PROYECTOS CRITICADOS

LA CAJA DE HERRAMIENTAS
(INVESTIGACION JURIDICA INTEGRAL)

1
 Juan Carlos Valdivia Cano

PROLOGO DE MARCIAL RUBIO CORREA

COPYRIGH
JUAN CARLOS VALDIVIA CANO Es propiedad del Autor:
Derechos Reservados conforme a ley.

CARTULA: Pedro Alonso Rondn Al muelle

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Mater et magistral,

A Margarita, que me enseo la libertad y la disciplina a la vez.

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Contenido
PROLOGO ................................................................................................ 7
INTRODUCCION .................................................................................... 10
PRIMERA PARTE ................................................................................... 19
FASE CERO DE LA INVESTIGACION JURIDICA ............................................ 19
INTRODUCCION ............................................... Error! Marcador no definido.
QUE ES FASE 0? ...................................................................................... 22
HIJOS DE LA CONTRAREFORMA ................................................................ 24
CONDICIONES MINIMAS PARA PLANTEAR PROBLEMAS RELEVANTES 25
LA CAPACIDAD DE ADMIRACION ............................................................ 26
CRITICA Y AUTOCRITICA ............................................................................. 27
EMPAPAMIENTO ......................................................................................... 28
EL SENTIDO DEL RENACIMIENTO .............................................................. 28
CIENCIA Y FILOSOFIA ............................................................................... 30
EL DERECHO, LOS VALORES Y EL ARTE .................................................. 31
EXTRAPOLACIONES EN LA INVESTIGACIN JURIDICA REGIONAL(UNA
SECUELA POSITIVSTA) ......................................................................... 33
1. INTRODUCCIN ....................................................................................... 34
TALIBANISMO METODOLGICO ................................................................. 35
2. CARTESIANA ............................................................................................ 37
3. IMPUTACIN Y CAUSALIDAD ................................................................. 38
4. LA ASESORIA REALMENTE EXISTENTE ................................................ 41
5. EL DERECHO ES UNA CIENCIA? .......................................................... 42
POSITIVISMO ................................................... Error! Marcador no definido.
SE HACE CAMINO AL ANDAR ...................................................................... 45
BLOQUEOS EN LA INVESTIGACION .............. Error! Marcador no definido.
LIBERTAD Y TOLERANCIA ........................................................................... 46

4
 7. EL PROBLEMA ES EL PROBLEMA .......................................................... 47
8. GRADUARSE CON TESIS ........................................................................ 49
9. EL INVESTIGADOR AMATEUR ................................................................ 54
10. INICIADOS ................................................................................................. 56
11. HONESTIDAD INTELECTUAL ................................................................... 58
12. IR AL GRANO ............................................................................................. 60
13. LA FORMA ES EL FONDO ........................................................................ 61

TERCERA PARTE:

FASE UNO DE LA INVESTIGACIN ............................................................. 63

INTRODUCCION

LAS IDEAS DE METODO .............................................................................. 69

ITEMS
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ............................................................. 71
OBJETIVOS.................................................................................................... 76
VARIABLE ...................................................................................................... 76
MARCO OPERATIVO ........................................................................... 80

UNA INVESTIGACION EN DIRECTO ............ Error! Marcador no definido.

El Problema ....................................................................................................... 80
VALORES ............................................................. Error! Marcador no definido.
ENTREVISTA ...................................................... Error! Marcador no definido.
EL CASO GALGANO ......................................................................................... 81
LA COMPLEJIDAD DINMICA DEL DERECHO ............................................... 84
DERECHO Y POSMODERNIDAD ..................................................................... 87
RACIONALISMO................................................................................................ 88
POSITIVISMO Y EXEGESIS ............................................................................. 89
EL SER DEL DERECHO ................................................................................... 91
LA INTERPRETACION SEGUN LOS ENCUESTADOS .................................... 97

5
 LOS PROYECTOS DE INVESTIGACION ....................................................... 103
CONCLUSIONES .................................................................................. 106
SUGERENCIAS .................................................................................... 108
ANEXO ........................................................ Error! Marcador no definido.
ANEXO DOS
Caracteristicas de la ciencia segn Mario
B u n g e ......................................................................................................... 111
ANEXO DOS
INFORME AL DECANO ........................................................................ 117
LISTA DE TTULOS DE INVESTIGACIONES DE ESTUDIANTES ........... 120
................................................................... Error! Marcador no definido.

6
 PROLOGO
Marcial Rubio Correa

Muchos han entendido que ensear bien el Derecho consiste en

transferir conocimientos detallados de doctrina y legislacin, de manera
que el estudiante quede preparado para aplicarlos el da de maana con
conocimiento profundo. Es una educacin jurdica de buena fe y gran
dedicacin, pero que supone permanencia y falta de renovacin del
conocimiento. Ambas son asunciones equivocadas. El conocimiento
esencial de cada parte puede permanecer largo tiempo, pero la disciplina
como tal avanza porque profundiza, porque crea nuevas clasificaciones,
porque establece nuevas relaciones entre conceptos, etc.

La renovacin y el avance del conocimiento ocurren porque los seres

humanos ms destacados (o ms trabajadores) quedan inconformes con lo
que aprendieron y se formulan preguntas que nadie respondi hasta
entonces. La verdadera frontera del conocimiento, por tanto, no se halla en
haber absorbido tanto conocimiento que se sepan todas las respuestas
existentes, sino ms bien en saber lo suficiente como para formularse las
preguntas ms novedosas. Quien hizo eso, ya no importa tanto que
responda o no correctamente: basta con formular bien la nueva pregunta
para producir el avance. Si adems la respuesta es verdadera, el avance
ser mayor.

Formular preguntas supone tener la inquietud de preguntarse y para

ello hay que admirarse, como se ha dicho ya desde la cultura griega. A
esto, Juan Carlos Valdivia lo llama fase 0 con lenguaje propio de fines del
siglo XX. Sin embargo, no slo repite con palabras distintas la misma idea.
Por el contrario, debate en qu consiste admirarse y cmo puede uno
hacerlo en estos tiempos. No escapar al lector que era muy distinto
admirarse de las cosas hace dos mil aos que hacerlo ahora. En realidad,
Valdivia reelabora la idea y la pone en coyuntura. Este es un primer aporte
de importancia lleno de matices que agregan riqueza a la problemtica y
hacen de esta obra algo digno no de leerse, sino de reflexionarse para la
aplicacin prctica.

Pero la obra tiene destinatarios especficos: son aquella parte de las

personas que se dedican al Derecho. Pretende que sean ellas las que se
admiren de su conocimiento y lo desarrollen con nuevos intentos.

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 Parece difcil admirarse con el objeto de una disciplina que, como
nuestro Derecho, se entronca directamente con la Ley de las XII Tablas de
la Roma del 450 antes de Cristo. Sin embargo, algunos admirados del siglo
XIII renovaron el Derecho Romano al bajar la Edad Media y contribuyeron
decisivamente al florecimiento europeo. Otros nuevos admirados,
reconstruyeron el Derecho Romano en la revolucin liberal de los siglos
XVIII y XIX y dieron a luz el fenmeno liberal en el campo jurdico. El hito
destacado de este ltimo proceso fue el Cdigo Civil francs de 1804,
tambin denominado Cdigo Napolen.

Personajes muy serios piensan que es tiempo de una renovacin del

Derecho y que, como en los casos anteriores reseados, hay que volver a
las fuentes para producir nuevas sntesis. Esta puede ser una idea
correcta o equivocada, pero lo que s fue cierto (y probablemente seguir
sindolo) es que en el Derecho, como en todas las dems disciplinas del
conocimiento humano, hay renovacin y desarrollo permanente y, en
algunos casos, saltos dramticos.

Igualmente cierto es que ningn salto ocurre porque la gente acumul

mucho conocimiento pasado. Por el contrario, es el mtodo de aprender lo
que permite formularse nuevas preguntas y avanzar. En consecuencia,
dedicar un trabajo a cmo prepararse metodolgicamente, es una
contribucin positiva al avance del conocimiento jurdico. Es la segunda
ventaja capital del trabajo de Valdivia Cano.

Pero nuestro autor es tambin profesor de aula universitaria y sabe

perfectamente que no es fcil estudiar metodologa en abstracto porque
consiste en conocimiento esencialmente orientado a la acc in. Por ello,
luego de los desarrollos conceptuales nos pone frente a un caso concreto
al que titula Una investigacin en directo. Utilizando una expresin propia del
argot televisivo de estos tiempos, que se nos explica por s sola.

En esta parte del trabajo se puede apreciar la forma de aplicacin de

la metodologa. Es una especie de laboratorio de prctica que contribuye a
aclarar la praxis indispensable para este tipo de trabajo. Desde luego, el
tema mismo del laboratorio es muy interesante y polmico porque el
positivismo jurdico es una posicin terica que hizo grandes aportes al
Derecho contemporneo pero, al mismo tiempo, le puso lmites
formidables, algunos de los cuales son muy cuestionables desde la tica.
Debatir sobre la influencia, positivista en las Facultades de Derecho, por

8
tanto, no es un tema ni aburrido ni lateral. Esto da un inters adicional al
libro que tenemos entre manos.

No nos extraa que Juan Carlos Valdivia Cano haya hecho este buen
trabajo y en esta lnea de pensamiento. Lo hemos encontrado por varios
aos, en foros en los que los profesores universitarios de compromiso con
su labor, se renen a cuestionar su trabajo y a averiguar cmo pueden
mejorarlo. Las obras de las personas no se explican por episodios sino por
trayectoria y la de Valdivia est muy claramente ubicada en la vereda de la
admiracin, no de la repeticin. Constatar esto es grato no slo porque
compartimos la profesin y el inters por el Derecho sino,
fundamentalmente, porque tenemos una larga amistad en comn.

Lima, Abril de 1996

Marcial Rubio Correa.

9
 INTRODUCCION

En este trabajo me propongo abordar la enseanza de la investigacin jurdica

regional a partir del problema de extrapolacin metodolgica que aqu
examinamos en detalle. Lo que se diga de una regin probablemente no ser
ajeno al resto. Me parece que los problemas acadmicos son ms bien nacionales
y salvo excepciones (sobre todo en la capital) bastante homogneos. Esperamos
contribuir con un grano de crtica a la comprensin de la necesidad de adecuacin
del mtodo de investigacin jurdica al objeto de investigacin jurdica, si el
problema principal en la enseanza de la investigacin es, como se sostiene aqu,
la extrapolacin de los mtodos y fines de las ciencias en general y de las ciencias
sociales causales en particular, al Derecho. Esto en la hiptesis negada que haya
mtodos a priori en una investigacin especfica, donde es menester la novedad u
originalidad: el aporte.
Las ideas que se proponen en el presente texto estn referidas al particular
contexto de las Facultades de Derecho regionales. Las generalizaciones que
se pudieran hacer slo pretenden validez en relacin a este mbito, sin
olvidar su carcter perspectivista. Sin embargo, no descartamos las
analogas con otras regiones y nos alegrara saber que estas propuestas
pueden serles tiles. Las facultades de derecho regionales tienen ms (y
ms importantes) semejanzas, que diferencias.

Este contexto es algo preocupante. Esquemticamente se caracteriza por

ciertos rasgos vinculados entre s, como la enseanza escolstica y
positivista de la investigacin jurdica y la poca y mediocre produccin
investigativa, pero especialmente el factor que, en nuestra hiptesis, las
determina: la concepcin del Derecho (y la cosmovisin de la que deriva), los
paradigmas jurdicos que en nuestro medio son aun predominantemente
legalistas y repetitivos. Lo cual no tiene que ver siquiera con una posicin
positivista conscientemente kelseniana (que sera fructfera, porque
provocara la discusin y promovera la atmsfera de ideas en este terreno).
Las ideologas, como el positivismo, no son tomas de posicin
conscientemente asumidas, sino actitudes sicolgicas que reproducen la
tradicin jurdica legalista, no la recrean ni la mejoran. Se concreta en ese
fenmeno socio jurdico que Fernando de Trazegnies llama positivismo pop.

10
Hay que considerar en ese contexto el estado general de la educacin en el
pas, el descenso del nivel cultural o humanista en la mayora de
Universidades, la ausencia de discusin acadmica pblica. Oral o e scrita.
Todo lo cual tiene que ver con la concepcin, prcticas, relaciones
acadmicas, estilo pedaggico, mtodos didcticos, tcnicas. Y hasta en una
cierta limitacin para replantearlos (auto) crticamente. Se ha olvidado la
finalidad de las Humanidades, de la mal llamada cultura general,
(particularmente en su indesligable relacin con el Derecho). Y como ocurre
cuando no se sabe para qu sirve algo, se acaba por creer que no sirve para
nada, por simple ignorancia y se le expulsa del plan de estudios . Tal vez eso
explica el menosprecio (mal) disimulado, la funcin de relleno que se asigna
a los estudios de humanidades. Y su comprensible desconexin con las
materias de especialidad.

Inspirados en la tesis de doctorado de Henry Bergson denominada E nsayo

sobre los datos inmediatos de la conciencia, ste trabajo no intenta promover
normas pre establecidas respecto a cmo se debe hacer una investigacin y
el respectivo informe a pesar de ser un trabajo en lnea epistemolgica. La
tesis de Bergson se expresa mediante el ensayo, no por capricho filosfico
sino por necesidad irremplazable. No hay otra manera de expresar la
complejidad dinmica que el mundo jurdico pone en escena. Y si la
metodologa o epistemologa jurdica es filosofa, con mayo r razn tendremos
que recurrir al ensayo porque eso es lo que hacemos aqu: filosofa jurdica
que envuelve su propia epistemologa. Ocurre cuando el objeto es complejo y
cuando el problema no es principalmente cognitivo, cuestin de conocimiento
sino (jurdicamente) valorativo. Y, en consecuencia, tal vez un ensayo sea
mucho ms revelador de las calidades, capacidades y defectos, cualitativa y
cuantitativamente, que la elaboracin de una tesis, que por ser
frecuentemente formalista y por recurrir a menudo al relleno, en nuestro
medio regional, resultan menos idneas para la tarea de u n dictaminador,
asesor o jurado: evaluar la tesis y evaluar al tesista.

El presente informe de dos investigaciones vinculadas, expresado en forma

de ensayo, es decir, sin forma pre establecida. Se esfuerza ms bien en la
construccin de una forma a medida que avanza, el resultado debe ser claro,
comprensible y autntico en su expresin, fiel a s mismo (porque no posee
la verdad sino una perspectiva) y no a reglas obligatorias que suelen carecer
de justificacin o con fundamento formalista o insuficie nte. Y como toda
investigacin, parte de problemas que aqu se intenta aclarar uno de los dos
esenciales es el de la Extrapolacin de mtodos en la investigacin
jurdica. Problema eje a partir del cual conectamos con otros problemas
acadmicos y de formacin y tratamos de construir esa forma aludida en el
11
prrafo anterior que resulta a posteriori, no a priori. Hemos observado este
problema y los problemas conexos durante veinte aos o ms, de manera
informal pero atenta y deliberadamente. El encasillamiento, el dogmatismo, la
mente poco crtica y creativa se revelan en los proyectos y tesis y en fondo
dos paradigmas determinantes: la escolstica y el positivismo jurdico. Aqu
mostraremos unos pocos casos, a manera de ejemplo y no de prueba
cientfica. Queremos expresarnos fielmente y no ser fieles a eso que se
llama, con mucha facilidad, la realidad. No tenemos verdades sino un punto
de vista.

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Este ensayo est hecho para principiantes, especialmente para recin
iniciados en la investigacin jurdica, que quieran tener de ella una visin
integral, con todo lo que eso supone. Por eso mismo, por su ambicin de
integralidad puede ser interesante incluso para quienes no estn
vinculados profesionalmente al derecho.

Consta de cuatro captulos:

El primer captulo se llama Fase Cero de la investigacin jurdica, (fase

0). All se tocan algunos puntos aparentemente dismiles que parece
necesario mencionar sintticamente, o con algn detalle, segn los
objetivos totalizantes, de integralidad en la formacin del investigador, a
imagen y semejanza de una concepcin jurdica que part e de la crtica del
positivismo, antes de abordar de lleno la investigacin jurdica en s
misma, es decir, el proyecto, que aqu se llama Fase Uno de la
investigacin jurdica. Aunque sean disimiles esos puntos no son
azarosos (como el Renacimiento, la Reforma y la Contrarreforma, por
ejemplo, para entender la raz histrica del problema). Todos esos puntos
de la Fase 0 son clave en la actividad investigativa de la que aqu mismo
se informa, porque aqu est justamente ms claro su carcter
multidisciplinario. Ese informe no sigue un orden metdico tradicional y pre
establecido; trata de ir crendolo a medida que avanza, y que en derecho
consiste en elaborar un discurso argumentativo para d efender una
posicin, una tesis: que la extrapolacin metodolgica trae varios perjuicios
y que la ideologa positivista y escolstica han hecho ms dao a la
educacin que toda la TV basura junta. Incluir esos puntos de la Fase Cero
permite dar un ejemplo concreto de la complejidad de las condiciones y
requerimientos para hacer investigacin jurdica que no sea bamba y son
indicadores de las necesidades en la preparacin de los novatos.

El segundo captulo se llama Extrapolaciones en la investigacin jurdica

regional donde se plantea uno de los problemas esenciales que vamos a
tratar aqu: la aplicacin de mtodos cientficos en la investigacin jurdica,
derivado de la influencia del positivismo y la mentalidad escolstica en la
dificultades investigativas de los estudiantes, especialmente en el
planteamiento de problemas jurdicos, indesligables de esas
Extrapolaciones En este segundo captulo de la Fase Cero, planteamos
el problema eje e intentamos aclararlo, que es tambin de hecho, un
informe de investigacin no ortodoxo: Las extrapolaciones en la

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investigacin jurdica son indesligables del problema de la concepcin
jurdica, del problema de la naturaleza del derecho, que aqu es punto
crtico.

En el tercer captulo (Fase Uno) empezamos proponiendo los conceptos

sobre los tems del Proyecto (objetivos, variables, hiptesis, etc.)
adaptados al derecho y con aclaraciones que no se estilan en los
manuales cientficos que se suelen usar en la investigacin jurdica.

Luego, en el cuarto captulo, desarrollamos los temas del marco terico a

partir de una investigacin realizada a propsito cuyo t ema es La
influencia del positivismo en la formacin acadmica regional de los
estudiantes de derecho Hay que tener presente que este trabajo no se
pretende cientfico sino jurdico. Y eso no se suele tener en cuenta en una
cultura positivista o formalista como la que subsiste a nivel regional.
Es un problema que no se ha resuelto regionalmente, ni siquiera se ha
discutido, habindose aceptado dogmticamente, por la inercia de la
tradicin positivista transmitida de promocin en promocin. Esa corriente
que sostiene que el derecho es una ciencia, sin discusin, sin
esclarecimiento ni fundamentacin. O un conjunto de normas, que es a lo
que se reduce todo un mundo complejo y dinmico como el mundo del
derecho.

El derecho podra ser una ciencia, dependiendo totalmente de cmo se

defina ciencia. Pero se tiene que discutir regionalmente, aunque ya lo
hayan hecho en otros lares. No es posible la investigacin sin discusin,
sin crtica, que no hay que confundir con la maledicencia (el raje). A la
crtica al positivismo y la denuncia de la extrapolacin hay que agregar
otra, indesligable tambin. Como la investigacin moderna, desde Galileo,
se funda en la libertad (de conciencia, de creencia, pensamiento,
expresin), en la enseanza de la investigacin no puede haber normas
obligatorias, (empezando por la elaboracin del Proyecto), sino pautas
facultativas cuya necesidad o racionalidad debe quedar clara en la mente
del estudiante o maestrista. Sin embargo, eso no es lo ms comn en
nuestra realidad. La explicacin necesaria har que los aplique contando
con una o ms razones y no en forma dogmtica. En la investigacin hay
finalidades u objetivos, no obligaciones.

En realidad no queremos demostrar que nuestra hiptesis son

verdaderas. Primero, porque apenas es necesario demostrar la influencia

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del positivismo entre nosotros. Segundo, porque las demostraciones
y las verdades objetivas no son los trminos ms adecuados en un
trabajo que no se pretende cientfico sino, como ya dijimos, jurdico:
prescriptivo y no cognitivo. Esto implica dar razones, argumentos,
respecto de una toma de posicin sobre un asunto jurdico,
argumentacin fundamentada, convencimiento, ms que demostracin o
bsqueda de verdades en el sentido de la ciencia. No se trata de una
actividad de conocimiento sino normativa.

Tampoco queremos quedarnos en la pura negacin del positivismo.

Sera banal o por lo menos insuficiente, sino estuviramos tras una
alternativa ms ntegra, fructfera y adecuada a la materia jurdica. Nos
interesa contribuir con la apertura del horizonte jurdico en nuestra vida
acadmica regional y contribuir a superar sus bloqueos y trabas.

Eso pasa, por ejemplo, por esclarecer la confusin entre Derecho y

ciencias causales; por dejar de extrapolar mtodos y exigencias no
jurdicas cuando no es pertinente; por dejar cierto dogmatismo en la
enseanza de la investigacin jurdica; por buscar que al estudiante de
Derecho se le exija lo mnimo en cuanto a formalidades previas y el
mximo en cuanto a resultados y logros y no al revs, como ocurre
regionalmente, etc. En cuanto al Proyecto o Plan de investigacin, por
ejemplo, la relevancia en el problema y su planteamiento claro y
consistente parece suficiente en un trabajo de ensean za de investigacin
jurdica inicial, antes que la confeccin de un proyecto completo y la
temerosa sumisin a las normas obligatorias del profesor, al cumplimiento
estricto de todos los detalles del proyecto, que no habra por qu rechazar
si fueran adecuados a problemas jurdicos.

Las observaciones sistemticas (o por lo menos atentas), de las

conductas acadmicas de los alumnos de Derecho de tres Facultades,
durante veinte aos, nos trajeron a estos problemas. Simultneamente
hemos ido escogiendo algunos (y descartando otros) tems mnimos
indispensables en un proyecto estrictamente jurdico. Por otro lado, cabe
hacer presente que el problema del nivel cultural y el destino de las
Humanidades en las Facultades de Derecho, nos parece tan decisivo como
la influencia del positivismo y su consecuencia, la extrapolacin
metodolgica. Y podemos decir que estos problemas slo son separables
en abstracto. Consideramos el problema de la cultura general, a lo largo
de toda la investigacin, como un infaltable asunto subyacente, como la
influencia de la educacin escolstica. Y eso tambin lo hace complejo, lo

15
que hay que tener en cuenta cuando se habla de mtodo en la
investigacin jurdica.

CUESTIONES DE METODO

Aunque nuestro punto de vista es tan parcial como cualquier otro, trata de
no descuidar ninguno de los aspectos que consideramos propiamente
jurdicos: el normativo o instrumental, el social, el poltico, el lingstico, el
axiolgico o valorativo, etc. La Filosofa del Derecho es el instrument o que
los articula. El estudio de la influencia de una corriente jurdica, o los
males de la extrapolacin, o el autoritarismo del profesor talibanesco
hacen de estos asuntos inseparables un problema filosfico, jurdico y
social y debe ser tratado como tal.

Una investigacin jurdica tiene objetivos propios y distintos de otras

disciplinas. Ninguna puede imponer sus dictados a la otra. De ah que, ms
que en la exhaustividad o la cantidad de informacin, confiamos en la
relevancia de la interpretacin y la argumentacin en las investigaciones
jurdicas, piedra de toque para evaluar una tesis en derecho. Lo que
rogamos tener en cuenta a la hora de las exigencias acadmicas con
respecto al Proyecto.

Como primer Anexo, incluimos algunos comentarios a las diez

caractersticas que Mario Bunge atribuye a una disciplina para considerarla
ciencia en relacin con la actividad jurdica.

Como segundo anexo, adjuntamos un Informe respecto a 16 tesis

realizadas por estudiantes de derecho, donde resaltan los prob lemas que
se comentan a lo largo del presente ensayo.

El Derecho es una disciplina autnoma, heterognea y compleja. Tiene su

propio objeto (slo desligable del sujeto por abstraccin), sus propios
mtodos y fines. Por tanto, sin menospreciar otras discip linas, creemos que
el derecho no tiene por qu subordinarse conceptual, metodolgica o
teleolgicamente a alguna de ellas, especialmente si buscamos objetos
claros y mtodos adecuados a ellos en la investigacin jurdica. Adecuados
a su complejidad, a su dinamismo.

Para dar una muestra parcial de lo que se alude con lo de complejidad

jurdica, basta por el momento con una idea de Luis Diez Picazo: En el
derecho opera siempre una intuicin de naturaleza extra lgica que nos
hace comprender que determinadas soluciones, an adoptadas con la ms

16
absoluta correccin formal, pueden ser absurdas o injustas. Y si hay algo
importante en la heterognea sustancia jurdica, es esta intuicin de
naturaleza extra lgica, porque con ella y no slo aplicando normas al
pie de la letra es que se hace justicia. Por lo dems, Henry Bergson ha
demostrado que esta intuicin es asunto filosfico ms que cientfico.

Nuestros problemas son, en parte, efectos del positivismo, es decir, las

consecuencias prcticas de una corriente de pensamiento jurdico en un
espacio-tiempo determinado. Ahora bien, los mecanismos que sirven de
nexo entre las concepciones (jurdicas o no jurdicas) y sus prcticas, son
los mtodos. Los mtodos y tcnicas siempre expresan las concepciones
de los analistas e intrpretes, aunque estos no siempre sean conscientes
de ello.

En la Fase Uno tambin nos ocuparemos del carcter y condiciones del

Proyecto. Si el Proyecto es autntico, no puede adelantarse en absoluto a
la aventura de la investigacin. No puede dar detalles de todo lo que va a
ocurrir en la investigacin, como algunos suelen exigir.

Por otro lado, en el Derecho pueden darse y se dan casos singulares,

mucho ms significativos y relevantes que un nutrido conjunto de casos
homogneos. Aquellos no se consideran slo por su frecuencia o
repeticin, por sus posibilidades de generalizacin, sino por su importancia
intrnseca. La generalizacin no es imprescindible en todas las
investigaciones jurdicas, como se puede mostrar con lo mejor d e la
literatura en este rubro. De ah que un caso singular no generalizable, que
conecte y alumbre una mayor extensin visual del derecho, una cierta
pluralidad y riqueza, nos interesa precisamente por no ser general, (el
ejemplo ms sugestivo a este respecto me parece Ciriaco de Urtecho,
litigante por amor" de Fernando de Trazegnies).

A fines del siglo pasado Roland Barthes denunciaba las forzadas

exigencias de generalizacin a su elegante manera: Una opinin
obstinada, proveniente una vez ms de un presunto modelo de las ciencias
fsicas, le dice al odo que slo puede retener en la obra elementos
frecuentes, repetidos, a menos de hacerse culpable de 'generalizaciones
abusivas' y de 'extrapolaciones aberrantes'; usted no puede, le dicen, tratar
como 'generales' situaciones que slo se encuentran en dos o tres partes.

Eso afirma la posibilidad de tratar esos casos precisamente como

singulares, de reconocerlos como tales, sin pretensiones de generalidad.

17
Ciertamente Barthes denuncia la extrapolacin cientfica hablando de
semiologa. Pero el Derecho es tambin semiologa, es decir, lenguaje y
sentido del lenguaje. Esto tambin es realidad jurdica y en este trabajo le
damos especial importancia. Es un rasgo de la complejidad del Derecho.

Los casos singulares aludidos antes son no slo vlidos sino ms valiosos
jurdicamente. Y no nos hemos conformado con declararlos piadosamente
como excepciones. Por qu no considerarlos como objeto de
investigacin si la pertinencia salta a la vista? Y lo inverso tambin ha
ocurrido. Ante ello hemos tenido en cuenta una pauta del doctor Alfredo
Prado Pantigoso: Es normal que el investigador, al ejecutar la
investigacin, haya encontrado informacin valiosa en s, pero poco til
para aprobar o desaprobar lo que se propuso en las hiptesis de trabajo.
Sera inoportuno incluir esta informacin.

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 PRIMERA PARTE

FASE CERO DE LA INVESTIGACION JURIDICA

"Cuando a Michel Foucault le preguntan qu es un libro, responde: una caja de
herramientas.

Gilles Deleuze, (Mille Plateaux')

IMPORTANCIA DE LA TESIS

, la mala calidad de la educacin universitaria se agrav entre otras razones

con la eliminacin de la tesis como requisito obligatorio para obtener el grado
acadmico de Bachiller en Derecho. Sobre todo cuando algunos deducen de
ello que la tesis pierde importancia o ya no la tiene en absoluto, llegando
incluso a eliminarla como opcin alternativa para graduarse. Pero rectificarse
es divino: hay que volver a exigirla en pre grado. Reconocer el error.

Lo que lleva a pensar que, si se la mantena, era slo porque la ley lo

dispona y nada ms. Lo que denuncia el desconocimiento de la necesidad,
el significado y la finalidad de la tesis, aunque se hable maravillas de ella en
los discursos de aniversario institucional. Esto puede explicar, a su vez, el
formalismo y la desidia con la que se encara esa actividad institucionalmente,
(la asesora de tesis). Por eso, obligatoria o no, no debera desaparecer
nunca la posibilidad de graduarse mediante una tesis de investigacin en
derecho.

Hemos odo decir que la sustentacin de una tesis no es idnea para evaluar
correctamente a un graduando en la carrera de Derecho. La idea que parece
haber detrs de esta afirmacin es que la funcin esencial del abogado es la
defensa judicial: por eso es imprescindible graduarse con la sustentacin de
expedientes. Pero aunque no sea judicial, la defensa jurdica de un punto de
vista, ante un problema jurdico, es materia normal de una investigacin
jurdica, a condicin que el problema sea estrictamente jurdico. Y se le
puede pedir en el grado todo lo que se supone solo tienen los expedientes.
No es un examen de derecho procesal, sino un grado para obtener un grado
profesional. Lo sustantivo, es decir lo esencial, no es el derecho adjetivo

19
Lo que ha venido ocurriendo es que se menospreciaba la tesis como medio
para graduarse, porque las mismas Facultades permiten tesis socio jurdicas,
que no derivan de problemas jurdicos sino causales, porque son problemas
sociolgicos con algn vnculo con el derecho, que no convierte en jurdico
el problema sociolgico. Los problemas estrictamente jurdicos son los que
se llevan a la Corte, por ejemplo. Tambin hay problemas jurdicos no
judicialzales, pero los problemas socio jurdicos no lo son. Es el socilogo,
no el abogado, quien se ocupa de ellos. No deberan admitirse como tema
de tesis en una Facultad de Derecho, salvo justificacin puntual en un caso
de excepcin.

La labor del abogado investigador, su dedicacin al estudio crtico del

Derecho y a la creatividad jurdica, no es menos esencial que la actividad
judicial y las otras esferas en la que un abogado puede ser socialmente til.
No es conveniente, ni justo, ni necesario, eliminar la prctica de la tesis. No
hay ninguna razn vlida para castigar al graduando que desea dedicarse a
investigar en su vida profesional, obligndolo a sustentar expedientes,
aunque sean pocos. Al contrario: es obligacin y necesidad de la universidad,
tener en cuenta a los siempre pocos alumnos que piensan dedicarse a la
investigacin o a la educacin jurdica y que desean graduarse con la
elaboracin y sustentacin de una tesis. La tesis es un instrumento idneo si
los profesores, y, en general, la Universidad lo hacen as, (tiene que ver,
evidentemente, el tipo de asesoras). El instrumento no es en s mismo til o
intil; depende siempre del usuario, del operador.

Si, como creemos, la experiencia de elaboracin de la tesis es la mejor

posibilidad de hacer investigacin en nuestro medio y en nuestras
condiciones, se puede deducir el significado que puede tener su eliminacin:
una regresin, una involucin acadmica. Es falaz pensar que la
investigacin sobre un tema jurdico es menos importante que la sustenta cin
de dos expedientes, que en la prctica se reduce a un examen de
procedimientos y la memorizacin de una balota. La importancia del sistema
de graduacin depende de la capacidad de ese sistema para evaluar las
condiciones mnimas que se espera del graduando. Estas condiciones deben
ser sealadas explcitamente en el perfil profesional diseado por la
Facultad, para que el graduando sepa a qu atenerse.

Por lo dems, como ya dijimos, la elaboracin debidamente asesorada y

controlada y la sustentacin de una tesis, puede ser un medio perfectamente
adecuado para evaluar las capacidades y condiciones generales que debe
reunir un egresado en Derecho, entre las cules las ms importantes son:
sentido crtico y creativo, habilidad argumentativa, criterio pr opio,

20
conocimientos jurdicos fundamentales, coherencia, etc. Y eso se puede
evaluar muy bien en una tesis.

La tesis no tiene que ser necesariamente un requisito puramente formal,

vaco de contenido y prescindible, ni un invento para agobiar intelectual o
econmicamente al graduando. Es un medio para comprobar en l las
mencionadas capacidades y algunas otras ms especficas; particularmente
la de plantear un problema relevante, algunas hiptesis plausibles, redactar
un informe con cierta coherencia y sustentarlo oralmente con orden y
claridad, es decir, demostrar el mnimo de capacidad para renovar una
disciplina. Son condiciones bsicas que un alumno de educacin superior
debera reunir para ser considerado as.

Eliminar la tesis como requisito por razones econmicas (confeccin

onerosa) o morales (corruptelas en la elaboracin) y no acadmicas, como
ya ocurri, es como tirar el agua sucia junto con el beb. Tambin la
administracin de Justicia es onerosa y sufre corrupcin, y a nadie se le
ha ocurrido eliminarla como institucin: tirar el beb junto con el agua
sucia. Por otra parte, es ingenuo limitar el mnimo de pginas en una tesis.
No es asunto de cantidad sino de sustancia. Si lo que alguien tiene que
decir lo dice muy bien en 50 pginas, para qu exigirle 200? Julio C. Tello
se doctor con una brillante tesis de 27 pginas. Y Einstein slo necesit
37 para la Teora de la Relatividad. Einstein y Tello hubieran sido
desaprobados en esas universidades donde exigen mnimos de 100 150.
Lo que se debe evaluar es la calidad del trabajo, su suficiencia o
insuficiencia, no la cantidad de pginas y menos el acuerdo o desacuerdo
con la posicin o punto de vista del graduando. Una tesis puede ser
considerada brillante, aunque el lector o dictaminador no est de acuerdo
con la posicin ideolgica del autor.

Todo esto es obvio, si tenemos en cuenta los fines esenciales de la

Universidad sealados en la doctrina, (vase Misin de la Universidad de
Ortega y Gasset, por ejemplo), en la Constitucin y la Ley. As como los fines
especficos por los que se estableci el requisito de la tesis, (que se
mantiene como opcin en algunas Universidades, para su bien). Si no se
forman investigadores no hay investigacin. Si no hay investigacin no hay
vida universitaria, es decir, creacin intelectual, artstica, cientfica y
tecnolgica; ni formacin profesional (cultural y tcnica), ni planteamiento ni
solucin de problemas, ni retribucin a la comunidad a la cual se deben las
Universidades. Sin contar con que la Universidad que no investiga, que no
crea y desarrolla el conocimiento, desacata una norma constitucional que lo
dispone.

21
La discusin de este y otros temas que aqu tocamos sin agotar, forma parte
de lo que llamamos fase cero de la investigacin jurdica.

QUE ES FASE 0?
Para hacer un proyecto de investigacin hay que tener un tema
relevante y problemtico, es decir, que plantee una contradiccin. De
dnde saldra el problema si eso requiere una educacin crtica de la que
carece la educacin escolstica regional? Cmo exigirle un Proyecto a un
alumno en el primer curso de investigacin? De ah viene la necesidad de
la Fase Cero Cmo generar esa educacin crtica? Es ara en el mar?

