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    SECCION If PARTS ESPECIAL CAPITULO XXI Obligaciones procedentes de contrato t § 82.—El contrato: concepto y especies Brugi, Zt. §§ 58, 59, 64, 65; Pacifici, Zs, IV, pag. 148; Chironi, Zt. Il, §§ 283, 288, 319; Zachariae, Man. 1,88 320, 321; Aubry y Rau, Cours. IV, §§ 340, 341, Planiol, ‘Traité, nimeros 943 y siguientes, 947 y siguientes; Windscheid, Pand. Il, 1, 88. 305-310, 319, 323; II, 2, §§ 362-364. Concepto.—Todo !o clara que fué entre los romanos la distin- cién entre contrato, convencidn, pacto (a pesar de las muchas controversias dogmaticas e hist6ricas que se agitan en torno a estos conceptos) es imprecisa y confusa en la terminologfa mo- derna. Todo acuerdo entre dos 0 mas personas que tenga por objeto una relaci6n juridica, puede ser designado indiferentemen- te, contrato 0 convencién y también pacto, ya que estos térmi- nos perdieron el primitivo significado técnico y preciso que les atribuia el lenguaje juridico romano. Contractus, expresi6n eliptica de negotium contractum 0 con- tractus negotti signific6 entre los romanos la relacién constituida a base de un acuerdo, no el acuerdo mismo; tampoco el acuerdo tra el tercero que hubiere adquirido de mala fe las cosas evajenadas en fraude de acreedores. Los casos en que no procede la rescisién se hallan especificados en los articulos 1.295 y 1.296, Los, efectos se hallan establecidos en los ar- ticulos 1.295 y 1.298. E] art. 1.299 determina el plazo de prescripcién y el modo de com- putarlo cuando se trata de personas sujetas a tutela o de ausentes. INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL 253 que recae en objetos o relaciones juridicas, sino s6lo aquel que genera obligaciones entre las partes; por ello no se aplicé jamas tal expresi6n al negocio que tiene por objeto crear vinculos fa- miliares o constituir derechos reales o extinguir o modificar obli- gaciones como pueden ser por ejemplo la adopcién, el matrimo- nio, la tradici6n, la solutio y cualquiera otro negocio liberatorio, sino Gnica y exclusivamente al contrato obligatorio, El acuerdo, esto es, el elemento subjetivo de los consentimientos que coinci- den, se llama conventio, conventum, pactio; de aqui la amplia sig- nificaci6n que estos términos tienen, especialmente el prime- ro (I) y que corresponden al consensus. Pero ademds asumen una significaci6n mds precisa y restringida, cuando designan la serie toda de acuerdos que carecen de las formas y solemnida- des prescritas por el Derecho para que puedan considerarse con- tratos (dacte, pacta conventa) y que conforme al principio roma- no la simple convencién no genera accién ni produce vinculo obligatorio (2) y no reciben sino una proteccién indirecta del pretor mediante Ja exceptio pacti conventi (3). (1) Véase el notabilisimo fr, de Ulpiano, 1. § 3, D. 2. 14: Conventic nis verbum generale est ad omnia pertinens, de guibus negotis contrahendi transigendigue causa consentiunt gui inter se agunt: nam stcuti convenre dicuntur guiex diversis locis in unum locum colliguntur et veniunt, ita eigui cx diversis animi motibus in unum consentiunt, id est iu unam senten- tiam decurrunt, Adeo autem conventionis nomen generale ets, ut elegunter dicat Pedius nullum esse contractum nullam obligationem, guae non habeat in se conventionem sive re sive verbis fiat: nam et stipulatio guae verbis fit, nist habeat consensium nula est. (2) Ulpiano, fr. 7, D. 2. 14: Zuris gentium conventiones guaedam actio- nes parumt, guedam exceptiones § 1. Quae parunt actiones, in suo nomine non stant, sed transeunt in proprium némen contractus; ul emptio venditio locatio conductio, societas, commodatum, depositum et ceteri similes contrac- tus. § 4. Sed cum mella subest causa, propter conventionem hic constat non posse constitus obligationem: igitur nuda pactio obligationem non parit, sed partl exceptionem. (3) Sobre tales conceptos que aqui sdlo se esbozan, véanse las pre- ciosas investigaciones de Bonfante, // contratto ¢ la causa del contratto (Riv. dir, comm., VU, 1908, paginas 115 y siguientes); Sué contractus ¢ sui pacta(Riv, dir. comm., XNIII, 1920, I, paginas 1 y siguientes); véanse, también del mismo autor, Serif vari, III, péginas 107 y siguientes; Pe- 234 ROBERTO DE RUGGIERO Todo el sistema contractual romano se apoya en este princi- pio que se mantuvo incluso en el dltimo periodo justinianeo cuando la primitiva distinci6n entre contrato, pacto y conven- cién comienza a desvanecerse y muchos facta aparecen provis- tos de acci6n y se afirma en las escuelas bizantinas la tendencia a construir un esquema general de contrato que fuera abstraccién de las figuras concretas particulares; se establece en esta Epoca el principio segdn el cual, sélo una convencién revestida de las formas mds o menos solemnes requeridas por el Derecho, puede producir vinculos obligatorios o cuando no se exija forma algu- na s6lo puede producirlos la convencién que se base en una cau- sa apta para fundar una obligacién. Todo acuerdo que aspire a generar vinculos obligatorios entre las partes, debe revestir las formas contractuales a las que sea reconocida tal virtud; como es sabido, uno entre todos los contratos se prest6 especialmente a este fin: Ja sfipuiatio, que por su aptitud para recibir todo posi- ble contenido apareci6 como un esquema general de contrato, pero esto no fué ni siquiera en los ultimos tiempos. Y como quiera (y esta es otra de las caracteristicas del siste- ma romano) que los romanos no poseyeron jamds un concepto general de contrato como esquema abstracto capaz de contener en si las varias figuras especiales contractuales, y poseyeron en cambio una serie de éstos precisos en sus contornos y fijos en su némero que tenian un nombre propio o si no lo tenian po- dian reducirse a tipos determinados, de aqui las categorias ce- rradas de contratos reales, consensuales, verbales y literales que rozzi, Le obligasioni romance, Bologna, 1903 pag. 31,2. 1; Pernice, Zur Vertragslehere der rim, Turisten (Savigny Stiftunng, 1X, 1888, paginas 195 y siguientes; para la nocién del contractus, Manenti, Contributo critico a Ja teoria generale dei pacta (Filang, XVII, 1892, paginas 65 y siguientes), para la de pactum. Véanse, ademas, Bonfante, Zsé, dir. rom., §§ 127, 168, 169; Perozzi, Ist. dir, rom., Ul. § 124; Fadda, Teoria del negozio ginridico, §§ 154 y 155; Mitteis, Rém Privatrecht, I. pag. 146; De Francisci, Iwodhaypa, Soria e dottrina dei contratt: innominat® Pavia, 1913-15, De- fensor del significado de contractus como acuerdo de las partes es Ric- cobono, Dal dir, classico al dir. moderno (Annali Sem, giur., Palermo: 1917, paginas 313, 689); La nozione del contractus (Bull, R. Acc. Palermo, 1918). : Te RE Ee re INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL — 255. se componjan de figuras contractuales definidas en nimero y la de los contratos innominados que si es menos cerrada se inspira también en el concepto fundamental de Jas figuras fijas. Ello ex- plica por qué los romanos no dieron una definicién general del contrato (1) que solo més tarde y por obra de las escuelas y des- pués en el derecho intermedio aparece como concepto general y abstracto (2), En el Derecho moderno se opera una mutaci6n absoluta (3). Todo acuerdo para crear una relaci6n juridica es productivo de efectos y genera una accién, salvo en casos excepcionales, en los que’ la causa lo impida 0 se determine y exija una cierta forma, bajo pena de nulidad; y por ello toda distinci6n entre simple convencién y contrato ha desaparecido. El elemento subjetivo prepondera sobre la causa o elemento objetivo y aquel no es otra cosa que el encuentro de ambas voluntades, es decir, el consen- timiento que queda justificado con la existencia de un fin licito y protegidv. Asi la convenci6n, o sea el acuerdo de voluntades, es sin6nimo de contrato y éste se identifica con el consentimien- (1) No son definiciones del contrato, como creen algunos prestigio- sos autores, las contenidas en los fr. 1,§1. D. 2. 