il nest pas li
par ce prix.
Loffre ne doit pas tre quivoque. Elle peut tre tacite ou expresse mais
elle ne doit pas faire lobjet dun doute.
Loffre doit prciser les clauses essentielles du contrat, comme la chose et
le prix dans la vente.

2) Les effets de loffre

Si loffre est accepte, le contrat est conclu. Mais il faut rechercher si,
avant mme cette acceptation, loffre ne produit pas certains effets.
Le principe est que loffre na pas deffet obligatoire pour celui qui la
faite tant quelle na pas t accepte. Il y a cependant des exceptions.
Loffre nest rvocable qu lexpiration dun certain dlai. Lorsque le
dlai a t indiqu par loffrant, il ny a aucun problme. Mais dans le cas
contraire, on considre que loffrant doit laisser subsister loffre pendant un
certain temps (un dlai raisonnable) pour la faire examiner. Si loffrant ne
respecte pas ce dlai, il peut tre condamn payer des dommages-intrts.
Comment expliquer cette obligation de lauteur de loffre ?

147
 Plusieurs fondements, principalement trois, ont t avancs par la doctrine
pour expliquer cette solution de maintien de loffre pendant un dlai raisonnable.
Certains auteurs ont propos de voir dans loffre un avant-contrat car
quand loffrant propose explicitement ou implicitement un dlai pour accepter,
celui-ci a t tacitement accept par son partenaire parce quil nen tire que des
avantages. Si on peut admettre cette solution lorsque loffrant a propos un
dlai, il nen est pas de mme lorsque loffrant na pas propos de dlai. Et
pourtant, le juge oblige loffrant maintenir son offre pendant un certain temps.
Dautres auteurs ont propos la thorie de lengagement par volont
unilatrale. Loffre ralise alors un acte juridique unilatral qui suffit pour
maintenir loffre pendant un certain temps. Cette position a t critique car le
Code civil franais ne contient aucune thorie dengagement par volont
unilatrale.
Dans une troisime proposition, loffrant engage sa responsabilit
dlictuelle ou quasi-dlictuelle sil ne maintient pas loffre pendant un certain
temps. Loffrant en retirant loffre avant un certain dlai cause un prjudice quil
doit rparer. La faute consiste alors, soit dans le fait de faire une offre non
srieuse, soit dans la rtractation intempestive de loffre. Mais dire que lon
commet une faute en faisant une offre sans srieux, cest admettre que lon peut
sengager par volont unilatrale. Mais si la faute est la rtractation
intempestive, cest que loffrant avait lobligation de maintenir son offre
pendant un certain temps. Comment expliquer cette obligation ? Pour surmonter
cette difficult, on a invoqu la thorie de labus des droits. Il y a faute dans
lexercice dun droit. Loffre nest pas ncessairement obligatoire et loffrant
peut donc la retirer. Mais loffrant abuse de son droit par la rtractation
intempestive. Il semble que lon puisse retenir cette proposition.
Loffre nest pas vritablement un acte juridique mais un fait juridique.

B- Lacceptation
Lorsque loffre est accepte, le contrat est conclu si lacceptation rpond
aux conditions de validit dune dclaration de volont.
La forme de cette acceptation est libre : elle peut tre expresse ou tacite
mais elle doit tre exprime avant que loffre ne soit rtracte.
Loffre peut tre adresse une personne dtermine ou une personne
indtermine. Lorsquelle est faite une personne dtermine, cest celle-ci qui
doit accepter. Loffre personne indtermine peut tre accepte par nimporte
qui (cest la premire personne qui se prsente).
Pour que le contrat soit form, lacceptation ne doit pas comporter de
rserve sur des lments essentiels du contrat. En revanche, le contrat sera
conclu si les rserves portent sur des lments accessoires. Mais il y a un certain
relativisme en la matire. Pour la Cour de cassation franaise, en effet, en vertu
de leur pouvoir souverain dapprciation, les juges du fond peuvent estimer que
certaines modalits ordinairement accessoires, telles que la date du paiement du

148
solde du prix ou la date de prise de possession des lieux, ont t tenues par lune
des parties comme des lments constitutifs de son consentement et qu dfaut
daccord sur ces points, le contrat de vente ne sest pas form181.
Souvent, en cours de pourparlers, une personne remet une somme
dargent une autre. Cette somme dargent prend le nom darrhes : elle est
dduite du montant du prix convenu lors de la formation du contrat. Mais cette
somme ne constitue pas toujours un acompte du prix. Elle peut avoir une autre
fonction : cest alors un moyen de renoncer au contrat. Si celui qui a remis la
somme renonce au contrat, il nest pas rembours mais ne doit pas de
dommages-intrts. Si cest celui qui reoit la somme qui renonce au contrat, il
paye le double de la somme reue mais il ne doit pas de dommages-intrts. Il
est intressant de savoir si la somme a t verse titre dacompte ou comme
moyen de renoncer au contrat.
Si la somme a t paye titre dacompte et que lune des parties renonce
au contrat, il devra payer lautre la rparation correspondant au prjudice
caus. Si cest un moyen de renoncer au contrat, on ne perd que la somme
verse.
Que dcider lorsque la fonction des arrhes na pas t prcise entre les
parties ? Il appartient au juge de dcider en fonction des usages et de la nature
du contrat considr. Le lgislateur a dcid le 5 dcembre 1951 que les sommes
verses davance produiront des intrts au bnfice de celui qui les a verses.

II : Le particularisme de certains contrats quant lchange des

consentements
Un contrat peut tre conclu par correspondance (change de lettres), par
tlphone, tlex, tlgramme, par fax, par les nouvelles technologies de
linformation et de la communication (NTIC), en particulier par lInternet, ce
qui pose le problme des contrats entre non-prsents. Par ailleurs, le contenu de
certains contrats peut tre impos par la partie conomiquement la plus forte, par
des organismes professionnels ou par lEtat.

A- Les contrats entre personnes non prsentes ou contrats distance

Lorsquon utilise les moyens ci-dessus voqus, en particulier la
correspondance, quand et o le contrat se forme-t-il ? La question est importante
car des intrts pratiques dpendent de sa solution.
Le lgislateur na pas pos de principe (le Code civil est peu disert sur
cette question) ; il na fait que rsoudre des cas particuliers.

1) Les intrts pratiques de la discussion

Certains intrts sattachent au moment tandis que dautres concernent le
lieu de la formation du contrat.

181
Civ. 3e, 2 mai 1978, Dalloz 1979, 317, note Schmidt-Szalewski.

149
 a) Les intrts sattachant au moment de formation du contrat
Le contrat se forme-t-il lors de lmission de la volont de lacceptant ou
seulement lors de la rception de la lettre ? En matire de vente, il est important
de le savoir parce que quand vous achetez un bien, vous en devenez
immdiatement propritaire avant mme la livraison, du moins quand il sagit
dun corps certain et que lon nest pas en matire commerciale o le transfert de
proprit est retard jusqu la livraison (AUDCG, art. 283). La capacit des
parties, qui peut stre modifie, sapprcie au moment de la formation du
contrat.
Pour le domaine dapplication dune loi nouvelle entre en vigueur, il est
important de savoir quand prcisment le contrat sest form. Il en est de mme
en cas de rtractation de loffre : la validit de celle-ci pourrait dpendre du
moment o elle est intervenue : avant ou aprs la rception de la lettre ?

b) Les intrts sattachant au lieu de formation du contrat

Le lieu de formation du contrat est important en matire commerciale car
le lgislateur donne comptence au tribunal du lieu de formation du contrat.
La question se pose galement lorsque le contrat est international : les lois
de deux ou plusieurs Etats ont alors vocation sappliquer lorsque les parties
nont pas choisi la loi applicable.

2) Les thories et solutions du droit positif

Il convient daborder lapproche classique puis lapport de lAUDCG.

a) Lapproche classique
Il faut examiner les principales thories en prsence avant dvoquer la
position de la jurisprudence.
Deux principales thories sont en prsence : la thorie de lmission et
la thorie de la rception.
Il y a en premier lieu la thorie de lmission. Selon celle-ci, le contrat
est form au moment de lmission de lacceptation parce que cest lacceptation
de loffre qui ralise le contrat. On peut invoquer lart. 1985 du Code civil selon
lequel lacceptation du mandataire peut tre tacite et ntre pas connue du
mandant.
Les partisans de cette thorie sont diviss en deux systmes.
Selon le premier systme dit de la dclaration, le contrat est conclu au
moment o lacceptant signe la lettre dacceptation.
Selon le deuxime systme dit de lexpdition, le contrat est form
lorsque lacceptant a post la lettre ou envoy le tlgramme. Les partisans de ce
systme estiment que cest ce moment quil y a extriorisation de la volont et
que celle-ci est ncessaire. Linconvnient de ce second systme est que
lacceptant pourra toujours rtracter son offre par tlgramme ou par tlphone

150
puisque lacceptation ne devient irrvocable que quand elle est reue par
loffrant, do lmergence dune deuxime thorie apparemment plus
satisfaisante.
En second lieu, il y a la thorie de la rception. Selon celle-ci, le contrat
est form au moment et au lieu o loffrant a eu connaissance de lacceptation.
Ainsi, selon lart. 932, al. 2, du Code civil, lacceptation pourra tre faite du
vivant du donateur, par un acte postrieur et authentique, dont il restera minute ;
mais alors la donation naura deffet, lgard du donateur, que du jour o lacte
qui constatera cette acceptation lui aura t notifi. Cest la mme disposition
que reprend le Code burkinab des personnes et de la famille (CPF) son article
893, alina 2.
Cette thorie a donn lieu deux variantes :
- le systme de linformation : le contrat est form au moment o
loffrant est inform de lacceptation ; la critique que lon peut lui faire est
quelle entrane des difficults de preuve ;
- le systme de la rception proprement dite : le contrat est form ds
linstant o la lettre arrive chez loffrant, celui-ci tant prsum en avoir pris
connaissance immdiatement (le cachet de la poste sur le timbre peut aider
dterminer la date darrive).
Pour la position de la jurisprudence franaise, on relve quelle opre
une distinction entre le lieu et le moment de formation du contrat.
Pour le lieu, la Cour de cassation fr. a consacr le systme de
lmission.
Pour la dtermination du moment, la Cour de cassation considre quil
sagit dune question de fait laisse lapprciation des juges du fond. Cette
position est critiquable car il sagit dune question de droit qui doit tre rsolue
par elle. Il semble que cest le systme de lexpdition, qui est une variante
de la thorie de lmission, qui est retenu car le contrat est satisfait par la
seule acceptation de loffre et lextriorisation de la volont. En effet, lart.
1108 du Code civil exige le consentement de la partie qui soblige. Requrir que
la volont de lacceptant soit porte la connaissance de loffrant, cest ajouter
un lment nouveau, ce qui implique que le systme de lexpdition est
prfrable.

b) Lapport de lAUDCG
Les dispositions de lActe uniforme relatif au droit commercial gnral
(AUDCG) concernant la formation de la vente commerciale182 traitent des
notions doffre et dacceptation, des conditions auxquelles elles sont soumises
pour leur validit ainsi que de celles respecter pour leur rtractation ou
rvocation.

182
LAUDCG reprend de nombreuses dispositions de la Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur les contrats
de vente internationale de marchandises.

151
 Sagissant de loffre, loffre ou la proposition de conclure un contrat
adress une ou plusieurs personnes dtermines doit tre suffisamment prcise
et indiquer la volont de son auteur dtre li en cas dacceptation. Elle doit
dsigner les marchandises concernes et fixer la quantit et le prix ou, tout au
moins, donner les indications permettant de les dterminer.
Le cas de loffre ou proposition faite au public nest pas examin, ce qui
bien entendu, ne revient pas lexclure183.
Loffre ne prend effet que si elle parvient son destinataire, ce qui
consacre non pas le systme de lmission mais celui de la rception.
Loffre peut tre rvoque si la rvocation parvient au destinataire avant
que celui-ci nait expdi son acceptation. Loffre nest pas rvocable si elle
prcise quelle est irrvocable ou si elle dtermine un dlai pour son acceptation.
Dans ce dernier cas, lauteur de loffre doit simplement attendre lcoulement du
dlai.
Finalement, le systme retenu la rception pour loffre et pour
lacceptation est logique et simple sauf signaler quil comporte des nuances
perceptibles dans lacceptation.
Lacceptation, quant elle, ne requiert aucune formalit : une dclaration
ou tout autre comportement du destinataire indiquant quil acquiesce une offre
constitue une acceptation. Toutefois, le silence ou linaction, eux seuls, ne
peuvent valoir acceptation (art. 212, al. 2). Lacceptation prend effet et
forme le contrat au moment o elle parvient lauteur de loffre, sauf si elle
parvient hors dlai . La Convention de Vienne prvoit que lacceptation tardive
produit nanmoins effet en tant quacceptation si, sans retard, lauteur de loffre
en informe verbalement le destinataire ou lui adresse un avis cet effet ou si
lacceptation, expdie dans les dlais, nest pas parvenue temps pour
transmission irrgulire indpendante de sa volont (article 21 de la
Convention). En ce qui concerne loffre verbale, elle doit tre accepte
immdiatement, moins que les circonstances nimpliquent le contraire.
Lorsque lacceptation nest pas pure et simple (elle comporte des altrations),
elle devient une contre-proposition insusceptible de former le contrat. Mais
lActe uniforme nindique pas, contrairement la Convention de Vienne (article
21) quelles sont les altrations revtant un caractre substantiel.
Le point de dpart du dlai donn pour lacceptation est fonction du
moyen de communication utilis. Il rsulte de larticle 215 que : le dlai
d'acceptation fix par l'auteur de l'offre dans un tlgramme ou une lettre
commence courir du jour de l'mission de l'offre, le cachet des Services
Postaux faisant foi ; le dlai d'acceptation que l'auteur de l'offre fixe par
tlphone, par tlex, par tlcopie ou par tout autre moyen de communication
instantan commence courir au moment o l'offre parvient au destinataire.

183
Mais bien souvent, loffre faite au public concernera des consommateurs si bien que le contrat ne
relvera pas de lAUDCG.

152
 Le contrat est conclu au moment o lacceptation dune offre prend
effet. Toutefois, lacceptation peut tre rtracte condition que la rtractation
parvienne lauteur de loffre avant la prise deffet de lacceptation.
Pour viter ou limiter les difficults, larticle 218 dtermine les
circonstances susceptibles de raliser la rception : ainsi loffre, une dclaration
dacceptation ou toute autre manifestation dintention est considre comme
parvenue son destinataire lorsquelle lui a t faite verbalement, ou lorsquelle
a t dlivre par tout autre moyen au destinataire lui-mme, son principal
tablissement ou son adresse postale.

B- Les contrats contenu impos

On note principalement les contrats dadhsion et les contrats-type.

1) Les contrats dadhsion

Il sagit des contrats dont la conclusion nest pas prcde par une
discussion entre les parties. Une des parties rdige le contrat ou ses clauses
essentielles et les offre au public de faon permanente. Les clauses sont tablies
lavance et bien souvent imprimes. Cest donc la partie conomiquement la
plus forte qui impose sa volont la partie conomiquement la plus faible dont
la libert est limite : elle ne peut quaccepter les clauses ou refuser le contrat.
Ce contrat revt gnralement en outre un caractre de gnralit, ntant pas
adress une personne dtermine, un caractre complexe tant conu par un
chef dentreprise en fonction de lintrt de lentreprise (avec, par exemple, des
clauses de dchance, de limitation de responsabilit), intrt qui peut
conduire aller jusquaux dtails techniques de lopration. Par ailleurs, la
rptition des mmes clauses dans les contrats facilite la gestion des contrats et
accrot les profits de lentreprise.
Les dangers de ces contrats sont vidents. Parfois, certaines conditions ne
sont pas portes la connaissance des cocontractants. Conclus entre parties
ingales, ces contrats pourraient se rvler trs injustes. La question est donc de
savoir comment protger la partie conomiquement la plus faible.
La jurisprudence a utilis la technique contractuelle. Dans cette optique,
elle recherche si ladhrent (partie conomiquement la plus faible) a eu
connaissance des diffrentes clauses et, sil les a ignores au moment o il
sengageait, il nest pas oblig de les respecter184.
Les juges vont recourir la thorie des vices de consentement, surtout
lerreur.
Dans certains cas, la loi leur accorde un pouvoir modrateur, par ex. en
matire de clause pnale en France.

184
C. cass., ch. com., 31 janvier 1950.

153
 En outre, les parties peuvent, pour mieux se protger, sinformer
davantage ou se grouper en syndicat ou en association pour tenter dobtenir la
modification de certaines clauses.
La loi elle-mme tablit des dispositions impratives pour viter les
injustices les plus graves, par exemple en ce qui concerne le contrat de travail et
le contrat dassurance. Dans ce sens, lon note larticle 1162 du Code civil selon
qui, dans le doute, la convention sinterprte contre celui qui a stipul et en
faveur de celui qui a contract lobligation .
Ladministration peut imposer des amnagements aux contrats au moyen
de la rdaction de cahiers des charges qui, par exemple, tablissent les tarifs que
les socits concessionnaires peuvent rclamer aux adhrents.
Enfin, lon note le dveloppement de la protection du consommateur dans
la lgislation, notamment travers linformation plus cible Particulirement
en ce qui concerne la France, on relve la lutte contre les clauses abusives dans
les contrats entre professionnels et non-professionnels, la cration dune
Commission des clauses abusives en France, ladoption en France dun Code de
la consommation protgeant le consommateur, lexistence dun projet dacte
uniforme OHADA sur le contrat de consommation
On sest beaucoup interrog en doctrine sur la vritable nature du contrat
dadhsion185 tant donn que la partie conomiquement faible ne discute pas les
clauses du contrat. Certains auteurs (Raymond Saleilles, le civiliste, et Lon
Duguit, le publiciste) ont conclu quil ny a pas de contrat mais un acte
participant de la nature de la loi ou de lacte rglementaire. Mais cest la
qualification contractuelle qui protge le mieux la partie conomiquement faible
car, en effet, si on considre que le contrat dadhsion participe de la loi, quand
une difficult dapplication est souleve, on doit rechercher quelle a t la
volont de celui qui a labor le contrat. Finalement, la meilleure protection de
la partie conomiquement faible dans le contrat dadhsion est dy voir un
vritable contrat.

2) Les contrats-types
Le contenu dun contrat va tre dtermin dans sa presque totalit par un
tiers. Il en est ainsi au moins dans deux hypothses.

a) Le contenu du contrat est propos par un tiers aux parties

Cette pratique trouve une base juridique dans lart. 1592 selon lequel le
prix peut tre laiss larbitrage dun tiers. Les parties vont sadresser un
spcialiste (notaire, conseiller juridique, agent daffaires) qui va rdiger tout
ou partie des clauses du contrat. En droit, ce sont les parties qui sont censes

185
A. Weill et F Terr, op. cit., n 95 100 o les auteurs abordent les caractres des contrats
dadhsion, sa nature avec les thses anti-contractualistes, les thses contractualistes et les solutions du
droit positif.

154
avoir voulu ce qui est dcid mais en fait linfluence de ces conseillers est
dterminante.

b) Les contrats-types rdigs par des organismes professionnels

Dans certaines professions, des organismes professionnels rdigent des
contrats-types au profit de leurs membres. Les membres de la profession,
lorsquils ont passer des contrats avec leurs fournisseurs ou leurs clients, se
bornent souvent se rfrer tel ou tel contrat-type. On cite souvent les
contrats-types de la London Corn Trade Association mais il y en a en matire
dassurance, de transport, de ventes importantes en gros ou en demi-gros
Certains contrats-types peuvent tre rdigs par ladministration, comme
en matire de baux dhabitation au Burkina (au temps du Conseil National de la
Rvolution) ou de baux ruraux en France.
Ces contrats-types permettent de rduire la dure de la phase
prcontractuelle et de remdier aux insuffisances de la loi. Ils sont en principe
facultatifs mais en fait ils crent de vritables rgles interprtatives dans la
mesure o ils sappliquent non seulement quand ils ont t adopts par les
parties mais encore tacitement sauf clause expresse contraire.
Il y a aussi la clause dite de prix impos par laquelle un fabricant ou un
vendeur en gros impose au dtaillant de ne vendre le produit au consommateur
qu tel prix. Mais de telles clauses semblent contraires la libert des prix
actuellement en vigueur dans la plupart des Etats dont le Burkina Faso.
Enfin, il faut souligner que si la loi rgissant les contrats est gnralement
suppltive, il arrive quelle intervienne de manire imprative, soit quelle
interdise aux parties dinsrer telle clause, soit quelle dclare que leur accord
devra ncessairement contenir telle clause ou produire tel effet, toute clause
contraire tant nulle. Ainsi, lautonomie de la volont se trouve restreinte en vue
de donner satisfaction des considrations dintrt gnral tenues pour
essentielles186.

C- Le contrat avec soi-mme

Le contrat avec soi-mme recouvre diffrentes hypothses. Il mrite
dtre explicit. Il nest pas valable dans tous les cas.

1) La notion
Deux hypothses diffrentes seront prsentes.
La premire hypothse est celle de la reprsentation. Par ex., vous tes
mandataire dune personne qui vous charge de vendre son immeuble. Si vous
dcidez dacheter limmeuble, vous allez mettre deux volonts : lune en tant
que vendeur en qualit de mandataire reprsentant le mandant-vendeur, lautre
en tant quacheteur en votre nom personnel. Il en est galement ainsi lorsque

186
A. Weill et F Terr, op. cit., n 102.

155
lon agit en tant que mandataire de deux personnes : une personne vous a charg
de vendre son immeuble et une autre de lui acheter un immeuble correspondant
celui dont vous tes charg de la vente.
La deuxime hypothse est celle o une mme personne administre deux
patrimoines.
La notion de contrat avec soi-mme doit tre distingue de lacte
unilatral o il ny a quune personne et quune volont comme dans le
testament. En effet, il sagit dun contrat parce que si une seule personne le fait,
elle agit en tant deux personnes avec deux volonts diffrentes et mme
contradictoires.

2) Les conditions de validit du contrat avec soi-mme

Il est certain que le contrat avec soi-mme peut tre dangereux parce
quune personne va dcider de deux intrts contradictoires. Cest pourquoi le
lgislateur a pris des dispositions restrictives.
Ainsi, parfois la loi linterdit comme dans lart. 1596 du Code civil aux
termes duquel :
Ne peuvent se rendre adjudicataires, sous peine de nullit, ni par eux-
mmes, ni par personnes interposes :
Les tuteurs, des biens dont ils ont la tutelle ;
Les mandataires, des biens quils sont chargs de vendre ;
Les administrateurs, de ceux des communes ou des tablissements publics
confis leurs soins ;
Les officiers publics, des biens nationaux dont les ventes se font par leur
ministre .
Parfois, au lieu de linterdire, la loi se contente de le soumettre un
contrle. Il en est ainsi des contrats que les administrateurs de socits
anonymes ou les grants et associs des socits responsabilit limite veulent
conclure avec leurs socits. La rglementation de lacte uniforme relatif au
droit des socits commerciales et du groupement dintrt conomique
(AUDSC) distingue les conventions interdites (prts, cautions, avals), les
conventions rglementes et les conventions libres qui sont les oprations
courantes conclues des conditions normales.
Outre le consentement, lment essentiel de la formation du contrat et la
capacit, le contrat doit avoir un objet.

Section III : Lobjet

Contrairement au Code civil qui confond les deux, il faut soigneusement
distinguer lobjet du contrat de lobjet de lobligation.
Lobjet du contrat est lopration juridique envisage tandis que lobjet de
lobligation, ce sont les prestations convenues. Par ex., dans la vente, lobjet du
contrat est la vente ou lachat ; lobjet de lobligation du vendeur est la chose qui
doit tre livre tandis que lobjet de lobligation de lacheteur est le prix qui doit

156
tre pay. La mme diffrenciation peut tre tablie pour les diffrents contrats :
bail, contrat de travail, contrat dentreprise
Le Code civil numre un certain nombre de caractres de lobjet mais il
se pose galement le problme de lquilibre des prestations.

I : Les caractres de lobjet

Il faut envisager successivement lobjet de lobligation et lobjet du
contrat.

A- Lobjet de lobligation
Lobjet de lobligation varie en fonction de la distinction tripartite des
obligations en :
- obligation de donner : la prestation consiste transfrer la proprit
dune chose o crer un droit rel sur cette chose ;
- obligation de faire : la prestation consiste en un fait du dbiteur
(larchitecte doit laborer le plan dune maison, lacteur doit tenir un rle dans
une pice) ;
- obligation de ne pas faire, cest--dire de sabstenir dagir (le vendeur
dun fonds de commerce ne doit pas ouvrir dans la mme ville ou dans le mme
quartier un commerce semblable celui quil cde).
Pour lessentiel, lobjet doit revtir trois caractres : tre dans le
commerce, tre dtermin ou dterminable, tre possible.

1) Lobjet doit tre dans le commerce

Il ny a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent tre
lobjet des conventions (art. 1128).
En principe, toutes les choses sont dans le commerce. Sont cependant
hors du commerce :
- Les choses hors du commerce par nature : leau courante (autre que
leau du robinet), lair, la lumire, la mer et ses rivages
- Les biens du domaine public : ils peuvent faire lobjet de concessions
mais ils ne peuvent tre alins.
- Certains biens dclars incessibles, comme le droit dusage et le droit
dhabitation.
- Ltat et la capacit des personnes ainsi que la personne humaine, son
intgrit physique et morale qui doit tre prserve, le corps humain, mort ou
vif, en tout ou en partie (organes, sang). La question dactualit en ce domaine
est celle des mres porteuses qui sengagent, moyennant rmunration, porter
jusqu la naissance, un embryon fcond. Le contrat ainsi pass, qualifi de
location dutrus, est considr comme immoral en France par la Cour de
cassation. Pour celle-ci, en effet, la convention par laquelle une femme
sengage, ft-ce titre gratuit, concevoir et porter un enfant pour
labandonner sa naissance contrevient tant au principe dordre public de

157
lindisponibilit du corps humain qu celui de lindisponibilit de ltat des
personnes 187 ;
- Les choses dont le commerce est rduit ou restreint pour des raisons de
sant publique, comme les substances vnneuses ou les animaux atteints de
maladies contagieuses
- Les fonctions publiques.
On a considr pendant longtemps que les clientles civiles, la
diffrence des clientles commerciales toujours cessibles, taient incessibles.
Avec lvolution, pratiquement toutes les clientles civiles, cest--dire celles
des professions librales, sont cessibles.

2) Lobjet doit tre dtermin ou dterminable

Les parties doivent avoir prcis en quoi consiste exactement la prestation
promise, faute de quoi lobjet ne serait pas existant. Si lobjet nest pas
dtermin, il faut que le contrat fournisse les lments ncessaires sa
dtermination.
Lorsque la chose est individualise, on dit quil sagit dun corps certain
et il ny a pas de difficult de dtermination. Sinon cest une chose de genre et il
suffit alors quelle soit dtermine quant son espce (art. 1129, al. 1er). La
qualit peut ne pas tre prcise : dans ce cas, le dbiteur doit livrer une chose
de qualit moyenne. Tel nest pas le cas de la quotit ou quantit : elle doit tre
dtermine ou dterminable. En effet, le dbiteur ne sengagerait pas
srieusement sil promettait simplement de livrer du vin, du dolo, de lhuile ou
du riz sans aucune prcision sur la quantit car il pourrait se librer par une
prestation drisoire.
Le prix doit aussi en principe tre dtermin ou dterminable mais la
Cour de cassation franaise admet des exceptions. Pour elle, dans les contrats-
cadre prvoyant la conclusion de contrats ultrieurs, comme le contrat de
franchisage188, lindtermination du prix dans la convention initiale naffecte
pas, sauf dispositions lgales particulires, la validit de celui-ci189. Seul labus

187
Ass. pln., 31 mai 1991, Association Alma Mater, Dalloz 1991, 417, rapport Chartier, note D.
Thouvenin ; Les grands arrts de la jurisprudence civile de Henri Capitant, 10e d., par F. Terr et Y.
Lequette, Dalloz, 1994, p. 224 232. La premire dcision dans le mme sens sur une affaire similaire
est la suivant : Civ. 1re, 13 dcembre 1989, Dalloz 1990, 273, rapport Massip.
188
Le contrat de franchisage est celui par lequel le titulaire dun signe distinctif, gnralement dpos
titre de marque, en loccurrence le franchiseur, en concde lusage un commerant indpendant, le
franchis, auprs duquel il assume une fonction de conseil et dassistance commerciale, moyennant le
paiement dune redevance sur le chiffre daffaires du franchis ainsi que son engagement de
sapprovisionner en tout ou en partie auprs du franchiseur ou de tiers dtermins et de respecter un
certain nombre de normes tant pour limplantation que pour la gestion du point de vente.
189
Ass. pln., 1er dcembre 1995 (4 arrts) : Bull. Ass. Pln., n 7, 8 et 9 ; Dalloz 1996, 17,
conclusions Jol, note Laurent Ayns ; JCP, 1996, d. G, II, 22 565, note Ghestin ; d. E, II, note L.
Leveneur ; RTD Civ., 1996, p. 153, note J. Mestre.

158
dans la fixation du prix peut donner lieu rsiliation ou indemnisation190.
Selon les professeurs Malaurie et Ayns, labus est une notion souple, soumise
lapprciation du juge, aussi difficile dfinir que la mauvaise foi : il suppose
un faisceau de circonstances : excs, discrimination, intention de nuire. Le fait
que le prix soit lev, mme par rapport celui du march, ne suffit pas le
caractriser191.

3) Lobjet doit tre possible

On ne peut pas sengager accomplir une prestation impossible. A
limpossible nul nest tenu. Lhypothse est rare car il sagit dune
impossibilit absolue et non dune impossibilit relative, cest--dire
dexcution. En revanche, limpossibilit de la chose, objet du contrat, est
plus frquente. Limpossibilit dans ce cas peut tre juridique ou matrielle.
Elle est matrielle quand il sagit dun corps certain : si cette chose prit
au moment mme o le contrat se conclut, le contrat est impossible faute
dobjet. Si le contrat porte sur une chose future, limpossibilit rsultera du fait
que lon ne peut pas se procurer immdiatement la chose mais le contrat reste
valable. Exemple : vente de rcoltes venir, de voitures fabriquer, dune
maison construire
Limpossibilit peut tre juridique : il en est ainsi lorsque la chose objet
du contrat existe bien au moment du contrat mais o ce moment le dbiteur na
aucun droit sur elle. Le contrat est valable parce que limpossibilit est
seulement relative : le dbiteur pourra lui-mme acqurir la chose afin de la
livrer son acheteur. Cela est vrai lorsquil sagit dune chose de genre. En
revanche, lorsquil sagit dun corps certain, limpossibilit est alors absolue
entranant une nullit relative si certaines conditions sont runies (art. 1599), si
du moins le propritaire refuse de vendre sa chose.

B- Lobjet du contrat
Il sagit de lopration juridique que les parties entendent raliser. Cet
objet doit tre licite et respecter lordre public et les bonnes murs. Aux termes
de lart. 6 du Code civil, on ne peut droger, par des conventions particulires,
aux lois qui rgissent lordre public et les bonnes murs .
Sagissant de lordre public, on distingue lordre public classique et
lordre public conomique.

1) Lordre public classique

Lordre public classique vise :

190
Pour plus de dveloppements, voy. Antomattei P.-H. et Raynard J., Droit civil, Contrats spciaux,
LITEC, ns 36 et 120.
191
Malaurie P. et Ayns L., op. cit., n 210. Voy. galement Delebecque P., Note sous les arrts de
lAss. Pln. du 1er dcembre 1995, Rpertoire gnral du notariat Dfrenois, article 36.354, n 57.

159
 - la protection de la personne : + droits lmentaires de la personne ;
cela a comme consquence la nullit des pactes sur succession future192 et de
lengagement perptuel ou de la promesse de ne pas se marier : en effet, la
libert de se marier tant reconnue, la clause de clibat est illicite ; de mme, les
clauses de non-concurrence doivent tre limites dans le temps, do il rsulte
quune clause de non-concurrence vie serait illicite, dans lespace ou dans les
activits concernes ; dans le mme sens, les clauses dinalinabilit doivent tre
limites dans le temps et dans lespace ; + intgrit du corps humain ; caractre
non patrimonial du corps humain, de ses lments et de ses produits ; principes
fondamentaux concernant ltat et la capacit des personnes ou lorganisation de
la famille ;
- la sauvegarde de lorganisation de lEtat et du fonctionnement des
services publics : caractre incessible des attributs de la souverainet (nullit
dune cession de droit de vote ou dune fonction publique) ; nullit de
lengagement dun fonctionnaire daccorder des faveurs ou la convention qui
aurait pour objet une fraude fiscale ;
- la protection dune profession et du public : ordre public
professionnel, justifi par un souci de moralit publique (par exemple
interdiction pour un mdecin de sengager procurer des clients un
pharmacien ou un mdecin spcialiste ; cest sur cette base que la cession de
clientles civile tait interdite mais linterdiction est leve dsormais
condition que soit sauvegarde la libert de choix du patient).

2) Lordre public conomique

Lordre public conomique fait lobjet, dans ses manifestations, dune
distinction entre lordre public de direction et lordre public de protection.
Lordre public de direction englobe les rgles impratives permettant
aux pouvoirs publics de raliser certains objectifs conomiques, notamment la
rglementation des prix ou celle des clauses dindexation. Plus spcialement, il
existe un ordre public montaire destin protger la monnaie. Sur ce dernier
point, les clauses dun contrat ne doivent pas tre contraires lordre public
montaire. Cest ainsi quun crancier ne pourrait pas stipuler le paiement or ou
en devises trangres sauf si le contrat est international
Lordre public de protection a comme objectif de protger les parties
considres comme les plus faibles : salaris, consommateurs, locataires
Lordre public de direction assure la protection de lintrt gnral et de
ce fait la convention qui lui porte atteinte est entache de nullit absolue.
Lordre public de protection prserve les intrts dune partie et seule celle-ci
peut demander la nullit du contrat, qui est donc une nullit relative.

192
Selon la Cour de cassation fr. (Civ 11 nov. 1845, DP 1846, I, 25), en prohibant sans distinction les
conventions sur une succession non ouverte, le code civil a compris dans ses dispositions tout aussi
bien lalination dune chose particulire que celle de la totalit ou une quote-part de cette succession.

160
 Quant aux bonnes murs, on les distingue mal de lordre public. Elles
apparaissent plutt comme des normes de moralit publique, telle quelle est
entendue une poque donne. Elles concernent surtout la moralit sexuelle, le
respect de la personne humaine et de sa libert, les gains jugs immoraux (prts
usuraires, argent sale). Les conventions qui lui portent atteinte sont entaches
de nullit absolue. Mais il faut signaler que les bonnes murs voluent dans le
temps. Par exemple, en France, le courtage matrimonial a t considr pendant
longtemps comme contraire aux bonnes murs avant dtre rglement par une
loi du 23 juin 1989.
Lobjet du contrat pose galement la question de lquilibre des
prestations.

II : Lquilibre des prestations

Le problme pos est celui de la lsion. La lsion est le prjudice subi par
un contractant et rsultant, dans un contrat titre onreux, du dfaut
dquivalence, au moment de la conclusion du contrat, entre les prestations ou
avantages rciproquement stipuls. La lsion doit tre distingue de
limprvision qui cause un prjudice du fait que des circonstances postrieures
au contrat viennent rendre lexcution de celui-ci plus onreuse pour une des
parties que celle-ci ne lavait prvu.
La question est de savoir, dans lhypothse o celui qui a subi la lsion
na pas eu lintention de faire une libralit, si cette lsion peut faire obstacle
la formation du contrat. Le Code civil semble donner une rponse ngative dans
lart. 1118 pour qui la lsion ne vicie les conventions que dans certains
contrats ou lgard de certaines personnes . Cest dire que le lgislateur ne
retient la lsion que dans des cas exceptionnels mais la jurisprudence sest
efforce dlargir le domaine de la lsion. Se posent galement la question du
fondement et celle des sanctions de la lsion.

A- Les applications de la lsion

Les applications de la lsion sont luvre du lgislateur mais galement
de la jurisprudence.

1) Les applications lgales de la lsion

Le droit romain nadmettait pas daction en matire de lsion. Au
Moyen-ge, sous lempire des Canonistes, on a admis lannulation des contrats
pour cause de lsion car lEglise a voulu lutter contre lexploitation dans les
contrats et particulirement contre ce mal dvorant quest linjustice
usuraire 193. Le droit rvolutionnaire ne fut pas favorable la lsion par respect
pour la libert individuelle et pour une raison pratique parce quil voulait viter
des annulations ou des rvisions de contrats pour lsion, qui risqueraient de se

193
A. Weill et F Terr, op. cit., n 199.

161
dvelopper pour dprciation du fait des assignats194. Le Code civil est moins
svre : il a repris les cas qui taient dj consacrs antrieurement. Cependant,
des lois postrieures au Code civil ont prvu dautres cas.

a) Les cas de lsion consacrs par le Code civil

On note, entre autres, que selon lart. 1118 du Code civil, la lsion ne
vicie le consentement qu lgard de certaines personnes et de certains contrats.
Quels sont-ils ?
- Pour les personnes, ce sont les mineurs non mancips et les majeurs
placs sous la protection de la justice (CPF, art. 636).
- Pour les conventions, on relve principalement la vente dimmeubles
(art. 1674) : si le vendeur a t ls de plus de 7/12e, il a le droit de demander la
rescision quand mme il aurait expressment renonc dans le contrat demander
cette rescision et quil aurait dclar donner la plus-value.
Cest la lsion du vendeur qui est seule prise en compte et non celle de
lacheteur (art. 1683).
La lsion ne concerne que les immeubles et non les meubles. Le Code
civil veut protger les propritaires dimmeubles, considrs comme des biens
importants (res mobilis res vilis).
Laction en rescision doit tre intente dans les deux ans suivant le jour de
la vente (art. 1676). Ce dlai est prfix.
Lacheteur peut viter la nullit du contrat en payant le supplment du
juste prix sous la dduction du dixime du prix total (art. 1681).
Par ex. si un bien valant 24 000 000 F a t vendu 8 000 000 F, la lsion
stablit 16 000 000 F et excde les 7/12 (16/24 = 8/12). Si lacheteur veut
garder limmeuble, il lui suffit de payer 16 000 000 F 1/10 x 24 000 000 F =
13 600 000 F.
Le problme se complique lorsque la valeur relle du bien a augment
entre le jour de la vente et le jour du rachat de la lsion. Sur quelle base calculer
le supplment que devra lacheteur ? La Cour de cassation fr. a dcid que le
supplment payer par lacheteur pour viter la rescision devait tre calcul sur
la valeur de limmeuble au jour du versement de ce supplment. Le complment
doit en effet tre juste ; or il ne peut en tre ainsi que sil est suffisant et
correspond au jour du versement la valeur de limmeuble que le contrat
lsionnaire na pas permis dacqurir ; en dcider autrement laisserait, en fait,
subsister la majeure part de la lsion que la loi, en ce cas, a entendu proscrire 195.

