Universidad Catlica del Norte

Escuela de Derecho-Coquimbo

Apunte n 2 Derecho Constitucional III

Profesores: Kamel Cazor Aliste
Gonzalo Corts
Ao: 2016

1. Nocin de garantas de los derechos fundamentales

La expresin garantas de los derechos fundamentales, como indica L. M. DIEZ-

PICAZO, carece de un significado tcnico-jurdico preciso. Hace referencia al
conjunto de medios que el ordenamiento prev para la proteccin, tutela o
salvaguardia de los derechos fundamentales. Se trata de un conjunto
heterogneo, pues abarca tanto procedimientos de distinta ndole como requisitos
sustantivos, cuyo rasgo comn es precisamente estar dirigidos a asegurar la
observancia y la efectividad de los derechos fundamentales. Sin embargo, la
citada expresin puede inducir a confusin, dada su proximidad lingstica con los
trminos garanta institucional y garanta del contenido esencial; trminos que,
en cambio, s poseen un significado tcnico-jurdico preciso.

El examen de las garantas de los derechos fundamentales debe partir de un

presupuesto bsico: en el ordenamiento chileno, como bien es sabido, el ejercicio
de la soberana reconoce como limitacin el respeto de los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana, adems, es deber de los rganos del
Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin,
as como por los tratados internacionales (art. 5, inc. 2); asimismo, los derechos
fundamentales vinculan a todos los poderes pblicos, ya que los preceptos de
esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos
como a toda persona, institucin o grupo (art. 6, inc. 2). Dicho en otras palabras,
adems de vincular directa o indirectamente- a los particulares, los derechos
fundamentales vinculan a todas las autoridades pblicas que la Constitucin
establece, imponindose incluso al legislador democrtico.

Ahora bien, especficamente en lo referente a los poderes pblicos, hay que

distinguir:

a) Garantas de los derechos fundamentales frente al legislador, en donde hay que

subdistinguir entre el plano sustantivo y el plano procesal. En el plano sustantivo,
las garantas de los derechos fundamentales frente al legislador estriban
esencialmente en la rigidez constitucional, por ello la regla democrtica bsica de
decisin por mayora no es suficiente para el legislador en esta materia. En el
plano procesal, a su vez, las garantas de los derechos fundamentales frente al
legislador radican en los procedimientos de control de constitucionalidad de las
leyes (accin de inaplicabilidad e inconstitucionalidad, por ejemplo), que estn
llamados precisamente a preservar la rigidez y la supremaca de la Constitucin.

b) Garantas de los derechos fundamentales frente a la Administracin y el Poder

Judicial, en donde hay que subdistinguir tambin entre el plano sustantivo y el
plano procesal. En el plano sustantivo, las garantas de los derechos
fundamentales frente a la Administracin y el Poder Judicial vienen dadas
bsicamente por las reservas de ley y el principio de legalidad. Las reservas de
ley, implican que ciertas materias slo pueden ser reguladas por ley, quedando,
por regla general, sustradas a fuentes normativas de rango inferior, como son los
reglamentos de la Administracin. Por su parte, el principio de legalidad (legalidad
meramente legal y legalidad constitucional) significa esencialmente que toda
actuacin administrativa o jurisdiccional est sujeta a la ley y dems actos con
fuerza de ley. An en el plano sustantivo, se debe llamar la atencin sobre un tipo
de garanta de los derechos fundamentales que opera especficamente frente a la
Administracin: las llamadas reservas de jurisdiccin. En efecto, a veces la
Constitucin o, en su caso, los tratados internacionales sobre derechos
humanos- exige que determinadas decisiones que inciden sobre derechos
fundamentales sean adoptadas por un juez o tribunal o, al menos, previa
autorizacin judicial. Tal es el caso, por ejemplo, de la privacin de libertad (art. 19,
n 7 letra b y c), la interceptacin de las comunicaciones privadas y el allanamiento
domiciliario (art. 19, n 5). Hay que observar que se trata de decisiones que
afectan personas concretas y el sentido ltimo radica en sustraer dichas
decisiones a la Administracin. En el plano procesal, a su vez, las garantas de los
derechos fundamentales frente a la Administracin y el Poder Judicial consisten en
el control judicial de la Administracin (art. 20 y art. 38 inciso 2) y en la existencia
de un sistema de recursos contra resoluciones judiciales. En este ltimo supuesto,
el orden jurdico chileno carece de un sistema uniforme de tutela judicial efectiva,
especialmente frente a vulneraciones de garantas de orden procesal (debido
proceso) de las sentencias judiciales. Las nicas excepciones seran, por una
parte, el recurso de nulidad, del art. 373 letra a) del Cdigo Procesal Penal, que
permite anular la sentencia o el procedimiento del Tribunal Penal Oral, que haya
vulnerado una garanta contenida en la Constitucin o en un tratado internacional;
y, por otra parte, el recurso de nulidad, del art. 477 del Cdigo del Trabajo, que
procede en los casos que en la tramitacin del procedimiento o en la dictacin de
la sentencia definitiva se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantas
constitucionales.
2. Clasificacin de las garantas de los derechos fundamentales

a) Garantas normativas: En esta esfera hay que poner de relieve principalmente

dos: Garanta del Contenido Esencial (art. 19 n 26) y Garanta de la Reserva de
ley (art. 63)

b) Garantas jurisdiccionales: Dentro de esta temtica se abordarn las acciones

de tutela, tanto de rango constitucional como de rango legal. Garantas que se
podran conceptualizar como el conjunto de medios jurisdiccionales dirigidos a
asegurar la observancia y la efectividad de los derechos fundamentales.

Por ltimo, hay que mencionar las garantas internacionales. Aqu se destacan, por
una parte, la Convencin Americana de Derechos Humanos, de la cual derivan la
Comisin y la Corte interamericana; y, por la otra, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, del cual procede la Comit de Derechos Humanos.
Todos estos tratados, como es sabido, se encuentran ratificados por Chile y se
encuentran en vigor, siendo, por tanto, parte del contenido material de la
Constitucin.

Garantas jurisdiccionales

En Chile las garantas jurisdiccionales de los derechos fundamentales pueden ser

abordadas desde dos perspectivas. Por una parte, ante la imposibilidad del
Tribunal Constitucional para conocer de requerimientos de los administrados (o
particulares) en materia de tutela de tales derechos, se constata un verdadero dficit
de derechos fundamentales en este mbito, derivado principalmente de la estructura
y atribuciones que se le conceden a este Tribunal en el sistema de control
instaurado. Por esta razn, en la actualidad, el Tribunal Constitucional solamente
establece una especie de tutela general sobre los derechos fundamentales, cuando
decide la doctrina aplicable al controlar la constitucionalidad de los productos
normativos, ya sean legales o infralegales, lo que hace impracticable, generalmente,
un pronunciamiento sobre el contenido y alcance de tales derechos, especialmente
debido al control abstracto que se lleva a cabo. Con la nica salvedad, de la nueva
atribucin que posee el Tribunal Constitucional para resolver las cuestiones de
constitucionalidad de los autos acordados sobre todo- de la Corte Suprema, cuando
afecten el ejercicio de los derechos fundamentales (art. 93, n 2, de la Carta).

Por otro lado, existen los instrumentos jurisdiccionales que ofrecen a cada ciudadano
la posibilidad de reaccionar frente a la vulneracin de sus propios derechos
fundamentales de que pueda ser objeto en cada caso concreto. Es decir, en la
esfera de un control concreto, los rganos jurisdiccionales competentes, cuando
corresponda, hacen un pronunciamiento sobre el contenido y alcance de tales
derechos, a fin de obtener la preservacin del derecho o el restablecimiento del
mismo. Estos instrumentos sern los que analizaremos en las pginas que siguen.

Sin embargo, antes de analizar la siguiente materia, habra que hacer frente a la
tendencia de la accin de inaplicabilidad (art. 93 n 6) hacia un amparo imperfecto
o cuasi amparo de derechos fundamentales. Cuestin que representa una
anomala de esta importante accin constitucional.