14: Pactum autem a pactione dicitur..; et est pactio duorum pluriumve in idem placitum et con- sensus: y 3 pt. D. 50, 12; Pactum est duorum consensus atgue conventio, Que se 1efieren al mero acuerdo del pactum, Quizds puede hallarse una en la pardfrasis griega dé las Instituciones justinianeas (3. 13. 7): Contraclus autem est duorum vel etiam plurium in idem conventio et consensus ad cons- Hituendum obligationem et ui alteri fiat obnoxius, donde se evidencia el ca- r4cter obligatorio del contrato romano Ferrini, Pand, n. 520, © (2) Véase Brugi, /st. di dir. privato giust., 2.* edic., Il, § 86, * (3) Es imposible compendiar aqui el complejo movimiento doctrinal que por influjo del Derecho canénico y del germénico de la escuela del Derecho natural se ha operado en el derecho intermedio. Breves indi- caciones se hallarin en Crome, Odésiig., pagines3 y siguientes, y en. Bru- gi, Ist. dir. civ., paginas 456 y siguientes. Para mayor detalle, pueden consultarse Seuffert, Zur geschichte der obligatorischen Vertrdge, 1881; Karsten, Die Lehre vom vertrag bei den italienischen luristen des Mittelul- ters, 1882; Baumgart, Entwickelung der Schuldhaft im ital, Rech des Mit telalters, 1915, y eu los tratados de Satiroli, S¥. dir. it., 8.4 edic., 1921, paginas 581 y siguientes, y de Solmi, St. dir. it., 2.* edic, "918, paginas 934 y siguientes. 256 ROBERTO DE RUGGIERO to: todo acuerdo relativo a un objeto que tenga un interés jurf- dico se convierte en contrato y resulta protegido por el ordena- miento juridico, cualquiera que sea el nombre o la naturaleza de ja accién por la que esta proteccién se verifica; y ello porque la voluntad de las partes es por si sola suficiente para crear el vincu- lo. El contrato en cuanto designa la concurrencia de dos o mas voluntades y se propone la creaci6n de una relaci6n juridica, se confunde, sin mds, con el negocio juridico bilateral, La idea del contrato se emancipa de las cerradas y restringi- das categorias de los tipos fijos romanos, y se eleva a concepte general y abstracto; pasa a ser un esquema genérico, una cate- goria abstracta en la que predomina el elemento consensual, ca+ paz de acoger en sf todas las figuras concrelas creadas por la yo- juntad de las partes. Contrariamente al sistema romano, el siste- ma contractual moderno no conoce tipos definidos y fijos de convenciones obligatorias; indefinidas y mudables (1) tengan o no un nombre especifico son tantas cuantos puedan ser los acuer- dos entre dos o ms personas que tengan por objeto vincular una persona a otra y adquirir ésta un crédito contra aquélla que ae celebran por exigencia de la infinita variedad de las necesida- des humanas y de fos cambios. Con tal que puedan reducirse al esquema abstracto y general, todas las declaraciones bilaterales de voiuntad se convierten en contrato. Y éste no designa sola- mente los acuerdos que generan relaciones de obligaciones (con- tratos obligatorios); dada su identidad con el negocio juridico bilateral comprende todo acuerdo que tenga por objeto disolver “ (1) Planiol, 7raé#é, II, n. 1.352 bis, se opone a esta afirmacién univer- salmente aceptada, observando que los elementos especificos que distin- guen a los contratos entre si son poco numerosos y sélo pueden formar combinaciones en.ndmero definido. La observacidn es s6lo justa en parte y demuestra que una clasificacién de los contratos es siempre posible descomponiendo cada figura en sus elementos més simples, y asi lo hace el autor citado, reduciendo las especies todas a tres tipos, segdn tengan por objeto un trabajo, una cosa o un derecho. Pero las combinaciones de éstos y otros elementos simples en que podrian descomponerse los con- tratos singulares son indefinidas en virtud del principio segiin el cual ‘todo acuerdo no contrario ala ley y que recaiga sobre un objeto de contenido juridico, puede ser contrato. ° INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL 257 un vinculo precedente (contratos liberatorios 0 solutorios) (1) 0 modificar un vinculo existente, o constituir relaciones de dere- cho real o de familia (2). En esta amplia concepcién del contrato se inspira precisa- mente nuestro Codigo ‘cuando en el art. 1.098 lojdefine como «el acuerdo de dos 0 mas personas para constituir, regular o re- solver un vinculo juridico entre las mismas>; coherentemente emplea como sinénimos los términos de contrato y convencién (articulos 1.110, I.11I, 1.123, 1.230). A la f6rmula legal no han faltado criticas y objeciones ni faltan tampoco tentativas (por el contrario, son frecuentes en los autores) para restablecer Ja dis- tincidn precisa entre contrato y convencién, Se ha observado que dado el emplazamiento del artfculo, co- locado al iniciar la determinaci6n de las fuentes de las obligacio- nes, se debia haber definido solamente el contrato obligatorio como hace por ejemplo el Cédigo francés en el articulo corres+ pondiente (1.101): «Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent en vers une ou plusieurs autres, a donner, a faire ou a nepas faire quelque chose» (3); no es fuente de obligaci6n el acuerdo que tiene por objeto modi- ficar 0 resolver un vinculo juridico, es decir, una obligacién pre- existente. Se ha dicho también que mientras la formula por un lado tiende a extender el concepto de contrato de los obligato- (1) Véase Carcicllo, Zcontratt# lideratori, Napoles, 1922. (2) Relativamente a los derechos de familia la afirmaciéa hecha en el texto debe entenderse con reservas: por el cardcter ptiblico de las re- laciones y vinculos familiares, la nocién de contrato es inaplicable a esta esfera, donde el interés no es el individual de las personas que contraen el vinculo, sino el superior, del consorcio familiar. La voluntad de las partes no es por si sola las mds de las veces suficiente para crear el viaculo, sino que necesita ser integrada por la del Estado y drganos es- peciales que tengan este fin; el régimen de la relacién familiar,no es libre tampoco ni puede apartarse del médulo legal, Ello explica por qué no puede hablarse de contrato de matrimonio, de adopcién, de emanci- | pacién, etc. Esto vendrd aclarado en 1a parte especial consagrada al es- tudio del Derecho de familia, (3) Tampoco a esta férmula derivada directamente de Pothier, Obbhg., han faltado censuras, Ruestsro . 