194
Papier-monnaie cr sous la Rvolution franaise et dont la valeur tait assigne sur la valeur des
biens nationaux.
195
Civ., 1re sect. Civ., , 7 juin 1966, Dalloz 1966, 629, rapport du conseiller Ancel, qui affirme que le
supplment que doit payer lacheteur pour chapper la restitution de limmeuble correspond non la
valeur vnale de limmeuble au moment o il a t vendu, mais sa valeur relle lpoque o doit
intervenir ce rglement complmentaire. Voy. sur les modalits de calcul : Civ. 3e, 22 janvier 1970,
RTD civ. 1970, 788, obs. Cornu.

162
En dautres termes, il faut dterminer la lsion au jour du contrat et appliquer la
proportion quelle reprsente la valeur actuelle du bien.

Illustration : Si lon reprend lexemple ci-dessus, et que lon prcise que

la valeur actuelle est de 60 millions, on aura :
- proportion de la lsion lors de la vente = 16 millions sur 24 = 8/12 ou
2/3 ;
- cette proportion applique aux 60 millions = 60 millions x 8/12 = 40
millions ;
- le prix payer pour racheter la lsion = 40 millions 1/10 x (40 millions
+ 8 millions) = 35,2 millions ; en effet, le dixime dont larticle 1681 autorise la
dduction est celui du prix total rsultant des deux versements, initial et
complmentaire, de lacqureur196.
Sil prfre garder la chose en fournissant le supplment de prix, il doit
lintrt sur le supplment du prix du jour de la demande en rescision197.
Il est signaler que lart. 1681, alina2, accorde le mme droit au tiers
possesseur (le sous-acqureur), sauf sa garantie contre son vendeur.
Lart. 1684 exclut la rescision pour lsion pour les ventes qui ne peuvent
tre faites que dautorit de justice.
Enfin, en principe, les ventes alatoires198, comme les ventes moyennant
rente viagre, ne peuvent tre rescindes. Si le montant des arrrages est
infrieur au loyer de limmeuble vendu, lacheteur ne court aucun risque puisque
le loyer permet de payer la rente. Il ny a aucun ala dans ce cas199. La
jurisprudence considre alors que ce contrat est annulable, non pas dailleurs
pour lsion mais pour absence de cause. Il en est de mme dans les cas o ltat
de sant ou lge du vendeur taient tels que lacheteur nencourait aucun risque.
Il faut mentionner comme autre cas de lsion le partage (art. 888 du Code
civil et 855 du CPF qui fait tat daction en rectification, ouverte, entre autres,
lhritier qui tablit quil a subi un prjudice de plus du quart dans lvaluation
des biens compris dans son lot)200. La maxime affirme que lgalit est lme
des partages).

196
Civ. 3e, 4 dc. 1973, RTD civ. 1974, 431, obs. Cornu.
197
La somme payer pour racheter la lsion, lorsquil ny a pas eu de variation depuis la vente, est
dtermine comme suit :
(PT PP) + (PT PP)ti PT x 1/10.
PT = prix total ; PP = prix pay ; ti = taux dintrt lgal au jour de la demande.
198
Selon la Cour de cassation fr. (Req. 6 mai 1946, Dalloz 1946, 287), le caractre alatoire des
conditions dune vente immobilire soppose ce quun tel contrat puisse faire lobjet dune rescision
pour lsion de plus de sept douzimes, en lespce un bail nourriture).
199
Civ. 3e, 10 juin 1998, Bull. civ. III, n 125.
200
Concrtement, si une succession compose de biens en nature de 100 Millions doit tre partage
entre deux hritiers, la part de chacun doit tre de 50 millions. Le quart de la part de chaque hritier est
de 12,5 millions. Cela veut dire que si la valeur relle de la part reue par lun des hritiers est
infrieure en valeur aux de 50 millions, soit 37,5 millions, il pourra invoquer la lsion.

163
 b) Les cas de lsion prvus par les lois postrieures au Code civil
Tout au long du 19e sicle, le lgislateur est rest, comme le Code civil,
assez hostile la lsion. Le 20e sicle sest montr plus ouvert la lsion sous
linfluence des crises conomiques, de linstabilit de plus en plus grande des
valeurs ainsi que de doctrines plus favorables lintervention du lgislateur et
du juge dans les rapports contractuels.
Au titre des lois postrieures, on note, entre autres :
- ladmission de la rescision pour lsion pour les majeurs sous la
protection de la justice (loi du 3 janvier 1968 en France ; CPF de 1989, art. 636,
al. 2) ;
- la loi du 8 juillet 1907, modifie par celle du 10 mars 1937 et du 13
juillet 1979, admettant la lsion de plus dun quart au profit de lacheteur
dengrais, de semences ou de plants destins lagriculture, lequel peut obtenir
une rduction du prix et des dommages-intrts ;
- la loi du 11 mars 1957, qui a prvu la rescision pour lsion de plus de
e
7/12 au profit de lauteur dune uvre littraire et artistique ; la loi burkinab
sur le droit dauteur reprend la mme rgle201 ;
- des textes spcifiques sanctionnent la lsion dans les prts dargent et
dans les ventes temprament, travers lincrimination de lusure ;
- il arrive que le lgislateur prenne des mesures prventives contre des
oprations qui pourraient tre lsionnaires : interdiction de la vente la boule de
neige, de la pratique des prix discriminatoires, de lutilisation de clauses
abusives ; ce genre de lois est souvent assorti de sanctions pnales et les
contrats concerns sont frapps de nullit absolue.
Il faut signaler que le Projet dActe uniforme de lOHADA sur le droit
des contrats prvoit une prise en compte gnralise de la lsion si certaines
conditions sont runies202.

201
Loi n 32-99/AN du 22 dcembre 1999 portant protection de la proprit littraire et artistique,
promulgue par le dcret n 2000-53 du 21 fvrier 2000. Selon larticle 55 de cette loi, en cas de
cession du droit dexploitation, lorsque lauteur a subi un prjudice de plus de sept douzimes d une
lsion ou une prvision insuffisante des produits de luvre, il pourra provoquer soit la rescision du
contrat, soit la rvision des conditions de prix du contrat .
202
Larticle 3/10 (avantage excessif) du projet est ainsi libell :
1) La nullit du contrat ou de lune de ses clauses pour cause de lsion peut tre invoque par une
partie lorsquau moment de sa conclusion, le contrat ou la clause accorde injustement un avantage
excessif lautre partie. On doit, notamment, prendre en considration:
a) le fait que lautre partie a profit dune manire dloyale de ltat de dpendance, de la dtresse
conomique, de lurgence des besoins, de limprvoyance, de lignorance, de linexprience ou de
linaptitude la ngociation de la premire; et
b) la nature et le but du contrat.
2) Le tribunal peut, la demande de la partie lse, adapter le contrat ou la clause afin de le rendre
conforme aux exigences de la bonne foi.
3) Le tribunal peut galement adapter le contrat ou la clause la demande de la partie ayant reu une
notification dannulation pourvu que lexpditeur de la notification en soit inform sans tarder et
quil nait pas agi raisonnablement en consquence. Les dispositions du paragraphe 2 de larticle
3/15 sont alors applicables.

164
 2) Les applications jurisprudentielles de la lsion
Lie par les termes trs nets de lart. 1118 du Code civil, la Cour de
cassation franaise a affirm que les juges nont pas le droit, en dehors des cas
prvus par les textes, de rtablir lquivalence des prestations en augmentant
celle dun contractant ou en diminuant celle de lautre ou en annulant les
contrats comme tant lonins. Elle se fonde sur la ncessit dassurer la scurit
gnrale des affaires. Nanmoins, la jurisprudence a recouru divers moyens
pour combler les insuffisances du Code civil afin de modifier ou dannuler les
contrats lsionnaires.
Lune des interventions les plus importantes est relative la rduction des
honoraires des membres des professions librales (avocats, notaires, huissiers,
experts comptables, mdecins) lorsque les honoraires paraissent
manifestement excessifs au regard de la prestation fournie par le professionnel.
Cette solution dquit peut trouver son fondement dans linsuffisance de cause.
Le contrat de rvlation de succession par lequel un gnalogiste
sengage moyennant rmunration rvler un hritier une succession quil
ignore a pu tre annul sil savre que lhritier devait ncessairement
connatre la succession qui lui est advenue.
Labsence ou linsuffisance de cause a permis la jurisprudence
datteindre les ventes dimmeubles consenties moyennant une rente viagre dont
les arrrages sont infrieurs ou gaux aux revenus de limmeuble, de sorte que
lacheteur na aucun effort fournir : il acquiert en quelque sorte limmeuble
sans bourse dlier.

B- Les fondements de la lsion

Deux conceptions sont possibles propos desquels la jurisprudence sest
prononce.

1) Les deux conceptions possibles

Dans une premire conception dite subjective, la lsion rsulte dun vice
de consentement. La lsion fait prsumer de lexistence dun vice de
consentement. On peut invoquer lappui de cette thse lart. 1118 du Code
civil selon lequel la lsion ne vicie les conventions qu lgard de certains
contrats ou lgard de certaines personnes.
Dans une deuxime conception, on ne se proccupe pas du consentement,
on va simplement valuer les prestations des parties et la lsion sera seulement
admise dans certaines hypothses parce quil faut protger la scurit des
transactions.
A lanalyse, il nest pas possible dadopter la premire conception. En
effet, si la lsion faisait prsumer un vice de consentement, le lgislateur aurait
admis la lsion dans tous les contrats puisque lerreur, le dol et la violence sont

165
des causes de nullit pour tous les contrats. La deuxime conception semble
donc prfrable.

2) La position de la jurisprudence
Dans un premier temps, la jurisprudence a cherch la preuve dun vice de
consentement mme quand le dsquilibre requis tait patent. Mais elle a opr
un revirement le 28 dcembre 1932203. Dans les hypothses o le lgislateur
admet la lsion, il ny a pas prouver un vice de consentement. Cest donc la
conception objective qui lemporte en droit positif.

C- Les sanctions de la lsion

Qui doit prouver la lsion et par quels moyens ?
De faon classique, cest celui qui se sent ls, cest--dire celui qui
invoque la lsion, de la prouver.
En principe, la preuve peut tre rapporte par tous moyens mais en
matire de vente immobilire une expertise (trois experts qui dressent un procs-
verbal en commun, art. 1678) est ncessaire. Le vendeur peut apporter la preuve
de lintention librale de lacheteur. Cependant, selon lart. 1674, le vendeur a le
droit de demander la rescision de la vente, quand mme il aurait expressment
renonc dans le contrat la facult de demander cette rescision, et quil aurait
dclar donner la plus-value.
En cas de rvision du contrat, celui-ci est alors valable mais la prestation
excessive est rduite. Il en est ainsi dans le cadre de la loi franaise sur le
sauvetage maritime.
La formation du contrat requiert la capacit des parties, leur
consentement, un objet existant et licite mais galement une cause existante et
licite.

Section IV : La cause
La cause est rgie par trois articles du Code civil : 1131, 1132 et 1133.
Aucun de ces articles ne donne une dfinition de la cause. Il convient daborder
successivement la notion, la fonction et la preuve de la cause.

I : La notion de la cause
En doctrine, la cause a deux significations diffrentes : la cause abstraite
ou objective ou cause de lobligation, laquelle soppose la cause concrte ou
subjective ou cause du contrat.

203
C. cass., Requtes, 28 dcembre 1932, DP 1933, 1, 87, rapp. Dumas et Requtes, 12 mars 1933,
DH 1933, 235.

166
 A- La notion de cause au sens abstrait
La cause au sens abstrait, ou cause objective ou cause de lobligation, est
la raison pour laquelle un contractant soblige envers un autre et cette raison est
identique pour un mme type de contrats.
Ainsi pour les contrats synallagmatiques, chacune des parties sengage
parce que lautre partie sengage. En dautres termes, lobligation de chacune
des parties sert de cause lobligation de lautre partie. Par exemple dans la
vente, lacheteur sengage payer le prix parce que le vendeur sengage lui
livrer la chose et vice versa.
Dans le contrat unilatral, la cause de lobligation de restitution est la
remise de la chose. Dans le prt ou le dpt, par exemple, lemprunteur ou le
dpositaire sengage restituer la chose prte ou dpose parce que le prteur
ou le dposant lui a pralablement remis la chose.
Dans les contrats titre gratuit, la cause de lobligation du donateur vis-
vis du donataire est lintention librale (animus donandi).
Avec cette notion, la cause est la mme pour tous les contrats dune
mme catgorie. Il ny a donc pas de cause illicite ou contraire aux bonnes
murs. De ce fait, le juge ne peut oprer un contrle sur la cause. Or le Code
civil dcide que lobligation qui a une cause illicite est nulle. Pour pouvoir
donner un rle au juge, une seconde conception a t dgage.

B- La notion de cause au sens concret

La cause au sens concret, ou cause subjective ou cause du contrat, est
constitue des motifs qui ont dtermin le contractant passer le contrat et les
motifs sont diffrents pour chaque contrat.
Ainsi, le vendeur vend sa maison parce quil a t mut dans une autre
ville ou parce quil rencontre beaucoup de difficults financires, pour combler
un trou de caisse ... Dans le contrat de prt, lemprunteur a emprunt de
largent pour faire un cadeau son amie.
La cause ainsi entendue permet au juge dexercer un contrle et le contrat
est nul sil est contraire aux bonnes murs. Dans la jurisprudence franaise, par
exemple, si une personne marie donne de largent sa matresse afin de
maintenir les relations adultrines, le contrat de donation est nul comme
contraire aux bonnes murs. Il en serait autrement si le cadeau tait destin
favoriser la rupture. Il y a galement cause illicite si une personne promet une
autre une forte somme dargent afin que cette dernire commette une infraction
(assassinat, empoisonnement ou autre).

II : La fonction de la cause
La cause est une condition de validit du contrat (C. civ., art. 1108). Sa
fonction prcise dpend des deux conceptions ci-dessus voques.

A- La fonction de la cause abstraite

167
 Selon lart. 1131 du Code civil, lobligation sans cause ou sur une fausse
cause ne peut avoir aucun effet.
Si lobligation de lune des parties na pas de cause, le contrat ne peut se
former. Par exemple, si un contrat de vente est conclue sous la forme dune rente
viagre, si la rente viagre servie est infrieure ou seulement gale au revenu ou
loyer de limmeuble, la prestation du crdit-rentier est sans cause parce que la
prestation du dbit-rentier nest pas srieuse : il acquiert la proprit
pratiquement sans bourse dlier. Le crdit-rentier na alors aucun intrt
sengager.
Quant la fausse cause, elle se divise en deux branches : la cause errone
ou imaginaire qui est assimile labsence de cause (une personne se croyant
lauteur dun accident sengage en rparer les consquences et saperoit par la
suite quelle nen tait pas responsable) ; la cause simule qui nentrane la
nullit que si elle est illicite (la donation dguise en une vente).

B- La fonction de la cause concrte

Lart. 1131 exige que la cause soit licite. A une cause illicite le fait
dacheter une maison pour y installer la dbauche. Mais quelles conditions la
nullit sera-t-elle prononce ? Suffit-il quune seule des parties connaisse le
motif ou le mobile illicite ou faut-il que celui-ci soit connu des deux parties ?
Pour les contrats titre onreux, la jurisprudence exigeait que les deux
parties aient eu connaissance de lillicit de la cause pour annuler le contrat. On
disait que la cause doit tre entre dans le champ contractuel. Ainsi, un contrat
de bail ne comporte pas une cause illicite ds lors quil nest pas prouv que
lexploitation dans les lieux lous dune maison de tolrance ait t convenue
entre les parties204. Mais un revirement a eu lieu et un contrat peut tre annul
pour cause illicite ou immorale, mme lorsque lune des parties na pas eu
connaissance du caractre illicite ou immoral du motif dterminant de la
conclusion du contrat205.
Pour les contrats titre gratuit, de manire classique, la cause illicite na
pas besoin dtre connue des deux parties.

III : La preuve de la cause

Deux questions se posent : la preuve de lexistence de la cause et celle de
la licit de la cause.

A- La preuve de lexistence de la cause

Cest celui qui prtend que le contrat nest pas caus en rapporter la
preuve. Ainsi, par exemple, cest lemprunteur de prouver que la somme ne lui
a jamais t remise et quen consquence il na pas dobligation de la restituer.

204
Civ. 1re, 4 dcembre 1956, JCP 1957, II,10008, note J. Mazeaud.
205
Civ. 1re, 7 octobre 1998, Bull. Civ. I, n 285 et Dalloz 1998, 563.

168
 Une difficult surgit propos de lart. 1132. Lhypothse est la suivante :
une personne se reconnat dbitrice sans en indiquer la cause. Lart. 1132 valide
ces genres doprations parce quil cre une prsomption simple quil existe une
cause206. En effet, cet article est ainsi libell : La convention nen est pas
moins valable, quoique la cause nen soit pas exprime . Jusqu preuve
contraire, un engagement est sens avoir une cause. Mais le dbiteur peut faire
tomber cette prsomption par tous moyens.

B- La preuve de la licit de la cause

La cause est prsume licite dans un acte juridique. Cest donc celui qui
entend se prvaloir de lillicit de la prouver207. Mais une fois dmontre la
fausset de la cause, il incombe au crancier de prouver que sa crance repose
sur une cause licite, et, faute par lui de faire cette preuve, il doit succomber dans
ses prtentions 208. Aprs des divergences doctrinales et jurisprudentielles, on
admet la preuve par tous moyens.
La formation du contrat requiert la runion des conditions ci-dessus
abordes relatives la capacit, au consentement, lobjet et la cause. Quelles
sont les sanctions si certaines manquent ?

CHAPITRE II : LA SANCTION DES CONDITIONS DE

FORMATION DU CONTRAT
Si un contrat ne remplit pas les conditions de formation, il est nul, cest--
dire sans effet. A cet gard, une distinction fondamentale est faite entre la nullit
absolue et la nullit relative.
Mais il ne faut pas confondre la nullit avec dautres techniques comme la
rsolution du contrat, linopposabilit, la caducit et linexistence.
Llment commun la nullit et la rsolution, cest que le contrat
nest pas excut. Mais lorsquil manque une condition de formation, le contrat
est nul. En revanche, lorsque le contrat a t valablement form et quune cause
postrieure empche son excution, il y a rsolution.
Il ne faut pas confondre nullit et inopposabilit. En effet, en cas
dinopposabilit, le contrat est valable, ce qui la distingue de la nullit. Mais il
nest pas opposable aux tiers parce que certaines conditions exiges pour son
opposabilit, telle la publicit, ne sont pas respectes.
La nullit doit galement tre distingue de la caducit. Le terme de
caducit semploie pour qualifier ltat dun acte juridique qui est valable dans
son principe mais que la survenance ou la non-survenance dun vnement
postrieur prive de ses effets. Ainsi le contrat de mariage devient caduc sil ny a
pas de clbration du mariage. Le testament est caduc si le lgataire meurt avant
206
207
Voy. dans ce sens C. cass. fr., Civ. 1re, 1er octobre 1986, Bull. I, n 230, p. 230.
208
C. cass. fr., civ. 1re, 20 dcembre 1988, JCP 1989, IV, 71.

169
le testateur. De mme, le legs, disposition testamentaire, devient caduc si la
chose sur laquelle il porte a disparu du vivant du testateur.
On a galement propos de distinguer la nullit de linexistence. Selon
une thorie, un acte serait inexistant lorsquun lment essentiel lui manque.
Cette thorie est ne propos du mariage pour les cas o la loi na pas
expressment prvu de nullit alors que manifestement un lment indispensable
sa validit fait dfaut : par ex. lunion de personnes du mme sexe. Des auteurs
lont tendue dautres actes comme les contrats en cas de dfaut de rencontre
des volonts, de vente en labsence de prix, et plus rcemment lorsquil y des
clauses prohibes que les textes qualifient de non crites. Les principales
diffrentes avec la nullit seraient que linexistence na pas tre prononce par
un tribunal et lacte inexistant ne bnficie pas de la prescription trentenaire
(linexistence est donc imprescriptible). Mais cette thorie est souvent carte ou
rejete car la doctrine et la jurisprudence prfrent en gnral assimiler
linexistence la nullit absolue209. La notion dinexistence a eu plus de succs
propos des actes de procdure : ainsi, lorsque la loi exige un acte dhuissier, par
ex. pour une saisie, tout acte en une autre forme est inexistant.
Il convient daborder la distinction des nullits relative et absolue, la mise
en uvre de la nullit et enfin les consquences de la nullit.

Section I : La distinction des nullits relative et absolue

Toutes les conditions de formation du contrat encourent la mme
sanction, la nullit, mais les conditions dexercice de laction en nullit varient
en fonction de lintrt qui a justifi la prescription lgale. Cest pourquoi, on
distingue deux catgories de nullits : la nullit relative et la nullit absolue.
Il convient dexaminer les intrts et le fondement de la distinction, puis
les applications de la distinction.

I : Les intrts et le fondement de la distinction

Intrts et fondement seront successivement abords.

A- Les intrts de la distinction

La nullit absolue peut tre invoque par toute personne intresse alors
que la nullit relative ne peut tre invoque que par les personnes auxquelles la
loi le permet.
En principe, la nullit absolue nest pas susceptible de confirmation alors
que la confirmation est possible en matire de nullit relative.
Enfin, le dlai de prescription nest pas le mme.
209
Deux dcisions de la Cour de cassation ont fait appel la notion dinexistence en y attachant les
consquences qui lui sont propres. Ainsi, dans un arrt rendu le 10 juin 1986, la Premire chambre
civile sest rfre implicitement la notion dinexistence en y attachant des consquences
significatives puisquelle a dcid que laction en nullit tait, en loccurrence, imprescriptible (Bull.
Civ. I, n 159). Autre rfrence : 5 mars 1991, Dalloz 1993, 508, 1re espce. Pour plus de prcisions,
voy. Franois Terr, Philippe Simler, Yves Lequette, op. cit., n 414, note 1.

170
 B- Le fondement de la distinction
Le fondement na pas t fix par le Code civil. Cest la doctrine qui a
propos un critre en deux temps.
Dans un premier temps, la doctrine a estim quil faut appliquer la nullit
absolue lorsque lun des lments de validit du contrat fait dfaut et la nullit
relative lorsque lun de ces lments a t vici. Ainsi, on aurait par exemple
pour le consentement : - absence de consentement : nullit absolue ; - vice de
consentement (erreur, dol ou violence) : nullit relative. Mais la jurisprudence
na pas ratifi cette distinction. Elle a sanctionn labsence de consentement
seulement par la nullit relative et lillicit de la cause par la nullit absolue.
Dans un second temps, un autre critre a t propos : il faut rechercher
quel est lintrt qui justifie lnonc de la condition comme tant essentielle au
contrat. Si la condition a pour but de protger un intrt priv, la nullit est
relative ; si elle a pour but de protger lintrt gnral, la nullit est absolue.
Il faut signaler que lon parle de nullit textuelle quand la nullit est
prvue par un texte et de nullit virtuelle dans les autres cas. Tel peut tre le cas
quand la loi exige une condition, de fond ou de forme, sans dire si son absence
entrane la nullit. La jurisprudence dcide dans un tel cas que la sanction est la
nullit si lorsquil apparat que la condition viole a suffisamment dimportance.
Ainsi, de nombreuses nullits sont virtuelles mais dans certaines matires
sapplique le principe pas de nullit sans texte.

II : Les applications de la distinction

Lon peut aborder dabord celles ayant trait aux lments de fond de
formation du contrat avant celle lies aux formes ou aux formalits.

A- Les nullits lies aux conditions de fond

Pour les cas de nullit relative, on note : les vices de consentement
(erreur, dol, violence) ; lincapacit (minorit, majeurs incapables mais pas les
interdits) ; la lsion, qui relve plus de lobjet que de la cause ; concernant
lobjet, la nullit de la vente de la chose dautrui.
Pour les cas de nullit absolue, on relve : labsence dobjet ; lillicit de
lobjet ou de la cause, sauf si la condition viole a pour fonction de protger une
partie (ordre public de protection) ; immoralit de lobjet ou de la cause dans
tous les cas parce que lordre public et les bonnes murs sont concerns.
Dans dautres cas, la nature de la nullit est discute : absence de
consentement, absence de cause. Il semble quil faudrait sanctionner labsence
de cause par la nullit relative car labsence de cause est une erreur sur la cause,
sur le motif dterminant, voire sur les qualits substantielles, et lexigence de la
cause a pour but de protger les contractants.

B- Les nullits lies aux conditions de forme

171
 Quant aux formes, elles reoivent les sanctions en fonction des
distinctions suivantes :
- formes habilitantes : elles se rattachent aux incapacits dexercice et sont
sanctionnes en principe par la nullit relative ;
- formes probatoires : elles ne sont pas prescrites peine de nullit ; leur
violation rendra la preuve plus difficile mais en gnral laveu et le serment
demeurent possibles ;
- formalits de publicit : elles sont sanctionnes par linopposabilit vis--
vis des tiers et non pas par la nullit ; lacte produit ses effets entre les parties ;
- formes solennelles : on estime que quand le lgislateur prescrit une
formalit, la sanction de son absence est la nullit absolue parce que les tiers et
la socit ont intrt ce quun acte soit bien rdig et conserv.

Section II : La mise en uvre de la nullit

Elle conduit examiner la question de savoir si la nullit est subordonne
une action en justice, puis celle des titulaires de laction et celle de la priode
de laction.

I : La nullit est-elle subordonne une action en justice ?

Il faut distinguer selon que le contrat a t excut ou na pas t excut.

A- Le contrat na pas t excut

La nullit nest pas alors subordonne une action en justice. Il suffit
celui qui peut se prvaloir de la nullit de linvoquer pour se refuser excuter
le contrat. Il invoque alors lexception de nullit. Mais il nest pas tenu
dattendre pour invoquer la nullit que lexcution lui soit demande. Il peut
prendre les devants en introduisant une action en justice.

B- Le contrat a t excut
Dans ce cas, il faut ncessairement demander la nullit en justice.
Alors se pose la question de savoir qui peut ou doit demander la nullit.

II : Les titulaires de laction en nullit

La titularit de laction en justice dpend du point de savoir si la nullit
est relative ou absolue.

A- En matire de nullit relative

Le principe est que laction appartient au contractant que la loi a pour
objet de protger. Par exemple, seule la partie victime du vice de consentement
ou la partie incapable ou son reprsentant pourra invoquer le vice ou
lincapacit.

172
 Une exception rsulte de lart. 1310 selon lequel le mineur nest point
restituable contre les obligations rsultant de son dlit ou quasi-dlit .
Lhypothse est la suivante : un mineur proche de la majorit se fait passer pour
un majeur. Le mineur ne pourra pas obtenir lannulation de son contrat. Mais si
le mineur a simplement dclar quil tait majeur sans manuvres frauduleuses,
lart. 1307 lui permet dagir en nullit pour incapacit.

B- En matire de nullit absolue

La nullit absolue peut tre demande par toute personne qui y a intrt. Il
faut que lintrt invoqu ait un rapport troit avec la nullit.
Pourront ainsi invoquer la nullit : toutes les parties au contrat, leurs
hritiers, leurs cranciers et ceux qui subissent un prjudice du fait de ce contrat.
Quant au ministre public, il peut agir en nullit lorsque lordre public est
directement et principalement intress.

III : Laction en nullit ne doit pas tre teinte

Deux causes peuvent mettre fin laction en nullit : la confirmation et la
prescription.

A- La confirmation
La confirmation est un acte unilatral par lequel celui qui a qualit pour
demander la nullit dun acte y renonce. Elle a pour effet de couvrir le vice dont
cet acte tait atteint. Seules les causes de nullit relative peuvent faire lobjet de
confirmation parce que la nullit est rige pour protger un intrt priv.
En matire de nullit absolue, en principe, on ne peut pas confirmer lacte
nul, cest--dire renoncer la nullit parce que cest lintrt gnral que la
nullit veut protger. Dailleurs, si une personne y renonce, les autres titulaires
de laction pourraient toujours la demander. Cest pourquoi, lorsquun acte
juridique est atteint de nullit absolue, les parties au contrat peuvent refaire
celui-ci, cette fois-ci sans la cause de nullit. Ce deuxime contrat prend effet
compter du jour de sa passation tandis que lorsquil y a confirmation, lacte est
valable compter du jour o le contrat a t form lorigine.
Seront sommairement examins les conditions, les formes et les effets de
la confirmation.

1) Les conditions de la confirmation

Pour la validit de la confirmation, quatre conditions sont doivent tre
runies :
- lacte doit tre nul de nullit relative et non de nullit absolue ;
- seul le titulaire de laction en nullit peut confirmer lacte nul ;
- la cause de nullit doit avoir disparu, sinon elle entacherait la
confirmation de nullit ;

173
 - il faut que lauteur de la confirmation soit conscient du vice qui entachait
le contrat et il faut quil ait la volont de le rparer (art. 1338).

2) Les formes de la confirmation

La confirmation peut tre expresse ou tacite.
Lorsquelle est expresse, il faut, suivant lart. 1338, que lon trouve dans
la confirmation la substance de lobligation confirme, le motif de laction en
nullit et lintention de rparer le vice. Ces trois conditions sont exiges pour la
preuve et non pour la validit de la confirmation.
Quant la confirmation tacite, elle a pour base la volont de renoncer la
nullit. Elle se dduit dun ou des actes de la personne ayant qualit pour
invoquer la nullit. Lart. 1338 donne un exemple de confirmation tacite : A
dfaut dacte de confirmation, il suffit que lobligation soit excute
volontairement aprs lpoque laquelle lobligation pouvait tre valablement
confirme .

3) Les effets de la confirmation

Entre les parties, lacte est considr comme valable partir du jour o il
a t pass et non partir de la confirmation. La confirmation a donc un effet
rtroactif. Le titulaire de laction ne pourra plus linvoquer.
A lgard des tiers, quelques prcisions sont ncessaires. La confirmation
ne peut porter atteinte aux droits des tiers ayants cause titre particulier.
Layant cause titre particulier est celui qui dtient de son auteur des droits sur
un bien dtermin ; par exemple, lacheteur est layant cause particulier de son
vendeur. Cependant, la confirmation produit ses effets lgard des cranciers
des contractants.

B- La prescription
La prescription est la consolidation dune situation juridique par
lcoulement dun dlai. Elle est acquisitive ou extinctive. La prescription
extinctive, ici vise, fait perdre un droit rel ou un droit personnel du fait de
linaction prolonge du titulaire du droit. Il y a lieu daborder les dlais puis les
effets de la prescription.

1) Les dlais de prescription

En matire de nullit relative, le dlai est de 10 ans si lon se rfre au
Code civil applicable au Burkina. Ce dlai parat trop long et demande tre
rduit comme en France o il est de 5 ans. En matire de lsion, le dlai est de
deux ans dans les deux pays.
En matire commerciale, au Burkina et dans les Etats parties au Trait de
lOHADA, les obligations nes entre commerants ou entre commerants et
non commerants se prescrivent par cinq ans si elles ne sont soumises des
prescriptions plus courtes (AUDCG, art. 18).

174
 Concernant le point de dpart du dlai, en principe, le dlai se calcule
partir du jour o lacte a t pass. Mais il y a des exceptions. Dans lhypothse
dun vice de consentement, la prescription court sil y a eu violence partir du
jour o celle-ci a cess ; sil y a eu erreur ou dol, partir du jour o ils ont t
dcouverts. En cas dincapacit, la prescription court partir de la majorit ou
de lmancipation du mineur ; lgard du majeur protg, elle court compter
du jour o il a eu connaissance de la cause de nullit alors quil tait en mesure
de refaire valablement lacte annulable. Dans lhypothse o lincapable est
dcd, le dlai court contre ses hritiers partir de son dcs, sauf si le dlai
avait commenc courir du vivant de lincapable.
En matire de nullit absolue, la prescription est de 30 ans et le dlai se
calcule partir du jour o le contrat a t pass.
En cas dinexistence, si du moins elle est admise, la prescription ne court
pas. Cest lune des spcificits de la notion.

2) Les effets de la prescription

A lexpiration du dlai de prescription, laction en nullit ne peut plus tre
exerce. Mais la nullit peut toujours tre invoque par voie dexception aprs 5,
10 ou 30 ans en vertu de la maxime : si laction est temporaire, lexception est
perptuelle . Cette exception se justifie tant au plan de la nullit relative qu
celui de la nullit absolue.
Sur le plan de la nullit relative, sans la perptuit de lexception, la partie
qui na pas t victime dune des causes de nullit pourrait attendre lexpiration
du dlai pour demander lexcution du contrat alors que le titulaire de laction
en nullit na peut-tre pas exerc celle-ci pensant que son cocontractant
renonait se prvaloir du contrat.
Sur le plan de la nullit absolue, il est vident que, dans cette matire, le
contrat dont la cause est illicite ne devient pas valable par lcoulement dun
dlai de 30 ans.
Quid des consquences de la nullit ?

Section III : Les consquences de la nullit

Il y a un principe, lequel connat des limites.

I : Le principe
Lacte ananti ne produit aucun effet. La nullit produit un effet rtroactif,
lacte tant ananti non seulement pour le futur mais galement pour le pass. Il
faut donc effacer leffet dj ralis, quil sagisse dune nullit relative ou
dune nullit absolue. La rtroactivit va entraner la restitution des prestations.
Mais lorsque le contrat est complexe et quune seule des clauses est nulle,
la nullit va-t-elle se restreindre cette clause ou stendre tout le contrat ? La
jurisprudence a propos de rechercher si la clause a dtermin les parties

175
passer lacte. Dans laffirmative, tout le contrat est nul. Dans la ngative, seule
la clause est nulle et lon fait alors souvent tat de nullit partielle.

II : Les limites au principe

Dans certaines hypothses, le principe de la rtroactivit ne sera pas
appliqu ou sera appliqu partiellement. Ces restrictions ou ces limites ont trois
causes.

A- En raison de la nature du contrat

Pour les contrats successifs, comme le contrat de travail ou le contrat de
bail, il est impossible de remettre les parties dans ltat antrieur dans lequel
elles se trouvaient. Cest pourquoi la nullit jouera seulement pour lavenir.
Cest une semblable distinction qui est retenue en cas dinexcution du contrat :
celui-ci sera rsolu (contrats instantans) ou rsilis (contrats excution
successive)

B- En raison de lattitude des parties

Quand les parties ont conclu un contrat immoral, laction en restitution se
heurtera la rgle selon laquelle on ne peut pas se prvaloir de sa propre
turpitude. Dans une telle hypothse, le contractant gardera la prestation perue
parce que la jurisprudence refuse au cocontractant laction en restitution
uniquement pour immoralit et non pour illicit (contraire un texte). Ainsi, si
lart. 1131 du Code civil dclare sans effet lobligation sur une cause illicite, il
ne vise pas les obligations ayant leur source dans un dlit caractris par la loi
pnale et dont la somme alloue par les juges la partie civile constitue la
rparation210.
Cette jurisprudence a t vivement critique car elle conduit une
injustice puisquelle permet celui qui a reu la prestation de ne pas fournir la
sienne et de ne pas rendre celle quil a reue. Cependant, on justifie cette rgle
en faisant valoir son rle prventif. A lappui de cette justification, on invoque
les art. 549 et 550 d u Code civil selon lesquels le contractant de bonne foi, qui a
ignor la cause de nullit, na pas restituer les fruits. Mais dune manire
gnrale, la jurisprudence a tendance restreindre la place des rgles nemo
auditur 211 et in pari causa 212.

C- En raison de la capacit

210
Crim. 7 juin 1945, Dalloz 1946, 149 selon lequel la cause illicite dune obligation ne fait pas
obstacle laction en rptition et la maxime in pari causa est sans application en lespce.
211
Rouen, 2 octobre 1973, Dalloz 1974, 378, note le Tourneau, selon qui la convention qui donne
naissance une obligation dont la cause est illicite est atteinte dune nullit que tout intress peut
invoquer, sans que puisse lui tre oppose la maxime Nemo auditur .
212
Civ. 1re, 27 novembre 1984, Gazette du Palais 1985, 2, 638, note Chabas.

176
 Lorsquun acte est annul pour incapacit, lincapable nest pas oblig de
restituer ce quil a reu mais en quelque sorte seulement ce qui lui reste. Ainsi,
selon lart. 1312, lorsque les mineurs ou les majeurs en tutelle sont admis, en ces
qualits, se faire restituer contre leurs engagements, le remboursement de ce
qui aurait t, en consquence de ces engagements, pay pendant la minorit ou
la tutelle des majeurs, ne peut en tre exig, moins quil ne soit prouv que ce
qui a t pay a tourn leur profit.
Mais la jurisprudence interprte restrictivement cet article. En effet, elle
considre que lincapable doit restituer en intgralit la prestation si elle a t
utile, par ex. si elle a servi payer une dette. Cest au cocontractant de
lincapable de rapporter la preuve de lutilit du paiement.
En supposant que le contrat est parfait, cest--dire valablement form, il
va produire des effets, lesquels doivent retenir lattention.

177
 TITRE II : LES EFFETS DU CONTRAT
Le contrat est conclu pour produire des effets : crer, transmettre ou
teindre des obligations et, parfois aussi, des droits rels : par exemple, la vente
entrane la transmission du droit de proprit.
Pour connatre les effets particuliers de chaque contrat, il faut savoir ce
que les parties ont rellement voulu, ce qui peut poser un problme
dinterprtation (chap. I). Tous les contrats ont pour effet dobliger les parties
(chap. II) et, si lune nexcute pas ses obligations, certaines consquences vont
en rsulter, que lon regroupe sous lappellation de responsabilit contractuelle
(chap. III).

CHAPITRE I : LINTERPRETATION DU CONTRAT

Linterprtation du contrat est lopration par laquelle on en prcise le
sens, en cas de lacune, dambigut ou de contradiction213.
Linterprtation est distinguer de la preuve. En effet, prouver un contrat,
cest en dmontrer lexistence.
A dfaut daccord entre les parties, linterprtation est effectue par le
juge. Il faut donc aborder successivement les rgles dinterprtation et le rle du
juge en matire dinterprtation.

Section I : Les rgles dinterprtation

Les art. 1156 1164 du Code civil donnent au juge certaines directives
mais elles ne sont pas impratives, en ce sens quun pourvoi en cassation fond
sur leur ventuelle violation est irrecevable. La recherche de lintention des
parties apparat comme la directive principale.

