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Enriquecimiento ilcito: La participacin del extraneus en los delitos especiales

propios.

Acuerdo Plenario 3-2016/CJ-116.


Fecha 12 de junio de 2017
Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte
Procedencia
Suprema de Justicia de la Repblica.
Ponente Prado Saldarriaga
San Martn Castro, Prado Saldarriaga, Salas Arenas,
Barrios Alvarado, Hinostroza Pariachi, Prncipe Trujillo,
Jueces Supremos Neyra Flores, Ventura Cueva, Sequeiros Vargas,
Figueroa Navarro, Pacheco Huancas, Cevallos
Vegas, Chvez Mella, Caldern Castillo.
Enriquecimiento ilcito: La participacin del

Derecho Penal extraneus en los delitos especiales propios.

Disposiciones
Arts. 23, 24, 25, 401 del CP
estudiadas
Fundamentos
Jurdicos 6 al 15
Vinculantes.

REESUMEN

No cabe admitir, actualmente, la existencia de un problema dogmtico que


merezca ser discutido en torno al ttulo de imputacin que corresponde aplicar
al tercero interviniente en un delito de enriquecimiento ilcito, En efecto, lo
accesorio de la participacin de aqul lo colocar siempre bajo el mismo ttulo
de imputacin que comprende al autor funcionarial de dicho hecho punible.

FUNDAENTOS:

1. Sobre la autora y participacin en delitos especiales propios

6 La clsica discusin terica sobre la autora y la participacin en delitos


especiales propios ha motivado complejos debates en el derecho penal
contemporneo. Sobre todo a partir de los enfoques y planteamientos
que califican a estos delitos como delitos de infraccin de deber y delitos
de infraccin de deber por competencia institucional (Cfr. Claus Roxin.
La Teora del Delito en la Discusin Actual. Tomo II. Giijey.Lima.2016, p. 305
y ss.; Jess Mara Silva Snchez. El Nuevo Escenario del Delito Fiscal en
Espaa Atelier. Barcelona. 2005, p.65 y ss).

7 En el derecho penal nacional hasta antes de la promulgacin del


Decreto Legislativo 1361, la regulacin legal de las formas de autora en
el artculo 23 y de la instigacin y complicidad en los artculos 24 y 25
del Cdigo Penal, respectivamente, no desarrollaron reglas particulares
en relacin a los delitos especiales propios (Cfr. Manuel A. Abanto
Vsquez. Dogmtica Penal, Delitos Econmicos y Delitos Contra la
Administracin Pblica. Grijley. Lima.2014, p.405 y ss.). De all que su
conexin con los aludidos debates tericos slo se fue asimilando a partir
de su reflexin por la doctrina o de su aplicacin por la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica como bien lo ha destacado
MONTOYA VIVANCO (Cfr. Yvn Montoya Vivanco. Manual Sobre Delitos
Contra la Administracin Pblica. Idehepucp. Lima.2015, p.54).

8 Ahora bien, la participacin del extraneus en los delitos especiales


propios de infraccin de deber, que cometen los funcionarios pblicos
competentes contra la administracin pblica, ha promovido tambin
distintas posiciones tericas sobre su punibilidad o no punibilidad. Al
respecto, el tema controvertido se relaciona con el sealamiento de las
implicancias y consecuencias dogmticas o prcticas, que conlleva el
admitir la eficacia sobre dicha materia de la categora de los delitos de
infraccin de deber especial.

En efecto, actualmente, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia,


se reconoce que existen tipos legales que se configuran y forman slo a
partir de la infraccin de un deber especial que corresponde al mbito
de competencia del autor intraneus, lo cual es una caracterstica
intrnseca de los delitos cometidos por los funcionarios y servidores
pblicos. Por tanto, el autor de estos delitos no puede ser cualquier
persona, sino slo aquel funcionario o servidor pblico que tiene un
estatus especial y mantiene una vinculacin exclusiva con el injusto
desde la plataforma del deber que ostenta. Y es la infraccin de dicho
deber lo que lo convierte en autor, con independencia del dominio de la
situacin fctica que, para esta clase de delitos funcionariales, no
adquiere trascendencia jurdica. Fundamentalmente, porque el hecho
punible est construido por la posicin o estatus en relacin al deber
estatal que slo incumbe al funcionario, cual es conducirse
correctamente con lealtad y probidad en el ejercicio de su deber positivo
para con los bienes que se encuentran bajo su mbito de competencia.

9 Sin embargo, en lo que concierne a la participacin del extraneus que


no ostenta esa obligacin especial, en la jurisprudencia nacional se ha
detectado la aplicacin de dos planteamientos contrapuestos (Cfr.
Alonso R. Pea Cabrera. La Punibilidad de la Participacin del Extraneus
en el Delito Especial Propio: La Unidad del Ttulo de Imputacin. Gaceta
Penal & Procesal Penal. Tomo 89. Noviembre 2016, p. 104 y ss.). El primero,
que plantea una diferenciacin del ttulo de imputacin que debe
alcanzar al participe (teora de la ruptura del ttulo de imputacin),
sostiene que cuando en los delitos de infraccin de deber especial
concurren sujetos intraneus y extraneus ellos deben responder por
distintos ttulos de imputacin. Esto es, el intraneus responder, como
autor de un delito especial; mientras que el extraneus responder como
partcipe o autor de un delito comn (Mara ngeles Rueda Martn.
Reflexiones sobre la Participacin de los Extraneus en los Delitos Contra
la Administracin Pblica, Revista de Derecho Penal y Criminologa. N8.
2 poca. Madrid 2001, p. 157).