7 258, ROBERTO DE RUGGIERO rios a los liberatorios, a los novatorios, a los solutorios, por otro lo restringe hablando de acuerdos cuyo objeto lo constituyen vinculos juridicos (es decir, obligaciones) ms bien que relacio- nes. juridicas; en las cuales figurarian sin violencia todos los con- tratos que sin ser obligatorios constituyen o transfieren derechos reales, Partiendo de puntos diversos pero inspirandose en las ense- fianzas de Pothier y Domat, la doctrina italiana y la francesa afirman que las expresiones convencién y contrato no son equiva- lentes, si bien el legislador puede usarlas indistintamente. La convenci6n designa toda especie de acuerdo sobre un objeto que tenga interés juridico y puede tener por contenido la constitu- cién de un vinculo obligatorio 0 de un derecho real o de una re- lacion de familia, asi como su modificaci6n’o extincién; en cam- bio el contrato tiene por objéto acuerdos constitutivos de obli- gaciones, 0 sean declaraciones bilaterales de voluntad, cuyo fin es la prestaci6n que una parte prometea la otra y que ésta acepta. Se suprime de este modo toda sinonimia de las dos ex- presiones y se declara que toda convencién es contrato y que €ste es una especie de aquélla que representa el género (1). No obstante las criticas que se le han hecho, la difinicién del Codigo es defendible y puede considerarse como cientificamen= te apta para expresar el concepto moderno del contrato. Hste concepto es tan amplio como la idea misma del acuerdo entre dos 0 més personas y no tiene otro limite que el de la naturale- za juridica del objeto excluyéndose del concepto todos aquellos acuerdos que recaen en objetos no juridicos. No es tampoco justa la doctrina que separa los conceptos de contrato y convencién y subordina aquél a ésta restringiendo dentro de confines mas angostos la noci6én moderna del cuntra- to. Separa ambos conceptos para contraponerlos entre si y esto es falso, 0 se limita a ser un simple expediente para destacar el contrato obligatorio de los dems negocios bilaterales que den- tro del sistema se llaman contratos y se regulan como tales, re- 1) Aubry y au, Cours, IV, pag. 466; Planiol, Zraété, I, n. 043: Bau- dri-Lacantinerie, Obétig., 1, pag. 5; Giorgi, Odd¢ig,, IIL, pag. 7, etc. INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL 259 duciéndose todo su alcance y valor a ser una mera distinci6n verbal. No es distinta esta posicién de la de aquellos que, supri- miendo toda distincién verbal, dan a la palabra contrato una acepcién doble, entendiéndola en un sentido estricto como sin6- nimo de convenci6n obligatoria inclayendo en esta acepcién sdlo aquellos que generan obligacién (obligacién patrimonial), como la yenta, el arrendamiento, la sociedad, el mutuo, la donacidn; y en.un sentido lato como sinénimo de convencién que com- prende toda especie de negocio juridico bilateral y, por tanto, a mas de los citados, toda concurrencia de dos declaraciones de voluntad como se da en Ia tradici6n, matrimonio, novaci6n, com- pensaci6n convencional, pago. Sin embargo, bien porque los contratos que engendran obli- gacién son los més numerosos e iniportantes, sea porque aqui debe tratarse de un modo preferente de las fuentes de las obli- gaciones, nuestro estudio se circunscribiré tnicamente a los con- tratos constitutivos de obligacién. Y en estos deben considerar- se incluidos no Gnicamente los contratos obligatorios sino tam- bién la mayor parte de los reales, porque al constituir o trans- ferir derechos reales, originan, por regla general, también una obligaci6n si no en via principal por lo menos en via accesoria, Con ello la nocién del contrato es completa; esta nocién sélo puede derivar del estudio de los elementos que integran la rela- cidn contractual y de los efectos que produce, De ello se tratara mids adelante. Ahora trataremos de dos puntos de cardcter ge- neral relativos al fundamento racional de la obligatoriedad de los contratos y a las categorias o especies en que éstos son agrupa- dos por la ley o la doctrina general. Fundamento de ta obligatoriedad de los contratos.—l.a deter. . minacién del fandamento en que se base la fuerza obligatoria del contrato es un problema de cardcter filos6fico que ha sido muy diversamente resuelto por Jos autores. La soluci6n no hay que buscarla en la norma positiva que ordena el respeto de la fe dada y constrifie a la observancia del contrato, sino que pre- cisa'remontarse a la raz6n suprema, en cuya virtud todo orde- namiento, incluso el mas primitivo e imperfecto, acoge una nors Be 260 ROBERTO DE RUGGIERO ma como esta. Es demasiado poco o demasiado genérico el de- cir que ello corresponde a una exigencia de fa vida social en cuanto es un imperativo de esta, la contrataci6n por cuya virtud se operan los cambios y se satisfacen las necesidades humanas; de este modo se justifican todas las normas juridicas pero no se explica de modo especifico la norma que impone la observancia de la obligacién contractual. Tampoco debe recurrirse con Ben- tham al concepto del izterés individual que impulsa por motivos utilitarios a guardar las promesas; o con Pufendort al de un pac- Zo social tdcito en cuya virtud cada hombre se compromete fren- te a los demas a guardar fidelidad a su palabra; 0 con Giorgi al de la veracidad en cuya virtud obligindose al hombre a decir verdad, tal deber le alcanza inctuso cuando manifiesta su volun~ tad de obligarse, Son estas, explicaciones que no se basan en la esencia del vinculo contractualmente establecido; y algunas de estas doctrinas le niegan o contradicen, como ocurre por ejemplo con la de Rosmini que funda la obligatoriedad del contrato en el principio weminem ledere, con la que pugna la doctrina de Schlossmann (1) que precisamente niega al contrato la virtud de generar obligaciones, fas cuales derivan, segtin 41, de su incums plimiento exclusivamente. Mucho mis alto valor tienen aquellos sistemas que poniendo de relieve la intrinseca naturaleza del vinculum juris y teniendo en cuenta la causa que aqui lo produce (la libre determinacién de las partes), hallan la raz6n de la fuerza obligatoria en la limi- tacién que la persona impone a su propia libertad sujetando una parte de ésta al otro contrayente que se la apropia (Kant, Krug, Boistel). Si en efecto, el derecho de crédito se concibe, como ya dijimos en su lugar oportuno, como una relaci6n que vincula en favor del acreedor la libertad del deudor limitadamente a uno o mas actos determinados, se adecua a la naturaleza del vinculo contractual y es plenamente satisfactoria la construccién que afirma se trata de una voluntaria abdicacién de una parte de la propia libertad por un lado y dela correspondiente apropiacién (1) Der Vertrag., Leipaig, 1876; véase contra él Windscheid, Parad Hi, 1, § 305, n. *, y Ferrini, Obssig., 0. 437. INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL 261 de ésta por otro; el que se obliga contractualmente renuncia re- lativamente a uno o varios actos a regir por sila propia activi- dad; y como la renuncia se hace en favor de otro, éste adquiere el derecho de penetrar en la esfera no libre de aquél (1), Pero de este concepto hay que remontarse, en mi opinién, a otro més elevado que constituye el verdadero y supremo funda- mento de la obligatoriedad del contrato: la unidad de la volun- tad contractual. Como se dird mds adelante, las voluntades aisla- das de los contrayentes en el momento en que declaradas coin- ciden, pierden cada una su propia autonomia y al fundirse dan lugar a una nueva voluntad unitaria (voluntad contractual) y ésta serd-la que regird dentro de la esfeca preestablecida, las relacio- nes entre las partes, sin que éstas puedan sustraerse a ella por- que su contenido se sustrae a la libre voluntad de las mismas (2). Categorias y clasificaciones.