Un problema relevante es algo que se cocina lentamente y que

acompaa al desarrollo intelectual del investigador durante un buen
tiempo, a veces aos, mientras se empapa o impregna con la temtica que
le interesa. Y as como necesita de empapamiento, antes de plantear un
problema y elaborar un Proyecto, necesita otras condiciones ms, que son
los puntos que componen la Fase Cero. No la agotan porque es inagotable.
Aqu solo ejemplifican y parten de una perspectiva, no de una verdad. Esta
es la problemtica de la Fase Cero de la investigacin jurdica: unos
puntos aparentemente dismiles que le pueden indicar al estudiante lo que
implica estar preparado para hace el Proyecto. No es un asunto de
cantidad.

Usamos el nombre de Fase Cero de la Investigacin Jurdica, a una

etapa previa que queremos distinguir de las clsicas etapas que van del
planteamiento a las conclusiones. A estas etapas las dejamos de lado
momentneamente, junto a las tcnicas o mtodos que se utilizan despus
que ya se ha planteado un problema de investigacin: la Fase 0 es
precisamente todo aquello que va antes del planteamiento del problema y
culmina con l. El problema de esta fase son las dificultades estudiantiles
en el planteamiento del problema y, en general, en el proyecto y en el
desarrollo de la investigacin.

La primera preocupacin es el aprendiz de investigador, el estudiante

de carne y hueso, su situacin realmente existente y su estado intelectual.
La Fase Cero constituye precisamente esta preocupacin por el hombre
concreto, aunque esto tambin sea una abstraccin. No lo es si
pensamos, por ejemplo, en el hombre de Unamuno: (Ni lo humano ni la
humanidad, ni el adjetivo simple, ni el adjetivo sustantivado, sino el

22
sustantivo concreto: el hombre. El hombre de carne y hueso. Tu y yo y el
de ms all...).

Antes de hablar del Proyecto de Investigacin", preguntamos por las

condiciones personales necesarias que se requieren para hacer
investigacin y las dificultades para lograrlo, es decir, por las calidades
ticas e intelectuales y los medios para cultivarlas y desarrollarlas. Cmo
adquirir la capacidad suficiente para plantear problemas relevantes? La
fase cero tal vez es insuficiente para que el alumno de espritu
escolarizado aprenda a plantearlos, pero esperemos que sea ms
consciente de lo que le ocurre y de lo que ocurre y ms adelante podr
solucionarlo pero no evade el desafo. Esto en el fondo equivale a otra
pregunta ms amplia: cmo desarrollar en el estudiante la capacidad para
pensar autnomamente? Es decir crticamente? Sin esto no puede haber
creatividad. Y sin creatividad no hay solucin de problemas, ya que eso
significa creacin de soluciones jurdicas.

Como disciplina acadmica el Derecho es, o deber ser, indesligable

de la formacin de investigadores en esa materia: un asunto de educacin,
es decir, de medios y fines, (esta labor no puede ser exclusiva del profesor
de metodologa de la investigacin, evidentemente). Si las tcnicas y los
mtodos no son neutrales y dependen de las implcitas concepciones de
sus creadores o transmisores, tal vez no es suficiente con ensear slo
tcnicas y mtodos para formar investigadores. Ms an si tenemos en
cuenta la complejidad y particularidades del Derecho.

No hay separacin entre lo que llamamos Fase Cero y las dems

fases de la investigacin, del planteamiento del problema a las
conclusiones. Lo que hay es una distincin en abstracto. Distinguir no es
separar. Se separa de facto, se distingue por una operacin mental. En la
realidad de la investigacin se mezclan unas etapas con otras. La Fase
Cero es un medio para resaltar algunos asuntos que generalmente no se
tocan en los textos sobre investigacin. En este sentido, es slo una
herramienta, un recurso, un expediente, como todas las ideas que aqu se
exponen: slo tienen valor instrumental: sirven o no para algo. Cuando
hablamos de valor instrumental queremos decir que nuestras ideas no se
pretenden verdaderas, ni falsas: se consideran utensilios. Sirven si se
pueden integrar a otros puntos de vista y otros objetivos, adaptndose
creativamente. Si no sirven hay que dejarlos de lado sin alimentar
discusiones bizantinas.

23
HIJOS DE LA CONTRAREFORMA
Cierra la puerta que hay tombo. Es una frase frecuente en las combis,
pronunciada con la seguridad que le da al cobrador la total inconciencia, ante los
odos impvidos de los pasajeros que tal vez comparten su peruansimo punto de
vista: cierra la puerta que hay tombo. La frasecita no parece inquietarles en lo
ms mnimo. Sin embargo, no se negar que este joven peruano es muy
representativo del Per de hoy (y de siempre). Si no hay tombo todo es posible. Y
que los pasajeros se caigan, se despanzurren y se mueran. Cada vez que
escucho esta frase y otras anlogas recuerdo a Octavio Paz, el premio Nobel de
literatura mejicano: Somos hijos de la Contrarreforma. Esta circunstancia, as
como la influencia de las culturas prehispnicas, han sido determinantes en
nuestra historia y explica las dificultades que hemos experimentado para penetrar
en la modernidad. Creo que esto ha sido particularmente cierto en los casos de
los grande virreinatos; Per y Mxico (El alba de la libertad). Qu tiene que ver
la Contrarreforma con la anomia del cobrador de combi? Mucho y directamente.
Mostrarlo requiere hacer una comparacin con la Reforma luterana que dividi a
la cristiandad en dos, terminando con la secular primaca catlica. Qu
represent histricamente cada una? En lo que interesa aqu, a pesar de sus
paradojas o limitaciones, la Reforma luterana represent con su conducta, la
crtica a la autoridad eclesistica hasta la ruptura total. Constituye un elemento
esencial de la gestin del espritu moderno y el derecho a la comunicacin directa
con Dios, sin intermediarios institucionalizados.

Esa comunicacin directa con Dios (es decir con la propia conciencia) es en la
prctica, la experiencia de la autocrtica y la reflexin. Esa autocritica se ha
fogueado con la cismtica y dura crtica a la autoridad papal. Y segn el poeta
mejicano la crtica y la autocrtica definen mejor la modernidad que el desarrollo
industrial. La crtica y la ruptura protestante con la autoridad institucional (si se
entiende crtica como conocimiento y no como maledicencia o raje) elimina el
intermediario oficial de la divinidad: enfrenta al presente con su yo, con su propia
conciencia. Ya no hay confesin sino introspeccin o auto examen (conversacin
directa con Dios). Eso agudiza la inteligencia: decidir uno mismo si lo que ha
hecho es, o no, malo moralmente, previo examen detallado y prolijo.

Si el cobrador de la combi fuera civilizado, mantendra la puerta cerrada por la

salud y seguridad de los pasajeros (que es la finalidad de esa norma, su telas) y
no solo por evitar la multa. Lo cual, adems de insuficiente, es de un cinismo y un
egosmo verdaderamente salvajes. Esto hace peligroso a los cobradores de
combi cuando no hay tombo. No los han educado para interiorizar las normas,
para hacerlas suyas incorporndoselas, prescindiendo del cura exterior, del polica
exterior. Solo cumplen con la formalidad cuando hay tombo.

24
Lgica catlica: para qu analizar los pecados si el cura los perdona? No tendr
que ver con el bajo nivel crtico y autocritico en el mundo contra - reformado.
Como nuestro cobrador, la mayora no ejercita esas facultades, sabe que lo que
se castiga es el escndalo, no el pecado, y que todo depende del ampay.
Mientras que el protestante tiene incorporado, internalizado, al polica, al juez o a
la autoridad que haga las veces. No necesita tombo exterior para cerrar la puerta
de la combi. Lo tiene dentro, ms adentro an que la conciencia.

La Contrarreforma fue una apuesta por la tradicin catlica, el pasado, la autoridad

papal, el orden sin libertad, etc.: un movimiento reaccionario, reactivo. Reaccion
contra la Reforma y lo que ella represent en la conformacin del mundo moderno.
Por cosas como esas la modernidad se nos pas a los peruanos por la nariz. Y
seguimos portndonos bien, o por lo menos fingindolo slo cuando hay tombo.

CONDICIONES MINIMAS PARA PLANTEAR PROBLEMAS RELEVANTES

Aunque el subttulo parezca pretencioso, no nos proponemos agotar las

condiciones a las que hace referencia. Adems, slo trata
esquemticamente aquellas de las que se ocupa (de ah el adjetivo
mnimas). Entre otras posibilidades, creemos que se pueden dividir estas
condiciones en dos grupos: culturales y tcnicas.

Las culturales tienen que ver en primer lugar con nuestra historia (con
nuestro autoconocimiento) con la formacin de nuestra idiosincrasia
hispanoamericana y la incidencia de esto en las actividades intelectuales y
de investigacin: la Contra reforma por ejemplo. Las tcnicas tienen que
ver con las mediaciones o nexos entre la cosmovisin, la concepcin
jurdica del sujeto investigador y su objeto de investigacin. Esto incluye
una reflexin crtica sobre estas mediaciones y las exigencias que se le
suelen hacer a los estudiantes universitarios a este respecto. Esto
teniendo en cuenta los rasgos especficos del Derecho: el objeto jurdico.
Eso implica tambin repensar los conceptos de hiptesis, marco terico,
marco operativo, variables, indicadores, unidades de estudio
matrices, en relacin a materias jurdicas que, como se sabe, tienen
caractersticas propias y an sui generis, (que no pueden dejar de incidir
en la elaboracin del Proyecto). Todo lo cual nos lleva ms adelante a
replantearnos comparativamente las caractersticas propias de la ciencia,
la filosofa, el arte, si bien de manera esquemtica. Ahora vamos a dichas
condiciones

25
LA CAPACIDAD DE ADMIRACION

Como hemos dicho, hay ciertas condiciones subjetivas (propias de los

sujetos investigadores ) que hay que discutir y promover en la enseanza
de la investigacin: deseo, inters, curiosidad intelectual, capacidad
crtica, autocritica y de admiracin, etc., que son constantes e
indesligables de la investigacin misma y no surgen por naturaleza cmo
provocarlos? No se pueden promover por obligacin o amenaza, pues eso
sera lo contrario de promover. Promover es motivar y eso supone un
cambio cualitativo en el estado del alma del tesista, por accin del buen
asesor.

En la Fase Cero deben tenerse presentes estas condiciones en

conciencia, sobre todo teniendo en cuenta las trabas propias de nuestra
tradicin cultural contra reformada. Me refiero especialmente a esta
aclaracin de Francisco Mir Quezada Cantuarias. ...lo que distingue a la
filosofa y a la sociedad racional, tipo sociedad occidental o con ideal de
racionalidad por lo menos, es la actitud crtica y yo creo que aqu hay una
gran diferencia. Ahora, los filsofos medievales eran muy crticos, pero la
teologa adoptaba ciertos dogmas cuya crtica no aceptaba. Esa herencia
cultural est en ntima relacin con algunas otras trabas que Ernesto
Sbato recordaba hace tiempo en relacin con la capacidad de
admiracin, atrofiada segn l por las ideas recibidas acrticamente, los
lugares comunes, la educacin escolstica, repetitiva y, por supuesto, por
la televisin. La religin tiene aqu un papel fundamental. La religin,
seala Carlos Alberto Montaner, por su propia naturaleza, tiene que ser
rabiosamente conservadora. Todo cambio, de alguna manera sutil, atenta
contra sus cimientos. Toda nueva forma de interpretacin es una forma de
hereja. Es cierto que las religiones cambian y se mod ifican, pero tambin
es cierto que el cambio o es lento e imperceptible o resulta doloroso y
cismtico. Las religiones cambian, porque toda obra humana est sujeta a
la mutabilidad consustancial al hombre, pero nada cambia tan
pausadamente como las religiones.

Que es capacidad de admiracin? Es la virtud por la cual un ser humano

cuestiona y se pregunta por lo que la mayora da por sentado o como
natural o normal; lo que para uno es maravilloso para otros es
indiferente o indigno de atencin. Pasaron miles de aos para que Newton
se admirara de la cada de una manzana. Y con ello cambi el mundo y no
slo la concepcin sobre l. Tambin la capacidad de indignacin es una
importante forma de admiracin. En el principio fue la admiracin. La

26
capacidad de admiracin estaba en el origen mismo de la filosofa para
Platn. Su contrario es el conformismo y el apoltronamiento mental .

7. CRITICA Y AUTOCRITICA
Si no hay capacidad crtica ni autocrtica no hay capacidad de
admiracin. Y no hay problema relevante y no hay investigacin de
calidad. Hay que reeducar al alumno en la admiracin, la curiosidad, el
deseo y la duda. Esto choca con la escolstica pero hay que comprarse el
pleito. El profesor tiene que ser un incentivador, un tentador (Nietzsch e).
Y eso parece requerir cierta fuerza para reconocer errores y defectos y
aprender de ellos: capacidad de autocrtica, sin la cual tampoco hay
investigador que valga. Esa capacidad que Octavio Paz ha puesto como
criterio para considerar la modernidad de una sociedad por encima del
criterio industrial o econmico, en una especie de versin moderna del
viejo concete a ti mismo de la tradicin griega occidental: "La
modernidad no se mide por el nivel de desarrollo industrial, dice Paz, sino
por la capacidad crtica y autocrtica. Es la virtud por

Autocrtica no es confesin de culpas, remordimiento, dolor de

corazn o propsito de enmienda, sino autoconocimiento y transformacin.
Crtica no es slo una maliciosa actividad de destruccin y menosprecio,
sino distancia, observacin rigurosa, postergacin de la opinin,
aplazamiento del juicio, curiosidad, sensatez, pasin por la bsqueda de la
verdad, aun poniendo en cuestin esa misma bsqueda. La crtica y
autocrtica son dos fases de una misma operacin cultural que intenta
limpiar el punto de vista del investigador de toda contaminacin
ideologizante. La cultura es justamente una operacin de
desideologizacin, de desmitificacin y de reconstruccin constante, y no
uno de acumulacin informativa. Si el aprendizaje del investigador no
decide entrar en estos procesos imprescindibles, qu tipo de
investigacin podr hacer?

Cultura y autoconocimiento deben entenderse en su sentido ms

amplio: sicolgico, social, histrico, antropolgico, metafsico, etc. No
basta con recostarse muellemente en el divn del Dr. Freud para
conocerse, (aunque la lectura de su obra sea siempre altamente
recomendable).

27
EMPAPAMIENTO

Es imposible plantear un problema sin ese proceso mnimo de

empapamiento sobre la temtica respectiva. Es necesario ubicar esa
temtica en su contexto, lo que requiere una visin global para tener el
suficiente panorama para descubrir problemas o contradicciones puntuales
y relevantes. Y eso requiere el conocimiento de diversos puntos de vista
sobre el problema. Para eso no bastan algunos rboles, hay que ver el
bosque tambin. Gracias a esa perspectiva, poco a poco, las lecturas
jurdicas bien seleccionadas y la propia reflexin crtica, nos llevan al
descubrimiento de problemas gracias a la mirada global y concreta. De lo
que se trata, luego, es de explicitarlos con claridad y mostrar ms que
demostrar su relevancia: el planteamiento del problema. Todo lo anterior
presupone en el graduando un mnimo de capacidad crtica para percibir
problemas relevantes por propia cuenta.

EL SENTIDO DEL RENACIMIENTO

El despegue de la ciencia moderna se explica porque algo digno de
repensarse ocurri en el Renacimiento europeo: una profunda fractura
histrica que se haba preparado desde algunos siglos atrs
(probablemente desde Las Cruzadas). La Europa cristiana consolida su
apropiacin del mundo greco latino en la Edad Media baja, gracias a l a
previa y laboriosa actividad de cristianos, moros y judos. Se dira que
entre el S XI y el S XV el hombre occidental reaprendi a pensar a partir
de s mismo, mirndose a s mismo y a su entorno; y, a travs del Derecho
a decidir y gobernarse por s mismo. Descubre a la vez un nuevo mundo,
una nueva era (mundial, global), y, con el sentido de individualidad, un
novsimo sentimiento: la importancia y el valor de lo nuevo, pero tambin
una cierta prdida de fe en todo tipo de dogmas; duda religiosa,
metafsica, filosfica, espacial. Y una especie de soledad csmica,
resultado de la sospecha de estar solos aqu abajo.

El hombre moderno es el que va a plantear los problemas, desarrollar la

ciencia, la filosofa y el arte modernos. Todo ello a travs de esa novedosa
ocupacin que van a representar muy bien Leonardo, Galileo, Erasmo o
Pico de la Mirndola (cuatro casos de uomo universale): la investigacin.

Que despus de muchos siglos alguien se atreva a decir, como Copernico,

que la tierra no es el centro de universo, le cambia la visin del mundo a
cualquiera. Justamente porque lo que ha hecho cambiar la visin del

28
mundo del hombre moderno son esos cambios en la visin fsica de los
grandes fsicos, como Galileo.

KELSEN

El ms conspicuo representante del positivismo, defiende y promueve a

rajatabla el estatuto cientfico del Derecho. Lamentablemente no nos da
ninguna nocin explcita de ciencia para saber qu es lo que l entenda
por este polismico vocablo. Aunque lo insina en la Teora Pura cuand o
seala que esta teora quiere ...limitarse a conocer nica y exclusivamente
su objeto. Procura determinar qu es y cmo se forma el Derecho, sin
preguntarse cmo debera ser o como debera formarse....

Es una concepcin jurdica extrema y equivoca, porque expulsa de lo

jurdico lo que es particular o especfico en el derecho: lo que debera
ser. Y se queda en una operacin puramente descriptiva, es decir,
cognitiva, una pretendida ciencia que pretende decir lo que es. En el
derecho eso es un punto de partida, a veces, pero no es lo esencial en la
actividad jurdica que no es, bsicamente, una actividad cognitiva, de
conocimiento, explicacin, descripcin o anlisis de la realidad.

Volviendo a Kelsen, a pesar de su actitud reductiva, el aporte de su obra

que no ha sido afectada por su ideologa positivista es enorme y altamente
aprovechable. En lo que a nuestro tema concierne, Kelsen no coloca al
Derecho en el saco genrico de la ciencia y ni siquiera en el de las
ciencias sociales en general. Su punto de vista es ms especfico y ah
est su aporte. Aqu el objeto y el mtodo no son exactamente los de
las ciencias sociales en general. A esa distincin llega Kelsen despus de
discriminar entre Naturaleza y Sociedad, luego entre Ciencias
Naturales y Ciencias Sociales, y finalmente entre Ciencias Sociales
Causales y Ciencias Sociales Normativas.

As, Kelsen despeja en buena parte el problema de las particularidades

disciplinarias del Derecho. Esta discusin es ineludible si se quier e hablar
de mtodos especficos, de mtodos a la medida en el Derecho. Adems,
nos parece muy operativa la idea Kelseniana de clasificar las ciencias a
partir de conceptos claros y distintos de naturaleza y sociedad. Todo

29
esto se desarrolla en la primera parte de Extrapolaciones en la
investigacin jurdica regional

CIENCIA Y FILOSOFIA

Cuando por su desarrollo o la capacidad crtica de sus cultores o

practicantes, una ciencia excede o desborda los lmites de su objeto y de
sus problemas, para pensar en s misma, globalmente, como actividad
general, deja de ser ciencia en sentido estricto, deja de ser una
especialidad y se vuelve filosofa de la Ciencia, Epistemologa o teora del
conocimiento.

La filosofa no es una ciencia general, la ciencia de la s ciencias: en

primer lugar porque no es una ciencia (sino una disciplina distinta y
autnoma con nombre propio). Y en segundo lugar, porque puede no ser
general (no intenta crear leyes generales) sino concreta: se ocupa tambin
de diferencias y casos nicos o singulares, de problemas puntuales
cualesquiera, buscando una cierta universalidad, que no es igual que
generalidad.

Ser especialidad, delimitar el campo, unificar el mtodo, no es secundario

en la ciencia sino esencial. Mientras que la filosofa escoge un asunto
cualquiera y lo trata con total apertura y libertad, sin someterse al yugo de
la especialidad o al temor a la autoridad, es decir, a la necesidad. "La
Filosofa no ha sido nunca una adaptacin a la necesidad, deca Berdiaev,
jams los Filsofos dignos de ese nombre se han sometido al orden
establecido...mientras que la categora de la necesidad es la categora
fundamental en el pensamiento cientfico.

La filosofa escoge, como la ciencia, un objeto, pero no es un objeto de

estudio, sino de interpretacin, por eso no lo delimita o circunscribe o
encierra en una especialidad. Al contrario, a partir de ese objeto, que el
filsofo no contempla como especialista sino integralmente, trata de llegar
a la raz, al fundamento de ese objeto problemtico. La mirada filosfica es
crtica (como la ciencia y el arte), pero tambin concreta y fundamental Por
ello, definir la filosofa como crtica de los fundamentos (Leopoldo
Chiappo) permite plantear ms claramente sus relaciones con la ciencia.

No queremos decir que el cientfico deja de serlo cuando reflexiona sobre

el sentido de su especialidad, o que pierde su status como tal cuando se

30
vuelve epistemlogo de su propia especialidad. Queremos resaltar que esa
reflexin es un acto filosfico, no cientfico.

Decir especialidad cientfica " es ciertamente tautolgico; porque la idea

de ciencia implica especialidad, circunscripcin de lmites y condiciones: la
ciencia es la especializacin misma. No hay ciencia general sino una
pluralidad de ciencias especficas: especialidades. Mientras que la filosofa
no tiene lmites ni por la forma, ni por el contenido, ni por el mtodo. Es la
no especialidad por excelencia.

La libertad es el principio de la filosofa; la necesidad el de la ciencia. La

ciencia tiene mtodos, la filosofa los cuestiona y recrea empezando por
los suyos. La ciencia es circunscrita y homognea, la filosofa es conectiva
y heterognea. La ciencia es sistemtica, analtica y terica; la filosofa,
asistemtica, sinttica y vital. Claro que aqu, como en todas partes, las
diferencias no son absolutas sino slo de nfasis.

EL DERECHO, LOS VALORES Y EL ARTE

El Derecho se fusiona con la Filosofa a travs de la interpretacin jurdica

y el tema de los valores y el arte. De la interpretacin jurdica nos
ocuparemos de manera especial ms adelante. Tomemos por ahora este
tema de los valores dentro del problema del objeto jurdico.

Si el ser del Derecho incluye tambin el deber ser, es decir, si los valores
forman parte de su objeto y son consustanciales con l, el Derecho es una
disciplina por lo menos parcialmente filosfica. Aunque el Derecho fuera
irreductible a la filosofa, no se puede negar que comparte con ella una
dimensin esencial: la axiolgica. Y la axiologa es disciplina filos fica,
salvo error. Cmo se amalgama esto con la cientificidad del derecho, si lo
axiolgico es lo ms importante?

El Derecho es una disciplina autnoma, como la ciencia, la filosofa o el

arte, bastante compleja, porque tiene de todas ellas, pero no se confunde
con ninguna de ellas. Esto aun reconociendo que la reflexin jurdica es o
puede ser en gran medida una reflexin filosfica. Es filosfico si nos
atenemos a las caractersticas que atribuimos a la filosofa, (crtica de los
fundamentos, problemtica axiolgica, creacin de conceptos, carcter
abierto, etc.). Pero el Derecho tiene un objeto ms o menos delimitado,
(dependiendo de la corriente de pensamiento jurdico de cada quien) o

31
menos abierto que la filosofa. Incluye un sistema de normas y principios,
unas instituciones, ciertas fuentes, cierto tipo de relaciones humanas, etc.

Adems, en su aplicacin e interpretacin el Derecho se manifiesta como

una disciplina distinta de la ciencia, muy prxima al arte. El Derecho es,
como el arte, interpretacin de la realidad, creacin de sentido, Y tiene
que serlo porque trata con hombres y problemas complejos y mltiples, no
con mquinas. El agente de Derecho debe conocer las normas,
ciertamente, y las tcnicas y mtodos de interpretacin respectivas . Pero
no debe ignorar que puede aplicarlas creativamente, dentro de los
parmetros de normas y principios, que toda aplicacin implica una
interpretacin, consciente o no, que los seres humanos tenemos
valoraciones, escalas y criterios de valores diferentes y muchas veces
antagnicos.

No hay nada escrito respecto a cmo interpretar una norma especfica en

una situacin especfica; por tanto, siempre hay que imaginar una
solucin, con la ayuda de una serie de medios adems de las normas.
Esta actividad hace del Derecho un arte: el dominio terico y tcnico de
una disciplina, ms su expresin personal, singular y creativa.

Todava hay quienes preguntan refirindose al Derecho: sobre qu se

puede investigar en un dominio eminentemente prctico, donde las norm as
positivas lo dicen todo? Estos van demasiado rpido. No hay que
mantener vivo el espritu crtico en la actividad jurdica? No hay que
mantener permanentemente la capacidad de juzgar crticamente las
normas? Si no fuera as seramos sus esclavos.

Incluso se puede preguntar, qu son las normas fuera de su

interpretacin? Interpretar es un proceso de estimacin, un hecho
valorativo y no una actividad cientfica. La reflexin jurdica tambin es una
reflexin filosfica desde el momento en que para crear, interpretar y
aplicar una norma, hay que tener claro sus primeros principios, su
fundamento. Pero aunque la filosofa es indesligable del Derecho no lo
agota, como habamos dicho.

Por su carcter mismo la interpretacin se hace dentro de un context o y a

partir de juicios de valor, lo cual pone de relieve que la prctica del
Derecho no es concebible fuera de una estimativa personal, es decir, de
una cosmovisin. Se valora siempre a partir de una perspectiva que implica
una jerarqua de valores. Esto tambin hace inseparable el estudio del
Derecho de la reflexin filosfica, a travs de la interpretacin.

32
El Derecho, tambin como filosofa, es asunto de finalidades u objetivos,
va tras ciertas metas que lo conforman, tiene una lgica, un sentido, una
finalidad propia. Eso es el Derecho en cierta manera: una lgica particular.
Para hacer justicia no basta con la lgica puramente formal, aunque
tambin sta sea indispensable.

Los valores son puntos de conexin entre Derecho y Filosofa. Pero

como este punto de conexin es esencial en ambos lados, derecho y
filosofa, no puede considerarse una mera conexin sino una fusin. El
Derecho, como la Filosofa, no es solo una disciplina crtica y en crisis
sino, tambin como ella, creadora de valores, de pautas que orientan y
dirigen la vida de los hombres. Por esto tambin es poltica y arte : arte de
gobernar.

Reconocer la pluralidad y el carcter heterogneo de las valoraciones

humanas es decisivo para un mejor entendimiento de la vida jurdica, en
general, y de la teora de la interpretacin en particular. Quien interpreta
representa un punto de vista y no la objetividad cientfica. Un punto de
vista es una cierta intuicin personal; supone una cultura determinada,
unas calidades ticas e intelectuales, ciertos criterios valorativos, cierta
capacidad de estima, todo lo cual es propio del arte y la filosofa ms que
de la ciencia.

La interpretacin como aplicacin de valores y creacin de sentido

inseparable de su expresin verbal, la argumentacin se manifiesta el
Derecho como arte y filosofa: filosofa entendida como crtica de los
fundamentos y como arte del conocimiento.

EXTRAPOLACIONES EN LA INVESTIGACIN JURIDICA REGIONAL (UNA

SECUELA POSITIVISTA)

Sumario: 1.- Introduccin. 2.- Cartesiana 3.- Imputacin y Causalidad 4.- La

Asesora realmente existente.

33
1. INTRODUCCIN

Desde que enseamos el curso de Metodologa de la Investigacin Aplicada al

Derecho, o Metodologa de Investigacin Jurdica, como se llama ahora, hace
veinte aos, hemos tratado de que nuestra prctica corresponda plenamente al
nombre y contenido del curso. Para ello lo primero que se tuvo en cuenta es que
no se trataba de investigacin en general, sino de investigacin aplicada al
Derecho, es decir, investigacin jurdica en particular. Y frente a eso encontramos
inicialmente que se utilizaban los manuales llamados de investigacin cientfica y
se aplicaban o intentaban aplicar al derecho, sin dudas ni murmuraciones, en base
a una idea a priori, indiscutida e indiscutible: que el derecho es una ciencia.
Idea asumida no como una hiptesis de trabajo susceptible de investigacin,
discusin, prueba, argumentacin, etc., sino como una verdad. Sin embargo,
primero tendramos que acordar qu es una ciencia. Porque no hay acuerdo sino
mltiples significados: el vocablo ciencia sufre de polisemia. Y hay que tenerlo en
cuenta en todo momento para hacerla explcita previamente. Hay que mostrar por
qu el derecho es, o no, una ciencia. Es lo mismo ciencia y Derecho?, es lo
mismo Derecho y Biologa, por ejemplo? Algo tendran que tener en comn (por lo
menos algo genrico) para situarlas en la misma familia, en el mismo gnero: por
ejemplo, la actividad cognitiva. Sin embargo, el Derecho tiene que ver con la
regulacin de conductas (disciplina normativa) y la ciencia tiene que ver con el
conocimiento (disciplina cognitiva). Dnde est el elemento comn a Derecho y
Biologa si lo hay? Se dir del Derecho que se trata de una ciencia social, no
natural, que el Derecho no tiene que ver con la naturaleza sino con el ser humano
(queda sin resolver la pregunta por el gnero o familia comn a Derecho y
Biologa). Pero la pregunta sigue siendo vlida. El derecho es esencial, bsica o
principalmente una disciplina cognitiva? Y no tendra que serlo para llamarse
ciencia? Admitamos, siguiendo a Kelsen, hipotticamente, que el derecho es una
ciencia social (ciencia al fin) entonces la pregunta sera: es lo mismo Derecho y
ciencias sociales?, el Derecho es una ciencia social? Entonces es una ciencia.
Pero para Kelsen no todas las ciencias sociales son iguales, hay causales y
normativas y el derecho es de estas ltimas. A pesar de ello, cuando en el medio
acadmico se habla de ciencias sociales, slo se piensa en ciencias sociales
causales y entre ellas se incluye al derecho. Esta es la extrapolacin que
examinamos y criticamos, en la hiptesis que el derecho sea una ciencia (social)
una actividad bsicamente cognitiva. Si el derecho es una ciencia social, es
necesariamente una ciencia: una actividad cognitiva que intenta explicar algn
aspecto de la realidad social a partir de generalizaciones y abstracciones dentro
de una especialidad, un campo circunscrito, cerrado y excluyente. La hiptesis
kelseniana es que no es lo mismo ciencias sociales causales (que es a lo que se
refieren quienes usan el trmino ciencias sociales) y Derecho; no da lo mismo y

34
no es slo cuestin de palabras. El Derecho no es una actividad bsicamente
cognitiva sino organizadora, reguladora y sancionadora de la vida social, aunque,
por supuesto, como toda disciplina, requiere del conocimiento de la realidad. Pero
eso no define esencialmente el carcter del derecho. Muchas disciplinas no
cientficas requieren del conocimiento de algn aspecto de la realidad. La
diferencia de naturaleza subsiste con la ciencia. Ni siquiera en general se puede
situar al Derecho y la ciencia en la misma familia. Y voy a dar aqu algunas
razones en este ensayo. Este punto de vista, parte de la idea que entre cientfico
y jurdico, no hay sinonimia, an est en minora en nuestro medio.

La mayora de profesores de Derecho y dems operadores consideran al Derecho

una ciencia social o una ciencia a secas, sin mayor explicacin o fundamentacin,
siguiendo la tradicin positivista legalista pop, es decir, por inercia
(tradicionalismo y positivismo se hermanan en la vida acadmica regional, a pesar
de sus diferencias de origen). El positivismo en maridaje con la escolstica es, en
nuestra vida acadmica, la tradicin, lo tradicional. La segunda denominacin
parece no slo ms adecuada (investigacin jurdica) sino tambin ms cauta,
porque tendramos primero que saber que entiende cada uno por ciencia y
ponernos de acuerdo antes, homogenizar los conceptos. No es una palabra
unvoca, como se dijo. Y la cautela es un requisito de cientificidad (no de
cientificismo).
Extrapolar es aplicar el (supuesto o real) mtodo de investigacin de una disciplina
a otra, donde no es pertinente o adecuado porque no corresponde con su
identidad disciplinaria, con su naturaleza (nada natural por supuesto). Se
extrapola el mtodo de una disciplina cognitiva (ciencia social o natural) a una
disciplina no cognitiva (normativa, argumentadora, reguladora o sancionadora de
conductas: el Derecho). El Derecho no intenta, bsicamente (aunque s aleatoria o
secundariamente) conocer o explicar la realidad, los fenmenos de la vida social o
de la naturaleza, sino resolver contradicciones de intereses (conflictos, litigios, los,
etc.) o incertidumbres jurdicas, en base a la interpretacin y a travs de la
argumentacin.

TALIBANISMO METODOLGICO
Aplicar a priori al Derecho la metodologa de investigacin cientfica (o lo que se
toma por eso) sin discutir previamente sobre su carcter, puede caer en eso que
Lev Farias y Carlos Ramos Nez llaman talibanismo metodolgico. No es
todava una discusin resuelta y creo que s es relevante regionalmente. Afirmar
de palabra que lo que uno hace es cientfico, sin mostrarlo, no es una prueba de
cientificidad y no es una actitud cientfica. Quien lo muestra ya no necesita decirlo.
No est demostrado que lo que se llama investigacin cientfica sea aplicable al
derecho, ni siquiera se ha intentado, entre otras cosas, fundamentarlo, por el

35
dficit de discusin acadmica e intelectual regional. Ms de una vez en nuestro
medio se confunde mtodo cientfico (que no se crea a priori) con el cumplimiento
de los requisitos formales para elaborar el proyecto de investigacin, sus tems
(variables, hiptesis, indicadores, etc.). La experiencia de muchos graduandos
quejosos y culposos muestra que hay problemas reales a ese respecto: no saben
qu, ni cmo hacer, porque creen que el problema est en ellos y no en las
impertinencias e inadecuaciones que se producen como consecuencia de las
extrapolaciones. La metodologa no necesita calzador, debe fluir armnicamente.
Y para eso tiene que ajustarse a su objeto. Y nuestro objeto es el derecho, los
problemas jurdicos de cierta relevancia, no el conocimiento o la explicacin de la
realidad.

Es poco cientfico aceptar dogmticamente que el Derecho es una ciencia, sin

examinar lo que es una ciencia, sin tener en cuenta la polisemia del trmino, slo
porque se ha escuchado a los profesores mayoritariamente positivistas, decir que
el Derecho es ciencia, es decir por tradicin, no por reflexin, sin tener en cuenta
que lo que el derecho es como disciplina, como actividad humana y sus relaciones
o diferencias con otros rdenes normativos sociales y con otras disciplinas, si el
mtodo de investigacin debe adecuarse a su objeto. Se olvida tambin que hay
respetables juristas en todo el mundo que no creen en la cientificidad del Derecho,
de Francesco Carnelutti a Marcial Rubio Correa, que lo ven ms prximo al arte
por el papel de la interpretacin, es decir, por la intervencin de la estimacin, de
la subjetividad, de la voluntad en suma. A favor de esta postura est la definicin
romana de Derecho que sigue vigente desde hace ms de dos mil aos: ars buoni
et aequi, arte de lo bueno y equitativo, derivado del conocimiento de las cosas
divinas y humanas. Donde ars no significa especialidad cientfica. . Arte y derecho
suponen operaciones esenciales de interpretacin-expresin, como todo arte. La
actividad jurdica no busca resultados objetivos sino equitativos o razonables y no
es lo mismo. Es una cuestin de criterio subjetivo y de decisin reguladora de la
conducta. La cual parte de estimaciones, valoraciones, o voliciones poco o nada
cientficas y objetivas. La objetividad significa correspondencia entre lo que se
dice con algn aspecto de la realidad, que es su referente. Es lo que buscan las
ciencias, no el derecho. Es objetivo un conocimiento que no depende del punto de
vista, de la opinin de uno o ms sujetos, sino que, independientemente de ellos,
ocurre en la realidad real (cosa tambin discutible). En la actividad jurdica es
necesaria la objetividad cuando se trata de determinar hechos, pero es aleatoria
porque lo que se busca o debe buscarse, a partir de los hechos, es una solucin
justa a una problema que no es cientfico cognitivo, sino jurdico interpretativo. Es
la diferencia entre ser y deber ser. Y si el derecho se ocupa en primer lugar del
deber ser, hay que ser consecuentes hasta el final. Por eso en el derecho hay
casos de puro derecho, sin relacin con hechos.