De ello se infiere, adems, que a los sujetos que no se encuentran


obligados positivamente (extraneus ) nunca se les podr imputar la
autora o participacin de un delito de infraccin de deber especial, sino
nicamente la participacin o autora de un delito comn, segn sea su
grado de intervencin. Esta posicin se ha fundamentado recurriendo a
la incomunicabilidad de las circunstancias que regula el artculo 26 del
Cdigo Penal, estimando que dicha disposicin legal consagrara la
exigencia de impedir que la imputacin del extraneus se asimile en el
tipo penal especial, debiendo reconducrsele hacia un delito comn.
Asimismo, se ha sostenido que ello se debera a la imposibilidad de
trasladar las cualidades personales del intraneus al extraneus . Y que slo
el traslado de tales cualidades personales posibilitara imputar al
extraneus la autora o participacin de un delito de infraccin de deber
especial. Pero, se agrega, el traslado de dichas cualidades personales
implicara violar los principios de legalidad y de responsabilidad por el
hecho propio. En consecuencia, lo dogmticamente correcto sera
realizar una imputacin diferenciada, la cual, por un lado, no infringira
dichos principios, y, por otro, permitira imputar a los extraneus slo la
autora o la participacin de los delitos comunes (Cfr. Ejecutoria Suprema
recada en el Recurso de Nulidad N2628-2006. Procedente de Ucayali
del 25 de abril 2008; Ejecutoria Suprema recada en el Recurso de
Nulidad. N18-2008. Procedente de Huancavelica del 05 de junio 2008;
Casacin N 782-2015. Procedente del Santa del 06 de julio 2016).

10 La segunda posicin jurisprudencial, en cambio, propone la unificacin


del ttulo de imputacin que debe alcanzar tanto al autor como al
participe (unidad del ttulo de imputacin). Este planteamiento sostiene
que el extraneus si bien es cierto no puede ser autor del delito especial
de deber, s puede ser partcipe de dicho delito, pues si los principios que
determinan la autora y la participacin nos dicen que es autor quien
tiene el domino del hecho y participe quien slo colabora, no hay ningn
impedimento para que los extraneus respondan como partcipes de un
delito especial cuando hayan colaborado en su realizacin conforme a
las reglas de la accesoriedad (Mercedes Prez Manzano. Autora y
participacin imprudente en el Cdigo Penal de 1995. Civitas, Madrid.
1999, p. 22 y ss.].

En tal sentido, el extraneus puede participar en delitos funcionariales y


responder por el mismo injusto realizado por el autor funcionarial que
infringe el deber especial. Sobre todo, porque la participacin del
extraneus no constituye una categora autnoma de co-ejecucin del
hecho punible, sino que es dependiente del hecho principal (Cfr.
Ejecutoria Suprema recada en el Recurso de Nulidad N375-2004.
Procedente de Ucayali, del 11 de octubre 2004). Esto es, no posee una
autonoma o configuracin delictiva propia an en aquellos casos donde
aqul toma parte directa en la realizacin de la conducta punible.

2. Artculo 26 del Cdigo Penal y delitos especiales propios

11 Ha sido frecuente en la doctrina y en la jurisprudencia nacional atribuir al


contenido del artculo 26 del Cdigo Penal la funcin dogmtica de
justifi car el tratamiento del extraneus en delitos especiales propios de
naturaleza funcionarial. En ese contexto, el mismo dispositivo legal ha sido
utilizado coyunturalmente para afirmar o negar la validez de la teora de
la unidad del ttulo de imputacin y posibilitar o impedir el tratamiento de
un tercero como partcipe de aquellos delitos especiales propios que
colocan en su tipificacin como autor exclusivo y excluyente a un
funcionario pblico, vinculado con deberes especficos y no transferibles
del cargo o posicin funcional que desempea u ocupa en la
administracin pblica. Es as que tanto en el Acuerdo Plenario N2
2011/CJ-116, del 6 de diciembre de 2011(Cfr. Fundamento Jurdico 12),
como en la Casacin N782-2015 procedente del Santa del 6 de julio de
2016 (Cfr. Fundamento Jurdico10), se ha hecho evidente una
contradictoria aplicacin operativa del artculo 26 del Cdigo Penal.
Resulta, por tanto, necesario, establecer cul es la condicin dogmtica
y el rol normativo que realmente posee y cumple el citado artculo en la
legislacin penal vigente. Especialmente, porque la discusin terica y
prctica sobre dicha disposicin legal adquiere particular relevancia,
cuando se recurre con frecuencia a ella para justificar decisiones
jurisdiccionales sobre la autora o la participacin en una modalidad
relevante de delito funcionarial contra la administracin pblica, cual es
el de enriquecimiento ilcito.