—No obstante la infinita variedad de contenido que la libre voluntad de las partes puede dar a aquel esquema abstracto y general en que como dijimos se trans- form6 el moderno concepto de contrato, las figuras concretas y particulares pueden aun hoy reunirse en grupos y categorfas. Y esto responde a una exigencia no solamente te6rica sino también practica porque hay normas especiales para determinados gru- pos de contratos y que no son aplicables a otros diversamente caracterizados. Lo mismo que el Derecho romano, el moderno conoce tipos y figuras coneretas de contratos que tienen una de- signaci6n propia y un contenido especifico; muchos de ellos, los mds usuales y frecuentes, son reproducci6n de tipos tradiciona- (1) Boistel, Cours de philos. die droit, 1; pag. 421; Ahrens, Filos. de? diritto, § 84; Filomusi, Enc. giur., § 73; Giorgi, Odslg., Il, paginas «7 y siguientes; Cimbali, La funsione sociale dei contratti ela causa giurid, della loro forsa obbligatoria (Arch. giur., XXXUI, 1884, paginas 187 y si- guientes); Faggella, L’autonomia della volonta nei negosi giurid. bilaterali ¢ la coazione giurid., Milan, 1910; Dereux, Ltude des diverses conceptions actyelles dit contrat (Rev. crit. de leg. et jur., 1902, paginas tog y six guientes). : (2) Esto vale Gnicamente si ambas partes son deudoras una respec- to de la otra; si sdlo es una la obligada, rige el principio de que la norma juridica protege a quien tenga un interés € invoque tal proteccién; nada se opone a que el titular del crédito renuncie a él. 262 ROBERTO DE RUGGIERO les que nos legaron los derechos antiguos (compraventa, arren- damiento, sociedad, mutuo). Pero prescindiendo de estas espe- ciales formaciones juridicas y de su agrupacién (1), se imponen distinciones dentro del mismo concepto general por la intrinseca diversidad que el mismo tipo abstracto ofrece. Refiriéndose al modo como el contrato se formaba, distin- guia el Derecho romano los contratos en consensuales, reales, verbales y literales y dentro de estas cuatro categorfas distribuia todos aquellos que habiendo sido reconocidos por el Derecho civil, tenfan un nombre propio (¢. xominados). Aquellos que ca- recian de una propia denominaci6n (¢. ianominados) se reducian a cuatro especies del tipo de ut des, do ut facias, facio ut des, fam cio ut facias, que con los contratos reales presentaban la particu- lar analogia de ser causa justificativa del vinculo una datio o Ja prestaci6n de un factwm que una vez realizada daba derecho a obtener de la otra parte la correspondiente contraprestacion. Sin embargo, puede afirmarse sin temor de duda, que ningu- na de estas clasificaciones ha sobrevivido en nuestro Derecho con el valor que tenfan en el sistema contractual romano, Respecto a Ja ultima, no tiene ya valor alguno el criterio an- tiguo de que los contratos tengan o no un nombre. propio; lo tuvo limitado ya en el mismo Derecho romano por razones his- téricas y por la aplicacién que a los c. innominados podia hacer- se de la condictio causa data causa non secuta o del ius poeniten- di; significaci6n bien distinta tiene la referencia que parece ha- cerse en el art. 1,103. En éste se afirma Gnicamente el principio de que en orden a ciertés contratos civiles 0 mercantiles (que son los mds frecuentes) se establecen reglas particulares en el Cédigo civil y en el de Comercio fuera de las cuales los contra- tos todos, tengan o no una denominacién propia, se supeditan a Jas normas generales contenidas en el titulo en que el art, 1,103 esta inserto. Tampoco tienen valor las fundadas en una acentuaci6n par- (1) De los modos cémo pueden agruparse los contratos particulares que tienen una disciplina especifica en el Cédigo, se hablara mas adelan- te al comenzar el siguiente capitulo. INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL 263 ticular del elemento constitutivo de la causa civilis, elemento formal o real consistente en la pronunciacién de determinadas palabras solemnes (contratos verbales) o en e! uso de la forma escrita (c, literales) o en la precedente entrega de la cosa (c. rea- les) y excepcionalmente en la mera manifestacién del consenti- miento, el cual, en defecto de forma o de precedente entrega de la cosa, era causa justificativa de la obligacién y considerada como suficiente para engendrar el vinculo (c. consensua- les). Los contratos todow son en nuestro Derecho consensuales, es decir, no precisan de elementos formales a causa del princi- pio de que el simple consentimiento es suficiente para engendrar la obligaci6n. El sistema romano que no reconocia al simple consentimien- to la virtud de crear vinculos obligatorios, pudo dar gran impor- tancia a los elementos verbales 0 escritos 0 a la ves de modo que cuando excepcionalmente bastaba el simple consentimiento, pa- recia l6gico llamar consensuales a los contratos correspondien- tes; esto no tendria sentido en un régimen que como el nuestro reconoce imperante el principio contrario e invierte la relacién entre consentimiento y causa justificativa del vinculo. Debe afir- marse, pues, que asi como por via de excepcién el Derecho ro- mano reconocié en el mero consentimiento Ia virtud de generar la obligaci6n en los cuatro contratos consencuales (compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato), asi también excepcional- mente el Derecho moderno exige en ocasiones a mas del consen- timiento un requisito formal (siempre la forma escrita y nunca la pronunciaci6n de palabras solemnes) no ya para la validez sino para la existencia misma de la relaci6n contractual (asi, por ejem- plo, documento puiblico para la donacién, forma escrita especial para la letra de cambio, etc.). Pero ni siquiera cuando la forma solemne es requerida, dicho requisito se eleva por si solo a cau- sa justificativa del vinculo porque ésta radica fuera de tal solem- nidad. Y lo mismo debe decirse para los contratos reales. La discusién que en orden a estos ultimos se.renueva entre los civilistas sobre si la categoria romana de los contratos reales ha sobrevivido y merece ser conservada en nuestro sistema es, 264 ROBERTO DE RUGGIERO si bien se mira, totalmente ociosa (1). Cierto que entre nosotros. se dan contratos que como el mutuo, el comodato, el depésitor la prenda, presuponen una precedente entrega de la cosa (de la cual se transfiere la posesi6n como en los tres tiltimos casos 0 se transmite la propiedad y la posesién como en el primero), para que el vinculo contractual pueda constituirse. Es un error con- fundir con los contratos de mutuo, de comodato, etc.—los cua- les no se perfeccionan sino cuando la cosa haya sido recibida por;quien deba ser deudor—los contratos que preparan un mu- tuo 0 un comodato en cuanto alguien se obliga frente a otro a dar en{mutuo ‘una suma 0 en comodato una cosa. Es una tenta- tiva vana la de algin autor aislado que, desconociendo Ia neta y precisa ‘diferencia entre un contrato de mutuo y una promesa de mutuo, etc., quiere agrupar ambas especies constituyendo un tipo Gnico de contrato consensual, negando trascendencia a la precedente entrega de la cosa y estimando constituido ya el mu- tuo 0 el comodato, de los cuales la entrega seria su cumplimiento. A tales tentativas se oponen la naturaleza de las cosas y el mismo lenguaje legislativo que claramente afirma hallarse cons- tituido el comodato en el mismo momento en que el comodante entrega la cosa a la otra parte (art, 1.805), el mutuo cuando el mutuante’extrega determinada cantidad (art. 1.819), la prenda cuando el deudor da la cosa mueble (art. 1.878) declarando con relacin al depésito que éste sélo es perfecto cuando se opera Ja tradicién de la cosa (art. 1.837). Basta contraponer a ésta la terminologia empleada, por ejem- plo, en la compraventa (art. 1.447) 0 en el arrendamiento (ar- ticulo 1.569), donde se dice que el vendedor se obliga a dara otro una cosa o el arrendador a hacer gozar a otro de una cosa, para revelar la profunda diferencia existente entre aquellos con- (1) Para la doctrina alemana, véase Demelius, Real contracte im heut. Rechte (Therings Fahrd., Ill, paginas 399 y siguientes), Unger, ib., VIII, pag. 1 y siguientes; Bohmer, Realvertrage im heut. Rechte (Arch. f. Burg. Recht. 