36
Muchas investigaciones jurdicas, en sentido estricto, no necesitan muestras, ni
poblaciones, ni matrices, ni indicadores, ni variables independientes y
dependientes, porque no son investigaciones cognitivas causales sino normativas
o imputativas. En derecho se puede hacer una tesis sobre un solo caso, sin
generalizaciones. No decimos que no hay variables en las investigaciones
jurdicas, porque eso depende de cmo se defina esa palabra. Pero para qu
exigir variables causales si la investigacin no es causal sino estrictamente
jurdica, imputativa? Peor an: hay asesores que obligan al tesista al cumplimiento
de alguna condicin solo porque lo pide el reglamento, sin dar ninguna razn. Esto
no es crtico, ni auto crtico, ni cientfico, ni jurdico. Una orden no es una razn. Es
ms talibanismo.

2. CARTESIANA

Se supone que un elemento imprescindible del espritu cientfico, que nace con la
modernidad europea, es la actitud escptica, prudente y hasta metdicamente
desconfiada. Omnibus dubitamtum (dudo de todo) deca Descartes en el
amanecer de esa poca. Es la primera clave de su Discurso del Mtodo. Investigar
es ante todo cuestionar, plantear problemas, dudar, desconfiar, hacer preguntas;
es ejercicio crtico por excelencia. Y, en criterio de Octavio Paz, el ejercicio crtico
(y auto crtico, que es su fundamento) es lo que mejor define la modernidad, ms
que las chimeneas de la industrializo la tecnologa de punta, que son
consecuencia del espritu moderno y no su causa.

Acaso hay mtodo cientfico general para todas las disciplinas cientficas?
Acaso hay un mtodo general para cada ciencia en particular, por ejemplo la
biologa? Acaso hay ciencia en general siquiera? Galileo Galilei no utiliz un
mtodo sino que lo invent. Los mtodos no se aplican, se crean al investigar,
sobre la marcha Es correcto partir del supuesto que el Derecho es una ciencia
sin discusin alguna? No es una actitud dogmtica, acrtica o anti cientfica? No
es prejuiciosa? No se construye el mtodo al andar, a medida que se resuelven
los diversos problemas que se presentan en la investigacin, en el afn de lograr
los objetivos? No lo han hecho as los ms grandes creadores cientficos?

Ni Newton, ni Einstein, etc., siguieron mtodos sino que los crearon a la medida de
los problemas que investigaban, previo planteamiento (formal o informalmente,
explcita o tcitamente). S hay mtodo especfico y debe haberlo, pero se
construye con cada investigacin adecundose a su objeto, sin perder de vista los
fines que se ha planteado. Lo que no significa que los manuales de investigacin
no sirvan, si se les lee crticamente y se les aplica con creatividad. Si faltan estos
ltimos ingredientes el dogmatismo es inevitable. (Dogmatismo: mdula de la
educacin tradicionalista, acrtica, o escolstica, predominante).
37
Todo lo cual no niega tampoco la utilidad del proyecto y de las pautas o consejos o
reglas metodolgicas generales, si no se les asume dogmtica o mecnicamente.
Lo que no est ocurriendo en la enseanza de la metodologa de investigacin
jurdica regional. Eso produce actitudes formalistas, exigencias impertinentes,
bloqueos en la investigacin, relaciones tensas entre asesor y asesorado,
perplejidades metodolgicas y la frustrante angustia de querer hacer las cosas
bien y no poder, debido a las absurdas exigencias extrapoladas: talibanismo
metodolgico.

Es importante la discusin porque puede desbloquear esta actividad y permitir el

desarrollo ms fluido en las investigaciones de aprendizaje de los novatos, menos
sangre sudor y lgrimas, promoviendo la adecuacin al objeto mediante proyectos
de investigacin ms plsticos, ms armnicos, a la medida del problema jurdico
de investigacin. Proyectos ad hoc. Sin que eso signifique menos rigurosidad,
menos disciplina, sino mayor razonabilidad, mayor precisin y consistencia.

3. IMPUTACIN Y CAUSALIDAD

Los conceptos slo tienen valor instrumental, sirven o no, nada ms. Por eso
adoptamos instrumentalmente, como herramienta, sin afn de verdad sino de
utilidad, la hiptesis kelseniana segn la cual la naturaleza es un conjunto de
elementos que se vinculan causalmente y la sociedad un conjunto de personas
vinculadas por normas. En la primera rige el Principio de Causalidad, en la
segunda el Principio de Imputacin. La frmula del Principio de Causalidad es: si
se produce una condicin llamada causa, tiene que producirse necesariamente
una consecuencia llamada efecto. La frmula del Principio de Imputacin es: si se
produce una condicin establecida por una norma, debe producirse una
consecuencia llamada sancin, aunque no siempre se produzca. Sancin se
entiende no slo como punicin, como castigo, sino tambin como premio o
reconocimiento. Son consecuencias de un supuesto, en ambos casos.

La causalidad puede referirse a hechos naturales, como la lluvia, o al Principio de

Causalidad, que es creacin o resultado de la humana capacidad de hacer
relaciones (relacin de causalidad entre una condicin y una consecuencia: si se
calienta el metal, se dilatar). Es un principio o criterio de conocimiento, una forma
de entender la realidad o de abordarla. La causalidad intenta explicar por qu se
produce un fenmeno natural o social, que se considera la consecuencia (el
efecto) necesario de una condicin cumplida (la causa). En este caso no interviene
la voluntad. Los rayos no caen por voluntad de alguien, sino por causas naturales.
Kelsen cree que la naturaleza es un encadenamiento circular de causas y efectos,

38
donde una primera causa es inconcebible. Lo que caracteriza a la causalidad es
su inevitable necesidad: si se produce la causa, se produce siempre y de todas
maneras el efecto. En la causalidad hay un encadenamiento infinito de causas y
de efectos, una circularidad. No as la imputacin.

Imputacin, del verbo imputar, que quiere decir atribuir las consecuencias de un
hecho a alguien o a algo. Echar la culpa o el mrito a alguien, por algo. Es una
operacin de interpretacin de la realidad, no un principio de conocimiento, como
en la causalidad. Considerar que se pierde una guerra por castigo de alguna
divinidad, o se gana por premio, es imputar. Se atribuye a la divinidad el poder de
decidir sobre el resultado de una guerra. Aqu, en la imputacin, interviene la
voluntad, alguien decide, alguien ejercita su voluntad. Y en el derecho crea una
norma para comparar la conducta con ella, y luego sanciona. En este caso no rige
el inexorable principio de necesidad, como en la causalidad natural. Esto tiene su
particularidad, porque si se produce en la realidad la condicin prevista por el
supuesto de una norma, debe, pero no siempre se produce la consecuencia
llamada sancin. No siempre que se cometen delitos se aplica un castigo
necesariamente. Especialmente en el Per.

Aqu no hay encadenamientos de causas y efectos porque en el mundo social no

hay causas y efectos, sino normas que pueden cumplirse o no. El crimen no es la
causa de la sancin; la sancin no es efecto del crimen, como dice Kelsen. No
estamos en el mundo natural donde rige la causalidad inexorable y necesaria. En
el mundo social no rige la necesidad sino la libertad, uno es libre de cumplir la
norma o no (pero se atiene a las consecuencias jurdicas). Imputar no es explicar
sino interpretar. El hombre no tiene una naturaleza sino una historia, algo propio
de un ser consciente y libre que decide su destino todos los das y a cada
momento.

En suma, se intenta extrapolar el supuesto mtodo de las ciencias sociales

causales al derecho, ciencia social normativa, si fuera ciencia. Previamente,
Augusto Comte ya haba extrapolado el mtodo de las ciencias naturales a lo que
desde l se llaman ciencias sociales, de la naturaleza al ser humano. El mtodo
en derecho es la imputacin y no la causalidad. Y el objeto es sui generis: una
relacin normativa entre normas conductas, valores, instituciones, fuentes. El
mtodo en las ciencias sociales es la causalidad, porque se trata de explicar
porque se produce, cual es la causa, de un fenmeno natural o social. En derecho
se trata de resolver un problema jurdico con una decisin fundamentada, su
finalidad no es cognitiva sino valorativa y sancionadora. Por tanto, es irracional e
impertinente aplicar el mtodo causal a una disciplina prescriptiva o normativa. La
extrapolacin de mtodo (el de la ciencia natural a la ciencia social causal, desde
Comte, y de la ciencia social causal al Derecho, entre nosotros) provoca que al

39
aprendiz de investigador en Derecho, al momento de la elaboracin del proyecto
de investigacin, se le hagan exigencias derivadas de una concepcin de las
ciencias demasiado dependientes y deudoras de las ciencias naturales o sociales
causales, que poco tienen que ver con el Derecho.

Las exigencias extrapoladas de las ciencias causales al Derecho tienen

consecuencias, como se dijo. Por ejemplo: llevan a algunos a exigir, con carcter
obligatorio, variables causales, es decir: independiente (causa) y dependiente
(efecto), an en los proyectos estrictamente jurdicos o, como las llama Kelsen,
ciencias sociales normativas, no cognitivas. Muestreo, poblacin, unidad de
estudio, indicadores, sub indicadores, variables causales, no son pertinentes en
una investigacin jurdica. Aunque para Kelsen el Derecho es una ciencia (por
algo es el rey de los positivistas jurdicos) no lo confunde con las ciencias sociales
causales, como ocurre entre nosotros regionalmente. Y aqu est el problema, en
esta confusin. Con Kelsen no hay problema en el fondo, porque hay consenso en
que el derecho no es una ciencia causal, si fuera ciencia. Pero aplicar los
mtodos y criterios de las ciencias sociales causales al Derecho, es una
extrapolacin metodolgica, an en caso que el derecho fuera una ciencia.

Las variables causales no son necesarias en una investigacin jurdica

estrictamente hablando. Aqu no se trata de establecer explicaciones de
fenmenos sociales o naturales. Puede ser pertinente la bsqueda de causas, por
excepcin, cuando se trata de investigaciones socio-jurdicas, que son un mixto de
problema social con problema legal, verbi gratia: Por qu aumentan los juicios
de alimentos en el pueblo joven Ciudad de Dios? Esto es un asunto causal-socio
jurdico. Lo jurdico en sentido estricto es imputativo (este podra ser un criterio
para evaluar un proyecto jurdico: que plantee un problema estrictamente jurdico y
no socio-jurdico, que es ms sociolgico que jurdico por ser causal).

El problema en Derecho es cmo y por qu razones jurdicas un conflicto o

incertidumbre jurdica debe ser solucionado de tal o cual forma. No el ser sino el
cmo deben ser jurdicamente las cosas es el objetivo del Derecho. Se busca la
verdad aleatoriamente, como medio para tomar decisiones jurdicas (en asuntos
criminales, por ejemplo). El derecho es una actividad estimativa, valorativa,
ponderativa, prescriptiva, sancionadora o reguladora y organizadora de la
conducta humana. Por eso no es igual y no da igual que sean o no causales, que
sean o no cientficas. Sociologa y derecho, por ejemplo, las diferencias son
cualitativas: el objeto y el mtodo son distintos. Y si el Derecho no es bsicamente
cognitivo, como ya se dijo por qu y para qu llamarle ciencia? En qu sentido?
Genera innecesaria confusin.

Comte inaugur la influyente ideologa positivista, que hasta ahora subsiste en

nuestro mundo acadmico regional, que ha gestado una nueva extrapolacin. La
40
primera fue de las ciencias naturales a las ciencias sociales con Comte; entre
nosotros se intenta extrapolar el de las ciencias sociales (causales) al derecho. Lo
cual adems, no es muy cientfico ni muy moderno, a pesar que hace ms de un
siglo desapareci de su lugar de origen. sta ideologa oculta lo especfico, lo
particular del Derecho, en el saco de las ciencias sociales en general. Demasiado
general.

4. BLOQUEOS

En la investigacin las reglas no pueden tener carcter obligatorio, se asumen

como recomendaciones y deben ser bien fundamentadas. . Dentro de una
disciplina que se basa en la inteligencia, en el pensamiento, en la razn, en la
libertad y en la creatividad, es absurdo obligar a hacer. Es grave que se
acostumbre a dar carcter obligatorio (oficialmente o no) a ciertas exigencias
extrapoladas de las ciencias causales al derecho, como la de plantear
poblaciones, muestreos, matrices, sub indicadores, variables causales (con sus
indicadores y sub indicadores), en proyectos estrictamente jurdicos. Problema
jurdico es, por ejemplo, si los petro-audios Len-Qumper-Canan, etctera,
deben ser considerados, o no, prueba judicial vlida. Se trata de determinar la
legitimidad (y no slo la legalidad) de una prueba judicial. No se busca explicar
por qu se producen estos problemas, su causa, sino cmo se resuelven
jurdicamente. No es cognitivo sino decisional. En los Proyectos de investigacin
jurdica, en sentido estricto, derivados de conflictos de intereses o incertidumbres
jurdicas, las variables no tienen ese carcter causal, lo cual no quiere decir que
no haya variables en derecho, a condicin de definir bien ese trmino
previamente y demostrar su necesidad.

Cuando el asesor no tiene en cuenta que el tesista en derecho debe plantear un

problema jurdico, strict sensu, y hace exigencias como si de una ciencia natural o
social (causal) se tratara, extrapola, es decir, pretende aplicar criterios, o utilizar
mtodos, de una disciplina a otra, cualitativamente distinta. Es inadecuado o
impertinente. De ah las demandas o exigencias disforzadas, porque no tiene en
cuenta que no se trata de un problema causal porque no se trata de un problema
bsicamente cognitivo, de conocimiento.

Cmo el mtodo cientfico a priori, no se ajusta con fluidez y claridad al problema

jurdico, se terminan imponiendo obligaciones en lugar de persuadir o convencer,
de ah el autoritarismo. El asesor no es un polica, ni fiscal; el tesista no es un
sospechoso. El imponer obligaciones que no estn claras en la mente del tesista
porque el asesor no lo ha convencido sobre su razonabilidad, transgrede el
principio de libertad en la investigacin, que es un modo del derecho a la libertad

41
de pensamiento, de conciencia y de creencia Esas exigencias y sus formas son
ms talibanismo metodolgico.

La relacin educativa moderna, y con ms urgencia entre asesor y asesorado,

debe ser horizontal, no vertical. No se investiga siguiendo un reglamento sino
tratando de cumplir los objetivos, demostrar, o revocar, las hiptesis. Por supuesto
que todo proyecto requiere el planteamiento de un problema y unos objetivos son
imprescindibles, entre otros, es necesario considerarlos. Pero necesario no
significa obligatorio. El tesista requiere explicaciones cuando le hacen sugerencias
que parecen rdenes, cuando no est muy clara la necesidad y nadie la explica
bien.

Comte introdujo la mana de querer aplicar los mtodos de las ciencias fsicas
(disciplinas diseadas para la naturaleza) a lo que en esa poca comenz a
llamarse ciencias del espritu o ciencias humanas o sociales, sin tener muy en
cuenta la enorme diferencia (que no niega la relacin) y la complejidad de lo
humano (lo espiritual en especfico) en relacin a lo natural.

5. EL DERECHO ES UNA CIENCIA?

En realidad, estrictamente, no hay respuesta, porque depende totalmente del

sentido que le demos a la palabra ciencia, que no tiene un sentido unvoco.
Debido a la polisemia de la palabra, es pedaggicamente indispensable hacer
explcito lo que cada uno entiende por tal, antes de afirmar o negar cientificidad al
Derecho u otra disciplina. Reconocer que hay muchas definiciones y no acuerdo
general, tanto de ciencia como de Derecho, es indispensable. Aunque, para
matizar, tambin hay que decir que la mayora de definiciones, por ejemplo las de
diversos diccionarios, le atribuyen ciertos rasgos generales comunes, por ejemplo
el carcter cognitivo. Cuando hablan de ciencias, Mario Bunge o Marcial Rubio,
creo que estn pensando en su sentido moderno (que es en el que pensamos
espontneamente la mayora: la fsica, la biologa, etc.) desde Coprnico.

Ms all de la animalidad o la naturaleza, hay algo que complica estas ciencias: la

presencia del espritu humano, que se expresa por la libertad y la imprevisibilidad,
la conciencia, los valores, el lenguaje, el sentido del humor, la razn, el sentido
artstico, tico, etc. Ninguna ciencia, ninguna especialidad es capaz de abrazar
esta complejidad integralmente, porque ellas parten de la eleccin de un campo
particular de la realidad, bien circunscrito y limitado, encerrado en hitos o mojones
abstractos o concretos: una especialidad, una actividad cognitiva. Ser especialidad
no es un rasgo contingente sino necesario de lo que hoy entendemos consciente o
inconscientemente por ciencia, en sentido moderno, referida a esa disciplina del
conocimiento que va de Galileo a Einstein o Hawking. Por eso hablar de ciencias

42
especializadas es una tautologa. Toda ciencia lo es. No hay ciencia en general,
hay ciencias especficas.

El Derecho parece muchas cosas, pero no una especialidad cientfica, ni siquiera

en el mbito puramente acadmico, donde tambin se trata del deber ser y no del
ser, el trabajo del profesor de derecho nunca es meramente descriptivo, tiene que
ir al caso, y frente al caso, cmo debe resolverse. Aqu no se trata solamente
de conocer el Derecho sino de aprender a aplicarlo a la realidad. Para eso hay que
aprender a interpretarlo y a tomar decisiones o adoptar posiciones frente a los
problemas jurdicos. Las operaciones jurdicas no son operaciones de
conocimiento, aunque sean inseparables de ellas.

Es que el Derecho es mucho ms de lo que les hacen creer los profesores

positivistas a sus alumnos. Son decisivas la perspectiva jurdica del profesor y su
calidad. Como cuenta, autobiogrfico, Mario Vargas Llosa, en El pez en el agua:
en las clases del doctor Gulman el Derecho pareca ms profundo o importante
que lo meramente asociado a los litigios: una puerta abierta a la Filosofa, a la
Economa, a las ciencias sociales. Pero MVLL no dice que tenemos que aplicar
los mtodos de estas ltimas ciencias al derecho. Ese carcter de apertura del
Derecho, adems de ser un mixto, impide que pueda ser una especialidad, porque
sta circunscribe o asla su campo. En un problema jurdico como el de Conga,
por ejemplo, el especialista en Derecho Minero no entendera nada si no tuviera
claro la inseparabilidad de lo jurdico con el problema econmico, ambiental y
poltico.

Pero subsiste el afn por considerar que el Derecho es ciencia, porque subsisten
las condiciones que producen esa supersticin derivada de un obsoleto
racionalismo unido al tradicionalismo escolstico, ms obsoleto an: cientificismo
positivista pop. Hace tiempo que fue denunciado por Ernesto Sbato en
Hombres y Engranajes: Lo que quiere destacarse es cmo lleg a dominar la
mentalidad de la ciencia y cmo cay en los extremos ms grotescos cuando se
aplic en las regiones alejadas de la materia bruta. Y la curiosa pero explicable
paradoja que sus ms fanticos defensores sean los hombres que menos la
conocen (Alianza Editorial, Madrid, pg. 32). Lo que no ven los positivistas es
que la ciencia no se ha hecho para las regiones alejadas de la materia bruta.

La ideologa positivista aparece en la poca del esplendor liberal con Comte. Sin
embargo, ideologa positivista e ideologa escolstica se hacen uno entre
nosotros, en yuxtaposicin ante la imposible unidad o armona (fusin) debido a la
incompatibilidad de fondo.

43
A la enseanza de la investigacin jurdica se pueden aplicar algunos criterios o
exigencias de la investigacin en general: la capacidad crtica y autocrtica, la
creatividad, el rigor, la honestidad intelectual, la capacidad de asombro, el espritu
de aventura, la curiosidad, etc. Eso no implica la existencia de un mtodo cientfico
a priori. Todas esas cualidades deben estar puestas al servicio de un objetivo: la
adecuacin del mtodo al objeto de investigacin, como un guante bien
diseado. Al ser humano, considerado como sujeto y objeto de investigacin,
ninguna ciencia, ninguna especialidad lo puede comprehender. Para eso hay
filosofa del derecho.

ES EL DERECHO UNA CIENCIA?

(DESPUES DE LA ASESORA REALMENTE EXISTENTE)

Como no se ha dado discusin respecto de lo que se entiende por ciencia, no

saltan los desacuerdos o diferencias y la noche de los gatos pardos continua. Y
todos felices. El hecho que en otras latitudes s se haya dado esa discusin no nos
exonera de hacerlo a nosotros. Por ejemplo, Marcial Rubio Correa seala que una
ciencia (en sentido moderno) debe tener por lo menos objeto indiscutible, unidad
de mtodos y presupuestos comunes. Y el Derecho no rene ninguna de esas tres
condiciones. (El Sistema Jurdico, Fondo Editorial PUCP). Y no le faltan razones.

Mientras tanto, Mario Bunge plantea diez condiciones para caracterizar a la

ciencia. Y ninguna se ajusta completamente a lo que el Derecho tiene de
especfico. Lo que hace que tampoco el mismo Bunge considere al Derecho como
ciencia. No son los nicos casos, los citamos como ejemplo, no como prueba de
nuestros juicios. Y cmo no hay consenso respecto a lo que es esencialmente una
ciencia, el que sostiene que el Derecho lo es debe sealar con qu concepto de
ciencia le atribuye cientificidad. De eso depende la posicin que cada uno
adopte. Tal vez haya acuerdo mnimo en que se trata de una actividad cognitiva
que implica especialidad? O ni siquiera eso?

El Derecho tampoco parece una pura tcnica. Si lo fuera dnde colocar por
ejemplo, de Ulpiano a Norberto Bobbio, ms de dos mil aos de jusfilosofa, de
filosofa jurdica? Bunge reconoce una tica y una lgica al Derecho. Y esos
ingredientes lo hacen filosfico. La jus filosofa nace con el Derecho. Por eso hay
una Filosofa del Derecho y no encontramos una Filosofa de la contabilidad, de la
medicina, de la ingeniera, hablando acadmicamente. Y no porque no sea posible
sino porque en el Derecho la filosofa es imprescindible e inseparable. Si esto es
as cmo encaja aqu lo del derecho como ciencia? Una ciencia que engulle a
la filosofa? Cualquier problema jurdico relevante puede revelarse como problema
jus filosfico si se busca llegar al fundamento, a los valores jurdicos en discusin.
Y en los casos difciles hay que hacerlo, llegar al fondo de la colisin de valores
que subyace al conflicto legal o judicial. Todo eso muestra lo poco prudente que
44
puede ser la aplicacin de lo que se llama mtodo cientfico a la investigacin
jurdica, sin una discusin previa sobre los rasgos especficos del Derecho, sobre
lo que es ciencia y sobre lo que es investigacin cientfica. Y aunque la discusin
sobre la cientificidad del Derecho pueda parecer ociosa o bizantina, no lo es en el
medio acadmico regional porque nunca se ha dado y porque sufrimos las
consecuencias de estas omisiones, de no dar este tipo de discusiones: actitudes
escolsticas que son poco motivadoras.

Si no esclarecemos todo lo posible el objeto jurdico no se puede crear un mtodo

a la medida del caso de Derecho: un mtodo ad hoc. La discusin tambin es
necesaria en nuestro medio porque, como se dijo, la mayora de agentes jurdicos
lo cree una ciencia, a priori, sin fundamento ni discusin; o una ciencia social en
general. Y eso tiene ms de una consecuencia dogmatizante.El argumento
subyacente es que tratndose de una ciencia social ciencia al fin al Derecho le
corresponde el mtodo cientfico de investigacin, como si hubiera uno slo para
todas las ciencias. Sin embargo, aun aceptando la hiptesis que el derecho fuera
una ciencia social, el mismo Kelsen advierte y recuerda que no se trata de una
ciencia social a secas, una ciencia social causal en general, sino una ciencia
social normativa.

Eso significa que el mtodo es cualitativamente distinto (la imputacin, no la

causalidad) y que el objeto jurdico es sui generis (normas, conductas, valores,
instituciones y conceptos jurdicos en relacin). No es un detalle irrelevante porque
de eso depende el destino de la investigacin jurdica especfica: el mtodo y el
objeto. Luego, la pregunta previa no es si el Derecho es ciencia o no, aunque esta
discusin sea conveniente, sino qu tipo de disciplina es el Derecho, dentro y
fuera del mbito acadmico. Por lo pronto podemos decir, con Kelsen, que el
Derecho no es una disciplina ni causal, ni cognitiva (no busca explicar fenmenos
sociales o naturales, por qu se producen? Cul es su causa?) Sino
prescriptiva, porque intenta afectar la conducta humana regulndola mediante
normas y principios. Por tanto tiene que investigar sobre este deber ser, necesario
para resolver esos problemas. No busca esencialmente lo que es. Lo que importa
aqu no es tanto la causalidad como la imputacin, la sociedad y no la naturaleza,
lo que debe ser y no, bsicamente, lo que es, aunque lo que es tambin sea a
veces necesario en el Derecho, obviamente: el Derecho es indiscernible de la
vida social. Es social. No por eso tiene que ser ciencia, salvo en un sentido a
precisar. Y algunos se pueden considerar vlidos.

SE HACE CAMINO AL ANDAR

45
Derecho: un mixto heterogneo con su propia lgica, sus propios conceptos, sus
propias instituciones, su propia tica, sus propias normas y principios, sus propios
mtodos y tcnicas. Y no ha sido derogada todava la regla kantiana de
adecuacin del mtodo al objeto de investigacin. Antonio Gramsci, gran pensador
italiano de los aos veinte, deca algo decisivo a ese respecto: que no hay mtodo
a priori en la investigacin cuando es investigacin de verdad, lo que implica, entre
otras, un punto de vista original o un problema nuevo. Debe dejarse claro que
toda investigacin tiene su mtodo determinado y construye su ciencia
determinada, y que el mtodo se ha desarrollado y se ha elaborado con dicha
investigacin y dicha ciencia y forman un todo con stas. Creer que se puede
hacer una investigacin cientfica aplicndole un mtodo tipo, elegido porque ha
dado buenos resultados en otra investigacin a la que se adaptaba naturalmente,
es una extraa alucinacin que tiene que ver muy poco con la ciencia._ (La
Poltica y el Estado Moderno_, Ed. Pennsula, Pg. 29). Es la misma idea
expresada poticamente por Antonio Machado en el poema XXIX de Campos de
Castilla, en la misma poca: Caminante no hay camino

Como en el Derecho la pregunta no es: por qu se produce tal o cual fenmeno,

tal hecho, sino qu relacin tiene con normas, conceptos, instituciones, principios,
en referencia a un problema jurdico y qu solucin se le puede dar, no hay
mtodo de investigacin general, ni dentro ni fuera del derecho, que se pueda
aplicar a cada caso jurdico especfico y obtener la solucin como por arte de
magia. . Y cmo lo que existen en Derecho son puros casos especficos e
incertidumbres jurdicas especficas, que adems deben ser originales cuando
pretenden ser propuesta de investigacin, se puede decir que no hay mtodo a
priori (aunque el mtodo sea indispensable y hasta se pueda hacer explcito o
formalizar a posteriori). Si ya tuviramos la respuesta antes de empezar a buscar,
si ya en el Proyecto tuviramos el mtodo y la solucin, la investigacin dejara de
ser una aventura, dejara de ser una investigacin. Lo que hay son pautas,
lineamientos metodolgicos generales, consejos que siempre son bienvenidos
pero insuficientes para los casos concretos de investigacin siempre ms
complejos. El mtodo se inventa.

LIBERTAD Y TOLERANCIA

La investigacin, actividad moderna por excelencia, se basa en ese principio:

libertad de pensamiento, de respeto a la opinin del otro, que es tolerancia. Al otro
no se le puede considerar y tratar como enemigo porque piensa diferente. Eso
puede ocurrir entre asesor y asesorado, entre dictaminador y dictaminado, etc. Su
clima ms adecuado (el de la investigacin) es el de la democracia: Como la
46
democracia es por su naturaleza ntima libertad y la libertad significa tolerancia, no
existe otra forma de gobierno ms favorable para la ciencia que la democracia.
(Hans Kelsen, Sobre la justicia).

El investigador (o aprendiz) considera, o no, en su proyecto, la necesidad de un

ingrediente, (indicadores, matrices, etc.) que es un medio en relacin a sus
objetivos particulares. Justificando o explicando con claridad cuando omite algo
que le exigen institucionalmente y cuando considera lo que no se le exige,
justificando debidamente dicha omisin o dicha consideracin. Pedir a un aprendiz
que hace sus pininos en investigacin que elabore un proyecto, de buenas a
primeras, con todos sus requisitos, condiciones y recutecos, tal vez es prematuro
e innecesario.

Tengamos en cuenta el contexto educativo regional y lo que supone plantear un

problema jurdico relevante: crtica, conocimiento del tema, nivel de formacin, etc.
Creo que aqu hay que detenerse, el Proyecto completo puede ser una exigencia
posterior, cuando el planteamiento del problema sea aprobable.

Es fundamental que se escuche con cuidado al tesista cuando impugna,

verbalmente o por escrito, una exigencia que se le hace sin razn ni fundamento
claro, ni necesidad aparente. En casos como estos, de discrepancia o
incertidumbre entre asesor y asesorado, las posiciones deberan expresarse por
escrito. Es una garanta que una institucin educativa respetuosa de sus
estudiantes debe ofrecer. Y la experiencia acadmica se acumula mejor por
escrito.

7. EL PROBLEMA ES EL PROBLEMA

La elaboracin de una tesis, como requisito acadmico, sirve como referente

(humanamente) objetivo para comprobar si el alumno aprendi a plantear
problemas jurdicos relevantes, a elaborar proyectos jurdicos, a desarrollarlos, a
pensar jurdicamente. Para eso tiene que ser preparado por su institucin
educativa.

Elaborando una sola tesis se puede aprender a investigar, a condicin de preparar

y asesorar al estudiante para ello, tratando de estimular su sentido (auto) crtico.
No es un asunto esencial o exclusivamente emprico. Empieza siendo terico.
Empieza siendo metodolgico. Es esencial la pregunta leninista: por dnde
empezar?, qu hacer? La tesis parte de la invencin o descubrimiento o simple
explicitacin de un problema evidente que nadie plantea acadmicamente o uno
oculto que el investigador hace visible, etc. Puede ser muy conocido pero nunca
(bien) formulado. La formulacin no es slo menester formal. Para descubrir o

47
inventar o hacer explcitos problemas relevantes de investigacin hay que estar
preparado. No nos referimos a la capacitacin sino a la buena formacin. Y lo que
uno comprueba dentro de las universidades en la regin es que, en general, los
alumnos no estn preparados para plantear problemas, cuestionar, poner en tela
de juicio ciertos aspectos de la realidad jurdica o no jurdica; pareciera ms bien
que se les ha educado para bloquearles esa capacidad. Una hiptesis es que esto
tiene que ver con la txica simbiosis entre positivismo pop y paradigmas
escolsticos en la vida acadmica regional. Eso da cientificismo (o positivismo) no
ciencia. Son consecuencia de ello las inadecuadas exigencias y el exceso de
importancia respecto a las formalidades del proyecto, en detrimento de la
investigacin misma, de su contenido, objetivos, sustancia y relevancia jurdica, en
nuestro caso.

A demasiados peruanos se les educa en la sumisin y obediencia acrtica a la

autoridad, desde la primera infancia, con diferentes estilos, que pueden ir de la
brutalidad manifiesta a la sutileza psicolgica (la escolstica es una concepcin
educativa que, adems de dogmtica, acrtica y memorstica es autoritaria. Se
perenniza la mentalidad dependiente arraigada desde la Colonia y nunca
superada del todo: copiar, imitar o seguir las formas. No crear. Eso se expresa
ms claro en el campo psicopedaggico. (Todo poder genera cierta forma de
saber y todo saber genera poder. Toda forma de saber representa ciertas
relaciones de poder muy especficas y concretas). Como la mayora no puede
plantear problemas que ameriten un trabajo de investigacin jurdica relevante, la
consecuencia es que el alumno tiene que copiar cualquier proyecto de por ah, o
se har asesorar por un alma caritativa que pasar a remplazarlo en la tarea que
se supone a l y slo a l corresponde.

La pregunta pendiente era: por qu una mayora de estudiantes de Derecho no

pueden plantear problemas jurdicos relevantes al egresar de la Facultad? (y eso
se ve hasta en los post grados) Y de paso por qu muy pocos se animan a
graduarse con tesis en pre y post grado? Es evidente que tiene que ver la pobre
capacidad crtica y auto crtica y esto con la visin del mundo que el educador
transmite y la baja calidad.

La crtica y la autocrtica hemos dicho, resumen el espritu moderno, la mentalidad

moderna.

Al parecer, no est muy claro para muchos en qu consiste el planteamiento de un

problema, la explicitacin de una contradiccin en su raz fundamental. Esta
radicalidad se dificulta incluso con la satanizacin de la palabra radical, asociada
equvocamente a terrorismos y extremismos polticos. Esa radicalidad, el esfuerzo
por llegar al fundamento de los problemas, su raz, es insoslayable en Derecho y
filosofa; o mejor, fusiona el Derecho con la Filosofa. Se hacen uno: jus filosofa.
48
Leopoldo Chiappo define la filosofa como una crtica de los fundamentos. Y el
Derecho, por lo menos en los casos importantes o algo complejos tambin es eso:
una crtica de los fundamentos& jurdicos. Qu principios colisionan, cules son
aplicables en cada caso especfico de ponderacin? Entre Filosofa y Derecho no
hay diferencia de natura sino slo de tema, de objeto, (ambas constituyen y se
fundan en una tica. La tica es tan filosfica como jurdica). Llegar a la raz de los
problemas es tocar lo funda-mental. Es triste ver cmo se ignora o se ningunea a
la filosofa desde una visin especializada del Derecho, que ha perdido la gana
por verlo en su complejidad, integralmente, como es.

8. GRADUARSE CON TESIS

La tesis de investigacin es importante, o no, dependiendo de los objetivos de la

Facultad o Programa respectivos, del perfil profesional y de los intereses
legtimos de los estudiantes. Si lo que se examina es el grado de conocimiento de
las normas de Derecho Adjetivo, de los procedimientos, puede mantenerse como
est. Pero si lo que se evala es el criterio jurdico del graduando, su capacidad de
interpretacin y anlisis, su capacidad crtica y su cultura jurdica, da lo mismo
cualquiera de ellos, tesis o expedientes, de-pendiendo de los filtros de calidad del
asesor, especialmente del

Proyecto, de la capacidad del graduando y de las preguntas de los jurados. Se

debe volver a la tesis obligatoria correctamente asesora-da y filtrada, preparando y
seleccionando a los mejores estudiantes investigadores desde primer ao.
Aprobando slo los proyectos relevantes, ante una comisin idnea. Lo que no se
opone si no se complementa con el examen de los expedientes. Como fue antes.
Para formar buenos profesores de investigacin jurdica se necesitan personas
formadas en derecho que investiguen constantemente, pero que, adems de los
cursos en esa materia, estn familiarizadas con las ciencias sociales actuales y la
filosofa contempornea, pues, de ah provienen los contenidos de lo que ahora se
llama epistemologa o metodologa de la investigacin. Nadie se especializa en
metodologa de investigacin jurdica. La metodologa de investigacin es
interdisciplinaria o trans disciplinaria, no puede encerrarse en ninguna
especialidad.