A este nivel, pues, resulta pertinente precisar tambin si en esta


modalidad de delito especial propio y funcionarial es posible admitir la
participacin de tercero extraneus ; as como identificar hasta que
momento de la ejecucin de dicho ilcito penal se debe admitir la
materializacin de actos de complicidad o instigacin.
12 Segn el texto legal del artculo 26 del Cdigo Penal de 1991: Las
circunstancias y cualidades que afectan la responsabilidad de los autores
o participes no modifican las de los otros autores o participes del mismo
hecho punible. El antecedente legislativo e inmediato de dicha
disposicin lo encontramos en el artculo 104 del Cdigo Penal de 1924.
La frmula normativa utilizada por este precedente legal era muy similar
a la actual, destacando tambin que las circunstancias y cualidades
personales que afecten la culpabilidad y la penalidad de alguno de los
autores o cmplices, no modifican las de los dems autores o cmplices
del mismo hecho punible. Sin embargo, en otro texto legal histrico, el
Cdigo Penal de 1863, la redaccin empleada por un dispositivo
equivalente, el artculo 56, fue mucho ms precisa al establecer el rol
dogmtico de dicha norma, sealando de modo especifico que las
circunstancias agravantes o atenuantes que resulten del estado moral o
intelectual del reo, o de sus relaciones con el ofendido, slo atenan o
agravan las penas de los delincuentes en quienes concurran.

Resulta, por tanto, evidente, que en el devenir del tiempo las normas
legales citadas han tenido un mismo propsito y funcin, cual es disponer
la incomunicabilidad de circunstancias modificativas de la punibilidad
que slo concurran en determinados autores o participes de un mismo
delito. Ello significa que su eficacia operaba nicamente en torno a la
determinacin conminada o concreta de la penalidad de un mismo
hecho punible en cuya realizacin concurrirn varias personas, sea como
ejecutores o como participes. Se trataba, pues, de circunstancias
antecedentes, concurrentes o posteriores que incidan en la
configuracin de la posibilidad punitiva de un determinado delito sea
este comn o especial, de infraccin de deber o de dominio, pudiendo
ellas ejercer una eficacia agravante o atenuante; as como de
incremento o disminucin de punibilidad nicamente sobre los
intervinientes, autores o participes, en quienes se dieran sus presupuestos
de configuracin. Siendo as, el artculo 26 y sus antecedentes histricos
nunca tuvieron por funcin la identificacin o constitucin de un hecho
punible como de autora comn o especial; ni mucho menos, su
disposicin normativa estuvo dirigida a delimitarla calidad o condicin
particular de quien desde un tipo penal deba fungir como autor
exclusivo de la conducta criminalizada.

Cabe destacar, adems, que las circunstancias no son tipos penales de


delitos, ni integran los elementos tpicos que identifica a su autor
potencial. Slo de manera excepcional en la Parte Especial del Cdigo
Penal peruano, ellas se integran o fusionan con un tipo penal bsico para
permitir la construccin de tipos penales derivados (elementos tpicos
accidentales). Lo cual ocurre en los casos de los denominados homicidios
calificados o privilegiados que derivan del delito de homicidio simple (Cfr.
Artculos 106, 108,112). Sin embargo, en ninguno de los diferentes tipos
penales que describen delitos funcionariales contra la administracin
pblica se ha empleado dicha tcnica legislativa. Por el contrario, en la
descripcin de tales tipos penales que tratan de delitos especiales
propios o de infraccin de deber, el autor es siempre identificado como
componente esencial de la estructura tpica. Y al l se refiere la ley como
un funcionario pblico o titular de un deber especial derivado o asignado
por las competencias o facultades que ejerce. Tal condicin funcionarial,
no es, pues, una circunstancia para medir la intensidad de la punicin del
delito sino un elemento constitutivo fundamental para que el hecho
punible se pueda configurar y realizar.

En consecuencia, pues, los delitos funcionariales especiales propios o de


infraccin de deberes institucionales no reproducen circunstancias
especficas, sino a un modelo especifico de autor. No tienen, por tanto,
ninguna conexin dogmtica o poltico criminal con lo regulado por el
artculo 26 del Cdigo Penal.

Lo expuesto, pues, permite sealar que el artculo 26 no es una


disposicin que permita sustentar, legal o tcnicamente, la adopcin o
preeminencia de cualquier enfoque terico dirigido a excluir la necesaria
accesoriedad de la intervencin de un tercero extraneus como
cmplice o instigador del mismo delito especial propio o de infraccin de
deber que slo puede ejecutar el funcionario pblico (teoras de ruptura
del ttulo de imputacin). La eficacia y utilidad dogmtica de dicha
norma, se limita, en realidad, nicamente a evitar que la mayor o menor
punibilidad que puede proyectar una circunstancia genrica, especfica
o cualificada; as como causales de disminucin o incremento de
punibilidad (Cfr. Jos Reao Peschiera . La Participacin del Extraneus en
el Delito Especial: Punibilidad o No Punibilidad. Tratamiento Sustantivo.
Actualidad Penal N29. Noviembre de 2016, p. 75-76), sobre la valoracin
y medicin punitiva concreta del proceder delictivo del autor o participe
de un mismo hecho punible -sea cual fuere la naturaleza de dicho delito-
, afecte o privilegie en igual medida a las dems personas intervinientes
que interactuaron con aqul.

3. El enriquecimiento ilcito como delito especial propio

13 El delito de enriquecimiento ilcito se encuentra tipificado en el artculo


401 del Cdigo Penal. Segn esta disposicin legal es punible el
funcionario o servidor pblico que, abusando de su cargo, incrementa su
patrimonio respecto de sus ingresos legtimos.