I : La directive principale : la recherche de lintention des parties

On doit dans les conventions rechercher quelle a t la commune
intention des parties contractantes plutt que de sarrter au sens littral des
termes (art. 1156).
Il rsulte de cette directive que :
1 Le juge doit rechercher lintention commune et non lintention dune
partie. Lintention commune est celle que les parties avaient au moment de la
conclusion du contrat, mais leur comportement ultrieur peut tre de nature
rvler cette intention.
2 Lintention relle doit lemporter sur le sens littral. En particulier, en
cas de contradiction entre une clause manuscrite et une clause imprime, surtout

213
En Droit public, linterprtation ne consiste pas seulement dgager le sens exact dun texte qui
serait peu clair, mais aussi en dterminer la porte, cest--dire le champ dapplication temporel,
spatial et juridique, ainsi que lventuelle supriorit vis--vis dautres normes. Cest grce cette
tendue de la notion dinterprtation que la Cour de justice des Communauts europennes a pu poser
le principe de la prminence du Droit communautaire sur les Droits nationaux internes (Lexique de
termes juridiques).

178
une clause de style (clause habituelle, utilise dans tous les contrats du mme
genre et insre lavance), la premire lemporte, car elle est cense mieux
rvler la volont relle.

II : Les autres directives dinterprtation

Elles dcoulent des autres dispositions de la section du Code civil,
relative linterprtation des conventions.
1) Lorsquune clause est susceptible de deux sens , lun permettant de
lui faire produire des effets, alors que lautre la prive de toute efficacit, on doit
plutt retenir le premier (art. 1157). Raisonnablement, cest sans doute ce
premier sens que les parties avaient adopt.
2) Quand deux sens, qui permettent de donner effet la clause, sont
possibles, on doit prendre celui qui convient le plus la matire du contrat
(art. 1158). Cest videmment ce sens qui parat le plus conforme la commune
intention des parties.
3) Toutes les clauses des conventions sinterprtent les unes par les
autres, en donnant chacune le sens qui rsulte de lacte entier (art. 1161).
Cela veut dire que les clauses doivent tre interprtes non pas isolment, mais
par rfrence lensemble de lacte.
4) Afin de dceler la volont des parties, il faut aussi tenir compte,
lorsquil en existe, des usages du lieu o le contrat a t conclu (art. 1159).
5) Si le doute subsiste, lacte sinterprte contre celui qui a stipul et en
faveur de celui qui a contract lobligation (art. 1162).
Lexpression celui qui a stipul a deux significations possibles : dans
la conception traditionnelle, cette personne est le crancier, par opposition
celui qui a contract lobligation , cest--dire le dbiteur. Mais la formule est
parfois comprise comme visant celui qui a rdig lacte, qui peut tre, selon les
circonstances, le crancier ou le dbiteur. Quel quil soit, on considre alors que
lacte doit sinterprter contre lui, puisquil lui appartenait de mieux le rdiger.
Dans ce sens, en France, le Code de la consommation (art. L. 133-2, al. 2)
contient une rgle semblable au profit des consommateurs : dans les contrats
proposs par les professionnels aux consommateurs, les clauses doivent, en cas
de doute, tre interprtes dans le sens le plus favorable au
consommateur .
6) Quelque gnraux que soient les termes dans lesquels une convention
est conue, elle ne comprend que les choses sur lesquelles il parat que les
parties se sont propos de contracter (art. 1163).
7) Lorsque dans un contrat on a exprim un cas pour lexplication de
lobligation, on nest pas cens avoir voulu par-l restreindre ltendue que
lengagement reoit de droit aux cas non exprims (art. 1164).

179
 Section II : Le rle du juge dans linterprtation
La question nest pas a priori complique : en principe, seuls les juges du
fond ont comptence dans cette matire, du moins sil ny a pas dnaturation du
contrat, auquel cas la Cour de cassation intervient de faon limite.

I : Le rle quasi exclusif des juges du fond

Par le biais de linterprtation, les juges du fond ont parfois ajout au
contrat des obligations qui navaient pas rellement t envisages par les
parties, notamment : les obligations de renseignements ou mme de conseils,
surtout la charge des professionnels ; les obligations de scurit dans certains
contrats, tel le contrat de transport.
Les juges ne sont pas lis par la qualification que les parties ont donne
au contrat et ils ont la facult de lui attribuer sa vritable qualification pour en
dduire des consquences lgales autres que celles envisages par les
contractants.
Le principe est donc que linterprtation dun contrat relve du pouvoir
souverain des juges du fond et le pourvoi fond sur une mauvaise interprtation
est irrecevable. Cest la position constante de la jurisprudence depuis larrt
Lubert de la Cour de cassation fr. du 2 fvrier 1808214.
La justification de ce principe est la suivante : interprter une clause
obscure ou ambigu entrane des recherches de fait, dans lesquelles la Cour de
cassation na pas simmiscer.

II : Lintervention limite de la Cour de cassation

La Cour de cassation se rserve cependant le droit, depuis un arrt du 15
avril 1872 215, de casser une dcision qui dnature une clause contractuelle. Pour
elle, il nest pas permis aux juges, lorsque les termes dune convention sont
clairs et prcis, de dnaturer les obligations qui en rsultent et de modifier les
stipulations quelles renferment.
La position de la Cour de cassation se justifie en ce que la dnaturation
suppose, la diffrence de linterprtation, une clause claire et prcise, que les
juges ont dforme. Ce faisant, ils ont viol non seulement la volont des
parties, mais aussi lart. 1134, al. 1er, du Code civil, qui lui donne force
obligatoire. Donc, il ne sagit plus dune question de fait, mais dune violation
de la loi, ce qui justifie la cassation.
En pratique, la distinction entre dnaturation (lorsque la clause est claire
et prcise) et la simple interprtation (lorsque la clause est obscure ou ambigu)
nest pas toujours aise.

214
Grands arrts de la jurisprudence civile, 11e d., n 159.
215
DP 1872, 1, 176.

180
 CHAPITRE II : LA FORCE OBLIGATOIRE DU
CONTRAT
Le contrat lie les parties mais, en principe, il na pas deffet lgard des
tiers : on dit quil a un effet relatif. Seront ainsi successivement examins le
contrat et les parties, le contrat et les tiers et, enfin, le cas de la simulation qui
fait intervenir les parties et les tiers.

Section I : Le contrat et les parties

Le principe dcoulant de larticle 1134, alina 1 er, du Code civil est que
les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont
faites 216.
De ce principe, qui est celui de la force obligatoire du contrat entre les
parties, il rsulte trois consquences principales, qui doivent tre explicites :
1 le contrat ne peut pas tre unilatralement rvoqu ;
2 le juge na pas le pouvoir de le modifier ;
3 les contrats doivent tre excuts de bonne foi (art. 1134, al. 3).

I : Linterdiction de la rvocation unilatrale

Tirant la consquence directe du principe de linterdiction de la
rvocation unilatrale nonce dans lalina 1er de larticle 1134, lalina 2 du
mme article pose la rgle selon laquelle les conventions ne peuvent tre
rvoques que du consentement mutuel des parties. Autrement dit, le contrat ne
peut tre dfait que par un nouvel accord (mutuus dissensus), cest--dire un
nouveau contrat qui na pas deffet rtroactif et qui se distingue ainsi de
lannulation qui anantit rtroactivement un acte atteint dun vice au moment de
sa formation.
Toutefois, la rvocation unilatrale est autorise dans certains cas : il en
est ainsi pour la rvocation prvue par les parties et pour celle permise par la loi
mais il y a des cas de moindre importance.

A- La rvocation prvue par les parties

Les parties ont la facult de prvoir dans le contrat que lune delles
pourra revenir sur son engagement, souvent la condition de payer lautre une
somme dargent, fixe forfaitairement, titre dindemnit.
Cette somme est appele ddit ou arrhes, surtout dans le droit de la vente.
Celui qui a vers les arrhes peut se librer en les perdant, lautre peut le faire en
restituant le double (art. 1590). Les arrhes constituent une rciprocit des ddits.

216
Larticle 1134 est une disposition centrale en matire de contrat. Il est libell comme suit :
Les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites.
Elles ne peuvent tre rvoques que de leur consentement mutuel, ou pour des causes que la loi
autorise.
Elles doivent tre excutes de bonne foi .

181
 Le ddit et les arrhes sont distinguer soigneusement de lacompte, qui
est un paiement partiel du prix, accompli en excution dun engagement ferme
de payer la totalit du prix.
Il est parfois difficile de dterminer quel titre une somme a t verse lors
de la conclusion du contrat. En droit de la consommation, afin dliminer toute
difficult dinterprtation, une loi franaise du 18 janvier 1992 incorpore dans
le Code de la consommation (art. L. 114-1, al. 4) dispose que, dans les contrats
de vente dun bien meuble ou de fourniture de services, conclu entre un
professionnel et un consommateur, les sommes verses davance par celui-ci
sont, sauf stipulation contraire, des arrhes. Il sensuit que chacun des
contractants peut revenir sur son engagement : si cest le consommateur, il perd
les arrhes ; si cest le professionnel, il doit en restituer le double.

B- La rvocation permise par la loi

La loi permet la rvocation unilatrale dans certaines hypothses : la
drogation au principe de lart. 1134, al. 2, est alors trs nette.
On peut distinguer divers cas de drogations lgales.
Tout contrat excution successive (contrat de bail, de travail), qui a
t conclu pour une dure indtermine, peut tre rsili unilatralement, sinon
lengagement risquerait de devenir perptuel, ce qui est prohib. Cest l une
gnralisation de la rgle nonce dans lart. 1780, al. 1 et 2, du Code civil
relatif au louage des domestiques et ouvriers pour qui :
On ne peut engager ses services qu temps, ou pour une entreprise
dtermine.
Le louage de service fait sans dtermination de dure peut toujours cesser
par la volont dune des parties contractantes .
Dans certains contrats excution successive, conclus avec lintuitus
personae, la rsiliation unilatrale est possible tout moment, mme si une
dure a t convenue (mandat, art. 2003, dpt, art. 1944 C. civ.).
Mais, dans tous ces cas, la rsiliation doit tre faite sans abus, et
notamment en prvenant lautre partie suffisamment lavance (sauf urgence)
afin de lui permettre de prendre ses dispositions.
Quelques textes organisent une facult de rvocation unilatrale au profit
de certains contractants. Par exemple en France, le locataire dun bail usage
dhabitation rgi par la loi du 6 juillet 1989 peut rsilier le contrat tout
moment, condition de donner un pravis trois mois lavance par LRAR.
Plusieurs lois destines protger les consommateurs leur accordent un
droit de repentir dans un dlai dtermin.
Le cas de la rsiliation unilatrale du contrat lorsque lautre partie
nexcute pas son obligation sera examin plus loin.

182
 C- Les autres cas
Plus rarement, une facult de ddit est admise par les usages et reconnue
par la jurisprudence, par exemple lannulation dune rservation en matire
htelire, condition toutefois de ne pas tre faite tardivement.

II : Linterdiction de la rvision en cas de changement imprvu des

circonstances
Lorsque les parties concluent un contrat excution successive, elles
tiennent compte des circonstances actuelles et des modifications prvisibles. Or,
si les circonstances sont bouleverses par suite dvnements imprvus (guerre,
crise ptrolire), lexcution du contrat peut devenir beaucoup plus onreuse
pour une partie : peut-elle exiger une rvision du contrat ? Cest le problme dit
de limprvision.
La question de limprvision est distinguer de celle de la force majeure.
En effet, en cas de force majeure, lexcution devient impossible ; en cas
dimprvision, lexcution est seulement devenue beaucoup plus difficile.
Il y a lieu daborder le principe, qui est le rejet de la prise en compte de
limprvision, et les exceptions quil connat.

A- Le principe
Contrairement la jurisprudence du Conseil dEtat franais, en particulier
larrt Compagnie gnrale dclairage de Bordeaux du 30 mars 1916, appel
aussi arrt Gaz de Bordeaux217, la Cour de cassation interdit aux juges de
modifier le contrat dans le clbre arrt Canal de Craponne du 6 mars 1876 218.
Le principe de linterdiction de rviser le contrat a pour fondement ou
justifications la force obligatoire du contrat et le souci de prserver la scurit
des transactions.
Mais plusieurs arguments, de valeur ingale, sont invoqus contre cette
solution.
217
Dalloz 1916.3.25, concl. Chardenet, et Les grands arrts de la jurisprudence administrative, par
Long, Weil, Braibant, Delvolv et Genevois, Dalloz, 12e d., 1999, 184-192. On y relve le
considrant suivant : Considrant que par suite du concours des circonstances ci-dessus indiques
(guerre ayant gn la production du charbon qui sert produire llectricit), lconomie du contrat se
trouve compltement bouleverse ; que la Compagnie est donc fonde soutenir quelle ne peut tre
tenue dassurer, aux seules conditions prvues lorigine, le fonctionnement du service tant que durera
la situation anormale ci-dessus rappele .
218
Civ. 6 mars 1876, DP. P. 1876, I, 193, note Giboulot. Les juges du fond staient arrogs le pouvoir
de rviser les redevances dues par les bnficiaires dun droit fix par des contrats datant de trois
sicles, sous prtexte que cette redevance ntait plus en rapport avec les frais dentretien du Canal de
Craponne. La Cour de cassation a cass larrt de la Cour dAix qui avait lev 30 centimes de 1843
1874, puis 60 centimes partir de 1874, la redevance fixe trois sols par les conventions de 1560
et de 1567. Pour elle, dans aucun cas, il nappartient aux tribunaux, quelque quitable que puisse
leur paratre leur dcision, de prendre en considration le temps et les circonstances pour modifier les
conventions des parties et substituer des charges nouvelles celles qui ont t librement acceptes par
les contractants .

183
 Lun est tir de la volont prsume des parties : elles auraient conclu le
contrat avec la clause sous-entendue quil faudrait le rengocier en cas de
bouleversement imprvu des circonstances (clause rebus sic stantibus). Cette
interprtation dune volont qui est purement hypothtique est artificielle.
Un autre se fonde sur la thorie de la cause : lorsque lquilibre des
prestations est rompu, lobligation, devenue beaucoup plus onreuse, naurait
plus de contrepartie et donc plus de cause. Cependant, le dfaut de cause
suppose une absence de contre-prestation relle et un simple dsquilibre, mme
important, ne suffit pas. On pourrait rapprocher cette position du principe selon
lequel la lsion nest pas une cause dannulation des contrats.
Un troisime dcoule de lobligation pour les parties dexcuter de
bonne foi les conventions conformment larticle 1134, al. 3, du Code civil :
le crancier qui exige lexcution dune obligation devenue trs difficile pour
son dbiteur manque de bonne foi.
Malgr ces objections, le principe de linterdiction de rviser le contrat est
maintenu mais diverses exceptions lui sont apportes.

B- Les exceptions
La rvision peut tre prvue par le contrat ou autorise par la loi.

1) La rvision prvue par une clause du contrat

Il en est ainsi dans un certain nombre dhypothses.
Cest dabord le cas lorsque le contrat contient une clause de variation
automatique du prix que lon appelle clause dchelle mobile ou dindexation.
Une telle clause fait varier le prix automatiquement selon les fluctuations dun
indice choisi.
Cest ensuite le cas du contrat renfermant une clause par laquelle les
parties sengagent ngocier nouveau le contrat pour le cas o un dsquilibre
profond surviendrait. Une telle clause est dnomme clause de hardship ou de
sauvegarde : cest une sorte de clause rebus sic stantibus expresse. Cest cette
approche que semble retenir le Projet Catala.

2) La rvision permise par la loi

Les exceptions vritables dcoulent de lois qui permettent dimposer une
rvision, alors que les parties ne lavaient pas envisage. Tel est le cas par
exemple avec :
- les lois spciales prises pour les priodes de guerre ramnageant les
obligations du dbiteur, nes de contrats conclus avant les hostilits ;
- lart. 1889 C. civ., qui autorise le juge obliger lemprunteur dune
chose la rendre sil survient au prteur un besoin pressant et imprvu de son
bien ;
- les art. 900-2 et suivants du Code civil franais, qui autorisent le juge
modifier les charges et conditions dune libralit, en cas de changement de

184
circonstances rendant lexcution de la charge extrmement difficile ou
srieusement dommageable 219 ;
- la loi du 25 mars 1949, plusieurs fois modifie, prvoyant une rvision
automatique des rentes viagres en fonction dun taux qui varie selon la date de
naissance de la rente ;
- les textes sur les baux commerciaux (dcret du 30 septembre 1953,
plusieurs fois modifi) permettant au juge de rviser, tous les trois ans et si une
partie le demande, le loyer, en fonction de la valeur locative du local ;
lAUDCG prcise qu dfaut daccord entre les parties, le nouveau loyer est
fix par le juge en fonction notamment : de la situation de limmeuble, de sa
superficie, de sa vtust, des prix des loyers commerciaux pratiqus dans le
voisinage pour des locaux similaires (art. 85).
Pour finir, il faut noter que le projet dacte uniforme de lOHADA sur le
droit des contrats bas sur les principes dUnidroit maintient le principe de
limmutabilit du droit tout en organisant les possibilits de rengociation et de
modification du contrat220.

219
Cette disposition, issue de la loi n 84-562 du 4 juillet 1984 qui a pour objet la rvision des
conditions et charges apposes certaines libralits, na pas dquivalent dans le CPF burkinab.

220
Ainsi, la section 2 intitule bouleversement des circonstances , qui fait partie du chapitre 6
sur lexcution du contrat, comprend les dispositions ci-aprs :
Article 6/22 (Respect du contrat)
Les parties sont tenues de remplir leurs obligations, quand bien mme lexcution en serait devenue
plus onreuse, sous rserve des dispositions suivantes.
Article 6/23 (Dfinition)
Il y a bouleversement des circonstances lorsque surviennent des vnements qui altrent
fondamentalement lquilibre des prestations, soit que le cot de lexcution des obligations ait
augment, soit que la valeur de la contre-prestation ait diminu, et
a) que ces vnements sont survenus ou ont t connus de la partie lse aprs la
conclusion du contrat;
b) que la partie lse na pu, lors de la conclusion du contrat, raisonnablement prendre de
tels vnements en considration;
c) que ces vnements chappent au contrle de la partie lse; et
d) que le risque de ces vnements na pas t assum par la partie lse.
Article 6/24 (Effets)
1) En cas de bouleversement des circonstances, la partie lse peut demander louverture de
rengociations. La demande doit tre faite sans retard indu et tre motive.
2) La demande ne donne pas par elle-mme la partie lse le droit de suspendre lexcution
de ses obligations.
3) Faute daccord entre les parties dans un dlai raisonnable, lune ou lautre peut saisir le
tribunal.
4) Le tribunal qui conclut lexistence dun cas de bouleversement des circonstances peut, sil
lestime raisonnable:
a) mettre fin au contrat la date et aux conditions quil fixe; ou
b) adapter le contrat en vue de rtablir lquilibre des prestations.

185
 III : Lobligation dexcuter de bonne foi les contrats
Cette obligation est formule dans le 3e alina de lart. 1134 : les parties
doivent faire preuve de loyaut et de coopration, cest--dire mettre tout en
uvre pour respecter lconomie du contrat.

A- Lobligation de loyaut
La loyaut implique :
- de la part du dbiteur, une excution conforme son engagement et la
probit, et,
- de la part du crancier, labsence de manuvres qui rendraient plus
difficile lexcution de la prestation de lautre partie ; comme exemple de
dloyaut du crancier, on peut noter ceci : dans un contrat de bail, une clause
prvoit la rsolution de plein droit pour non-paiement des loyers aprs une
sommation de payer, reste infructueuse ; si le bailleur envoie cette sommation
en juillet ou en aot, en sachant que le locataire est en vacances, il nexcute pas
de bonne foi la clause du contrat ; lorsque la clause rsolutoire a t mise en
uvre de mauvaise foi, elle ne produit pas deffet.

B- Lobligation de coopration
La coopration implique lobligation pour chaque partie dagir au mieux
des intrts de son cocontractant, et notamment le devoir de lui donner les
informations quil a intrt connatre au sujet de lexcution du contrat. Cette
obligation contractuelle dinformation, relative lexcution du contrat, est
distinguer de lobligation pr-contractuelle de renseignements.
La jurisprudence a mis la charge de chacun des contractants une
obligation dinformer lautre en fonction du type de contrat et de la personne qui
en est tenue. Elle pse plus lourdement sur les personnes qui ont des
connaissances, et notamment les professionnels.
Divers textes prcisent les informations que certains contractants doivent
fournir : par exemple, la lgislation sur les baux impose au bailleur de donner au
locataire divers renseignements.
La loi franaise du 18 janvier 1992 renforant la protection des
consommateurs a exig du professionnel la communication de renseignements,
p. ex. :
- le vendeur de biens meubles doit indiquer la priode pendant laquelle il
est prvisible que les pices indispensables lutilisation du bien seront
disponibles sur le march (art. L. 111-2 C. consom.) ;
- le vendeur de meubles ou celui qui doit fournir une prestation de service
est tenu, lorsque lexcution de son obligation nest pas immdiate, dindiquer la
date limite dexcution (art. L. 114-1 C. consom.) ; si le dpassement de la date
prvue excde 7 jours, le consommateur peut dnoncer le contrat par LRAR.

186
 Section II : Le contrat et les tiers
Le principe en la matire est nonc dans larticle 1165 du Code civil
selon lequel les conventions nont deffet quentre les parties contractantes ;
elles ne nuisent point au tiers, et elles ne lui profitent que dans le cas prvu par
lart. 1121 , qui est relatif la stipulation pour autrui.
En ralit, cet article nest plus interprt aujourdhui dans un sens
absolu : dire que le contrat ne nuit ni ne profite au tiers, cela signifie plus
prcisment quil ne peut crer de rapport dobligation quentre les parties
contractantes et quil ne peut pas rendre les tiers cranciers ni dbiteurs.
Cest ce quon appelle le principe de leffet relatif des contrats quil
convient dexpliciter. En plus mritent dtre abords la situation des tiers ainsi
que le cas des contrats destins produire des effets lgard des tiers.

I : Leffet relatif des contrats

Au plan de la justification, le contrat tant un accord de volont, il est
normal que seuls ceux qui lont conclu soient lis.
La porte du contrat est la suivante :
- Pour ce qui est des droits, le principe de lart 1165 ne concerne que les
droits de crance, car les droits rels, crs ou transmis par un contrat, sont
attachs la chose et produisent leurs effets lgard de tous, sous rserve
ventuellement du respect de certaines rgles de publicit.
- Relativement aux personnes, larticle 1165 distingue les parties et les
tiers.
Le contrat produit des droits et des obligations lgard :
- dune part, des personnes qui sont parties au moment de la naissance du
contrat, cest--dire qui lont conclu, soit directement, soit par reprsentation ;
- dautre part, des personnes qui prennent la place des parties, p. ex. en
cas de dcs de lune delles.

A- Le cas de la reprsentation
La reprsentation est le mcanisme par lequel une personne le
reprsent fait conclure un contrat pour son compte par un intermdiaire ou
reprsentant.
Cest une technique trs utile qui permet la conclusion de contrats au nom
dune personne qui nest pas prsente ou qui est incapable. Seul le reprsent est
partie au contrat.
La reprsentation a dj t aborde plus haut propos de la capacit.
Lon peut re-prciser brivement les conditions et les effets de la
reprsentation.

1) Les conditions
En premier lieu, le reprsentant doit avoir le pouvoir dengager les biens
dautrui. Ce pouvoir peut dcouler :

187
 - de la loi, par exemple, le tuteur peut engager les biens de lincapable ;
- dun jugement, p. ex., un poux peut se faire habiter en justice
reprsenter son conjoint hors dtat de manifester sa volont (art. 302 du CPF ou
219 C. civ. en France) ;
- dun contrat, appel mandat : par ce contrat, une personne - le mandant -
charge son cocontractant - le mandataire - qui accepte cette mission, daccomplir
pour elle et en son nom, un ou plusieurs actes juridiques, des conditions plus
ou moins prcises (par exemple, mandat de vendre, dacheter, etc.).
En second lieu, le reprsentant doit avoir lintention dagir pour le compte
du reprsent.

2) Les effets
Ils varient en fonction du caractre parfait ou imparfait de la
reprsentation.
Le reprsentant peut agir au nom et pour le compte du reprsent. La
reprsentation est dans ce cas parfaite, car elle produit immdiatement tous ses
effets :
- le contrat conclu par reprsentation cre des droits et des obligations
lgard du reprsent ;
- il nen produit aucun envers le reprsentant qui, par rapport ce contrat,
reste un tiers ; mais si le reprsentant a dpass ses pouvoirs, il est
personnellement tenu des obligations quil a souscrites en dehors de sa mission.
Le dpassement des pouvoirs sera aussi opposable au reprsent en cas de
mandat apparent, cest--dire lorsque le cocontractant pouvait croire
lgitimement, compte tenu des circonstances, la ralit des pouvoirs du
reprsentant.
Le reprsentant peut agir pour le compte du reprsent mais en son nom
personnel : la reprsentation est alors imparfaite (contrat de commission, p. ex.).
Ses effets se droulent en deux temps : dabord, seul le reprsentant est partie au
contrat ; ensuite, il doit transfrer ses droits au reprsent qui devient partie.

3) Le cas particulier de ce que lon appelle le contrat avec soi-mme

Le contrat avec soi-mme , expression qui nest pas trs adquate, est
employ pour dsigner deux sries de situations :
- Un reprsentant agit la fois pour le compte de deux reprsents
(double reprsentation). Par exemple, un mandataire, charg de vendre la
maison de A et den acheter une pour le compte de B., vend celle du premier au
second.
- Une personne agit la fois pour elle-mme et comme reprsentant une
autre. Par exemple, le mandataire, charg de vendre la maison de son mandant,
lachte pour lui-mme.
De telles oprations peuvent tre dangereuses pour les personnes
reprsentes, aussi la loi en interdit certaines. P. ex, un tuteur ne peut pas acheter

188
un bien de lincapable ; un mandataire ne peut pas acheter le bien quil est
charg de vendre (art. 1596, C. civ.).

B- Les tiers devenant parties

Il sagit de personnes qui, lors de la conclusion du contrat, avaient la
qualit de tiers, mais qui deviennent ultrieurement parties.
Deux vnements peuvent causer cette transformation : le dcs de lune
des parties ou la cession du contrat.

1) Le dcs dune partie

Le successeur de la personne dcde (ou de cujus) sappelle un ayant
cause universel ou titre universel.
Layant cause est une personne qui a acquis un droit ou une obligation
dune autre, que lon appelle son auteur.
- Layant cause universel est celui qui a vocation recevoir tout le
patrimoine de son auteur ; cest le cas de lhritier lgal et du lgataire universel
(celui qui, en vertu dun testament, a vocation recueillir la totalit des biens du
testateur).
- Layant cause titre universel est un hritier ou un lgataire qui a
vocation recueillir une fraction de la succession, compose de droits et
dobligations (actif et passif).
En principe, les droits et obligations de lauteur se transmettent ses
ayants cause universels ou titre universel. Donc, les contrats que leur auteur a
conclus produisent leurs effets leur gard, sauf :
- si les contractants avaient prvu le contraire ;
- si le contrat, en raison de lintuitus personae, doit prendre fin au dcs
dun contractant ; selon le cas, lintuitus personae concerne une seule partie (par
exemple lavocat ou lartiste peintre) ou les deux (dans le mandat, le mandant et
le mandataire) ; le dcs de la partie dont la personnalit avait t prise en
considration met fin au contrat.

2) La cession de contrat
La cession de contrat peut provenir dun accord de volont entre le cdant
et le cessionnaire ou rsulter de la loi. Ex. de cessions imposes par la loi :
- lacqureur dun immeuble lou est tenu de respecter le bail (art. 1743
C. civil.) ;
- lacqureur dune entreprise est li par les contrats de travail en cours
(Code du travail, art. 95 pour le Burkina et L. 122-12 C. pour la France).
Le cessionnaire est substitu au cdant, cest--dire quil recueille ses
droits et assume ses obligations.

II : La situation des tiers

189
 Les tiers ne peuvent tre ni cranciers ni dbiteurs en vertu dun contrat
auquel ils sont trangers. Mais la notion de tiers nest pas uniforme et plusieurs
degrs apparaissent.

A- Les tiers absolus ou penitus extranei

Ce sont toutes les personnes totalement trangres au contrat et aux
contractants, cest--dire quelles nen sont pas les ayants cause ni les
cranciers. Le contrat ne fait natre ni droit ni obligation leur gard, mais il
leur est opposable en tant que fait. Ainsi, une socit ne peut tre condamne
payer des travaux quune autre socit avait commands221. De mme, le
bnficiaire dune stipulation pour autrui ne peut se prvaloir dune clause
compromissoire liant uniquement le stipulant au promettant222.
Cela signifie notamment que les parties peuvent opposer le contrat au
tiers et que le tiers a la facult dinvoquer le contrat.

1) Les parties peuvent opposer le contrat aux tiers

- Si le contrat contient un droit rel, la rgle est indiscutable, puisque par
nature un droit rel est opposable tous.
- En ce qui concerne les droits de crance, les tiers sont tenus de les
respecter. Donc, si, en connaissance de cause, un tiers se rend complice de la
violation par un dbiteur de ses obligations contractuelles, il commet une faute
qui engage sa responsabilit. Par ex. : un tiers se rend complice de la violation
par un commerant dune obligation contractuelle de non-concurrence ; un
patron dbauche lemploy dun concurrent et le conduit rompre le contrat de
travail qui le lie cet employeur. Mais pour que la responsabilit du tiers soit
engage, il faut quil ait connaissance du contrat la violation duquel il
participe.
La responsabilit, ne dcoulant pas dun contrat auquel il serait partie, est
dlictuelle (art. 1382 C. civ.).

2) Le tiers a la facult dinvoquer le contrat

En particulier, il peut faire tat dun contrat comme lment de preuve :
cet acte auquel il est tranger sert alors de renseignement de nature clairer la
dcision du juge.
Il peut galement se prvaloir dun contrat dont la mauvaise excution lui
a caus un dommage : p. ex., si un accident est provoqu par une machine
vendue, atteinte dun vice de fabrication, la victime a la possibilit, lorsquelle
est un tiers au contrat de vente, dinvoquer le vice et dengager la responsabilit
dlictuelle du fabricant (la responsabilit de celui-ci est contractuelle si la
victime est lacheteur).

221
C. cass. fr., Civ. 1re, 15 fvrier 2000, Bull. Civ. I, n 47.
222
C. cass. fr., Com. 4 juin 1985, Bull. Civ. IV, n 178.

190
 B- Les personnes se trouvant dans une situation intermdiaire
Il sagit dune part de layant cause titre particulier, dautre part des
cranciers chirographaires.

1) Layant cause titre particulier

Cest layant cause auquel lauteur ne transmet quun ou plusieurs droits
dtermins, p. ex. un acheteur, un donataire, un lgataire particulier.
Lacheteur dun bien acquiert le droit de proprit dont le vendeur de la
chose tait titulaire, mais est-il tenu des dettes et profite-t-il des crances
attaches ce bien par le prcdent propritaire ?
Trois situations sont distinguer.
1re situation : Si lancien propritaire avait constitu un droit rel, p. ex.
une servitude sur un immeuble, ce droit rel se transmet ncessairement avec la
chose : il est donc opposable ou par l'acqureur, suivant que le fonds acquis est
le fonds dominant, cest--dire le fonds au profit duquel est tablie une
servitude, ou le fonds servant.
2me situation : Le rgime du droit de crance est plus dlicat. Il est
gnralement admis que ce droit se transmet layant cause lorsquil est attach
la chose et en constitue un accessoire. Par ex., en cas de ventes successives, le
droit pour un acqureur de mettre en uvre la garantie due par son vendeur
passe au bnfice du sous-acqureur. Layant cause peut ainsi se prvaloir des
droits, rels ou personnels, qui sont des accessoires du bien transmis.
3me situation : En revanche, les obligations nes sur la tte de lancien
propritaire ne se transmettent pas en principe des ayants cause titre
particulier, puisque ceux-ci ne peuvent pas devenir dbiteurs sans leur
consentement. Par exemple, si lancien propritaire qui avait charg un tiers
deffectuer des rparations sur la chose vendue ne les a pas payes, sa dette nest
pas transmise lacqureur du bien, sauf stipulation contraire dans le contrat de
vente. Exceptionnellement, la loi impose la transmission de droits et
dobligations un ayant cause titre particulier : ainsi les droits et obligations
rsultant dun bail se transmettent lacqureur de limmeuble (art. 1743 C.
civ.), ceux qui dcoulent de contrats de travail lacqureur de lentreprise (art.
L. 122-12 C. trav. fr. et art. 95 du Code du trav. burkinab223).

2) Les cranciers chirographaires

Ce sont des cranciers qui ne bnficient pas dune sret (par exemple,
une hypothque, un gage, un nantissement, privilge gnral ou spcial) pour

223
Loi n 028-2008/AN du 13 mai 2008 portant Code du travail. Selon lart. 91, al. 1, sil survient
une modification dans la situation juridique de lemployeur, notamment par succession, reprise sous
une nouvelle appellation, vente, fusion, transformation de fonds, mise en socit, tous les contrats de
travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de
lentreprise .

191
garantir le recouvrement de leur crance. Mais ils ont un droit de gage gnral
sur tous les biens de leur dbiteur (art. 2092 C. civ.), ce qui leur permet de saisir
les biens si le dbiteur nexcute pas son obligation. On verra plus loin la mise
en uvre de ce droit de gage gnral.
Les cranciers chirographaires sont plutt considrs comme des tiers par
rapport aux contrats conclus par leur dbiteur. Nanmoins, comme ces contrats
peuvent diminuer leur droit de gage gnral, la loi leur accorde certaines
prrogatives en vue de les protger, par exemple laction paulienne, laction
directe ou laction oblique.

III : Les contrats destins produire des effets lgard des tiers
Dans certains domaines (droit du travail, baux dhabitation), des accords
collectifs sappliquent des personnes qui ne les ont pas conclus et leur
attribuent des droits et des obligations. Il en est ainsi en particulier des
conventions collectives du travail.
En dehors des accords collectifs, il est possible de confrer par contrat un
droit un tiers, ce qui valide la stipulation pour autrui, mais non de lui imposer
une obligation, do il rsulte linterdiction de la promesse pour autrui.
Toutefois, lon peut se porter fort quun tiers soblige.

A- La stipulation pour autrui

La stipulation pour autrui est lopration, convenue dans un contrat,
par laquelle une personne, le stipulant, obtient de son cocontractant, le
promettant, un engagement au profit dun tiers bnficiaire. Elle droge au
principe de lart. 1165, car le contrat qui lui sert de support fait natre un droit au
profit dun tiers, en labsence de toute reprsentation. Sa validit est reconnue
par lart. 1121.
Cest une institution qui a connu un essor considrable et qui sert
expliquer plusieurs mcanismes, p. ex. :
- lassurance sur la vie : le stipulant est le souscripteur du contrat
dassurance et sengage verser des primes ; en contrepartie, lassureur
(promettant) promet de payer, au dcs de lassur, une somme un tiers ;
- lassurance pour le compte de qui il appartiendra : un expditeur de
marchandises souscrit une assurance pour le compte de celui qui en sera le
propritaire au jour du sinistre ;
- la donation avec charge : le donataire (promettant) sengage envers le
donateur (stipulant) faire quelque chose au profit dun tiers qui est le
bnficiaire de la stipulation.
La stipulation pour autrui appelle des observations relativement aux
points suivants : les conditions dexistence et de validit ; les conditions de
consolidation du droit du tiers ; les rapports juridiques ns de la stipulation pour
autrui.

192
 1) Les conditions dexistence et de validit
Lexistence et la validit de la stipulation pour autrui requirent un certain
nombre de conditions.
Premirement, la stipulation est soumise aux conditions gnrales de
validit des actes juridiques, cest--dire essentiellement les contrats (capacit,
consentement, objet et cause licites).
Deuximement, les parties doivent avoir lintention de stipuler pour
autrui : par exemple, un vendeur demande lacqureur de verser le prix un
tiers. Cette intention ne se prsume pas et doit tre tablie selon les modes de
preuve ordinaires des contrats. Dans le doute, on est cens avoir stipul pour soi-
mme ou ses hritiers (art. 1122).
Mais la jurisprudence admet aussi des stipulations pour autrui tacites,
cest--dire dans des cas o il nest pas du tout sr quun contractant ait
rellement voulu stipuler au profit dun tiers. Il en est ainsi, par exemple, dans
les cas suivants :
- dans le contrat de transport, le voyageur est cens avoir stipul au profit
des personnes envers lesquelles il est tenu dun devoir dassistance que sont les
parents et le conjoint, ce qui permet ces derniers, si le voyageur dcde au
cours du transport, de se prvaloir des clauses du contrat et de demander des
dommages et intrts au transporteur en invoquant lobligation de scurit dont
celui-ci tait dbiteur ;
- le contrat conclu entre ladministration dun hpital et un centre de
transfusion sanguine comporte une stipulation au profit des personnes
transfuses, leur garantissant la puret du sang.
Troisimement, la stipulation pour autrui doit avoir pour support un
contrat valablement conclu entre le stipulant et le promettant (contrat
quelconque : assurance, vente, donation, bail, etc.).
Quatrimement, le tiers bnficiaire doit tre dsign ou du moins
dterminable, comme cest le cas dune assurance sur la vie au profit dun enfant
natre. Si la personne ne peut pas tre dtermine, la stipulation tourne au
profit du stipulant (ou de ses hritiers).
Cinquimement, le contrat doit confrer au tiers un droit, ou un avantage
quelconque. Pendant longtemps, on a considr que la stipulation pour autrui ne
permettait pas, mme accessoirement, de faire peser une obligation sur le tiers.
Puis la Cour de cassation a dcid, le 8 dcembre 1987, que la stipulation pour
autrui nexclut pas, dans le cas dacceptation par le bnficiaire, quil soit tenu
de certaines obligations . Le tiers pourra donc tre tenu dobligations,
condition quil les accepte. En ce cas, il accepte en mme temps le droit qui lui
est attribu et les obligations qui laccompagnent. Par exemple, le tiers dsign
comme bnficiaire dune donation peut tre li, sil accepte la stipulation, par la
clause lui interdisant daliner ou de morceler le terrain qui lui a t donn.
Lacceptation du bnficiaire joue toutefois, propos de lobligation, un rle

193
diffrent : alors quelle ne fait que consolider son droit dj n, elle est
indispensable lexistence mme de lobligation mise sa charge.