1913, péginas 314 y siguientes); para la francesa y la italiana Co- viello, Del contratto estimatorio (Riv. it. p. le Sc. giur, XV, paginas 384 y siguientes); Carrara, La formaione dei contraiti, Milin, 1915, paginas 317 y siguientes); Venzi en Pacifici, Js#, V, paginas 580 y siguientes. INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL 265 tratos que presuponen una precedente transmisién de cosas y Jos contratos que prescinden de ésta, Y esta diferencia repercu- te en todo el contenido de Ja relaci6n contractual que es diversa y doble si a la promesa de mutuo o de comodato sigue la efec- tiva daci6n. Pero como quiera que antes de esta daci6n no existe mas que una obligacién de dar en mutuo 0 en comodato y deudor es el futuro comodante o el futuro mutuante y acreedor aquel que acepta la promesa, luego de verificada la dacién que constituye el cumplimiento del contrato y extincién de la correspondiente obligacién se forma un contrato nuevo en el cual aparece como deudor el mutuatario o comodatario y como acreedor quien dié la cosa. Hay, pues, dos contratos completamente diversos y con finalidad diversa, si bien uno se encamine a generar el otro, que adquiere el cardcter de objeto del primero. Ahora bien, si los Namados contratos reales, en cuanto im- plican la obligaci6én de conservar y de restituir o de restituir so- lamente (como ocurre en el mutuo) no pueden existir sino desde el momento en que la cosa que haya de conservarse y restituir- se haya sido’ entregada, podemos hablar en un tal sentido de contratos reales en el Derecho moderno, pero no en el sentido romano, es decir, de contraposicién a otros en que la causa del vinculo se basa en la forma solemne con que la voluntad se ma- nifiesta o si no es requerida forma alguna en el consentimiento como queda manifestado. Podremos y aun deberemos afirmar que en ellos la causa del contrato es la previa entrega de la cosa, en cuanto esto constituye el supuesto de hecho indispensable para que el consentimiento sea eficaz; pero esto no basta para dar al consentimiento una funcién subordinada y diversa de la que tiene en los demas contratos porque en ‘todos indistinta- mente el consentimiento representa, con el concurso de la cau- sa,.el momento constitutive del contrato (1). De los contratos reales se habla en el Derecho moderno, en otro aspecto, considerando, no ya el modo como el contrato se (1) Véase esta discusién en Baudry-Lacantinerie. Oddlig., I, paginas 24y siguientes, y la literatura que alli se cita, Crome, Odblg., pag. 8 y nota 20. 266 ROBERTO DE RUGGIERO forma (re consistit 0 contrahitur obligatio) sino el efecto real que el mismo produce. Real en oposicién a obligatorio es el contrato que transmite o constituye derechos reales y que en la termino- logia alemana se distingue mejor de la precedente categoria (Realvertrag) con el nombre de Dinglicher Ver trag. Ahora bien, como para el Derecho moderno vale el principio de que la pro- piedad y los derechos reales se transmiten por el mero consen- timiento, gran parte de los contratos y especialmente los aliena- tivos combinan el efecto obligatorio con el efecto real (art. 1.125). Esto puede decirse también de los contratos de compraventa (art, 1.448), de permuta (art. 1.550), de enfiteusis (art. 1.556), de los constitutivos de servidumbre, de usufructo, etc, Esta circuns- tancia de la combinacién del doble efecto en un contrato Gnico resta en la mayoria de Jos casos gran parte de su importancia a la categoria, porque cuando el efecto real se asocia al obligatorio se suele hablar sin mas de contratos obligatorios. Sin embargo, hay contratos que constituyen o transfieren derechos reales sin generar obligaciones ni siquiera por via accesoria y estos se laman contratos reales puros; a estos no son aplicables Jas nor- mas relativas a los. contratos que el Cédigo establece relativa- mente a los contratos obiigatorios con eficacia real (1). , Son otros los momentos y los criterios ya substanciales ¢ in- trinsecos 0 ya solamente extrinsecos, en que se basan las distin- ciones que el Cédigo acoge o presupone; de ellas las mas no son extrafias a las doctrinas romanisticas; por el contrario, fueron elaboradas por ellas y transportadas luego al campo civilistico, a) Contratos bilaterales y unilaterales.—Diversa completa- mente de la antigua distincién entre actos bilaterales y_unilate- rales (la cual se funda en Ja existencia de una declaraci6n de vo- luntad doble o Gnica, por lo que todos los contratos son siem- pre bilaterales) la actual distinci6n se basa en el importante cri- terio de que una’ sola de las partes asuma obligaciones frente a. la otra _o ambas reciprocamente, Es bilateral 0 sinalagmdtico el contrato, cuando los contrayentes se obligan reciprocamente uno (1) Crome, Parte gen., paginas 229 y siguientes; Zachariae, A/an., H, pag. 399; Savigny, Sistema del dir. rom., Il, pg. 405. INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL 287 frente a otro (art. [,099) como ocurre por ejemplo, en la venta © en el arrendamiento en que el vendedor se obliga a entregar la cosa y el comprador a pagar el precio, o el arrendador a con- ceder el goce de una cosa 0 a suministrar las obras y el arrenda- tario a pagar el canon o merced. (/vilateral cuando uno se obli- ga frente a otro, sin que éste contraiga obligacién alguna (articu- lo 1.100}, como ocurre por ejemplo en el mutuo o en el depési- to en el que uno solo (el mutuatario o el depositario) se obliga a realizar la prestacién (restituir o conservar y restituir) y el otro no se obliga a nada. Deriva del primero un crédito doble y reci- proco y ala prestacién se opone una contraprestaci6n, cada una de las cuales es causa y condici6n de la otra; deriva del segundo un solo crédito que genera una prestacién tnica, asi que cada uno de los contrayentes es solamente acreedor o deudor y no al mismo tiempo acreedor y deudor. Ocurre a veces que de! mismo contrato unilateral surge, por efecto de especiales hechos, una segunda y opuesta obligacién, de modo que el tinico obligado adquiere también un crédito; asi, por ejemplo, puede eventualmente surgir un crédito en fa- vor del depositario o del mandatario cuando en la custodia de la cosa 0 en la ejecucién del encargo hicieron gastos a cuyo re- embolso esté obligado el depositante o el mandante. Se suele hablar entonces de contratos dilaterales imperfectos (a los bila- terales verdaderos y propios se les llama Jilaterales perfectos) por la apariencia de bilateralidad que la relacién contractual ofrece. Pero es tan s6lo una apariencia; ya que es requisito esen- cial de la bilateralidad que no haya solamente una prestacién y ‘ana contraprestaci6n,-sino que una oficie de compensacién o equivalente de la otra; y tal requisito resulta excluido por el ca- racter eventual de la segunda prestacién en los contratos unilate- rales, Los cuales no cambian de naturaleza cuando la obligacién de la contraprestaci6n surge, no ya de un hecho o evento poste- rior, sino de una convencién accesoria simultanea a la obliga- ci6n de realizar la prestacién; asi, si, por ejemplo, se conviene que el depositario o el mandatario debe ser retribuido o si se otorga al depositario el uso de la cosa depositada, tales contrapresta- ciones tienen cardcter accidental frente al tipo notmal del con- 268 ROBERTO DE RUGGIERO trato de