Lo que no se puede hacer es negar la posibilidad, al alumno que lo desee, de

graduarse con una tesis de investigacin, siempre que la facultad lo prepare para
ello durante su pre-grado y lo asesore adecuadamente. Esa no es labor de un
profesor solamente, el de metodologa de investigacin jurdica. Es labor de todo
profesor de Derecho que investiga, que debe investigar en su propia materia de

49
enseanza, por lo menos. Y dar cuenta al alumno de lo que investiga y de cmo
investiga. Es una de las maneras eficaces de educar en la investigacin, sin dejar
solo en esa tarea al profesor de metodologa de investigacin, que tiene que lidiar
con la mentalidad escolstica de la mayora estudiantil. Al profesor que no
investiga ni siquiera en su propia materia slo le queda repetir y repetir. Es
desmotivador, por aburrido. Y si no investiga no pblica. Eso se ve, eso es
objetivable en la evaluacin. Y tiene que ver directamente con la acreditacin,
tratndose de una actividad cuya importancia tiene todos los consensos: la
investigacin.

En algunas escuelas o facultades de Derecho la sustentacin de una tesis no es

bien vista para evaluar a un graduando en la carrera de Derecho. Esa idea es
resultado de dos presupuestos: uno con relacin a la actividad jurdica y otro con
relacin al papel de la investigacin. El primer presupuesto implica que la actividad
jurdica ms importante es ese cmulo de procedimientos adjetivos que
acompaan a lo sustantivo, cuando se han agotado o se ha credo agotar las otras
vas inter subjetivas: los litigios. En el camino post napolenico se olvidaron que lo
sustantivo no es lo adjetivo. Y de ah que en la prctica existente se le d ms
importancia a esto ltimo: los procedimientos judiciales en su aspecto formal. Pero
el desdn por lo sustantivo, por lo fundamental, (el papel de los valores y
principios) por lo principal, no es exclusivo de las actividades prcticas o
aplicativas del Derecho, tambin lo es de su reflexin y estudio en el mbito
acadmico regional. El redundante valor de lo sustantivo en derecho, sin embargo,
viene desde los romanos, no slo como declaracin sino como sinnimo del
Derecho mismo: conocimiento de las cosas divinas y humanas y arte de lo bueno
y equitativo. Es lo sustantivo. Hasta aqu no hay problema, si no fuera porque el
segundo presupuesto (que el grado mediante expedientes es el ms idneo para
graduarse de abogado) se asienta en una concepcin de la enseanza del
Derecho (subyacente pero mayoritariamente aceptada) segn la cual, el
estudiante que estudia para abogado lo hace para litigar y no para hacer Filosofa,
por ejemplo. Pero la preparacin para litigar la buena preparacin es igual y la
misma que para formar juristas de gran vuelo, aunque no litiguen. Y los problemas
de investigacin jurdica, que se consideran relevantes en un proyecto de
investigacin, son los mismos que se presentan en la vida judicial: contradicciones
de intereses e incertidumbres jurdicas. No es problema de carcter cognitivo. La
incertidumbre jurdica no se plantea en relacin a lo que es sino a lo que debe ser
jurdicamente.

De esa idea peregrina se deriva esta otra: que el abogado que litiga es mejor
profesor que el que no lo hace. Es una generalizacin demasiado grosera y una
falsa discusin, porque ser mejor profesor no depende de si litiga, o no. Depende
de cmo es el profesor y de la materia particular. Tanto entre los que litigan y los

50
que no litigan se puede encontrar una gran diversidad de calidad. Podemos
encontrar juristas como Marcial Rubio Correa, que nunca han litigado, y cientos
de profesores de Derecho que litigan, pero cuya de calidad es mediocre o peor.

Tal vez sus ocupaciones no les permiten leer otra cosa que la que requieren para
la defensa de sus casos, y no tienen tiempo, ganas o posibilidad de investigar y
renovarse y renovar su materia de enseanza (por eso tienen que repetir lo que
les han enseado sus profesores ao a ao). Cosa que s puede hacer (aunque
no todos lo hagan) quien slo se dedica a ensear e investigar. Es obvio que si un
profesor ensea Derecho Procesal, es mejor que litigue, o que haya litigado un
buen tiempo, con tal que se mantenga actualizado no slo en su concepcin del
Derecho

Adjetivo sino en su concepcin general del Derecho. Y el profesor que no litiga no

debe perder contacto con la jurisprudencia ms relevante, la lectura e
interpretacin crtica de casos. Tambin para litigar como abogado tendr que ser
bueno, bien preparado.

Eso significa, en nuestras circunstancias regionales especficas, mejor formacin

jurdica bsica; esto es, dominio de los fundamentos o principios y de la Teora
General del Derecho, que se menosprecia en relacin a las especialidades
jurdicas y a los temas que se suponen ms lucrativos aunque haya plena
compatibilidad. En trminos prcticos la propuesta significa un semestre o dos
ms en Teora General Extrapolaciones en la investigacin Jurdica Regional 99
del Derecho, que actualmente es de un semestre en varias Facultades o
Programas: Introduccin al derecho o a las Ciencias Jurdicas o Polticas, como se
les llama. Ya el nombre de la Facultad o Programa parte de un prejuicio positivista:
admitir la cientificidad del derecho sin discusin alguna, darlo por sentado, por
verdadero, a priori. Eso tampoco es cientfico. Un cambio en la enseanza del
Derecho solo se hace posible cuando se educa al estudiante mediante una visin
integral del sistema jurdico, lo ms detallada posible, antes de entrar en la
especialidades o reas particulares.

Esa formacin con una mejor base o cimiento de Teora General del Derecho,
desarrolla o ayuda a desarrollar el criterio jurdico propio, la aplicacin de los
principios antes que la memorizacin legislativa y el sobre dimensionamiento de lo
adjetivo y de lo formal lo que dice la ley. Sobre todo en un pas con tanto cambio
legislativo, se requiere criterio jurdico autnomo y capacidad para sostenerlo a
partir del buen conocimiento del sistema, para poder hacerlo funcionar dentro de la
especialidad. Las especialidades jurdicas no se encierran en s mismas ni se
aslan de las otras especialidades, como en las ciencias, sino que se vinculan a
ellas porque son ingredientes que conforman el sistema. Es sintomtico que no se
organicen jams eventos sobre Filosofa del Derecho o sobre Teora General del
51
Derecho, disciplinas jurdicas que permiten miradas integrales sobre l y ayudan a
contrarrestar el dogmatismo y el formalismo jurdico, debido a la perspectiva global
que proporcionan, lo que da contexto y sentido al enfoque de los asuntos
particulares. Y el Derecho tiene que verse as porque es un sistema (abierto e
imperfecto) y no un conjunto de normas. Y como se presenta lo que es,
falazmente, como lo que debe ser, resulta que en algunas facultades de Derecho
se educa a los estudiantes con esa idea implcita casi siempre: que lo sustantivo
del Derecho es lo adjetivo. Son la pura boca que pronuncia las palabras de la ley,
mquinas de aplicacin: zombis judiciales. Y como la paradjica idea de la
superioridad de lo adjetivo sobre lo sustantivo est extendida, aunque no sea
consciente ni expresamente, se llega a asumir que as debe ser (falacia
naturalista). Pero del hecho que algo es, no se puede inferir que as debe ser. Y el
Derecho tiene que ver esencialmente con el deber ser jurdico.

Con el menosprecio de la tesis se revela que las declaraciones a favor de la

investigacin son slo eso: declaraciones (demagogia pedaggica). Se deja de
lado el hecho de que una investigacin jurdica, en sentido estricto, es un
problema a resolver, exactamente como el juez frente a una contradiccin de
carcter jurdico. Son los mismos casos de la vida judicial real (o debieran serlo si
se exigiera problemas estricta-mente jurdicos, no socio jurdicos o sociolgico
causales) pero adems deben ser jurdicamente relevantes. El juez, por su parte,
tambin tiene que investigar, en todos los casos relevantes. Parte de cierta
hiptesis sobre la posible solucin, en cada caso; requiere objetivos y cierto marco
terico conceptual y operativo, como el investigador independiente. Y si bien el
investigador en derecho no sentencia, tiene que llegar a una solucin, tiene que
proponer una salida fundamentada, tiene que tomar una decisin jurdica, aunque
eso no tenga carcter y efecto normativo o vinculante; pero esta es toda la
diferencia con una sentencia judicial. No hay diferencia cualitativa, son opiniones
fundamentadas.

A la reduccin del Derecho a su aspecto adjetivo hay que agregar otra reduccin
ms. Consiste en abstraer del Derecho Adjetivo (de los procedimientos o procesos
reales que se toman como casos para graduarse) el razonamiento, la
interpretacin, los valores y el sentido. Lo que es notorio en la sustentacin de
expedientes para el grado de abogado. Cmo as? El estudiante puede conocer
y muchas veces conoce (a veces de memoria) los artculos procedimentales
concernientes a los expedientes que le ha tocado sustentar el trmite pero muchas
veces no da cuenta, por su cuenta, de la sustancia del problema jurdico
implicado, ni de su fondo principista creador y legitimador; es decir, de los
fundamentos, la doctrina y las instituciones jurdicas en juego. No hay posicin
propia. Y si no hay posicin propia no hay algo esencial. Los expedientes no
tienen privilegio. Se puede hacer una tesis sobre aborto eugensico sin

52
expedientes. Eso no la hace menos relevante, ni menos jurdica. La capacidad de
interpretacin y argumentacin debera ser el criterio para evaluar a un graduando,
cualquiera que sea la modalidad que se adopte. Pero, en definitiva, hay ms
participacin de la memoria que de la reflexin y eso no es saludable
pedaggicamente. Sin embargo, todos, abogado, juez, fiscal o investigador, tienen
que documentarse lo mejor que puedan, examinar crticamente las diferentes
posiciones y sus respectivos argumentos o criterios, etc., y proponer una solucin
argumentada. Tienen que investigar e investigan.

No hay que olvidar que una condicin para que un proyecto de investigacin sea
aprobado es su relevancia. Y la relevancia tiene, cuando menos, dos aspectos:
importancia social y mrito investigativo. Del hecho que el tema sea importante
para la comunidad no se deduce necesariamente que amerite una investigacin.
Puede ser un problema fundamental cuya solucin no requiera de una
investigacin acadmica y formal. Una tesis para demostrar que hay pobreza en el
Per es irrelevante, por ejemplo, aunque el problema de la pobreza es decisivo y
de la mxima importancia en el Per. Habr que cambiar de objetivo. No es
relevante como problema de investigacin, aunque s como problema social.

Ya no se puede pensar seriamente que lo ms importante es memorizar los

procedimientos sin desarrollar un criterio jurdico personal. La enseanza legalista
al aliarse con el dogmatismo escolstico de la educacin tradicional, tiene que ver
con ese problema. La consecuencia es el bajo nivel educativo general. Muchas
veces no se ensea y en consecuencia no se aprende a pensar jurdicamente sino
a mantener la tradicin a fuerza de repeticin y descripcin legislativa, o aplicacin
Estricta de la ley. Una educacin bsicamente legalista, formalista, adems, le da
poca importancia a las disciplinas o actividades jurdicas que, justamente, hacen
que uno desarrolle un criterio jurdico integral para solucionar problemas en cada
rea especfica, aunque no haya mucha experiencia. El especialista en derecho
minero, adems de la ley de minera, el derecho civil, societario, administrativo y
por supuesto constitucional, tiene que conocer economa, poltica y sociologa
peruanas, entre otras: tiene, por ejemplo, que entender integralmente el problema
minero de Cajamarca, poltico, econmico, ambiental, etc.

No estamos condenados al legalismo, al formalismo. Lo sustantivo tambin existe.

Se puede ver el Derecho ms all del litigio. Pero para eso la educacin jurdica
debe pasar de lo que dice la norma a aplicarla crtica y creativamente a la realidad:
de la memoria a la razn, del positivismo jurdico al derecho en contexto, del
Estado de Derecho, donde la ley es sper fuente jurdica, al Estado Constitucional
de Derecho, donde manda la Constitucin, sus principios y valores, de la
aplicacin pura a la interpretacin, sobre todo ahora que la soberana nacional y el
Estado nacin pierden sustento territorial, tnico, econmico, penal, y con l los

53
derechos del hombre. Conocer los procedimientos es muy importante, para el que
litiga o va a litigar, pero no lo esencial.

9. EL INVESTIGADOR AMATEUR
La primera investigacin sirve principalmente para aprender a investigar. La
investigacin tambin es, entre otras cosas, una prctica, una actividad humana.
Pero ms que a una actividad de informacin solamente, se parece a un juego de
reflexin entre dos (o ms) personas: asesor y asesorado. Tambin se le puede
ver como una carrera de obstculos, en la cual se traza un camino en relacin a
ciertos objetivos e hiptesis y se inventa un mtodo de investigacin ad hoc, a
medida que se vencen dichos obstculos y simultneamente. Pero para que este
objetivo se cumpla, para que ese juego sea autntico, los asesores deben cumplir
su trabajo cabalmente: por el contenido, la forma y el mtodo inseparables. El
mtodo y la forma dependern de la sustancia de la investigacin: el problema. El
tipo de asesora es muy importante y hasta decisivo.

Los problemas se resuelven uno detrs de otro, o ms de uno a la vez, si se

puede. Cada investigador tiene su propio (des)orden. Y de la huella que dejamos
con la solucin de cada problema, con el conjunto de problemas, pequeos o
grandes, de fondo o forma, resueltos, hacemos mtodo al andar, a lo Machado,
trazamos un camino. Se hace camino al andar y al andar se hace camino. Mtodo
es camino razonable, no a priori sino a posteriori. La sistematizacin y
explicitacin del mtodo viene despus de la investigacin, no antes. Al final de la
investigacin se ha inventado un mtodo (sin querer queriendo) que debe ser
recreado, replanteado, resituado, (lo hizo Jos Carlos Maritegui con el marxismo
en forma genial). Federico Engels, el amigo de Marx, deca que el mtodo es una
gua para la accin, un instrumento para usarse creativamente, no un dogma
eclesistico. El marxismo de Marx es un mtodo, no una doctrina, no una
ideologa. Muchos discpulos la convirtieron en eso en el siglo pasado. Es algo que
debe ser aplicado con imaginacin libre, sin rigidez ni formalismos, sin escolstica
ni dogmatismo, pensando crticamente en los fines u objetivos y no en el
cumplimiento de formalidades solamente.

Cmo conviene el trabajo de los asesores? Hay que empezar por discutir el
carcter de su labor: en mi opinin el asesor no es una autoridad, no debera
haber relacin jerrquica, vertical, con el asesorado. El que el profesor o el asesor
se crean autoridad sin serlo, genera, en vez de resolver, problemas de
comunicacin con el asesorado. No hay rdenes que dar ni recibir. Asesor y
asesorado pueden cumplir libremente su tarea.

54
La primera condicin del asesor es la de ser completamente franco con el
asesorado. Si es de manera elegante y delicada, mejor. El detalle y la claridad de
las observaciones y comentarios crticos y apologticos del asesor son
imprescindibles, abarcando todos los aspectos esenciales y secundarios
relacionados. No sirven las observaciones lacnicas, genricas, vagas,
infundamentadas, inexplicadas, etc. (ejemplo: mejore sus variables, sin hacer
ninguna aclaracin, como nos mostr un compungido estudiante).

Crtica no quiere decir hablar mal o rajar o renegar o maldecir sino toma de
distancia, aplazamiento de la opinin, examen prolijo, es decir, darle muchas
vueltas y mirar de todos lados el problema. Critica no es maledicencia, crtica es
examen y conocimiento.

No valen indicaciones u observaciones exclusivamente formales que no tocan el

problema de fondo, el contenido inseparable. Qu podemos decir del mtodo si
hacemos abstraccin del contenido de la tesis, de lo sustancial? Solo queda decir:
olvid los indicadores o no enumer su conclusiones (cmo ocurri en un grado)
asuntos puramente formales. El contenido es inseparable del aspecto
metodolgico que debe adecuarse a l, al asunto, al problema jurdico. Como el
mtodo y el objeto, el contenido y la forma de investigacin son inseparables, el
asesor tiene que dar cuenta del conjunto, es decir de la relacin entre ellos.

No se puede evaluar el mtodo en abstracto, la forma en abstracto, dejando de

lado el fondo de la tesis, su problema, sus objetivos, hiptesis, etc. Y el asesor
tambin esta vinculacin. Esta vinculacin es esencial.

Lo que da el asesor son sus opiniones, que no tienen carcter obligatorio sino
facultativo. El asesorado decide qu hacer con esas opiniones. El asesor no se
inmiscuye con la posicin o punto de vista que adopta el asesorado, sino con su
capacidad para plantearla, defenderla: lo que se evala es la forma, el mtodo, la
coherencia, la consistencia del trabajo, a partir de los objetivos, hiptesis y
criterios del asesorado no los del asesor. De no ser as slo se aprobara a los
tesistas que piensan como l, lo cual es aberrante en educacin, porque colisiona
con el principio de libertad y tolerancia frente a la diversidad de puntos de vista.
Est muy ligado al estado de cosas democrtico, como dice Kelsen.

El asesor ayuda a encontrar la solucin a los problemas del asesorado es parte de

su trabajo pero no debe ir ms all de la ayuda. No conviene reemplazar o sustituir
paternalistamente al aprendiz en su trabajo, y tampoco es tico, en el entendido
que resolver problemas es crear soluciones, que la tesis es un acto productivo y
no un mero reflejo de la realidad. El amateur tiene que querer poder, estar
decidido a empezar. Pero si lo hace con la inadecuada idea de cumplir
formalmente, o a desgano, slo por la necesidad de obtener un ttulo formal, es

55
mejor hacer otra cosa. Slo hay una alternativa y es la ms divertida: ponerle
todas las ganas, toda la pasin posible. El que se aburre es el que trabaja a
medias, o a cuartas. El impaciente lo nico que sabe es que quiere acabar cuanto
antes. Mata el tiempo, no lo vive. El investigador requiere deseo y paciencia a la
vez: la constancia es la mejor expresin de la potencia personal (hablaba
Zaratustra). Una gota de humildad es necesaria tambin. No se puede saber lo
que es investigar hasta que llega la primera investigacin en serio. Esto que
pareciera evidente no lo es para los novatos, ya que suelen encontrarse con
sorpresas despus de haber decidido graduarse haciendo una investigacin de
verdad (no bamba).

10. INICIADOS

Lo que no espera el aprendiz de investigador, entre otras, es el desafo extra

acadmico que supone la elaboracin de la tesis de investigacin. Normalmente el
graduando slo espera las dificultades acadmicas y administrativas ms
previsibles. No imagina que los problemas de la tesis lo enfrenten con sus propios
problemas existenciales (defectos, angustias, vacos, limitaciones) cuando estos
emergen en forma de problemas investigativos, es decir, disfrazados de
problemas acadmicos. El asesor debe poder traducirlos y explicarlos al
graduando con lenguaje sencillo, lo cual no es muy fcil y por eso exige buena
preparacin. Sin embargo, esto es normal en una primera investigacin que se
toma en serio, es decir, en una investigacin autntica.

Otra condicin sine qua non en la asesora es, evidentemente, que el asesor debe
seguir al graduando constantemente, de comienzo a fin, aunque esto puede variar
de acuerdo a la relacin particular con cada uno. El asesorado debe cumplir con
entregar sus avances de investigacin, sin dejar de plantear todos sus problemas,
incluso los que teniendo relacin con el trabajo de investigacin, no sean asuntos
acadmicos (la angustia del graduando, por ejemplo). El asesor no debe limitarse
al comentario de los aspectos puramente formales, debe discutir a fondo sobre el
fondo del problema. El mtodo se construye y evala inseparable de ese fondo. El
asesor tiene que saber derecho, si se trata de una investigacin jurdica. Parece
obvio, pero no lo es para todos. El asesor es un tutor horizontal. El grado, la
sustentacin de la tesis, es un verdadero rito de iniciacin. Y esto no es una
metfora antropolgica: es literal. No es slo una exigencia acadmica; implica y
complica nuestro ser en su destino esencial: la vocacin. (Quin soy?, qu
hago en el mundo?, cul es mi tarea especfica?, tengo tarea especfica?). La
tesis es iniciacin, como se ha practicado en formas menos sofisticadas desde la
sociedad primitiva, manteniendo su sentido: la necesidad de hacerse merecedor,
56
digno de ser considerado adulto entre los adultos y de aportar algo a la
comunidad. Por eso en la asesora no basta con decirle al graduando _mejore sus
variables_ y punto. Se debe explicar claramente qu es lo que debe mejorar y por
qu. De no haber error u omisin no se requerira una mejora no es cierto?

Todo ello despus de aclarar qu es una variable en Derecho, y para qu puede

servir en la investigacin jurdica. Es un trmino o elemento o atributo que, segn
se dice en los manuales, vara. Tambin varan los puntos de vista de los diversos
autores de manuales de investigacin cientfica, que son los que se usan
impertinentemente en Derecho. Hay que adecuarlos al Derecho, cuando se pueda.
Y matar la tautologa completando la definicin (variable es algo que vara).

Se ha dicho que el mtodo y la forma de la investigacin se adecuan al objeto y a

los fines que se sealan en el proyecto. Luego se tiene que ver la consistencia de
esa relacin en cada caso: contenido, mtodo, forma, objeto, fines. En eso
tambin consiste la asesora. Entre nosotros se cree que es posible que un
dictaminador vea slo la parte metodolgica y otro el contenido, que se puede
dictaminar las tesis de derecho sin saber Derecho. Creo que se supone que fondo
y forma son perfectamente separables y no slo distinguibles por abstraccin,
segn ese punto de vista algo esquizoide. Pero el mtodo independiente del tema,
como se dijo, deviene vaco y por eso obligatorio, reglamentario, pero no til.
Asesora en abstracto, independiente del tema concreto? No es posible. Si no se
entiende lo sustancial cmo evaluar la forma o el mtodo? Cmo criticar slo lo
formal y metodolgico desligado del fondo, si aquel debe estar al servicio del
contenido, del objeto y del fin? Pero adems: encaja esta metodologa general
con el derecho? Est pensada para l? Se requiere un metodlogo que sepa
Derecho, o un abogado que sea metodlogo. Y el metodlogo basa su
preparacin en la filosofa, las ciencias sociales, etc. Su disciplina es
inherentemente interdisciplinaria. No hay una especialidad que se llame
metodologa, como se dijo. El metodlogo es un investigador que reflexiona no
slo sobre su investigacin, sino sobre la investigacin en general. Reflexin:
doble flexin (Fernando de Trazegnies)

Precisamente porque la graduacin es una iniciacin no se logra sin condiciones.

Una es, por supuesto, que el investigador en ciernes est lo suficientemente
empapado del tema. Es parte de lo que he llamado fase cero de la investigacin
en otro trabajo (La Caja de

Herramientas, Introduccin a la Investigacin Jurdica, UCSM, Arequipa, 1996). Si

no es as, es menester tratar de cubrir esta laguna lo mejor posible. Receta: leer
de preferencia artculos o ensayos recientes sobre el tema elegido; buscarlos en
ndices, recopilar los de las mejores revistas jurdicas. Y eso lleva buen tiempo. Se
puede leer (entendiendo) unos quince artculos, mnimo, para empezar, sobre el
57
tema puntual. La revista es ms actual, ms variada y ms digerible. Un libro es
generalmente menos reciente, ms trabajoso, ms caro y menos variado que una
revista. Aunque no sugiero que se le excluya, ni mucho menos. Al contrario.

Es imposible plantear un problema sin ese proceso mnimo de empapamiento

sobre la temtica respectiva. Es necesario ubicar esa temtica en su contexto, lo
que requiere una visin global para tener el suficiente panorama para descubrir
problemas o contradicciones puntuales y relevantes. Y eso requiere el
conocimiento de diversos puntos de vis-extrapolaciones En la investigacin
Jurdica regional sobre el problema. Para eso no bastan algunos rboles, hay que
ver el bosque tambin. Gracias a esa perspectiva, poco a poco, las lecturas
jurdicas bien seleccionadas y la propia reflexin crtica, nos llevan al
descubrimiento de problemas gracias a la mirada global y concreta. De lo que se
trata, luego, es de explicitarlos con claridad y mostrar ms que demostrar su
relevancia: el planteamiento del problema. Todo lo anterior presupone en el
graduando un mnimo de capacidad crtica para percibir problemas relevantes por
propia cuenta. Tambin puede tomarlos de los peridicos y hacerlos explcitos, no
es menos meritorio si son relevantes. Y tambin requiere capacidad crtica: hay
que opinar, elegir, hay que tomar decisiones. Y hacer explcito el problema lo ms
claramente por escrito. No slo pensarlo sino expresarlo. No es lo mismo imaginar
vagamente, que escribir en forma concisa y clara. Hacer patente una contradiccin
que se considera relevante, plantear sus trminos, explicar en qu consiste
exactamente, qu es lo que se contradice con qu, cmo y por qu es relevante.
Estamos en un trabajo de tesis y no en una monografa.

Por otra parte, es ingenuo limitar el mnimo de pginas en una tesis. No es asunto
de cantidad sino de sustancia. Si lo que alguien tiene que decir lo dice muy bien
en 50 pginas, para qu exigirle 200? Julio C. Tello se doctor con una brillante
tesis de& 27 pginas. Y Einstein slo necesit 37 para la Teora de la Relatividad.
Einstein y Tello hubieran sido desaprobados en esas universidades donde exigen
mnimos de 100 150. Lo que se debe evaluar es la calidad del trabajo, su
suficiencia o insuficiencia, no la cantidad de pginas y menos el acuerdo o
desacuerdo con la posicin o punto de vista del graduando. Una tesis puede ser
considerada brillante, aunque el lector o dictaminador no est de acuerdo con la
posicin ideolgica del autor.

11. HONESTIDAD INTELECTUAL

Otra condicin importante es que el novato sea lo ms desprejuiciado posible

(difcil en una cultura pre-moderna). No es negativo que la investigacin pueda no

58
darle la razn, es decir, que pueda no confirmar sino desmentir sus hiptesis.
Reconocerlo ser un triunfo de la verdad gracias a la honestidad y limpieza del
investigador. Obstinarse en demostrar por cualquier medio que nuestras hiptesis
son correctas, aun forzando las cosas, es ingenuo y revela cierto infantilismo
intelectual. La hiptesis slo sirve como instrumento de trabajo, como herramienta
de bsqueda. El fin de la investigacin no es que se confirmen las hiptesis del
investigador a ultranza, sino que la verdad avance algo ms, aunque sea un
milmetro, gracias a la hiptesis. Los errores tambin sirven, las hiptesis no
confirmadas tambin hacen avanzar. La verdad es revolucionaria, deca Gramsci,
un lder que tena gran autoridad tica e intelectual para decirlo. El que una
hiptesis no se confirme no es malo para nadie. Esto lleva a las condiciones
subjetivas de la investigacin.

La experiencia inicitica que implica la primera investigacin requiere,

simultneamente, un proceso de autocrtica (que no hay que confundir con culpa y
arrepentimiento moral) un proceso de auto anlisis, de auto conocimiento, que no
sea slo un disfraz de un mecanismo evasivo, que no sea bamba. La honestidad
esencial es con uno mismo y trae como consecuencia la honestidad con los
dems: ser justo con el enemigo, como recomienda el Baghabat Gita. Esto es raro
si se tiene en cuenta la natural tendencia peruana a engaarse a s misma,
superlativa en un medio supersticioso y crdulo. Como en toda experiencia
inicitica, nadie tiene experiencia. Es una aventura porque no hay camino pre
establecido, hay que crearlo y construirlo sobre la marcha, como crea Antonio
Machado (caminante no hay camino) Es una oportunidad especial que plantea la
vida para empezar algo que se puede llamar adultez intelectual: _Edad de la
razn_ (el siglo XVIII, la Ilustracin) que implica emancipacin mental de todas las
autoridades internas. Un nuevo camino: una nueva montaa, una nueva cancin,
como sugera el camarada Mao.

La forma ms comn de inmadurez en la investigacin es el formalismo, cumplir

por cumplir, no importa cmo, obedecer para aprobar. Olvidarse de los fines,
quedarse en los procedimientos, no tocar el fondo, por flojera o cobarda (Kant).
Aqu cabe una pregunta de Nietzsche: cunta verdad soporta un hombre?,
cunta se atreve a soportar? Es esa capacidad para soportar la verdad la medida
de su valor, si creemos en l. Ms de una dosis de dureza se ha requerido para
que la humanidad d algunos pasos en el conocimiento, gracias al gusto, tan cruel
como anti natural, de ciertos individuos, por ver las cosas como son, sin (auto)
engao. Que el ser humano va detrs de la verdad es completamente infrecuente;
lo normal es que se evada, se engae o se mienta a s mismo y ni siquiera lo
sospeche.

59
Se dijo que el graduando no debe confundir trabajo de investigacin con
monografa. En la monografa se presenta un tema en la forma ms ordenada y
didctica. No es necesario un aporte original, es un ejercicio pedaggico. Aqu no
hay problema que plantear o resolver; es bsicamente descriptiva, se usa para
hacer manuales. Mientras que en el trabajo de tesis se presenta un proyecto
donde se plantea un problema relevante, desde un punto de vista. Siempre hay un
punto de vista que desarrollar: una tesis. La tesis es una toma de posicin frente al
problema planteado en el proyecto. El desarrollo de un punto de vista aplicado
puntualmente. El autor-investigador toma la palabra y dice lo que piensa respecto
a los diferentes aspectos del problema. El perspectivismo aqu no slo es
inevitable sino tambin saludable y enriquecedor. Es una prueba del pluralismo y
la tolerancia que impregnan los ambientes autnticamente democrticos.

Lo que viene despus del proyecto aprobado, el desarrollo de la investigacin, no

debe ser concebido solamente como la descripcin genrica de una temtica. Eso
suele ocurrir con los antecedentes cuando no estn pensados ni redactados a la
medida del problema planteado, cuando son excesivamente generales y
desconectados de l. Relleno puro.

12. IR AL GRANO
En la primera investigacin el novato se enfrenta con una serie de problemas que
son ms o menos comunes en esta primera experiencia: temores, confusiones,
ignorancia, bloqueos, sorpresas desagradables. El asesor debe conocerlas,
advertirlas y explicarlas de antemano al asesorado. El asesorado puede ignorar
muchas cosas, algunas muy simples, que sin embargo para l pueden ser motivo
de angustia evitable, si es comentada por un buen asesor. El novato, por ejemplo,
puede perderse en los antecedentes, en los prolegmenos, en la introduccin, sin
saber cmo salir (porque tal vez nunca entr). La solucin prctica probablemente
sea novedad para l, como casi todo en esta nueva experiencia: no empezar por
los antecedentes. Comenzar por el meollo del problema, que a estas alturas
(despus de la aprobacin del proyecto) ya debe estar claro. Y a partir de ah
extenderse de acuerdo a las necesidades de argumentacin, de acuerdo a las
hiptesis y objetivos planteados y a los hechos, ideas o documentacin
investigada.

La angustia aludida se debe, tal vez, a que el novato imagina o visualiza de golpe
el conjunto de dificultades o problemas que probablemente deber superar hasta
concluir su trabajo. Y como las visualiza de golpe, todas juntas, se descorazona o
se asusta y hasta puede abandonar el desafo, tirar la esponja. Creer que hay que
solucionar todos los problemas de golpe es un error de perspectiva, se
sobredimensiona la dificultad. No perderse en los antecedentes, ir al grano, y
60
desde ah reflexionar y desarrollar los puntos necesarios para demostrar las
hiptesis. Esto hace superfluo el relleno.

Es mejor, pero no siempre posible, trabajar ordenadamente siguiendo ciertos

pasos sucesivos y preclusivos. A veces hay que abordar un problema que se
supone va ir al final, o retomar un problema que se dej inconcluso al comienzo.
Esto puede ocurrir, entre otras razones, porque nos hemos entrampado o
bloqueado en el desarrollo de un punto (lo cual es normal) o por otras muy
distintas razones. Y cmo hay otros puntos, la solucin automtica es cambiar de
tarea. Y luego examinar con el asesor el entrampamiento o bloqueo, si lo hay.

Hay muchas cosas que hacer en el trabajo de tesis y, en consecuencia, nada que
justifique prdida de tiempo o decisin de parar. Para empezar, hay mucho que
leer antes y durante la elaboracin de una tesis, directa o indirectamente
relacionado con ella, y mucho que escribir. Una tesis es una especie de crnica de
una investigacin y la investigacin misma a la vez. En cualquier punto se puede
abordar una tarea investigativa distinta a la que hacemos en ese momento. Eso no
es problema si no se deja de tener en cuenta, en todo el proceso de investigacin,
las hiptesis y los objetivos, que son los faros que iluminan nuestro viaje de
investigacin. Pero los fines u objetivos reales, no los fingidos o puramente
formales o incongruentes con respecto al problema. El bloqueo slo se da
generalmente en relacin a un punto y no frente a todos los puntos y alternativas
de trabajo especfico y tareas o menesteres que se requieren en una
investigacin: la computadora aqu es gran aliada.

Los antecedentes pueden desarrollarse inmersos en la argumentacin, sin hacer

separacin entre ellos y el desarrollo de la tesis en s. Y lo mismo se puede decir
del marco terico conceptual, que puede ser integrado al desarrollo argumentativo,
lo que no es extrao en las investigaciones jurdicas. Esas separaciones
abstractas a veces suelen obligar a los novatos a diferir en exceso el momento de
entrar en el meollo de la investigacin, que es el problema planteado, debido a la
desconexin entre antecedentes y desarrollo de la tesis. Es mejor, como se dijo, ir
de frente al grano y dejar los antecedentes para el final o para desarrollarlos junto
con el cuerpo del trabajo. No est prohibido. Depende de los objetivos aprobados
con el proyecto.

13. LA FORMA ES EL FONDO

Lo importante es que el asesorado pueda plantear un verdadero problema, que

sea jurdicamente relevante. Creo que no debera admitirse proyectos causales en

61
Derecho (que son ms sociolgicos que jurdicos) sino problemas estrictamente
jurdicos: contradicciones de intereses e incertidumbres jurdicas opinables. El
proyecto es siempre tentativo y no un fin en s mismo, pero debe ser consistente
para su aprobacin. Si el problema es relevante y est bien planteado, uno se
puede poner a trabajar an con el proyecto imperfecto o inacabado, que ir
perfeccionndose y acabndose en el camino (si se requiere un proyecto formal).
Esa es la naturaleza del proyecto: estar inconcluso, abierto y listo para el cambio.
Es esencialmente provisional y ello no es un defecto. La investigacin es una
aventura del espritu. El investigador mismo se parece ms a un aventurero que a
un profesor tradicional. Alfredo Bullar ha comparado a Fernando de Trazegnies
con Indiana Jones por su talento investigador y ms de una analoga con el doctor
Jones (Homenaje a Fernando de Trazegnies Granda, Tomo I, Fondo Editorial
PUCP): Al leerlo no se puede dejar de admirar lo que piensa de la manera que le
provoca decirlo. No importa que suene a locura o irreverencia. Finalmente todo
gran descubrimiento fue siempre acusado en sus inicios de locura o irreverencia.
Valor, coraje, capacidad de improvisacin, inteligencia, habilidad, decisin,
constancia, perspicacia, desenfado, gracia, meticulosidad y originalidad son parte
de los recursos que este aventurero lleva siempre en su mochila intelectual (&)
Nadie como l ha asumido el Derecho de una manera tan aventurera. Nadie ha
explorado territorios tan inhspitos e inexplorados con tanto xito, para encontrar
lo que buscaba y rescatar tesoros de valor insospechado.