Sujeto activo de este delito debe serlo necesariamente un funcionario o


servidor pblico, en cualquiera de las categoras que registra el artculo
425 del Cdigo Penal. Se trata, por tanto, de un tpico delito especial
propio o funcionarial de infraccin de deber. Sobre todo, porque el
enriquecimiento ilcito que sanciona la ley se materializa a travs de actos
sucesivos o simultneos de abuso de la posicin y competencias
funcionariales del sujeto activo y que originan para l un mejoramiento
patrimonial indebido (Cfr. Vctor Roberto Prado Saldarriaga. Delitos y
Penas. Una Aproximacin a la Parte Especial. Ideas. Lima. 2017, p.195).
Como esclarece la doctrina especializada, este delito consiste en
enriquecerse sin causa justa. Lo justo de un enriquecimiento es el poder
explicar los orgenes de un incremento patrimonial econmico, segn la
ley y conforme a la tica que son los dos patrones que medirn esta
justicia. Por tanto, el que el enriquecimiento no sea justificable, es parte
estructural del delito de enriquecimiento ilcito y no una mera condicin
para hacer punible tal enriquecimiento (Francisco Ferreira Delgado.
Delitos contra la Administracin Pblica. Editorial Temis. Bogot. 1985, p.
118). En consecuencia, pues, el delito se va materializando de modo
continuado y acumulativamente, mediante un conjunto conexo de
actos dolosos irregulares que van procurando el aumento de los activos
o la disminucin de los pasivos del funcionario pblico. Sin embargo, es
pertinente destacar que tales acciones se encuentran siempre
vinculadas entre s por el mismo designio lucrativo antijurdico (producir el
enriquecimiento ilcito).

Ahora bien, tal potenciacin patrimonial no debe corresponder al


incremento o reduccin ordinaria, regular y probable que produciran los
ingresos o rentas personales que el funcionario genera, obtiene y posee
lcitamente. Lo punible, entonces, est referido, exclusivamente, al efecto
y beneficio lucrativo que deriva de aquellas conductas anormales
mediante las cuales el funcionario incrementa ilcitamente su patrimonio
(Juan Portocarrero Hidalgo. Delitos contra la Administracin Pblica.
Editorial Jurdica Portocarrero. Lima. 1996, p. 229). Por ende toda
modificacin positiva o enriquecimiento patrimonial que sean justificados
carecen de relevancia penal. Lo importante es que el enriquecimiento
o incremento patrimonial del funcionario sea el fruto de actividades
ilcitas o injustas (Antonio Jos Cancino Maruja Toscano de Snchez. El
Delito de Enriquecimiento ilcito. Ediciones Librera del Profesional. Bogot,
1986, p. 36).

Cabe precisar, tambin, que el enriquecimiento ilcito puede ser


paulatino. El, sin embargo, debe acontecer y concretarse
necesariamente durante el perodo de gestin o competencia funcional
que ejerce el funcionario pblico. Esto es, desde que asume el cargo
hasta que cesa en l. Ni antes ni despus de tales sucesos formales ser
posible practicar o imputar un acto de enriquecimiento ilcito (Yvn
Montoya Vivanco. Editor. Estudios Crticos sobre los Delitos de Corrupcin
de Funcionarios en el Per. Idehpucp Lima. 2012, p. 64 y ss.).

No obstante, el enriquecimiento ilcito debe derivarse de la comisin de


modalidades innominadas pero idneas de abuso funcional, las cuales
no deben constituir otros delitos funcionales, como los actos de
corrupcin pasiva, peculado o colusin. Este presupuesto material
negativo del enriquecimiento ilcito lo convierte en un delito de carcter
subsidiario o residual (Cfr. Ramiro Salinas Siccha. Delitos contra la
Administracin Pblica. Cuarta Edicin. IUSTITIA. Grijley. Lima. 2016, p.707).
Por tanto, slo en la medida en que el enriquecimiento ilegal no sea
efecto o derive de la realizacin de otro delito funcionarial, como los
antes mencionados, ser posible subsumirlo en la tipicidad del artculo
401 del Cdigo Penal. Se trata, pues, de un presupuesto negativo
implcito en la construccin legal y sistemtica de dicho tipo penal.

Un problema adicional que plantea la estructuracin formal y material


del delito de enriquecimiento ilcito se relaciona con el monto econmico
que aqul representa La discusin gira en torno a determinar si cabe
considerar un componente cuantitativo mnimo de incremento en los
activos o de disminucin de los pasivos del funcionario pblico para
poder imputar la realizacin del delito. Al respecto en el derecho
comparado hay varias alternativas legales. Por ejemplo, se ha destacado
que el enriquecimiento patrimonial tiene siempre que ser apreciable
(Artculo 268 del Cdigo Penal argentino). Siguiendo similar orientacin
legislativa, el prrafo tercero del artculo 401 del Cdigo de 1991,
establece que constituye un indicio de enriquecimiento ilcito cuando el
aumento del patrimonio o del gasto econmico personal del funcionario
o servidor pblico, en consideracin a su declaracin jurada de sus
bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente hubiera
podido tener en virtud de los sueldos o emolumentos percibidos o de los
incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier otra causa
lcita. Un criterio anlogo se aprecia en el artculo 41 de la Constitucin
de 1993. Siendo as, no cabe exigir un monto dinerario especfico para
identificar el enriquecimiento ilcito, pero si una valoracin razonable de
su magnitud como desbalance notorio y apreciable en el patrimonio
personal o familiar del funcionario, para, en base a ello, inferir e imputar
su presencia.