depésito o de mandato, y si bien les privan de su cae racter de negocios gratuitos, no les transforman de unilaterales en sinalagmaticos (véanse para el depésito articulos 1.837, 1.844, nGmero 2 y 1.846; y para el mandato 1.737, 1,739 (I). Esta distinci6n funciona de modos muy distintos, Sélo a los contratos bilaterales (y no figuran entre éstos los bilaterales imperfectos, que son siempre unilaterales) es aplica- ble la condicié6n resolutoria t4cita en virtud de la cual faltando uno de los contrayentes a la propia obligacién, puede el otro pedir la resoluci6n del contrato si no prefiere constrefir al cum- plimiento a la otra parte (art. 1.165); s6lo respecto a ellos es aplicable la exceptio non adimpleti contractus, que da derecho a cada contrayente a rehusar el cumplimiento de Ja propia obli- gaci6n si el otro acciona sin haber cumplido la suya. En cambio, inicamente a los contratos unilaterales, y mds exactamente a las promesas de pagar una suma de dinero u otra cosa valuada (x) No estén acordes los autores, de los cuales algunos afirman lo contrario, reconociendo en el honorario o retribucién una compensacién © equivalente. Véase Bandry-Lacantinerie, Odbiig., 1, péginas 10-13. Se discute sobre varios casos, especialmente sobre el de mutuo con interés, cuya convenci6n de intereses (con Ja cual se afiade una segunda obliga- cidn a cargo del mutuatario) determinando en el mutuante la obligaciéa de entregar a la otra parte la suma mutuada, hace pensar a algunos que opera la transformacién del contrato de unilateral en bilateral. No cree- mos fundada Ia discusién que podria suscitarse igualménte a propésito del mutuo gratuito. en el que falta en el mutuante ta facultad de repetir Ja suma antes de expirar el término convenido, y en el que se daria en el mutuatario una contrapretensidén encaminada a exigir que se le man- tuviera en la disponibilidad de la suma, Pero esto pertenece a la esencia del mutuo y dei comodato, en los que la cosa se entrega al comodatario para que use de ella. Ambos contratos responden a una finalidad. Nada cambia el hecho de la estipulacién de los intereses, en.la que parece se quiere ver una compensacién de la obligacién del mutuante de ceder la disponibilidad de una suma por un cierto tiempo, y error més grave su- pone el configurar la obligacién del mutuante como obligacidn de trans- ferir y entregar la propiedad de la suma: se confunde el contrato de mutuo. Bianchidi, Unilateralitd 0 bilateratitd del mutuo ad interesse (Ar- chives giur., XXIX, 198, paginas 383 y siguientes); Gabba, Unilateralité del mutuo ad interesse (Quest. dir. civ., 2.° edic., 1911, I, paginas 200 y siguientes). INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL 269 cuantitativamente, es aplicable-la norma del art. 1.325, que exige en la escritura privada un escrito de puro y letra del pro- mitente (0, por lo menos, la adicién a la firma de las palabras «visto buenos o «aprobado») indicando en letra la sumao la cantidad de la cosa prometida. 8) Contratos gratuitos y onerosos,—No coincide (como pa- recerfa a primera vista) con la distincién examinada, la de con- tratos a titulo oneroso y contratos a titulo gratuito o lucrativo, Entre las categorfas hay solamente interferencias; mientras todos los contratos sinalagmaticos en cuanto presuponen un cambio de prestaciones reciprocas son siempre onerosos, no todos los onerosos son necesariamente sinalagmaticos (el mutuo con interés es oneroso, pero unilateral); y viceversa si el contrato gratuito es siempre unilateral en cuanto genera obligaciones sdlo para una de las partes; no todos los contratos unilaterales son necesariamente gratuitos (donacién, mutuo, depésito, co- modato) u onerosos (mutuo con interés, depdsito o mandato retribuido). Oneroso, segin la formula ‘legal (art. 1.101), es el contrato en el cual cada uno de los contrayentes quiere procu- rarse un provecho a cambio de una compensacién a otro; gra- tuito o de beneficencia es aquel en que un contrayente quiere procurar al otro una ventaja sin exigir de éste compensacién. Esta f6rmula puede aceptarse como buena con tal de corregirla, ampliando el concepto de ventaja, admitiendo que ésta se pueda obtener para si o procurarse a otro, y con tal que a la palabra «compensacién» no se atribuya un significado demasiado rigu- roso de perfecta correspondencia econémica entre ambas pres- taciones (1). (1) No es admisible la categoria de los contratos mixtos, que en ua aspecto son onerosos y en otro gratuitos. Un contrato en el que frente a la prestacién haya una contraprestacién de valor inferior, no es oneroso sino hasta concurrencia de los dos valores, y por el exceso es gratuito. Una donacién modal en la que se supone al donatario alguna carga, no se transforma de gratuita en onerosa.Hay que fijarse, pues, en la esen- cia del contrato, no en la entidad de los valores intercambiados, y segin su naturaleza, el contrato seré oneroso 0 gratuito. Para un andlisis mis profundo del concepto de equivalencia, véase Maury, Essa: sur la réle de Ja notion a’ eguivalence, en dr. civ. fr., Paris, 1920; Barassi, Giusto salario 270 ROBERTO DE RUGGIERO La importancia de la distincién se revela también en este caso en diversus aspectos. Prescindiendo de que el propio con- cepto de actos mercantiles excluye que entre éstos puedan figu- rar nunca Contratos gratuitos, son diversos (como se vid opor- tunamente) los requisitos del fraude para el ejercicio de Ja ac- ci6n pauliana (art. 1.235) en los contratos gratuitos y en los orierosos, mas grave Ja responsabilidad por culpa en estos ulti- mos (articulos 1.746, 1.844, nim. 2, 1.224, etc.), el donante no responde de la eviccién al donatario (art. 1.077), son mas ele- vados los derechos fiscales impuestos sobre los negocios gratui tos (ley del 20 de Mayo de 1897 sobre tasas de registro). » Contratos aleatorios y conmutativos—Los contratos a titulo oneroso (1) se subdistinguen a su vez en aleatorios o de suerte y conmutativos, segtin que la ventaja que ambos contra- yentes se prometan 0 uno s6lo de ellos prometa, dependa de la suerte, es decir, de un acontecimiento incierto o desde un prin- cipio sea cierta y determinada (art. 1.102), Conmutativa es, por ejemplo, la venta en donde hay cambio de cosa por precio y, cada contrayente sabe de antemano el provecho que obtendra del cambio, 0 el mutuo con intercs en el que es cierto el benefi- cio reciproco que uno obtiene de la disponibilidad de la suma dada en mutuo y el otro de los intereses; aleatorios son el con- trato de aseguraci6n, el préstamo a Ja gruesa, el juégo, la apues- ta, el contrato de renta vitalicia, los contratos de Bolsa en gene- ral, porque la determinacién de la parte que sufrird la pérdida e salari anormali. Contributo al concetto di equivatenza nei contratti one- rosi di scambio (Rév. dir. comm., 1917, 1, paginas 1 y siguientes), y Con- tratio di lavoro, It, paginas 389 y siguientes; Addeo, Sut concetto di equi- Librie economico nei contratti onerosi, Torino, 1921. (5) No es esta una subdistincién de los contratos bilaterales como mas de un escritor (por ejemplo, Pacifici. /s/., IV, pag. 151) afirma; per- tenece exclusivamente a la categoria de jos contratos onerosos que pue- den a su vez ser sinalagméticos 0 unilaterales. Es unilateral, por ejem- plo, el mutuo, y si es con intereses, serd unilateral, aunque conmutati- vo; puede, sin embargo, ser aleatorio, como ocurre en el caso de présta- mo ala gruesa. Igualmente errénea es la formula adoptada por otros autores, que aplican la subdistincién