En efecto, el denominado cuasi amparo vendra a hacer referencia a un efecto

anmalo de la sentencia de inaplicabilidad, fenmeno que, tempranamente, fue
puesto en evidencia en Chile por el profesor Francisco Ziga, al establecer una
comparacin del sistema de control chileno con el sistema espaol. En esta
primera aproximacin -que dicho autor no denomina precisamente cuasi amparo-,
se seala que la sentencia de inaplicabilidad posee un formidable efecto o
alcance en la decisin que el tribunal ordinario o especial est llamado a adoptar,
ya que tratndose del precepto legal inaplicable de Derecho material al caso
especfico, y si el asunto contare con sentencia definitiva (o incluso sentencia
interlocutoria), se produce un alcance revocatorio de la sentencia dictada en
primera instancia si el asunto se encontrare en sede de apelacin y un alcance
casatorio de la sentencia si el asunto se encontrare en sede de casacin. Por ello
decimos que el Tribunal Constitucional deviene en "tribunal de supercasacin" y se
sita en un plano funcional de supraordenacin frente al Poder Judicial y a la
Justicia Electoral.

Es decir, por va del control y declaracin de inaplicabilidad, el sustento de una

decisin judicial ya adoptada desaparece y, como se requiere que el juicio est
pendiente, el tribunal de segunda instancia o de casacin debe fallar acorde con la
sentencia de inaplicabilidad, que opera como una suerte de amparo frente al
tribunal de la causa, invalidando de manera indirecta un acto judicial que, en
principio, no es revisable por el Tribunal Constitucional. Lo que trae como efecto
que en el proceso en el cual incide la declaracin de inaplicabilidad, puede ser
dejado sin efecto o debe ser fallado de la forma establecida en tal sentencia.

Ahora bien, como algo hemos adelantado, se pueden clasificar los medios
jurisdiccionales de tutela de derechos fundamentales en los siguientes:

I) Rango Constitucional:

-TC: 93 n 2 y 93 n 6.

-TSJ: 12, 20 y 21

II) Rango Legal:

 -Procesal Penal: 95 y 373 a)

-Procedimiento laboral: 485 y sig., y 477

-Hbeas data: art. 16 ley 19.628

-Amparo econmico: ley n 18.971

-Procedimiento tributario y aduanero: arts. 155, 156 y 157 (conocer

reclamos vulneracin de derechos: 19 n 21, 22 y 24)

-Accin especial de tutela de personas discapacitadas: art. 57 ley 20.422

-Amparo judicial: arts. 181-185 Cdigo de Aguas.

-Ley Antidiscriminacin: Accin especial de antidiscriminacin.

De todo lo dicho podemos decir que, por regla general, hay que tener presente
que la tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales est radicada en los
tribunales ordinarios. Sin embargo, despus de la reforma de 2005, el Tribunal
Constitucional ha asumido una tutela directa (93 n 2) e indirecta (93 n 6) de los
derechos fundamentales.

3. Recurso o accin de proteccin

Se encuentra regulado en el artculo 20 de la carta y en el Auto Acordado de la

Corte Suprema sobre tramitacin y fallo del recurso de proteccin de las
garantas constitucionales, de 27 de junio de 1992 (modificado por Auto Acordado
de la misma Corte de 25 de mayo de 2007). Recientemente se ha actualizado y
perfeccionado el proyecto de ley sobre acciones constitucionales de amparo o
hbeas corpus y de proteccin, que en su nueva versin se titula proyecto de ley
de acciones protectoras de derechos fundamentales, en trmite en la Cmara de
Diputados (Boletn N 2809-07), y que regula un conjunto de garantas
jurisdiccionales constitucionales y legales- de derechos fundamentales,
asegurados en la Constitucin y en los tratados internacionales en vigor, dentro de
las cuales se encuentra el recurso de proteccin.

El artculo 20 de la Constitucin dispone lo siguiente:

 "El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privacin,
perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas
establecidos en el artculo 19, nmeros 1, 2, 3 inciso 4, 5, 6, 9 inciso final, 11,
12, 13, 15, 16 en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre eleccin
y libre contratacin, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19, 21, 22, 23, 24 y 25
podr ocurrir por s o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones
respectiva, la que adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias
para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado,
sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los
tribunales correspondientes".

"Proceder, tambin, el recurso de proteccin en el caso del N 8 del artculo

19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin sea
afectado por un acto u omisin ilegal imputable a una autoridad o persona
determinada".

A su vez, el Auto Acordado de la Corte Suprema de Justicia, "Sobre Tramitacin y

Fallo del Recurso de Proteccin de las Garantas Constitucionales", de 27 de junio
de 1992 (modificado por Auto Acordado de la misma Corte, de 25 de mayo de
2007), establece en su nmero 1 lo siguiente:

"El recurso o accin de proteccin se interpondr ante la Corte de

Apelaciones en cuya jurisdiccin se hubiere cometido el acto o incurrido en la
omisin arbitraria o ilegal que ocasionen privacin, perturbacin o amenaza en el
legtimo ejercicio de las garantas constitucionales respectivas, dentro del plazo fatal
de treinta das corridos contados desde la ejecucin del acto o la ocurrencia de la
omisin o, segn la naturaleza de stos, desde que se haya tenido noticias o
conocimiento cierto de los mismos, lo que se har constar en autos".

a) Origen y naturaleza jurdica de la accin de proteccin: concepto

Originalmente fue concebida por la Comisin de Estudio como una ampliacin del
amparo que ya reconoca la Carta de 1925. Sin embargo, posteriormente se
consider conveniente dar autonoma a esta nueva accin constitucional.

El recurso o accin constitucional de proteccin fue instituido por primera vez en el

artculo 2 del Acta Constitucional N 3, de 1976, y reiterado ms tarde en el artculo
20 de la actual Carta Fundamental.1

1
Dentro de los considerandos del Acta Constitucional N 3 (Decreto-Ley N 1.552, de 13 de septiembre de
1976, del Ministerio de Justicia) se expresaba sobre el particular lo siguiente: "Que por muy perfecta que sea una
declaracin de derechos, stos resultan ilusorios si no se consagran los recursos necesarios para su debida
proteccin. Uno de los ms trascendentales lo constituye la creacin de un nuevo recurso de proteccin de los
derechos humanos en general, con lo cual el resguardo jurdico no queda slo limitado al derecho a la libertad
personal y al recurso de amparo, sino que se extiende a aquellos derechos cuya naturaleza lo permita".
No obstante, su antecedente directo se encuentra en un proyecto de reforma
constitucional presentado en la Cmara de Diputados en el ao 1972.2 Donde cabe
recordar el contexto histrico concreto (1970-1973) que origina dicha iniciativa
parlamentaria, caracterizado por una fuerte polarizacin de la sociedad chilena que
se vea envuelta en un profundo proceso de cambio social. Lo que trajo como
consecuencia grandes antagonismos polticos, especialmente entre el Gobierno y la
oposicin de entonces. Situacin que motiv diversas iniciativas legislativas de
parlamentarios opositores -donde se destaca el proyecto de reforma constitucional
comentado- cuya finalidad concreta era potenciar el control de los rganos
jurisdiccionales sobre el Gobierno.

Posteriormente, la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin retom dicha idea,

que se ha visto definitivamente plasmada en la accin constitucional que configura el
artculo 20 de la Carta de 1980. 3 Dotando, de ese modo, a los administrados de un
procedimiento gil y eficaz que salvaguarda los derechos constitucionales
taxativamente enumerados.4

En definitiva, en lo referente al origen del recurso de proteccin, se puede concluir

que est estrechamente relacionado con la carencia de una jurisdiccin contencioso-
administrativa dentro del sistema orgnico de control jurdico que configuraba la
Carta de 1925, y con la necesidad de potenciar por parte de la jurisdiccin ordinaria
el control de la actividad jurdica del Jefe del Estado, especialmente frente a los
"actos" u omisiones arbitrarios o ilegales.

2
En la expresin de motivos del Proyecto de Ley del ao 1972, los Diputados M. Arnello y S. Diez sealaban
en lo sustancial lo siguiente: "(...) el ordenamiento jurdico democrtico y la vigencia del Estado de Derecho hace
indispensable que se adopten todas las medidas que la experiencia indica para dar una eficaz y rpida proteccin
a todos los derechos, igualdades y libertades que el ser humano requiere para ser protegido contra abusos y
arbitrariedades, sea de otros ciudadanos o de quienes ejercen el poder pblico. Sin embargo, nuestra
Constitucin Poltica [de 1925] slo ha dado una proteccin eficaz y rpida a la libertad personal(...) Pero junto a la
libertad personal, hay otros derechos que, para el afectado por actos u omisiones abusivas del poder pblico o de
particulares con respecto a dichos derechos, pueden ser tan importantes como la libertad personal, y a veces, an
ms importantes(...) Por ello se hace indispensable establecer en nuestra Constitucin Poltica un procedimiento
eficaz y brevsimo, paralelo al recurso de amparo [habeas corpus] para la libertad personal ya contemplado en
ella, que permita al afectado por los abusos mencionados tener proteccin inmediata y evitarle daos mayores, y
todo ello, y como es el caso de la libertad personal, sin perjuicio de las acciones civiles y criminales ante los
tribunales que corresponda, a que d lugar el acto u omisin arbitraria e ilegal(...)".