2) Les conditions de consolidation du droit du tiers

Pour que la stipulation pour autrui produise tous ses effets et que le droit
du tiers soit consolid, il faut deux conditions supplmentaires : lune est
ngative, lautre positive.
La premire condition est labsence de rvocation de la stipulation. Les
questions qui se posent cet gard sont les suivantes :
- Dabord, qui peut rvoquer la stipulation ? Cest le stipulant ou, aprs
son dcs, ses hritiers.
- Ensuite, concernant le moment, la rvocation peut se produire tant que
le bnficiaire de la stipulation ne la pas accepte.
- Puis, sagissant du comment, la rvocation peut tre expresse ou tacite,
condition dtre sans quivoque.
- Enfin, concernant les effets, la stipulation ne disparat pas, mais tourne
au profit du stipulant ou de ses hritiers, moins que le stipulant ne dsigne un
autre bnficiaire.
La deuxime condition est lacceptation du bnficiaire. Plusieurs
questions se posent et appellent des rponses.
- Qui peut accepter ? Le bnficiaire ou, aprs son dcs, ses hritiers.
- Quand ? A tout moment, condition que le stipulant nait pas rvoqu la
stipulation.
- Comment ? Lacceptation peut tre expresse ou mme tacite, ds lors
quelle nest pas quivoque.
- Effets : partir de lacceptation, la stipulation devient irrvocable.

3) Les rapports juridiques ns de la stipulation pour autrui

- Les rapports entre le stipulant et le promettant sont dfinis par le contrat.
- Le bnficiaire a un droit direct contre le promettant et peut agir
directement contre lui pour le contraindre excuter son obligation. Comme le
droit du tiers est issu du contrat, son tendue et ses modalits en dpendent : le
promettant peut donc opposer au tiers les clauses du contrat (p. ex., des clauses
limitatives de responsabilit) et les dispositions lgales qui le rgissent.
- Le stipulant a galement la facult dagir contre le promettant afin de
dfendre les intrts du tiers : il peut prendre des mesures conservatoires pour
protger le droit du tiers et mme exiger lexcution de lobligation du
promettant envers le tiers.

B- La promesse pour autrui et la promesse de porte-fort

La promesse pour autrui est interdite tandis que la promesse de porte-fort
est valable.

194
 1) La prohibition de la promesse pour autrui
Lart. 1119 du Code civil dispose : On ne peut sengager que pour
soi-mme . Il nest pas possible dengager autrui par un contrat, car nul ne peut
devenir dbiteur dune obligation contractuelle sans avoir donn son
consentement, moins dtre un ayant cause du contractant dans les conditions
examines plus haut. Ainsi, un dbiteur ne peut se dcharger sur autrui par un
accord avec un tiers. Dans ce sens, le dbiteur qui a recours un sous-contrat
demeure tenu des obligations initiales lgard de son cocontractant224, comme
par exemple dans la sous-location ou dans la sous-traitance.
Si une personne ne peut pas crer un engagement la charge dune autre,
il lui est tout au moins possible de promettre que le tiers sengagera : cest la
promesse de porte-fort.

2) La validit de la promesse de porte-fort

Sa validit est admise par lart. 1120.
Une personne sengage lgard de son cocontractant faire en sorte
quun tiers soblige : le promettant est oblig, mais le tiers na pas dobligation
tant quil ne donne pas son consentement.
Quant ses effets, le promettant est tenu dune obligation de faire, qui est
de rsultat. Si le rsultat (engagement du tiers) nest pas obtenu, la responsabilit
du promettant est engage.
La promesse de porte-fort est distinguer de la promesse de bons offices,
par laquelle le promettant sengage seulement faire tout son possible pour que
le tiers consente (obligation de moyens). Celui qui a promis ses bons offices
nest donc responsable que si sa faute est prouve.
Si le tiers sengage, cest--dire ratifie le contrat, deux consquences en
dcoulent :
- La premire consquence est que le promettant a excut son obligation.
Sauf clause contraire, il sest seulement engag ce que le tiers consente, donc il
nest pas responsable si ce tiers, aprs avoir accept, nexcute pas son
obligation.
- La deuxime consquence tient en ce que le tiers est rtroactivement
engag ds le jour o le contrat de porte-fort a t conclu : cest par cette
rtroactivit que, de faon trs attnue, la promesse de porte-fort droge au
principe de leffet relatif des contrats.
La simulation pose un problme diffrent avec un contrat officiel destin
aux tiers et un contrat secret liant les parties.

Section III : La simulation

Il faut voquer la notion et la validit de la simulation ainsi que les effets
de la contre-lettre.
224
C. cass. fr., civ. 3e, 13 juin 1969, Bull. Civ. III, n 251 (le locataire principal est tenu de la mme
manire que sil occupait lui-mme les lieux).

195
 I : La notion
La simulation peut tre dfinie comme lopration par laquelle les parties
conviennent de cacher leur accord rel, appel contre-lettre, derrire un acte
apparent. Cest donc un accord entre cocontractants tendant faire croire
lexistence dune convention (acte apparent ou simul) ne correspondant pas
leur volont vritable, exprime par un autre acte, celui-ci secret, dnomm
contre-lettre.

A- Lobjet et les manifestations

Au titre de son objet et de ses manifestations, la simulation peut porter
sur :
- lexistence mme du contrat ou de lopration : par exemple, un
dbiteur aux abois vend fictivement ses biens pour viter une saisie : lacte
apparent est la vente, et la contre-lettre stipule que cette vente est fictive ;
- la cause ou la nature du contrat : on parle alors dacte dguis ; par
exemple, les parties concluent un acte apparent de vente mais, dans une contre-
lettre, elles stipulent que le prix ne sera pas vers (donation dguise) ;
- lobjet du contrat, p. ex. le prix rellement convenu est diffrent du prix
mentionn dans lacte apparent ;
- la personne mme dune partie : cest linterposition de personne ; par
exemple, quelquun veut faire une donation un bnficiaire qui est incapable,
en vertu de la loi, de la recevoir (telle une congrgation non autorise) : il
sadresse alors un donataire apparent appel le prte-nom qui sengage
transmettre le bien au vritable bnficiaire.

B- Les conditions et la preuve

La simulation suppose la runion de trois conditions :
- un mensonge concert ; le mensonge dune seule partie peut constituer
un dol, mais non une simulation ;
- lacte secret doit tre contemporain de lacte apparent ; si les parties
font un acte postrieur, cest un acte qui modifie laccord antrieur, et non une
contre-lettre ;
- lacte apparent ne doit pas rvler laccord secret, sinon il ny aurait
pas de vritable simulation.
Relativement la preuve, la contre-lettre est un accord de volonts, donc
les rgles de preuve des actes juridiques lui sont applicables et un crit est en
principe ncessaire conformment lart. 1341 du Code civil.
Parfois, la loi tablit des prsomptions de simulation. Par exemple,
certaines personnes sont incapables, dans des conditions dtermines, de
recevoir des libralits. Si la libralit a t adresse un proche parent de
lincapable (acte apparent), elle est prsume avoir t faite personne
interpose, cest--dire, en ralit, au profit de cet incapable (acte secret). On

196
note dans ce sens larticle 911 ainsi que lart. 1100 du Code civil concernant les
libralits entre poux.

II : La validit
Il faut aborder le principe de la validit et les cas de nullit.
A- Le principe de la validit
Souvent, la simulation cache une fraude, mais ce nest pas toujours le cas,
do :
- la simulation nest pas en elle-mme une cause de nullit : lacte secret
est valable sil runit les conditions de validit des contrats ;
- si lacte secret ne runit pas ces conditions, par exemple parce que la
cause est illicite, il est nul et, en principe, lacte apparent ne produit pas deffet,
puisquil ne reflte pas la volont relle des parties.

B- Les cas de nullit

Dans certaines hypothses, la loi prononce directement la nullit de la
contre-lettre, et selon les cas, les parties sont lies ou non par lacte apparent, par
exemple :
- La donation dguise ou faite personne interpose dans le but de
dissimuler la donation un incapable (art. 911 C. civ.) ou entre poux (art. 1099
C. civ.) est nulle et lacte apparent, qui ne rvle pas la volont relle des
parties, est sans effet. Donc, lensemble de lopration est donc annul.
- Laccord prvoyant un supplment de prix occulte dans la cession dun
immeuble, dun fonds de commerce ou dun office ministriel est nul (art. 128
du CET). Mais, dans cette hypothse, lacte apparent produit ses effets : le
vendeur ne peut pas sen dgager et se trouve li par le prix qui y figure, ce qui
permet de sanctionner plus efficacement la fraude fiscale, du moins dans
lhypothse o le fisc exerce son droit de premption.

III : Les effets de la contre-lettre

Entre les parties, la contre-lettre produit tous ses effets si elle est valable.
A lgard des tiers, on relve deux principes complmentaires.
En premier lieu, les contre-lettres nont pas deffet (art. 1321 C. civ.).
Sont aussi considrs comme tiers, au sens de lart. 1321, les ayants cause titre
particulier et les cranciers chirographaires auxquels la contre-lettre pourrait
nuire.
En second lieu, les tiers peuvent sen prvaloir sils y ont intrt. Par
exemple, un crancier chirographaire a intrt se prvaloir de la contre-lettre
dans laquelle son dbiteur qui, par un acte apparent a vendu un bien, reconnat
que cette vente est fictive, ce qui lui permet de saisir le bien (la vente, en effet,
diminue le gage du crancier).

197
 Sagissant de la preuve de la contre-lettre, la simulation pour les tiers
nest quun fait juridique quils peuvent donc prouver par tous moyens.
Un conflit entre les tiers surgit lorsque les uns se prvalent de lacte
apparent, les autres de lacte secret. La Cour de cassation franaise fait
prvaloir lacte apparent, car si on permet des tiers dinvoquer la contre-
lettre, cest la condition quelle ne nuise pas dautres225.

CHAPITRE III : LINEXECUTION DU CONTRAT ET

SES CONSEQUENCES
Lorsque le dbiteur nexcute pas son obligation contractuelle, plusieurs
voies soffrent au crancier.
Il peut agir en justice pour contraindre son dbiteur lexcution. Cette
action nest pas propre au droit des contrats et peut tre aussi employe propos
des obligations extra-contractuelles.
Toutefois, si le dbiteur tait tenu dune obligation en nature, la contrainte
directe est, daprs lart. 1142 du Code civil, en principe interdite. Le dbiteur
peut seulement tre condamn payer son crancier des dommages et intrts.
Dans tous les cas o le dbiteur nexcute pas son obligation ne du
contrat, il engage, sauf cause dexonration, sa responsabilit contractuelle par
leffet de laquelle le crancier pourra exiger des dommages et intrts.
Dautres voies ne concernent en principe que les contrats
synallagmatiques, car elles rsultent de linterdpendance des obligations : le
crancier a la facult de suspendre lexcution de son obligation ou mme de
demander la rsolution du contrat.

Section I : La responsabilit contractuelle

Ds la fin du XIX e sicle, la doctrine et la jurisprudence ont cr le
concept de responsabilit contractuelle, en oprant des rapprochements avec la
responsabilit extracontractuelle ou dlictuelle. Ce concept est actuellement
critiqu, au motif notamment que les dommages et intrts dus en cas
dinexcution dun engagement contractuel sont un mode de paiement forc et
non la rparation dun dommage. Nanmoins, le droit positif utilise encore
couramment la notion.
Dire que le cocontractant qui nexcute pas le contrat engage sa
responsabilit contractuelle signifie quil est tenu de rparer les consquences
dommageables que cette inexcution cause lautre partie.
Il convient dexaminer les conditions puis les effets de la responsabilit
contractuelle.

225
En cas de conflit dintrt entre des cohritiers sur linopposabilit dune contre-lettre, lart. 1321
ne permet pas certains hritiers de lopposer aux autres, ce qui serait leur nuire, ds lors, du moins,
que ceux-ci sont de bonne foi (Civ. 1re, 22 fvrier 1983, JCP 1985, II, 20359, note Verschave.

198
 I : Les conditions
La responsabilit contractuelle suppose la runion de deux lments :
dabord, linexcution du contrat ; ensuite, un dommage qui en rsulte pour le
cocontractant.
Dans nombre de cas, il peut aussi tre ncessaire que le crancier mette
son dbiteur en demeure dexcuter sa prestation.

A- Linexcution de lobligation contractuelle

Linexcution peut tre un dfaut total dexcution (par exemple, le
vendeur na rien livr), une excution partielle (il na livr que la moiti des
marchandises), une excution dfectueuse (il a livr des marchandises
dtriores ou des produits avaris) ou une excution tardive.
La preuve de linexcution incombe au crancier, mais le fardeau est plus
ou moins lourd selon que lobligation inexcute est de moyens ou de rsultat.

1) La preuve de linexcution et la distinction des obligations de

moyens et des obligations de rsultat
Il convient de commencer par indiquer les diffrences de rgime,
autrement dit les intrts de la distinction, avant daborder les critres de
distinction.

a) Les diffrences de rgime

La distinction entre obligations de moyens et obligations de rsultat a t
propose par Demogue (1872-1938) vers 1930, puis adopte par la
jurisprudence.
Elle sappuie sur deux textes du Code civil.
Le premier est larticle 1137 qui dispose : lobligation de veiller la
conservation de la chose soumet celui qui en est charg y apporter tous les
soins dun bon pre de famille .
La rfrence aux soins du bon pre de famille signifie que :
- le dbiteur nengage sa responsabilit que sil a commis une faute : on
dit quil est tenu dune obligation de moyens ou de diligence ;
- le crancier doit prouver cette faute ;
- la faute est apprcie in abstracto, cest--dire par rapport un modle
abstrait, lhomme normalement prudent et avis et, sil sagit dun professionnel,
par rfrence au membre normalement comptent de sa profession.
Le second est larticle 1147 qui nonce : Le dbiteur est condamn, sil
y a lieu, au paiement de dommages et intrts, soit raison de linexcution de
lobligation, soit raison du retard dans lexcution, toutes les fois quil ne
justifie pas dune cause trangre qui ne peut pas lui tre impute, encore quil
ny ait aucune mauvaise foi de sa part .
Il rsulte de cet article que :

199
 - le dbiteur est de plein droit responsable en cas dinexcution ou de
retard ;
- le crancier doit simplement prouver cette inexcution ou le retard dans
lexcution, cest--dire que le rsultat promis nest pas atteint ;
- le dbiteur ne peut pas se dgager de sa responsabilit en prouvant
seulement quil na pas commis de faute ; il ne le peut quen tablissant une
cause trangre qui ne lui est pas imputable, tel un cas de force majeure ; de
l dcoule le nom dobligation de rsultat par opposition lobligation de
moyens.
Il nest pas toujours facile de savoir si lobligation est de moyens ou de
rsultat, ce qui rend ncessaire la recherche dun critre.

b) Les critres de distinction proposs par la doctrine

Ce point appelle quelque dveloppement car plusieurs critres ont t
proposs par la doctrine pour oprer la distinction entre obligations de moyens et
obligations de rsultat.
- La lettre des textes
Lart. 1137 parle seulement de celui qui est tenu de conserver une chose
et ne concernerait donc que ce dbiteur, tandis que lart. 1147, rdig en termes
gnraux, serait le principe et sappliquerait tout autre dbiteur. Mais cette
interprtation littrale a t abandonne parce quil ny a pas de raison
dinstituer un rgime particulier qui serait rserv lobligation du conservateur
dune chose.
- La volont des parties
Si le dbiteur promet dexcuter une obligation aux contours prcis, par
exemple livrer un appareil en bon tat, son obligation est ordinairement de
rsultat.
Sil promet seulement de respecter les rgles de lart , de faire son
possible pour arriver un rsultat, son obligation nest que de moyens.
La volont des parties joue dans certains cas un rle dcisif mais souvent
elle est insuffisante et les tribunaux doivent recourir dautres critres.
- Lobjet de lobligation
Certaines obligations sont, de par leur objet mme, des obligations de
rsultat. Ainsi, celui qui sengage payer une somme dargent est tenu du
rsultat (le paiement) et ne promet pas seulement de faire tout son possible pour
y arriver. Le dbiteur est galement li par une obligation de rsultat lorsque
lobligation consiste ne pas faire quelque chose ou livrer une chose de
genre.
Le critre de lobjet nest pas toujours dterminant.
- Lexistence ou labsence dala
Si le rsultat doit normalement tre atteint par la mise en uvre de
techniques dont dispose ou devrait disposer le dbiteur, lobligation est de

200
rsultat, par exemple, livrer une marchandise en bon tat, transporter une
personne ou une chose bon port.
Si le rsultat est alatoire, lobligation nest que de moyens. Par exemple,
le mdecin ne promet pas la gurison, mais sengage soigner le malade
conformment aux donnes actuelles de la science. Toutefois, en raison
notamment des progrs de la mdecine, une place est maintenant accorde des
obligations de rsultat, par exemple, en ce qui concerne la qualit dun appareil
de prothse ou en cas dinfections nosocomiales, cest--dire qui se rpandent
dans les hpitaux. A limage du mdecin, lavocat ne promet pas de gagner un
procs mais sengage dfendre le plus efficacement possible les intrts de son
client.
- Le rle actif ou passif du crancier
+ Si le crancier a un rle actif et garde une certaine libert daction, le
dbiteur nest tenu que dune obligation de moyens, comme lobligation de
scurit de lexploitant dun mange dquitation ou dun remonte-pente.
+ Au contraire, la passivit du crancier est un indice de lobligation de
rsultat. Ainsi, la personne transporte dans un avion ou tout autre engin,
comme un train, un tlphrique, etc., sur la matrise duquel elle na aucun
pouvoir, est crancire dune obligation de scurit incombant lexploitant et
qui est de rsultat. Pour la mme raison, celui qui reoit une transfusion
sanguine est crancier dune obligation de rsultat de la part du centre de
transfusion, qui doit fournir du sang non contamin.
Ces critres sont, des degrs divers, utiliss par les tribunaux, qui
toutefois qualifient souvent lobligation de rsultat ou de moyens sans donner de
justification prcise. De plus, des nuances complexifient la distinction.

c) Les nuances dans lapplication de la distinction

Les obligations de rsultat sont les plus nombreuses car, en gnral, le
crancier attend un rsultat (par exemple, les obligations de payer une somme
dargent, de livrer une chose de genre, de ne pas faire).
Mais la jurisprudence, abondante, est pleine de nuances, parce que la
ralit ne se laisse pas facilement enfermer dans deux catgories bien distinctes.
Aussi chaque groupe dobligations comporte-t-il des degrs.
Ainsi, lobligation de rsultat peut tre :
- aggrave : par exemple, lorsque le dbiteur est responsable mme en cas
de force majeure ; lobligation est alors dite de garantie ;
- allge : certains dbiteurs peuvent sexonrer de leur responsabilit en
prouvant quils ont fait tout leur possible pour viter le dommage et nont pas
commis de faute (transporteurs maritimes et ariens, en cas de dommage subi
par un passager ou caus la marchandise ; laboratoire photographique, en cas
de perte des pellicules qui lui ont t confies pour les dvelopper).

201
 Quant lobligation de moyens, elle est apprcie moins svrement
lorsque le dbiteur agit titre gratuit, et plus svrement si cest un
professionnel.
Lobligation de moyens peut tre qualifie dobligation de moyens
renforce dans certains cas puisquelle est fonde sur une prsomption de faute.
En effet, selon la jurisprudence, si lorigine du dommage est inconnue, ses
dbiteurs ne sont pas en mesure de prouver labsence de faute (cette preuve
supposerait en effet quon connaisse la cause du dommage afin de pouvoir
vrifier si le dbiteur avait fait tout son possible pour lviter), et de ce fait leur
responsabilit est engage.

2) Les causes dexonration du dbiteur

Les principales causes dexonration du dbiteur sont la force majeure et
le fait du crancier. Labsence de faute du dbiteur est plus rarement une
vritable cause dexonration.

a) La force majeure
Lart. 1148 exonre le dbiteur lorsque linexcution provient dune force
majeure ou dun cas fortuit.
On distingue parfois le cas fortuit, qui serait un vnement interne
lactivit ou lentreprise du dbiteur, par exemple lincendie de ses locaux, de
la force majeure qui lui serait totalement trangre, par exemple un tremblement
de terre, mais en gnral, la jurisprudence nopre pas cette distinction, et les
deux expressions sont souvent employes comme synonymes.
La force majeure peut tre un vnement de la nature ou le fait dun tiers,
y compris ladministration. On parle dans ce dernier cas de fait du prince.
Il convient de dterminer ses caractres puis ses effets.

a1) Concernant ses caractres

Il faut souligner que lvnement doit revtir les caractres ci-aprs.

- Le caractre irrsistible ou insurmontable

Cest le caractre essentiel. Dans certaines dcisions, la Cour de cassation
franaise a mme admis que lirrsistibilit de lvnement tait, elle seule,
constitutive de la force majeure, lorsque de toute faon sa prvision ne
permettait pas den empcher les effets et que le dbiteur avait pris toutes les
mesures requises pour viter sa ralisation.
+ Lirrsistibilit est limpossibilit dexcuter et non pas simplement une
plus grande difficult, laquelle ne suffit pas ( comparer avec limprvision).
+ Elle sapprcie par rfrence aux capacits dun homme normalement
diligent (la jurisprudence parle souvent dun vnement normalement
irrsistible ).

202
 + La jurisprudence en dduit que le dbiteur dune chose de genre qui a
t dtruite peut rarement se librer par la force majeure, car elle estime quil a
toujours la possibilit de la remplacer : genera non pereunt (les choses de genre
ne prissent point).

- Le caractre imprvisible
Limprvisibilit sapprcie au jour de la conclusion du contrat par
rfrence la prvoyance dun homme raisonnable : la jurisprudence parle
couramment dvnements normalement imprvisibles . Mais tout dpend
des circonstances, par exemple une intemprie tait prvisible, mais non sa
violence.

- Le caractre extrieur
Cette condition est plus controverse.
Lvnement doit tre extrieur, en ce sens quil nest pas imputable au
dbiteur ni aux personnes dont il doit rpondre : par exemple, le dbiteur nest
pas exonr lorsque son employ a commis une faute, mme imprvisible et
irrsistible.
Mais souvent la jurisprudence adopte une conception trs large de
lextriorit ou mme ne lexige pas, par exemple :
+ la maladie est interne au dbiteur (sauf admettre quelle a t
cause par un agent extrieur) mais elle constitue souvent un cas de force
majeure, si les deux autres conditions sont runies ;
+ le chmage du dbiteur ; la mme analyse lui est applicable ;
+ la grve au sein de lentreprise du dbiteur est interne , mais la
jurisprudence y voit un cas de force majeure, notamment si elle a des causes
extrieures lentreprise (critique de la politique sociale du gouvernement, par
exemple).

a2) Concernant les effets

Le dbiteur est libr de son obligation, sauf dans les hypothses
exceptionnelles o sa responsabilit stend aux cas de force majeure, soit parce
quil avait accept cette extension dans le contrat, soit parce que la loi la lui
impose (emprunteur qui emploie la chose un autre usage ou plus longtemps
que ce qui avait t convenu, art. 1881 C. civ. transporteur routier de passagers,
Code CIMA au Burkina ou loi du 5 juillet 1985 en France).
Si limpossibilit dexcution nest que momentane, lobligation du
dbiteur nest pas teinte, et son excution est seulement suspendue.
La suspension du contrat est parfois prvue par la loi lorsquun
vnement dtermin se produit, mme sil ne revt pas les caractres de la force
majeure. Par exemple est suspendue lexcution :
- du contrat de travail, en cas de maladie du salari ;
- de lobligation de certains emprunteurs, en cas de licenciement.

203
 b) Le fait du crancier
Le fait du crancier fautif ou non exonre totalement le dbiteur
lorsquil a t la cause exclusive de son dommage ; par exemple, le client dun
mange forain commet une imprudence qui est la seule cause de laccident
La faute du crancier peut avoir concouru, avec celle du dbiteur, la
ralisation du dommage : le dbiteur est alors partiellement exonr, et un
partage de responsabilit est prononc. Mais dans ce cas, seule la faute du
crancier est prise en compte. Le fait non fautif qui naurait contribu que pour
partie la ralisation du dommage na pas dincidence sur la rparation.

c) Labsence de faute
Si lobligation est de rsultat, le dbiteur est responsable mme lorsquil
na pas commis de faute : la preuve de labsence de faute na aucun effet
exonratoire.
Si lobligation est de moyens, la responsabilit du dbiteur nest engage
que lorsque sa faute a t prouve : labsence de faute nest donc pas une cause
dexonration, cest tout simplement le dfaut dune condition indispensable la
mise en jeu de sa responsabilit.
En dfinitive, la preuve de labsence de faute nest une vritable cause
dexonration que dans les cas de responsabilit fonde sur une prsomption
de faute : le dbiteur peut sen dgager en prouvant quil a t diligent.

B- Le dommage
Linexcution nentrane pas de plein droit une obligation rparation :
larticle 1147 prcise que le dbiteur est condamn, sil y a lieu, au payement
de dommages et intrts . Il faut aussi que le crancier ait subi un dommage.
Il y a lieu dexaminer successivement les types de dommages et leur
preuve ainsi que les caractres du dommage.

1) Les types de dommages et leur preuve

Concernant les types de dommages, le dommage invoqu est
frquemment matriel, mais il peut aussi tre corporel ou moral (par exemple,
les proches parents dun passager dcd au cours dun transport peuvent
rclamer au transporteur rparation du prjudice rsultant de la perte dun tre
cher). Les solutions dgages en matire de responsabilit extra-contractuelle
sont aussi applicables dans le domaine de la responsabilit contractuelle.
Quant la preuve, en cas dinexcution, en gnral, linexcution, surtout
si elle est totale, fait prsumer le dommage, mais le crancier doit en prouver
ltendue.
En cas de retard dans lexcution, le simple retard dans lexcution ne fait
pas prsumer le dommage : le crancier devra le prouver, sauf sil sagit dune

204
somme dargent (les intrts de retard lui sont alors de plein droit accords, en
principe dater de la sommation de payer, art. 1153, al. 2 et 3).
Le dommage et son montant, faits juridiques, se prouvent par tout moyen.

2) Les caractres du dommage

Quel quil soit, le dommage doit prsenter plusieurs caractres qui sont
les mmes quen matire extra-contractuelle. Seuls des aspects concernant plus
spcialement les contrats sont prsents ici, ceux concernant la responsabilit
civile dlictuelle tant abords ailleurs. La diffrence essentielle entre les deux
rgimes de responsabilit porte sur le caractre prvisible. En effet, les
caractres certain et direct sont sensiblement les mmes quen matire de
responsabilit dlictuelle.

Pour le caractre certain, un prjudice certain, mme futur

(prolongation certaine dun tat de choses actuel), est rparable, mais un
prjudice simplement ventuel ne lest pas. Le caractre direct, prvu lart.
1151 du Code civil, exige un lien suffisant de causalit avec linexcution. Le
crancier peut rclamer rparation de la perte prouve ou damnum emergens,
par exemple, le prix qui avait t pay pour acheter des marchandises, par la
suite perdues au cours dun transport et la rparation du gain manqu ou lucrum
cessans, par exemple, le bnfice qui pouvait rsulter de leur revente.
La frontire entre prjudice direct (rparable) et prjudice indirect (non
rparable) est parfois dlicat tracer. Lexemple de Pothier est difiant : si un
marchand vend une vache malade, le dommage direct englobe le prix pay et la
valeur des animaux morts par contagion, mais les dommages plus loigns
impossibilit pour lacheteur de cultiver ses terres, den tirer des revenus, de
payer ses cranciers, ce qui a provoqu la saisie de ses biens et sa ruine sont
indirects.

Quant au caractre prvisible de larticle 1150 du Code civil, il connat

des spcificits qui invitent aborder la rgle de principe puis lexception.

- Le principe : le dbiteur ne doit rparer que le dommage quil avait pu

prvoir lors de la conclusion du contrat. Cette condition propre la matire
contractuelle est en gnral explique par lide que les consquences de
linexcution dun contrat dpendent de ce que les parties ont voulu et de ce
quelles ont pu raisonnablement prvoir. Si donc le dommage stend au-del de
ce qui tait normalement prvisible, le dbiteur nest pas tenu de rparer la
fraction quil ne pouvait pas prvoir.
Daprs la jurisprudence, limprvisibilit concerne non la cause du
dommage (car le dbiteur ne peut pas prtendre que sa faute tait imprvisible),
mais son montant (car il faut quil ait une ide de ce quoi il sexpose sil cause
un dommage au crancier).

205
 Par ex., si une malle, transporte ou mise en dpt et contenant des bijoux
prcieux, a disparu, le dbiteur (transporteur ou dpositaire), qui ignorait son
contenu, doit seulement rembourser la valeur de la malle et des articles que,
habituellement et dans des circonstances analogues, un objet de ce genre
contient (lvaluation ne peut tre quapproximative et, dans les contrats de
transport, elle dpend souvent du poids ; sur ltendue de lindemnit due par un
htelier, v. par ex. art. 1953 C. civ. qui le rend responsable du vol ou du
dommage caus aux effets du voyageur).

- Lexception
Elle est prvue par larticle 1150 : la rparation stend au dommage
imprvisible lorsque linexcution provient dun dol du dbiteur. Le dol au
sens de lart. 1150, cest la faute intentionnelle commise dans lexcution du
contrat, par exemple, un refus dexcution sans raison lgitime et en sachant que
le crancier va subir un prjudice.
Le dol dans lexcution du contrat est distinguer du dol dans sa
conclusion.
La jurisprudence assimile au dol la faute lourde. Concernant la notion de
faute lourde, la diffrence du dol, elle nest pas intentionnelle mais elle est plus
grave quune faute ordinaire : cest une faute grossire, une incurie grave ; par
exemple, si de nombreux vols se sont dj produits chez un dpositaire, il
commet une faute lourde en ne prenant pas des mesures pour les viter.
Les tribunaux adoptent parfois une conception plus objective et dduisent
la faute lourde du caractre essentiel de lobligation viole. Par exemple, la
socit charge de ldition dun annuaire commet une faute lourde si elle omet
le numro de tlphone dun abonn : le dbiteur na pas accompli son
obligation essentielle.
Comme le dol, la faute lourde entrane la rparation du dommage mme
imprvisible (application de ladage culpa lata dolo aequiparatur ).

C- La mise en demeure
La mise en demeure est lacte par lequel le crancier somme le dbiteur
dexcuter son obligation. Son rle, sa forme et son domaine appellent des
prcisions.

1) Le rle et la forme de la mise en demeure

Ces questions seront successivement abordes.

a) Le rle
Si, aprs la mise en demeure, le dbiteur nexcute pas son obligation, sa
carence est tablie.
En consquence, dater de la mise en demeure :

206
 - le crancier peut rclamer des dommages et intrts ou, si lexcution
est encore possible, des intrts de retard ;
- il peut aussi demander soit la rsolution du contrat pour inexcution, soit
son excution force ;
- quand lobligation a pour objet un corps certain, les risques de la force
majeure sont la charge du dbiteur (art. 1138, al. 2, C. civ.), cest--dire que,
si la chose est dtruite par force majeure avant sa livraison, le dbiteur qui aurait
d la livrer ne pourra pas invoquer cet vnement pour se librer.

b) La forme
Larticle 1139 du Code civil exige un acte solennel, signifi par un
huissier (sommation, commandement, citation en justice), ou tout acte
quivalent, telle une lettre missive lorsquil ressort de ses termes une
interpellation suffisante.
Dans tous les cas, il faut que le crancier manifeste clairement son
intention dobtenir lexcution.
En matire commerciale, la mise en demeure peut se faire de manire
simplifie par lettre recommande avec accus de rception.

2) Le domaine
La mise en demeure est tantt utile, tantt inutile.

a) La mise en demeure est inutile lorsque :

- Lexcution nest plus possible, notamment parce que :
+ Le dbiteur a viol son obligation de ne pas faire (art. 1145, C. civ.). Le
mal est en ce cas dj fait. Toutefois, la mise en demeure reste utile pour
demander la cessation du trouble, p. ex, lorsque le dbiteur a install un
commerce au mpris dune clause de non-concurrence ;
+ Lobligation ne pouvait tre excute que dans un certain temps que le
dbiteur a laiss passer (art. 1146, C. civ.) ; par exemple, un artiste na pas
particip au spectacle pour lequel il avait t engag.
- Le dbiteur dclare au crancier quil nexcutera pas la prestation.

b) Elle est surtout utile :

- En cas de retard. En effet, lchance du terme accord nentrane pas
de plein droit un prjudice au crancier ; aussi doit-il adresser au dbiteur une
mise en demeure avant de pouvoir lui rclamer des dommages et intrts
moratoires, cest--dire destins rparer le dommage dcoulant du retard
(mora, en latin). Par exemple, sil sagit dune somme dargent, les intrts ne
courent qu compter de la sommation de payer (art. 1153, al. 3).
Toutefois, une clause du contrat (art. 1139) ou un texte spcial (par
exemple, art. 1996 pour le mandat : le mandataire doit lintrt des sommes quil

207
a employes son usage, dater de cet emploi) peut dispenser de la mise en
demeure.
- Lorsquil faut que le dbiteur soit inform de la volont du crancier
dexiger lexcution, soit parce quaucune chance navait t convenue dans le
contrat, soit parce quil ignore mme lexistence ou le montant de sa dette : par
exemple, le propritaire qui est tenu de supporter la charge de certains travaux
sur limmeuble lou doit tre inform de leur ncessit par le locataire.

II : La rparation du dommage
En principe, tout le dommage doit tre rpar, ce qui soulve le
problme des modes de rparation et de la rparation par quivalent.

A- Les modes de rparation

La rparation seffectue le plus souvent sous la forme dune indemnit
pcuniaire. Il ne peut pas en tre autrement lorsque la rparation en nature est
impossible, par exemple, en cas de dommage corporel ou moral (perte dun tre
cher). Lorsquune rparation en nature est matriellement possible, la question
est discute de savoir si elle est admissible.

1) La rparation en nature ou en quivalent

Le principe nonc dans larticle 1142 est que toute obligation de faire
ou de ne pas faire se rsout en dommages et intrts, en cas dinexcution
de la part du dbiteur .

a) Le fondement et le domaine de la rgle

Cette rgle vise viter, et cest l son fondement, quune contrainte
physique soit exerce contre la personne du dbiteur.
Quant son domaine, lart. 1142 nenvisage que les obligations de faire et
les obligations de ne pas faire.
Pour les obligations de donner, cest--dire de transfrer la proprit dun
bien, il y a deux situations possibles :
- ou bien le contrat, ds sa conclusion, entrane le transfert de proprit :
dans ce cas, le contrat ne donne pas naissance une obligation de donner et il
ny a pas de problme (il en va de mme si lon retient une autre analyse, selon
laquelle lobligation est excute au moment mme o elle nat) ; en matire de
vente, cest la situation la plus courante ;
- ou bien le contrat nentrane pas un transfert immdiat : dans cette
hypothse, le transfert dpend dun acte postrieur que doit accomplir le vendeur
(p. ex., individualisation de la chose de genre ; pesage, comptage ou mesurage
pour les choses vendues au poids, au compte ou la mesure , art. 1585) ou
lacheteur (paiement du prix), et lexcution de lobligation de donner est alors
subordonne celle dune obligation de faire.

208
 La raison dtre du principe implique son application quelle que soit la
source de lobligation, contractuelle ou extracontractuelle.

b) Les applications du principe

La jurisprudence distingue deux situations :
Si lobligation a un caractre personnel, le juge na pas la possibilit de
condamner le dbiteur lexcuter, il peut seulement le condamner une
indemnit pcuniaire : par exemple, un peintre ne peut pas tre condamn faire
ou livrer un tableau, un crivain rdiger un livre.
En revanche, si lobligation na pas ce caractre personnel, le juge peut
condamner le dbiteur lexcution en nature, p. ex., livrer la chose vendue,
restituer une chose dpose, ventuellement sous la menace dune astreinte
(condamnation tant de francs par jour de retard). Mais aucune coercition ne
doit tre exerce contre sa personne. Aussi, en cas de persistance du refus,
lexcution force ne peut tre effectue que sur les biens du dbiteur par la
saisie puis la vente de ses biens dont le prix servira payer le crancier.

2) Les modalits particulires offertes au crancier dans certaines

situations
Elles se manifestent dans les situations ci-dessous.

a) La destruction de ce qui a t fait en violation dune obligation de

ne pas faire
Elle est prvue larticle 1143 du Code civil.
Le crancier dune obligation de ne pas faire peut exiger que ce qui a t
fait en contravention lengagement soit dtruit, par exemple imposer la
dmolition dun ouvrage difi en violation dune clause interdisant une
construction. Si le dbiteur refuse, le crancier doit se faire autoriser par justice
dtruire louvrage aux frais du dbiteur.
En dfinitive, si le crancier obtient une rparation en nature, le dbiteur
nest tenu qu une indemnit pcuniaire.

b) Lexcution par une personne autre que le dbiteur

Le crancier dune obligation de faire inexcute peut tre autoris par
justice la faire accomplir par un tiers aux dpens du dbiteur aux termes de
larticle 1144. Celui-ci peut mme tre condamn payer lavance des frais.
L encore, le crancier obtient ce quil attendait, mais le dbiteur est en
dernier lieu seulement tenu une somme dargent.

3) Les modes particuliers de rparation

Parfois la loi prvoit des modes particuliers de rparation. Tel est le cas
lorsquil y a :

209
 - la dchance dun droit, par exemple, le prteur dchu dans certains
cas du droit aux intrts ;
- la rfaction du contrat, par exemple, larticle 1644 prvoit la facult
pour lacheteur de garder la chose atteinte dun vice, en demandant une
rduction du prix.

4) La constatation dun acte juridique par un jugement

Lorsque lobligation de faire consiste dans laccomplissement dune
formalit, notamment la signature dun acte notari, il peut tre pass outre au
refus dune partie par une dcision de justice qui remplace cet acte.

B- La rparation par quivalent : les dommages et intrts

On distingue les dommages et intrts compensatoires des dommages et
intrts moratoires.

1) Les dommages et intrts compensatoires

Ils sont destins compenser le prjudice dcoulant de linexcution
totale ou partielle.

a) Le montant
Le montant des dommages et intrts compensatoires doit couvrir la
totalit du dommage rparable, mais ne pas lexcder.
Exceptionnellement, la loi fixe un plafond de rparation, par exemple,
pour les bagages dposs chez un htelier226 ou pour les dommages corporels ou
matriels au cours dun transport maritime ou arien.

b) La date dvaluation du dommage

La jurisprudence a dcid que le dommage doit tre valu au jour du
jugement dfinitif de condamnation, afin que le crancier ne subisse pas les
effets de lrosion montaire

c) La production dintrts
En France, pour inciter le dbiteur un paiement rapide, une loi du 5
juillet 1985 fait produire des intrts la crance de rparation (art. 1153-1 C.
civ.). Cest une rgle applicable en toute matire , donc y compris dans le
domaine des obligations contractuelles.
Concernant le point de dpart des intrts, la crance produit des
intrts partir du jour du prononc du jugement, mme en labsence de

226
Art. 1953, al. 3, C. civ. fr. issu de la loi n 73-1141 du 24 dc. 1973. Lalina 3 est ainsi libell :
Dans tous les autres cas, les dommages-intrts dus au voyageur sont, lexclusion de toute
limitation conventionnelle, limits lquivalent de 100 fois le prix de location du logement par
journe, sauf lorsque le voyageur dmontre que le prjudice quil a subi rsulte dune faute de celui
qui lhberge ou des personnes dont ce dernier doit rpondre .