Una primera idea obvia: no hay diferencia entre lo que dice una tesis y la manera
cmo est hecha. La forma es contenido. Una segunda idea obvia: siempre hay
algo previo al proyecto formal: uno va con todas sus creencias, supuestos o ideas
a realizar una investigacin y no como una tabula rasa. Incluso tal vez toda la
investigacin ya est lista en el momento que vamos a formalizarla a travs de un
proyecto escrito. Pero su formulacin no es slo cuestin de forma. La manera
como est hecha, es significativa, emite sentido, tanto como la forma como est
dicha. La forma y el mtodo son inseparables de un contenido cualquiera. No se
reflexiona con la mano en la quijada (en pose vallejiana, o el pensador de Rodin) y
despus se escribe. La redaccin es reflexin, hasta la versin definitiva: aqu
tambin el medio es el mensaje, el vehculo es el viaje (Mc Luhann). La mejor
forma de pensar es redactando y corrigiendo, desde el planteamiento del
problema hasta las conclusiones. Dando por entendido que la mejora en la
redaccin tambin es una manera de corregir el yo investigador y no slo el
contenido de la tesis. Toda investigacin es trabajo crtico y auto crtico. Es otra
forma de esculpirse uno mismo. El trabajo de redaccin puede ser simultneo al
trabajo de campo, si hay alguno, o al trabajo documental y de fuentes,
dependiendo de las posibilidades del graduando y del tipo especfico de
investigacin.

62
Por eso el contenido es inseparable de la forma y el mtodo debe adecuarse a lo
sustancial. Por qu verlos por separado si lo que interesa es justamente las
relaciones entre lo sustancial y su forma y mtodo? La redaccin no es slo una
cuestin tcnica, una pura cuestin formal, desde el momento que refleja todos los
rasgos o caractersticas del investigador, mejor que todos los ttulos y grados
acadmicos. El alma humana se desnuda objetivndose en la escritura. El fondo
es la forma.

FASE UNO DE LA INVESTIGACIN JURIDICA

INTRODUCCION

Como se ha visto, en la Fase Cero el tesista no se limita a empaparse del tema.

Ya se ha visto, por los puntos que se tocan ligeramente en dicha Fase, que en
derecho se requiere una formacin plural e interdisciplinaria para formar
investigadores. Esta fase requiere buen tiempo, de acuerdo al estado intelectual
del tesista, puede durar hasta el momento en que encuentra un problema, que en
derecho puede aparecer y aparece en los medios, por su relevancia o el
sensacionalismo. No siempre hay que inventarlos.

En la Fase Uno, dedicada al proyecto de investigacin escrito, se puede

empezar por el planteamiento del problema, como asunto terico y prctico
principal, probablemente lo ms esencial de la investigacin. Es necesario
reelaborar los conceptos que aqu se utilizan, porque en el medio regional esos
conceptos son tomados de los autores de manuales de investigacin cientfica que
no han pensado en el Derecho cuando han hecho ese trabajo sino en ciencias
sociales o naturales (causales o explicativas) no en disciplinas normativas, como
el derecho. Sin olvidar que no hay mtodo de investigacin a priori, en lo que
coinciden dos clebres Antonios: Gramsci y Machado.

En resumen: 1) Puede haber una reflexin puramente terica sobre el sentido, la

importancia y la necesidad del planteamiento del problema, dentro del proyecto en
general y de sus diversos aspectos o tems uno por uno, pensndolos frente a
problemas jurdicos (hiptesis, variables, marco terico, objetivos, etc. 2) Puede
haber comentarios sobre uno o ms proyectos jurdicos especficos de los
participantes en el taller u otros (mejor si ya han sido aprobados) aplicando la
reflexin anterior (punto uno). Tratar de extraer su relevancia, su lgica o su
sentido, evaluando su consistencia en relacin a sus hiptesis y objetivos, con la

63
participacin de todos 3) Y puede y debe haber una (auto) crtica institucional de
lo que se hace a este respecto y nadie debera tomarlo a mal, sobre todo si es por
escrito y de buena fe. Lo que podra y debera dar lugar a una discusin. La crtica
es lo que hace posible el avance, el salto. Empezar por casa es empezar por
nuestra propia institucin educativa, a partir de la cual se deben plantear los
problemas y soluciones. Para empezar la Fase Uno, no parece conveniente
exigirle al estudiante de pre grado que elabore un proyecto completo, en nuestro
medio tan escolarizado mentalmente. Creo que es suficiente con que intente
plantear un problema jurdico relevante por escrito (suponiendo que ya se cumpli
la Fase Cero) previa motivacin. Creo que en este punto debe concentrarse el
esfuerzo de aprendizaje de la investigacin: plantear un problema relevante, con
todo lo que eso supone. Luego puede venir el comentario crtico del coordinador y
el de todos los miembros del taller, una y otra vez hasta que el planteamiento se
haga digno de aprobacin, o sea definitivamente descartado. Ese planteamiento
debe representar un esfuerzo de sntesis y claridad. Luego hay que seguir con los
dems tems. Luego viene el examen de relevancia en sus dos condiciones:
inters pblico o beneficio social (justificacin del tema) y necesidad de
investigacin en el caso especfico (justificacin investigativa). Hay que hacer
evidente que el problema amerita una pesquisa, no solo que es de pblico
inters); lo que supone una somera descripcin de las posibles y variadas
actividades que se tienen previstas y que se describen en el planteamiento
operativo.

Examinar crticamente los conceptos implicados en los Items significa que,

tomando diversos autores, se van a estudiar, entender, comentar y discutir varios
de ellos, tratando de adecuarlos luego a la materia jurdica, elaborando los
propios conceptos cuando haya necesidad. Hay que revisar una cierta cantidad
como muestreo y construir la propia nocin en cada tem. (Qu es una variable
en un proyecto jurdico, teniendo en cuenta que el trmino viene de la
matemtica?). El eclecticismo no es solucin porque es estril, sin toma de
posicin. Si el acadmico no remata el comentario crtico de cada concepto (autor
por autor) con la elaboracin del propio, puede confundir con un mundo de
definiciones distintas, para terminar provocando una babilnica incertidumbre en el
tesista asustado. El proyecto es un plan de trabajo que tiene carcter instrumental.
Est al servicio del investigador, no al revs. Es algo til, un medio, no un fin y
menos un dogma que hay que cumplir con carcter obligatorio, coercitivo y
coactivo. Y aunque no hay que esperar el proyecto perfecto para empezar a
trabajar, un buen proyecto es muy til en el desarrollo de la investigacin,
especialmente para los primerizos: ahorra tiempo y esfuerzo. Es la diferencia que
hay entre orientarse con mapa o sin l con brjula o sin ella. Pero no confundir

64
proyecto con mtodo cientfico, los mtodos vienen despus que se aprueba el
proyecto.

La condicin esencial es que el problema est bien planteado, que en lo posible

sea a la vez convincente, claro y distinto. Pero, como se ha dicho, no debe ser una
camisa de fuerza, lo que solo se cumplira si el mtodo se adeca plsticamente
al objeto. Se vuelve una camisa de fuerza cuando se extrapolan mtodos o
criterios que, adems, se intentan imponer con carcter obligatorio (el
autoritarismo es elemento infaltable de la pedagoga escolstica predominante).

La investigacin, como actividad humana moderna, ha surgido contra el

dogmatismo: es crtica, (lo que opinaba Galileo respecto de la educacin de su
poca: la escolstica). No puede haber normas de carcter obligatorio en la
enseanza y asesora de investigacin, sino simplemente recomendaciones,
normas facultativas. Uno puede seguir esas normas, pero no por obediencia, no
por el principio de autoridad, sino porque se considera razonable cumplirlas. Si al
asesor le parece necesario exigir algo al tesista, ste necesita comprender por
qu y tiene derecho a pedir explicaciones. Y alguien tiene que explicrselo. Eso
slo se puede hacer a travs de buenas razones, no de la obligacin o el susto,
que no son ticos. La persuasin, los buenos argumentos, son el arma adecuada
y nica. El autoritarismo es contraproducente en la educacin que se pretende
moderna o democrtica.

Despus de la Fase Cero de investigacin jurdica, que como se dijo es una fase
de preparacin previa al Proyecto de Investigacin, el graduando estudia las
dificultades o imposibilidades subjetivas y objetivas para adoptar un tema. Luego
se puede pasar a la etapa ms tcnica de elaboracin del proyecto: fase uno.
Como trabajo acadmico, la investigacin jurdica no se distingue de otras formas
de trabajo jurdico, ms all de la vida acadmica, donde tambin se requiere
investigar, resolver problemas de esta ndole, por ejemplo en el trabajo judicial.
Desde que el abogado en su oficina o el juez en su despacho tienen un problema
estn obligados a realizar una investigacin. Y si es difcil con mayor razn.
Aunque los fines y forma varen, no vara el tipo de trabajo. Toda investigacin
jurdica implica un trabajo de interpretacin y argumentacin, incluso el menos
complejo.

Pero la riqueza y complejidad del Derecho se revela en los casos difciles.

Es ms razonable entregar avances de investigacin que entregar la tesis

terminada, como a veces se hace, se aligera la tarea y se avanza sobre seguro,
como quien construye un edificio. El graduando continuar desarrollando los otros
tems despus que el asesor considere el planteamiento del problema como

65
relevante. Luego los presentar al asesor para que haga las observaciones y
comentarios y as sucesivamente.

FASE UNO DE LA INVESTIGACIN

El dar vueltas al asunto, el empaparse del tema, puede durar buen tiempo (Fase
Cero). En la fase uno dedicada al proyecto de investigacin escrito, se puede
empezar por el planteamiento del problema, como asunto terico y prctico
esencial. Es necesario reelaborar los conceptos que aqu se utilizan, porque en el
medio regional esos conceptos son tomados de los autores de manuales de
investigacin cientfica que no han pensado en el Derecho cuando han hecho ese
trabajo sino en ciencias sociales o naturales causales o explicativas, no en
disciplinas normativas.

En resumen: 1) Puede haber una reflexin puramente terica sobre el sentido, la

importancia y la necesidad del planteamiento del problema, dentro del proyecto en
general y de sus diversos aspectos o tems. 2) Puede haber comentarios sobre
uno o ms proyectos jurdicos especficos de los participantes en el taller u otros
(mejor si ya han sido aprobados) aplicando la reflexin anterior (punto uno)
tratando de extraer su relevancia, su lgica o su sentido, evaluando su
consistencia en relacin a sus hiptesis y objetivos, con la participacin de todos.
3) Y puede y debe haber una auto crtica de lo que se hace a este respecto en
nuestra propia institucin educativa (y de nuestra propia investigacin) a partir de
la cual se deben plantear los problemas, si queremos empezar por casa.

Para empezar la fase uno, no parece conveniente exigirle al estudiante de pre

grado que elabore un proyecto completo, en nuestro medio. Creo que es suficiente
con que intente plantear un problema jurdico relevante por escrito (suponiendo
que ya se cumpli con la Fase Cero) previa motivacin. Creo que en este punto
debe concentrarse el esfuerzo de aprendizaje de la investigacin. Luego el
comentario crtico del profesor y el de todos los compaeros del taller, una y otra
vez hasta que el planteamiento se haga digno de aprobacin o sea definitivamente
descartado. Ese planteamiento debe representar un esfuerzo de sntesis y
claridad. Luego hay que seguir con los dems tems. Despus viene el examen de
relevancia en sus dos condiciones: inters pblico o beneficio social (justificacin
del tema) y necesidad de investigacin en el caso especfico (justificacin
investigativa). Hay que hacer evidente que el problema amerita una pesquisa; lo
que supone una somera descripcin de las posibles y variadas actividades que se
tienen previstas y que se describen en el planteamiento operativo.

Examinar crticamente los conceptos implicados en los tems significa que,

tomando diversos autores, se van a estudiar, entender, comentar y discutir todos

66
ellos, tratando de adecuarlos luego a la materia jurdica, elaborando los propios
conceptos cuando haya necesidad. No basta con un solo autor: hay que revisar la
mayor cantidad posible y construir la propia nocin. Especialmente los textos de
investigacin aplicados al Derecho. (Qu es una variable en un proyecto jurdico,
teniendo en cuenta que el trmino viene de la matemtica?) El eclecticismo es
estril sin toma de posicin. Si el acadmico no remata el comentario crtico de
cada concepto (autor por autor) con la elaboracin del propio, puede confundir con
un mundo de definiciones distintas, para terminar provocando una babilnica
incertidumbre en el tesista asustado.

El proyecto es un plan de trabajo que tiene carcter instrumental. Est al servicio

del investigador, no al revs. Es algo til, un medio, no un fin y menos un dogma
que hay que cumplir con carcter obligatorio, coercitivo y coactivo. Y aunque no
hay que esperar el proyecto perfecto para empezar a trabajar, un buen proyecto
es muy til en el desarrollo de la investigacin, especialmente para los primerizos:
ahorra tiempo y esfuerzo. Es la diferencia que hay entre orientarse con mapa o sin
l, con brjula o sin ella. La condicin esencial es que el problema est bien
planteado, que en lo posible sea a la vez convincente, claro y distinto. Pero, como
se ha dicho, no debe ser una camisa de fuerza. Se vuelve una camisa de fuerza
cuando hay extrapolaciones que, adems, se intentan imponer con carcter
obligatorio.

Y el fundamento de lo anterior es que la investigacin, como actividad humana

moderna, ha surgido contra el dogmatismo: es crtica, (recordar todo lo que dijo
Galileo respecto de la educacin de su poca: la escolstica). No puede haber
normas de carcter obligatorio en la enseanza y asesora de investigacin, sino
simplemente recomendaciones, normas facultativas o no obligatorias. Uno puede
seguir esas normas, pero no por obediencia, no por el principio de autoridad, sino
porque se considera razonable cumplirlas. Si al asesor le parece necesario algo
que exige al asesorado, ste necesita comprender por qu lo es y tiene derecho a
exigir explicaciones. Y alguien tiene que explicrselo.

Eso slo se puede hacer a travs de buenas razones, no de la obligacin o el

susto, que no son ticos. La persuasin, los buenos argumentos, son el arma
adecuada. Es lgico que el autoritarismo sea contraproducente en la educacin
que se pretende moderna o democrtica.

El tema de investigacin puede surgir de las ms diversas circunstancias

personales o sociales del investigador. Pero es necesario que ese tema sea de
inters para l y que sepa lo suficiente sobre l para plantear un problema
(empapamiento, impregnacin, etc.) Un problema: es decir, una contradiccin a
resolver, una laguna o vaco a llenar, una labor a completar o profundizar,
distinguir o diferenciar, un nuevo punto de vista sobre l, un trabajo de
67
desmitificacin o esclarecimiento relevantes, etc. El problema puede extraerse de
los peridicos, pero quien lo plantea explcita o expresamente es el investigador. Y
esto ya es creacin. No es lo mismo extraer que plantear. No es sencillo para el
amateur, pero no hay nada ms importante que este momento en la investigacin:
el planteamiento del problema. Y debe ser jurdico para el que estudia o se grada
en Derecho.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Eso supone no slo un cierto conocimiento del tema, sino la capacidad reflexiva
para persuadir, a quien lee el proyecto, que efectivamente existe un problema, una
contradiccin, una cuestin que adems es relevante. La dificultad es mayor para
el joven estudiante que hace su primera investigacin para graduarse, ya que en
nuestro medio no suele impartirse una educacin muy crtica, por decirlo
suavemente Cmo se puede plantear problemas relevantes si no hay educacin
crtica? Nuestra realidad peruana presenta mayores desafos educativos a este
respecto. Se han visto casos en los que quien se grada en Derecho, con tesis,
tiene que hacer dos paralelas: una para satisfacer los formalismos imperativos
extrapolados que se suelen aplicar al Derecho de manera mecnica; y otra para s
mismo, desarrollando su propia idea, o sea: la tesis firme y la tesis bamba con
reconocimiento acadmico. A Fernando Savater la Universidad no le acepto su
tesis sobre E. M. Cioran para el doctorado en Filosofa. Y ahora que desde hace
tiempo se ha convertido en un magnfico y emocionante libro, uno puede ver todo
lo horrorosa que puede ser una rgida educacin academicista.

Para plantear problemas se requiere cierta capacidad de admiracin y tambin de

indignacin frente a algn hecho, fenmeno o experiencia jurdica. Admirar no es
quedarse boquiabierto, sino capacidad para preguntar o cuestionar donde nadie
pregunta o cuestiona, donde nadie hace problema, donde todo se da por sentado,
normal, natural; donde la mayora, a pesar de todo, est conforme. Crtica quiere
decir examen, conocimiento, toma de distancia, postergacin de la opinin, darle
vueltas al asunto; no maledicencia, no chisme de pasillos; es opinin pblica,
abierta y franca. Es capacidad poco comn cuando la educacin no es de calidad.
Alguien puede sorprenderse por aquello que suele ser perfectamente natural o
normal para la visin del mundo conformista de la mayora, para el sentido comn:
Sir Isaac Newton, por ejemplo, frente a la cada de la manzana.

Por lo dems, el sentido comn suele ser falso, o vago. Algunos lo confunden con
el buen sentido jurdico, con la recta razn. La diferencia es cualitativa. La
capacidad de admiracin, como la capacidad crtica y la capacidad de indignacin,
son cualidades que se construyen, algo que requiere de educacin, es decir, de
disciplina y libertad a la vez. Algo que uno puede llegar a merecer por propia
fuerza, asociada a una rigurosa (que no significa rgida) preparacin. Requiere
68
tambin la capacidad de estar alerta a los cambios sociales, tecnolgicos,
polticos, culturales, etc. de la realidad circundante. Eso no significa que el tema
tenga que ser novedoso necesariamente. Cuando el enfoque, es decir, el punto de
vista del investigador lo sea, eso es suficiente aunque el tema sea viejsimo. Esto
no excluye la originalidad.

Es evidente, tambin, que el investigador que debuta no puede tomar un tema que
le haya sido sugerido y que no es de su agrado, ni de su conocimiento, ni de su
inters. El novato puede y le conviene escuchar sugerencias, pero ser l quien
deba decidir finalmente qu tema escoger, y ese tema tendr que ser de su
agrado o inters (que no siempre coinciden) porque eso supone una fuerte ventaja
psicolgica. Una vez que haya elegido tema deber contar con un asesor, que l
debera escoger, que tendr que trabajar con l desde el primer momento: ese
primer momento en la fase uno es el planteamiento del problema, meollo de la
investigacin e ndice ms valioso de la capacidad del investigador. Plantear
problemas relevantes es ms importante e interesante que resolverlos.

Despus de la fase cero de la investigacin jurdica, que es una fase de

preparacin previa al Proyecto de Investigacin, el graduando estudia las
dificultades o imposibilidades subjetivas y objetivas para adoptar un tema. Luego
se puede pasar a la etapa ms tcnica de elaboracin del proyecto: Fase Uno.
Como trabajo acadmico, la investigacin jurdica no se distingue de otras formas
de trabajo jurdico, ms all de la vida acadmica, donde tambin se requiere
investigar, resolver problemas de esta ndole, por ejemplo en el trabajo judicial.
Desde que el abogado en su oficina o el juez en su despacho tienen un problema
estn obligados a realizar una investigacin. Y si es difcil con mayor razn.
Aunque los fines y forma varen, no vara el tipo de trabajo. Toda investigacin
jurdica implica un trabajo de interpretacin y argumentacin, incluso el menos
complejo.

Pero la riqueza y complejidad del Derecho se revela en los casos difciles. Es ms

razonable entregar avances de investigacin que entregar la tesis terminada,
como a veces se hace, se aligera la tarea y se avanza sobre seguro, como quien
construye un edificio. El graduando continuar desarrollando los otros tems
despus que el asesor considere el planteamiento del problema como relevante.
Luego los presentar al asesor para que haga las observaciones y comentarios, y
as sucesivamente.

LAS IDEAS DE METODO

Con qu ideas de mtodo operamos aqu?. Hay quienes niegan la necesidad de

discusiones metodolgicas. Sin embargo, si lo que se insina con ese rechazo es

69
que el mtodo no pre existe al objeto, que va construyndose a medida que se va
investigando -como el caminante que hace camino al andar-, estamos de acuerdo.
Toda investigacin relevante implica la creacin de un mtodo ad hoc a medida
que se resuelven los diversos problemas hasta el final. No hay mtodo a priori.
Hay que inventarlo sobre la marcha, a medida que se avanza en los objetivos.
Cada problema resuelto en la investigacin, es un paso adelante en la creacin de
un mtodo. En esa perspectiva, el mtodo slo puede describirse despus de
haberlo andado, como deca George Bataille. Idea que podemos completar con la
imagen de Mc Luhan, retomada por Rodrguez Monegal para la crtica literaria: el
vehculo es el viaje, el medio es el mensaje. El mtodo como vehculo pero
tambin como mensaje, como contenido; inseparable e indiscernible de una forma.

Sin embargo, no vemos oposicin con un segundo sentido del vocablo mtodo.
Segn ste, se conciben las ideas metodolgicas como un conjunto de pautas
previas y generales. Pero justo por ser generales son insuficientes para el
problema especfico. En ningn caso pueden reemplazar el talento del
investigador y menos someterlo a criterios de autoridad. No son dogmas que por
s solos se van a encargar de la investigacin. Eso sera contradecir el espritu del
derecho, la filosofa, la ciencia y el arte, (actividades bsicamente crticas o anti
dogmticas). En suma, sostenemos la utilidad de ciertas reglas o consejos previos
a la investigacin, pero tratamos de tener presente la advertencia de Gramsci:
Debe dejarse claro que toda investigacin se ha elaborado y desarrollado con la
elaboracin y el desarrollo de la investigacin (El estado Moderno).

La cosmovisin se actualiza en la experiencia, en la accin. Por eso, cuando

pretende ser prolija requiere un mtodo: un conjunto de pasos organizados para
llegar a un fin con el menor esfuerzo o costo: la planificacin. La cosmovisin
empieza por ser metodologa (Ortega y Gasset). Pero el mtodo como quera Kant
debe adecuarse ceidamente al objeto. Y no hay metodologa neutral,
independiente de la concepcin del que la crea o aplica. La metodologa expresa
siempre su concepcin del mundo, su visin de la vida, su filosofa personal, o
como se llame, su perspectiva propia (si la tiene) y en este caso particular su
concepcin jurdica que es decisiva.

OBJETO

No se puede eludir la pregunta por el objeto jurdico si se quiere hablar de

mtodos en el Derecho. No solo porque el mtodo debe adecuarse al objeto sino
porque el objeto jurdico depende totalmente de la concepcin jurdica del
investigador. Porque aqu el sujeto" y el objeto de investigacin es el hombre
concreto , el de carne y hueso, el ciudadano peruano. El hombre considerado en
su conducta social, en su relacin con los otros hombres, todo ello asociado a

70
ciertas normas y principios que hay que recrear para aplicar, quiero decir que hay
que interpretar o integrar, ponderar y valorar jurdicamente.

Las disciplinas que, como el Derecho, se ocupan de la conducta humana, en lo

que el ser humano tiene de especfico, de humano, requieren tener en cuenta la
complejidad de la especie y de los individuos. Es ineludible. El hombre no es slo
un animal racional, en la hiptesis que se le pueda considerar del gnero animal.
Tambin es un animal con humor, con libertad, con emociones, lenguajes,
intuiciones, imaginaciones, sueos y valores, etc. Un animal espiritual, parece
contradictorio.

Pero el mtodo jurdico debe adecuarse al carcter mixto, heterogneo y

entrelazaste de su objeto: el Derecho. El Derecho es mixto porque tiene ms de
una dimensin, (social, poltica, axiolgica, econmica, tcnica). Y es heterogneo
porque cada dimensin pertenece a un mbito diferente de la realidad. Sus
dimensiones se ligan normativamente. El Derecho no es homogneo ni simple: lo
normativo es indesligable de lo tico, lo filosfico, lo institucional, lo represivo, etc.
Y de los problemas y actividades acadmicas derivados.

El Derecho, como hace ver tan claramente Fernando de Trazegnies, no tiene por
qu ser desarticulado en sus diversos aspectos (dogmtico-positivista, filosfico-
abstracto y sociolgico). El Derecho debe ser tratado en lo posible de manera
integral y sin mutilaciones. Un Derecho mutilado no es un Derecho equitativo,
porque para que sea equitativo tiene que tener en cuenta no slo la letra de la
norma sino su sentido, sus principios, el imperio de las circunstancias, la
naturaleza de las cosas, la ceguera de la justicia, etc.(J.Freund). Para que un
Derecho pueda ser justo tiene que ver global o integralmente sus problemas, dar
cuenta de todos los elementos en juego.

ITEMS DEL PROYECTO

Presentamos los conceptos o tems mnimos que pueden conformar el proyecto

de investigacin en derecho, con las aclaraciones necesarias mnimas, siempre
inspirados en el estilo del arte minimalista.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

El tema de investigacin puede surgir de las ms diversas circunstancias

personales o sociales del investigador. Pero es necesario que ese tema sea de
inters para l y que sepa lo suficiente sobre l para plantear un problema
(empapamiento, impregnacin, etc.) Un problema: es decir, una contradiccin a

71
resolver, una laguna o vaco a llenar, una labor a completar o profundizar,
distinguir o diferenciar, un nuevo punto de vista sobre l, un trabajo de
desmitificacin o esclarecimiento relevantes, etc. Pero el problema debe ser
estrictamente jurdico y no solo relacionado con el derecho.

El problema puede extraerse de los peridicos, no son infrecuentes los asuntos

jurdicos relevantes que hacen noticia. Pero quien lo plantea explcita o
expresamente es el investigador. No es lo mismo extraer que plantear. No es
sencillo para el novato, pero no hay nada ms importante que este momento en la
investigacin: el planteamiento del problema jurdico, es decir, para el que
estudia o se grada en Derecho.

Eso supone no slo un cierto conocimiento del tema, sino la capacidad reflexiva
para persuadir, a quien lee el proyecto, que efectivamente existe un problema, una
contradiccin, una cuestin que adems es relevante. La dificultad es mayor para
el joven estudiante que hace su primera investigacin para graduarse, ya que en
nuestro medio no suele impartirse una educacin muy crtica, por decirlo
suavemente Y cmo plantear problemas relevantes si no hay educacin crtica?

Nuestra realidad peruana presenta mayores desafos educativos a este respecto.

Se han visto casos en los que quien se grada en Derecho, con tesis, tiene que
elaborar dos tesis paralelas: una para satisfacer los formalismos imperativos
extrapolados que se suelen aplicar al Derecho de manera mecnica; y otra para s
mismo, desarrollando su propia idea, o sea: la tesis firme y la tesis bamba con
reconocimiento acadmico. A Fernando Savater la Universidad no le acepto su
tesis sobre E. M. Cioran para el doctorado en Filosofa. Y ahora que desde hace
tiempo se ha convertido en un magnfico y emocionante libro, uno puede ver todo
lo horrorosa que puede ser una rgida educacin academicista. Es evidente,
tambin, que el investigador que debuta no puede tomar un tema que le hayan
sugerido y que no es de su agrado, ni de su conocimiento, ni de su inters. El
novato puede y le conviene escuchar sugerencias, pero ser l quien deba decidir
finalmente qu tema escoger, y ese tema tendr que ser de su agrado o inters
(que no siempre coinciden) porque eso supone una fuerte ventaja psicolgica. Una
vez que haya elegido tema deber contar con un asesor, que l debera escoger,
que tendr que trabajar con l desde el primer momento: ese primer momento en
la Fase Uno es el planteamiento del problema, meollo de la investigacin e ndice
ms valioso de la capacidad del investigador. Plantear problemas relevantes es
ms importante e interesante que resolverlos. Si se plantea bien un problema, ya
casi est resuelto, como se ha dicho ms de una vez.

72
Todo lo anterior presupone en el graduando un mnimo de capacidad crtica para
percibir problemas relevantes por propia cuenta.

Tambin puede tomarlos de los peridicos y hacerlos explcitos, no es menos

meritorio si son relevantes. Y tambin requiere capacidad crtica: hay que opinar,
elegir, hay que tomar decisiones. Y hacer explcito el problema lo ms claramente
por escrito. No slo pensarlo sino expresarlo. No es lo mismo imaginar
vagamente, que escribir en forma concisa y clara. Hacer patente una contradiccin
que se considera relevante, plantear sus trminos, explicar en qu consiste
exactamente, qu es lo que se contradice con qu, cmo y por qu es relevante.
Estamos en un trabajo de tesis y no en una monografa.

No basta con exigir al alumno que investigue, que elabore planes o proyectos de
investigacin. La investigacin supone el planteamiento de problemas y, por
tanto, alguien que pueda hablar de esto con claridad al alumno que no ha sido
educado para plantear problemas sino slo para resolverlos. Hay que decirle
cmo es posible y de donde sale la capacidad crtica para plantear problemas u la
capacidad crtica y auto crtica que es lo fundamental y qu la puede bloquear. No
hay recetas ni sebo de culebra. Nietzsche (a quien seguimos en este punto), cree
que eso significa ensear a pensar, a ver, a leer y a escribir.

Si la investigacin empieza ineludiblemente con el planteamiento de un problema,

tal vez, me dije, hay que empezar por discutir y reflexionar con el estudiante sobre
este asunto previo: Qu significa y que implica plantear problemas?. Obviamente
hay que advertir que no se trata de plantear cualquier problema sino uno
relevante. Un planteamiento es relevante cuando su estudio puede contribuir a
resolver un problema reconocido socialmente como grave, o descubre uno de
igual gravedad que no ha sido reconocido como tal por la comunidad, cuyo solo
planteamiento ayuda no slo a esclarecerlo sino tambin a resolverlo; o replantea
viejos problemas desde puntos de vista novedosos y tiles; o ayuda a esclarecer
problemas reconocidos socialmente pero an confusos en su planteamiento o
insatisfactorios en su solucin.

Hay que insistir en que esta capacidad para plantear problemas relevantes no
est al alcance de todos, que requiere de cierta preparacin y algunas
condiciones. Estas condiciones previas al planteamiento del problema son, como
se ha dicho, el tema de la Fase Cero de Investigacin. Se trata de reflexionar
respecto a lo que supone plantear problemas relevantes y, hecho esto, buscar
medios para resolverlos. Las herramientas, los instrumentos, las tcnicas y
mtodos no son leyes imperativas ni dogmas, sino medios para un fin, guas para
la accin, pautas que deben ser asumidas plsticamente para que funcionen. La
rigidez es enemiga de la creatividad, como el dogmatismo de la investigacin.
Todas las investigaciones tienen su origen en un problema que se quiere
73
solucionar, o por lo menos plantear y describir lo ms claramente con ese fin. Una
investigacin es inconcebible sin el planteamiento de un problema.

Qu sentido tendra una investigacin sin problema de por medio?, cul sera el
objetivo de la investigacin si no hubiera problema? Todos los animales, dice
Mario Bunge, buscan cosas y modifican sus estructuras de comportamiento para
eludir o resolver los problemas que les plantean las situaciones nuevas. Pero slo
el hombre inventa problemas nuevos: es el nico ser problematizador, el nico que
puede sentir la necesidad, el gusto de aadir dificultades a las que le plantea el
medio la capacidad de percibir novedad, de ver nuevos problemas, de
inventarlos, es un indicador del talento cientfico. Y creo que se puede extender al
talento jurdico. Para Henry Bergson, por ejemplo, el planteamiento de problemas
es tan importante, que considera que la verdadera actividad crtica se da menos
en la solucin que en el planteamiento de problemas. Solucionar problemas
planteados por otros corresponde ms bien a la actividad escolar. Y Karl Marx
deca que plantear correctamente problemas es en cierta manera, resolverlos.

Plantear un problema es hacer explcita, mediante el lenguaje escrito y en forma

clara, precisa y concisa una o ms contradicciones supuestamente percibidas en
la realidad. Es lo mismo que cuestionar, que expresar una duda, que desconfiar
metdicamente a los Descartes, que preguntar, que describir o enunciar una
contradiccin, elaborar una interrogante, es decir, hacerla explcita. Eso significa
convertirla en lenguaje escrito. Y tiene que ser claro, preciso, conciso y
consistente. Es el ejercicio crtico por excelencia: plantear problemas. Ser crtico
no significa chismear sino capacidad de examen, aplazamiento del juicio,
postergacin de la opinin, darle vueltas a un asunto, mirarlo desde distintos
ngulos y perspectivas; significa espritu desmitificador, espritu curioso,
preguntn, espritu aventurero; significa especializacin en desencanto, en
decepcin, el agua de todas las fiestas y sueos.

Todo problema es una contradiccin, hemos dicho; en el planteamiento hay que

explicar esa contradiccin y convencer al lector que esa contradiccin existe y que
es relevante, dejando bien claro los trminos de dicha contradiccin. La clebre
pregunta de Newton sobre la cada de la manzana es un pedaggico ejemplo: el
poder que tienen los nios y los genios, que no han perdido la capacidad de
admiracin, como la suelen perder los adultos serios y responsables. Como
muchos nombres clebres crean, lo que determina el carcter de la educacin
superior es esa capacidad no de resolver, como en el colegio, sino de plantear
problemas que nadie plante, hacer preguntas que nadie hizo, cuestionar lo que
nadie cuestion; no la capacidad de resolverlos, que es tarea escolar, sino de
plantearlos, que es lo sustancial en la educacin superior.

74
 El problema puede haber sido percibido en la realidad, a travs de un peridico
por ejemplo, pero hay que pasarlo al papel y esto es un poco ms complicado: se
presenta el problema del lenguaje Plantear bien un problema es en cierta manera
resolverlo, o despejarlo para hacerlo ms claro, o para dejarlo expedito para su
solucin o disolucin. . Un genio pregunta: por qu cae la manzana? Un nio de
cinco pregunta: las hormigas duermen? de dnde sale el viento?. Son claras
precisas y concisas. Capacidad de admiracin no es atarantamiento o rostro
boquiabierto, es exmen cuidadoso.

El problema es que la capacidad crtica (y auto crtica) que es condicin para el

planteamiento de problemas, no solo es poco desarrollada en pases como el
nuestro, sino hasta bloqueada por la educacin escolstica, que es dogmtica y
acrtica, entre otras cosas. Y eso incide negativa y fuertemente en la capacidad
de los estudiantes para plantear problemas relevantes por su propia cuenta. Son
problemas jurdicos, por ejemplo: Deben admitirse los Petroaudios como
prueba vlida en el sistema jurdico peruano? Por qu? En qu condiciones?
Quines son los propietarios legtimos de las empresas elctricas del sur? Como
se puede ver, no son problemas cognitivos. Cuando se trata de problemas
jurdicos en sentido estricto (no socio jurdicos, por ejemplo) son problemas
normativos, bsica regulacin de conductas, no explicacin de fenmenos.
Tambin puede tomarlos de los peridicos y hacerlos explcitos, no es
menos meritorio si son relevantes. Y tambin requiere capacidad crtica:
hay que opinar, elegir, hay que tomar decisiones. Y hacer explcito el
problema lo ms claramente por escrito. No slo pensarlo sino expresarlo.
No es lo mismo imaginar vagamente, que escribir en forma concisa y clara.
Hacer patente una contradiccin que se considera relevante, plantear sus
trminos, explicar en qu consiste exactamente, qu es lo que se
contradice con qu, cmo y por qu es relevante. Estamos en un trabajo de
tesis y no en una monografa.

El tesista debe poder plantear un problema jurdico relevante, con la orientacin

adecuada (eso significa examen crtico detallado de los borradores de proyecto
por el asesor). Una tesis requiere un problema relevante frente al cul se adopta
una posicin determinada. La perspectiva, el punto de vista, son inevitables: el
papel del sujeto, la subjetividad. Pero debe haber sido educado para pensar
crticamente y eso no es evidente en la regin. No hay indicador ms claro de la
capacidad crtica de un investigador, que la capacidad de plantear problemas
relevantes. Y el hecho que no abunde esta capacidad entre nosotros, es otra
causa de los bloqueos en la investigacin.