3
La Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin trat el tema de la accin de proteccin en las Sesiones N
214 a 216. Donde tambin se examinaron otras acciones existentes en el mbito latinoamericano, tales como los
casos de Mxico, Brasil, Argentina, Bolivia, Costa Rica, Paraguay, Per y Venezuela.

4
Acerca del origen de la accin de proteccin se ha criticado la postura mayoritaria de la doctrina chilena, la
cual sostiene que el nacimiento de este recurso constituye una innovacin o aporte a la tradicin constitucional
chilena. Al contrario, se ha dicho que su nacimiento no es una creacin exclusiva del constituyente autoritario, sino
una accin que se remonta a la experiencia jurdica del siglo XIX. En efecto, como seala F. ZUIGA URBINA: la
incorporacin del recurso de proteccin al cuadro de garantas de derechos fundamentales, recupera una antigua
tradicin constitucional de contenido liberal-garantista que se remonta al Reglamento Constitucional provisorio de
1812. Con todo -prosigue-, sorprende que los autores y textos de consulta obligada no destaquen de manera clara
esta lnea de continuidad, en concreto que el actual recurso de proteccin consagrado en el artculo 20 de la
Constitucin de 1980, tenga un antecedente directo en el "recurso de proteccin" instituido por la Constitucin
Moralista de Juan Egaa de 1823, el que pervive a travs de los Reglamentos Judiciales hasta 1875, ao en que
se promulga la ley orgnica de la Judicatura.
De este forma, con el nacimiento de este importante remedio procesal para la tutela
de los derechos constitucionalmente garantizados, se puede decir que surge en el
ordenamiento fundamental chileno, siguiendo la terminologa de M. CAPPELETTI, la
giurisdizione costituzionale della libert, esto es, los instrumentos procesales que
estn dirigidos especficamente a la tutela de los derechos fundamentales
consagrados constitucionalmente y a los organismos judiciales encargados de
impartir la proteccin.

En cuanto a su naturaleza jurdica, hay que destacar, en primer lugar, que el

denominado "recurso" de proteccin no es sino una accin constitucional. En efecto,
el amparo en cuestin, al no circunscribir -por regla general- el mbito de su
aplicacin a las resoluciones judiciales (ya que como se sabe el supuesto necesario
de todo "recurso" es que exista una resolucin judicial que sea objeto de
impugnacin), es una accin; es decir, como la definen los procesalistas, una
facultad que tienen las personas para provocar el ejercicio de la funcin
jurisdiccional, en orden a la proteccin, reconocimiento o declaracin de un derecho,
y que se traduce materialmente en el conjunto de actos procesales que colocan al
juez en la situacin de tener que dictar sentencia.

Dentro de este contexto, en segundo lugar, cabe poner de relieve que el proceso de
proteccin es un procedimiento especial y tiene sus propios rasgos distintivos, donde
se busca la solucin de un problema de fondo o bien se quiere poner fin a una
situacin de hecho, que va ms all de lo meramente cautelar; es decir, la accin de
proteccin provoca un proceso autnomo, no subordinado a la existencia de un litigio
ulterior; o anterior, ya que tampoco se trata de una accin "subsidiaria".

Dicho todo lo anterior, se podra conceptualizar el "recurso" de proteccin, como la

accin constitucional directa y extraordinaria que, generando un proceso autnomo y
sumario, pone en movimiento las facultades jurisdiccionales de los tribunales
ordinarios, con la finalidad de tutelar, oportuna y efectivamente, los derechos
constitucionales que garantiza la Carta Fundamental, restableciendo el imperio de la
juridicidad constitucional, frente a las acciones u omisiones ilegales o arbitrarias
provenientes de la autoridad o de particulares, que produzcan una privacin,
perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos fundamentales
amparados por esta va.

Por ello tambin se ha dicho que es un derecho esencial de la persona humana, esto
es, el derecho a la accin y a la tutela judicial efectiva. Por cuanto, el tribunal
competente, a travs de un proceso constitucional especial, breve y sumario, se
encuentra habilitado para tomar todas las medidas necesarias para restablecer el
imperio del Derecho y para asegurar la debida proteccin del agraviado. De esta
forma, la accin de proteccin constituye la tutela judicial por excelencia de cada uno
de los derechos fundamentales protegidos; ya que el vigor jurdico de los derechos
subjetivos fundamentales radica principalmente en la tutela que ante cualquier
agravio pueda recabarse de los tribunales de justicia.
b) Situaciones jurdicas subjetivas objeto de amparo: derechos pblicos
subjetivos

El art. 20 establece taxativamente las situaciones jurdicas subjetivas que recibirn

amparo mediante el recurso de proteccin, disponiendo que ste alcanza a ciertos
y determinados derechos fundamentales establecidos en el Art. 19 de la misma
Carta, excluyendo as a aquellos derechos fundamentales de contenido
econmico y social de carcter prestacional, adems de la libertad personal y
seguridad individual (estos ltimos cubiertos por el Hbeas Corpus establecido en
el art. 21). De este modo, el constituyente intent cerrar en un numerus clausus
los derechos posibles de amparar por este proceso constitucional, lo que
evidentemente ha sido alterado por la prctica jurisprudencial, la que por va de
una interpretacin extensiva de ciertos derechos fundamentales en especial, del
derecho de propiedad y de igualdad ante la ley, convirtindolos en verdaderas
clusulas generales de contenido jurdico indeterminado a permitido recurrir
ante los tribunales de justicia contra cualquier acto ilegal o arbitrario que ponga en
entredicho un beneficio particular. Ello se ha extendido incluso a la tutela de
situaciones jurdicas subjetivas que pueden ser catalogadas como intereses
legtimos, como el relativo a vivir en una naturaleza preservada, a la conservacin
de las tradiciones culturales o de las creencias o imgenes religiosas, situaciones
que, en estricto rigor, no deberan estar amparadas por el recurso de proteccin.

Dicho en otros trminos, debe tratarse de un derecho constitucionalmente amparado

con la accin de proteccin, donde se omite la tutela de los derechos de contenido
econmico-social. Por esta razn, se ha dicho que se excluyen los derechos
sociales que por su naturaleza misma hacen difcil o imposible al juez adoptar una
medida eficaz de proteccin (v. gr., derecho a la educacin, derecho de peticin,
admisin a los empleos y funciones pblicas, derecho a la seguridad social, igual
reparticin de tributos).

De esta forma, el fundamento de la exclusin precedente debe encontrarse,

principalmente, en la circunstancia de que esta clase de derechos impone al Estado
el otorgamiento de aportes que puede no estar en condiciones de cumplir, situacin
que derivara en innumerables demandas de proteccin. La nica excepcin se
relaciona con el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminacin (art. 19, N 8).

Sin embargo, cierto sector de la doctrina ve inconveniente limitar el ejercicio de la

accin de proteccin a la enumeracin taxativa del artculo 20. Ya que, como
expresa E. PAILLAS PEA, la Constitucin Poltica, que es la ley fundamental,
garantiza obviamente el ejercicio de todos los derechos, sin excepcin. El
fundamento de esta posicin doctrinal habra que encontrarlo en la relacin que
existe entre derecho y garanta, pues cabe recordar que un derecho individual se
transforma en garanta constitucional cuando est consagrado expresamente en el
Texto Poltico. De ah que, en este plano, exista una relacin entre derecho y
garanta; relacin que, a su vez, puede ser enfocada desde una perspectiva
procesal, donde la garanta procesal del respectivo derecho ya no es slo un
complemento de ste, sino, al contrario, constituye un elemento sustancial del
derecho.

En este sentido, como indica el autor antes citado, existe la tendencia favorable de la
jurisprudencia a ampliar la accin de proteccin a todos los derechos, sin exclusin
ninguna; para lograr tal objetivo, prosigue sealando, se ha procedido de la siguiente
forma: Interpretando el precepto constitucional que garantiza el derecho de
propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o
incorporales (art. 19, N 24), se ha dicho que, como el artculo 583 del Cdigo Civil
dispone que sobre las cosas incorporales hay, asimismo, "una especie de
propiedad", resulta indudable que esta clase de propiedad sobre los derechos
incorporales tambin se encuentra amparada por el recurso de proteccin.5 Por esta
razn, concluye el autor nombrado, la doctrina jurisprudencial expuesta se podra
aplicar perfectamente a otras situaciones, donde sera posible ampliar la proteccin a
los derechos excluidos expresamente del artculo 20 de la Carta fundamental.