210
demande ou de disposition spciale du jugement. Toutefois, le juge peut
dterminer autrement le point de dpart des intrts.
Relativement leur montant, les intrts : ils sont calculs en fonction du
taux lgal. Celui-ci est dfini chaque anne (il est gal la moyenne
arithmtique des douze dernires moyennes mensuelles des taux de rendement
actuariel des adjudications de bons de Trsor taux fixe treize semaines ).
Le taux lgal est fix en fonction du taux des avances de la BCEAO. A
titre dexemple, en France, il tait fix 4,26 % pour lanne 2001.

2) Les dommages et intrts dus en cas de retard dans le paiement

dune somme dargent
Le dbiteur doit des intrts de retard ou dommages et intrts moratoires,
qui sont calculs forfaitairement. Il sensuit que le crancier na pas prouver
son prjudice (art. 1153, al. 2, C. civ.).

a) Le calcul des dommages et intrts moratoires

Les dommages et intrts rsultant du retard dans lexcution dune
somme dargent ne consistent jamais que dans la condamnation aux intrts au
taux lgal (art. 1153, al. 1er, C. civ.).
Sa justification est que ce mode de calcul simple vite des recherches
compliques sur le dommage quaurait rellement subi le crancier, quand il na
pas pu employer la somme qui devait lui tre verse plus tt.
Les parties peuvent aussi convenir dun taux dintrt, appel
conventionnel, mais condition quil ne soit pas usuraire (caractre excessif
dtermin selon des critres tablis par la loi).

b) Le point de dpart des intrts

Les intrts courent dater de la mise en demeure, sauf dans les cas o la
loi les fait courir de plein droit (p. ex., art. 1996 C. civ. pour les sommes que le
mandataire a employes son usage).

c) Le droit une indemnit supplmentaire

Le crancier a droit des dommages et intrts supplmentaires dans
certaines circonstances.
Dabord, lorsque le dbiteur en retard a caus par sa mauvaise foi un
prjudice indpendant du retard (art. 1153, al. 4, C. civ.).
Deux conditions sont ncessaires :
- la mauvaise foi du dbiteur, cest--dire quil savait que, en ne payant
pas, il causait un prjudice au crancier ;
- le crancier doit subir un prjudice indpendant du retard , cest--
dire autre que la simple privation de la disposition des fonds (p. ex., le crancier
a eu des difficults financires particulires).

211
 Ensuite, dans des cas particuliers prvus par la loi (p. ex., en cas de non-
paiement dune lettre de change : art. L. 511-45 C. com., art. 192 du Rglement
de lUEMOA sur les systmes de paiement227 ; lorsque lassoci qui devait
apporter une somme dans la socit ne la pas fait la date prvue : art. 1843-3,
al. 5, C. civ. pour la France ; art. 43 de lAUDSC pour les Etats de
lOHADA228).

d) Lanatocisme ou capitalisation des intrts

Les intrts produisent leur tour des intrts, ce que lon appelle
capitalisation des intrts ou anatocisme, si cette capitalisation a t demande
en justice et accorde par un jugement ou dcide par les parties dans une
convention spciale (art. 1154 C. civ.).
Dans tous les cas, lanatocisme nest possible qu partir dune anne
dintrts chus (art. 1154, in fine).
Dans de rares hypothses, lanatocisme se produit de plein droit. Par
exemple, dans une convention de compte courant (par laquelle deux personnes
souvent une banque et son client conviennent dinscrire dans un compte
unique toutes les crances quelles acquerront lune contre lautre), le solde du
compte est de plein droit productif dintrts, chaque chance.

III : Les modifications conventionnelles

Deux questions mritent dtre examines : dune part, la distinction entre
les clauses qui modifient le contenu des obligations et celles qui portent
directement sur la responsabilit, dautre part, les clauses aggravant la
responsabilit.

A- La distinction entre les clauses qui modifient le contenu des

obligations et celles qui portent directement sur la responsabilit
Deux types de clauses se distinguent plus ou moins clairement.
Certaines clauses modifient le contenu de lobligation, tel quil a t
dfini par la loi, soit en ltendant : par exemple, le locataire qui, de par la loi,
cest--dire lart. 1720, al. 2, C. civ. nest tenu que des rparations locatives,
peut aussi prendre en charge les autres rparations, soit en le rduisant. Cest
leffet de la clause prcdente lgard du bailleur.

227
Article 192
Le porteur peut rclamer celui contre lequel il exerce son recours :
- le montant de la lettre de change non accepte ou non paye, avec les intrts s'il en a t stipul ;
- les intrts au taux lgal partir de l'chance ;
- les frais du prott, ceux des avis donns ainsi que les autres frais.
228
Selon larticle 43 de lAUDSC, en cas de retard dans le versement, les sommes restant dues la
socit portent de plein droit intrt au taux lgal compter du jour o le versement devait tre
effectu, sans prjudice de dommages et intrts, s'il y a lieu .

212
 Ces clauses, qui portent directement sur lobjet mme de lobligation, ont
nanmoins une incidence sur la responsabilit, dont ltendue dpend du
contenu de lobligation. Ainsi, lorsque lobligation est allge, les circonstances
permettant la mise en jeu de la responsabilit du dbiteur sont rduites et cest
linverse qui se produit lorsque lobligation est tendue.
En raison de la libert contractuelle, elles sont en principe valables,
condition de ne pas supprimer lessentiel de la prestation de lune des parties :
par exemple, dans un contrat de bail, une clause stipulant que le bailleur ne
sengage pas laisser au locataire la jouissance des lieux lous viderait son
obligation de sa substance.
Dautres clauses ne changent pas le contenu de lobligation mais
modifient directement le rgime de la responsabilit contractuelle :
lobligation du dbiteur est inchange mais, en cas dinexcution, sa
responsabilit est, par rapport aux rgles lgales, allge ou aggrave.

B- Les clauses aggravant la responsabilit

Une partie au contrat accepte quune obligation qui pse sur elle soit plus
lourde. Par exemple, celui dont lobligation nest que de moyens accepte quelle
se transforme en obligation de rsultat ou bien le dbiteur sengage rparer les
dommages dcoulant de la force majeure en gnral ou de certains cas de force
majeure (par exemple, les art. 1772 et 1773 C. civ. sur les baux ferme). Ces
clauses sont valables.
Toutefois, dans un souci de protection, en France, le Code de la
consommation, dans les contrats conclus entre professionnels et consommateurs,
le professionnel, qui stipule une clause de garantie, doit mentionner clairement
que, en tout tat de cause, la garantie lgale ne disparat pas (art. R. 211- 4 C.
consom.). Il sagit dviter que, par le biais dune clause apparemment
avantageuse pour lui, le consommateur ne soit indirectement priv des rgles
lgales de garantie.

C- Les clauses cartant ou limitant la responsabilit

Il faut succinctement aborder, dune part, la notion et lintrt de la clause
et, dautre part, le sort qui est rserv de telles clauses.

1) La notion et lintrt de ces clauses

Au plan des notions, la clause de non-responsabilit est celle dont lobjet
est daffranchir le dbiteur de sa responsabilit tandis que la clause limitative
ncarte pas la responsabilit mais limite le montant de la rparation en
instaurant un maximum.
Au titre des avantages et inconvnients, les clauses qui cartent ou
limitent la responsabilit prsentent une utilit mais ont aussi des inconvnients.
Leur utilit est que le contractant dont la responsabilit est conventionnellement
carte ou rduite, fait payer ses services moins chers. Comme inconvnients,

213
elles peuvent inciter le dbiteur une certaine ngligence et privent le crancier
de tout ou partie de lindemnisation de son dommage. Cela pose le problme de
leur validit.

2) Le sort de ces clauses

En la matire, il y a ce que lon peut considrer comme tant le droit
commun ainsi que des dispositions spciales.

a) Le droit commun
Actuellement, en droit commun, la jurisprudence adopte les rgles
suivantes :
- En vertu de la libert contractuelle, ces clauses sont en principe valables.
- Nanmoins, elles ne doivent pas faire chec au principe selon lequel il
faut excuter de bonne foi les conventions (art. 1134, al. 3). Donc, elles sont
inefficaces en cas de dol (= faute intentionnelle) ou de faute lourde et
nexonrent donc le dbiteur quen cas de faute lgre.
- En outre, la clause ne doit pas contredire lobligation principale du
contrat, sous peine dtre juge non crite. Ainsi, une socit de transport rapide
ne peut se prvaloir dune clause limitative de responsabilit si elle effectue la
livraison avec retard.
- La validit des clauses exonratoires ou mme limitatives de
responsabilit est toutefois discute (quelle que soit la gravit de la faute
commise par le dbiteur), lorsquelles concernent des dommages causs
lintgrit physique de la personne ; dans ce cas, les tribunaux les considrent
parfois comme non crites.

b) Les dispositions spciales

Certains textes tirs du droit compar prohibent les clauses cartant ou
limitant la responsabilit, par exemple :
- la clause qui, dans le contrat de vente, a pour objet ou pour effet de
supprimer ou de rduire le droit du consommateur une rparation en cas de
manquement par le professionnel lune quelconque de ses obligations (art. R.
132-1 C. consom.) ;
- parfois, seule la clause de non-responsabilit est nulle, par ex. celle qui
exonre le transporteur de marchandises en cas de perte ou davarie (art. L. 133-
1 C. com., tel quinterprt par la jurisprudence).
Il faut souligner, dans le cas de la France, que dans les contrats conclus
entre professionnels et consommateurs, une clause qui allge la responsabilit
peut tre dclare abusive, en application de lart. L. 132-1 C. consom.

D- Les clauses pnales

Il convient de commencer par dfinir la clause pnale et ses conditions de
validit et dapplication avant dexaminer sa mise en uvre.

214
 Lapprofondissement des clauses pnales appelle lexamen dune part de
la dfinition, des conditions de validit et dapplication de la clause pnale,
dune part la rgle de la fixit en droit positif burkinab et enfin les conditions
de la rvision en France.

1) Dfinition, conditions de validit et dapplication de la clause

pnale
Les clauses pnales sont celles qui valuent par avance et forfaitairement
lindemnit (peine) qui sera due par le dbiteur en dinexcution.
La clause pnale est distinguer de la clause de ddit, par laquelle, par
exemple, le bnficiaire dune promesse unilatrale de vente sengage, pour le
cas o il dciderait de ne pas acheter, verser au promettant une somme
dargent destine lindemniser du fait que cette personne a d immobiliser son
bien pendant un certain temps. Cette clause de ddit nest pas une clause pnale,
puisque celui qui doit lindemnit ntait pas oblig dacheter et na donc pas
failli ses obligations contractuelles.
La clause pnale est en principe valable aux termes de larticle 1152, al.
1, du Code civil).
Pour mettre en uvre une clause pnale, il faut pralablement :
- tablir linexcution de lobligation ;
- adresser au dbiteur une mise en demeure, sauf dispense rsultant de
laccord des parties (art. 1230, C. civ.) ;
Il faut souligner que le crancier ne peut demander la fois lexcution
force et lapplication de la peine convenue (art. 1229, al. 2, C. civ.) : il doit
choisir.

2) La rgle de la fixit en droit positif burkinab

Si les conditions dapplication sont runies, la peine est due sans que le
crancier ait tablir lexistence et le montant de son dommage.
Larticle 1152 du Code civil, tel quapplicable au Burkina, dispose que
lorsque la convention porte que celui qui manquera de lexcuter payera une
certaine somme titre de dommages-intrts, il ne peut tre allou lautre
partie une somme plus forte, ni moindre . Il en rsulte que, au Burkina et
dans les pays qui nont pas rform le Code civil lgu pendant la
colonisation, le juge ne dispose daucun pouvoir.
Pourtant, bien que la clause soit valable, son application peut tre source
dabus, si elle est disproportionne par rapport au montant du prjudice rel :
- parfois, elle est trop leve et sanctionne injustement le dbiteur ;
- plus rarement, elle est trop faible et se rapproche dune clause
exonratoire de responsabilit.
De ce fait, en France, une loi du 9 juillet 1975 accorde au juge le pouvoir
de modrer ou augmenter la peine qui avait t convenue, si elle est
manifestement excessive ou drisoire (art. 1152, al. 2).

215
 3) Les conditions de la rvision en France
Il faut une disproportion importante et flagrante entre la peine
convenue et le prjudice rel. Le juge peut rviser mme doffice et mme si une
clause du contrat interdit la rvision.
Quant ltendue de la rvision, le juge dispose dune large marge de
manuvre :
- le juge peut rduire ou augmenter la peine, mais non la supprimer ;
- il en fixe souverainement le chiffre, mais le montant du prjudice reste
une limite, cest--dire un plancher, sil rduit la peine (il ne peut aller plus bas
que le prjudice rel), ou un plafond, sil laugmente (il ne peut aller plus haut) ;
- lorsque lengagement a t excut en partie, la peine peut tre rduite,
proportion de lintrt que cette excution partielle a procur au crancier (art.
1231 C. civ.).
- Toutefois, il est tenu de motiver sa dcision. La Cour de cassation
exige du juge qui use de son pouvoir de rvision den donner les raisons. En
revanche, il na pas motiver spcialement sa dcision, sil fait application
purement et simplement de la clause, parce que la force obligatoire du contrat
reste le principe.

Section II : Les rgles particulires aux contrats synallagmatiques

Ces contrats sont caractriss par linterdpendance des obligations :
chacune des parties ne sengage quen considration de la prestation promise par
lautre ; par exemple, dans la vente, le vendeur ne promet dexcuter la
prestation qui lui incombe que parce que lacheteur sest engag payer le prix,
et rciproquement.
Cette interdpendance des obligations entrane trois consquences
particulires en cas dinexcution par un contractant de sa prestation :
- lautre partie peut suspendre lexcution de son obligation ; cest
lexception dinexcution ;
- elle peut aussi demander en justice la rsolution du contrat ;
- si lexcution est impossible en raison dune force majeure, chaque
contractant est libr, ce qui pose la question des risques.

I : Lexception dinexcution
Lexception dinexcution ou exceptio non adimpleti contractus
(adimplere = accomplir) est le droit accord chaque contractant de refuser
dexcuter son obligation tant que lautre naccomplit pas la sienne. Par
exemple, dans la vente au comptant, lacheteur peut refuser de payer le prix tant
que le vendeur ne livre pas la chose et vice versa.
Il faudra prciser les caractres, le domaine, les conditions et les effets de
lexception dinexcution.

216
 A- Les caractres
Cest un moyen de pression sur le dbiteur et une garantie pour le
crancier.
Sa mise en uvre nexige pas lautorisation du juge (cest une sorte de
peine prive), mais le juge peut tre amen ultrieurement contrler si
lexception na pas t utilise abusivement.
Lexception a un caractre provisoire : le crancier suspend
provisoirement lexcution de son obligation, qui nest pas teinte. Sil apparat
que le dbiteur naccomplira pas sa prestation, il appartient alors au crancier de
demander en justice soit l'excution force, soit la rsolution du contrat, avec
ventuellement des dommages et intrts.

B- Le domaine
Plusieurs articles du Code civil en font des applications particulires, par
exemple au profit du vendeur qui na pas t pay (art. 1612) ou du dpositaire
qui na pas reu le salaire convenu (art. 1948).
Sur cette base, la Cour de cassation franaise a gnralis la technique
tous les contrats synallagmatiques, en se fondant sur la thorie de la cause :
dans les contrats synallagmatiques, lobligation de lune des parties a
pour cause lobligation de lautre, de telle sorte que si lobligation de lune
nest pas excute, lobligation de lautre devient sans cause et na pas
tre excute 229.
La jurisprudence la tendue tous les cas de relations rciproques nes
dun contrat ou encore de lannulation ou de la rsolution dun contrat. Ainsi,
elle sapplique :
- aux contrats synallagmatiques imparfaits ;
- aux restitutions rciproques conscutives lannulation ou la
rsolution dun contrat synallagmatique ; par exemple, aprs lannulation dune
vente qui a dj t excute, chaque partie doit restituer lautre ce quelle a
reu ; ces obligations de restitution sont interdpendantes, par consquent, une
partie peut refuser de rendre ce quelle doit si lautre nexcute pas son
obligation de restitution.
Lorsque le crancier dtient la chose dautrui, le mcanisme tend se
confondre avec un droit de rtention (droit qui permet au crancier de refuser de
restituer une chose appartenant son dbiteur qui ne le paie pas).

C- Les conditions
1 Les obligations doivent tre connexes, cest--dire avoir pour source
le mme contrat synallagmatique.
2 Les obligations sont excuter simultanment.

229
Cass. civ., 5 mai 1920, DP 1926. 1.37.

217
 Par exemple, dans la vente au comptant, lacheteur est tenu de payer au
moment o le vendeur lui livre la chose, donc si lun nexcute pas son
obligation, lautre est en droit de suspendre lexcution de la sienne.
Dans les hypothses o, en vertu du contrat, une partie doit excuter son
obligation avant lautre : par exemple, le vendeur crdit qui doit livrer la chose
avant dtre pay, cet ordre chronologique lempche dinvoquer lexception.
3 Il faut quune partie nexcute pas son obligation, quelle quen soit
la cause (faute ou force majeure).
4 Il faut une certaine proportion entre la riposte du crancier, qui
suspend lexcution de son obligation, et linexcution de lobligation de son
dbiteur.
Lexception nest donc offerte quau crancier de bonne foi : un
contractant na pas le droit de refuser dexcuter son obligation, si linexcution
de lautre partie est minime ou porte sur une obligation accessoire. Par exemple,
le locataire ne peut pas refuser de payer le loyer lorsque le bailleur neffectue
pas des rparations dimportance secondaire.
En cas dinexcution partielle, le crancier est en droit de refuser
dexcuter sa prestation soit partiellement, soit mme totalement, condition
que la riposte ne soit pas disproportionne.
Il ny a pas dautre condition : une mise en demeure ou une demande en
justice nest pas ncessaire car lexception est simplement un moyen dfensif
qui permet une partie de refuser lexcution lorsque lautre la rclame.

D- Les effets
Les effets de lexception sont provisoires : elle entrane la suspension de
lexcution de lobligation. Mais lobligation doit tre excute ds que le
cocontractant accomplit la sienne.
Un autre moyen la disposition du crancier est la rsolution pour
inexcution.

II : La rsolution pour inexcution

En principe, lorsque lune des parties manque ses obligations, lautre
peut rclamer la rsolution, cest--dire lanantissement du contrat : La
condition rsolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats
synallagmatiques, pour le cas o lune des deux parties ne satisfera point son
engagement (art. 1184, al. 1 er).
Lexpression employe dans lart. 1184 sexplique par une raison
historique tire du droit romain : Rome, les parties insraient dans certains
contrats une clause de rsolution en cas dinexcution, qui, peu peu, est
devenue une clause de style. Les rdacteurs du Code civil ont franchi un pas de
plus en la considrant comme toujours sous-entendue.
Lalina 2 de larticle 1184 offre au crancier une option : soit demander
la rsolution, soit exiger lexcution, si elle est encore possible.

218
 Le droit de demander la rsolution dcoule de linterdpendance des
obligations, chaque obligation ayant pour cause lobligation de lautre.
La rsolution produit des effets plus graves que lexception
dinexcution : en effet, le contrat est ananti, do le principe de la ncessit
dune dcision de justice.
Plus rarement, la rsolution du contrat peut tre prononce, galement en
justice, en raison dune msentente entre les contractants. Tel est le cas en cas
de msentente grave entre associs (AUDSC, art. 200, 5).
Appellent des prcisions le domaine, linexcution, le caractre judiciaire
et les effets de la rsolution pour inexcution.

A- Le domaine
La rsolution pour inexcution concerne les contrats
synallagmatiques, mais ce principe connat une extension et des limitations.
En premier lieu, la rsolution de certains contrats unilatraux est
galement possible. Par exemple, dans le prt intrts, si lemprunteur ne paie
pas les intrts, le prteur peut exiger le remboursement immdiat du capital.
Cest la notion de cause qui explique cette extension : le prteur a, au moment
de la formation du contrat, excut sa prestation en remettant la chose (largent).
La cause de son engagement rside dans lengagement de lemprunteur de
payer les intrts et plus tard de restituer le capital. Si lemprunteur ne satisfait
pas son engagement de verser les intrts, lobligation du prteur na plus de
cause : le prteur peut donc exiger la restitution immdiate de la somme prte.
De mme, le dbiteur qui a remis un bien en gage son crancier peut en
exiger la restitution quand le crancier en abuse (art. 2082, al. 1er).
En second lieu, la rsolution de certains contrats synallagmatiques est
interdite par la loi ou par la jurisprudence pour des raisons diverses :
- la cession dun office ministriel, car le cessionnaire est investi de la
charge par un acte administratif ;
- certains contrats alatoires, comme par exemple la rente viagre230,
cause des difficults de remettre les choses dans leur tat antrieur ;
- le partage, en raison des perturbations qui dcouleraient de sa rsolution
et de la difficult den faire un autre.

B- Linexcution
Il faut que le dbiteur ne satisfasse pas son engagement, dit lart. 1184,
al. 1, donc linexcution peut tre totale ou partielle.

230
Selon larticle 1978 du Code civil, le seul dfaut de paiement des arrrages de la rente nautorise
point celui en faveur de qui elle est constitue, demander le remboursement du capital : il na que le
droit de saisir et de faire vendre les biens de son dbiteur et de faire ordonner ou consentir, sur le
produit de la vente, lemploi dune somme suffisante pour le service des arrrages .

219
 Mais il convient que la gravit de la sanction, savoir lextinction du
contrat, soit proportionne limportance de lexcution, si bien que les juges
refusent la rsolution si linexcution invoque est mineure.
La doctrine estime en gnral que le mcanisme de la rsolution judiciaire
na t prvu que pour le cas o linexcution est imputable au dbiteur.
Cependant, la Cour de cassation a jug que, larticle 1184 ne distinguant pas
entre les causes de linexcution, le mcanisme doit sappliquer non seulement
lorsquelle est fautive, mais aussi quand elle est la consquence dune force
majeure231.

C- Le caractre judiciaire
Le principe est que le recours au juge est ncessaire. Toutefois, la
rsolution peut tre non judiciaire.

1) Le principe : la ncessit du recours au juge

La ncessit de recourir au juge est prvue larticle 1184, al. 3.
Les raisons du recours au juge sont les suivantes :
- dabord, la rsolution a des consquences plus graves que lexception
dinexcution, puisquelle met fin au contrat ;
- ensuite, le juge doit vrifier si les conditions de la rsolution sont
runies.
Plusieurs types de dcisions sont possibles. En effet, le juge a un large
pouvoir dapprciation. Ainsi, si linexcution est tablie, il peut :
- prononcer la rsolution ; si chaque contractant a commis une faute, la
rsolution peut tre prononce aux torts rciproques ;
- la prononcer en condamnant en outre le dbiteur des dommages et
intrts ;
- condamner le dbiteur des dommages et intrts sans prononcer la
rsolution, notamment en cas d'inexcution partielle, ce qui aboutit diminuer
indirectement la prestation due par le crancier ; le mme rsultat est atteint par
la rfaction du contrat, cest--dire la rduction du prix, technique surtout
utilise propos de la vente commerciale ;
- accorder au dbiteur un dlai de grce : art. 1184, al. 3 remplac par
lart. 39 de lAUPSRVE.
Tant que la rsolution na pas t dfinitivement prononce, le dbiteur a
encore, selon les circonstances, la possibilit dexcuter valablement son
obligation. Toutefois, dans le cadre de son pouvoir dapprciation, le juge peut
estimer que cet agissement tardif ne permet pas dchapper la rsolution.

2) Lexception : la rsolution non judiciaire

231
Cass. civ. 14 avril 1891, DP 1891. 1. 329.

220
 En dehors du cas o les parties sont daccord pour mettre fin au contrat
(mutuus dissensus), la rsolution rsulte alors dun nouveau contrat, on distingue
trois sries dhypothses.

a) La rsiliation unilatrale autorise dans certaines conditions par la

loi
Pour les contrats dure indtermine, la raison de la facult de
rsilier unilatralement est dviter que lengagement ne devienne perptuel.
Mais le droit de rompre ne doit pas tre exerc abusivement et, sauf
circonstances particulires, un pravis est ncessaire. En outre, dans certains
contrats, la loi exige le respect de conditions spcifiques, destines protger
une partie comme le licenciement dun salari ou le cong donn un locataire.
Pour les contrats fonds sur lintuitus personae, la raison est que dans
ces contrats la prise en considration de la personne du contractant tant
dterminante, il est normal que la partie qui a plac sa confiance en lautre
puisse rsilier lacte si cette confiance a disparu. La loi accorde expressment
une facult de rsiliation unilatrale certains contractants, par exemple, au
mandant (art. 2004) et au dposant (art. 1944).
Le droit de rompre unilatralement peut tre exerc pour nimporte quel
motif, mais l encore sans abus.

b) La clause de rsolution convenue lors de la conclusion du contrat

Les clauses rsolutoires sont valables, sauf exceptions lgales : par
exemple, la prohibition totale dans les baux ferme ou partielle dans les baux
dhabitation.
Leur effet varie selon les termes employs :
- la clause se borne dire que le contrat sera rsolu en cas
dinexcution : la jurisprudence y voit un simple rappel de lart. 1184, ce qui ne
dispense donc pas du recours au juge, ni dune mise en demeure pour constater
linexcution ; en dfinitive, elle ne sert rien ;
- la clause stipule que la rsolution aura lieu de plein droit : le
recours au juge nest pas ncessaire, mais il faut une mise en demeure ;
- la clause stipule que la rsolution aura lieu de plein droit et sans
sommation : elle dispense la fois du recours au juge et de la mise en
demeure.

c) La rsolution unilatrale en labsence de clause et de disposition

lgale
La jurisprudence ladmet exceptionnellement, en cas de faute
particulirement grave qui perturbe considrablement les relations
contractuelles et ne permet plus leur maintien : lurgence justifie alors une
rsolution immdiate, sans attendre une dcision de justice (par exemple,

221
l'expulsion du spectateur qui trouble une reprsentation). Peu importe que le
contrat soit dure dtermine ou non.

d) Le contrle judiciaire a posteriori

Dans tous les cas o la rsolution judiciaire nest pas ncessaire, le juge
peut tre amen a posteriori, non la prononcer, mais vrifier si ses conditions
taient bien runies : par exemple, y-a-t-il eu manquement une obligation
vise par une clause de rsolution de plein droit ?
Si un cocontractant a rompu tort le contrat, il engage sa responsabilit
envers lautre partie.

D- Les effets
En principe, la rsolution provoque lanantissement rtroactif du contrat,
ce qui peut entraner des restitutions comme dans le cas de lannulation examin
plus haut.
Toutefois, la rsolution, comme lannulation, risque daffecter les droits
des tiers. En matire mobilire, le sous-acqureur de bonne foi peut se prvaloir
de larticle 2279 du Code civil pour qui en fait de meubles, la possession vaut
titre .
Si le contrat est excution successive, on ne peut pas effacer certains
faits comme le travail accompli ou la jouissance du local. De l dcoule un
amnagement ncessaire : le contrat est ananti, mais sans rtroactivit ; on
parle alors de rsiliation, cest--dire de lextinction du contrat seulement pour
lavenir.

III : La rsolution due la force majeure : la thorie des risques

Il faut commencer par poser le problme avant de dgager les solutions
qui lui sont applicables.

A- La position du problme
Lorsquun vnement de force majeure empche une partie dexcuter
son obligation, elle est libre, mais quadvient-il de lobligation incombant
lautre partie et dont lexcution est encore possible ?
Par exemple, avant dtre livre, la chose vendue prit cause dune force
majeure. Le vendeur nest plus oblig la livrer, mais lacheteur doit-il payer le
prix ?
Cest le problme dit des risques, car il sagit de savoir sur qui psent les
risques de la force majeure. Ils peuvent peser :
- soit sur le crancier de lobligation devenue impossible excuter en
raison de la force majeure ; il devra alors excuter la sienne, sans recevoir de
contrepartie (selon la maxime latine res perit creditori : les risques sont pour le
crancier et il faut prciser car, dans un contrat synallagmatique, chacun est
crancier de lobligation qui ne peut plus tre excute) ;

222
 - soit sur le dbiteur qui ne peut pas excuter sa prestation : il est libr,
mais lautre partie, qui pouvait encore accomplir la sienne, nest plus tenue de le
faire (res perit debitori).

B- Les solutions
Deux situations sont distinguer.

1) En principe, les risques psent sur le dbiteur (res perit debitori)

Les deux parties sont donc libres, et leur contrat est rsolu de plein
droit.
Au titre de la justification, puisque lobligation dun contractant est
devenue impossible excuter, lobligation de lautre se trouve prive de cause.
Sagissant du domaine, la rgle est nonce dans certains articles du
Code civil, p. ex. lart. 1720 : si limmeuble lou est dtruit par force majeure, le
bail est rsili de plein droit, cest--dire que le locataire est dispens de payer le
loyer, donc les risques psent sur le bailleur, dbiteur de lobligation (mettre le
local la disposition du locataire) qui ne peut plus tre excute.
La jurisprudence a gnralis cette rgle tous les contrats qui ne
transfrent pas la proprit dun bien232.
Quant aux effets, une distinction est faire selon que limpossibilit est
totale ou partielle.
- Si limpossibilit dexcuter est totale, le contrat est entirement
rsolu ou rsili.
La rsolution rsultant de la force majeure prsente quelques diffrences
avec la rsolution pour inexcution fautive.
. La doctrine estime en gnral que la rsolution la suite dune force
majeure devrait soprer de plein droit et naurait pas tre demande au juge.
Cependant, la jurisprudence fait application de larticle 1184, au motif que ce
texte ne distingue pas entre les causes dinexcution, et en dduit que la
rsolution exige l aussi lintervention du juge. Celui-ci vrifie notamment si
linexcution provient bien dune force majeure.
Toutefois, dans certains cas particuliers, des textes prvoient
expressment la rsiliation de plein droit du contrat, p. ex. larticle 1722 relatif
au bail.
. Aucune partie ne pourra tre condamne des dommages et intrts,
puisque personne na commis de faute.
- Si limpossibilit nest que partielle, le crancier de lobligation
inexcute nest pas totalement libr : son obligation est seulement rduite en
proportion (p. ex., lart. 1722 permet au locataire de demander une diminution
du loyer, lorsque la chose loue est dtruite en partie).

232
Cass. civ. 14 avril 1891, prc.

223
 2) Dans les contrats translatifs de proprit, les risques psent sur le
propritaire (res perit domino)
Il faut aborder, dune part lhypothse vise et sa justification, dautre part
la consquence en cas de transfert retard de la proprit et lexception en cas de
mise en demeure.

a) Lhypothse vise et sa justification

- Lhypothse vise : En cas de vente (ou dchange, etc.), la chose vient
prir aprs la conclusion du contrat, mais avant sa livraison lautre partie. Si
la rgle res perit debitori sappliquait, les risques pseraient sur le vendeur, car
il est dbiteur de lobligation (de livrer) qui est devenue impossible.
Mais la solution est diffrente : les risques psent sur le crancier de cette
obligation, cest--dire lacqureur, qui doit donc payer le prix (art. 1138, al. 2) :
res petit creditori.
- La justification : La charge des risques est attache la proprit,
or, en principe, lacheteur devient immdiatement propritaire ds la conclusion
du contrat : les risques psent donc sur lui, en tant que propritaire (dominus, en
latin), do la maxime res perit domino.

b) La consquence en cas de transfert retard et lexception en cas de

mise en demeure
- La consquence en cas de transfert retard
Lorsque le transfert de proprit est retard, ce qui est le cas pour les
choses de genre, pour les ventes commerciales de lAUDCG (art. 283) ou pour
les cas o le contrat la prvu, les risques psent sur le vendeur, tant quil reste
propritaire.
- Lexception en cas de mise en demeure
Lorsque celui qui a acquis la chose a mis le dbiteur de lobligation de
livrer en demeure de livrer la chose, les risques psent sur ce dbiteur, mme
sil nest plus propritaire, car la mise en demeure tablit son retard fautif et, de
ce fait, il doit supporter toutes les consquences (art. 1138, al. 2, in fine).
Dans tous les cas, les parties sont libres de rgler autrement le fardeau des
risques.
Si limpossibilit dexcution due la force majeure nest pas dfinitive,
le contrat nest pas rsolu et son excution nest que suspendue :
- le dbiteur dont lobligation ne peut plus tre excute momentanment
nest pas libr : ds que lobstacle aura disparu, il devra accomplir sa
prestation ;
- de son ct, le crancier est dispens dexcuter son obligation tant que
le dbiteur nexcute pas la sienne.

Conclusion : Limportance des rgles de la TGO relatives aux contrats

est indniable. De ce fait, ces rgles mritent dtre bien connues.

224
 DEUXIEME PARTIE : LENGAGEMENT UNILATERAL
DE VOLONTE

Un acte juridique unilatral est une manifestation de volont manant

dun individu qui entend crer certains effets de droit sans le secours daucune
autre volont233. Le droit romain na jamais considr quune personne pouvait
se trouver lie par sa seule volont. La thorie de lengagement unilatral de
volont est due lautrichien Siegel ainsi qu Saleilles. Le premier, en 1874,
prtendit dcouvrir une seconde source volontaire dobligations : la volont
unilatrale du dbiteur, lengagement unilatral. Sa thorie a eu une certaine
influence sur la rdaction des codes modernes. Elle a rencontr lapprobation de
quelques juristes franais. Il ne semble cependant pas quelle a trouv un grand
crdit auprs de la jurisprudence franaise.
La question qui se pose est de savoir si lon peut donner naissance une
obligation par une volont unilatrale. Il conviendra sommairement de faire
lexpos et lexamen critique de la thorie de lengagement unilatral avant de
voir le sort que lui a rserv le droit positif.

Section I : Expos et examen critique

Lengagement unilatral, quil faut se garder de confondre avec le contrat
unilatral, est lacte juridique qui cre une obligation la charge dune personne
par sa seule volont. Dautres manifestations unilatrales de volont produisent
des effets juridiques mais ne sont pas des engagements unilatraux parce
quelles ne crent aucune obligation, le testament, par exemple, qui peut tre
modifi librement et tout moment par le testateur. La confirmation dun acte
nul est galement un acte unilatral mais elle donne vie un acte antrieur qui
produit effet mais elle nest pas cratrice dobligations nouvelles. La
reconnaissance dun enfant naturel est un acte unilatral mais sa nature mixte
empche dy voir un engagement unilatral vritable234. Il y a dautres actes
unilatraux comme lacceptation ou la renonciation dune succession, la
rsiliation des contrats dure indtermine, la dmission ou le licenciement en
droit du travail La rglementation lacunaire des actes unilatraux na pas
permis llaboration dune thorie gnrale si bien que lon se rfre la thorie
gnrale des contrats avec les adaptations ncessaires quand la loi na rien
prvu.
La thse de lengagement unilatral nest pas contraire lautonomie de la
volont et aucun obstacle thorique ne soppose son admission. Cependant,
son intrt nest pas considrable. En effet, lengagement unilatral ne peut tre
efficace que sil est accept par le crancier. La seule diffrence avec le contrat
233
Voy. dans ce sens Franois Terr, Philippe Simler, Yves Lequette, Droit civil, Les obligations,
Prcis Dalloz, 9e d., 2005, n 50.
234
Mazeaud Henri, Lon et Jean, Chabas, Franois, Juglart Michel de, Leons de droit civil, Tome II,
1er volume : Obligations : Thorie gnrale, Editions Montchrestien, 7e d., 1985, n 359.

225
est donc la suivante : le contrat ne cre dobligation quau moment o il se
forme par lacceptation de loffre, tandis que lobligation rsultant de
lengagement unilatral prend naissance ds cet engagement.
Dans la pratique, la thse de Siegel prsente des inconvnients graves. Le
dbiteur risque de sengager sans rflexion suffisante, sil soblige en labsence
dun interlocuteur. En outre, le crancier aura les plus grandes difficults faire
la preuve dun tel engagement puisquil faudra que le dbiteur lui en constitue
une et la lui remette.
Les partisans de la thse de Siegel prtendent que seul lengagement
unilatral permet dexpliquer certaines institutions du droit positif et la question
se pose de savoir sil en est bien ainsi.

Section II : Lengagement unilatral et le droit positif

Les rdacteurs du Code civil nont pas plac lengagement unilatral au
rang des sources dobligations et il est peu probable quils y aient eu
implicitement recours. La jurisprudence postrieure au Code civil na pas
recours la notion dengagement unilatral. On observe cette position propos
de certaines institutions pour lesquelles les partisans de la thse de Siegel ont
prtendu que les solutions du droit positif sexpliquaient, au moins
implicitement, par ladmission de lengagement unilatral. La plupart des
exemples donns semblent pouvoir se passer de lengagement unilatral mais
certaines institutions sexpliquent difficilement sans celui-ci.

A- Les institutions pouvant se passer de lengagement unilatral

Ce sont titre dexemples loffre et lacceptation, la promesse de

rcompense, la stipulation pour autrui et, dans une moindre mesure, les titres au
porteur et les fondations.

1) Loffre et lacceptation
La jurisprudence considre que le contrat ne se forme que par
lacceptation et que loffre devient caduque par le dcs ou lincapacit de
pollicitant. Ces solutions ne cadrent pas avec lengagement unilatral.
Mais la jurisprudence dcide que lauteur de loffre ne peut pas, sauf
sexposer au paiement de dommages-intrts, rvoquer son offre pendant le
dlai dacceptation, savoir le dlai exprs lorsquil est stipul ou mme le dlai
tacite dont les tribunaux affirment que toute offre est assortie. Les partisans de la
thorie de Siegel expliquent cette solution par un engagement unilatral du
pollicitant. Mais une autre explication est possible : un avant-contrat se forme
entre le pollicitant et le destinataire, en vertu duquel le pollicitant sengage
maintenir loffre pendant le dlai. On peut avancer galement comme
explication de la position jurisprudentielle labus du droit de rvocation.

226
 2) La promesse de rcompense
Une promesse de rcompense ne peut tre rvoque lorsque laction pour
laquelle rcompense est promise a t commence. Si laction a t accomplie
dans lignorance de la rcompense, celle-ci est cependant due. Ces effets de la
promesse de rcompense peuvent sexpliquer sans faire intervenir lengagement
unilatral du promettant. On peut, en effet, considrer que la personne qui
entreprend les recherches accepte tacitement la promesse faite dans son seul
intrt. Ou bien, on peut soutenir que la cause de la promesse est lacte que le
promettant entend rcompenser et peu importe quil ait t accompli avant ou
aprs la promesse. Il suffit, pour que le contrat se forme, que cette promesse soit
accepte et elle peut ltre tout moment, mme aprs laccomplissement de
laction.