4. El Eextraneus en el delito de enriquecimiento ilcito

14 La intervencin de un tercero en la realizacin de un delito especial


propio y de infraccin de deber como el enriquecimiento ilcito, ha sido
siempre posible y punible en la legislacin nacional. Por ejemplo
BRAMONT ARIAS comentando la regulacin de este delito en el artculo
361 del Cdigo Penal de 1924, consideraba que ella deba ser
sancionada conforme a las disposiciones generales relativas a la
participacin en hechos punibles (Luis A. Bramont Arias. Temas de
Derecho Penal. Tomo 4. SP Editores. Lima. 1988,p .81). Ella, por tanto, debe
ser sancionada, segn los casos, con los mismos estndares de penalidad
conminados en el artculo 401 y en concordancia con lo dispuesto al
respecto en los artculos 24 y 25 del Cdigo Penal. Esta opcin
hermenutica ha sido, adems, ratificada plenamente por la doctrina
penal nacional ms caracterizada. Por ejemplo. ROJAS VARGAS ha
sostenido que los terceros responden a ttulo de cmplices en el delito
de enriquecimiento ilcito. Nuestra legislacin penal no tiene una fi gura
propia de enriquecimiento ilcito de particulares, que si la observamos,
por ejemplo en la legislacin penal especial colombiana (Decretos 2266
de 1991). Pero cmplices no slo son los terceros interpuestos sino
tambin quienes con diversidad de aportes contribuyen al
enriquecimiento ilcito de los funcionarios y servidores pblicos (Fidel
Rojas Vargas. Delitos Contra la Administracin Pblica. Grijley. Lima. 1999,
p.437). Similar posicin ha sido asumida por SALINAS SICCHA al afirmar,
que los terceros que participan en la comisin del delito responden por
el mismo delito pero a ttulo de cmplices (Ramiro Salinas Siccha. Delitos
Contra la Administracin Pblica. Cuarta Edicin. Ob. Cit. p.718).
Igualmente, la lnea jurisprudencial adoptada por la Corte Suprema de
Justicia ha sido recurrente a favor de dicho razonamiento dogmtico y
existen antecedentes de ello desde el ao 2004. Es as que en el Voto en
Discordia de una Ejecutiva Suprema recada en el Recurso de Nulidad
N2976-2004, procedente de Lima, fue sumadamente expreso sobre esta
materia, al sealar que aun siendo el tipo penal de enriquecimiento
ilcito un delito especial propio, en este caso- es absolutamente posible
el concurso de terceros para su efectiva consumacin, sin que tal
condicin implique la ruptura del ttulo de imputacin; que la
intervencin de terceros en delitos especiales, ms all incluso de la
calidad de la contribucin material concreta de cada uno de ellos, solo
puede ser a ttulo de partcipes en tanto no son funcionarios o servidores
pblicos, que es lo que el tipo exige para la autora- el autor en este caso
es quien infringe un deber especfico o especial que el tipo penal asume-
; accesoriedad que en todo caso no puede negar la consideracin
general que los partcipes- como todas las personas- tienen el deber de
evitar la lesin del bien o inters jurdico penal en cuestin; que es claro,
entonces, que el cmplice no necesita tener la calificacin jurdica que
determina la autora del hecho punible, sencillamente porque no es
autor, sino un simple partcipe(Cfr. Ejecutoria Suprema del 30 de
diciembre de 2004. Voto de los Seores Vocales Supremos Csar Eugenio
San Martn Castro. Adolfo Barrientos Pea y Jos Luis Lecaros Cornejo.
Considerando Segundo).

Por tanto, no cabe admitir, actualmente, la existencia de un problema


dogmtico que merezca ser discutido en torno al ttulo de imputacin
que corresponde aplicar al tercero interviniente en un delito de
enriquecimiento ilcito, En efecto, lo accesorio de la participacin de
aqul lo colocar siempre bajo el mismo ttulo de imputacin que
comprende al autor funcionarial de dicho hecho punible. Lo cual, por lo
dems, ha quedado formalmente consolidado con la adicin de un
prrafo final en el artculo 25 del Cdigo Penal, por el artculo 2 del
Decreto Legislativo 1361, que expresamente seala: El cmplice siempre
responde en referencia al hecho punible cometido por el autor, aunque
los elementos especiales que fundamentan la penalidad del tipo legal no
concurran en l. Cabe destacar que la misma alternativa legal que
dispone la aludida reforma, debe tambin aplicarse para resolver el caso
del instigador extraneus de un delito de enriquecimiento ilcito, aun
cuando el artculo 24 del Cdigo sustantivo no haya sido modificado, lo
cual, adems, ha sido igualmente sugerido por la doctrina nacional (Cfr.
Toms Aladino Glvez Villegas. Delito de Enriquecimiento Ilcito. IDEMSA.
Lima. 2001, p. 185).

15 Sin embargo, subsiste un conflicto hermenutico y prctico cuando lo


que se pretende es fijar una delimitacin temporal que determine la
oportunidad de la intervencin del extraneus en del delito de
enriquecimiento ilcito. Especialmente cuando ella tiene lugar durante las
postrimeras de la gestin funcionarial del intraneus o, incluso, luego del
cese formal de este ltimo en el cargo funcionarial que desempeaba.

Al respecto, es pertinente destacar que el delito de enriquecimiento


ilcito, segn la estructura tpica que l posee en el artculo 401 del
Cdigo Penal peruano es de naturaleza combinada o mixta. En efecto,
la norma citada lo regula como de ejecucin continua y de
consumacin permanente (Cfr. Yvn Montoya Vivanco. Manual Sobre
Delitos Contra la Administracin Pblica. Idehepucp. Lima.2015, p.125;
Luis A. Bramont Arias. Temas de Derecho Penal. Tomo 4.Ob. Cit., p .81).