Este criterio interpretativo ha trado como consecuencia prctica, citando al profesor

C. PEA, la inflacin jurisprudencial del derecho de propiedad, dando lugar a una
extensin del mismo hacia zonas que ni histrica ni dogmticamente le
corresponden. Por cuanto la ampliacin del derecho de propiedad a los bienes
incorporales, como es este caso, posibilita que se pida la impugnacin de un acto -u
omisin- que, en muchas oportunidades, slo tiene una relacin meramente mediata
o indirecta con el contenido de los derechos constitucionales tutelables por va de
proteccin.

En suma, se puede observar que si bien la accin constitucional de proteccin fue

establecida como mecanismo extraordinario para tutelar exclusivamente ciertos y
determinados derechos fundamentales, se aprecia una ampliacin progresiva de
stos (incorporando nuevos derechos e intereses), por la va de la interpretacin
extensiva de los mismos, ya por la reforma directa del texto constitucional. Esta
tendencia, se estima, lleva a un debilitamiento progresivo del ncleo duro de
derechos fundamentales protegidos, rompiendo con la excepcionalidad de este
proceso constitucional y transformndolo, cada vez ms, en un proceso ordinario
de tutela de distintas posiciones jurdicas subjetivas. Adems, citando a G.
GOMEZ BERNALES, si bien en parte la tutela de un derecho subjetivo se vincula
a la finalidad de esta accin, la proteccin posee innegable dimensin pblica lo
que justifica que la Constitucin la cree- que va ms all de la reconstruccin del
derecho individual, extendiendo sus efectos como un bien pblico. Lo que se tutela
en la proteccin son, en realidad, para usar los trminos de Jellinek, derechos
pblicos subjetivos. Por ejemplo, cuando se decide si un medicamento acusado de
abortivo puede comercializarse, los jueces han de establecer si el feto es titular del
derecho fundamental a la vida desde la concepcin, la implantacin u otro
momento (art. 19 n 1). Asimismo acontece cuando se enfrenta la cuestin de si
los sordomudos tienen derecho a que los canales privados de televisin abierta

5
Ver: Sentencia de la Corte Suprema, Rol n 13.813, de 6 de abril de 1989.
transmitan las noticias tambin- en lenguaje de seas, deben los tribunales
determinar si el derecho fundamental a la libertad de emitir opinin y de informar
sin censura previa incluye el derecho a ser informado veraz y oportunamente (art.
19 n 12, como lo sostuvo el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago); etc.

Igualmente, como sostiene GOMEZ BERNALES, de la dimensin pblica del

recurso, se sigue una importante consecuencia institucional: las decisiones que
adjudican derechos fundamentales dada su naturaleza de actos directos de
interpretacin y aplicacin de la norma fundamental- han de gozar de grados
significativos de invariabilidad en el tiempo jurisprudencia constitucional o
precedente-, derivada de las razones expuestas en la decisin y mientras stas
subsistan como razones justificatorias slidas-. En toda decisin constitucional
dictada en la accin de proteccin subyace un imperativo constitucional de igual
proteccin en el ejercicio de los derechos de todos (art. 19 n 3 inciso 1).

c) Sujetos de la accin de proteccin y las pretensiones que se pueden ejercer

En cuanto al sujeto pasivo, o sea quin puede ser el autor del agravio, se llega a la
conclusin que del examen de las Actas de la Comisin que estudi la materia, se
dej expresa constancia que el perturbador podra ser "cualquier autoridad o
particular", vale decir, una autoridad poltica o administrativa (v. gr., Presidente de la
Repblica, Ministros de Estado, etc.), una persona natural o jurdica. Sin embargo,
tanto la doctrina como la jurisprudencia, en general, rechazan la interposicin del
recurso de proteccin contra resoluciones judiciales, por estimar que los hechos ya
se encuentran bajo el amparo del Derecho. Del mismo modo, se ha dicho tambin
que si bien la historia legislativa y el texto del artculo 20 de la Constitucin
permitiran sostener que el recurso de proteccin procede contra las decisiones de
los rganos polticos, un examen ms exhaustivo sobre la materia, nos lleva a la
conclusin de que el autor del agravio no podra ser jams el Senado y la Cmara de
Diputados cuando ejercen sus atribuciones exclusivas [arts. 52 y 53 de la Carta](...)
debe entenderse -se prosigue- que el asunto, materia o cuestin ya estara bajo el
imperio del Derecho y no sera procedente el recurso de proteccin. Igualmente es
improcedente la accin de proteccin en contra de las decisiones del Tribunal
Constitucional.

Por su parte el sujeto activo o beneficiario del recurso -"El que", como expresa la
Carta Fundamental en su artculo 20-, puede ser cualquier persona natural o jurdica.
Una cuestin polmica en esta materia es si los rganos de la Administracin del
Estado pueden ser sujetos activos de este tipo de proceso, es decir, si las
personas jurdicas de Derecho pblico son titulares de derechos fundamentales y
pueden solicitar su proteccin a travs de este procedimiento de amparo incluso
frente a otros rganos del Estado. Tal interrogante en el Derecho chileno parece
resuelta, ya que segn la doctrina ms autorizada (por ejemplo, E. SOTO KLOSS),
la Administracin puede perfectamente asumir la calidad de sujeto activo en el
Recurso de Proteccin, en la medida que, segn se seala, la proteccin
constitucional de los derechos alcanza a toda persona, incluyendo las personas
jurdicas de Derecho pblico y privado y an las meras agrupaciones de personas
(por ejemplo, representantes de minoras sexuales o tnicas). As se han
presentado casos en que un rgano de la Administracin ha recurrido en amparo
de sus derechos e impugnando la legalidad de una accin u omisin de otra
autoridad administrativa, lo que ha sido admitido sin objeciones por los tribunales
de alzada6, sin perjuicio de las limitaciones derivadas de la titularidad de ciertos
derechos fundamentales7.

As las cosas, lo habitual ser que legitimacin coincida con titularidad del derecho
material, y lo excepcional que el actor no sea el sujeto al que el ordenamiento
configura como titular del derecho sino que acte en nombre del titular (como
acontece precisamente con la accin de proteccin). Asimismo, existe una
legitimacin ordinaria, que hace efectiva un determinado agraviado individual (que
slo a l le interesa su tutela). Por otra parte, existe una legitimacin
extraordinaria, proveniente de los llamados derechos colectivos pblicos (por
ejemplo, art. 19 n 8 de la Carta), que puede ejercer cualquier persona de la
sociedad que se sienta agraviada en esta clase de derechos, porque su ejercicio
corresponde a todas las personas (derecho subjetivo pblico); del mismo modo, la
legitimacin extraordinaria proviene de los llamados derechos de los colectivos,
cuya legitimacin pertenece a todas las personas que son partcipes de dichos
colectivos (inmigrantes, minoras tnicas o sexuales, etc.).