3) La stipulation pour autrui

La stipulation pour autrui, qui permet au contrat entre le stipulant et le
promettant de produire des effets au profit du bnficiaire, nest pas rattache
par la jurisprudence lengagement unilatral mais est plutt considre comme
une exception au principe de la relativit des conventions.

4) Les titres au porteur

Lobligation pour le dbiteur de payer tout porteur peut sexpliquer
simplement par la cession de la crance incluse dans le titre qui oblige le
dbiteur payer le nouveau crancier.

5) Les fondations
Les fondations peuvent tre cres en droit allemand par volont
unilatrale en lui affectant une masse de biens, mme par testament. Mais la
jurisprudence franaise annule toute libralit consentie une oeuvre qui nest
pas encore une personne morale, ce qui rend trs difficile la constitution de
fondations par testament, ce qui montre son refus dadmettre la validit de
lengagement unilatral.
Finalement, la jurisprudence a recours des explications aussi valables
que lengagement unilatral et plus conformes aux concepts du droit franais
pour rendre compte des institutions ci-dessus.
Les codes trangers nadmettent lengagement unilatral que dans une
mesure trs restreinte et titre exceptionnel. C'est le cas du Code civil allemand
qui, bien que voyant dans lengagement unilatral une source gnrale
dobligations ne le retient que dans quelques rares hypothses quil rglemente
minutieusement. La Commission de rforme du Code civil en France na pas cru
devoir en faire une source dobligations. Le projet Catala de rforme du Code
civil franais de 2005 en fait une source dobligations en renvoyant pour son
rgime aux rgles applicables aux contrats.

227
 B- Les institutions faisant appel lengagement unilatral
On peut citer :
- la promesse dexcuter une obligation naturelle qui la transforme en
obligation civile ;
- lobligation faite en France aux tablissements de crdit par la loi
Scrivener du 10 janvier 1978 de maintenir les conditions que loffre indique
pendant un certain dlai ;
- en droit commercial, ladmission de la socit unipersonnelle : si lacte
juridique unilatral de lassoci unique a pour objet principal de crer une
personne morale, il oblige en mme temps celui qui est lorigine de sa cration
apporter la socit les biens qui lui permettront de fonctionner ;
- en droit social : les engagements ou dcisions que lemployeur prend :
selon la Cour de cassation, une dcision prise par un employeur devant le comit
dentreprise sanalyse en un simple engagement unilatral de sa part235 ;
lemployeur qui ne tient pas lengagement unilatral quil a pris de limiter le
nombre des licenciements pendant une priode dtermine engage sa
responsabilit236 ; des auteurs en concluent quen dfinitive, cest
principalement en droit social que la notion parat recevoir application 237.

235
Soc., 19 novembre 1977, Bull. civ. V, n 380.
236
Soc., 25 novembre 2003, JCP 2004, I, 163, n 6, obs. G. Viney.
237
Franois Terr, Philippe Simler, Yves Lequette, n 54.

228
 LIVRE DEUXIEME : LES OBLIGATIONS
QUELLES QUE SOIENT LEURS SOURCES (OU LES
REGLES COMMUNES AUX OBLIGATIONS)
Les obligations, se voient appliquer un certain nombre de rgles, quelles
que soient leurs sources238 quelques exceptions prs239. Ces rgles dfinissent
un rgime assez homogne du rapport dobligation, que lobligation dcoule
dun acte juridique, bilatral (contrats) ou unilatral, ou dun fait juridique,
licite (quasi-contrats) ou illicite (dlits ou quasi-dlits), dune dcision du juge
ou dune injonction de la loi. Lobligation, qui cre un lien entre un crancier et
un dbiteur, a une existence propre. Elle a souvent une valeur et constitue de ce
fait un bien dans le patrimoine du crancier.
Il en est ainsi des rgles ayant trait :
- la preuve des obligations : avec la grande distinction entre les faits
juridiques pour lesquels la preuve est libre et les actes juridiques o lcrit est en
principe exig ;
- aux effets gnraux de lobligation : rapport avec le dbiteur (excution
force : mise en demeure, titre excutoire, droit de gage gnral, mesures
conservatoires, saisies) ; rapport avec les tiers (action oblique, action paulienne,
actions directes) ;
- aux modalits des obligations lies au facteur temps (terme et condition,
rsolutoire ou suspensive) ;
- aux modalits lies la pluralit dobjets : obligation conjonctive
(fournir cumulativement plusieurs prestations), alternative (deux ou plusieurs
prestations au choix), facultative (lobligation a un objet unique, mais le dbiteur
peut se librer en excutant une autre prestation : par exemple, en cas de
lsion) ; ou la pluralit de sujets : obligations conjointes (une obligation est
dite conjointe lorsquelle comporte plusieurs dbiteurs ou plusieurs cranciers et
se divise entre eux, activement, cest--dire entre les cranciers, ou passivement,
cest--dire entre les dbiteurs), obligations indivisibles, obligations solidaires
(solidarit active et passive : Lobligation est solidaire lorsque, en prsence de
plusieurs dbiteurs ou cranciers, elle ne se divise pas, en vertu de la volont des
parties ou de la loi, tout en tant divisible par nature), obligations in solidum ;

238
On parle aussi de rgime gnral des obligations mais dans ce cas il pourrait sagir de lensemble
de la TGO. Cest le cas du Rgime gnral des obligations au Mali (loi n 87-31-AN-RM du 29 aot
1987, 305 articles au total).
239
Voy., entre autres, sur les rgles communes aux obligations :
- Franois Terr, Philippe Simler, Yves Lequette, Droit civil, Les obligations, Prcis Dalloz, 9e d.,
2005, n 1075 et s. o les auteurs traitent de cette question dans le livre de leur ouvrage
intitul Rgime gnral des obligations ;
- Jacques Flour, Jean-Luc Aubert, Yvonne Flour, Eric Savux, Droit civil, Les obligations, 3 : Le
rapport dobligation, Armand Colin, 3e d., 2004.

229
 - la transmission de lobligation : cession de crance, cession de dette,
cession de contrat ;
- la transformation de lobligation : novation (cest lopration par
laquelle une obligation nouvelle est substitue lobligation ancienne),
dlgation (la dlgation est lopration par laquelle une personne, le dlgu,
accepte, sur lordre dune autre, le dlgant, de sobliger au profit dun tiers, le
dlgataire) ;
- lextinction de lobligation : par satisfaction directe : paiement, y
compris le paiement avec subrogation (lgale ou conventionnelle) ; par
satisfaction indirecte : dation en paiement, compensation, confusion ; ou sans
satisfaction : remise de dette, prescription extinctive.
La plupart des rgles affrentes ce rgime gnral seront brivement
tudies240.
On peut les regrouper en abordant :
- celles qui concernent les modalits des obligations ;
- celles qui sont relatives la transmission ou lextinction des
obligations ;
- celles ayant trait aux droits du crancier impay sur le patrimoine de son
dbiteur.

240
La question de la preuve relve de lintroduction au droit.

230
 TITRE I : LES MODALITES DES OBLIGATIONS
Lobligation peut tre pure et simple ou prsenter une modalit
particulire.
Certaines modalits font intervenir le facteur temps en liant le sort de
lobligation un vnement futur, soit certain, cest le cas du terme, soit
incertain, cest la condition.
Dautres portent sur laspect quantitatif de lobligation qui peut avoir
plusieurs objets ou plusieurs sujets : en ce cas, on dit que lobligation est plurale.

CHAPITRE I : LES MODALITES DES OBLIGATIONS

TIREES DU FACTEUR TEMPS : LE TERME ET LA
CONDITION
Le terme et la condition concernent soit lexigibilit ou la dure de
lobligation (terme), soit son existence mme (condition).

Section I : Le terme
Le terme peut tre dfini comme un vnement futur mais certain mais
dont dpend lexigibilit ou la dure de lobligation.
Aprs un aperu sur la varit de termes, on abordera le terme
conventionnel puis le terme de grce et le moratoire.

I : Les diffrentes sortes de terme

Plusieurs termes peuvent tre distingus en fonction de la date de
lvnement, de leffet de lvnement et de la source du terme.

A- La diffrence quant la date de lvnement

A cet gard, une distinction est faite entre le terme ayant une date certaine
et celui ayant une date incertaine.
Le terme peut avoir une date certaine : cela signifie que la date est connue
lavance. On parle parfois de terme certain mais lexpression est mal choisie
puisque par dfinition le terme est toujours certain et ce que lon veut dire est
plus exactement que sa date est certaine.
Le terme peut avoir une date incertaine : lvnement est bien certain
mais sa date est inconnue, par ex. le dcs dune personne.

B- La diffrence quant leffet de lvnement

A cet gard, il y a le terme suspensif et le terme extinctif.
Le terme suspensif est un vnement dont la ralisation rendra
lobligation exigible. Avant larrive du terme, lobligation existe bien mais son
excution ne peut tre exige. Par exemple, lacheteur promet de payer la fin
du mois.

231
 Le terme extinctif est lvnement dont la ralisation mettra fin
lobligation. Par exemple, un contrat excution successive prendra fin telle
date. Ce terme est une cause dextinction des obligations.

C- La diffrence quant la source du terme

Le terme peut puiser sa source dans une convention, dans la loi ou dans
une dcision judiciaire. Cette distinction est trs importante et sert de trame aux
dveloppements suivants.

II : Le terme conventionnel
Il rsulte de la convention des parties. Ses modalits et ses effets doivent
tre prciss.

A- Les modalits
Le terme peut tre exprs ou tacite.
Le terme exprs est le terme stipul dans un acte.
On est en prsence du terme tacite lorsque, compte tenu des
circonstances, lobligation ne peut pas tre excute immdiatement, par
exemple parce quelle suppose lexcution dun travail, soit en raison de la
distance.
Quant aux bnficiaires du terme, en gnral, le terme est stipul au
profit du dbiteur, et la loi (art. 1187) prsume quil en est ainsi. Toutefois, il
peut en tre autrement soit en vertu dune stipulation du contrat, soit en raison
des circonstances.
Ainsi, il est parfois prsum que le terme est stipul :
- en faveur du crancier : par exemple, en cas de dpt, le terme est
prsum stipul au profit du dposant, qui est le crancier de lobligation de
restitution : art. 1944 ;
- ou, plus souvent, au bnfice des deux parties : par exemple, dans le prt
intrts, le terme est videmment convenu au profit de lemprunteur, mais il
lest aussi en faveur du prteur qui, grce ce dlai, touchera des intrts ; en
consquence, le dbiteur ne peut pas lui imposer un paiement anticip.

B- Les effets

On distingue le terme extinctif et le terme suspensif, le second appelant

plus de dveloppements.

1) Le terme extinctif
Le terme extinctif est une modalit dextinction de lobligation :
lobligation steint, sans rtroactivit, larrive du terme ou chance.

2) Le terme suspensif

232
 Deux priodes sont distinguer.

a) Avant larrive du terme

Lobligation existe bien, do :
- si le dbiteur paie, son paiement nest pas indu et il ne peut pas exiger le
remboursement ;
- le crancier peut prendre des mesures conservatoires, comme une
hypothque, par exemple pour protger sont droit ;
- sil sagit dune obligation de livrer un corps certain, les risques de force
majeure psent sur le crancier de cette obligation, car il est devenu propritaire
du bien ds le jour du contrat (art. 1138).
Mais lexcution de lobligation est diffre, do :
- le crancier ne peut pas exiger le paiement avant lchance ;
- il ne peut pas proposer sa crance en compensation dune autre dont il
serait redevable envers son crancier, car cette compensation aboutirait exiger
un paiement immdiat ;
- la prescription contre le crancier ne court pas avant larrive du terme
(art. 2257 : La prescription ne court point lgard dune crance jour
fixe, jusqu ce que ce jour soit arriv ).

b) A larrive du terme ou chance

La crance devient exigible et le crancier peut poursuivre le dbiteur.
Il en va de mme quand la crance est devenue exigible par anticipation,
notamment en cas de renoncia tion au terme ou de dchance

C- Lextinction
Il existe trois causes dextinction du terme qui sont lchance, la
renonciation au bnfice du terme et la dchance du terme, la dernire appelant
plus de dveloppements.

1) Lchance et la renonciation au bnfice du terme

Lchance est la cause normale dextinction ; si le dlai expire le 15 juin,
la crance est exigible le lendemain 0 heure.
La renonciation au bnfice du terme doit maner de celui au profit
duquel le terme a t stipul, donc sil a t convenu au profit du crancier et du
dbiteur, la renonciation doit provenir des deux.

2) La dchance du terme
La dchance du terme est une sanction qui frappe le dbiteur : il est tenu
de payer immdiatement.
Deux circonstances de porte gnrale entranent dchance du terme (des
cas particuliers se rencontrent aussi en certains domaines, par exemple, en
matire dactes portant sur un fonds de commerce ou deffets de commerce).

233
 a) La diminution des srets
Selon larticle 1188, le dbiteur ne peut rclamer le bnfice du terme
lorsque, par son fait, il a diminu les srets quil avait donnes par le contrat
son crancier . Dans cette hypothse, le crancier avait accord un terme son
dbiteur et obtenu de celui-ci une sret en garantie du recouvrement de sa
crance (hypothque, gage, cautionnement). On prsume alors que le crancier
avait accord le dlai en contrepartie de la sret. Si cette garantie vient tre
diminue, en dehors dun cas de force majeure, le dbiteur ne mrite plus la
confiance du crancier qui est alors en droit dexiger un paiement immdiat. Il
en est notamment ainsi en cas de dconfiture du dbiteur, cest--dire lorsquune
dcision de justice constate son insolvabilit. La dchance elle-mme doit tre
prononce par le juge, qui apprcie limportance de la diminution des srets et
les risques qui en rsultent pour le recouvrement de la crance.

b) Le jugement qui prononce la liquidation des biens

Il entrane de plein droit la dchance (Acte uniforme portant organisation
des procdures collectives dapurement du passif, art. 76). En revanche, le
jugement qui ouvre une procdure de redressement judiciaire na pas cet effet
(mme acte, mme art. a contrario). Il faut signaler quen France, la loi du 8
fvrier 1995 sur le traitement des situations de surendettement des particuliers
ne prvoit pas non plus de dchance du terme.

II : Le terme de grce et le moratoire

Ils seront successivement abords.

A- Le terme ou dlai de grce

Daprs larticle. 1244 du Code civil, il est accord par le juge, qui tient
compte de la situation du dbiteur et des besoins du crancier, mais ne peut
accorder un dlai suprieur deux ans.

Larticle 39 de lActe uniforme portant organisation des procdures

simplifies et des voies dexcution vient remplacer les dispositions du Code
civil par celles qui suivent :

Le dbiteur ne peut forcer le crancier recevoir en partie le paiement

d'une dette, mme divisible.
Toutefois, compte tenu de la situation du dbiteur et en considration des
besoins du crancier, la juridiction comptente peut, sauf pour les dettes
d'aliments et les dettes cambiaires, reporter ou chelonner le paiement des
sommes dues dans la limite d'une anne. Elle peut galement dcider que les
paiements s'imputeront d'abord sur le capital.

234
 Elle peut en outre subordonner ces mesures laccomplissement, par le
dbiteur, d'actes propres faciliter ou garantir le paiement de la dette .
Le pouvoir du juge est assez tendu : il peut reporter le paiement de la
dette ou lchelonner, ou encore dcider que les sommes dues produiront intrt
un taux rduit, qui toutefois ne doit pas tre infrieur au taux lgal. Dans le
souci de protger les droits du crancier, il a aussi la facult de subordonner ces
mesures laccomplissement par le dbiteur dactes propres faciliter ou
garantir le paiement. Tout cela est dcid souverainement par les juges du fond,
qui doivent user de leur pouvoir avec modration.
Pour certaines dettes, loctroi dun dlai de grce est impossible, par
exemple, les dettes alimentaires, les obligations dcoulant dun effet de
commerce, lobligation de restitution incombant au dpositaire (art. 1944 C.
civ.).
Le dlai de grce suspend seulement les mesures dexcution, mais la
dette est chue et exigible. De ce fait, les intrts continuent courir de plein
droit et la compensation ci-dessous aborde (art. 1292).

B- Le moratoire
Le moratoire est un dlai de grce accorde par la loi dans des
circonstances exceptionnelles, comme la guerre ou une grve particulirement
longue et perturbatrice, et titre temporaire. Les mesures prises sont trs
variables : le moratoire peut avoir une porte gnrale et bnficier en principe
tous les dbiteurs (loi du 5 aot 1914), seulement certaines catgories dentre
eux (mobiliss et prisonniers de guerre : dcret-loi du 1er sept. 1939 ; rapatris
dAlgrie : loi du 11 dc. 1963), ou ceux qui sont tenus de certaines dettes
(loyers, prix dun fonds de commerce, en vertu de divers textes spciaux).

Section II : La condition
Tout comme le terme, la condition se dfinit comme un vnement futur
mais incertain, la diffrence du terme, et dont dpend lexistence mme de
lobligation.
La condition comporte deux modalits.
Premire modalit : la condition concerne la formation de lobligation.
Elle est dite suspensive. Lobligation envisage nexistera vraiment que si la
condition se ralise. Par exemple, une personne fait une donation une autre,
condition que celle-ci se marie, ou bien quelquun sengage acheter un bien
mais condition dobtenir un prt.
Deuxime modalit : la ralisation de la condition entrane la disparition
de lobligation. Elle est alors appele rsolutoire, par exemple, une donation qui
sera rsolue si le bnficiaire, cest--dire le donataire, meurt avant le donateur.
La condition rsolutoire est plus rare car moins avantageuse sur le plan fiscal :
dans les actes translatifs soumis aux droits de mutation le fisc a tendance

235
considrer la ralisation de la condition rsolutoire comme une seconde
mutation.
Seront brivement examins la validit puis les effets de la condition.

I : La validit de la condition
La validit de la condition dpend de sa possibilit, de sa licit et de son
extriorit par rapport au dbiteur.

A- La possibilit
La condition est un vnement incertain mais encore il faut que sa
ralisation soit possible.
Si la ralisation est impossible ds lorigine :
- la condition est nulle (art. 1172) ;
- la convention elle-mme est nulle, mais seulement lorsque la condition
tait essentielle dans lesprit des parties, cest--dire constituait pour elles une
cause impulsive et dterminante.
Si la ralisation, qui tait possible lors de la conclusion du contrat, ne lest
plus, la condition devient caduque, et le contrat a le mme sort, quand elle tait
la cause impulsive et dterminante de lengagement.

B- La licit
La condition ne doit pas tre contraire la loi, lordre public ni aux
bonnes murs, par exemple, une clause imposant le clibat.
Lillicit ou limmoralit entrane la nullit soit du contrat en entier, soit
seulement de la condition, selon quelle a t ou non une cause impulsive et
dterminante pour les parties.

C- Lextriorit par rapport la volont du dbiteur

La ralisation de la condition ne doit pas dpendre exclusivement de la
volont du dbiteur. Le Code civil distingue trois types de condition.

1) La condition casuelle et la condition mixte

Prvue par larticle 1169 du Code civil, la condition casuelle dpend du
hasard (casus), par exemple, le dcs du donataire avant celui du donateur.
Comme cette condition est extrieure la volont des parties, elle est valable.
Sagissant de la condition mixte, daprs larticle 1171, elle dpend la
fois de la volont dune partie et de celle dun tiers, par exemple, un don
quelquun sil pouse telle personne ou lachat dun bien sous la condition de
lobtention dun prt.
La condition mixte est valable.

2) La condition potestative

236
 Il rsulte de larticle 1170 quelle dpend de la volont dune partie.
Larticle 1174 dclare la condition nulle lorsquelle est potestative de la part du
dbiteur. En revanche, elle est valable lorsquelle dpend de la volont du
crancier.

a) La condition potestative de la part du crancier

Sa validit ne pose pas de problme, car une obligation peut exister,
mme si le crancier na pas encore manifest son intention den exiger
lexcution. Ainsi, la vente lessai, dont la validit est indiscutable, est
considre comme une vente sous condition suspensive de lagrment de la
chose par lacheteur (art. 1588).

b) La condition potestative de la part du dbiteur

Larticle 1174 dclare la condition potestative de la part du dbiteur nulle.
Cependant il est apparu que dans certaines situations, cette sanction ntait pas
justifie : en effet, des vnements qui ne rpondent pas la dfinition des
conditions mixtes nonces dans larticle 1171 ne dpendent toutefois pas
uniquement du bon vouloir du dbiteur. Cest pourquoi doctrine et jurisprudence
ont opr une sous-distinction en fonction du degr de discrtion laisse la
volont du dbiteur.
La condition simplement potestative dpend non seulement de la
volont du dbiteur, mais aussi de faits extrieurs qui vont la dterminer : par
exemple, je vous vends ma maison si je vais habiter dans une autre ville ou si je
me marie ; jachte un appartement sous la condition suspensive que je vende
celui dont je suis propritaire : une telle condition est valable.
La condition purement potestative est laisse lentire discrtion du
dbiteur ; par exemple, une clause stipule que laccord sera non avenu si, dans
un dlai dtermin, celui qui a promis dacheter un bien ne veut plus payer le
prix. De telles conditions sont nulles, tout simplement parce quil ny a pas
dengagement srieux241.
Ces distinctions sont quelque peu subtiles mais, en dfinitive, seules sont
nulles les conditions qui dpendent de la volont discrtionnaire du dbiteur. Les
tribunaux recherchent donc dans chaque cas concret si lexistence de
lobligation est subordonne un fait dont laccomplissement est la merci du
dbiteur.

II : Les effets de la condition

241
Dans la vente dun immeuble conclue entre un acheteur et un vendeur non propritaire de
limmeuble au moment de la convention, mais sengageant obtenir du propritaire actuel une
promesse unilatrale de vente, la condition ainsi mise la vente est purement potestative, ds lors que
le vendeur reste libre dacqurir ou ne pas acqurir sans tre enferm dans un quelconque dlai (Civ.
3e, 13 octobre 1993, Dalloz 1994, Somm. 231, obs. Paisant).

237
 La condition est ralise lorsque lvnement est arriv dans le dlai
prvu. Dans le cas o aucun dlai navait t fix, larticle 1176 du Code civil
dispose que la condition peut toujours saccomplir et quelle nest cense
dfaillie que lorsquil est devenu certain que lvnement narrivera pas (lart.
1177 dicte une rgle symtrique pour le cas o lobligation est contracte sous
la condition quun vnement narrivera pas).
Les effets sont automatiques et en principe rtroactifs. Ils diffrent selon
que la condition est suspensive ou rsolutoire.

A- La condition suspensive
Trois situations sont distinguer.

1) La situation pendante conditione : on ne sait pas encore si la

condition va se raliser
Deux ides dominantes expliquent les rgles applicables cette situation.
Lobligation nexiste pas encore, do :
- le crancier ne peut pas exiger le paiement ;
- si le dbiteur paie, il a pay lindu et peut donc rclamer le
remboursement, ce qui constitue une diffrence avec le bnficiaire dun terme.
Mais le droit du crancier est en germe, ce qui lui permet de prendre
des mesures conservatoires pour le protger.

2) La condition se ralise
Lobligation conditionnelle devient pure et simple.
Laccomplissement de la condition produit un effet rtroactif : le droit du
crancier est cens avoir exist ds le jour du contrat. Par exemple, en cas de
vente sous condition suspensive, lacqureur est rput propritaire ds le jour
de la conclusion de la vente.

3) La condition ne se ralise pas

Lobligation est rpute navoir jamais exist et le crancier perd le droit
conditionnel quil avait.
Toutefois, la condition est rpute accomplie lorsque le dbiteur en a
empch laccomplissement (art. 1178), par exemple, lacheteur sous condition
suspensive de lobtention dun prt refuse le prt qui lui est propos un cot
normal.

B- La condition rsolutoire
Trois situations mritent dtre examines.

1) La situation pendante conditione

A la diffrence de lobligation sous condition suspensive, le droit du
crancier existe pleinement et produit tous ses effets, donc :

238
 - le crancier peut exiger lexcution de lobligation contracte ;
- lacqureur, en cas de vente sous condition rsolutoire, devient
immdiatement propritaire, mais son droit est menac danantissement.

2) La condition se ralise
Lobligation est cense navoir jamais exist et le droit du crancier
disparat rtroactivement.
En consquence, les droits quil avait ventuellement consentis des tiers
sont rtroactivement anantis.

3) La condition ne se ralise pas

La menace qui pesait sur le droit du crancier disparat et, en
consquence, lobligation devient pure et simple.

C- La rtroactivit et les droits des tiers

Leffet rtroactif de la ralisation de la condition peut remettre en cause
des droits consentis des tiers. La rtroactivit na cependant pas un caractre
absolu.
Dabord, elle ne simpose pas aux parties, qui peuvent lcarter.
Ensuite, les actes conservatoires et, en rgle gnrale, les actes
dadministration accomplis pendante conditione sont maintenus malgr
laccomplissement de la condition : par exemple, les actes du vendeur sous
condition suspensive ou de lacheteur sous condition rsolutoire.
Cest en dfinitive surtout pour les actes de disposition que les droits des
tiers risquent dtre menacs : par exemple, lacqureur de bonne foi qui achte
un bien un vendeur dont le droit est conditionnel. Nanmoins, ils bnficient
de deux modes principaux de protection : en matire immobilire, ils sont
informs de la condition par la publicit foncire et, en matire mobilire, le
possesseur de bonne foi peut se prvaloir de larticle 2279.

CHAPITRE II : LES MODALITES DES OBLIGATIONS

TIREES DE LEURS OBJETS OU DE LEURS SUJETS : LES
OBLIGATIONS PLURALES
Une obligation est dite plurale lorsquelle a plusieurs objets ou plusieurs
sujets.

Section I : La pluralit dobjets

On peut distinguer trois hypothses.

I : Les obligations conjonctives

Le dbiteur est tenu de fournir cumulativement plusieurs prestations, par
exemple, telle somme dargent et tel objet. Ainsi, lorsque dans un contrat

239
dchange les biens changs sont de valeur ingale, un cochangiste fournira
lautre partie un bien plus une somme dargent, appele soulte.

II : Les obligations alternatives

Leur rgime est prcis par les articles 1189 1196 du Code civil :
lobligation a galement deux objets ou davantage, mais cette fois le dbiteur se
libre en fournissant un seul dentre eux, par exemple, telle somme dargent ou
tel bien. Pour la vente, cest larticle 1584, al. 2, qui prvoit que la vente peut
avoir pour objet une ou plusieurs choses alternatives. Le choix, discrtionnaire,
appartient en principe au dbiteur, mais une clause expresse du contrat peut le
laisser au crancier.

III : Les obligations facultatives

Lobligation a un objet unique, mais le dbiteur peut se librer en
excutant une autre prestation : par exemple, en cas de lsion, la vente est
rescindable (ou annulable dans le cas spcifique de la lsion), mais lacheteur
peut viter la rescision en versant le supplment du juste prix (art. 1681). Un
seul objet est d et lautre nest quune facult de paiement. Il en dcoule donc
que : premirement le crancier ne peut exiger que lexcution de lobligation
principale ; deuximement, si lobligation principale est nulle ou ne peut plus
tre excute cause dune force majeure, le dbiteur est libr, cela la
diffrence de lobligation alternative.

Section II : La pluralit de sujets

La pluralit de sujets se traduit par les obligations suivantes qui seront
examines successivement : les obligations conjointes, les obligations
indivisibles, les obligations solidaires et les obligations in solidum.

I : Les obligations conjointes

Une obligation est dite conjointe lorsquelle comporte plusieurs dbiteurs
ou plusieurs cranciers et se divise entre eux, activement (entre les cranciers)
ou passivement (entre les dbiteurs), do notamment :
- sil y a plusieurs cranciers, chacun ne peut rclamer que sa part dans la
crance ; sauf disposition lgislative ou clause contraire, les parts sont viriles
(par tte), cest--dire gales ;
- corrlativement, sil y a plusieurs dbiteurs, chacun nest tenu que pour
sa part de la dette ; en principe, ils sont tenus de parts gales ;
- la mise en demeure adresse par un crancier un dbiteur ne produit
deffets quentre ces deux personnes ;
- linterruption de la prescription ne profite quau crancier qui la faite et
ne nuit quau dbiteur lgard duquel elle a eu lieu.
Sauf disposition lgale ou stipulation contractuelle contraire, les
obligations plurales sont conjointes. L'obligation conjointe reprsente donc le

240
droit commun des obligations plurales. Cependant, elles sont assez rares en
pratique et se rencontrent surtout en cas de dcs du crancier ou du dbiteur qui
laisse plusieurs hritiers : la crance ou la dette se divise de plein droit entre eux
(art. 1220).
Le caractre conjoint de lobligation est cart en cas dindivisibilit, de
solidarit ou en prsence dune obligation in solidum.

II : Les obligations indivisibles

Lobligation est indivisible lorsquelle ne peut tre excute quen
entier. Lindivisibilit est donc un caractre de lobligation dcoulant de son
objet. Le recours cette notion na dutilit quen prsence de plusieurs
cranciers ou de plusieurs dbiteurs : chaque crancier peut exiger le tout,
chaque dbiteur est tenu au tout.
Il faut en examiner les sources puis le rgime.

A- Les sources
Lindivisibilit est soit naturelle, soit artificielle ou conventionnelle.
Lindivisibilit est naturelle lorsque, en raison de la nature de son objet,
lexcution de lobligation ne peut pas tre fractionne. Par exemple,
lobligation de livrer un animal vivant : limpossibilit de diviser est matrielle ;
lobligation de ne pas faire : dans ce cas, la raison soppose la division,
puisqu'une abstention ne peut tre partielle.
Lindivisibilit est artificielle ou conventionnelle lorsque lobligation
pourrait tre divise, comme une somme dargent, mais elle est rendue
indivisible de par la volont des parties (art. 1218).

B- Le rgime
Il est prvu aux articles 1222 1225.
Lexcution de lobligation ne peut pas tre divise activement ni
passivement, do :
1 Si lindivisibilit est active (plusieurs cranciers), chaque crancier
peut rclamer lexcution en totalit, et le dbiteur qui a tout pay ce crancier
est libr ; le crancier qui a reu le paiement doit remettre chacun des autres
cranciers la part laquelle il a droit. Sauf disposition contraire, les droits des
cranciers sont gaux.
2 Si lindivisibilit est passive (plusieurs dbiteurs), chaque dbiteur est
tenu de payer la totalit ; celui qui a pay le crancier a un recours contre ses
codbiteurs. Sauf disposition contraire, les parts des dbiteurs dans la dette sont
gales.
3 Puisque lobjet est indivisible (naturellement ou par la volont des
parties), lobligation ne se fractionne pas, en cas de dcs dune partie, entre ses
diffrents hritiers ; par exemple, si un dbiteur dcde, chacun de ses hritiers
est aussi tenu la totalit.

241
 4 Linterruption de la prescription produit ses effets lgard de tous les
cranciers ou de tous les dbiteurs.
Le rgime de lobligation indivisible est trs proche de celui de
lobligation solidaire.

III : Les obligations solidaires

Lobligation est solidaire lorsque, en prsence de plusieurs dbiteurs ou
cranciers, elle ne se divise pas, en vertu de la volont des parties ou de la loi,
tout en tant divisible par nature. A la diffrence de lobligation indivisible,
lobligation solidaire se fractionne en cas de dcs dun dbiteur ou dun
crancier du fait que la nature de son objet ne rend pas la division impossible.
Elle est active ou passive.

A- La solidarit active
La solidarit active est caractrise par la prsence de plusieurs
cranciers. Par exemple, les titulaires dun compte bancaire joint sont cranciers
solidaires de la banque.
Son rgime, fix par les articles 1197 1199, est le suivant :
1 Chaque crancier peut rclamer le paiement de la totalit de la crance.
2 Le dbiteur qui a pay est libr lgard de tous les cranciers.
3 La mise en demeure, la demande dintrts ou linterruption de la
prescription faite par un crancier profite aux autres.
4 Le crancier qui a reu le paiement doit remettre chacun des autres
cranciers la part laquelle il a droit. Sauf convention contraire, les parts sont
gales.
5 Si lobligation disparat lgard dun crancier, par exemple par
leffet dune remise de dette quil a consentie, le dbiteur nest libr que pour la
part due ce crancier.

B- La solidarit passive
La solidarit passive suppose plusieurs dbiteurs. Cest une technique trs
courante, destine viter au crancier les inconvnients dune division des
poursuites et le garantir contre le risque dinsolvabilit dun dbiteur.
Il convient den examiner les sources puis le rgime.

1) Les sources
Elles sont au nombre de deux : la volont des parties et la loi.

a) La volont des parties

Larticle 1202, al. 1er, du Code civil dispose : La solidarit ne se
prsume point ; il faut quelle soit expressment stipule . La clause qui la
stipule dans un contrat (ou un testament) nest toutefois pas assujettie un
formalisme spcifique, et les termes de solidarit ou d obligation

242
solidaire ne sont donc pas indispensables : il suffit que la volont des parties
soit clairement exprime.
En revanche, en vertu dun usage consacr par la jurisprudence, elle se
prsume en matire commerciale. Il en est de mme en matire de
cautionnement selon larticle 10 de lActe uniforme portant organisation des
srets.

b) La loi
La loi prvoit de nombreux cas de solidarit passive, que lon justifie par
trois ides principales.

En raison dune communaut dintrts entre les dbiteurs

- Lorsque plusieurs personnes ont emprunt ensemble la mme chose,
elles sont engages solidairement envers le prteur (art. 1887).
- Lorsquun mandataire a t constitu par plusieurs personnes pour une
affaire commune , chacune delles est tenue solidairement envers lui de tous les
effets du mandat (art. 2002).

Dans le but de renforcer le crdit

- Les poux sont solidairement obligs pour les dpenses dont lobjet est
lentretien du mnage ou lducation des enfants (CPF, art. 304).
- Dans les socits en nom collectif, tous les associs sont solidairement
responsables des dettes sociales (AUDSC, art. 270).
- En matire deffets de commerce, en vertu du rglement n
15/2002/CM/UEMOA du 19 septembre 2002 relatif aux systmes de paiement
dans les Etats membres de lUEMOA, tous les signataires dune lettre de chance
(art. 185), dun billet ordre (art. 230) ou dun chque (art. 93) sont
solidairement tenus du montant de leffet ou du chque.

Comme consquence dune responsabilit en commun

- Responsabilit solidaire des pre et mre pour le dommage caus par
leurs enfants mineurs (art. 1384, al. 4).
- Lorsque plusieurs personnes sont condamnes pnalement pour une
mme infraction, elles sont solidairement tenues des restitutions, dommages et
intrts, amendes et frais (entre autres dispositions, art. 54 du C. pn.).
- Certaines hypothses concernent la tutelle : si le conjoint du tuteur sest
immisc dans la gestion du patrimoine pupillaire , il est solidairement,
responsable avec lui de la gestion (Burkina, CPF, art. 584 ; France, C. civ., art.
418) ; de mme, il y a responsabilit solidaire du subrog tuteur et du tuteur en
cas de dfaut dinventaire et de condamnation au profit du pupille (Burkina,
CPF, art. 598 ; France, C. civ., art. 451).
- Les excuteurs testamentaires sont solidairement responsables de leur
gestion commune (CPF, art. 973 ; C. civ., art 1033).

243
 2) Le rgime
Le rgime de la solidarit passive est prvu par les articles 1200 1216
du Code civil. Il y a lieu de distinguer les effets dans les rapports entre le
crancier et les dbiteurs solidaires et les effets dans les rapports des codbiteurs
entre eux.

a) Les effets dans les rapports entre le crancier et les dbiteurs

solidaires
Il y a les effets principaux et les effets secondaires.

a1) Les effets principaux sexpliquent par deux ides directrices : lunit
dobjet et la pluralit de liens.
Sur le fait quil y a unit dobjet, cest--dire quil ny a quune dette,
dcoulent trois consquences principales :
- le crancier peut rclamer la totalit de la dette lun quelconque des
dbiteurs (art. 1203) ;
- le paiement effectu par un seul dbiteur libre les autres (art. 1200) ;
- le dbiteur poursuivi peut opposer au crancier toutes les exceptions
tenant la nature, lobjet ou la cause de lobligation (lillicit, p. ex.), ainsi
que les vnements qui, telle la prescription, lont teinte : cest ce que lon
appelle les exceptions communes (art. 1208, al. 1er).
Mais il y a pluralit de liens, cest--dire que chaque dbiteur est tenu en
vertu dun lien distinct de celui des autres, do les consquences suivantes :
- Le crancier peut poursuivre tous les dbiteurs jusqu complet paiement
(art. 1204).
- Les dbiteurs peuvent tre tenus diffremment, soit quant leur part
dans la dette, soit quant aux modalits de leur obligation qui, par exemple, peut
tre conditionnelle pour lun et assortie dun terme pour un autre (art. 1201).
- Un codbiteur peut invoquer les moyens de dfense qui lui sont
personnels (art. 1208, al. 1er), tenant un vice existant seulement son gard
(par exemple, lincapacit ou un vice qui ne touche que son consentement),
une modalit insre uniquement son profit (p. ex., un terme) ou une cause
personnelle dextinction (par exemple, une remise de dette que le crancier lui a
accorde). En revanche, il ne peut pas opposer au crancier les exceptions qui
sont purement personnelles aux autres dbiteurs (art. 1208, al. 2.).
- Les moyens de dfense personnels du dbiteur ont des effets dintensit
variable.
Certaines exceptions sont dites purement personnelles en ce sens
quelles ne profitent quau dbiteur concern, ne modifient pas le montant de la
dette totale et ne peuvent pas tre invoques par les autres, notamment en cas
dincapacit ou de vice du consentement dun dbiteur.