El agente, por tanto, debe realizar mientras ostenta su condicin


funcionarial una secuencia de actos provenientes de la misma resolucin
criminal (producir su enriquecimiento ilcito); pero, adems, la mejora
acumulativa de su patrimonio que va obteniendo debe l mantenerla
hasta el fi n del periodo que ejerce su cargo funcional, sea este por cese
o destitucin.

Lo cual posibilita que la intervencin del tercero extraneus pueda ocurrir


durante todo el tiempo que el funcionario intraneus se mantenga en el
ejercicio de su posicin y competencia funcionarial. Sea, pues, como
instigador cuando motive o induzca a la realizacin de actos idneos
para el enriquecimiento; o como cmplice cuando ayude, de cualquier
manera, a obtener recepcionar, administrar, guardar, transferir o
mantener los ingresos los bienes, crditos o rditos que van produciendo
el enriquecimiento ilcito del intraneus, el tercero deber siempre de
intervenir mientras el mal funcionario conserve su cargo y condicin. Por
consiguiente, si la conducta del tercero se realiza o tiene lugar con
posterioridad al cese o despus de la prdida del status funcionarial del
agente del enriquecimiento ilcito, esto es, despus que concluya la
continuidad de la actividad delictuosa y cese la permanencia, la
conducta que desplegu aquel ya no ser accesoria sino autnoma y
deber ser considerada como un delito diferente que bien puede ser el
de lavado de activos.
FUNDAMENTO JURDICO PROPIO DEL SEOR JUEZ SUPREMO PARIONA PASTRANA.

El suscrito no comparte los fundamentos del acuerdo plenario sobre la


participacin del extraneus en los delitos especiales propios: el caso del
enriquecimiento ilcito, en esa lnea se desarrolla mi voto del modo siguiente:

1. Consideraciones Generales: Autora y Participacin

1. La autora y participacin, representa uno de los problemas complicados


de las formas de intervencin delictiva en la teora del delito. Por ello, se
han planteado en doctrina una amplia y variada discusin que pretenden
conceptualizar y delimitar las diversas formas de intervencin en el delito
para determinar su configuracin como autora o en su caso como
participacin. Esta temtica, tiene un extenso debate en la doctrina y
jurisprudencia, y de modo general se clasifica la intervencin en el delito
en: a) delitos de organizacin, y b) delitos de infraccin de deber; o lo que,
mutatis mutandis, conocemos tradicionalmente como: a) delitos de
dominio y b) delitos especiales. En el primer supuesto, se configura autora
cuando el sujeto activo acta de modo competente teniendo el control o
dominio del suceso delictivo vulnerando el deber negativo de no daar;
en el segundo supuesto, ser autor quien teniendo un deber especial la
infringe, por lo que, la infraccin del deber jurdico positivo con el cual el
autor tiene un vnculo de deber jurdico institucional es determinante para
su configuracin tpica (in extenso SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, El delito
de infraccin de deber y participacin delictiva, Marcial Pons, Madrid
2002, p. 29 y ss.)

2. La norma penal establece una distincin legal de las formas de autora en


el artculo 23 del Cdigo Penal, diferencindolas cuando el hecho punible
se realiza por s, por medio de otro, o se realice conjuntamente, lo que se
conoce como autora directa, mediata y coautora.

3. Mientras que la participacin en sus modalidades de instigacin y


complicidad, estn reguladas en los artculos 24 y 25 CP, respectivamente,
y segn el tenor de la ley se establece que, en ambos casos, deben ser
dolosos, por lo que, por un lado, no puede haber participacin culposa
por impedimento legal, y, por otro lado, no habr participacin, si la ayuda
o cooperacin es involuntaria. La instigacin, es el comportamiento que
determina a otro a cometer el delito. La complicidad es la cooperacin
de quien presta auxilio para la realizacin del hecho punible: el acto de
auxilio es realizar un acto que favorezca la ejecucin del hecho punible
principal, hacindolo posible o facilitndolo [HURTADO POZO, Derecho
Penal, Parte General, Lima 2005, p. 898.]. Esta cooperacin o prestar auxilio
en la complicidad, debe darse antes o durante la ejecucin del delito,
puesto que, se presta auxilio para cometer o consumar el delito. Los actos
de cooperacin posterior a la consumacin del delito no configuran
complicidad sino podran configurar actos de encubrimiento. La
complicidad puede ser primaria o secundaria: ser primaria, cuando sin la
cooperacin o auxilio, el delito no se hubiera perpetrado, es decir, se
consuma en base a su cooperacin esencial para el delito; en cambio, la
complicidad secundaria, se consuma con cualquier otro auxilio o
asistencia, distinto al de la complicidad primaria.

4. El artculo 2 del Decreto Legislativo N1351 publicado el 07 de enero de


2017, ha modificado la regulacin de la complicidad regulada en el
artculo 25 CP, dejando inclume las regulaciones de la complicidad
primaria y secundaria reguladas en el primer y segundo prrafo, conforme
a lo anteriormente referido. Pero se ha introducido una modificatoria de la
complicidad, incorporando un tercer prrafo en el artculo 25 CP,
mediante la cual establece la punibilidad de la complicidad del extraneus.
Y precisamente, el tema de la participacin del extraneus, ha sido objeto
de discusin del presente pleno jurisdiccional del que seguidamente nos
ocupamos.