75
OBJETIVOS
Hay una relacin entre lo que se llama sentido comn y mtodo de
investigacin, porque ambos se vinculan a la idea de racionalidad de los medios
con los fines: el camino ms inteligente. Pero el sentido comn debe contar con
fundamento para no confundirse con el prejuicio, la supersticin, la idea recibida,
el dogma religioso o poltico; para convertirse en buen sentido. El sentido
comn es un invitado omnipresente y muchas veces necesario a la hora de tomar
decisiones durante la pesquisa. Pero cuando la enseanza de la investigacin es
obligatoria, dogmtica o equvoca, en el afn de cumplir y no pensar, el tesista
prefiere hacer lo que le ordenan, contra el sentido comn que es su propio
sentido; el cul termina siendo olvidado y abandonado. Es irracional.

Los objetivos son las finalidades que se propone el tesista, que busca alcanzar
con el cumplimiento de esas finalidades que se ha propuesto investigar, el
problema que ha planteado en el proyecto. Un error frecuente entre novatos es
poner objetivos que no son sinceros, porque los objetivos reales no estn claros y
hay que rellenar ese rubro de todas maneras para aprobar. Los objetivos no
pueden ser obligatorios, porque nada debe serlo en la enseanza de
investigacin; pero son imprescindibles o necesarios, que es distinto, como es
distinto lo necesario de lo obligatorio en general. Un proyecto sin objetivos o sin
objetivos sinceros es simplemente absurdo (los objetivos soplados por un buen
samaritano, para cumplir, por ejemplo). Los objetivos (sinceros) le dan sentido a
toda la investigacin y deben estar presentes en el espritu del investigador desde
el primero hasta el ltimo momento de la aventura. Si el investigador aplica este
consejo o recomendacin, podr utilizar cada ocurrencia existencial, cada hecho
o experiencia de la vida, cada lectura, cada conversacin, cada obra de arte, cada
amigo o enemigo, etc, para los fines de su investigacin. Siempre podr jalar
agua a su molino investigativo.

VARIABLES

Con respecto a la nocin de variable, hemos revisado varias de ellas, tratando

de ver qu les falta, qu les sobra, qu se le puede agregar y qu se puede tomar
de ellas para adecuarlas a los problemas de derecho, a los problemas jurdicos.

En su sentido ms obvio, pero insuficiente, es que se trata de algo que puede

variar, que es inestable, inconstante, mudable. El diccionario de la Real Academia
seala que una variable es una magnitud que puede tener un valor cualquiera
de los comprendidos en un conjunto. Eso supone, en primer lugar, que una
variable solo existe y funciona dentro de un conjunto, dentro de un todo. Y, en

76
segundo lugar, que se trata de una magnitud. Pero una magnitud es una
propiedad fsica que puede ser medida: el tamao de un cuerpo, por ejemplo, es
o puede ser una variable, porque una variable es un criterio para medir, pesar,
etc. Cmo se aplica esto al derecho? Simplemente no se podra, si se
mantiene como est: es decir propiedad fsica que puede ser medida: magnitud.
Salvo por excepcin, aleatoriamente, en derecho no trabajamos especialmente
con magnitudes o propiedades fsicas.

En derecho la palabra propiedad tiene un sentido cualitativamente diferente al

de las ciencias, donde propiedad es sinnimo de caracterstica. En el mbito
jurdico es un derecho real) No tienen que ver y, sin embargo, se les menciona
como si fueran sinnimos para que el derecho entre con calzador, a la fuerza, en
el rubro ciencias. Pero slo tienen en comn el vocablo propiedad. Para
hablar de variables en el derecho, habra que dejar de pensar en magnitudes o
en propiedades fsicas, manteniendo la idea de valor, pero dndole sentido
jurdico, teniendo en cuenta las aclaraciones disciplinarias que detallamos en
Extrapolaciones (Siguiendo a Kelsen).

Y tambin habra que extraer la idea comn, expresa o subyacente a muchas

nociones de variable que hemos tenido al alcance: que se trata de un criterio para
medir, comparar, evaluar o valorar, y ese criterio vara etc. Hay variables
cuantitativas y cualitativas. Si por una necesidad (fundamentada) en un proyecto
de materia jurdica se requiere incluir variables, stas tendrn que ser
necesariamente cualitativas. Como el derecho es una actividad normativa y las
normas se fundan se deben fundar en valores o principios, la actividad jurdica es
esencialmente evaluativa, valorativa, estimativa. Aqu los juicios de hecho son
aleatorios, lo jurdico son los juicios de valor. El profesor Alfredo Prado deca que
una cosa muy semejante, que una variable es la parte, caracterstica, o propiedad
de un todo entendida como magnitud capaz de variar por s misma o en funcin de
otras variables. El problema es que la palabra magnitud es muy estrecha de
sentido para cubrir la gama que supone parte, caracterstica, propiedad.
Muchas cosas pueden ser variable, lo que la distingue es su funcin: un criterio
para medir, evaluar, comparar, distinguir, etc. Lo que se evala no se puede
medir ni pesar, son operaciones cualitativamente diferentes.

77
En el derecho no se trata de magnitudes sino de valores jurdicos, que tambin
son conceptos (legitimidad, igualdad, por ejemplo) que siempre estn en juego
en un problema jurdico; pero a diferencia de los conceptos puramente tericos,
las variables jurdicas sirven de criterios para operar, para ser aplicadas en la
prctica, al momento de plantear, desarrollar y resolver uno o ms problemas
jurdicos.

Con que criterio va a formar el pelotn sargento?

Segn la talla, mi teniente.

(La variable, el criterio, en este caso es la talla).

El diccionario francs Flanmarion nos dice que, desde el punto de vista gramatical,
son variables el gnero, el nmero, la funcin, etc. Cada uno de ellos es un
criterio de comparacin entre dos o ms factores. En derecho una variable es un
criterio de valor jurdico que sirve de piedra de toque o eje de discusin y opera en
el proyecto, en el desarrollo de la investigacin y su informe, y en las conclusiones
o soluciones, siempre provisionales. Por ejemplo, en el famoso caso de los petro
audios, donde la discusin es si las pruebas obtenidas ilcitamente deben ser
admitidas, o no, en nuestro sistema jurdico. Las variables pueden ser aqu la
legitimidad o constitucionalidad de esas pruebas. Aqu lo que vara son las
diferentes y hasta opuestas posiciones en esta discusin: por eso tambin hay
criterios de ilegitimidad e inconstitucionalidad en juego. N0 sirven para medir
realidades sino para evaluar conductas humanas.

MARCO OPERATIVO

El marco operativo es una narracin suscita de las variedades actividades

que se piensa llevar a cabo durante todo el proceso de investigacin,
indicando en cada caso las razones por las que se consideran esas
actividades, en relacin a las hiptesis o los objetivos. En ese sentido, no
basta con mencionar que se harn encuestas y no basta con elaborar un
cuestionario; se tendr que consignar a quin y por qu se hacen dichas
encuestas a tales personas y por qu se hacen esas preguntas y no otras.

78
79
 Segunda parte

LA INFLUENCIA DEL POSITIVISMO EN LA FORMACION DE LOS

ESTUDIANTES DE DERECHO REGIONAL

El Problema

Al parecer, el nivel cultural y la concepcin jurdica de los alumnos de las

facultades regionales, tienen que ver con la mala y escasa investigacin,
las pocas tesis para graduarse en pre grado, la casi inexistencia de
revistas jurdicas hechas por estudiantes, (una golondrina no hace verano)
las escasas publicaciones, el rechazo a la lectura, el rendimiento mediocre,
traducen una situacin que es posible y necesario mostrar en alguna
medida sin nimo de agotar nada, aun si lo creemos determinante: los
paradigmas jurdicos (y no jurdicos), por ejemplo. La negativa influencia
del positivismo jurdico en la concepcin, mtodos, seleccin de
contenidos curriculares, perfil y dems actividades acadmico-jurdicas y
en particular en la enseanza de la investigacin jurdica. Para ello vamos
a tomar como referente unas entrevistas a los alumnos del penltimo ao
de una Facultad de Derecho regional. Es una aclaracin de las hiptesis,
no quiere probar nada. Las observaciones empricas, informales pero
deliberadas, se han hecho a partir de las sucesivas promociones de
estudiantes durante veinte aos.

Y dado el carcter determinante de los paradigmas en las visiones del

mundo y en las ideologas, y siendo el positivismo jurdico la ideologa que
predomina e influye decisivamente en la formacin de los estudiantes, en
su perfil profesional y, en la vida jurdica en general. Hay que tomar en
cuenta de manera especial la identidad disciplinaria en esta investigacin:
la Filosofa del Derecho, que es instrumento principal aqu. No
pretendemos cientificidad por las razones que damos a lo largo de este
ensayo. Intentamos hacer filosofa del derecho.

La filosofa del derecho no es una disciplina cientfica sino, como su

nombre lo indica, filosfica y jurdica a la vez. No puede e xigrsele lo que
no puede dar: requisitos cientficos: objetividad, previsibilidad,
comprobacin, generalizacin, etc. La filosofa del derecho, o jusfilosofa,

80
es el instrumento que articula los diversos aspectos de la vida jurdica,
dndoles unidad, coherencia y sentido, evitando las mutilaciones,
reducciones y subordinaciones innecesarias. Cuando se dice que el
derecho no es una ciencia social causal, no debe entenderse que derecho
y sociedad son dos cosas separadas y diferentes. Entre Derecho y
Sociedad no hay una simple relacin. El Derecho es social en s mismo.
Pero se suele aislar por abstraccin este aspecto de las exgesis jurdicas.
O se le considera como subordinado y externo.

Por otro lado en su versin pop el positivismo excluye los valores

considerndolos, conscientemente o no, como meta jurdicos, como
Kelsen en la Teora Pura, porque slo la norma positiva es Derecho. En
el positivismo pop la presencia de valores suele ser purame nte
declarativa, demaggica, ceremonial, sin articulacin ni coherencia con una
prctica. Y por eso es un tema terica, acadmica y prcticamente
ninguneado (cuntos eventos de derecho procesal y cuntos de temas
axiolgicos hacemos?) El positivismo pop es un abigarramiento
ideolgico, no algo puro. En ese abigarramiento se seala la tendencia
predominante, tomada de las prcticas donde se expresa una concepcin
jurdica asumida acrticamente. Lo que empobrece o dificulta la
investigacin y su enseanza, y produce estancamiento.

Los mtodos educativos se plasman en la concepcin del alumnado, que

se revela en sus respuestas respecto a ciertos tems esenciales y en su
prctica-terica: en el concepto de Derecho, en la interpretacin jurdica y
en los Proyectos de Investigacin. Documento a travs del cual se plantea,
es decir, se hace explcito describe y operativiza un problema relevante en
el rea jurdica, a travs de mtodos y tcnicas adecuadas al Derecho.
Cmo se plasma el positivismo en la concepcin jurdica y en las
prcticas de la Facultad de Derecho? Cules son los problemas
metodolgicos y epistemolgicos derivados de la actitud positivista en la
actividad acadmica?

NO SE SABE LO QUE ES EL DERECHO

Ya Kant afirmaba que no hay disciplina que tenga tantos problemas para
definir su objeto como la Jurisprudencia. Y an hoy se insiste en que la
razn por la cual el Derecho se llama Derecho, es un misterio que hasta
ahora nadie ha logrado develar. Esta es por lo menos la idea de
Francesco Galgano, Catedrtico de Derecho Civil de la Universidad de
Bolonia, (primera Universidad del mundo, creada en el siglo XI).

81
Precisamente aquella Institucin universitaria a travs de la cual el
Derecho romano era recepcionado en los albores de la baja Edad Me dia,
despus de varios siglos de relativa desaparicin a la cada del Imperio
Romano de Occidente.

La frase de Galgano es de 1991 y aparece en un ensayo titulado El

misterio del Derecho, (Revista Derecho y Sociedad, PUC, traduccin del
excelente jurista Carlos Ramos Nez). Y no le falta razn a Galgano.
Hasta ahora los juristas no se ponen de acuerdo respecto del objeto de la
disciplina que practican. La naturaleza del Derecho sigue siendo un tema
discutible. Y no es seguro que tenga naturaleza. Lo que no puede dejar
de tener es historia. Obviamente, aqu no intentaremos siquiera develar el
misterio. Slo esperamos que se tenga en cuenta como parte de la
complejidad del Derecho. Tambin queremos que se vaya viendo, desde
ahora, algunas de las razones por las cuales consideramos los recursos,
mtodos y tcnicas de las ciencias positivas, como inadecuados al
Derecho. Es decir, a una disciplina donde hasta el concepto de verdad,
considerado como correspondencia de las aseveraciones con los hechos
(Karl Popper), no es propiamente aplicable a las proposiciones jurdicas,
que slo pueden apreciarse en trminos de validez, licitud, equidad,
legitimidad etc, es decir, estimacin, valoracin, evaluacin de conductas
a partir de normas y principios.

El dato que comentbamos prrafos atrs (Galgano y la Universidad de

Bolonia) es remarcable. Se dira un verdadero signo de nuestro tiempo,
aunque sea viejsimo, lleno de perplejidades y paradojas. Porque ms all
de la profesin, el oficio o la ocupacin, es tarea esencial del hombre de
hoy, como el de ayer, la de conocerse a s mismo y trat ar de interpretar
esos signos. Contribuir a que estas tareas sean posibles es justamente la
misin esencial de la Universidad desde que en el siglo XI se fu ndara la de
Bolonia y su primera Facultad de Derecho. No la de formar abogados sino
hombres: En la Europa del siglo XI, recuerda Fernando de Trazegnies, las
primeras Universidades se fundan para ensear Derecho. Y,
evidentemente, esto no es una casualidad, no es un azar cultural: las
Universidades nacen con miras al Derecho porque a su vez el Derecho era
visto entonces como un modelo de pensamiento riguroso. Los estudiantes
no acudan a formarse como juristas, sino como hombres; o quiz mejor,
crean que formndose como juristas eran hombres ms completos, (El
Mundo, octubre 1994). Una hiptesis es que esa idea tan antigua como
fiel a la realidad y a la riqueza del Derecho, desde Roma, se ha perdido
entre nosotros, sobre todo por influencia del racional ismo folclrico y el

82
cientificismo positivista pop. Influencia muy fuerte en la Europa del siglo
XIX y vigente an en nuestro medio acadmico.

Ahora volvamos al misterio de Galgano: segn l, no existe una sola

prueba de que aquello que los romanos llamaban ius signifique la misma
cosa que lo que ahora llamamos Derecho. El ius de los romanos
desaparece con el humo de las frecuentemente incendiadas bibliotecas de
la tenebrosa alta Edad Media. Y al parecer, de ese mismo humo, de las
mismas tinieblas medievales, aparece nuestro trmino actual: derecho,
diritto, droit, right etc. Pero no hay nada que demuestre que hay
sinonimia entre ius y Derecho. La razn de esta indemostrabilidad no
reside solamente en que ignoramos con exactitud lo que para los romanos
significaba la palabra ius. La razn es ms grave e incmoda: segn
Galgano, quin por oficio se ocupa del Derecho no sabe exactamente de
qu cosa se ocupa. Son de suponer las consecuencias que pueden
deducirse de esta perplejidad. Es poco justificable la excesiva seguridad
con la que se predica la naturaleza del derecho o su cientificidad,
cuando se aplica exclusiva y forzadamente a la investigacin jurdica, la
metodologa de investigacin cientfica, o lo que as se llama.

La idea de Galgano termina de completar un crculo que se ha venido

trazando durante los ltimos nueve siglos. El crculo es completo: como
dijimos, se abre en los albores de la baja Edad Media en la Universidad de
Bolonia, luego que en unas excavaciones se encuentran algunos restos del
Digesto justinianeo en la villa de Amalfi, como cuenta Michel Villey (Le
Droit Romain). Los glosadores y post glosadores de Bolonia, primero, y de
Pars despus, se encargarn de comentar, estudiar y difundir esa obra,
hasta empapar de Derecho romano casi toda la cultura occidental. Varios
siglos despus, esta profunda y ancha tradicin romana se va a fusionar
con los ideales liberales de la Revolucin Francesa, para gestar la histrica
y paradigmtica codificacin napolenica. Y a travs de Francia vuelve a
Italia en forma de Derecho burgus, de Derecho capitalista e individualista,
para devenir Derecho autnomo como Derecho civil italiano en el famoso
Cdigo de 1942. Cdigo que promueve una segunda revolucin civilista en
el ancho mbito de la familia romnica.

Como consecuencia de la creacin del Cdigo Civil Italiano de 1942, uno

de los ms modernos y progresivos segn Luis Diez-Picazo, van a
proliferar en el mbito de la familia romnico germnica los cdigos
denominados de la segunda generacin y, lgicamente, toda una plyade

83
De grandes juristas van a influir fuertemente en la reflexin de casi todos
los pases comprendidos en la misma familia. Entre ellos Francesco
Galgano, (no se sabe lo que es el Derecho). As volvemos al punto cero.
El crculo se cierra. El misterio contina. Cul es entonces la novedad?
Como dice Gianni Vattimo (para no salir de Italia) la novedad es que no
hay novedad. Salvo la conciencia del misterio, que el sano escepticismo
de Galgano expresa. Lo que no es poco. Sobre todo en relacin a ciertos
imperturbables ambientes, donde an se vive como si todo estuviera hecho
y dicho para siempre en las leyes, como en el siglo XIX.

All no hay lugar para las preguntas o cuestionamientos radicales, es decir,

que intentan llegar a la raz de los problemas. Ni para la interpretacin,
es decir, para la creatividad y la libertad en la actividad jurdica, (dentro de
los parmetros de principios y normas). Y hay que agregar la poco
estimulante secuela de respuestas nicas, ideas petrificadas, exgesis
tautolgicas, y clases serias hasta la aburricin. Cuando hablamos de
radicalidad no hablamos de posiciones polticas extremas o cosa
parecida. Sentimos ms bien, como el poeta italiano tambin Mario Luzi,
la persuasin que la interrogacin es siempre total, que el discurso
recomienza siempre a partir de cero y no se detiene.

Ciertamente, lo que el misterio de Galgano trae a la conciencia no es poca

cosa. No se trata de un aspecto ms o menos relevante de nuestr as
labores acadmicas, judiciales o profesionales solamente, sino de la
incertidumbre de nuestra actividad misma; el derecho como objeto de
incertidumbre. Hacemos carne de este misterio si nos permitimos las
molestias de la escepcis, de la duda metdica y no metdica.

LA COMPLEJIDAD DINMICA DEL DERECHO

Nos hace falta un poco del refrescante viento de libertad, tan

indispensable en la vida jurdica, como en la investigacin. Este viento que
emana, por ejemplo, del peculiar discurso de Fernando de Trazegnies
sobre el derecho, que consideramos imprescindible en este ensayo. Su
visin del Derecho es la ms adecuada a nuestros objetivos, y por eso nos
ocuparemos de ella en esta parte. Pero antes de dar una revisin general a
la obra de ese gran jurista, queremos recordar que en la Fase Cero ya
planteamos esquemticamente una idea aproximativa de lo que implica la
actividad jurdica: normas, conductas y valores, como ejes abstractos
infaltables en esta actividad. Sin embargo, la descripcin de dichos ejes
no agota el Derecho y es esttica. Normas, conductas y valores forman

84
una unidad concreta e indiscernible en la dinmica de la vida social, junto a
los dems aspectos. Veamos algo de esa complejidad sucintamente en
cuatro puntos.

DERECHO EN CONTEXTO

Nadie como Fernando de Trazegnies para representarnos la riqueza, la

heterogeneidad y la extensin de la vida jurdica. Una revisin, aunque sea
somera, de su intempestiva y estimulante obra, nos exonera de mayores
demostraciones. Y eso es lo que queremos hacer precisamente: que el
lector se haga una idea de esa complejidad. Hace tiempo que ese gran
pionero jurdico se ha instalado plenamente en un nuevo tempo jurdico,
ampliando simultneamente las fronteras o lmites del Derech o tradicional.
No es puro azar, aunque al factor azaroso no le falte un lugar en sus
convicciones.

Es bueno llamar la atencin sobre las conductas y los valores jurdicos

para romper con la estrechez del positivismo, pero l va ms lejos. Para
captar la perspectiva de nuestro jurista tal vez haya que volver a los
glosadores y post glosadores medievales de Bolonia y hasta la creativa
Roma de los pretores y los jurisprudentes; hasta la Roma de Ulpiano,
perennizada en el Corpus Juris Civilis. Para Ulpiano la Jurisprudencia, lo
que ahora llamamos, con razn o sin ella, Derecho no slo es el arte de lo
bueno y de lo justo sino, previamente, conocimiento de las cosas divinas
y humanas. Ineludible condicin para practicar ese arte. Sin el
conocimiento de las cosas humanas y divinas no hay conciencia jurdica,
criterio jurdico propio. Y no es una nocin metafrica. La nocin de
Ulpiano quiere decir exactamente lo que dice, literalmente. El arte del
Derecho implica el conocimiento de las cosas divinas y humanas. No
basta con averiguar lo que dice la ley.

Esa idea se encuentra en las antpodas del positivismo, como se ver

fcilmente. El Derecho es aros aqu et bono. Los romanos no eran
positivistas, como los Incas no podan ser cristianos. El positivismo es
ideologa moderna. Por lo menos as parece entenderlo nuestro jurista, que
no es slo un experto sino alguien que conoce mejor que nosotros las
cosas divinas y humanas justamente. Alguien que nos recuerda que los
estudiantes no acudan a Bolonia a formarse como juristas, sino como
hombres No se estudiaba Derecho para ejercer la profesin de abogado
sino simplemente para pensar, para aprender a pensar bien; el Derecho
era la expresin y el mtodo del saber. Y recordbamo s a Ulpiano a

85
propsito de los mritos de nuestro jurista peruano: como el de recuperar
para nosotros el ms antiguo y noble sentido de la profesin. En la
antigedad se conceba al jurista no slo como artista sino tambin como
mdico. El Derecho era para ellos una profilaxia que evitaba conflictos y
heridas sociales, o creaba soluciones eficaces. El derecho era para el
hombre.

TRANSDISCIPLINA

Y si hablamos de artista, a propsito de Fernando de Trazegnies, es

porque a partir de sus propias estimaciones crea soluciones especficas a
problemas especficos (el papel de los seguros en la responsabilidad civil,
por ejemplo). O porque a partir de esos problemas singulares replantea
toda la teora general de la disciplina, como en Ciriaco de Urte cho,
litigante por amor, donde de paso corrige, en el terreno jurdico, las
estrecheces conceptuales de M. Foucault (su visin penalista del
derecho). As logra una inesperada re comunin del Derecho con la vida,
(en este caso a travs del siempre travieso e incansable amor). O porque
concibe las leyes ldicamente, como objetos de imaginacin y de
recreacin, como un bricoleur, (trmino que el usa a su modo). Eso hace
que considere esas leyes como material de trabajo. O porque su instinto,
afirmativamente subversivo y nmade, le impulsan a la de territorializacin
o difuminacin de las fronteras acadmicas, disciplinarias o de gnero,
como en Imgenes Rotas o En el Pas de las Colinas de Arena. Una
pequea muestra donde todo esto se combina perfectamente, es una
advertencia metodolgica a propsito de la relacin entre Filosofa del
Derecho o Teora social en general y praxis histrica: Es cierto que el
riesgo de abordar este tema an bajo la forma de meras sugerencias
preliminares es demasiado grande; pero tambin es verdad que las
tentaciones no deben ser testaruda y obsesivamente resistidas, porque se
puede caer en la castracin slo por evitar la fornicacin (La idea del
Derecho en el Per republicano del siglo XIX).

Como seal Walter Piazza, a propsito de su obra (discurso de homenaje

a Fernando de Trazegnies por el premio COSAPI a la creatividad) los
lmites entre el Derecho, la Historia, la Filosofa y la Literatura se atenan,
haciendo interactuar de manera innovadora estas disciplinas
tradicionalmente separadas, de tal modo que abren perspectivas no
registradas anteriormente en la Historia del Derecho, ni en la historia
peruana en general. Es otro rasgo del espritu curioso y aventurero de
nuestro post moderno jurista: el que opone al rgido y brbaro especialismo

86
de nuestro siglo, los desbordes disciplinarios, la recodificacin incesante
de los gneros, poniendo en marcha los principios de conexin y
heterogeneidad (Delegue). O porque su despejada perspectiva nos
propone diagnsticos ms ricos, ms saludables, claros y distintos, sobre
enteros perodos de nuestra historia jurdica, como en La idea del Derecho
en el Per Republicano del siglo XIX. O en el no menos intempestivo
diagnstico que comentaremos a continuacin.
Es importante y sin embargo difcil comentar cabalmente el discurso de
Fernando de Trazegnies con motivo del Premio COSAPI. Se dira que cada
frase es una esplndida idea, y esta rica densidad provoca citarlo todo
entero y casi impide una seleccin. Slo puedo decir que todos los
invitados a la fiesta, logran en ella una inesperada, compleja y dinmica
reconciliacin. El misterio de Galgano queda lmpidamente despejado: En
verdad es slo a partir de la teora de la complejidad dinmica que el
Derecho se hace inteligible.

Hay que reconocer que es imposible abarcar siquiera sintticamente ese

discurso. Por lo menos veamos cmo termina: Me gustara soar con que
el nuevo milenio que ya se anuncia frente a nosotros, la Cultura de la
Innovacin y la Conciencia de la Complejidad Dinmica, puedan llevar a los
hombres a unirse productivamente en una autntica democracia, solidaria,
libre; una sociedad que me gustara llamar artstica, porque sera el
resultado de hombres que, como artistas, crearan imaginativamente su
mundo; una sociedad que establezca las bases sociales para la innovacin
generalizada; una sociedad en la que cada hombre cualquiera que sea su
condicin empresario o trabajador, intelectual o campesino sea artista de
su propia vida, en la que cada hombre, todo hombre sin distincin, pueda
inventarse a s mismo e inventar su mundo.

DERECHO Y POSMODERNIDAD

Esa vuelta hacia el pasado el Derecho antiguo no supone de ninguna

manera un elegante anacronismo, o algo por el estilo. Se trata de una
vuelta completa, es decir, de una revolucin. Obviamente, el sentido que
aqu damos a esta palabra poco tiene que ver con la acepcin jacobina o
senderista que confunde la revolucin con el amotinamiento, la sedicin o
la toma del poder. No se trata de aceptar el pasado sin beneficio de
inventario, pero tampoco de negarlo iconoclastamente. Hay que buscar la
unin de lo mejor de esta tradicin con la paradjica fa lta de novedad
postmoderna. La novedad postmoderna es que no hay novedad
(G.Vattimo).

87
Se trata, como veremos, de una creativa distorsin que intenta corregir los
excesos o desequilibrios de la modernidad misma, ampliando los lmites y
fronteras despus de volver a la raz para examinarlo de raz. La
Postmodernidad no es una nueva etapa histrica (lo de etapas histricas
tambin es moderno): es la desilusin de la modernidad, el desencanto
crtico, la generosa absorcin de sus virtudes o fuerzas, (el cam ino de la
lucidez, se dice, est empedrado de desilusiones). Una vez ms: la
novedad es que no hay novedad. Pero llegar a esta conclusin antes que
todos y por medios propios supone un largo recorrido, una tremenda
inversin de energas y una intuicin. Supone hacerse cargo de todo lo
que en la historia jurdica occidental vino despus de Ulpiano, es decir, de
toda la historia del Derecho y, en el fondo, de toda la cultura occidental.

Este diagnstico requiere de la perspectiva del guila, que Fernando de

Trazegnies posee como pocos. Y el desarrollo de esa perspectiva tuvo un
momento culminante, la noche en que se le otorgaba el Premio COSAPI a
la Innovacin 1994. Lo que motiv un deslumbrante discurso de
agradecimiento por parte del homenajeado. Aunque este discurso tiene al
Derecho como su eje, es indesligable de una visin de toda la cultura
humana. Los otros invitados son el orden y el desorden, la libertad y el
caos, las estructuras y la innovacin. Todos ellos reorganizados en un
plstico concepto que su autor llama complejidad dinmica. El Derecho es
para Fernando de Trazegnies, precisamente, la atmsfera dentro de la
cual se produce esta dinmica de la libertad y la organizacin, del orden y
del desorden, de la razn y el caos, de la innovacin y de la tradicin. El
discurso se llama precisamente La Cultura de la Innovacin, y tiene como
tema inicial una visin crtica del racionalismo occidental.

RACIONALISMO
Se dira que Occidente no se cura an de su secular racionalitis: El
racionalismo, seala nuestro jurista, que marc de una manera tan decisiva
la civilizacin occidental, soaba con un mundo perfectamente ordenado,
donde todo deba tener su lugar; y ese lugar era descubrible por la razn
humana. Dentro de esta perspectiva todo estaba sometido a leyes y, en el
fondo, nada era nuevo sino simplemente descubierto. La realidad no tena
sorpresas, no tena azar; por consiguiente no tena verdaderas novedades,
no tena creaciones que no respondieran al rigor implacable de las ley es
naturales....
El racionalismo es la exacerbacin del valor de la razn, del intelecto
como medio privilegiado de conocimiento, desde que un da, en las
plazuelas de Atenas, Scrates descubre la razn, como seala Ortega y
Gasset. Esa exacerbacin se expresa en el capitalismo moderno a travs
88
de otros ismos que son sus expresiones parciales: positivismo o
cientificismo, por ejemplo. En este sentido, el positivismo cientificista es
una expresin del racionalismo: una ideologa europea que ha contagia do
sus hbitos a una parte del mundo.

En cierta forma, la historia de la razn es historia de la independencia de

esta facultad frente a las dems facultades no racionales. En cada etapa
histrica esa independencia adopta formas especficas. Lo constant e es el
in crescendo en la sobrevaloracin de sus posibilidades, siempre
acompaada de un cierto menosprecio por las facultades no racionales,
como la intuicin, la imaginacin (la loca de la casa), las experiencias
onricas, etc. En la Edad Media esa razn se proyecta en la forma de un
Dios que, despus de muchos siglos de abstraccin (de destilacin deca
Friedrich Engels), se ha convertido en algo que est en todas partes y en
ninguna, en una razn pura, en una idea vaca. La divinizacin de l a
razn se gest en la Teologa (la demostracin racional de la existencia
de Dios): Dios concebido como razn esencial y luego como razn pura.

Paradjicamente, se preparaba el atesmo racionalista y materialista

caracterstico de la modernidad burguesa. Luego se dedica, entre otras
tantas actividades, a cuadricular el mundo, a racionalizarlo conforme a la
razn econmica. ...Ciertamente, continua Fernando de Trazegnies, haba
un elemento que escapaba a este orden cuadriculado, un elemento que no
se ajustaba a esta racionalidad estricta: la libertad humana...La libertad
haca las cosas impredictibles, inciertas, creaba nuevas situaciones, se
evada de toda ley; por ello, aparentemente era una incmoda fuente de
desorden en un mundo que se postulaba ordenado.

POSITIVISMO Y EXEGESIS

Como se sabe, hay dos familias jurdicas que cubren el mbito de la cultura
occidental: la familia anglosajona y la familia romano -germnica. A sta
ltima pertenece nuestro sistema de Derecho peruano, (en esto tambin
somos occidentales). Ahora bien, en esta familia la fuente jurdica ms
importante es la Legislacin, es decir, el conjunto de normas generales
creadas por el poder estatal, (aunque no siempre fue as). No la
jurisprudencia, (familia anglosajona), ni los principios, ni la doctrina, ni la
costumbre, ni la voluntad de los individuos.
Lo anterior no significa que la Legislacin sea en s misma, por toda la
eternidad, ms importante que las otras fuentes de Derecho; slo significa
que para una cultura, en un cierto perodo histrico (el nuestro) an sigue
siendo considerada as. Ese perodo se inicia con la Codificacin

89
Napolenica, que tiene su origen en la Revolucin francesa y en cierto
modo representa su culmen histrico. Dato importante para nosotros,
puesto que las actitudes positivistas que examinamos slo pueden
entenderse si se tiene en cuenta ese contexto y su enorme influencia
mundial.

En la etapa pre revolucionaria francesa (el antiguo rgimen), como en la

colonia pre republicana, no haba un sistema jurdico, es decir, un conjunto
estructurado de normas y principios propios, no haba la unidad de nuestros
sistemas de hoy. Las normas no estaban centralizadas ni unificadas, o
codificadas. En realidad lo que haba era una heterognea pluralidad
normativa de carcter estamental (o clasista). En consecuencia, la
desigualdad humana estaba legitimada jurdicamente. Si no haba una ley
para todos sino varias de acuerdo al status, no poda haber igualdad ante
ella. Y estos privilegios se complementaban muy bien con un poder judicial
compuesto, en buena parte, por magistrados generalmente identificados
con los intereses de su propia clase.

Con este injusto estado de cosas quiere acabar la Revolucin. Y slo logra
consolidar un nuevo orden gracias a la unificacin sistemtica del Derecho
y a la declaracin de la igualdad de los hombres ante la ley. Vale decir
gracias a la Declaracin de los Derechos del Hombre (1791) y a la
Codificacin Napolenica, obra slo comparable al no menos famoso
corpus justianianeo. O a Las Partidas de Alfonso X. Se trataba de elaborar
cdigos tan completos y tan perfectos, (desde el punto de vista racionalista
de la poca) que no dejaran lugar a las interpretaciones subjetivas de los
jueces (justamente repudiadas del antiguo rgimen). En realidad esta
codificacin napolenica logra fusionar esplndidamente varios siglos de
estudios romanistas, con los ideales modernos de la reciente Revolucin
burguesa. Y fue a partir de los comentarios de esta codificacin y de las
reglas que inspiraron estos comentarios, que se desarrolla la llamada
escuela de la exgesis y, en cierta medida, el positivismo que inspira
nuestras prcticas y concepciones jurdicas regionales hasta hoy (2016)

La primera de estas reglas es que la ley ha de entenderse y aplicarse

atenindose a su letra, conforme al tenor literal de las palabras y oraciones
con que sus preceptos se expresan. El texto legal reina con absoluto
imperio, (Enciclopedia Jurdica Omeba). Ya Montesquieu, en El Espritu
de la Leyes, aseguraba que el juez era slo una mera boca que pronuncia
las palabras de la ley, como tantas veces se ha recordado. Luego, si ya
todo estaba claramente dicho en el Cdigo, y hasta los principios estn

90
subsumidos en l, qu necesidad hay de interpretar la norma? El
Derecho positivo vigente, que lo es todo para los exgetas, se contiene
para ellos en la ley, factum histrico que oponen al ente racional que el
Derecho fue para los jusnaturalistas. Tal profesin de fe de los exgetas,
surge vigorosa, encendida de entusiasmo, en los Prefacios de los primeros
comentarios escritos sobre el Cdigo Napolenico, (Id.).

Algunos exgetas napolenicos llegan a cultivar a tal extremo la

sobrevaloracin del texto legal, que un jurista de la poca lleg a acuar
una frase que se ha hecho tradicional: yo no conozco el Derecho Civil,
slo conozco el Cdigo Napolen. Sin embargo, despus de casi dos
siglos de influencia de dicho Cdigo, en un perodo de variados y algunos
catastrficos cambios de todo orden, la posicin de los exgetas se ha
hecho francamente insostenible. Ya era insostenible en la Francia de 1900.
Reapareci la necesidad de la interpretacin.