a contratos bilaterales y onerosos aun mismo tiempo. INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL 271 patrimonial o ganaré el provecho, depende del acaso, de la muerte, mds o menos tardfa del asegurado, de la incompetencia de quienes apuestan, de las fluctuaciones de los precios de los mercados, etc. No importa que la ganancia o la pérdida recaigan exclusiva- mente en una de las partes (como en el juego o la apuesta) 0 se distribuyan ms o menos proporcionalmente entre ambas partes (como ocurre en el contrato de aseguracién o en el de renta vi- talicia, en los que el hecho de ocurrir el accidente o la muerte del perceptor de Ja renta més 0 menos tiempo después de la conclusi6n del contrato, influye en la medida de Ja ventaja obte- nida en raz6n del mayor o menor nimero de anualidades o premios pagados). Lo que decide acerca del caracter aleatorio del contrato es el corcepto de riesgo que cada contrayente corre, sin que pueda al celebrarse el contrato determinarse quién de los dos lo sufrira. De lo que resulta que no s6lo no es posible trocar la desig- naci6n de aleatorios por la de negocios gratuitos y de beneficen- cia, sino que implica también un craso error el creer que un mismo contrato pueda ser aleatorio para un contrayente y no aleatorio para el otro; el cardcter aleatorio de los contratos afec- ta a toda la relacién desde el momento en que se establece y es absolutamente indiferente el resultado final, el cdlculo de las mayores 0 menores probabilidades de pérdida o de ganancia, a no ser que este clculo elimine absolutamente toda incertidum- bre futura. 8) Contratos solemnes y no solemnes.—E| Cédigo calla sobre esta distincién pero no es menos importante que las preceden- tes. Cierto que no tiene la trascendencia que tuvo en el Derecho romano (1), y que no se pueden comparar las solemnidades de los modernos contratos solemnes con las formas rigurosus y a menudo simbélicas de aquel Derecho y del germanico; nada po- seemos hoy que se parezca a estas, por ejemplo, al uso de la ba- (1) Abundante es la literatura sobre los contratos formales de De- recho romano; clésica la obra de Gneist, Die formelien Vertrage, Berlin, 1845, ala que siguid una rica literatura monogratica. Sobre el formalis- mo juridico, véase Zalliger, Wesen und Ursprung des Formalismus, 1879 272 ROBERTO DE RUGGIERO lanza y al peso del metal en el gerere per as et libram, a la inte- rrogaci6n solemne con la congrua respuesta en la stipudatio en el Derecho romano: a la palmada, a la entrega de la festuca, a la Wadiatio y a las demds formas con que se operaba !a fides facta en el derecho barbaro. Desaparecido el antiguo simbolismo y cambiada con su desaparicién la funci6n que ejercian en el pa- sado tales formalidadeés, las solemnidades modernas se reducen todas (por lo menos en lo que conciernea los contratos) al uso de la escritura que a veces, sin embargo, no es por si sola su- ficiente, debiendo ir acompafiada de la intervencién del fun- cionario ptiblico a quien se demanda la redaccién del docu- mento (1). Hay, por tanto, contratos solemnes y son aquellos en los que se exige la escritura privada o el documento pablico, no simple- mente a los fines dela prueba (ad probationem) sino como con- dici6n necesaria para su validez (ab substantiam) y bajo conmi- natoria de nulidad del acto todo; no importa el que la solemni- dad se imponga directamente por la ley o si ésta no la prescri- be, el que se pacte por las partes, porque bien pueden éstas ele- var la observancia de dicha forma a la categoria’ de elemento esencial del contrato, Los demas contratos son no solemnes, asi que la omisién en ellos de la forma escrita puede solamente in- fluir en limitar 0 impedir ef uso de determinados medios de prueba, como es la de testigos. A la primera categoria pertene- ce un crecido némero de contratos. Se exige el documento pi- blico en el contrato de matrimonio (art. 1.382) y en aquellos que modifican el contrato matrimonial (art. 1.383) 0 regulan la sepa- racién de la dote acordada por la autoridad judicial (art. 1.419) o restablecen la disuelta comunidad de bienes entre cényuges (art. 1.443) en la donaci6n (art. 1.056), en el contrato de Socie- dad mercantil cuando se trate de sociedades comanditarias por acciones 0 de sociedades anénimas (Cédigo de Comercio, articu- los 87, 128) 0 de cooperativas (Cédigo de Comercio, art. 220), (1) Una interesante monograffa sobre los contratos formales en el Derecho moderno es la de Moeneclay, De /a renaissance du formalisme dans les contrats, Paris, 1914. INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL 273 Se exige solamente la forma escrita pudiendo bastar la escritura privada, en el contrato constitutivo de hipoteca (art. 1.978) o de prenda por un valor superior a 500 liras (art. 1.880); en aquel en que se establece en materias civiles una tasa de interés superior a la medida legal (art. 1.831). y en todos los contratos que figu- ran o se incluyen en la enumeracién contenida en el art. 1.314, como son aquellos en cuya virtud se transfiere la propiedad de Jos inmuebles o de otros bienes 0 derechos susceptibles de hipo- teca, aquellos que constituyen o modifican servidumbres, dere- chos de uso y de habitaci6n, o transfieren el ejercicio del dere- cho de usufructo, los que implican renuncia alos precedentes derechos, los que establecen arrendamientos de inmuebles por término que exceda de nueve afios o sociedades que tengan por objeto bienes inmuebles y una duraci6n indeterminada o que exceda de nueve afios, aquellos que constituyan rentas perpe- tuas 0 vitalicias 0 que impliquen una transacci6n. Sélo en algunos casos particulares se impone alguna ulterior formalidad extrinse- ca como la denominacién: letra de cambio, cambial o pagaré cam- biario en el contrato de cambio (Cédigo de Comercio, art. 251) el uso de un determinado papel o de efectos timbrados también en dichos contratos (ley del Timbre de 30 de Diciembre de 1923, ndmero 3.268, artfculos 11, 12, 48) (1) y en los de Bolsa (ley (1) Valor mds secundario y para algunos nulo tienen otras distin- ciones: asf, la de contratos principales y accesorios, segdn que tengan una existencia independiente (venta, arrendamiento) 0 dependan de otro ‘contrato cuya suerte siguen, como ocurre, por ejemplo, con los contra- tos de garactia (fianza, contrato hipotecario), 0 introduzcan una =odi« ficacién al precedente (Ia convencién que autoriza a rescindir un contra- to, que aumenta o disminuye la tasa del interés; véase Windscheid, Pand, II, 1, § 323); de contratos bonae fidei y stricti juris, que algunos aceptarian con valor distinto del que tuvo en Derecho romano (Brugi, Ist. dir. civ., pag. 449); entre contratos civiles y comerciales, sefialada en el art. 1.103 del Cédigo civil y queha de referirse para que tenga un valor practico y dogmético a determinadas figuras concretas de contratos, propias de las relaciones comerciales y reguladas por el correspondien- te Cédigo (contrato campiario, de reporte, diferencial, préstamo mariti- mo) y no a aquellos contratos que regula el Cédigo civil y que pueden coavertirse en comerciales sise celebran entre comerciantes. Més im- Rvccmro 18 274 ROBERTO DE RUGGIERO de 20 de Marzo de 1913, nim, 272 sobre Bolsas, art. 35) (1)- §83.