2. La participacin del Extraneus en el delito especial

5. La participacin del extraneus en el delito especial, hasta antes de la


introduccin de la modificatoria del tercer prrafo del artculo 25 del CP
por el Decreto Legislativo N1351, ha generado diversas interpretaciones
entorno a su punibilidad o no punibilidad. Dicha problemtica ha
planteado un intenso anlisis y debate en la doctrina y la jurisprudencia,
originando diversas y polmicas posiciones; sin embargo, ninguna posicin
ha llegado a constituir una posicin dominante o de consenso.

6. El punto de partida dogmtico est dado por la categora de estos delitos


de infraccin de deber especial. Actualmente, en la doctrina y la
jurisprudencia se ha definido que existen tipos legales que para su
configuracin se forman a partir de la infraccin de un deber especial que
le corresponde al mbito de competencia del autor intraneus -
caracterstica intrnseca de los delitos cometidos por los funcionarios y
servidores pblicos-. El autor de estos delitos no pueden ser cualquier
persona, sino slo aqul funcionario o servidor pblico que tiene un estatus
especial y mantiene una vinculacin exclusiva con el injusto sobre la
plataforma del deber que ostenta.

La infraccin de dicho deber lo convierte en autor, con independencia


del dominio de la situacin fctica que no tiene ninguna trascendencia
jurdica en este especfico tipo de delito, pues el fundamento est
construido por la posicin o estatus en relacin al deber estatal que le
corresponde: conducirse correctamente con lealtad y probidad en el
ejercicio de su deber positivo y con los bienes que se encuentran bajo su
mbito de competencia. Por consiguiente, el funcionario o servidor
pblico, en tanto y en cuanto su responsabilidad penal se sustenta en la
infraccin del deber, siempre ser autor del delito de infraccin de deber
[en mismo sentido CARO JOHN, La autora delictiva del funcionario
pblico. En Revista Ius Puniendi, Lima, Ideas, Ao I, Volumen 2, Ed., 2015,
p.34, al referirse que el obligado especial ergo, el funcionario pblico
responde siempre como autor y no como participe por los delitos que
cometa contra la administracin pblica].

7. Ahora, si bien este tipo de delitos restringe el crculo de autores, es plausible


atender a la cuestin relativa a la participacin del extraneus, sujeto que
no ostenta esa obligacin especial. Para resolver esta situacin, en la
jurisprudencia nacional actual se han considerado dos teoras para su
tratamiento que la doctrina denomina: diferenciadora y unificadora.
8. La tesis diferenciadora [ruptura del ttulo de imputacin] sostiene que -
cuando en los delitos de infraccin de deber especial concurren sujetos
intraneus y extraneus, cada sujeto responde por distintos ttulos de
imputacin. Esto es, el intraneus responder como autor de un delito
especial; mientras que el extraneus responder como partcipe o autor de
un delito comn [RUEDA MARTIN, Reflexiones sobre la participacin de los
extraneus en los delitos contra la administracin pblica. En Revista de
Derecho Penal y Criminologa. N8. 2 poca, Madrid 2001, p. 157.]. De esto
se infiere que a los sujetos que no se encuentran obligados positivamente
(extraneus) nunca se les podr imputar la autora o participacin de un
delito de infraccin de deber especial, sino nicamente la participacin o
autora de un delito comn, segn sea el grado de intervencin. Esta
posicin se fundamenta recurriendo a la incomunicabilidad de las
circunstancias [Art. 26 del C. P.], pues consagrara la exigencia de impedir
que la imputacin del extraneus se fundamente en el tipo penal especial
sino ms bien en un delito comn. Ello, se debera a la imposibilidad de
trasladar las cualidades personales del intraneus al extraneus. Slo el
traslado de las cualidades personales posibilitara imputar al extraneus la
autora o participacin de un delito de infraccin de deber especial. Pero,
el traslado de dichas cualidades personales implicara violar los principios
de legalidad y de responsabilidad por el hecho propio. Ante ello, lo
dogmticamente correcto sera realizar una imputacin diferenciada, la
cual, por un lado, no infringira dichos principios, y, por otro, permitira
imputar a los extraneus slo la autora o la participacin de los delitos
comunes [vid. R.N.N 2628-2006 Ucayali, del 25 de abril 2008; R.N.N 18- 2008
Huancavelica, del 05 de junio 2008; Casacin 782- 2015 del Santa, de 06
de julio 2016]. La jurisprudencia en diversos pronunciamientos, ya ha
argumentado que los tipos penales especiales (delitos de infraccin de
deber especial) solamente irradian su campo de accin sobre los
intraneus, mas no respecto de los particulares extraneus. As, entonces
Delitos especiales son todos aquellos en los que, eso se dice, no toda
persona puede ser autor. Ejemplo: no todo el mundo puede realizar una
malversacin, sino slo un funcionario. No todo el mundo puede ser
parricida, sino slo determinados parientes de la vctima. El crculo de
autores no es, pues, en estos delitos, abierto, sino que est limitado a
determinados sujetos [GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cmplice en Derecho
penal, Universidad de Madrid, Madrid 1966 p. 229].