Ahora bien, en el recurso de proteccin no se establecen, en principio, limitaciones

en cuanto a las pretensiones que pueden hacer valer las partes, ms an cuando
se habilita al Tribunal para disponer todas las medidas que estime necesarias para
restablecer el imperio del derecho y proteger a los afectados por el acto u omisin
ilegal o arbitrario. En este sentido, por ejemplo, el sujeto activo del recurso no slo
podr solicitar la anulacin, con efectos generales, del acto administrativo u
omisin que vulnera su derecho -lo que ser la regla general en nuestro derecho 8-,
sino tambin la mera suspensin temporal de ste o la declaracin de la existencia
de un derecho. An ms, algunos autores (SOTO KLOSS) sostienen que por esta
va incluso se podra solicitar expresamente la declaracin de los daos en que ha
incurrido la Administracin con su actuar, sin llegar a determinar, evidentemente, el
monto de los perjuicios en el caso concreto.
6
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua, confirmada por la Corte Suprema, Municipalidad de
Marchige con Errazriz y otros, Gaceta Jurdica N285, marzo 2004, pp.71-74 y Sentencia de la Corte de
Apelaciones de Santiago, Municipalidad de Portezuelo y otros con CONAMA, Gobierno y Administracin del
Estado, ao IX, N105, pp.161-193.
7
Vid. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin, confirmada por la Corte Suprema, Municipalidad
de Santa Juana con COREMA VIII Regin, Gobierno y Administracin del Estado, ao IX, N105, pp.123-127.
8
Si bien la anulacin del acto administrativo u omisin que vulnera su derecho es la pretensin solicitada por
regla general, lo normal es que los tribunales prefieren evitar el trmino anular y utilizan el djese sin efecto.
Otras pretensiones que se pueden hacer valer por medio del Recurso de Proteccin son el la condena del
ofensor (pretensin condenatoria) e incluso la constitucin de una situacin jurdica nueva (pretensin
constitutiva).
d) Presupuestos de la accin de proteccin

d.1) Accin u omisin ilegal o arbitraria

En este punto es claro que se hace referencia a la existencia previa de un agravio,

producto de una conducta de hacer o no hacer -accin u omisin-; adems, los actos
u omisiones pueden ser jurdicos o no9, debiendo en uno y otro caso tales conductas
revestir el carcter de "ilegal" o "arbitraria".10

El "no hacer" que cubre la accin de proteccin, implica que este amparo
constitucional comprende cualquier "omisin" antijurdica, esto es un no actuar o
inactividad que agravia. Por esta razn, frente a una omisin antijurdica de una
autoridad o un particular que vulnera el derecho protegido de un tercero afectado, el
tribunal, al estimar el recurso de proteccin, debe necesariamente ordenar a la
autoridad o al particular que acte conforme a Derecho, con el objeto de restablecer
la juridicidad quebrantada con la omisin.

Asimismo, dentro de este presupuesto de la accin de proteccin, se debe destacar

que la Comisin Constituyente no mencion lo que debera entenderse por ilegal y
arbitrario (tampoco hay ley de desarrollo posterior que determine el significado y
alcance de dichos trminos). Sobre el particular, el profesor E. SOTO KLOSS seala
que tanto la ilegalidad como la arbitrariedad implican, en ltima instancia, una
contrariedad con el Derecho, es decir, son antijurdicas. En efecto, sobre esta
cuestin el autor citado seala: Esta distincin que plantea la Constitucin sobre la
base de dos posibilidades -"arbitrariedad" e "ilegalidad"(...) llevara a considerar las
dos grandes vas por las cuales puede discurrir la disfuncin jurdica. Del mismo
modo, para este autor la ilegalidad tendra cabida en la actividad reglada de la
Administracin y la arbitrariedad en su actividad discrecional. As tambin lo ha
manifestado la Corte Suprema en sentencia de 15 de noviembre de 1990:
"Siguiendo la doctrina generalmente aceptada -seala el Alto Tribunal-, ilegalidad y
arbitrariedad pertenecen al gnero comn de las acciones antijurdicas, pero que la
primera resulta de una violacin de los elementos reglados de las potestades
jurdicas conferidas a un sujeto pblico o reconocidas a un sujeto natural; y que la
segunda importa la vulneracin del uso razonable con que los elementos
discrecionales de un poder pblico han de ser ejercidos".

De esta forma, la ilegalidad implica todo lo contrario al Derecho, lo contrario a la ley;

a su vez, lo arbitrario es el acto o proceder contrario a la justicia o la razn, dictado
slo por la voluntad o el capricho, aquello que no tiene fundamento en el bien
9
En este sentido, para E. PAILLAS PEA los actos arbitrarios o ilegales pueden producirse de dos maneras:
a) por una va de hecho, y b) por el desconocimiento de un derecho indudable o no seriamente controvertible.

10
Es necesario que dicho peligro se deba a actos, esto es, a "hecho o accin", o a "omisiones", vale decir,
abstencin de hacer algo, pero todos ellos arbitrarios o ilegales; se trata de actos ejecutados por personas
naturales o jurdicas. (Corte Suprema, 29 diciembre 1986).
comn, que no obedece a un razonamiento lgico, a una motivacin discursiva, que
es irracional.

Del mismo modo, an cuando la ilegalidad y la arbitrariedad son partes del gnero
antijuridicidad no deben confundirse, ya que una autoridad puede actuar dentro de la
legalidad formal y cometer un acto arbitrario al mismo tiempo. Adems, debe haber
un nexo causal -relacin de causa a efecto- entre la ilegalidad o la arbitrariedad y el
agravio; esto es, los actos u omisiones arbitrarios o ilegales deben ser causa de la
privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio del derecho.

Es importante verificar el grado de incidencia en el resultado del juicio de los

presupuestos de ilegalidad y arbitrariedad. Al respecto, existe, sin duda, una
preponderancia del juicio de ilegalidad, omitiendo la mayora de las veces un juicio
de razonabilidad a fin de discernir una eventual arbitrariedad del acto impugnado. En
este contexto, la regla general es que se slo se reprocha la arbitrariedad de un acto
despus de haber demostrado su ilegalidad; y la excepcin la constituye el caso en
que verificada la legalidad del acto, se juzgue aparte su razonabilidad. Este asunto,
prcticamente, est convirtiendo la accin de proteccin en un recurso de estricto
control de legalidad, sin desarrollar, como alternativa a la ilegalidad, el presupuesto
de la arbitrariedad. De ah la importancia de la sentencia de proteccin de la Corte
Suprema, rol n 770/2007, ya que somete el acto impugnado a un control de
juridicidad que incluye tanto la legalidad como la razonabilidad. De hecho, el
dictamen de la Contralora impugnado por el recurso no es ilegal porque
precisamente el rgano Contralor obr dentro de sus facultades constitucionales y
legales, al decidir que el pago proceda a contar de la fecha del dictamen
(considerando 7). Pero el examen de la juridicidad del acto no se detiene all, sino
que contina, ahora valorando su razonabilidad.

El dictamen de Contralora que dispuso que el derecho del funcionario de

Gendarmera a recibir la asignacin profesional por su calidad de contador auditor
naci con el dictamen que le reconoci tal derecho, y le oblig a reintegrar los
pagos recibidos por carecer ellos de causa, se ajusta formalmente a sus
facultades contraloras, pero es caprichoso. En efecto, el derecho del funcionario
naci con la obtencin del ttulo de contador auditor, y el dictamen de Contralora
se limita a reconocerlo; es meramente declarativo, no constitutivo de derecho. El
reproche de arbitrariedad que se le imputa al acto viene justificado porque segn
el entender del Tribunal, no parece razonable ni de justicia disponer que deba
devolver el pago retroactivo por tener derecho a percibir tal asignacin (...) slo a
contar de la fecha del dictamen 4.311 de 25 de enero de 2006 (considerando 9).
Esta decisin de la Corte de Apelaciones de Santiago justifica la existencia del
binomio ilegalidad/arbitrariedad, al extender la antijuridicidad del acto u omisin
ms all del texto legal. Con ello, no sera correcto lo que se ha dicho por la
doctrina tradicional, en el sentido de que existe un correlato lgico entre potestad
reglada-legalidad y potestad discrecional-arbitrariedad, ya que como queda
demostrado en este fallo en donde se incorpora el juicio de razonabilidad en un
acto reglado- no debe inexorablemente asociarse la ilegalidad a la potestad
reglada ni la arbitrariedad a la potestad discrecional.
Nocin y control de la arbitrariedad

Sobre esta cuestin se debe sealar que en Chile, adems de la nocin orgnico-
formal, existe una nocin substancial del acto administrativo, que permite construir
un concepto que tiene como referencia principal su contenido y finalidad. Esta
circunstancia, igualmente, posibilita la configuracin de un parmetro de juridicidad
necesario e indispensable, determinado no slo por la ley sino tambin por la
Constitucin, que asegure el control pleno de los tribunales de justicia de las
decisiones -u omisiones- administrativas; ya que con ello se debe integrar a su
verificacin, entre otros, los criterios de racionalidad, proporcionalidad, eficiencia,
oportunidad e idoneidad.

A este respecto la nocin de arbitrariedad requiere una especial mencin, toda vez
que indica una falta de razonabilidad, proporcionalidad o fundamentacin de una
determinada actuacin u omisin de la Administracin. En efecto, como expresa E.
SOTO KLOSS: arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir,
falta de proporcin entre los motivos y el fin o finalidad que alcanzar, ausencia de
ajuste entre los medios empleados y el objetivo a obtener, o aun inexistencia de los
hechos que fundamentan un actuar, o sea una actuacin carente de
fundamentacin.