EL SER DEL DERECHO

Aqu se puede situar la discusin sobre la naturaleza del derecho, es

decir, sobre el tipo de disciplina que es el Derecho, para crear y aplicar
mtodos adecuados a esa materia. En nuestro medio se puede notar cierta
preeminencia del cientificismo suprstite del siglo XIX: la mana positivista
de dar valor a una disciplina slo cuando se presenta como ciencia, con
el modelo exclusivo y excluyente de las ciencias naturales o sociales
causales, distintas por su mtodo y objeto de las ciencias sociales
normativas (Kelsen) como el Derecho.

La extrapolacin de los mtodos de las ciencias causales a otras

disciplinas no cientficas, marcaron poca en la Europa del siglo XIX y
siguen marcndola entre nosotros todava. Sin embargo, parece que nada
en el mundo tiene que ser cientfico, salvo la ciencia, como deca Nicols
Berdiaev. El afn de elevar una disciplina a la categora de ciencia,
cuando no es pertinente, es una supersticin ms como cualquier otra y
delata un complejo de inferioridad jurdico, ante el temor de no ser
considerado una ciencia.

Ya Bergson haba advertido a principios de siglo que el anlisis que sirve

muy bien en el estudio de la materia, no poda aplicarse al estudio del
espritu humano, es decir, al estudio del hombre en cuanto hombre, (animal
con libertad, animal imprevisible, etc.). Para nosotros, y esta es otra
hiptesis, el Derecho es una de estas disciplinas que tratan del hombre en

91
cuanto hombre completo, una disciplina humanista. Por otra parte, el tema
de la cientificidad del Derecho hace que no pueda faltar aqu la presencia
de Hans Kelsen, en un lugar especial de la fase .

Tal vez es suficiente esta pregunta para comprobar lo plausible de nuestra

hiptesis principal, (la influencia del positivismo). Y no slo porque una
abrumadora mayora piense que el Derecho es ciencia (positivis mo
genrico), o un conjunto de normas estatales (positivismo jurdico), sin
ms. Tambin es digno de atencin el tipo de juicios que se han hecho
para justificar esas respuestas, (sin embargo, el hecho de que alguien
sostenga que el Derecho es ciencia no lo hace automticamente positivista.
Todo depender de lo que se entienda por ciencia). La mayora sostiene
que el Derecho es una ciencia y hay que aplicarle la metodologa
cientfica. Pero no es suficiente con esa respuesta: hay que examinar las
justificaciones que se dan. Casi todas las respuestas coinciden en que
ciencia es una disciplina del conocimiento, una actividad cognitiva.

La ideologa es un velo invisible que slo permite ver lo que ella quiere. En
este caso impide ver otros aspectos jurdicos sustanciales, (fuera de las
normas) y la complejidad de conjunto. Y es frecuente que quin slo ve el
derecho como un conjunto de normas, lo vea en lo acadmico como una
ciencia, es decir, como una disciplina cognitiva con un territorio bien
delimitado e indiscutible. Y el Derecho no es bien delimitado y s bastante
discutible y no es bsicamente cognitivo sino normativo. Hablamos del
positivismo pop. A qu sino se debe esa cuasi unanimidad, Se nos
ocurren dos alternativas de respuesta a esas preguntas: a) o lo
encuestados poseen buenas razones que explican sus respuestas
(coherentes, suficientemente persuasivas) b) o no las tienen y existen
motivos menos conscientes y justificables. Esto lleva a examinar las
respuestas respectivas sin nimo de exhaustividad.

En nuestra hiptesis de trabajo, hay relacin entre un estado de cosas

acadmico en derecho y una (o ms) corriente de pensamiento jurdico.
Vamos a tratar de interpretar varias respuestas y, en la medida que estas
coincidan o repitan los mismos o parecidos trminos, las interpretaremos
conjuntamente. No siempre hay generalizacin porque no siempre
extraemos puntos comunes sino que las tomamos enteramente una por una
a manera de ejemplo, no de prueba.

Asumir que el Derecho es una ciencia, sin nociones sobre lo que es

especfico en la ciencia, puede enmascarar una actitud dogmtica, y/o
desinformacin. Probablemente el encuestado no se ha preguntado cules

92
pueden ser esos requisitos aceptados universalmente que hacen de una
disciplina algo cientfico, (si es que existe esa unvoca versin y no ms
bien una multiplicidad) y cmo es que el Derecho los cumple. En uno de los
textos ms conocidos sobre investigacin cientfica, el de Mario Bunge, el
Derecho no aparece por ningn lado y no cabe dentro de la clasificacin de
ciencias que hace ese autor: fcticas y formales. Y aunque el Derecho
es en parte fctico y en parte formal, no es slo eso. Su dimensin
valorativa, por ejemplo, no es ni una ni otra cosa, ni fctico ni formal. Y
Bunge no cree en la cientificidad del derecho. Bunge no es excepcin.
Comprese las diez caractersticas que atribuye a la ciencia, con el
Derecho, (lo intentamos en Anexo de este libro). Y en textos como el de
Alfredo Prado Pantigoso sobre Metodologa de la Investigacin, el
Derecho no aparece en ninguna de las clasificaciones de las ciencias. Lo
cual es digno de reflexin, porque en el dictado de su curso de
Metodologa de Investigacin Jurdica, Alfredo Prado, lo considera as y,
en consecuencia, se aplica el mtodo cientfico. Lo cito a l no como
excepcin sino como la regla.

Quin decide la cientificidad o no del Derecho?, los cientficos?, los

juristas?, algn otro?. Decir que una disciplina es cientfica slo porque
tiene objeto y mtodo (propio o ajeno), implica considerar cientficas las
actividades como la enseanza de cocina o el karate y todas aquellas que
tienen un objeto y un mtodo. Es decir, casi todas las act ividades
humanas. Si as fuera, el Derecho tambin sera obviamente una ciencia.
Tambin l tiene que dar algunos pasos para alcanzar sus finalidades, es
decir, mtodos. Y un complejo objeto. En este caso lo difcil sera decir qu
disciplina no es ciencia si todas tienen su objeto y su mtodo, aunque no
sea cognoscitivo. Por eso insistimos en que depende de lo que entendamos
por ciencia. Lo que no se puede aceptar, a priori, es el Derecho es
ciencia, y la ciencia es algo tan indiscutible y unnime que todos lo
presuponemos, por eso basta con decir que tiene un mtodo y un objeto.

Algo semejante sugieren los que hablan del derecho como un conjunto de
conocimientos observables, experimentales y verificables: las
caractersticas que se suelen considerar como propias de las ciencias
naturales causales. Pero en derecho lo observable y lo experimentable es
muy secundario, y lo verificable imposible, porque no se trata de
actividades cognitivas, explicativas de la realidad, que pueden verificarse:
las soluciones jurdicas no son verdaderas o falsas sino justas o injustas,
correctas o incorrectas jurdicamente, bien o mal fundadas, etc., y eso no
se puede verificar. Depende de argumentos, no de pruebas cientficas.
Es oportuno recordar que, incluso para Mario Bunge, el concepto de ciencia
93
ha sido concebido tomando como modelo arquetpico a la ciencia fsica, y
el mismo reconoce que permanece excesivamente ligado a ese modelo.
Eso explica las extrapolaciones de mtodo.

Muchas veces, para sostener la cientificidad del derecho, se reduce la

actividad jurdica a uno de sus aspectos: el acadmico, los estudios que
tienen como objeto su aprendizaje. Pero an en este mbito no se trata de
aprender lo que es sin o lo que, jurdicamente, debe ser, para prepararse
para la futura solucin de conflictos en la vida profesional. Lo que interesa
resaltar es que los conocimientos que se obtienen se dan a partir de
relaciones de imputacin, de reglas en relacin con conductas que pueden
o no cumplirse. Esas conductas no se producen con el rigor de la
necesidad, sino por el influjo de la voluntad, la libertad y el carcter
imprevisible de lo humano.

Resulta un poco forzado hablar en estas condiciones de "experimentacin

y verificacin, aunque no son actividades excluidas, por principio, de la
vida jurdica, que es muy compleja. Se puede aceptar que el Derecho es
una actividad secundariamente observable, como muchas otras,
cientficas o no, en un sentido general, pero experimentable y
verificable? (En el sentido de la qumica?).

Tengamos en cuenta que en el Derecho juegan la singularidad, la libertad e

imprevisibilidad de las acciones humanas, frente a la relativa regularidad de
la naturaleza y la relativa vigencia de las normas. Y, en el fondo, de la
diferencia entre el Derecho como sistema normativo y el derecho como
actividad acadmica, que se confunde ms de lo que se cree, tal vez por
el simple hecho que para ambas actividades hay una sola denominacin :
derecho. Quien piensa en un sentido unvoco del trmino Derecho (con o
sin maysculas), se desinteresa de estos temas filosficos y se desarma
para tener en cuenta constantemente la multiplicidad semntica de esta
palabra.

Es muy comn escuchar que: el derecho es una ciencia que regula la

conducta humana. Pregunta: Cmo una ciencia, una actividad cognitiva,
de conocimiento, puede regular la conducta humana? Aqu el maridaje
forzado entre derecho y ciencia alcanza su mxima expresin. Imagnese
un Newton, un Einstein, que practicaron las ciencias, dando normas para
regular la conducta humana. Ellos eran cientficos, no autoridades con
potestad. Crear o dar normas es una actividad cualitativamente distinta de
la ciencia, aunque puedan vincularse. Todo est vinculado con todo.

94
A veces no queda claro si se est pensando en el Derecho en sentido
restringidamente acadmico o en sentido global, considerando sus distintos
aspectos. Se dice tambin que el Derecho es una ciencia porque tiene su
campo de estudio, mtodo de estudio, autonoma y normas propias. No se
sabe a qu tipo de normas se refiere cuando habla de normas propias:
normas metodolgicas de investigacin o normas jurdicas? O ambas?
Porque si se refiere a las normas jurdicas, no se ve como la existencia de
estas normas demuestran la cientificidad del derecho y que tienen que ver
con la ciencia. Y a qu otras normas propias podran referirse?

Se dice tambin del Derecho en sentido acadmico: una ciencia que tiene
su campo de estudio y mtodo de estudio propios. Tampoco se sabe a
qu campo de estudio y a qu mtodo de estudio se refiere
exactamente, ni de qu autonoma se habla. Se hacen demasiadas
afirmaciones puras.

Otros dicen que el Derecho es ciencia porque tiene metodologa, principios

propios y normas bsicas. Lo cual prueba su autonoma pero no su
cientificidad. A la primera parte de la respuesta ya respondimos que si
bastara que una disciplina tenga mtodos y principios propios y reglas
bsicas para ser ciencia, muchas actividades seran ciencia. En cuanto a
las normas ya se dijo que no corresponden al mbito de la ciencia, ellas
regulan la conducta, no explican la realidad.

En cuanto a los principios propios, es cierto que el Derecho los tiene , pero
ello no demuestra que sean cientficos sino slo eso: que son propios. Por
lo dems, los principios jurdicos, o principios generales del Derecho,
precisamente por ser propios, son jurdicos y no cientficos, autnomos
tambin frente a la ciencia. En cuanto a las normas bsicas, si fueran
condicin de cientificidad, todas las instituciones tendran rango cientfico
(suponiendo un poco delirantemente que no se trata de reglas
metodolgicas sino de conducta social). Pero si se trata de reglas de
mtodo de investigacin y no de normas jurdicas, tendramos que saber
exactamente cules son estas normas bsicas que hacen del Derecho
una ciencia.

Otros sealan que el Derecho es Ciencia porque se encarga de realizar

estudios e investigaciones, etc. Sin embargo, pueden hacerse infinidad de
investigaciones y estudios que no tiene carcter cientfico, como las
investigaciones artsticas, policiacas, filosficas, para no hablar de las
jurdicas. Con la palabra ciencia parece ocurrir algo que observa Juan
Monroy Galvez: Hay algunos conceptos que mientras se mantengan dentro
95
de un uso regular y domstico, son perfectamente aprehendidos tanto por
quien los usa como por quien los lee o escucha. El problema empieza
cuando pedimos o nos piden una definicin de esos conceptos. En ese
momento se convierten en una frmula algebraica compleja e inasible (La
ideologa en el Cdigo Procesal Civil peruano, Jusi et Praxis, agosto
1995).

Una ciencia social normativa no es una disciplina cognitiva. Crea o

promulga normas, (entre otras actividades jurdicas) como sealan otros
encuestados. Esto es propio de la actividad legislativa, que solo
lejanamente tiene que ver con la actividad cientfica, que no est para
regular conductas. Parte del objeto del Derecho, como disciplina
acadmica, es obviamente el estudio de normas jurdicas. Pero las normas
jurdicas no agotan ese objeto. Y el trabajo no termina con el estudio, la
explicacin y la descripcin de las normas. Slo son el instrumental que
opera a travs de la interpretacin y a partir de un hecho jurdicamente
significativo que se intenta regular. Tenemos que opinar, tenemos que
argumentar y decidir no slo conocer. Mientras se estudia derecho no se
pueden suspender los juicios valorativos. La interpretacin y aplicacin de
una norma a un hecho concreto slo es posible en relacin a objetivos
considerados valiosos jurdicamente, sin los cuales esta compleja actividad
no tendra sentido.

Ahora bien, el objeto del Derecho es esta actividad, y no slo un conjunto

de normas como creen los positivistas pop. Ni Kelsen siquiera habl slo
de normas, sino de relacin entre conductas y normas. Algunos han
respondido que el Derecho es una ciencia porque tiene un campo propio y
mtodos propios. Estas son ciertamente dos de las condiciones que
modernamente se consideran propiamente cientficas, la otra son los
presupuestos comunes. En base a la ausencia de esas tres condiciones
en el Derecho precisamente, otros (como Marcial Rubio Correa, por
ejemplo), consideran que el Derecho no es una ciencia.

Una ciencia debe poseer un objeto indiscutible, y, como se ve, el objeto del
Derecho no lo es. Sigue en discusin y las posiciones varan de acuerdo al
punto de vista. Lamentablemente nadie se molesta en sealar cual sera el
campo propio que, una vez ms, slo mencionan sin aclarar. Algo
semejante ocurre con los mtodos propios. No se dice cules son estos.
No se sabe si se habla de mtodos de interpretacin o de investigacin.
Pero el futbol y la pintura tienen su campo propio y no son ciencias. No
son exactamente lo mismo. Por esto hay que distinguirlos. Y esta distincin
es ms importante si se tiene en cuenta que ni en la investigacin ni en las

96
interpretaciones jurdicas se ha creado un sistema de validez universal y es
muy dudoso que ello pueda ser posible. Esta es otra de la aporas a
propsito de la interpretacin jurdica.

Muchos conciben el derecho como conjunto de normas, se olvidan

injustificadamente los valores jurdicos y las conductas sociales que esas
normas intentan regular: es decir, la realidad misma. La consecuencia
acadmica es el descuido por la investigacin sobre estos temas extra
jurdicos' y el paradjico desdn por otras disciplinas muy vincula das al
derecho, como ya dijimos. Es un asunto de conexiones entre concepciones
del mundo y concepciones del Derecho. Juan Monroy Glvez aclara bien
esto: ...como la ideologa que haga suya un persona es expresin de la
concepcin que tenga del mundo, el derecho como sistema de normas es,
en atencin a la ideologa de quien la propone, una interpretacin de la
sociedad y de las relaciones que en su interior se produzcan. Es como
para tenerlo en cuenta.

Esta idea no deja de tener consecuencias prcticas: legislativas, judiciales,

acadmicas, etc. La tica, por ejemplo -elemento sustancial de la vida
jurdica- tiende a desaparecer, si no desapareci ya, como problema
acadmico. Pero tambin como apuesta en la administracin de justicia
(salvo honrosos casos aislados). La gravedad de esta desercin tica salta
a la vista. Los sueldos de los magistrados no explican todo ni justifican
nada. Quisiramos recordar aqu que los legisladores y magistrados son,
en buena parte, hechura de las instituciones y del medio donde han sido
educados.

LA INTERPRETACION SEGUN LOS ENCUESTADOS

Muchos creen que interpretar es ir en busca del verdadero sentido de la

norma. Pero el verdadero sentido no existe en el Derecho y no puede
existir. No es algo a descubrir sino a crear. El sentido supone siempre una
perspectiva que lo haga posible. Hablar de verdaderos sentidos es hablar
de verdades nicas. Supone la existencia de un punto de vista que no es
un punto de vista sino algo que se coloca sobre todos los posibles puntos
de vista a la vez, fuera del tiempo y del espacio: el punto de vista de Dios,
nada menos. De ah que otra de las aporas de la interpretacin jurdica es
que no hay una sola posibilidad de interpretacin correcta.

97
El problema es que, como hemos dicho, esos verdaderos sentidos llevan
a respuestas nicas, (para Isaas Berln estas tienen que ver con las
concepciones monistas). Quienes creen en respuestas nicas revelan una
concepcin jurdica subyacente y, en el fondo, una visin del mundo. Ella
puede aclararnos la conexin que parece haber entre positivismo pop y
conservadorismo jurdico. Otros sostienen que el acto de interpretacin
jurdica consiste en analizar el contenido y significado de una norma.
Analizar consiste en aislar las partes de un todo mental o fsicamente por
razones de mtodo, de simplificacin, de exhaustividad. Mientras que la
interpretacin es una operacin ms compleja, que no busca ni simplificar
ni dividir. Al revs: el acto de interpretacin jurdica es un acto de
concretizacin, (Konrad Hesse). La posicin de algunos no parece
derivarse de una toma de posicin jurdica consciente, sino de otros casos
de asuncin sicolgica de una conducta absorbida del medio ambiente,
sin beneficio de inventario, como ya vimos.

Si la interpretacin pone en el tapete la naturaleza del Derecho, es

porque pone en accin todas sus dimensiones, por eso la ignorancia de su
problemtica es reveladora. Interpretar es una actividad artstica y
filosfica: Siendo el Derecho una complejidad, ya que en l se dan tres
elementos en ntima vinculacin: conducta, valor realizado por la conducta,
norma que es pensamiento de la conducta realizando valores, o
desvalores, comporta una pluralidad metdica para acceder a l. Gracias a
la filosofa del Derecho, la ciencia jurdica ha podido precisar su objeto
peculiar, el mtodo de acceso a l y esclarecer la estructura de su
pensamiento, (Carlos Fernndez Sessarego, El Derecho como Libertad).
Remarcar que el reconocido jurista habla de filosofa y no de ciencia.

Muchos confunden la aplicacin mecnica de la norma con su

interpretacin, porque ni mencionan lo que sta tiene de especfico, slo
nos dan respuestas circulares (interpretar es aplicar, pero en qu consiste
esa aplicacin?). En general, en la vida jurdica las normas casi siempre
se aplican interpretndose y no solamente cuando su sentido no es claro o
cuando la aplicacin a un caso particular no es evidente. Y eso ocurre a
diario y siempre. Interpretar no es encontrar el sentido, el sentido no est
en ninguna parte, es el operador el que lo determina, en buena cuenta lo
crea.

Otros consideran que interpretar es averiguar el espritu del legislador. Ya

aclararemos lo que pensamos de esta concepcin interpretativa un poco
ms adelante. Adelantemos que la creencia en la posibilidad de averiguar
lo que verdaderamente quiso decir el legislador, lleva a olvidar que
98
tratamos con normas y que las normas son lenguaje, signos, significantes
que pueden decir varias cosas y que no importa mucho lo que quiso decir
dicho legislador. Aunque se pudiera averiguar, la opinin del legislador no
es decisiva. La norma vale por lo que su texto expresa (Fernado de
Trazegnies).

La ideologa exegtica o positivista no puede concebir la interpretacin sino

como aplicacin pura, tal vez porque, creyendo en un lenguaje unvoco, le
basta la interpretacin literal. Por eso tal vez se piensa que estas
actividades son ms propias de la doctrina, de las actividad es de los
juristas y estudiosos. Pero doctrina no es sinnimo de interpretacin, ni son
excluyentes. Al contrario, aunque distinguibles en teora, parecen
inseparables en la prctica. La doctrina es una fuente del Derecho, la
interpretacin un arte mediante el cual se le aplica en la realidad. Su
confusin es significativa. Por ello, esclarecer bien un caso puede ser tan
fructfero como un conjunto, porque forma parte de ese conjunto.

Una de las causas que explican la necesidad de la interpretacin en el

Derecho, es el carcter general o abstracto de las normas y principios
jurdicos. La Constitucin y las leyes no slo son sino que tienen que ser
generales, si quieren englobar los diversos casos hipotticos concernientes
y soportar razonablemente los desafos del tiempo, la siempre renovada
singularidad de los conflictos y dems avatares del destino humano. En la
compleja interpretacin jurdica no hay recetas nicas e infalibles, ni un
slo punto de partida y llegada; hay varios posibles y ninguno incorrecto a
priori. Todo ello asociado a diversas combinaciones metodolgica s y
valorativas y a diversos y singulares puntos de vista. No hay interpretacin
objetiva, sino perspectivas desujetos que se expresan en argumentos ms
o menos persuasivos o convincentes, ms o menos ricos, coherentes y
creativos.

Si las frases de un texto jurdico son abstractas no es por accidente, sino

porque requieren ser lo suficientemente plsticas para anticiparse
convenientemente a esos variados y tempestivos cambios. Por esta
prctica generalizaste se pueden evitar las inconveniencias de los cambios
legislativos innecesarios, pero ella tambin ocasiona a las sucesivas
generaciones los arduos problemas de interpretacin. Son esos problemas
los que se tratan aqu. No con la pretensin de resolverlos, desde luego,
sino con la de plantearlos claramente. Ms que el afn de originalidad nos

99
mueve el de utilidad, experimentacin y diversin. Para eso convocamos en
amigable reunin, a ciertos juristas preferidos.

En suma, la interpretacin es un acto creador de sentido, dentro de los

lmites de principios generales o normas positivas, para impedir la
arbitrariedad. Este sentido puede variar segn la perspectiva del intrprete
y su pre comprensin del problema, (Konrad Hesse), el uso y
conocimiento particular de las tcnicas y mtodos de interpretacin, su
formacin tica e intelectual, su inters por la realidad social, su
sensibilidad, su inteligencia, su conocimiento de la norma, (esto es, de su
estructura, los principios que revela, la historia de su creacin y evolucin).
La interpretacin es un juego, pero no de nios precisamente. Quienes
piensan en la interpretacin como creacin, basan sus argumentos en una
combinacin ms eclctica y difusa de recursos al lenguaje, al precedente y
a la filosofa jurdica. (L. H. Tribe). Interpretar es un acto recreativo en el
que se da contenido a una norma. Una norma es a la vez un instrumento
que seala lmites y material de trabajo.

La interpretacin jurdica es primero interpretacin de lenguaje, conciencia

de su complejidad, de su polisemia y sinonimia, del pluralismo de los
sentidos, del trabajo con los signos que supone, etc. Por s misma, sin
contexto y sin intrprete, la norma carece de sentido. La tarea del intrprete
es darle uno. Se acepta sin discusin la variedad de mtodos, criterios,
tcnicas o instrumentos de interpretacin jurdica (lingsticos,
sistemticos, lgicos, histricos, sociolgicos, teleolgicos, etc.) Pero no
todos ven en esa variedad -y en sus variados usos- un asunto digno de
investigacin.

Probablemente se cree que los problemas de interpretacin se resuelven

con un adecuado conocimiento de esa heterognea gama de recursos. Sin
embargo, esto es slo lo mnimo que se puede hacer. Antes hay que
discutir el carcter de la interpretacin. Por lo pronto hay qu e tener en
cuenta algo que Marcial Rubio Correa aclara muy bien: El hecho de que
con los mtodos interpretativos puedan encontrarse respuestas distintas al
mismo problema, por otro lado no debe llamarnos la atencin. En la pintura,
por ejemplo, hay reglas bsicas de reproduccin del espacio, del diseo y
combinacin de colores. Dos artistas eximios, sin embargo, aplicando
impecablemente esas reglas pintarn de manera distinta un mismo objeto.
Pues bien, la interpretacin jurdica pertenece ms a este tipo de
disciplinas que a las cientficas. En otras palabras, consideramos que la
interpretacin jurdica es ms un arte que una ciencia.

100
Como se ve, el problema es ms complicado que el mero conocimiento de
los diversos mtodos. A esta variedad hay que agregar la imposibilidad de
proponer un criterio nico para determinar cul o cules son los ms
adecuados en cada caso y la manera de combinarlos. Cada uno decidir
segn su perspectiva, detrs de la cual est nada menos que su vida
entera. La consecuencia es otra imposibilidad: un sistema de
interpretacin jurdica de validez universal. Algo ms: en las discusiones
relacionadas con casos de interpretacin se suele olvidar el problema
mismo que se trata de resolver en su especificidad, en nombre de la
bsqueda de la voluntad objetiva de la norma, (aislada de la voluntad
subjetiva del intrprete), o la voluntad subjetiva del legislador, (como si
fuera necesario y posible). Para qu averiguar qu pensara el legislador,
si hasta l mismo vera de otro modo su propia norma si viviera hoy? Los
puntos de vista cambian con las mutaciones de la realidad. Como muchas
cosas han cambiado, ese legislador tendra que adaptar su norma a
nuestras circunstancias.

Se descuida la discusin respecto al papel de la subjetivid ad y lo que esto

implica en la interpretacin; o la compleja naturaleza del lenguaje; o las
verdades nicas y sus secuelas; o los problemas ticos y morales
subyacentes: el de los valores incompatibles, por ejemplo, No es asunto
jurdico el de los valores jurdicos? No es filosfico tambin y de la mayor
importancia?

Lo que la imposibilidad de construir criterios valorativos universales

(escalas vlidas para todos) representa para la interpretacin jurdica, no
es de poca monta. Si no hay escala de valor universal no hay interpretacin
nica y verdadera posible, sino lo que en efecto tenemos: una
multiplicidad de puntos de vista jurdicos. Esto pone en cuestin la
cientificidad del Derecho mismo, si reconocemos a la interpretacin jurdica
el lugar que merece en la teora general del Derecho.

El carcter axiolgico o estimativo de las operaciones interpretativas, en el

Derecho, no slo denota aproximacin a la filosofa y el arte, como hemos
dicho ya, sino la sustancia filosfica y artstica del Derecho. Forsthof deca:
Desde el momento que reconocemos que el juez posee una capacidad
creativa para decir el Derecho, es decir, para desarrollarlo estando
autorizado para ello, excluimos que la interpretacin sea una simple
ejecucin de la ley.
El principal instrumento de interpretacin es el propio talento del agente:
un complejo de caractersticas, experiencias y saberes que deben lograr
una cierta unidad y coherencia en el trabajo del intrprete. As puede llenar

101
el vaco lgico de la norma. Es un analista de incertidumbres, detector de
contradicciones, vaguedades, incoherencias, falacias, ambigedades,
vacos, lagunas, paradojas, etc. Pero tambin un creador de significados. Y
por eso cumple una funcin activa y no slo receptiva. As aparece e l
Derecho, en la interpretacin, como un complejo de tcnica, filosofa y
arte.

Sostener como Charles Black, de la Universidad de Yale, que las

interpretaciones de. Un juez estn influidas y determinadas por su vida
entera, por su comprensin de la economa y la poltica... del lugar que
ocupo a la justicia respecto a los grandes temas de nuestro tiempo, no es
caer en el relativismo ni en el subjetivismo, si se da a estos trminos un
sentido peyorativo descalificador. Simplemente es inevitable. Los seres
humanos no tenemos verdades sino perspectivas. Afirmar, como Fernando
de Trazegnies, que Las leyes no son sino la materia prima con la que la
doctrina y la jurisprudencia construirn las soluciones jurdicas, no es
limitar las posibilidades de la norma. Al contrario: es un llamado a la
creatividad, a la precisin y a la equidad. Que el papel del sujeto sea
ineludible en la vida jurdica no excluye algunos lmites y condiciones,
igualmente ineludibles en la bsqueda de correctas soluciones jurdicas.

Las opciones interpretativas estn limitadas, en primer lugar, por el propio

texto, por el lenguaje, como hemos dicho. Estn dems las especulaciones
respecto a lo que hara el legislador si siguiera vivo. Imaginar lo que
habran hecho los padres de la patria (en los EEUU) es a menudo un
ejercicio estril y sin sentido, pues muchas cosas han cambiado,
(Laurence H. Tribe). No se trata tampoco de menospreciar a la norma:
Desde el momento que nace, la ley tiene vida propia y obliga slo por lo
que su texto expresa y nada ms, (Fernando de Trazegnies). La
subjetividad de la interpretacin se objetiva y respalda con la
argumentacin (conjunto de enunciados o proposiciones que van a
alimentar o combatir una tesis, una posicin, un inters), el razonamiento
(lgico-jurdico) que da cuenta de las consideraciones, fundamentos,
valores en juego en relacin directa a fines ticos. No se exige la verdad
si no la coherencia, claridad y consistencia del discurso interpretativo, su
mayor o menor fuerza persuasiva (un alegato, una sentencia, un dictamen,
etc.). Se trata de convencer no de demostrar.

Aqu se ponen en juego, simultneamente, en un proceso que, como se

dijo, Konrad Hesse llama de concretizacin, los siguientes elementos
mnimos: el contenido de la norma interpretada, la pre comprensin o
hiptesis interpretativa fundamentada, los valores, creencias, principios,

102
fuentes y el mbito de la realidad de que trata esa norma, es decir, el
problema concreto a resolver. Se trata de Derecho, no de ciencia emprica
o formal. Se trata de lgica jurdica. A la lgica jurdica no le basta con
la correccin formal de los enunciados o proposiciones. Trata con seres
vivientes y espirituales, con realidades complejas. Se orienta lgico -
jurdicamente, es decir, por objetivos y fines valiosos y no slo por las
reglas de la lgica formal. Todo esto es justamente tema de la lgica
jurdica. Charles Perelman dice al respecto: Los problemas especficos de
la lgica jurdica no se plantean cuando se trata de deducir las
consecuencias que resultan lgicamente de un conjunto de premisas, sino
cuando se trata de establecer las premisas mismas...Si la lgica jurdica
debe estudiar lo que hay de especfico en el razonamiento jurdico, no
puede limitarse al estudio de los aspectos formales del razonamiento,
porque su rol esencial es el de analizar la argumentacin tal como ella se
desarrolla en un contexto jurdico".

Si la interpretacin tiene carcter creativo, es porque el contenido de la

norma slo queda completo con su interpretacin, como dice Hesse, la
actividad interpretativa queda vinculada a la norma'. As, los parmetros
abstractos de la norma se llenan de sentido, cobran vida. Y la
interpretacin deviene creacin.

LOS PROYECTOS DE INVESTIGACION

Adems de plantear problemas se requiere que estos sean "relevantes, es

decir, que en primer lugar tengan una cierta importancia o utilidad social, -
presente o futura-, que no sean ociosos o repetitivos, etc. Y en segundo
lugar por la serie de tareas y actividades investigativas que requiere debe
mostrar que amerita una investigacin. Puede ser relevante y no ameritar
una investigacin. Todo esto nos lleva a considerar el planteamiento del
problema como altamente revelador. De 53 encuestas (primera etapa ), 18
de ellas no plantean problema alguno, 17 son irrelevantes, 18 mal
planteadas. Slo 02 se pueden considerar relevantes. No sin peros, ya que
se tratan de asuntos puramente descriptivos. Qu son temas descriptivos?
Nos referimos, por ejemplo, a temas como: Caractersticas de la pequea
empresa industrial y su trmite en Arequipa, en 1993, Incidencia de
Terroristas presos en el Cras de Socabaya, que han presentado su solicitud
de acogerse al beneficio de Remisin de la Pena, entre mayo de 1992 y
mayo de 1993, etctera.

103
Son trabajos que nos ofrecen datos. No hay duda de que estos datos
pueden ser muy tiles, pero pareciera que el investigador slo busca eso:
datos. De lo que se trata es de trabajar esos datos. Lo estrictamente
relevante en la investigacin jurdica es lo que se hace y se puede hacer
con los datos, lo cual supone conciencia respecto de los tipos de
investigacin posibles, sus niveles de complejidad, etc. Un trabajo de mera
recoleccin de datos y elaboracin de fichas no es (y tal vez n i siquiera
prioritario), por ms tiles que puedan ser. Se trata, como ya dijimos, de
que el alumno aprenda a inventar y plantear problemas relevantes. Para
eso debe ser preparado, para reflexionar crticamente y con un mximo de
autonoma sobre problemas jurdicos.

Slo un encuestado considera el planteamiento del problema como lo ms

importante en la elaboracin del Proyecto. Y ocurre que cuando alguien no
ve el planteamiento del problema, como problema, no es porque ste no
exista. A la luz de la afirmacin de Bunge sobre la capacidad para
plantear problemas, resulta ms bien sintomtico que ms del 80 por ciento
de encuestados revele problemas en el planteamiento del problema y que
no considere esto como un asunto esencial en el Proyecto. Curiosam ente,
22 encuestados (de 53) consideran como dificultad mayor el enunciado del
problemas. Pero no creo que entienden por tal lo que nosotros
entendemos por planteamiento del problema, sino slo el ttulo o tema de
una investigacin posible -aunque no haya problema. Una formalidad sin
contenido que no requiere de reflexin, es decir, de planteamiento de
problemas.

Da la impresin que para la mayora de encuestados el enunciado del

problema no tiene que describir una contradiccin, un asunto problemtic o
no planteado, sino slo indicar el nombre de un tema (o copiar el del amigo
ms prximo). As concebido el enunciado, nos podemos preguntar por el
valor del Proyecto. Sospechamos que la dificultad que se le presenta al
alumno es que, aunque no ha sido educado para hacer preguntas crticas,
para el cuestionamiento, sino para una cierta sumisin mental, se
encuentra obligado, sin embargo, a presentar un Proyecto de Investigacin
donde tiene que plantear un problema; lo cual requiere, justamente, cierta
conciencia crtica, capacidad de cuestionamiento, cierta dosis de
subversin creativa, etc.

No es posible enunciar un problema si no se ha encontrado primero el

problema mismo. Y, como sostenamos, para esto hay que estar preparado:
haber lidiado con una educacin autoritaria, dogmtica y vertical, poseer
una cierta cultura, un cierto grado de conciencia, etc. Condiciones difciles

104
en los medios educativos rgidamente respetuosos de la tradicin y de la
autoridad, dicho sea con el mximo respeto. Hemos dich o que son pocos
los que dan la importancia que tiene al planteamiento del problema. Esa
actitud se corrobora con la segunda causa de dificultad en la elaboracin
del Proyecto que sealan los encuestados: la bibliografa . Problema que ha
desaparecido hoy. Estas respuestas que acabamos de comentar y que
responden por las dificultades que, segn los alumnos, son las ms graves,
nos hablan de poco desarrollo reflexivo y capacidad para plantear
problemas justamente. No somos una cultura que estimula
acadmicamente el ejercicio de la duda y la reflexin sobre los mtodos y
las concepciones (paradigmas). Y creo que es lo primero que hay que
tener presente en las actividades de investigacin, sobre todo en las fases
iniciales.

La dificultad en definir las variables e indicadores es la tercer causa, en

orden descendente, que los encuestados encuentran en la elaboracin de!
Proyecto de investigacin. Si la definicin de variable, que se supone es un
instrumento, es desde ya un problema y no solucin, hay que solucionar
primero este problema, o dejar de obligar al tesista que las considere en
una investigacin jurdica. Para nosotros, que estamos en contacto con los
alumnos varios aos pensando en sus problemas en la investigacin, esta
respuesta confirma su actitud formalista. Si el alumno no tiene planteado
muy claramente su problema de investigacin, menos podr saber cules
son las variables, si no tienen una idea clara y distinta del concepto
variable sino una definicin memorstica. El problema est, una vez ms,
en el planteamiento del problema. De dnde saldran las variables,
indicadores, (en los trabajos explicativos o causales por lo menos), si el
problema no est ntidamente planteado?. De dnde saldran las variables
si tienen carcter causal y el tema de investigacin no es causal sino
prescriptivo?