9. Por su parte, la tesis unificadora [unidad del ttulo de imputacin] sostiene


que el extraneus, si bien no puede ser autor del delito especial de deber, s
puede ser partcipe de dicho delito. Pues, desde esta perspectiva, si los
principios que determinan la autora y la participacin nos dicen que autor
es quien tiene el domino del hecho, y participe quien slo colabora,
entonces, no hay ningn impedimento para que los extraneus respondan
como partcipes de un delito especial cuando hayan colaborado en su
realizacin conforme a las reglas de la accesoriedad [PREZ MANZANO,
Autora y participacin imprudente en el Cdigo penal de 1995, Madrid,
Civitas, 1999, p. 22 y ss.]. En ese sentido, el extraneus puede participar en
delitos funcionariales y responder por el injusto realizado por un autor que
infringe el deber especial. Por tanto, la participacin del extraneus no
constituye una categora autnoma de co-ejecucin del hecho punible,
sino que es dependiente del hecho principal [Vid. R.N.N 375-2004 Ucayali,
del 11 de octubre 2004]. Esto es, no posee autonoma y configuracin
delictiva propia a pesar de que aqul toma parte en la realizacin de la
conducta punible.

10. De otra parte, un sector importante en la doctrina, plantea atribuir los


mbitos de responsabilidad de los intervinientes de modo separado, esto
es, segn corresponda partiendo de la distincin si se tratan de delitos de
dominio, o de delitos de infraccin de un deber. Con una matizacin
importante de este planteamiento, sera la de entender incluso que,
adems de los delitos puros de infraccin de un deber, hay delitos
especiales (slo) de dominio (o de organizacin) y delitos especiales en los
que al dominio (la organizacin) se les suma la infraccin de un deber
[SILVA SNCHEZ, Determinacin de la pena y responsabilidad civil en el
delito fiscal. Un recorrido desde la participacin de extraneus hasta la
imposicin de intereses de demora, en Estudios Penales en Homenaje al
Profesor Cobo del Rosal, Madrid 2005, p. 904]. Es decir, los delitos de
dominio, de distinta fundamentacin dogmtica que los delitos
especiales, se distinguen estos, en delitos especiales de deber con
elementos de dominio y delitos especiales de infraccin puro o
institucional. En estos ltimos no se admitira la participacin del extraneus.
En cambio, los delitos de dominio al regirles las reglas de la teora de la
accesoriedad, le rige un deber general negativo de no perturbar la
institucin positiva, debiendo sin embargo para su punibilidad ser
tipificados expresamente por el legislador [ROBLES PLANAS, La
participacin en el delito: Fundamentos y lmites, Madrid-Barcelona 2003,
p. 243; tambin ROBLES PLANAS - RIGGI, El extrao artculo 65.3 del Cdigo
Penal, en InDret 4/2008, Barcelona 2008, p. 24]. As, en la infraccin del
deber institucional, es posible las intervenciones paralelas o convergentes
configurando cada quien su propio injusto, no siendo admisible la
intervencin conjunta. Por el contrario, en los delitos de infraccin de
deber que tengan un componente de dominio, la intervencin conjunta
del intraneus y extraneus es admitida, al infringir el extraneus su deber
general de abstencin de no perturbar instituciones positivas, y en base a
ello se funda su sancin [SILVA SNCHEZ, Op. cit. pp. 908 y 909].

3. Problemtica en torno a la regulacin vigente del modificado artculo


25 CP [D. Ley N1351] y los casos anteriores a su entrada en vigencia

11. Ahora, si bien la doctrina y jurisprudencia nacional han desarrollado teoras


a fin de abordar la problemtica en torno a la responsabilidad del
extraneus en los delitos especiales, esta cuestin sin embargo, parece
superarse por la entrada en vigencia del Decreto Ley N1351, del siete de
enero de 2017, que introduciendo un tercer prrafo en el artculo 25 CP,
seala: El cmplice siempre responde en referencia al hecho punible
cometido por el autor, aunque los elementos especiales que fundamentan
la penalidad del tipo legal no concurran en l. Por lo que, con la entrada
en vigencia de la presente ley, se establece textualmente la punibilidad
de la participacin del extraneus en los delitos incluso si no tienen la
cualidad especial del autor, con lo que se resuelve la discusin sobre su
punibilidad o no del extraneus, siempre para los hechos que acontecen a
partir de su entrada en vigencia.
12. Bajo esa lnea, para los hechos punibles ocurridos con anterioridad a la
vigencia del Decreto Ley N1351 que fueran materia de proceso, debe
aplicarse la ley vigente al momento de la comisin del hecho punible, y,
en caso de conflicto de leyes, la ms favorable al reo conforme a los
cnones establecidos en el inciso 11 del artculo 139 de la Constitucin
Poltica y artculo 6 CP; en consecuencia, para los hechos ocurridos antes
la vigencia del Decreto Ley referido, debe aplicarse el texto originario del
artculo 25 CP, el mismo que fuera regulado por el Decreto Legislativo 635
del tres de abril de 1991, en razn de que se trata de una norma ms
favorable para el reo como lo prev nuestro ordenamiento jurdico, y, en
conformidad tambin con la interpretacin sostenida en la lnea
jurisprudencial de la Casacin 782-2015 Del Santa, del 06 de julio de 2016,
que estableci como doctrina jurisprudencial vinculante sus fundamentos
normativos 10 y 11, que en puridad consagra la tesis de la ruptura del ttulo
de imputacin, pues en los delitos especiales de deber, el status del autor
impide que se pueda imputar responsabilidad penal a otra persona distinta
de l; es decir, los delitos de infraccin de deber especial solamente
irradian su campo de accin sobre el intraneus, mas no respecto de los
particulares extraneus. Y ello ocurre para el caso del extraneus del delito
de enriquecimiento ilcito, al ser este un delito de infraccin de deber
institucional o especial propio.