En el plano especfico de la Administracin el ejercicio de las potestades jurdicas en

ningn caso pueden ser arbitrarias, vale decir, contrarias a Derecho. Desde esta
perspectiva, la arbitrariedad se presenta como la anttesis del Derecho. Igualmente,
dentro de todo Estado constitucional, el ejercicio de los poderes pblicos est
sometido a lmites jurdicos, y entre ellos se encuentra la interdiccin de la
arbitrariedad.11

No es frecuente que los textos constitucionales consagren de un modo formal y

expreso el principio de interdiccin de la arbitrariedad, como es el caso del artculo
9.3 de la Constitucin espaola12; sin embargo la falta de acogida expresa en el texto
constitucional (como es el caso chileno, no obstante su mencin en el artculo 20 y
11
Sobre el particular hay que recordar, del mismo modo, que este principio constituye en Chile un lmite
sustancial de la potestad reglamentaria, donde la ley no es el nico parmetro til para medir la juridicidad de su
producto normativo sino tambin la Constitucin (art. 6), puesto que es sta quien proscribe la arbitrariedad
(antijuridicidad o contrariedad a Derecho) en la actuacin u omisin de los poderes pblicos, especialmente la
Administracin. En este sentido T. R. FERNANDEZ subraya lo siguiente (obviamente razonado bajo el prisma del
ordenamiento espaol, pero perfectamente aplicable al sistema chileno): en un Estado de Derecho(...) toda
decisin de las autoridades administrativas(...) est plenamente sometida "a la Ley y al Derecho" (art. 103 de la
Norma Fundamental espaola), sometimiento pleno que a los Jueces y Tribunales corresponde verificar sin
excepcin alguna. El "cmo" de esa verificacin jurisdiccional -prosigue- es tambin indiscutible: por los medios
del Derecho, que es la nica herramienta a disposicin de los Tribunales.

12
La Constitucin espaola en su artculo 9.3. expresa lo siguiente: "La Constitucin garantiza(...) la
interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos".
artculo 19 n 2 y 22) nada significa, pues siempre este principio se encuentra
implcito en el propio enunciado que configura el respectivo Estado de Derecho, ya
que la arbitrariedad o abuso del poder es el paradigma mximo de la contrariedad al
Derecho.

La doctrina espaola y chilena, han centrado el estudio de la arbitrariedad en el

anlisis del control judicial de la discrecionalidad de los actos administrativos.
Especialmente en Chile se ha configurado un concepto de discrecionalidad
administrativa como contrapartida a la arbitrariedad, ya que, como ya se ha dicho, de
acuerdo a la concepcin mayoritariamente seguida lo arbitrario se dara en los
elementos discrecionales. Razn por la cual, como seala T. R. FERNANDEZ, el
principio de la interdiccin de la arbitrariedad postula una distincin neta entre
arbitrariedad y discrecionalidad, entre lo que es fruto de la mera voluntad o el puro
capricho de los administradores y lo que, por el contrario, cuenta con el respaldo
-mayor o menor, mejor o peor, es otra cuestin- de una fundamentacin que lo
sostiene. De ah que este mismo autor sostenga que discrecionalidad no es
arbitrariedad, sino, ms bien, conceptos antagnicos.

Ahora bien, lo que se pretende en este apartado es abordar brevemente el estudio

de uno de estos elementos antagnicos: la arbitrariedad; a fin de intentar establecer
la frontera que la separa de la discrecionalidad legtima.13 No es el propsito aqu, ni
mucho menos, abordar la cuestin especfica del control judicial de los actos
discrecionales; ni tampoco, asimismo, acometer en el tema de la arbitrariedad en el
ejercicio del poder discrecional y la eventual sustitucin judicial de la decisin
administrativa; los cuales, como indica T. R. FERNANDEZ, son asuntos
independientes entre s y su anlisis debe separarse en todo caso.

De esta forma, lo que interesa realmente es mencionar los criterios de deslinde entre
lo discrecional y lo arbitrario, con el fin de clarificar la configuracin conceptual de
esta ltima nocin.

En primer lugar, la motivacin de la decisin comienza por marcar la diferencia entre

lo discrecional y lo arbitrario. En efecto, toda decisin administrativa debe
necesariamente apoyarse en razones o motivos que la sustenten, en caso contrario
no tendr otro soporte que la mera voluntad o el simple capricho de quien la adopta,
y eso es, precisamente, la esencia misma de la arbitrariedad. En este sentido, cabe
recordar que segn el Diccionario de la Real Academia de la lengua, la arbitrariedad
es el "acto o proceder contrario a la justicia, la razn o las leyes, dictado slo por la
voluntad o el capricho". En sntesis, en este punto, la cuestin crucial est en la
motivacin, de la que depende esencialmente la legitimidad de ejercicio de todo
poder, legitimidad de ejercicio que es inexcusable e irrenunciable. Dicho en otras
13
Sobre el particular, cabe recordar que la nocin de arbitrariedad ha sido considerada como la cara negativa
de la discrecionalidad, idea que hunde sus races en la idea germnica del poder residual del Ejecutivo como
sustrado del campo de la accin del Parlamento y, por lo tanto, libre del Derecho. Teora que encuentra su
formulacin ms acabada, como bien es sabido, en la obra de P. LABAND, escrita a raz del conflicto
presupuestario prusiano de 1862-1865.
palabras, el concepto de arbitrariedad se vincula as en su esencia ltima al
concepto de motivacin, por cuanto el Derecho exige siempre justificar decisiones,
actuaciones, en fin, demanda fundamentos y razones.14

Por esta razn, sobre el particular el profesor J. IGARTUA SALAVERRIA ha

expresado lo siguiente: Una decisin es arbitraria, no porque en lnea de principio
no haya razones en su favor, sino porque quien la ha tomado no tiene razones para
justificarla. De ah que, a mi juicio -seala-, la presencia de la motivacin y su
hechura sea el elemento esencial para discriminar lo racional de lo arbitrario. Sin
embargo, se sostiene igualmente la idea de que la motivacin sirve para exteriorizar
el iter lgico-mental seguido por quien adopta la decisin; de modo que una
motivacin ausente o insuficiente no denota que el decidor carece de razones, sino
que no ha puesto el suficiente cuidado en expresarlas, con lo que se podra presumir
la racionalidad de una decisin aun cuando sta no venga motivada o est
indebidamente motivada. Sobre esta ltima cuestin M. SANCHEZ MORON indica:
la ausencia o insuficiencia de motivacin formal, no quiere decir que el acto carezca
de razones, incluso plenamente conforme a derecho. Por eso, afirmar que -prosigue-
"lo no motivado es ya de por este solo hecho, arbitrario" constituye una notoria
exageracin. No obstante resulta muy difcil en la prctica, frente a una falta o
insuficiencia en la motivacin, poder determinar la verdadera juridicidad en la
justificacin de una decisin pblica cuando esta no se exterioriza de un modo claro,
es decir cuando no se trata de una motivacin expresa.

Al respecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Chile no slo anula un acto por
falta de motivos -por ser arbitrario- sino tambin cuando los motivos son ilegtimos o
abusivos.15

En el primero de los casos -por falta de motivos- existe una clara jurisprudencia en la
materia, donde la Corte Suprema, en Sentencia de 16 de mayo de 1991, califica de
arbitrario un acto de gobierno discrecional por el slo hecho de no manifestar el Jefe
del Estado los motivos que se tuvieron para su dictacin.

14
Sobre esta cuestin, resulta conveniente citar el Dictamen de 18 de julio de 1996 del Consejo de Estado
Espaol, que en lo relativo a esta materia seala lo siguiente: "(...) el carcter discrecional no slo no excusa sino
que demanda con acentuado vigor una motivacin expresa en la que se contenga la suficiente y esmerada
justificacin de los criterios seguidos, a fin de hacer explcita la coherencia entre la decisin tomada y su
fundamento legitimador(...) la motivacin referida a una acto reglado -o a los elementos reglados de cualquier
acto-, ha de hacer visible la coherencia de la decisin administrativa, todo lo compleja que se quiera pero rigurosa
y estricta, entre los hechos y el supuesto normativo. Respecto de los actos discrecionales -o los elementos
discrecionales de cualquier acto- la motivacin debe acreditar, adems, que la decisin adoptada no excede de
los lmites que le son propios y ms all de los cuales no hay discrecionalidad sino arbitrariedad(...)".