—FElementos del contrato Brugi, st, § 58; Pacifici, /t., IV, paginas 152, 174; Chironi, /#¢, Il, §§ 284-287; Za- chariae, Man., 1, §§ 322-325; Aubry y Rau, Cours., IV, 8§ 342-345; Planiol, Troité, 11, nimeros 962 y siguientes; Windscheid, Pand., Il, 1, $§ 311-378. Como otro negocio juridico cualquiera, asi también el contra- portancia tiene Ja otra distincién entre contratos materiales y formales o- puros o abstractos, segin que la causa determinante del cantrato se in- corpore a la promesa y se eleve a causa juridica de modo que constitu- ya un elemento esencial € inseparable de la declaracién de voluntad o no. Windseheid, Pand, II, 1,§ 319; Crome, Parte gen., § 31. Para esta distincién, m&s ampliamente aplicada en Ja doctrina general del negocio. juridico, véase vol. I, § 25, (1) Nora pet Trapuctor.—En Espafia la doctrina en materia contractual est4 orientada en el sentido del Cédigo civil francés (articu- lo 1.101). Para Sanchez Roman (Estudios de Derecho civil, tomo IV, p&- ginas 148 y 149, 2." edicién, Madrid, Sucesores de Rivadeneyra, 1899) conveucién es cualquier acuerdo de voluntades y contrato la «conven- cidn juridica manifestada en forma legal por virtud de Ja cual una per- sona se obliga en favor de otra o varias entre si al cumplimiento de una prestacién de dar, hacer 0 no hacers. De la definicién—caracteristica mejor—que da del contrato el articu- lo 1.254, el Cédigo civil espaiiol resulta asimismo afiliado a la tendencia del francés, que s6lo se refiere al «contrato obligatorio». Del citado ar- ticulo se desprende—como Castén hace notar—que acepta la construc- cidn estricta u obligacional del contrato, circunscribiéndolo a las relacio- nes patrimoniales y considerdndolo como una convencién o acuerdo de voluntades para la creacién de una obligacién de dar o de hacer (Dere- cho civil espatiol comin y foral, tomo Il, pag. 96, Madrid, Editorial Reus, 1927). Los términos dei art. 1.2 4 dice De Buen—revelan que en el pensamiento del Cédigo el ambito de la contratacién es e] de los dere- chos de crédito y el de los derechos reales, puesto que, segiin dicho ar- ticulo, en todo contrato la obligacién consiste en dar alguna cosa (crean- do aqui un derecho real, si se da para que éste nazca), o prestar algin servicio, Con los articulos 1.805, 1.819, 1.878 y 1.837 del Cédigo italiano cita- dos en cl texto con ocasién de la naturaleza real de los contratos de préstamo, comodato, mutuo, prenda y depésito, concuerdan los 1.740, 1.753, 1-863 y 1.758 del Cédigo espafiol que exigen para su nacimiento entrega de la cosa, Para notar la profunda diferencia que existe entre éstos y los consensuales, contrapone el autor a los articulos citados la terminologfa que se empiea en la compraventa.., ano si obliga a dare (ar- ticulo 1 447) y en el arrendamiento... wna delle parti contraenti si obliga di far podere (art. 1.569). Otro tanto puede hacerse con sus concordantes INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL 275 to exige para su existencia legal el concurso de algunos elemen- tos fundamentales que constituyen las condiciones de su validez. Dos especialmente son importantes, porque constituyen la esen- cia del contrato y de todo negocio juridico: la voluntad de las partes que se manifiesta aqui mediante un acuerdo, o sea el con- sentimiento, y la condicién objetiva exigida por el derecho para atribuir eficacia juridica a la voluntad, es decir, la causa. Pero la voluntad, en cuanto persigue determinados efectos juridicos, no es eficaz si no procede de sujetos capaces; y en cuanto se enca- mina hacia un fin protegido por el derecho debe recaer sobre un objeto determinado que pueda ser materia de convencién. Asi, aquellos dos primordiales elementos se desenvuelven y resultan cuatro que constituyen las condiciones de validez del contrato, o como el Cédigo dice (art. [.104), sus requisitos esenciales: 1), la capacidad de contratar; 2), un consentimiento valido de los . contrayentes; 3), ua objeto determinado que pueda constituir e! contenido del vinculo obligatorio; 4), una causa licita de obli- garse. Hay, es cierto, requisitos ulteriores para ciertas figuras concretas, como la forma cuando ésta es requerida ad substan~ del Cédigo civil espafiol 1.445 y 1.543, que dicen: ... «se obliga a entre~ gar>, «... se obliga a dar a la otras. La clasificacién en unilaterales y bilaterales es correlativa a la de obligaciones de una y otra especie; en cuanto a la de onerosos y lucrati- vos, el Cédigo espafiol, como dice Castan (pag. 96 de Ja obra citada), pa- rece elevar esta clasificacin a tripartita, al hablar en el art. 1.264, a propésito de la causa de contratos omerosos, remuneratorios y de pura deneficencia. Pero los remuneratorios son, en realidad, gratuitos, como se desprende del art. 619 El art. 1,235 del Cédigo italiano referente a los requisitos necesarios para el ejercicio de la accién pauliana, concuerda con el 1,111 del espa- fiol, pero éste no distingue como aquél segin se trate de actos a titulo oneroso 0 lucrativo. La ley italiana de 20 de Mayo de 1897 sobre tasas de registro corres- ponde en cuanto a la materia que regula con la espafiola de 28 de Febre- ro de 1927 y Reglamento de 27 de Marzo de 1927 referentes a los im- puestos de derechos reales y sobre transmisidn de bienes. Sobre solemnidades contractuales véanse articulos (.321 (matrimo- nio}; 632 y 633 (donacidn); 1.667 (sociedad civit); 1.865 (prenda); 1.875 (bipoteca) del Cédigo civil espaol, que equivalen a los 1.382, 1.383, 1,056, 1.978 y 1.880 del italiano. El 1,280 del espafiol enumera los actos y contratos que deberdn constar en escritura publica, excepto los com- Prendidos en su dltimo pérrafo, para los que es suficiente el documento privado. ‘276 ROBERTO DE RUGGIERO tiam;, pero aqui debemos considerar solamente los requisitos de ‘tipo abstracto y general estudiando en los contratos particulares sus requisitos especiales. Por otra parte, de los requisitos comu- ‘nes a todos los contratos no debe decirse aqui mds de aquello -que ofrezcan de notable y especial con relaci6n al contrato; a la -doctrina del negocio jurfdico corresponde su mds amplio y difu- .so estudio. 4. Capacidad de los contrayentes.—La capacidad exigida en ‘las partes para que puedan dar vida a un contrato, no es mas ‘que un aspecto particular de la capacidad de obrar en general. ‘Habré que acudir-aqui a los principios que rigen éstas y a las mormas expuestas sobre las causas que en las personas fisicas spueden modificarla como son la menor edad, la interdiccién para quien esta sujeto a condena criminal, la interdiccién e in- “habilitacién para el enfermo mental; en cuanto a las personas juridicas habr4 que tener en cuenta el principio segén el cual . solamente estan autorizadas a realizar aquellos actos que estatu- tariamente pueden celebrar y el otro por el que. se exige para aceptar las donaciones la autorizaci6n del Gobierno, Hay que tener en cuenta también la distincién entre capacidad natural y capacidad legal, las cuales, como es sabido, pueden no coincidir yy frecuentemente no coinciden, como no coinciden tampoco sus «contrapuestos. Conviene, finalmente, distinguir en los efectos que rel contrato produce respecto al incapaz, si éste por el contrato :asume una obligacién o adquiere un derecho o un erédito. Como para la capacidad general de obrar asi también para la -de-contratar, rige el principio general de que la capacidad cons- ‘tituye la regla y la incapacidad la excepcién. Ello no significa que sean poco frecuentes los casos de incapacidad (porque son «muchas las personas que figuran en Ia categoria de los incapa- ces) y si solamente que la incapacidad como derogaci6n deba ser -declarada por la ley. Este es el valor del art. 1.105: «cualquiera

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