Ni el enunciado del tema, ni la bibliografa, ni la determinacin de las

variables pueden ser un problema grave si el alumno est educado
crticamente, si la institucin que lo ha formado se ha ocupado del
desarrollo de su cultura jurdica, que es lo nico que germina y nutre la
creatividad y la imaginacin. Es sintomtico que ningn encuestado haya
declarado que no sabe si el Derecho es o no ciencia, o que ignore lo que
ello significa. La conciencia de la ignorancia ya revelara una cierta
capacidad crtica. Pero esta parece poco desarrollada, como ya vimos; lo
cual explica sus imperturbables convicciones. Si una disciplina es o no una
ciencia depende de lo que consideremos como tal. Esta discusin est
lejos de ser una pura ociosidad escolstica en nuestro medio. De ella
105
depende el mtodo de investigacin en el mbito jurdico y las exigencias
acadmicas que se puedan hacer al respecto. Por qu aplicar el mtodo
cientfico a una disciplina como el Derecho, si no es una disciplina
cognitiva y si el mtodo debe adecuarse al objeto?

CONCLUSIONES

En este ensayo creemos haber despertado la sospecha que una corriente

de pensamiento jurdico, muy influyente entre nosotros el positivismo
jurdico unido a la educacin tradicional escolstica, ha llevado a un cierto
empobrecimiento de la investigacin y de la creacin jurdica, entre otras
consecuencias. Lo grave no es slo la toma de posicin sino las
caractersticas de su adopcin prctica. Se interpola el mtodo de las
ciencias naturales y sociales, la causalidad, al derecho, que es imputativo,
es decir, valorativo normativo. Esto produce consecuencias que generan
exigencias impertinentes o inadecuadas. Interpolar el mtodo d e las
ciencias sociales y naturales, la causalidad, al derecho, genera efectos
como las exigencias injustificadas e impuestas por obligacin y muchas
ms consecuencias.

Transplantado a nuestra realidad, el positivismo europeo moderno devino

positivismo escolstico, chicha o pop (adoptar la ideologa positivista de
manera inconsciente, por tradicin generacional, por costumbre, por
inercia, sin re-flexin). Las consecuencias en lo acadmico (y fuera de lo
acadmico) son notorias. A influido tal vez el hecho de que normalmente
los estudiantes y profesionales, en otras disciplinas, no necesitan discutir
sobre su identidad. Su objeto, mtodos y presupuestos no estn en
discusin. No ocurre lo mismo en el Derecho - disciplina crtica y en
constante crisis, si las hay. Por el prejuicio positivista (el Derecho reducido
a normas) se menosprecia, se deja de lado y hasta se olvidan los valores y
principios jurdicos, y muchas disciplinas necesarias para abordar esos
factores, que el positivismo considera extrajurdicos" o meta jurdicos, es
decir, no jurdicos. Ese olvido no slo tiene consecuencias acadmicas y
profesionales sino sociales: la corrupcin es el desprecio terico y prctico
de los principios y valores.

No se trata slo de un asunto de cultura general, ni puramente tcnico,

sino de algo ms amplio, consecuencia de las citadas omisiones: el
descenso del nivel de formacin profesional y calidad humana, que casi

106
nadie niega pero pocos estudian. La falta de fundamentos y argumentos
que revelan la mayora de respuestas, hace pensar que sus opiniones no
son producto de la reflexin personal, del cuestionamiento crtico y
autocrtico, sino de la inercia repetitiva respecto a lo que se ha escuchado
en la Universidad, en el hogar o en la calle y de la buena o mala memoria.
Las razones esgrimidas para defender la idea del Derecho como ciencia,
por ejemplo, son insatisfactorias, por decir lo menos. Revelan excesiva
dependencia de la autoridadacadmica, actitudes pasivas, formalistas y
dogmticas que, adems, confirman y se funden con la influencia
positivista. Si la norma resuelve todo el problema, todo lo dems sobra.

Poner en cuestin la cientificidad del Derecho no significa que para

nosotros todas las opiniones que la defienden nos parezcan incorrectas.
Alex Weil y Francois Terre, dos civilistas franceses, por ejemplo, en su
Introduction au Droit Civil, trabajan con una nocin de ciencia tan amplia
que, por las razones que dan, nosotros estaramos de acuerdo con esa
idea de cientificidad en el Derecho. Con esa idea de ciencia el derecho s lo
es. Todo depende de lo que se entienda por ciencia. No nos quita la vida
que el Derecho sea o no ciencia. Sin embargo s nos preocupa que al
iniciar una investigacin jurdica, no se parta de los rasgos particulares
especficos del Derecho y de las dificultades y desacuerdos que hay para
definirlo y se imponga de hecho la cientificidad del derecho sin discusin.

Los Proyectos de investigacin y las opiniones de los alumnos sobre ellos,

confirman un pobre nivel de reflexin personal, muy poca capacidad
crtica, cumplimiento formalista y la tradicional actitud pasiva. Para
nosotros sta se agrava con la extrapolacin de los mtodos y tcnicas de
las ciencias causales (naturales o sociales), a las disciplinas
normativas que Hans Kelsen llama ciencias sociales normativas, como el
Derecho: extrapolacin tpica del positivismo pop y consecuencia de l,
en fusin con la escolstica, con abundantes cultores a nivel regional.

Las extrapolaciones acadmicas provocan, adems, una cierta rigidez en

las actividades investigativas, ya que los mtodos no jurdicos no se
armonizan fluida y naturalmente con el objeto jurdico. Esto promueve el
cumplimiento formalista de las tareas, ante las dificultades insuperables, y
coadyuva al descuido de los aspectos fundamentales en la investigacin,
que para nosotros son el desarrollo de la capacidad crtica, la imaginacin
y la creatividad, la investigacin ms que el proyecto.

Lo anterior no es un llamado a la arbitrariedad o a la flojera. Al contrario, se

requiere una adecuacin ms rigurosas entre el mtodo de investigacin

107
 jurdica y su objeto: el Derecho, (por ello hay que estudiar y discutir su
naturaleza y por eso en este ensayo ha sido tema omnipresente). Se
requieren comentarios interpretativos ms exigentes respecto de las
hiptesis de los Proyectos de investigacin de los alumnos, de sus
objetivos y justificaciones, con lo que ello supone: nivel de conciencia,
cultura general, conocimiento del Derecho, de la propia realidad, etc.

Tal vez tenga que ponerse un poco menos de nfasis en el cumplimiento de

las formalidades del proyecto de investigacin y un poco ms en la
relevancia y coherencia interna de la investigacin misma. En la asesora ,
tener en cuenta la relacin entre el proyecto y el desarrollo de la
investigacin, con nfasis en el planteamiento del problema. El modelo de
Proyecto en la investigacin jurdica tendra que hacerse un poco ms
plstico, sobre todo si se tiene en cuenta todo lo que se ha dicho respecto
de la compleja, singular y heterognea condicin del Derecho.

Habra que enfatizar tambin la importancia de la discusin respecto a los

items del Proyecto en adecuacin con la materia jurdica, sin olvidar la
adecuacin de los proyectos, mtodos y tcnicas de investigacin a los
objetivos del Derecho: mejorar la calidad de la justicia y de la educacin
jurdica en general, que la condiciona.

SUGERENCIAS

Consideramos conveniente:

La discusin pblica de los temas eje que se han planteado aqu. Lo cual
slo es posible si se toman las decisiones polticas y promueve la discusin
y la publicacin de revistas, libros y eventos que tengan que ver con la
investigacin jurdica. Y, en general, un decidido apoyo a todo lo que sea
investigacin, produccin y creatividad acadmica, para cuya evaluacin no
debe importar la posicin ideolgica o filosfica adoptada, sino la calidad
intrnseca del producto.

La aclaracin previa del carcter y de los trminos propios de los

problemas jurdicos en general, mediante las labores de discusin o
asesoramiento en clase de metodologa de investigacin jurdica.

Con respecto al problema puntual de la enseanza de la investigacin

jurdica, creemos que se debera dar un poco ms de importancia a los

108
 problemas fundamentales, decisivos en la vida jurdica, aunque no todos
perciban inmediatamente su importancia y su efecto en la prctica:
principios, conceptos, instituciones e interpretacin, antes que
memorizacin de normas.

Con una mayor conciencia sobre estos problemas, se evitaran las

extrapolaciones disciplinarias y los mtodos se haran ms precisos y
adecuados, lo cual mejorara la calidad investigativa, cumplira con el
principio kantiano de la adecuacin entre mtodo y objeto, facilitara el
aprendizaje de la investigacin, la hara ms sencilla, ms razonable y ms
natural para los alumnos, sin los inconvenientes de la rigidez y el
forzamiento impostado de las extrapolaciones. Los alumnos podran hacer
investigaciones de mayor relevancia, porque la concepcin y la
metodologa de la enseanza, al aclararse, se hara ms simple.
La educacin investigativa, que felizmente ha empezado ha
desarrollarse institucionalmente en la Universidad, pasara de la fase de
transmisin de tcnicas (extrapoladas o no), al logro de resultados
relevantes mediante ellas. Eso requiere, para empezar, limitar lo menos
posible la autonoma mental del alumno. Todo lo contrario: creo que hay
que tratar de desarrollar y promover el desarrollo de las ms plsticas y
divertidas capacidades crticas, de creatividad, de imaginacin y libertad.

Carlos Fernndez Cesreo lo ha dicho muy claro: el Derecho

comporta una pluralidad metdica para acceder a l. Hay una multiplicidad
de posibles investigaciones relevantes en el Derecho. Pero para
desarrollarlas hay que afrontar necesariamente el problema de su identidad
y particularidades y no temer al cambio.

109
110
ANEXO UNO

DERECHO Y CIENCIA SEGUN MARIO BUGNE

Mi vida era feliz hasta que conoc a Mario Bunge (grafitti en bao de la UNSA)

Para decepcin de los positivistas jurdicos, para Mario Bunge el Derecho

no es una ciencia, Bunge sostiene que en lugar de una ciencia del
Derecho es posible hablar ms bien de filosofa del derecho, la cual se
halla en la interseccin de la lgica y de la tica. Y en verdad el Derecho
es una tica (la tica moderna) y una lgica (la lgica jurdica ), pero es
tambin una tcnica y un arte. Es compleja y es dinmica.

Pero Bunge hace ms que declaraciones. Seala de manera expresa las

diez caractersticas que, segn l, hacen de una disciplina una ciencia. Me
ocupo de ellas, a continuacin, haciendo un comentario comparativo en
relacin a las caractersticas propias del Derecho.

EL CONOCIMIENTO CIENTIFICO PARTE DE LOS HECHOS Y SIEMPRE

REGRESA A ELLOS.
Es verdad que el conocimiento jurdico puede partir de hechos, pero
no especialmente para conocerlos (aparte de que hay asuntos de puro
derecho) y adems no de cualquier tipo de hechos sino de ciertos hechos
humanos con relevancia jurdica: contradicciones de intereses e
incertidumbres jurdicas.

Y no especialmente para explicar por qu se producen (objetivo

cientfico), sino para evaluar esos hechos a la luz de las normas y
principios jurdicos, tratando de prevenir o resolver conflictos,
contradicciones, o integrando los vacos o lagunas. Actividad poco
cientfica en verdad. Puede tener algn rasgo comn con la cienc ia, pero
mucho ms con la filosofa. El derecho moderno posee autonoma total, no
depende de otra instancia extra jurdica.

El Derecho regresa a los hechos"? En operaciones cualitativamente

diferentes, el derecho, a veces, puede partir de hechos, como se dijo,
pero luego tiene que interpretarlos a travs de normas y principios y tomar
decisiones, no vuelve a los hechos en el sentido de la ciencia. Los hechos
se leen a travs de las normas, los principios, la jurisprudencia, la

111
doctrina, la costumbre: la reflexin sobre el caso puntual a resolver, con
objetivos distintos a los de la ciencia, que es disciplina cognitiva: hacer
justicia, no explicar la realidad. El Derecho no se separa o no debe
separarse en ningn momento de los valores que se supone persigue.

No es exacto, entonces, que en el Derecho se parte de hechos y se

regresa a ellos. Mario Bunge no estaba pensando en el Derecho cuando
seal esta caracterstica. Para l, el epistemlogo ms conocido en
Latinoamrica, el derecho no es una ciencia. Y esta discusin es
justamente una discusin epistemolgica.

LA CIENCIA TRASCIENDE LOS HECHOS, LLEGA A PRODUCIR NUEVOS

HECHOS

El Derecho no necesita trascender los hechos en la resolucin de conflictos

jurdicos, que es su tarea, y si en algn sentido se pudiera decir tambin
que trasciende los hechos, ser en un sentido diferente a la ciencia que
busca conocer objetivamente la realidad y hacer generalizaciones
abstractas, que se suelen llamas leyes (en un sentido completamente
distinto a las leyes jurdicas, productos de la voluntad humana). El
Derecho trasciende los hechos cuando los compara con principios, normas
y valores jurdicos? Quiz, pero esto no tiene nada que ver con la ide a de
Bunge, su condicin de cientificidad. El juez produce hechos a partir de
lo que dispone su sentencia, pero no dentro de una actividad cognitiva sino
prescriptiva.

El Derecho tambin llega a producir nuevos hechos en la medida que

puede inducir o constreir u obligar a la prctica de ciertas conductas, pero
como hecho de poder, como hecho normativo, no cognitivo. Tiene la
potestad para hacerlo. Precisamente, un buen gobierno es aquel que
induce conductas correctas en relacin a ciertos fines convenientes o
saludables colectivamente. Pero esto no tiene que ver con la ciencia, sino
con otra actividad autnoma que se llama Derecho.

LA CIENCIA ES ANALITICA
El vocablo anlisis tiene un significado ms preciso que en el del lenguaje
comn: significa separacin de elementos (fsica o mental) por razones de
simplificacin, es decir, de mtodo y de exhaustividad.

112
Una operacin simplificadora es una que reduce y empobrece porque
abstrae o separa elementos. Es necesaria y conveniente en algunas
ciencias, pero insuficiente y a veces inconveniente en el Derecho (en
sentido acadmico) que no analiza sino que interpreta y argumenta, en un
contexto donde se juzga, valora, evala, y resuelve. Por tanto, decir que el
Derecho es analtico, en este sentido preciso, es secundario y muy
parcialmente cierto.

En el Derecho (incluso en el mbito acadmico) la operacin principal es la

interpretacin, que es inseparable de su expresin verbal o lingstica, la
argumentacin, que no acta slo cuando la norma no est clara en el texto
o en la aplicacin sino siempre. Ahora bien, esta operacin es inversa al
anlisis, ya que se trata ms bien de concretizacin (en el sentido que le
da Konrad Hesse, que ya vimos) antes que de abstraccin y separacin.

La interpretacin es una operacin donde se ponen en juego una diversidad

de heterogneos elementos que, sin perder unidad, adquieren sentido y
valor en el argumento del intrprete. En la interpretacin hay una
recreacin de la realidad; es el aporte del intrprete, un plus de realidad.

En otro sentido ms lato el del lenguaje comn anlisis significa estudio,

reflexin ms o menos completa, ms o menos sistemtica, sobre un
aspecto de la realidad. Y, en este sentido, tambin se puede hablar de
anlisis jurdico, pero slo en este sentido genrico. Dentro de las
operaciones mentales, el anlisis es separacin abstracta o concreta de
elementos; en el derecho esos elementos no se separan sino que se
relacionan y conjuncionan en la interpretacin.

LA CIENCIA ES ESPECIALIZADA
La especializacin supone una disciplina circunscrita, claramente
delimitada e indiscutible; el objeto es claro y separado del resto de la
realidad; no hay discusin sobre su naturaleza ni crisis de identidad;
mientras que el derecho no es circunscrito ni cerrado, ni monotemtico,
sino abierto, complejo y dinmico. El Derecho es ms bien un caso de anti
especialidad, como la filosofa. La especializacin tiene sentido en las
actividades cognitivas.

Como el Derecho intenta regular las relaciones sociales efectivamente, est

obligado a mantenerse metodolgicamente abierto tambin. Para ello
recurre a todas las disciplinas que puedan cooperar con sus obj etivos, es
multidisciplinaria. Es verdad que el especialista y el no especialista tienen
113
que concentrarse en puntos especficos, pero slo se explora cada punto e
integralmente si se lo conecta con todo el universo jurdico, sin las
limitaciones que suele autoimponerse el especialista. En el Derecho las
conexiones y la heterogeneidad de campos es ineludible. Hay que recordar
que el mismo Bunge ha dicho de la especializacin: el mejor especialista
es el universalista.

En derecho uno puede elegir un campo especfico de la vida jurdica,

por aficin o por necesidad laboral, pero no cerrar ese campo del derecho
minero por ejemplo, desconectndose del resto del sistema jurdico,
incluida la Constitucin y del resto de la realidadpor no ser de la
especialidad. La especialidad en el sentido jurdico no es especialidad en
sentido cientfico. El carcter cerrado de toda especialidad, que le es
esencial, no se da en el derecho, ni se puede ni debe dar. El problema
minero es inseparable del problema poltico, econmico y ambiental. Y el
especialista tiene que ser holista para ser bueno.

LA CIENCIA ES CLARA Y PRECISA

lo es debido a su carcter abstracto, a que funciona con leyes
generales. Pero el Derecho es o tiene que ser concreto, y la realidad
concreta es abigarrada e impura. Sin embargo, en el lenguaje del derecho
tambin tiene que ser claro y preciso, pero en un sentido de e xpresin
lingstica, distinto de la ciencia, que es abstraccin pura y solo en este
sentido clara y precisa. Los problemas jurdicos tienen poco que ver con
la claridad y la precisin abstracta y puramente cognoscitiva de la ciencia.
Es verdad que en el Derecho hay muchas cosas que estn claras y
precisas que se expresan en la argumentacin jurdica; pero tambin hay
una enorme porcin en que habita la ambigedad, la vaguedad, la
imprecisin, los labernticos malentendidos de sentido, etc. El Derecho est
lleno de dinmicas incertidumbres, paradojas, aporas que lo hacen ms
complejo de lo que el lego cree. En lo esencial no es posible ni necesaria la
precisin cuantitativa en el Derecho, porque tratndose de valores (justicia,
libertad), no se puede medir o cuantificar. Los valores jurdicos como la
justicia, la libertad, la equidad son cualitativos por esencia, como los dems
valores no jurdicos.

Tomar una decisin judicial no es una operacin analtica sino intuitiva,

(esto exige, previamente, buena informacin, documentacin adecuada,
etc.). Esto no excluye sino que requiere una adecuada preparacin
intelectual, un buen manejo jurisprudencial y un conocimiento suficiente de
los hechos, las normas y principios pertinentes, entre otras cosas.

114
 Mario Bunge seala cinco caractersticas para que una disciplina sea clara
y precisa:

Formula claramente los problemas.

Parte de conceptos y nociones claros.
Define sus objetos.
Crea lenguajes artificiales.
Procura medir y registrar los fenmenos.

Podemos acordar estas caractersticas tambin para el Derecho, pero no

sin sealar las pocas pero significativas diferencias: el Derecho no crea
lenguajes artificiales, como en las ciencias formales o la ciberntica, sino
que es una mezcla de lenguaje tcnico, lenguaje comn y otras especies
abigarradas de lenguaje. Por otra parte, el Derecho no procura medir y
registrar fenmenos. Sus fines no son especialmente cognitivos y
generalizadores.

EL CONOCIMIENTO CIENTIFICO SE PUEDE COMUNICAR Y VERIFICAR.

Comunicar s. El conocimiento jurdico es comunicable y debe serlo de la

mejor manera. Pero no es conocimiento de la realidad sino opinin. Pero,
verificable?. En qu sentido puede ser verificable el conocimiento
jurdico?. Cmo se puede verificar en el Derecho?. Se verifica un
conocimiento cientfico mediante un experimento, una actividad emprica,
pero cmo se verifica una sentencia que no es una operacin cognitiva ni
emprica? En el caso de un asesinato, por ejemplo, hay que verificar
muchos hechos y se hacen reconstrucciones de ellos, pero no para
verificar una hiptesis porque la reconstruccin no verifica nada. Lo
esencial es la regulacin y las decisiones que se tomen respecto a ese
hecho delictivo y sus consecuencias.

LA INVESTIGACION CIENTIFICA SIGUE UN METODO Y ES SISTEMATICA

Si es cierto que la investigacin cientfica sigue un mtodo, como seala M.

Bunge, suponemos que este mtodo tiene carcter cientfico, no jurdico. El
derecho tiene sus propios mtodos, por ejemplo para la interpretacin:
lgico, sociolgico, sistemtico, histrico, etc. Pero son mtodo jurdicos,
no tienen carcter cientfico porque no sirven para explicar-conocer la

115
realidad sino para darle sentido, para crearlo. Muchas disciplinas humanas,
sino todas, tienen mtodos y no son ciencia: disciplina del conocimiento
especializado.

En el Derecho se siguen muchos mtodos y no slo uno. Y tambin una

pluralidad de criterios y tcnicas, tanto en la investigacin como en la
interpretacin, aplicacin y otras actividades jurdicas. No hay mtodo
nico y no hay mtodo a priori. Y en cuanto al carcter sistemtico,
depende: si Bunge le da un sentido vulgar a esa palabra, como algo
ordenado, organizado razonablemente, el derecho lo es, ya que constituye
un sistema, una estructura dinmica, con normas y fines propios. Pero esa
estructura es abierta a la realidad y no es un conjunto de conocimientos
o teoras sino un sistema jurdico, hecho de normas y principios.

LOS CONOCIMIENTOS CIENTIFICOS SON GENERALES

Sin olvidar que el derecho no es, bsicamente, una disciplina del
conocimiento, los conocimientos jurdicos se centran en el cmo deben
resolver los problemas jurdicamente y no por qu o cmo son.

Los conocimientos jurdicos pueden ser muy generales, como los de la

Teora pura de Kelsen. Pero tambin pueden ser singulares y especficos.
Recordando que los conocimientos cientficos tienen diferencias de natura
de los jurdicos Cuando se trabaja en un caso especfico es imposible
generalizar. Y todos los casos son especficos. Y todos los casos difciles
son singulares.

Los legisladores no crean conocimiento sino que dan leyes generales,

pero no en el sentido cientfico-cognoscitivo, sino en el sentido jurdico-
prescriptivo: es decir, normas jurdicas generales que no tienen mucho que
ver con la Ley de la gravitacin universal de Newton, salvo el comn
nombre de ley. No indican lo que es sino que prescriben lo que debe ser.

LA CIENCIA TRATA DE ESTABLECER LEYES Y APLICARLAS

El Derecho, se dir, tambin establece leyes y trata de aplicarlas, pero se

trata de leyes cualitativamente distintas y distintas dimensiones de la
realidad. Unas son leyes causales a partir de la naturaleza, otras son leyes
en el sentido jurdico humano del trmino, dentro del mundo social y
volitivo del debe ser y no en el mundo causal de lo que es.

116
Suele confundirse las leyes cientficas como la ley de la gravitacin
universal de Newton y las leyes jurdicas dadas por el congreso, a pesar
de la evidente diferencia. En el fondo se trata de la confusin entre
naturaleza y sociedad, expresada (metodolgicamente) en la
confrontacin causalidad-imputacin como lo vio Kelsen.

LA CIENCIA ES EXPLICATIVA E INTENTA EXPLICAR LOS HECHOS EN

TERMINOS DE LEYES Y LAS LEYES EN TERMINOS DE PRINCIPIOS.

El Derecho no intenta explicar sino, bsicamente, resolver contradicciones

de intereses aplicando normas y principios, es decir, interpretando,
integrando, argumentando, como operaciones esenciales. Como no es
cognitivo, el derecho no puede ser esencialmente explicativo, es decir,
causal, aunque la explicacin causal no est ausente de la actividad
jurdica, actividad compleja, si las hay. En el Derecho lo principal es, como
hemos dicho ya, resolver problemas de relevancia jurdica a travs de una
actividad evaluativa, valorativa y poltica, en base a normas y principios
jurdicos.

Comparando estas 10 caractersticas de Bunge con el Derecho, lo menos

que se puede concluir es que el Derecho es muy poco cientfico o no lo es
en absoluto. Es verdad que con otra nocin de ciencia las cosas pueden
cambiar. Pero, cul? Cuando uno se da cuenta que su nocin de ciencia
es muy general y con ella tendran que entrar muchas disciplinas y
actividades humanas bien poco cientficas, trata de hacer ms especficas y
exigentes las condiciones de cientificidad, pero ahora resulta que el
derecho sale volando y ya no entra en la nueva definicin ms estrecha. Y
para que pueda entrar el cadver al atad, le tienen que cortar la cabeza y
de las canillas para abajo.

ANEXO DOS

INFORME AL DECANO

Como se puede ver por la lista de ttulos de investigaciones realizadas en el

semestre pasado, por alumnos de nuestra Facultad de Derecho, ninguno de ellos
tiene como objeto o campo de estudio un problema jurdico (contradiccin de

117
intereses o incertidumbre jurdica) cosa que debera ser inadmisible, en una
Facultad de Derecho. No es muy racional, si eso significa, entre otras, conforme a
los fines. Sin embargo, en nuestras Facultades regionales esto es plenamente
aceptado, sin discusin ni polmica, oral o escrita sobre estos asuntos,
tpicamente jurdicos.
Se supone que si un estudiante elige la carrera de derecho, es porque quiere ser
abogado o juez, o fiscal, etc., por lo cual deber ser entrenado para investigar en
esa materia y no en otra, porque lo necesitara en su vida profesional todos los
das, frente a cada problema relevante que se le presente: tendr que investigar, si
se valora sinceramente el papel de la investigacin en la vida universitaria y
profesional. En este caso todos los temas, sin excepcin, son asuntos no jurdicos,
no de derecho. Y por eso no se enfocan jurdicamente sino causalmente y, en
varios casos, casi como puro acopio de datos.

Y si no son causales, son indagaciones de tipo sociolgico respecto del mercado

laboral por ejemplo, que tiene que ver con el derecho (porque casi todo tiene que
ver con el socialmente) pero no es un problema estrictamente jurdico. Ejemplo:
"Opinin y anlisis de posibilidades de trabajo por los alumnos de tercio superior
pertenecientes al dcimo y dcimo segundo semestre del Programa Profesional
de derecho de la U"). Este es un primer aspecto. Las razones, motivos, o causas
por las que ocurre esto se han tratado, in extenso, en mi ensayo "Extrapolaciones
metodolgicas en la investigacin jurdica regional".

Pero estos ttulos, por si mismos, y las investigaciones respectivas que aqu
comentamos, solo prueban contundentemente las hiptesis planteadas en ese
documento (publicado en la revista Derecho de la respectiva Facultad y en la
revista ADUCA) por lo cual no abundare en este aspecto. Basta con leer los 12
ttulos. Desde los ttulos se muestra cmo, a partir de un razonamiento bastante
simplista (el derecho es una ciencia, una especialidad cientfica) se pretende
aplicar, en consecuencia, el supuesto mtodo cientfico, es decir el enfoque
causal, segn los objetivos de las ciencias, a las investigaciones jurdicas
(extrapolacin de una actividad cognitiva- causal, a una normativa o imputativa,
no causal). Y todo eso sin discusin.

Y en cuanto a las investigaciones socio jurdicas, generalmente son problemas

sociolgicos y por eso son causales (relacionados con el derecho, evidentemente),
ms que jurdicos: Aumento de juicios de alimentos en el distrito judicial de
Arequipa, en el periodo 185-1990. Por eso enfocan causalmente sus problemas.
Tratan de averiguar por qu se producen, es decir, de explicar, de averiguar la
causa del problema. El derecho no, porque no es bsicamente una actividad
cognitiva, sino normativa, reguladora de la conducta humana.

118
Como su nombre lo indica, a partir de ese enfoque cognitivo, se pretende buscar
las causas que explican por qu se producen ciertos fenmenos (sociales o
naturales). Sin embargo, los que trabajan en el mbito jurdico saben que este no
es el objetivo principal del derecho, ni la sustancia de la disciplina jurdica. Difiere
el objeto por su carcter; difiere el mtodo que, como se dijo, aqu es la imputacin
y no la causalidad. Y que otros criterios podemos adoptar para contrastar las
disciplinas sino el objeto y el mtodo?

Y ocurre que todas las investigaciones de los estudiantes de derecho, cuyos

ttulos aqu presentamos, son puramente causales y ninguno es asunto
estrictamente jurdico. Este problema ha sido el motivo de las reflexiones en el
documento mencionado por ya largos aos, aunque me sorprendi desde que
comenc a notarlo al volver a la universidad.
Como profesor de metodologa de la investigacin jurdica, no poda eludir esa
tarea sin faltar al deber profesional. Aunque la calidad y cantidad de investigacin,
no pueden depender solo de los profesores de metodologa. Si se adecuan los
mtodos de investigacin jurdica a los problemas jurdicos, creo que se podr
alcanzar una significativa mejora, las investigaciones podrn ser ms plsticas o
adecuadas, menos disforzadas.
No es inocente que se considere el derecho tan cientfico y tan causal como todas
las ciencias, porque de esto se sigue que, como hay una metodologa de
investigacin cientfica general, esa es la aplicable tambin a "la ciencia del
derecho" y, en consecuencia, que la metodologa de investigacin jurdica puede
ser enseada por cualquiera, sea o no abogado: de ah los temas y los mtodos
que eligen los estudiantes de derecho aqu en esta muestra, a pesar del carcter
cualitativamente distinto del derecho frente a las ciencias. Lo cual no significa que
baste ser abogado, para ensear metodologa de investigacin jurdica.
Creo que, en la medida que la metodologa de investigacin no constituye una
especialidad sino una epistemologa, una "teora del conocimiento", requiere una
formacin mnimamente interdisciplinaria (filosofa contempornea y ciencia
sociales es ideal). Y dedicarse a la investigacin y a investigar como otros se
dedican a otros menesteres jurdicos y no jurdicos. Adems de saber derecho,
por supuesto. El mtodo de la investigacin es inseparable de su objeto y el
mtodo debe adecuarse a l.

119
Pero todo esto debera ser motivo de discusin y no de imposicin. Y esta sera
mi nica sugerencia: que se discuta sobre estos problemas pblicamente y que
quede constancia de dicha discusin, para que pueda ser conocida por otros que
podrn mejorarla. O por escrito en la revista de Facultad. Es un asunto
estrictamente acadmico, especialmente universitario: la discusin de ideas. No
podemos desplazar lo acadmico priorizando factores extra acadmicos, sin
afectar el espritu de la universidad y al estudiante como criterio principal. Salvo
error u omisin.

Muy atentamente.

LISTA DE TTULOS DE INVESTIGACIONES DE ESTUDIANTES

EN EL SEMESTRE PASADO EN EL PROGRAMA PROFESIONAL DE DERECHO

(2011) (La cifra entre parntesis indica el nmero de estudiantes que realizaron el
trabajo).

1. Influencia del contexto socio cultural en el rendimiento acadmico de los

alumnos del programa profesional de Derecho de la UCSM, Arequipa, 2011.

2. Opinin y anlisis de posibilidades de trabajo por los alumnos del tercio superior
pertenecientes al dcimo y dcimo segundo semestre del programa profesional de
Derecho de la UCSM, Arequipa, 2011.

3. Influencia de la metodologa de enseanza aprendizaje en el rendimiento

acadmico de los estudiantes del programa profesional de Derecho de la UCSM,
Arequipa, 2011.

4. Influencia de la capacitacin peridica de docentes en el rendimiento acadmico

de los alumnos del programa profesional de Derecho de la UCSM, Arequipa, 2011.

5. Influencia del tipo de evaluaciones en el rendimiento acadmico en los alumnos

del programa profesional de Derecho de la UCSM, Arequipa, 2011.

6. Caractersticas de la metodologa de enseanza empleada por los docentes del

programa profesional de Derecho de la UCSM, Arequipa, 2011.

120
7. Opinin sobre el uso de las bibliotecas por los estudiantes del programa
profesional de Derecho de la UCSM, Arequipa, 2011.

8. Influencia de la alimentacin en el rendimiento acadmico de los alumnos del

programa profesional de Derecho de la UCSM, Arequipa, 2011.

9. Caractersticas del material bibliogrfico y su influencia en el rendimiento

acadmico de los alumnos del programa profesional de Derecho de la UCSM,
Arequipa, 2011.

10. Influencia del uso de internet en el rendimiento acadmico de los alumnos del
programa profesional de Derecho de la UCSM, Arequipa, 2011.

11. Hbitos de estudio en los alumnos del programa profesional de Derecho de la

UCSM, Arequipa, 2011.

12. Influencia de la condicin socioeconmica en el rendimiento acadmico de los

alumnos del II semestre del programa profesional de Derecho de la UCSM,
Arequipa, 2011.

13. Factores que influyen en el rendimiento acadmico en los alumnos del

programa profesional de Derecho de la UCSM, Arequipa, 2011.

14. Influencia del uso de las TICs por parte de los docentes en el rendimiento
acadmico de los alumnos del programa profesional de Derecho de la UCSM,
Arequipa, 2011.

15. Opinin de los alumnos comprendidos en el quinto superior sobre la calidad de

enseanza docente en el programa profesional de Derecho de la UCSM,
Arequipa, 2011.

16. Opinin sobre los estilos de enseanza y su influencia en el rendimiento

acadmico de los alumnos del programa profesional de Derecho de la UCSM,
Arequipa, 2011.

121
BIBLIOGRAFIA

Introduccin a las Tcnicas de Investigacin Social, Ander - Egg,

Ezequiel. Editorial Humanitas. Buenos Aires, 1977.

La Investigacin Cientfica, Bunge, Mario. Editorial ARIEL. Barcelona,

1981.

La Ciencia, su Mtodo y su Filosofa, Bunge, Mario. Ediciones Siglo XX,

Buenos Aires, 1973.

Mtodo de las Ciencias Sociales, Duverger, Maurice. Editorial ARIEL.

Barcelona, 1965.

Metodologa y Tcnicas de Investigacin en Ciencias Sociales

(Introduccin Elemental), Pardinas, Felipe. Siglo XXI editores. Mxico,
1976.

Metodologa de Investigacin Materiales de Lectura. Paredes Nez,

Julio. UCSM - Arequipa.

Metodologa de la Investigacin, Prado Pantigoso, Alfredo. Ediciones

SADIJC. Arequipa. 1990.

La Perspectiva Cientfica. Ruse II, Bertrand. Editorial ARIEL. Madrid,

1983.

Tcnicas de Investigacin Social (Teora y Ejercicios). Editorial

Paraninfo. Madrid. 1979.

La Aventura del Trabajo Intelectual, Zubizarreta, G. Armando, fondo

Educativo Interamericano, 1969.
El Derecho como Libertad, Carlos Fernndez Sessarego (Universidad
de Lima - 1994).

Ciriaco de Urtrecho, litigante por amor; Fernando de Trazegnies

Granda (Pontificia Universidad Catlica del Per, fondo Editorial - 1988).

El Sistema Jurdico; Marcial Rubio Correa (Fondo Editorial de la PUC.

- 1990).

Postmodernidad y pluralismo jurdico; Fernando de Trazegnies Granda

(UNSA - 1993).

Introduccin au droit; Jean Luc Aubert (Presses Universitaires de

France - 1986).

122
 La Philosofhie du droit; Henri Batiffol (Presses Universitaires de France
- 1981).

Le droit daujourdhui; Julien Freund. (Presses Universitaires de France

- 1972).

Unidades de estudio

Alumnos de Facultad de Derecho de la Universidad Catlica Santa

Mara y otros.

Proyectos de investigacin que los alumnos de la Facultad de Derecho

de la Universidad Catlica Santa Mara presentaron en el ao 1994.

123