15
De ah que el profesor E. SOTO KLOSS seale, que es notable y de ordinaria ocurrencia el control sobre los
motivos del acto que realizan lo tribunales superiores por va del recurso de proteccin, sin ms excepcin que la
que impone la propia Constitucin en el caso de los "Estados de excepcin constitucional". En efecto, el artculo
41, n 3, seala lo siguiente: "Los tribunales de justicia no podrn, en caso alguno, entrar a calificar los
fundamentos ni las circunstancias de hecho invocadas por la autoridad para adoptar las medidas en el ejercicio de
las facultades excepcionales que le confiere esta Constitucin. La interposicin y tramitacin de los recursos de
amparo y de proteccin que conozcan los tribunales no suspendern los efectos de las medidas decretadas, sin
perjuicio de lo que resuelvan en definitiva respecto de tales recursos".
En cuanto al segundo de los casos -por motivos ilegtimos o abusivos-, la Corte
Suprema en Sentencia de 10 de marzo de 1994 ha sostenido lo siguiente:16

"(...) el decreto impugnado en el presente recurso corresponde a un acto

administrativo dictado en virtud de facultades discrecionales de la autoridad, las que
como lo ha reconocido en numerosas oportunidades la doctrina jurisprudencial, "no
excluyen una posible arbitrariedad en su ejercicio"(...) en la especie el decreto, en su
parte considerativa, contiene efectivamente referencias a los motivos que le sirven
de fundamento, pero que es evidente que, al ser ellos cuestionados por el recurrente
ante el rgano jurisdiccional, la autoridad aludida debi remitir "todos los
antecedentes que existan en su poder sobre el asunto que haya motivado el
recurso"(...) en el parecer de esta Corte, los fundamentos aducidos por la autoridad
recurrida para justificar el trmino anticipado del convenio suscrito con la recurrente
carecen de fuerza suficiente para configurar la causal de "inters general" invocado
por el decreto impugnado(...) las clusulas abiertas que incluye el legislador
mediante frmulas elsticas ms o menos vagas -inters general, utilidad pblica,
bienestar general, salud pblica- otorgan al administrador un flexible arbitrio
interpretativo, pero en todas las situaciones, las causales que determinaban la
creacin del acto deben ser razonables y acreditadas si el asunto se ventila en sede
jurisdiccional(...) en el presente caso, apreciando los antecedentes en conciencia,
esta Corte llega a la conclusin de que el decreto impugnado merece ser calificado
de arbitrario por cuanto sus fundamentos no aparecen razonablemente
justificados".17

De todo lo expresado, lo que si queda claro es que cualquier decisin administrativa

no motivada, vale decir, que no da razones o cuenta de ella, es arbitraria. Debe
16
Los hechos de la causa se pueden resumir del siguiente modo:
Se interpone recurso de proteccin en contra del Decreto N 570, de 25 de agosto de 1993 del Ministerio
de Educacin, que dispuso el trmino de un convenio suscrito por dicho Ministerio, y por el cual se haba
entregado a los recurrentes la administracin del Liceo Industrial A-18 de Renca (municipio perteneciente a
Santiago).
En cuanto a los fundamentos del Ministerio de Educacin Pblica, se seala que el decreto no puede ser
considerado ilegal ni arbitrario por cuanto fue dictado dentro del marco normativo vigente y se encuentra
debidamente fundado. Adems, agrega, que el Ministerio tiene el deber de velar, supervisar y normar el sistema
educacional en su conjunto, y de conformidad a lo previsto en el Decreto Supremo de Educacin N 13, de 1991,
el Presidente de la Repblica puede poner fin anticipado a los convenios celebrados con Corporaciones
Educacionales, por razones de inters general por decreto supremo fundado, expedido a travs del Ministerio de
educacin con a lo menos tres meses de anticipacin. Y termina expresando el Ministerio que la Contralora
General de la Repblica tom razn del decreto en relacin con fecha 5 de octubre de 1993, lo que excluye su
ilegalidad y arbitrariedad.
La Corte Suprema estima el recurso de proteccin y como medida para restablecer el derecho se
invalida el Decreto Supremo del Ministerio de Educacin N 570 de 1993.

17
A su vez, el profesor chileno E. SILVA CIMMA sobre el tema de la motivacin en las decisiones
administrativas seala: la doctrina acostumbra sostener con bastante fundamento que(...) si el acto administrativo
nace sin un motivo que lo justifique, es decir, si no hay una motivacin, el acto es simplemente arbitrario(...)
nosotros vamos ms all y creemos -prosigue- que la arbitrariedad no slo puede darse cuando no hay motivos
que justifiquen el acto, sino tambin cuando los motivos son ilegtimos o abusivos; cobra fuerza en estos casos no
slo el abuso de poder, sino, como muy bien lo sostiene la doctrina francesa, el exceso de poder o la desviacin
de poder como causas; en una palabra, el vicio de ilegitimidad.
aadirse, adems, como seala T. R. FERNANDEZ, que exigir a la Administracin
que d cuenta de sus actos, que explique con claridad las razones que la mueven a
elegir una solucin en lugar de otra u otras y confrontar con la realidad la
consistencia de esas razones es algo que no slo interesa al justiciable, sino que
importa decisivamente a la comunidad entera.

En segundo lugar, como expresa igualmente T. R. FERNANDEZ, la fundamentacin

adecuada de la decisin concretamente adoptada constituye as un segundo nivel de
diferenciacin entre lo discrecional y lo arbitrario, entendiendo esto ltimo como lo
que no aparece (por inexistencia de motivacin o por motivacin insuficiente) o no
est debidamente fundado (en el material incorporado al expediente a lo largo de la
instruccin del procedimiento). En este sentido, la Administracin dispone de una
libertad, mayor o menor, para elegir la solucin que considere ms apropiada dentro
del parmetro de decisin que le atribuye el ordenamiento jurdico; sin embargo,
como poder jurdico otorgado por la ley y la Constitucin, siempre se plantea la
exigencia de justificacin de sus decisiones, y el grado de las mismas, en todo caso,
depender de la naturaleza del asunto, de las concretas circunstancias que rodeen
al mismo y, por supuesto, de la concreta estructura de la norma que habilita o crea el
poder de actuar. De esta forma, en general, la decisin administrativa sera racional
cuando ofrece, de acuerdo a las exigencias concretas de cada situacin, una
justificacin suficiente, en caso contrario se estara frente a una decisin arbitraria;
igualmente una justificacin puede convertirse en arbitraria por ilegal, por ejemplo,
cuando se argumenta en base a criterios distintos a los que la ley prescribe no slo
constituye una situacin de ilegalidad sino de arbitrariedad; como tambin una
decisin puede ser legal y no obstante arbitraria, tal circunstancia es constatable
cuando "un acto ejercido conforme a las facultades que las leyes confieren a quien
lo ejecuta puede ser arbitrario si se realiza en forma abusiva o caprichosamente"
(Corte Suprema, 20 de agosto de 1984 y Corte de Apelaciones de Santiago, 25 de
septiembre de 1985).

Asimismo para que la discrecionalidad venga respaldada de los fundamentos

fcticos necesarios y no quede, por ende, en una simple arbitrariedad, adems su
ejercicio debe basarse en la preexistencia de hechos determinantes, o sea, aquellos
hechos de la realidad en virtud de los cuales se atribuye la potestad a la
Administracin; frente a los cuales la decisin administrativa (o sea, la solucin
elegida) debe ser congruente o concordante. Lo que aspira es a evitar que se
traspasen los lmites racionales de la discrecionalidad y se convierta sta en causa
de decisiones desprovistas de justificacin fctica alguna; en resumidas cuentas se
trata de un juicio de coherencia, de enlace razonable y lgico entre la decisin
administrativa y la realidad.

Hay todava un tercer nivel de distincin -entre lo discrecional y lo arbitrario-, que

resulta del enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los principios
generales del Derecho, por cuanto tales principios informan todo el ordenamiento
jurdico y, por tanto, tambin la norma habilitante que atribuye la potestad
discrecional, de donde se deriva que la actuacin de esta potestad ha de ajustarse a
la exigencia de aqullos. Razn por la cual E. GARCIA DE ENTERRIA seala: la
arbitrariedad no puede ser nunca un simple juicio subjetivo del juez (que obrara
entonces sin fundamento objetivo y, por tanto, arbitrariamente l mismo) y que la va
normal de objetivarlo es el recurso resuelto a los principios generales del Derecho.18

d.2) Privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de un derecho

En este sentido, la accin de proteccin plantea la necesidad de tutelar no slo el

derecho que posea un sujeto cuando es privado antijurdicamente de l, sino,
adems, cuando sufre una perturbacin en su legtimo ejercicio, es decir, cuando es
alterado en su pacfica y tranquila posesin, o goce, por obra u omisin contraria a
derecho de un tercero; adems, asegura la proteccin de los derechos
fundamentales en su legtimo ejercicio cuando stos son amenazados ilcitamente
por la accin u omisin de un tercero, quienquiera que sea.