244
 Dautres sont simplement personnelles dans la mesure o la libration
dun dbiteur a pour effet de diminuer le montant de la dette totale de la part qui
lui incombait : les codbiteurs peuvent se prvaloir de lexception pour cette
part. Par exemple, lorsque le crancier a consenti une remise de dette lun des
dbiteurs sans vouloir librer les autres, ceux-ci restent tenus de la dette, mais
dduction faite de la part de celui qui a t libr (art. 1285). De mme, dans le
cas o un dbiteur est en mme temps titulaire dune crance contre le crancier
commun, il a seul le droit de se prvaloir de la compensation, mais sil la fait
jouer, elle profite aux codbiteurs : selon ltendue de la compensation, il peut
alors arriver que tous soient librs.

a2) Les effets secondaires

Ils sont rattachs une ide de reprsentation rciproque des
dbiteurs.
Les effets secondaires se ramnent donc au principe suivant : lacte fait
par ou contre un dbiteur produit aussi ses consquences lgard des autres. La
loi et la jurisprudence ont en particulier prcis plusieurs effets secondaires.
- La mise en demeure de lun des dbiteurs produit effet lgard de tous
(art. 1205).
- Linterruption de la prescription contre un dbiteur vaut lgard de
tous (art. 1206).
- La demande dintrts forme contre lun des dbiteurs fait courir les
intrts lgard de tous (art. 1207).
- Le jugement rendu contre un dbiteur est opposable tous (solution
jurisprudentielle).
- Si un dbiteur exerce une voie de recours dans le dlai prescrit, les
autres peuvent sy joindre, mme aprs lexpiration du dlai.

b) Les effets dans les rapports des codbiteurs entre eux

La premire rgle est que le codbiteur qui a pay (solvens) a un
recours contre les autres.
- La solidarit nest institue quau profit du crancier, donc elle na plus
jouer dans les rapports entre les dbiteurs : lobligation solidaire se divise de
plein droit entre eux et chacun nest tenu que pour sa part et portion (art. 1213).
- Sauf disposition lgale ou conventionnelle contraire, les parts sont
gales : on dit que chaque dbiteur solidaire est tenu pour une part virile.
- Si un codbiteur est insolvable, sa part sera rpartie entre les codbiteurs
solvables (art. 1214, al. 2).
La deuxime rgle accorde celui qui a pay lune ou lautre des deux
actions suivantes :
- une action personnelle, soit de mandat (sil y a eu contrat entre les
codbiteurs), soit de gestion daffaires (en payant, lun des dbiteurs a gr
spontanment laffaire des autres) ;

245
 - laction qui appartenait au crancier lui-mme, car le dbiteur qui a pay
bnficie de la subrogation de plein droit accorde par larticle 1251, 3, celui
qui tait tenu avec dautres. Si cette action est utilise : - le dbiteur ne peut
rclamer que ce quil a pay (donc sans les intrts quil aurait pu rclamer
dater du jour du paiement sil avait engag laction personnelle : cest
linconvnient de laction subrogatoire) ; - mais, exerant les droits du crancier,
il bnficie des srets (hypothque, gage ou autre) qui, ventuellement,
protgeaient la crance originaire (cest lavantage de cette action) ; toutefois, le
dbiteur solvens nest pas subrog dans la solidarit elle-mme et doit diviser
son recours entre les codbiteurs, chacun ntant tenu que pour sa part (par
exemple, soit une dette de 3 000 lencontre de 3 dbiteurs, A, B, et C ; si A
paie les 3 000, il doit demander paiement de 1 000 B et de 1 000 C).

c) Les diffrences avec lindivisibilit

Les effets secondaires de la solidarit ne sappliquent pas en principe
en cas dindivisibilit, au motif que, tant lie la nature de lobjet,
lindivisibilit ne repose pas, la diffrence de la solidarit, sur une ide
dintrts communs entre les dbiteurs et de reprsentation rciproque : les
effets secondaires constituent donc lavantage de la solidarit. Cette diffrence
nest toutefois pas toujours trs marque : linterruption de la prescription, par
exemple, produit les mmes effets dans les deux cas.
La dette solidaire se divise entre les hritiers du dbiteur, ce que ne
fait pas la dette indivisible (cest lavantage de lindivisibilit). Donc, si un
dbiteur solidaire dcde, chacun de ses hritiers nest tenu que
proportionnellement sa part successorale et non pour le tout. Par exemple, une
dette solidaire de 3 000 pse sur trois dbiteurs, dont lun dcde et laisse deux
hritiers ; si le crancier dcide dagir contre les hritiers du dfunt, il devra
diviser sa poursuite et rclamer 1 500 chacun deux.
Do lintrt pour le crancier de stipuler dans un acte la fois la
solidarit et lindivisibilit.

IV : Les obligations in solidum

Cest une cration dorigine jurisprudentielle, concernant des dettes nes
de sources diffrentes mais qui tendent donner au crancier la mme
satisfaction quen cas de solidarit. Les obligations in solidum se rencontrent
notamment :
- en matire de responsabilit dlictuelle ; par exemple, sont in solidum
les obligations pesant sur les coauteurs dun dlit civil (chacun est tenu de
rparer la totalit du dommage) ou sur lauteur dun dlit civil et son assureur ;
- en matire de responsabilit contractuelle ; par exemple, propos de
certains codbiteurs qui ne sont pas lis par le mme contrat au crancier, tels un
architecte et un entrepreneur, mais qui sont responsables pour le mme
dommage (dans cet exemple, le dommage caus au matre de louvrage) ;

246
 - en matire alimentaire : chaque codbiteur dune obligation alimentaire
envers le mme crancier est tenu de subvenir la totalit des besoins de celui-
ci ;
- intrt de lobligation in solidum : viter notamment au crancier de
diviser les poursuites.
Pour les effets, en principe, ce sont ceux de la solidarit passive, mais non
les effets secondaires, car lide de reprsentation rciproque ne sapplique pas,
do lexpression de solidarit imparfaite.

247
 TITRE II : LA TRANSMISSION ET LEXTINCTION DES
OBLIGATIONS
Ces questions importantes mritent dtre successivement explicites.

CHAPITRE I : LA TRANSMISSION DES OBLIGATIONS

Les obligations peuvent se transmettre de deux manires.
La transmission peut soprer titre universel, cest--dire que
lobligation se transmet avec lensemble du patrimoine, notamment en cas de
dcs du crancier ou du dbiteur, sauf si lobligation est caractrise par
lintuitus personae : la crance (en cas de dcs du crancier) ou la dette (en cas
de dcs du dbiteur) est transmise aux hritiers et se divise entre eux selon leur
part successorale (art. 1220), sauf si elle est indivisible.
Une obligation peut aussi tre cde titre particulier ; cependant, si la
cession dune crance est admise sans difficult (art. 1689 et s.), la cession dune
dette est plus difficile concevoir.

Section I : La cession de crance

Une crance peut tre cde entre vifs et titre particulier : la cession
seffectue alors au moyen dune convention par laquelle le cdant transmet sa
crance lencontre de son dbiteur (dit cd) un cessionnaire.
Cette transmission sopre gratuitement (cest une donation) ou
moyennant un prix (cest une vente), qui ne correspond pas ncessairement sa
valeur nominale (p. ex., crance de 1 000 F peut tre vendue 800 F, parce
quelle est terme, conditionnelle, litigieuse, etc.).

I : Les conditions
Elles sont de validit ou dopposabilit.

A- Les conditions de validit

La cession de crance est une convention conclue entre le cdant et le
cessionnaire, donc :
- Elle est soumise aux conditions de validit communes tous les contrats
(consentement, capacit, cause). Quelques particularits concernent son objet :
si, en principe, toute crance est cessible (pure et simple, terme,
conditionnelle, future), la loi interdit toutefois la cession de certaines crances
dans le but de protger leurs titulaires, comme les pensions alimentaires et la
fraction insaisissable des traitements et salaires.
- Le consentement du dbiteur, qui nest pas partie la cession, nest pas
ncessaire.
- En vertu du principe du consensualisme, la cession nest assujettie
aucune condition de forme pour sa validit, sauf, conformment au droit
commun, sil sagit dune donation.

248
 B- Les conditions dopposabilit
Larticle 1690 exige une formalit, non pour la validit de la cession entre
les parties, mais pour son opposabilit aux tiers.
Le tiers au sens de larticle 1690 est :
- le dbiteur cd, car il faut quil sache qui il doit effectuer le
paiement ;
- un autre cessionnaire (dans le cas o le cdant a cd deux fois la mme
crance) ;
- un crancier du cdant qui voudrait saisir la crance et qui videmment
ne pourra plus le faire si la cession lui est opposable.
Pour la formalit, larticle 1690 envisage deux types dactes qui ont date
certaine lgard des tiers :
- soit la signification de la cession au dbiteur cd, cest--dire que le
dbiteur est inform solennellement de la cession, ordinairement par un acte
dhuissier, qui lui est dlivr sur linitiative du cdant ou du cessionnaire ;
- soit lacceptation de la cession par le dbiteur cd dans un acte
authentique : en ralit, le mot acceptation signifie ici, non pas laccord du
dbiteur, mais simplement la reconnaissance quil est au courant de la cession.

C- Les effets de la formalit de larticle 1690

Dabord lgard du dbiteur cd
- Avant la formalit, il devait payer le cdant.
- Aprs, il sait quil est devenu dbiteur du cessionnaire : sil paie le
cdant, il ne se libre pas et sexpose payer aussi le cessionnaire.
Ensuite lgard des autres tiers
- En cas de conflit entre cessionnaires successifs auxquels le cdant aurait
transmis la crance, prfrence est donne celui qui, le premier, a effectu la
formalit dopposabilit, sauf si le dbiteur avait eu, par un autre moyen,
connaissance de la premire cession.
- A lgard des cranciers du cdant : la formalit les informe de la
cession et ils ne peuvent plus saisir la crance, puisquelle nappartient plus au
cdant.

II : Les effets de la cession de crance

La cession de crance transfre au cessionnaire les droits du cdant et
cre des obligations la charge des parties.

A- La transmission dun droit

La crance est cde :
- pour son montant nominal, quel que soit le prix pay par lacheteur ;
- avec les garanties et accessoires qui laccompagnent ;

249
 - avec les vices qui linfectent : le dbiteur cd peut donc opposer son
incapacit ou le vice de son consentement au cessionnaire, comme il aurait pu
linvoquer contre le cdant : cest le principe de lopposabilit des exceptions.

B- La cration dobligations
Si la cession est titre gratuit, elle produit les effets dune donation ; si
elle est titre onreux, elle entrane les obligations dune vente, notamment :
- le cessionnaire doit payer le prix convenu ;
- le cdant doit lui remettre le titre de crance ;
- le cdant doit garantit au cessionnaire : il garantit lexistence de la
crance (art. 1693), mais non la solvabilit du dbiteur (art. 1694).
La garantie lgale peut tre modifie par une clause expresse de la
convention.
La garantie peut tre aggrave : par exemple, le cdant garantit la
solvabilit actuelle du dbiteur, cest--dire au jour de lchance ; dans cette
hypothse, la garantie nest toutefois donne qu concurrence du prix de la
cession, et non du montant de la crance (art. 1694).
En sens inverse, elle est parfois attnue : par exemple, le cdant ne
garantit pas lexistence de la crance (sauf si elle sest teinte de son fait, par
exemple, parce quil a cd une crance, alors quil avait dj reu paiement du
dbiteur).

C- La cession dune crance litigieuse

Dans le cas particulier de la cession dune crance litigieuse, cest--dire
faisant lobjet dune contestation en justice (art. 1700), le dbiteur peut exercer
le retrait litigieux, cest--dire se substituer au cessionnaire en lui remboursant
le prix rel de la cession (plus les frais du contrat et les intrts, art. 1699). Cette
facult de retrait sexplique par la mfiance du lgislateur lgard des
acqureurs de crances litigieuses.

III : Les formes simplifies de cession de crance

La loi admet des modes simplifies de cession de crance, caractriss par
la dispense des formalits de larticle 1690. Ces techniques existent depuis
longtemps en droit commercial et de nouveaux modes sont apparus plus
rcemment en droit civil.

A- Les titres ngociables

Les titres ngociables sont des titres dont la circulation est facilite et
nest pas assujettie aux formalits de larticle 1690. Ils se caractrisent aussi par
une protection renforce du cessionnaire puisque, sil est de bonne foi, le
dbiteur ne peut pas lui opposer les exceptions quil est en principe en droit
dopposer au cdant. En matire de titres ngociables prvaut donc le principe

250
inverse de celui du droit civil : cest linopposabilit des exceptions. Ces titres
sont surtout utiliss en matire commerciale. Trois types se distinguent.
- Les titres nominatifs : le droit de crance est constat par une
inscription sur un registre tenu par le dbiteur, par exemple, une socit, lorsque
le titre est une action : la cession sopre par une inscription sur le registre.
- Les titres au porteur : la crance est incorpore dans le titre et se
transmet donc par la simple remise matrielle du titre de la main la main (ou
tradition).
- Les titres ordre : le titre ordre est un crit contenant la clause
invitant le dbiteur payer lordre de x , cest--dire x , ou telle autre
personne dsigne par x (lettre de change, chque, billet ordre) ; la cession
seffectue par une signature au dos du titre, appose par le cdant, do le nom
dendossement.

B- Le Bordereau Dailly
La loi Dailly du 2 janvier 1981 a institu un nouveau mode de cession
rserv aux crances professionnelles des personnes physiques et toutes les
crances des personnes morales, quelles soient de droit priv ou de droit public.
La cession sopre par la remise dun bordereau numrant les crances
cdes et le cessionnaire est obligatoirement un tablissement de crdit. La
remise entrane de plein droit transfert des crances et rend le bordereau ou la
cession opposable aux tiers, mais lgard du dbiteur, la cession est opposable
condition de lui avoir t notifie par un moyen quelconque.
Cette technique permet aux entreprises de se procurer, en cdant leurs
crances, du crdit auprs des banques.

C- Le Fonds commun de crances

Cr par une loi du 23 dcembre 1988, un fonds commun de crances
regroupe sous la forme dune coproprit des crances appartenant aux
tablissements de crdit et la Caisse des dpts et consignations. Ces crances
sont reprsentes par des parts qui constituent des titres ngociables et qui sont
cdes au fonds au moyen dun bordereau semblable celui qua institu la loi
Dailly.

Section II : La cession de dette

La cession de dette est en thorie lopration symtrique de la cession de
crance : le dbiteur cderait sa dette un cessionnaire, sans le consentement du
crancier cd. En consquence, le cdant serait libr et le cessionnaire
deviendrait le dbiteur.
Mais un grave obstacle soppose sa validit. Si on conoit aisment le
mcanisme de la cession de crance, car en gnral peu importe pour le dbiteur
la personne du crancier, il est plus difficile dadmettre une cession de dette sans

251
laccord du crancier : il a accord du crdit tel dbiteur, en raison de sa
moralit et de sa solvabilit, aussi parat-il critiquable de lui en imposer un autre.
Cest pourquoi le droit franais ignore en principe la vritable cession de
dette qui serait conue sur le modle de la cession de crance. Toutefois,
certains procds permettent indirectement et souvent imparfaitement daboutir
une session de dette.

I : La cession de dette dcoulant de la cession dun contrat

La cession de contrat synallagmatique est admise par la jurisprudence
(cession dun bail, par exemple), mais la cession de dette qui en rsulte est
imparfaite, car en principe le cdant reste tenu envers le crancier, tant que ce
dernier na pas accept la substitution de dbiteur.
Ce nest que dans des cas particuliers que la loi prvoit la libration du
cdant sans laccord du crancier (par exemple en droit franais lart. 1601-4 :
lacqureur dun immeuble construire qui cde son contrat est libr envers le
vendeur).

II : La cession dune dette accessoire lalination dun bien

Il sagit l encore de cessions de contrats, mais qui vont entraner la
transmission de la dette parce quelle constitue laccessoire dune chose aline.
Ainsi, la loi prvoit dans certains cas que lacqureur dun bien est tenu des
obligations du cdant, en raison du lien troit entre la dette et ce bien. Par
exemple, art. 1743 : lacqureur dun immeuble est tenu de respecter le bail
conclu par le vendeur ; Code des assurances CIMA, art. 40 et Code fr. des
assur., art. L. 121-10 : le contrat dassurance continue de plein droit en cas
dalination de la chose assure ; Loi n 028-2007/AN du 13 mai 2008 portant
Code du travail, art. 91, al. 1 ; C. trav. fr., art. L. 122-12, al. 2,: en cas de cession
dune entreprise, le nouvel employeur doit respecter les contrats de travail
conclus par lancien.

III : La cession de dette isole

La cession de dette isole et qui rsulterait du seul accord entre le cdant
et le cessionnaire nest pas efficace lgard du crancier, puisquon ne peut pas
lui imposer une substitution de dbiteur.
Seules sont possibles ce que lon appelle des cessions imparfaites,
conclues entre le cdant et le cessionnaire, mais qui nont pas pour effet de
librer le cdant.
Tel est le mcanisme de la stipulation pour autrui, par lequel le tiers
bnficiaire (le crancier) acquiert, avant mme de lavoir accept, un droit
direct contre le promettant (nouveau dbiteur), tout en conservant un droit
distinct contre le stipulant.
En dfinitive, dans la stipulation pour autrui, il ny a pas vritablement de
cession de dette, puisque :

252
 - le crancier a deux dbiteurs ;
- les deux dettes sont diffrentes.
De mme, la novation par changement de dbiteur a un point commun
avec la cession de dette en ce quelle entrane la libration du premier dbiteur,
mais elle sen distingue nettement parce que :
- dune part, le nouveau dbiteur est tenu dune dette dfrente et il ny a
donc pas transmission de la dette originaire ;
- dautre part, le changement de dbiteur ne peut se faire sans laccord du
crancier.

CHAPITRE II : LEXTINCTION DES OBLIGATIONS

Deux catgories de causes dextinction sont distinguer :
- les unes apportent au crancier satisfaction, par exemple, le paiement ;
- les autres teignent lobligation sans que le crancier reoive
satisfaction, par exemple, la prescription.

Section I : Les causes dextinction apportant une satisfaction au

crancier
La principale est le paiement : cest leffet normal de lobligation, celui
que les parties avaient en vue. Dautres procds aboutissent galement la
satisfaction du crancier.

I : Le paiement
Le paiement est lexcution dune obligation quel quen soit lobjet :
remise dune somme dargent, dune chose quelconque, excution dune
prestation.
Il peut tre pur et simple ou avec subrogation.

A - Le paiement pur et simple

Les nombreux points ci-dessous appellent des claircissements.

1) Les parties au paiement

Les parties au paiement sont le solvens et laccipiens.

a) Qui peut payer ? : le solvens

Celui qui paie sappelle le solvens :
Cest habituellement le dbiteur ou son mandataire.
Ce peut tre aussi :
- toute personne intresse au paiement (art. 1236, al. 1er), telle quune
caution ou un codbiteur ;
- mme un tiers quelconque (art. 1236, al. 2) qui rend service au dbiteur,
p. ex. un grant daffaires ou celui qui fait une donation : le crancier ne peut

253
refuser le paiement, sauf dans le cas dune obligation de faire qui aurait un
caractre personnel (excution dune uvre dart par tel artiste).
En toute hypothse, le solvens doit tre (art. 1238, al. 1er) :
- propritaire de la chose donne en paiement ;
- capable daliner ;
Sinon, le paiement est nul et le remboursement simpose :
- si le solvens nest pas propritaire de la chose donne en paiement, la
nullit peut tre invoque par le crancier ou le solvens ;
- si le solvens est incapable, la nullit ne peut tre souleve que par lui.
Exception : le paiement dune somme dargent ou dune autre chose qui
se consomme par lusage ne donne pas lieu remboursement lorsque le
crancier la consomme de bonne foi (art. 1238, al. 2).

b) A qui le paiement doit-il tre fait ?

Celui qui reoit le paiement est laccipiens.
Le paiement doit tre fait au crancier (ou son reprsentant).
Lorsque laccipiens navait pas droit au paiement :
- il est tenu de le restituer (rptition de lindu) ;
- le dbiteur nest pas libr.
Le paiement fait un tiers qui navait pas pouvoir de le recevoir est
nanmoins libratoire :
- si le paiement est ratifi par le crancier (art. 1239, al. 2) ;
- si le crancier a profit du paiement (mme texte) ;
- si le paiement a t fait de bonne foi et par suite dune erreur lgitime
un tiers en possession de la crance (art. 1240), par exemple lhritier
apparent du crancier.
Le crancier doit tre capable de recevoir le paiement ; dfaut (p.
ex., paiement effectu un majeur en tutelle), le paiement nest pas valable, sauf
si le dbiteur prouve que la chose paye a tourn au profit du crancier (art.
1241), cest--dire que lincapable a employ utilement les fonds.

2) Lobjet du paiement
Deux rgles ont une porte gnrale et dautres sont propres au paiement
dune somme dargent.

a) Le dbiteur doit payer la chose mme qui est lobjet de la dette

(art. 1243)
Le crancier ne peut tre contraint de recevoir une autre prestation.
- Sil sagit dun corps certain, le dbiteur est libr par la remise de la
chose en ltat o elle se trouve lors de la livraison (art. 1245).
Lorsque la chose a t dtriore dans lintervalle sparant lengagement
et la livraison, le dbiteur nest libr que si les dtriorations ne proviennent
pas de son fait (ou de celui des personnes dont il est responsable).

254
 - Sil sagit dune chose de genre, autre que de largent, le dbiteur ne
sera pas tenu de la donner de la meilleure espce, mais il ne pourra loffrir de
la plus mauvaise (art. 1246).
. Si le crancier accepte en paiement autre chose que ce qui tait d, il y a
dation en paiement, par exemple le dbiteur, au lieu de payer la somme due,
fournit une prestation que le crancier accepte.
La nature juridique de la dation en paiement est discute :
- Certains y voient une vente : le crancier acquiert la chose remise en
paiement, en renonant la somme qui lui tait due et qui reprsente le prix ;
- dautres lanalysent comme une novation par changement dobjet.

b) Le dbiteur doit payer la totalit de la dette

Donc le crancier peut refuser un paiement partiel, sauf si le juge accorde
un dlai de grce en autorisant des versements fractionns (art. 1244 du Code
civil, art. 39 de lAUPSRVE).

c) Le paiement dune somme dargent

La question comporte des difficults et des nuances qui demandent tre
claircies.

c1) Le principe du nominalisme montaire

En principe, le dbiteur nest tenu de payer que la somme mme dont
les parties sont convenues. Ainsi, propos du prt dargent, larticle 1895
nonce que lobligation nest toujours que de la somme numrique nonce au
contrat . Par exemple, en cas de prt dune somme dargent, le remboursement
qui seffectuera quelques annes plus tard portera sur le mme montant : le
crancier supporte donc les effets de lrosion montaire qui est plus ou moins
forte suivant les pays et les poques.

c2) Les clauses dindexation ou dchelle mobile

Du fait de lrosion montaire, les parties ont souvent recours, dans les
contrats qui schelonnent dans le temps, diverses clauses dindexation qui
font varier le montant de lobligation en fonction dun lment de rfrence,
appel indice, par exemple :
- le cours de lor ou clause valeur-or ;
- le cours dune monnaie trangre ou clause valeur-devise : la monnaie
trangre est alors simplement une unit de compte, non une monnaie de
paiement ( distinguer des clauses de paiement en monnaie trangre) ;
- certaines valeurs conomiques, comme le prix dun produit ou dun
service ou clause dchelle mobile).
Ces clauses ne sont pas toujours valables, car elles rvlent une mfiance
des parties envers la monnaie nationale. Une distinction est oprer selon que le
paiement a un caractre international ou interne.

255
 Dans les paiements internationaux, cest--dire qui supposent un
mouvement de marchandises ou de fonds dun pays un autre, les clauses
dindexation sont en principe valables, notamment les clauses stipulant
lvaluation de lobligation, ou mme son paiement, en or ou en monnaie
trangre (sous rserve du respect de lventuelle rglementation des changes).
Dans les paiements internes, le recours aux indices gnraux, par
exemple le niveau gnral des prix ou des salaires, le SMIC (salaire minimum
inter-professionnel de croissance), est prohib par lordonnance du 30 dcembre
1958, sauf pour des dettes daliments ou les rentes viagres.
La clause dindexation nest valable que si lindice a un rapport direct :
- soit avec lobjet du contrat (par exemple, lemprunt contract pour
acheter une maison, peut tre index sur le cot de la construction) ;
- soit avec lactivit de lune des parties : par exemple, le prix de cession
dun fonds de commerce de garagiste, peut tre index sur le salaire dun ouvrier
mcanicien.
La sanction de la clause illicite est la nullit absolue.
Cependant, dans le souci de prserver lconomie du contrat, les
tribunaux ont aujourdhui tendance substituer un indice valable celui avait
t convenu. Ils recherchent alors quel est lindice dont le choix serait licite et
qui traduit le mieux lintention commune des parties. Par exemple, dans un
contrat de fourniture entre un producteur de cassis et un fabricant de sirops de
fruits, les parties avaient choisi lindice gnral des taux de salaire horaire des
ouvriers toutes catgories. Cette clause dindexation, illicite parce que gnrale,
a t judiciairement remplace par la rfrence lindice des prix agricoles la
production. Parfois cest la loi qui prvoit une substitution de plein droit de la
clause illicite par une indexation valable (par exemple, lindice du cot de la
construction pour les baux dhabitation).
Si le choix de lindexation a eu une incidence dterminante sur la
conclusion du contrat, elle est analyse comme une cause illicite qui entrane la
nullit du contrat.

3) La monnaie de paiement
. Le paiement doit tre effectu en monnaie ayant cours lgal (billets et
pices), donc le crancier est, en principe, en droit de refuser un paiement par
chque.
Toutefois, certains paiements doivent tre faits par chque barr non
endossable, par virement bancaire ou postal ou par carte de paiement ou de
crdit.
Tel est le cas en France, notamment pour :
- divers rglements par un commerant, lorsquils excdent 5 000 F (L. 22
oct. 1940, plusieurs fois modifie) ;
- le rglement dun traitement ou salaire suprieur 10 000 F par mois
(mme loi, art. 143-1 C. trav.).

256
 La sanction en cas de paiement effectu en espces est une amende fiscale
(5 % des sommes rgles) incombant solidairement au crancier et au dbiteur,
mais le paiement est valable.
Cest dans ce sens que se situe la directive n 08/2002/CM/UEMOA du
19 septembre 2002 portant sur les mesures de promotion de la bancarisation et
de lutilisation des moyens de paiement scripturaux, qui impose le paiement par
chque, par virement ou dautres moyens de paiements scripturaux appropris
dans les relations avec ladministration, entre commerants, pour le paiement
des salaires

4) Aspects de droit compar : le passage la monnaie unique (euro)

Des rglements communautaires ont amnag le passage leuro.
Le 1er janvier 1999 a dbut une priode transitoire de trois ans au cours
de laquelle les monnaies nationales subsistent et constituent des expressions
diffrentes dune monnaie identique sur le plan conomique .
Sur le plan juridique, leuro devient la monnaie des Etats membres et les
monnaies nationales nen sont que des expressions diffrentes et temporaires. Le
passage la monnaie unique nentranera pas en lui-mme modification ou
rsiliation des contrats (principe de la continuit).
Durant la priode transitoire, qui allait jusquau 31 dcembre 2001, il tait
toujours possible de conclure des contrats en francs.
A partir du 1 er janvier 2002, les pices et les billets en euro ont t
introduits et les monnaies nationales peu peu retires ; le cours lgal de celles-
ci disparatra le 30 juin 2002. Toutes les rfrences aux units montaires
nationales devront tre lues comme des rfrences leuro sans quil soit
ncessaire de libeller nouveau les contrats dj conclu. Quant aux contrats
conclus compter du 1er janvier 2002, ils devront tre libells en euro.

3) La date et le lieu du paiement

Concernant la date :
- si la crance est pure et simple, le paiement est immdiatement
exigible ;
- si elle est terme, il doit seffectuer au jour convenu.
En cas de paiement par chque, le dbiteur est rput avoir acquitt sa
dette la date de rception du chque par le crancier et sous rserve
dencaissement.
Relativement au lieu, le paiement doit tre fait selon larticle 1247 :
. au lieu convenu ;
. dfaut de convention sur le lieu,
- sil sagit dune dette de corps certain, au lieu o se trouvait la chose au
moment de la conclusion du contrat,
- sil sagit dune dette de somme dargent, au domicile du dbiteur ;

257
 Cest le principe selon lequel les dettes sont qurables et non
portables .
Mais, en cas daliments allous en justice , le paiement doit seffectuer
au domicile ou la rsidence de celui qui doit les recevoir sauf dcision
contraire du juge (art. 1247, al. 2).

4) Les incidents de paiement

Deux types principaux se distinguent selon que lincident mane du
crancier lui-mme ou de lun de ses cranciers.

a) Le crancier refuse le paiement

Cas dans lesquels le crancier refuse le paiement au dbiteur qui veut se
librer, par exemple, en raison dune contestation sur la somme due ; le dbiteur
doit alors recourir la procdure des offres relles et de la consignation.
Trois tapes peuvent tre distingues dans cette procdure.
1 Le dbiteur fait, par lintermdiaire dun officier public, des offres
relles au crancier, cest--dire avec prsentation effective de la chose due ;
2 Si le crancier refuse, le dbiteur se dessaisit de la somme (ou de la
chose) offerte et la consigne (art. 1257).
A partir de cette consignation :
- le dbiteur est labri des poursuites ;
- les intrts ne courent plus ;
- sil sagit dun objet de corps certain, les risques de force majeure psent
sur le crancier ;
3 Si le crancier persiste dans son refus, le dbiteur doit faire rendre un
jugement qui dclare les offres et la consignation bonnes et valables : ce
jugement le libre de sa dette.

b) Un crancier du crancier fait opposition au paiement

Lincident peut aussi provenir dun crancier du crancier qui fait
opposition au paiement afin dviter la disparition de sa crance : il procde
alors une saisie conservatoire, qui peut se transformer en saisie-attribution, au
terme de laquelle la somme lui sera directement verse.

5) Les preuves du paiement

La charge incombe au dbiteur (art. 1315, al. 2). Mais la loi prvoit
aussi des prsomptions de paiement, par exemple lorsque le crancier a remis
au dbiteur le titre de crance (art. 1282).

Pour les modes de preuve, en principe, un crit est exig dans les
conditions de larticle 1341 : le procd normal est la quittance, crit sign du
crancier et remis au dbiteur.

258
 Mais la jurisprudence admet la preuve par tout moyen (tmoignage,
prsomption) en cas dimpossibilit morale de se procurer une quittance
(relation de famille, damiti, usages).

6) Les effets du paiement

Le paiement teint lobligation et ses accessoires (par exemple, une
hypothque, un gage) et libre donc le dbiteur.
Un problme dimputation des paiements se pose lorsque le dbiteur,
qui est tenu de plusieurs dettes de mme nature (par exemple, de largent) envers
le mme crancier, effectue un paiement incomplet : quelle dette faut-il
limputer ?
A dfaut daccord des parties :
- le dbiteur choisit, mais dans certaines limites, p. ex., sil verse une
somme dun montant infrieur lune des dettes, il ne peut imputer son
paiement sur celle-ci, car ce serait imposer au crancier un paiement partiel ;
- dfaut de choix par le dbiteur, le crancier dcide de limputation ;
- dfaut de choix par lun ou lautre, limputation est rgle par la loi :
- dabord sur la dette que le dbiteur avait le plus dintrt dacquitter
(art. 1256, al. 1), par exemple sur celle qui a le taux dintrt le plus lev ;
- si les dettes sont de mme nature, sur la plus ancienne ;
- toutes choses gales, elle se fait proportionnellement (art. 1256,
al. 2).

B- Le paiement avec subrogation

Cest une modalit du paiement qui permet celui qui a pay la dette
(solvens) dexercer son profit les droits du crancier : on dit quil est subrog
dans les droits du crancier, appel subrogeant. Cest une subrogation
personnelle, distinguer de la subrogation relle, qui a pour effet de substituer
un bien un autre.
Le paiement avec subrogation a une grande importance pratique, par
exemple, lassureur qui a pay la victime une indemnit est subrog, jusqu
concurrence de cette indemnit, dans les droits de la victime contre le
responsable.

1) Les sources
La subrogation peut tre dorigine conventionnelle ou lgale.

a) La subrogation conventionnelle
La subrogation conventionnelle rsulte dun accord conclu entre, dune
part, le solvens et, dautre part, soit le dbiteur, soit le crancier.
1 Elle peut tre consentie par le dbiteur (art. 1250-2)

259
 Lhypothse est la suivante : le dbiteur qui veut payer sa dette emprunte
des fonds un tiers et le subroge (cest--dire le place) dans les droits du
crancier quil va dsintresser.
Lopration prsente une utilit pour le dbiteur, notamment lorsque la
nouvelle dette est plus avantageuse que la prcdente, par exemple, en raison
dun taux dintrts plus faible.
Il y a deux conditions de validit :
- lacte demprunt souscrit pour rembourser la premire dette et la
quittance dlivre par le crancier dsintress doivent tre conclus par acte
authentique ;
- la quittance doit constater que le paiement a t fait avec les deniers
emprunts.
Ces conditions sont exiges pour viter certaines fraudes du dbiteur :
par exemple, aprs avoir pay sa dette qui tait garantie par une hypothque, le
dbiteur qui a encore besoin de fonds pourrait tre tent daccorder un
nouveau prteur la subrogation dans la crance et lhypothque qui sont
pourtant teintes au moyen dun acte antidat prvoyant frauduleusement que
le nouvel emprunt est destin payer la premire dette. La rdaction dun acte
notari, dont la date est certaine, limine ce risque dantidate.

2 Elle peut tre consentie par le crancier (art. 1250-1)

Le crancier qui veut tre pay immdiatement sadresse un tiers qui
accepte de lui verser le montant de la crance la condition dtre subrog dans
le droit de crance contre le dbiteur.
Les conditions de validit sont essentiellement de forme.
Des formes particulires ne sont pas ncessaires, mais il faut :
- que la subrogation soit consentie en mme temps que le paiement (plus
tt, il ne sagirait que dune simple promesse, puisque, tant que le crancier na
pas t pay, un tiers ne peut pas tre subrog dans ses droits ; plus tard, la
crance serait dj teinte) ;
- que laccord des parties (le crancier et le solvens) soit exprs.

b) La subrogation lgale
De nombreux cas sont prvus par le Code civil (art. 1251) et des textes
spciaux, notamment dans le domaine des assurances et celui de la scurit
sociale. Dans toutes ces hypothses, la subrogation a lieu de plein droit.
Il y a un cas porte gnrale (art. 1251-3) : celui qui, tenu avec
dautres (situation de dbiteurs solidaires) ou pour dautres (cas de la caution),
a pay la dette, est subrog dans les droits du crancier.
Mais il y a dautres exemples :
- Le crancier qui paie un crancier de rang prfrable est subrog
dans ses droits et prend donc son rang (art. 1252-1).

260
 - Lacqureur dun immeuble qui emploi le prix pour payer les
cranciers titulaires dune hypothque sur limmeuble (art. 1251-2) leur est
subrog.
. La caisse de scurit sociale ou lassureur qui a d verser une
indemnit son assur, victime dun accident, est subrog dans les droits de
celui-ci contre le responsable (Code CIMA, art. 42).

2) Les effets
Le crancier est pay : en cela la subrogation est une modalit de
paiement.
Celui qui a pay (solvens) se substitue (est subrog) au crancier : la
crance, avec ses accessoires, lui est transmise. Mais il existe des diffrences
avec les effets de la cession de crance :
- Le crancier qui a reu paiement nest pas tenu garantie ( la
diffrence du cdant.
Si la crance nexiste pas, le subrog a certes un recours contre celui quil
a pay, mais ce recours est fond sur la rptition de lindu et nest pas une
action en garantie.
- Le subrog ne peut rclamer au dbiteur une somme suprieure celle
quil a verse au crancier, alors que le cessionnaire a le droit dexiger la totalit
de la crance, quel que soit le prix quil a pay pour lacqurir.
- Le codbiteur tenu avec dautres et qui a pay toute la dette (et qui donc
bnficie de la subrogation lgale), ne profite pas intgralement des droits du
crancier, puisquil doit diviser son recours entre les autres codbiteurs. De son
ct, le cessionnaire dune crance lencontre de plusieurs dbiteurs dispose de
tous les droits dont le cdant tait titulaire.
- Si le crancier subrogeant na reu quun paiement partiel, il conserve
tous ses droits sur le solde et, dans la rpartition des deniers, doit tre pay par
prfrence au subrog (art. 1252) (sens de la formule : nul nest cens avoir
subrog son dtriment). En revanche, en cas de cession partielle dune
crance, le cessionnaire est plac au mme rang que le cdant qui reste titulaire
dune partie de la crance.

II : Lextinction de lobligation par une satisfaction autre que celle

qui tait due
En dehors de la dation en paiement qui a dj t aborde, il convient
dtudier la compensation, la confusion et la novation.

A- La compensation
La compensation est un mode dextinction de deux obligations ayant pour
objet de largent ou des choses fongibles, lorsque deux personnes deviennent
respectivement crancires et dbitrices lune de lautre, par exemple, Jacques
doit 1 000 F Paul qui, par ailleurs, doit 800 F Jacques.

261
 Lextinction est totale si les deux obligations sont du mme montant,
sinon elle est partielle et se produit concurrence de la plus faible.
Elle aboutit une sorte de double paiement abrg.
Au plan de ses sources, la compensation peut tre lgale, conventionnelle
ou judiciaire.

1) La compensation lgale
Elle sopre de plein droit si certaines conditions sont runies. Les deux
obligations rciproques doivent :
- porter sur des choses fongibles, cest--dire de largent ou des choses de
mme espce ;
- tre liquides, cest--dire certaines et dun montant dtermin ;
- tre exigibles, cest--dire chues : la compensation lgale ne peut pas
soprer si une dette est terme. Nanmoins, elle est possible lorsquun dlai de
grce a t accord par le juge, car il sagit simplement dun report dchance
pour permettre au dbiteur en difficult de payer plus tard : par consquent, sil
est en mme temps titulaire dune crance contre son crancier, rien nempche
un paiement immdiat par compensation.
La compensation ne peut pas se raliser dans certaines circonstances,
notamment :
- si lune des crances est insaisissable, par exemple une crance
alimentaire ;
- si elle porte atteinte un droit acquis par un tiers ;
- si les parties y ont renonc expressment ou tacitement.

2) Les compensations conventionnelle et judiciaire

a) La compensation conventionnelle
Cest un contrat par lequel deux personnes respectivement crancires et
dbitrices lune de lautre sont daccord pour une compensation qui ne peut pas
se faire de plein droit (par exemple, pour des dettes de nature diffrente ou non
exigibles).

b) La compensation judiciaire
Elle est opre par le juge saisi de deux demandes fondes sur des
crances rciproques dont lune ou moins nest pas liquide i/ou exigible. Par
exemple, A rclame sa crance B, or B est titulaire contre A dune crance non
liquide (ce qui empche la compensation lgale) et fait une demande
reconventionnelle : le juge dcide souverainement sil convient de liquider cette
crance et de procder la compensation.

B- La confusion
La confusion est la runion, dans la mme personne, des qualits de
crancier et de dbiteur dune obligation ( la diffrence de la compensation

262
qui suppose deux obligations distinctes), ce qui entrane en principe son
extinction.
Par exemple, un dbiteur hrite de son crancier ou inversement ; une
socit fusionne avec une autre, dont elle tait crancire ou dbitrice.
Il est gnralement admis aujourdhui que la confusion entrane plutt
une impossibilit dexcution, une paralysie de lobligation, sans lteindre de
manire absolue. Lobligation peut ainsi continuer produire quelques effets, p.
ex., elle doit tre prise en compte, en cas de confusion sur la tte dun hritier,
pour le calcul des droits de mutation et la dtermination de la rserve hrditaire.
Elle pourrait mme revivre si les circonstances qui taient lorigine de la
confusion venaient cesser.

C- La novation
Cest lopration par laquelle une obligation nouvelle est substitue
lobligation ancienne.
A la diffrence de la cession de crance, il ny a pas transmission de
lobligation, mais extinction dune obligation qui est remplace par une autre.

1) Les conditions communes tous les cas de novation

Il faut :
- la substitution dune obligation une autre et les deux doivent tre
valables ;
-lintention de nover.
Il rsulte de larticle 1273 que la novation ne se prsume pas, cest--dire
que le consentement des parties doit tre certain et non quivoque. La novation
est donc en principe conventionnelle, mais parfois la loi prvoit un effet
similaire en labsence daccord des parties (par exemple, lart. 767, dern. al., qui
permet aux hritiers dexiger la conversion de lusufruit du conjoint survivant e n
rente viagre).

2) Les diffrentes sortes de novation

On distingue trois types de novation.

a) La novation par changement de crancier (art. 1271-3)

Par exemple, le dbiteur dun prix sengage, la demande du vendeur,
verser la somme due un tiers ; ce tiers est ainsi le nouveau crancier.
Cette opration est voisine de la cession de crance, mais elle sen
distingue par deux traits :
Dabord, une crance nouvelle remplace lancienne, donc :
- le dbiteur ne peut opposer au nouveau crancier les exceptions quil
pouvait opposer lancien : cest le principe de linopposabilit des exceptions ;
- le nouveau crancier ne bnficie pas des garanties qui ventuellement
protgeaient la premire crance ;

263
 Ensuite, laccord du dbiteur est ncessaire, puisquil va tre tenu dune
dette diffrente de la premire.

b) La novation par changement de dbiteur (art. 1271-2)

Un nouveau dbiteur se substitue lancien, dont la dette est teinte.
Lopration suppose le consentement du crancier et du nouveau dbiteur, mais
laccord de lancien dbiteur, qui est libr, nest pas toujours indispensable,
do deux variantes.
Premire variante
Le premier dbiteur demande une personne, qui est le plus souvent son
propre dbiteur, de sengager envers son crancier et, en contrepartie, celui-ci le
libre (art. 1275).
Lopration suppose laccord des trois parties :
- du premier dbiteur, puisquil en est linstigateur ;
- du nouveau dbiteur, puisquil ne peut videmment pas tre engag sans
le vouloir ;
- du crancier, puisquon ne peut pas lui imposer un changement de
dbiteur.
Cette opration se ramne trs souvent une dlgation parfaite.
Deuxime variante
Lopration se ralise sans le concours du premier dbiteur (art. 1274),
cest--dire quun tiers accepte de sengager envers le crancier moyennant la
libration du premier dbiteur. On peut en effet librer quelquun sans quil ait
manifest son accord, en sengageant sa place (on parle dexpromissio), de
mme quil est possible de payer pour lui (art. 1236, al. 2).
La novation par changement de dbiteur se rapproche de la cession de
dette, mais sen distingue car :
- la premire dette est teinte, et non transmise ;
- laccord du crancier est toujours ncessaire.

c) La novation par changement dun lment important de

lobligation
Les parties restent les mmes, mais sont daccord pour modifier :
- lobjet et lobligation, par exemple, une dette de somme dargent est
substitue une dette de corps certain ; cette opration se distingue de la dation en
paiement : celle-ci suppose un paiement immdiat sans cration dune nouvelle
obligation, alors que, dans la novation, une nouvelle dette remplace la premire
qui steint ;
- ou la cause de lobligation, cest--dire que le dbiteur est tenu en vertu
dun autre titre, par exemple, lacheteur, qui doit payer le prix, convient avec le
vendeur quil le conserve un certain temps titre de prt ;

264
 - ou une modalit importante, par exemple, linsertion ou la suppression
dune condition, car lexistence mme de lobligation en dpend. Mais loctroi
dun terme, qui ne concerne que lexigibilit de la dette, ne la nove pas.

3) Les effets
Les effets de la novation sont principalement au nombre de deux :
- Lextinction de la premire obligation avec ses accessoires et garanties,
sauf accord des parties pour les reporter sur la nouvelle dette (art. 1278).
- La cration dune obligation nouvelle qui se substitue lancienne.

D- La dlgation
La dlgation est lopration par laquelle une personne (le dlgu)
accepte, sur lordre dune autre (le dlgant), de sobliger au profit dun tiers (le
dlgataire). Par exemple, Pierre, qui doit 10 000 F Paul, vend un objet pour
10 000 F Jacques en lui demandant de verser cette somme Paul : Pierre est de
dlgant, Jacques, sil accepte, est le dlgu, et Paul le dlgataire.
On distingue deux types de dlgation : lune est appele parfaite ou
expromissio, lautre est dnomm imparfaite ou adpromission, types qui
produisent des effets diffrents.

1) La dlgation parfaite et la dlgation imparfaite

Dans la dlgation parfaite, le dlgataire entend librer le dlgant.
Elle produit donc un effet novatoire, puisquun nouveau dbiteur (dlgu) se
substitue lancien (dlgant) qui est libr. Do le nom dexpromissio.
Aussi, le consentement exprs du crancier (dlgataire) est
indispensable.
Dans la dlgation imparfaite, le dlgataire na pas manifest
lintention de librer le dlgant ; en consquence, le crancier dlgataire a
deux dbiteurs au lieu dun ce qui explique lappellation dadpromissio.

2) Les effets
Ils sont envisager deux niveaux.

a) La cration dun lien de droit entre le crancier (dlgataire) et le

nouveau dbiteur (dlgu)
Cet engagement est indpendant de celui du dlgant, donc le dlgu ne
peut opposer au dlgataire les exceptions et moyens de dfense quil pouvait
invoquer contre le dlgant : cest une application du principe de
linopposabilit des exceptions.
Toutefois, dans leur accord, le dlgu et le dlgataire peuvent convenir
que lobligation nouvelle est subordonne une condition (par exemple, que le
dlgant excute ses obligations) ou est limite (par exemple, le dlgu soblige
seulement dans la limite de ce que le dlgant doit au dlgataire). En

265
consquence de cet accord, le dlgu pourra opposer au dlgataire une
exception tire de linexcution par le dlgant de ses obligations ou de
ltendue de celles-ci.

b) La situation du dlgant
Si la dlgation est parfaite, elle produit leffet dune novation par
changement de dbiteur : le dlgant est immdiatement libr et remplac par
le dlgu. Le dlgataire (le crancier) ne peut donc rclamer le paiement quau
dlgu et na pas de recours contre le dlgant, sauf clause expresse de lacte
ou insolvabilit du dlgu au jour de la dlgation (art. 1276).
Si la dlgation est imparfaite, elle na pas deffet novatoire et le
dlgant reste tenu, cest--dire que :
- le dlgant ne sera libr que lorsque le dlgu paiera le dlgataire ;
- si le dlgu ne paie pas, le dlgataire a le droit dagir contre le
dlgant.

3) Comparaison avec dautres techniques

Bien que proche dautres techniques (cession de crance, novation par
changement de dbiteur, stipulation pour autrui), la dlgation sen distingue.

a) Les diffrences avec la cession de crance

Trois lments de diffrenciation peuvent tre relevs.
- La dlgation entrane la cration dune obligation nouvelle (entre le
dlgataire et le dlgu), et non une simple transmission.
- Le dlgu (nouveau dbiteur) dclare sengager au profit du
dlgataire, alors que, dans la cession de crance, le consentement du dbiteur
cd nest pas ncessaire. Les formalits de la cession de crance, destines
informer le dbiteur, sont donc inutiles en cas de dlgation.
- Il ne faut pas que lopration nuise au dlgataire (crancier) qui doit
tre pay, donc le dlgant garantit la solvabilit du dlgu au jour de la
dlgation. Dans la cession de crance, seule lexistence de la crance est
garantie, non la solvabilit du dbiteur cd.

b) Les diffrences avec la novation par changement de dbiteur

- La dlgation imparfaite se distingue nettement de la novation par
changement de dbiteur, puisque le dlgataire a deux dbiteurs.
- La dlgation parfaite se combine ordinairement avec une novation par
changement de dbiteur. Toutefois elle na pas toujours deffet novatoire, car il
nest pas ncessaire que le dlgant soit dbiteur du dlgataire. En effet, sil
demande au dlgu de payer le dlgataire, cest parfois pour faire ce dernier
une donation ou lui consentir un prt : dans ces hypothses, il ny a rien nover.
- En ce qui concerne la manifestation du consentement du crancier, le
Code civil nonce apparemment des exigences de degrs diffrents :

266
 . En vertu de larticle 1237, lintention de nover ne se prsume point
et il faut quelle rsulte clairement de lacte . Il est cependant admis quelle
peut tre tacite, condition de ne pas tre quivoque.
. Daprs larticle 1275, la volont du dlgataire de librer le dlgant
doit tre expressment dclare.

Il nest toutefois pas certain que, par ces formules distinctes, les
rdacteurs du Code aient voulu exprimer des exigences diffrentes.

c) Les diffrences avec la stipulation pour autrui

Le trait commun de la stipulation pour autrui et de la dlgation
imparfaite : le tiers bnficiaire, comme le dlgataire, dispose de deux actions,
lune contre le premier dbiteur (stipulant ou dlgant) et lautre contre le
nouveau dbiteur (promettant ou dlgu), mais il existe des diffrences.
1 Quant la formation, la validit de lopration suppose :
- laccord des trois parties, dans la dlgation ;
- seulement laccord du stipulant et du promettant, dans la stipulation pour
autrui.
2 De cela, il rsulte que le droit du tiers est irrvocable :
- ds le jour o la dlgation est convenue, si le tiers est le dlgataire,
puisque, par hypothse, il a donn son consentement ce moment ;
- seulement partir de son acceptation, sil sagit du bnficiaire de la
stipulation pour autrui.
3 Lengagement du promettant envers le tiers dpend de ses rapports
avec le stipulant : il sensuit que le promettant peut opposer au tiers les
exceptions opposables au stipulant. En revanche, lengagement du dlgu
envers le dlgataire est indpendant de ses rapports avec le dlgant : le
dlgu ne peut donc opposer au dlgataire les exceptions opposables au
dlgant (sauf accord contraire entre le dlgu et le dlgant).

Section II : Les causes dextinction sans satisfaction du crancier

Lune suppose laccord du crancier, cest la remise de dettes ; lautre se
produit sans son accord, cest la prescription.

I : La remise de dette
Cest lacte par lequel le crancier renonce sa crance et libre le
dbiteur qui accepte.

A- Les conditions de validit

La remise de dette est une convention entre le crancier et le dbiteur : ce
nest donc pas un acte unilatral.
Elle est soumise aux conditions de validit exiges pour tout contrat.
Elle peut tre consentie :

267
 - titre gratuit (il faut lintention librale du crancier) : les
conditions de fond mais non de forme des donations lui sont alors
applicables ;
- titre onreux, par exemple, dans une transaction, le crancier
abandonne tout ou partie dune crance, en change dune concession de la
part de son adversaire.

B- La preuve
La remise de dette peut tre expresse ou tacite, et les rgles de preuve des
actes juridiques lui sont applicables.
Toutefois, les articles 1282 et 1283 instaurent une prsomption lgale :
lorsque le crancier remet volontairement son titre de crance au dbiteur, celui-
ci est prsum libr, soit par leffet dun paiement, soit par une remise de dette.
Parfois, il est ncessaire de savoir si la libration dcoule dun paiement
ou dune remise de dette car dans ce dernier cas seulement, lopration peut tre
titre gratuit. Il appartient alors celui qui invoque lune ou lautre de ces
qualifications de dmontrer que lopration en prsente les caractres.
La force de la prsomption varie en fonction de la forme du titre de
crance :
- Si le titre est un acte sous seing priv ou un acte notari rdig en brevet
(cest--dire dont loriginal lui-mme est dlivr au crancier), le crancier qui
le remet au dbiteur perd le seul moyen quil avait de prouver son droit ; on en
dduit que son intention de librer le dbiteur est certaine et que la prsomption
de libration est absolue.
- Si le crancier a remis la copie excutoire dun acte authentique, il ne
sest pas priv de tout mode de preuve, puisquil peut se faire dlivrer une autre
copie, donc la prsomption de libration est simple et peut tre combattue par
tout moyen.

C- Les effets
La remise de dette teint lobligation du dbiteur, en totalit ou en partie,
suivant ce qui a t convenu.
En cas de pluralit de dbiteurs, il convient de distinguer selon leur statut.
- Sil sagit de dbiteurs conjoints, la remise de dette faite lun ne profite
pas aux autres. Il en va toutefois diffremment lorsquelle rsulte de la remise du
titre, puisque le crancier sest dmuni de preuve (la force de la prsomption de
libration varie alors selon la forme du titre comme on la vu plus haut).
- En prsence de dbiteurs solidaires, la remise de dette accorde lun
profite aux autres, sauf volont contraire du crancier. Dans le cas o le
crancier a rserv ses droits contre les autres, il ne peut plus les poursuivre que
dduction faite de la part de celui auquel il a fait remise (art. 1285, al. 2).
- En cas de cautionnement, la remise de dette accorde au dbiteur
principal libre la caution ; mais la remise faite la caution ne libre pas le

268
dbiteur principal ; la remise accorde lune des cautions ne libre pas les
autres (art. 1287), moins quil ne sagisse de cautions (art. 2021, in fine).

II : La prescription extinctive ou libratoire

La prescription extinctive ou libratoire est le mode dextinction de
lobligation rsultant du non-exercice de son droit par le crancier pendant une
dure dtermine par la loi.
Elle est distinguer de la prescription acquisitive qui permet une
personne dacqurir un droit rel au bout dun certain temps de possession.

A- La dure de la prescription
En principe, elle est de trente ans (art. 2262). Mais, dans de nombreux
cas, la loi prvoit une prescription plus courte, par exemple :

. dix ans. Cest le cas :

- des obligations extra-contractuelles (art. 2270-1),
- des obligations nes loccasion de leur commerce entre
commerants ou entre commerants et non-commerants en France (art. 189
bis C. com., devenu art. L. 110-4 du nouv. C. com.) ;

. cinq ans
- pour les crances priodiques, cest--dire tout ce qui est payable par
anne ou des termes priodiques plus courts (art. 2277), notamment les
salaires, loyers, pensions alimentaires, intrts des sommes prtes (le
lgislateur a institu ce court dlai dans le but dviter une trop grande
accumulation dannuits) ;
- pour les obligations nes l'occasion de leur commerce entre
commerants, ou entre commerants et non commerants, qui se prescrivent par
cinq ans si elles ne sont pas soumises des prescriptions plus courtes (AUDCG,
art. 18).

. deux ans :
- les crances des mdecins, chirurgiens, dentistes pour leurs visites,
oprations et mdicaments (art. 2272, al. 3),
- les crances des marchands pour les marchandises quils vendent
aux particuliers (art. 2272, al. 4) ;

. un an :
- le paiement des actes dhuissier (art. 2272, al. 1er),
- laction en responsabilit contre un transporteur (art. 108 C. com.,
devenu nouv. C., art. L. 133-6) ;

. six mois pour les crances des hteliers et restaurateurs (art. 2271, al. 2).

269
 Les courtes prescriptions (jusqu deux ans en principe) sont fondes sur
une prsomption de paiement, car il est dusage dacquitter dans un bref dlai
les dettes auxquelles elles sappliquent (qui, de plus ne sont pas ordinairement
constates par un titre).

B- Le rgime de la prescription
Il convient daborder la question du calcule du dlai et de survoler la mise
en uvre.

1) Le calcul du dlai
Seront abords le point de dpart, linterruption et la suspension du dlai.

a) Le point de dpart
Le dlai court, en principe, dater du jour o la crance est exigible, donc
si la crance est sous condition suspensive ou terme, du jour de larrive de
lvnement ou de lchance (art. 2257, al. 2 et 4).
Pour les intrts ou les loyers, il court compter de chaque chance.

b) Linterruption
Linterruption est un arrt du cours de la prescription qui recommence
courir dater de lvnement interruptif, pour toute sa dure, sans quon puisse
tenir compte de la priode dj coule.
Concernant les causes, deux actes entranent linterruption du cours de la
prescription.
- un acte de poursuite du crancier (art. 2244), cest--dire un acte par
lequel il manifeste solennellement son intention dtre pay, par exemple, un
commandement (sommation par huissier), une saisie, une assignation en justice
(mme en rfr) ;
- la reconnaissance par le dbiteur de sa dette (art. 2248) soit
expressment (dans un acte quelconque, sans forme particulire), soit
tacitement, par exemple, en payant un acompte, en demandant un dlai de
paiement.
Au plan des effets, on note que :
- La priode dj coule nest pas prise en compte et la prescription
recommence courir pour toute sa dure lgale.
- Dans le cas des courtes prescriptions fondes sur une prsomption de
paiement, linterruption entrane une interversion, cest--dire la substitution de
la prescription trentenaire la courte prescription. Motif : linterruption fait
disparatre la prsomption de paiement qui servait de fondement la courte
prescription.

c) La suspension

270
 Cest larrt temporaire du cours de la prescription et qui, la diffrence
de linterruption, ne fait pas disparatre les effets de la dure dj coule.
Sagissant des causes, le cours de la prescription est en principe suspendu,
lorsque le crancier est dans limpossibilit dagir, soit en vertu dun texte
spcial (par exemple lorsque le crancier est un mineur ou un majeur en tutelle :
art. 2252 ; lorsquun poux est crancier de son conjoint : art. 2253) soit, plus
gnralement, en vertu de la rgle selon laquelle la prescription ne court pas
contre celui quun obstacle de force majeure empche dagir.
Pour les effets, la prescription sarrte de courir tant que dure la cause de
suspension, puis reprend son cours pour la priode qui reste, compte tenu du
temps dj coul.
Par exception, les dlais dits prfix ne sont pas susceptibles dinterruption
ni de suspension.

2) La mise en oeuvre
Au plan de la mise en uvre, la prescription ne joue pas de plein droit ; le
dbiteur doit linvoquer (art. 2223) et ne doit pas y avoir renonc.
Le dbiteur ne peut pas valablement renoncer par avance une
prescription, mais il peut renoncer expressment ou tacitement au bnfice
dune prescription dj coule (art. 2220), sauf si elle a un caractre dordre
public. Par ailleurs, la jurisprudence dcide quaucune considration nempche
les parties de stipuler dans leurs contrats labrviation des dlais de prescription
libratoire242.

242
Civ. 4 dc. 1895, DP1896, 1, 241.

271
 TITRE III : LES DROITS DU CREANCIER NON PAYE
SUR LE PATRIMOINE DE SON DEBITEUR
Le crancier na pas de pouvoir de coercition sur la personne du dbiteur,
ce qui implique que :
- si le dbiteur refuse dexcuter une obligation de faire (ou de ne pas
faire), il ne pourra en principe tre condamn qu fournir lquivalent
pcuniaire sous forme de dommages et intrts (art. 1142) ;
- les seules mesures de contrainte dont dispose le crancier portent sur les
biens de son dbiteur, par ex., il peut exercer une pression au moyen dune
astreinte prononce par le juge (condamnation payer tant par jour de retard).
La contrainte par corps (emprisonnement pour dette) nest admise quau profit
du Trsor public dans certains cas ;
- lultime recours du crancier non pay est de procder une voie
dexcution ou saisie sur les biens du dbiteur afin de se faire payer sur le prix
de leur vente, car tout crancier bnficie dun droit de gage gnral sur le
patrimoine de son dbiteur.

CHAPITRE I : LE DROIT DE GAGE GENERAL

Lexistence du droit de gage gnral est affirme dans lart. 2092 :
Quiconque sest oblig personnellement est tenu de remplir son engagement
sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, prsents et venir. Ce droit de
gage gnral permet au crancier de saisir lun quelconque des biens du
dbiteur. Il est distinguer du gage, sret particulire portant sur un meuble
dtermin et confrant au crancier qui en bnficie un droit de priorit sur les
autres.
Le droit de gage gnral revt un certain nombre de caractres.
- Il englobe tous les biens du dbiteur, lexception de ceux qui sont
insaisissables.
- Il porte sur les biens du dbiteur, composant son patrimoine au jour o il
est mis en uvre (par une saisie) : il ne comprend donc pas les biens dj
alins, sous rserve dune fraude.
- Il nemporte pas un droit de prfrence : les biens du dbiteur sont le
gage commun de tous ses cranciers. Si ces biens sont saisis et vendus, le prix
de leur vente sera distribu entre eux par contribution, cest--dire
proportionnellement au montant de leurs crances, sauf quand il existe des
causes de prfrence dcoulant de la loi, dun contrat ou dun jugement, telles
quune hypothque (sret grevant un immeuble), un gage (sret grevant un
meuble), un privilge immobilier ou mobilier.

CHAPITRE II : LA PROTECTION DU DROIT DE GAGE

GENERAL

272
 Elle est assure par diverses mesures conservatoires mises la disposition
du crancier. Celui dont la crance parat fonde en son principe peut
notamment demander au juge, condition de justifier de circonstances
susceptibles den menacer le recouvrement, lautorisation de pratiquer une saisie
conservatoire sur les biens meubles du dbiteur (ce qui les rend indisponibles)
ou de constituer une sret judiciaire, cest--dire une inscription provisoire
dhypothque sur un ou plusieurs de ses immeubles ou de nantissement sur des
fonds de commerce, parts de socit ou valeurs mobilires (AUDSC,
AUPSRVE).
Dans des conditions plus particulires, le crancier peut mettre en uvre
laction oblique, laction directe ou laction paulienne.

Section : Laction oblique

Rgie par larticle 1166, cest laction par laquelle le crancier exerce les
droits et actions de son dbiteur : il fait entrer dans le patrimoine de son dbiteur
une valeur, quil pourra ultrieurement saisir.

I : Les conditions dexercice

Premirement, le crancier doit tre titulaire dune crance quelconque,
condition quelle soit certaine, liquide et exigible.
Deuximement, le crancier doit justifier dun intrt srieux et lgitime,
ce qui suppose : - la ngligence ou plus gnralement linaction de son dbiteur
qui sabstient de recouvrer ses crances envers ses propres dbiteurs ; - et que
cette attitude compromette les droits du crancier en mettant sa crance en pril,
notamment parce que le dbiteur risque dtre insolvable.
Quant au domaine, le crancier peut exercer tous les droits et actions de
son dbiteur (mesures conservatoires, actions en justice, voies dexcution)
contre les dbiteurs de celui-ci, sauf les droits et actions exclusivement attachs
la personne, cest--dire les droits extra-patrimoniaux qui mettent en jeu des
considrations dordre moral (rvocation dune donation pour ingratitude) ou
cernent des biens insaisissables (recouvrement dune pension alimentaire).

II : Lexercice par le crancier des droits et actions de son dbiteur

Trois principes caractrisent et encadrent lexercice de laction oblique.
1er principe : le crancier nexerce pas un droit propre, mais le droit
de son dbiteur, par consquent :
- le tiers poursuivi peut opposer au crancier poursuivant toutes les
exceptions quil pourrait invoquer contre son propre crancier, par exemple,
lextinction de la crance par compensation, renonciation, etc. ;
- laction oblique fait entrer dans le patrimoine du dbiteur un bien qui
devient le gage commun de tous ses cranciers. Le poursuivant na donc pas
de privilge : on dit que laction oblique est individuelle dans son exercice,
mais collective par ses effets.

273
 2me principe : laction oblique nest pas une saisie et le dbiteur nest
pas dessaisi, donc il conserve lexercice de ses droits et actions lgard du
tiers, do, p. ex., la possibilit pour le dbiteur de recevoir un paiement de ce
tiers ou de transiger avec lui.
3me principe : en vertu de la relativit de la chose juge, le jugement
rendu contre le tiers na pas dautorit lgard du dbiteur, sauf sil a t mis
en cause, do lutilit de le mettre en cause afin que le jugement soit opposable
toutes les personnes concernes.

Section II : Les actions directes

Laction directe que la loi accorde seulement dans des cas particuliers
permet un crancier dagir directement, en son nom personnel, contre certains
dbiteurs de son dbiteur.
La loi accorde une action directe, par exemple :
- au bailleur dimmeuble contre le sous-locataire (art. 1753) ;
- louvrier contre le client de lentrepreneur (art. 1798) ;
- au mandant contre le tiers que le mandataire sest substitu (art. 1994,
al. 2) ;
- la victime dun dommage contre lassureur du responsable (art. 54 du
Code CIMA).
La jurisprudence a galement cr des actions directes, par exemple au
profit du sous-acqureur contre le premier vendeur.
Les diffrentes avec laction oblique, galement appele aussi indirecte,
tiennent en ce que le crancier agit en son nom personnel, donc :
- Le dbiteur est dessaisi de son droit : laction, ds quelle est exerce,
rend inopposables au crancier (le demandeur laction) les actes de son
dbiteur relatifs la crance, notamment un paiement quil ferait.
- Le bnfice de laction est rserv au crancier, auquel la loi la
accorde : il chappe ainsi au concours des autres cranciers, et l rside la
supriorit des actions directes sur laction oblique.

Section III : Laction paulienne

Grce cette action, un crancier peut faire dclarer inopposable son
gard un acte que le dbiteur a conclu en fraude de ses droits (de Paul, prteur
romain qui laurait cre).

I : Les conditions dexercice

Elles sont de trois ordres.

A- Les conditions relatives la crance du demandeur

La crance doit tre :

274
 - certaine au moment de lexercice de laction ; en revanche, la
jurisprudence nexige pas quelle soit liquide et exigible, puisquil sagit
seulement dune mesure conservatoire ;
- ne, au moins dans son principe, antrieurement lacte attaqu ; le
crancier ne peut, en effet, pas se plaindre des actes que son dbiteur a conclus
avant la naissance de sa crance.

B- La condition relative lacte : le prjudice du crancier

Le dbiteur doit avoir conclu un acte prjudiciable au crancier : le
prjudice dcoule dun acte dappauvrissement qui entrane linsolvabilit du
dbiteur.
Premirement, il faut un acte dappauvrissement, p. ex. une donation, une
vente vil prix, la renonciation une succession, mais condition que lacte ne
soit pas relatif des droits exclusivement attachs la personne ou des biens
insaisissables.
Sont galement exclus :
- le paiement dune dette chue, car ce nest pas un appauvrissement ;
- le partage, car il serait dlicat de remettre en cause les oprations
complexes quil suppose (mais, en contrepartie, les cranciers ont le droit de
surveiller son droulement).
Deuximement, il faut que cet appauvrissement ait entran ou aggrav
linsolvabilit du dbiteur.
Le crancier na pas se plaindre sil reste suffisamment de biens
saisissables dans le patrimoine du dbiteur.

C- La condition relative aux parties lacte : la fraude

Concernant le dbiteur, sa fraude est ncessaire : il faut quil ait conclu
lacte avec conscience quil causait un dommage son crancier en se rendant
insolvable ou en augmentant son insolvabilit.
Le tiers contre lequel le crancier agit, tout dpend du caractre gratuit ou
onreux de lacte attaqu.
- Si lacte attaqu est titre gratuit, peu importe que le tiers ait t ou non
complice de la fraude : le crancier qui a subi une perte est toujours prfr au
tiers mme de bonne foi qui se voit seulement priv dun gain obtenu sans
contrepartie.
- Si lacte est titre onreux, le demandeur doit prouver la complicit du
tiers, cest--dire sa connaissance du prjudice que lacte causait au crancier.

II : Les effets
Lacte attaqu devient inopposable mais nest pas annul et laction
paulienne est personnelle.

275
 1. Lacte est dclar inopposable au demandeur, qui pourra donc exiger
du tiers la restitution du bien alin ou des dommages et intrts, mais dans la
limite de son intrt, cest--dire sans excder la valeur de sa crance.
2. A la diffrence de laction oblique, laction paulienne est personnelle
et ne profite pas aux autres cranciers.
3. Lacte nest pas annul : il continue produire ses effets dans les
rapports entre le dbiteur et le tiers.

III : Les diffrences avec laction en dclaration de simulation

Dans laction paulienne, le crancier demande linopposabilit son
gard dun acte dappauvrissement rel ; en cas de simulation, il sagit dun acte
fictif.
Laction paulienne suppose la preuve dune fraude ; dans laction en
simulation, il suffit de prouver le caractre mensonger de lacte.

CHAPITRE III : LE DROIT COMPARE FRANAIS : LES

RESTRICTIONS AUX DROITS DU CREANCIER ET LA PROTECTION
DU DEBITEUR EN CAS DE REDRESSEMENT POUR
SURENDETTEMENT DES PARTICULIERS
Diverses mesures sont prvues pour viter une excution trop rigoureuse
de son obligation par le dbiteur. Tel est notamment le rle des dlais de grce
accords par le juge, question aborde plus haut, et des moratoires dcids par le
lgislateur.
Des rgles destines protger le dbiteur ont t galement dictes dans
le cadre des procdures de rglement collectif des cranciers. Pendant longtemps
seul le droit commercial avait organis des procdures de ce type. Elles
sappliquent aujourdhui aux commerants, artisans, exploitants agricoles et
personnes morales de droit priv. La base du droit actuel se trouve dans lActe
uniforme de lOHADA portant organisation des procdures collectives
dapurement du passif adopt Libreville le 10 avril 1998243. En France, il sagit
des lois du 1er mars 1984 et du 25 janvier 1985, dont les dispositions ont t
reprises dans le nouv. C. com., art. L. 611-1 et s., et L. 620-1 et s244.
De son ct, le droit civil ignorait, jusqu ces dernires annes, toute
technique comparable. En cas dinsolvabilit, la dconfiture du dbiteur
voque dans plusieurs articles du Code civil ne donne pas lieu
lorganisation effective dune procdure collective de liquidation du patrimoine
et nentrane que des effets limits (p. ex., la rvocation du mandat en cas de
dconfiture du mandant ou du mandataire : art. 2003 ; la facult pour le vendeur
de ne pas livrer la chose en cas dconfiture de lacheteur (art. 1613).

243
Voy. sur le droit OHADA des procdures collectives Filiga Michel Sawadogo, OHADA : Droit
des entreprises en difficult , Bruylant, Bruxelles, Collection Droit uniforme africain, 2002, 444 p.
244
Ue le droit franais voy. Pierre-Michel Le Corre et Emmanuelle Le Corre-Broly, Droit du
commerce et des affaires, Droit des entreprises en difficult, Sirey, 2e d., 2006, 545 p.

276
 Une procdure de prvention et de rglement des difficults lies au sur-
endettement des particuliers a t institue par une loi du 31 dcembre 1989,
modifie par une loi du 8 fvrier 1995 (art. L. 331-1 et s. C. consom.). Ces
dispositions permettent certaines personnes de bnficier de mesures de
redressement245.

Section I : Les bnficiaires

Larticle L. 331-2 du Code de la consommation numre les conditions
remplir. Il faut :
1 tre une personne physique ;
2 se trouver dans limpossibilit manifeste de faire face
lensemble ;
3 de ses dettes non professionnelles ;
4 et tre de bonne foi, cest--dire notamment que le surendettement ne
doit pas imputable au dbiteur, parce quil a contract en sachant que ses
revenus ne lui permettaient pas de payer ses dettes.

Section II : Le fonctionnement
Une commission dpartementale de surendettement que seul de
dbiteur peut saisir :
- instruit la demande et dresse ltat dendettement du dbiteur ;
- peut demander au juge de lexcution de suspendre, pour une dure
maximale dun an, les mesures dexcution diligentes contre le dbiteur. Si une
dcision de suspension est prononce, elle interdit au dbiteur, sauf autorisation
du juge, de faire tout acte qui aggraverait son insolvabilit et de payer ses dettes
(autres qualimentaires) ;
- essaie de concilier le dbiteur et ses principaux cranciers en vue de
llaboration dun plan conventionnel de redressement ; ce plan peut
notamment comporter d es mesures de report ou rchelonnement des paiements,
de remise de dettes, de rduction ou suppression du taux dintrt et
subordonner ces mesures laccomplissement par le dbiteur dactes propres
faciliter ou garantir le paiement des dettes.
Si la mission de conciliation choue, la commission peut recommander
diverses mesures du mme type.
Une partie a la possibilit de contester devant le juge de lexcution les
recommandations formules par la commission, dans le dlai de quinze jours
suivant la notification qui lui en est faite. Il appartient au juge de trancher cette
contestation, et il peut prescrire toute mesure dinstruction quil estime utile.

245
Voy. sur cette procdure collective civile : P. Merle, Commentaire de la loi du 31 dcembre 1989,
R.T.D. Com., 1990, 467 ; Chatain P. - L. et Ferrire F., Le nouveau rgime de traitement des situations
de surendettement des particuliers issu de la loi du 8 fvrier 1995, Dalloz, 1996, 39 ; Gjidara Sophie,
Lendettement et le droit priv, Prface de Alain Ghozi, LGDJ, 1999, 617 pages.

277
 A dfaut de contestation (ou en cas de rejet), le juge confre force
excutoire aux mesures recommandes.

278
BIBLIOGRAPHIE INDICATIVE
- Aubert Jean-Luc, Introduction au droit et thmes fondamentaux du droit civil, Armand
Colin, 9 e d., 2002.
- Bnabent Alain, Les obligations, 10e d., 2005.
- Cabrillac Rmy, Droit des obligations, Dalloz Cours, 7 e d., 2006, 377 p.
- Capitant H., Terr F. et Lequette Y., Grands arrts de la jurisprudence civile, 9me d. 1991.
- Carbonnier Jean, Droit civil, Tome IV, Les obligations, PUF, 22 e d. 2000.
- Code civil, Les dfis dun nouveau sicle, 100e Congrs des Notaires de France, Paris, 16-19
mai 2004, 950 p.
- Dekkers Ren, Prcis de droit civil belge, T.2, 1955, Bruylant.
- De Page Henri, Trait lmentaire de droit civil belge, d. Bruylant, 1964, tome 2, 3e d.
- Flour Jacques, Aubert Jean-Luc, Flour Yvonne, Savaux Eric, Les obligations
+ Tome I : Lacte juridique, Armand Colin, 10e dition, 2002.
+ Tome II : Le fait juridique, Armand Colin, 10e dition, 2003.
+ Tome III : Le rapport dobligation, Armand Colin, 3e dition, 2004.
- Ghestin Jacques, Trait de droit civil, LGDJ (de nombreux auteurs pour de nombreux
volumes)
+ Le contrat : formation, par Jacques Ghestin, 3e d., 1993 ;
+ Les effets du contrat, 3e d. 2001, par J. Ghestin, C. Jamin et M. Billau ;
+ Le rgime des crances et des dettes, 2005, par J. Ghestin, C. Jamin et C. Loiseau ;
+ La responsabilit, par Genevive Viney (3 volumes : Introduction la responsabilit,
2 e d. 1995 ; Les conditions de la responsabilit, 2 e d. 1998, avec P. Jourdan ; Les effets de la
responsabilit, 2e d. 2001, avec P. Jourdan).
- Julliot de la Morandire Lon, Weill Alex, Grands arrts de la jurisprudence civile, Dalloz
Sirey, 1964.
Larroumet Christian, Droit civil, Les obligations,
+ T III : Le contrat, 9 e d., 2003 ;
+ T IV : Les obligations, rgime gnral, 2000, par J. Franois.
- Laurent, Principes de Droit civil, Tome 20, 1876, Bruylant.
- Lgier Grard, Droit civil, Les obligations, Mmentos Dalloz, 17e d., 2001, 273 p.
- Le Tourneau Philippe, Droit de la responsabilit et des contrats, 5 e d., 2004.
- Malaurie Philippe, Ayns Laurent et Stoffel-Munck Philippe, Les obligations, 12e d., 2003.
- Malinvaud Philippe, Droit des obligations, Les mcanismes juridiques des relations
conomiques, 9e d., 2005.
- Marty G. et Raynaud P., Droit civil, Les obligations, T. I, Les sources, par P. Raynaud, 2 e
d. 1988, t. II, Les effets, par P. Raynaud et P. Jestaz, 2e d., 1989.
- Mazeaud Henri, Exercices pratiques de droit civil, Tome II, d. Montchrestien, 1977.
- Mazeaud Henri, Mthodes gnrales de travail, Exercices pratiques de droit civil,
Montchrestien, 1987.
- Mazeaud Henri, Lon et Jean, Franois Chabas, Leons de Droit civil, T 2, Vol. 1 : Les
obligations : Thorie gnrale, Montchrestien, 7me d. 1985, 9e d. 1998.
- Mazeaud Henri et Lon et Tunc, Trait thorique et pratique de la responsabilit civile
dlictuelle et contractuelle, d. Montchrestien, 3 tomes, 5me d.
- Planiol M., et Ripert G., Trait pratique de droit civil franais, 2 e d., t. VI, Obligations, par
Esmein, t. VII, Obligations, par Esmein, par P. Esmein, J. Radouant et G. Gabolde.
- Raynaud Pierre, Cours de droit civil, 1961-1962, Les cours de droit.
- Ripert et Boulanger, Trait de Droit civil daprs le trait de Planiol, T II, 1956.
- H. Roland et L. Boyer, Obligations, Litec, tome 1 : Responsabilit dlictuelle (5 e d. 1996) ;
tome 2 : Contrat (6e d. 1998) ; tome 3 : Rgime gnral (6e d. 1999).
- Sriaux, Droit des obligations, 2 e d., 1998.

279
- Starck Boris, Droit civil, Obligations, Litec 1972.
- Starck B., Henri H., Boyer L., Obligations,
+ Responsabilit dlictuelle, 5e d., 1996 ;
+ Contrat, 6e d, 1998 ;
+ Rgime gnral, 6e d., 1999.
- Franois Terr et Yves Lequette, Les grands arrts de la jurisprudence civile, 11 e d, Dalloz,
2000 (cit : Grands arrts).
- Franois Terr, Philippe Simler et Yves Lequette, Droit civil, Les obligations, Dalloz, 9 e d.,
2005.
- Alex Weill et Franois Terr, Droit civil, Les Obligations, Dalloz, 1986.
- Code civil (franais), d. Dalloz, 108 e d., 2009.
- Code civil, in Codes et lois du Burkina Faso, Tome I, UFR Sciences juridiques et politiques,
Centre de recherche et dtudes juridiques, 2003.

PERIODIQUES
Burkina Faso
- Bulletin de la Cour suprme (parution arrte)
- Bulletin de la Cour de cassation (nouvelle publication)
- Revue Burkinab de Droit
France
- Revue trimestrielle de droit civil
- Dalloz
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Afrique
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