Dentro de este contexto, como algo se ha adelantado, no basta acreditar la

existencia de una accin u omisin arbitraria o ilegal para ejercitar la accin de
proteccin, sino se requiere adems comprobar el nexo causal que debe existir entre
aqullas y la privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio del derecho
que se ha visto menoscabado; donde cabe recalcar esto ltimo, es decir, que el
ejercicio del derecho vulnerado sea legtimo, esto es de acuerdo con la juridicidad en
vigor. Por ello se ha dicho que el juez al conocer de la accin en estudio, debe
primeramente indagar si el ejercicio efectuado por la vctima de ese derecho
fundamental es adecuado al ordenamiento jurdico, nica manera en que este
ordenamiento podr protegerlo, ampararlo y restablecerlo en ese derecho
agraviado.

e) Facultades del tribunal competente y los efectos de la sentencia de

proteccin

El tribunal competente al que se podr acceder, en primera instancia, dentro del

plazo fatal de treinta das corridos contados desde la ejecucin del acto o la
ocurrencia de la omisin o desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto
de los mismos, es la Corte de Apelaciones respectiva, en cuya jurisdiccin se
hubiese cometido el acto o incurrido en la omisin ilegal o arbitraria (n. 1 del Auto
Acordado sobre Tramitacin y Fallo del Recurso de Proteccin). A su vez, seala el
Auto Acordado: "La Corte apreciar de acuerdo a las reglas de la sana crtica los
antecedentes que se acompaen al recurso y los dems que se agreguen durante
su tramitacin. La sentencia que se dicte, ya sea que lo acoja, rechace o declare
inadmisible el recurso ser apelable ante la Corte Suprema" (n. 5, inciso 2). De

18
Finalmente, cabe citar algunos de los supuestos que para E. GARCIA DE ENTERRIA pueden significar
arbitrariedad en el ejercicio de la potestad reglamentaria: apreciacin falsa de los hechos, ruptura del principio de
igualdad, transgresin de los "principios inmanentes a la naturaleza de las instituciones", falta de proporcionalidad,
desviacin de poder, vulneracin de los derechos fundamentales, irrazonabilidad, falta a la buena fe exigible en la
relacin poder pblico ciudadanos, standard de buena Administracin, etc.
esta forma, en segunda instancia conoce la Corte Suprema por va de apelacin, la
cual se deber interponer (someramente fundada) en el trmino fatal de cinco das
hbiles, contados desde la notificacin por el Estado Diario de la sentencia que
decide la proteccin (n. 6 del citado Auto Acordado).

Al respecto, el Auto Acordado sobre tramitacin y fallo de este recurso, ha

introducido una importante reforma en cuanto a la sentencia de proteccin, que se
traduce en la obligacin de los jueces para que fallen, en conformidad a los
antecedentes que se le proporcionen (ya sea en el recurso mismo o los que se
agreguen durante su tramitacin), de acuerdo con las reglas de la sana crtica y no
en conciencia como se dispona anteriormente (esto es, una va ms estricta a la
que exista antes). Esto obliga al juez en la sentencia a apreciar los antecedentes
sometidos a su conocimiento teniendo como fundamento los principios de la
lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficos avanzados
(necesarios para formar su conviccin). Con lo cual la decisin judicial, en teora,
se enmarcara dentro de un mbito ms objetivo y, por ende, menos discrecional.
Cuestin que facilita, entre otros asuntos, la apelacin en caso de obtener un fallo
desfavorable.

Las facultades del Tribunal se encuadran dentro del principio de la tutela judicial
oportuna y efectiva. La Constitucin configura este principio cuando dispone que la
Corte de Apelaciones "adoptar de inmediato las providencias que juzgue
necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin
del afectado" (art. 20).19 En el ejercicio de estas facultades (que pretenden una
reparacin lo ms inmediata posible de la juridicidad quebrantada) el Tribunal puede
decretar diversas medidas cautelares, tales como, la orden de no innovar, destinada
a suspender provisoriamente los efectos del acto recurrido (Sobre el particular el
Auto Acordado en su n. 3, inciso final, seala: "El Tribunal cuando lo juzgue
conveniente para los fines del recurso, podr decretar orden de no innovar"), dejarlo
sin efecto o, en el caso de las omisiones o inactividad, ordenar se dicte el acto
correspondiente. Todo lo cual, como ya se ha visto, dentro del amplio mbito de
pretensiones que puede hacer valer el actor.

Igualmente, especial importancia poseen las atribuciones del tribunal competente

para hacer realidad la tutela judicial efectiva ("restablecer el imperio del derecho y
asegurar la debida proteccin del afectado"), toda vez que, como luego se analizar,
en esta situacin el razonamiento judicial se debe enmarcar en un contexto de
proteccin de las garantas constitucionales, para lo cual necesariamente se debe
guiar por el amplio parmetro del Derecho y no slo por la mera legalidad.

Sin embargo, la afirmacin anterior no debe llevar a pensar que en nuestro

sistema constitucional se encuentra configurado el derecho a la tutela judicial
efectiva. En efecto, como bien es sabido, el orden procesal deriva su fundamento
19
La jurisprudencia sobre este punto ha sealado lo siguiente: "Atendida la naturaleza de este recurso, lo que
se persigue es la mantencin regular del orden jurdico, es decir, el tribunal debe realizar las providencias
necesarias para restablecer el imperio del derecho, como lo ha sealado la jurisprudencia respectiva de las Cortes
del pas, reparar de inmediato la juridicidad quebrantada" (Corte Suprema, 30 de septiembre de 1985).
de una garanta primaria: el derecho a un justo o debido proceso o proceso con
todas las garantas. La cual aparece establecida en la propia Carta Fundamental,
en su artculo 19 n 3 inciso 5, en los siguientes trminos: Toda sentencia de un
rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente
tramitado. Corresponder al legislador establecer las garantas de un
procedimiento y una investigacin racional y justa; garanta que, dicho sea de
paso, no se encuentra tutelada por la accin de proteccin. Con esto, podra
afirmarse que en el sistema constitucional chileno esta garanta ha sido
resguardada ante un proceso no justo tramitado por un juez? En otros trminos,
se podra atacar de inconstitucionalidad un proceso judicial que no ha respetado
las normas del debido proceso? O ms precisamente existe en nuestro sistema
constitucional el derecho a la tutela judicial efectiva? La respuesta debe ser
necesariamente negativa, pues este derecho que la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional espaol ha definido como el derecho de todas las personas a tener
acceso al sistema judicial y a obtener del mismo una resolucin fundada en
Derecho, como asimismo el derecho a no sufrir indefensin, esto es, a poder
ejercer en el proceso todas las facultades legal y constitucionalmente
reconocidas,20 no est consagrado en la Constitucin chilena.

Como consecuencia de ello, por regla general, no se permite reprochar de

inconstitucionalidad cualquier procedimiento o aspecto del mismo, establecido por
el legislador o proceso tramitado por el juez, donde se hayan transgredido los
elementos esenciales que permiten calificar de justo o debido un juicio. Solamente
existiran dos vas para garantizar la tutela judicial efectiva. Por una parte,
respecto de los actos del legislador que no establezcan un procedimiento racional
y justo, podran ser atacados por va de la accin de inaplicabilidad ante el
Tribunal Constitucional (art. 93 n 6). Por otro lado, en el nuevo Sistema Procesal
Penal se configuran una serie de facultades a los rganos jurisdiccionales que
intervienen en l, a fin de hacer prevalecer, en la esfera especfica del proceso
penal, las garantas judiciales consagradas en la Constitucin Poltica, en las leyes
y en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes.

En efecto, especialmente importante en el nuevo sistema es el papel que se les

asigna a los jueces en la tutela de las garantas procesales, es ms, se les obliga,
en ciertas circunstancias, incluso a actuar de oficio. As, por ejemplo, lo ordena el
Cdigo Procesal Penal respecto de la actuacin que le cabe al Juez de Garanta
en el proceso: En cualquier etapa del procedimiento en que el juez de garanta
estimare que el imputado no est en condiciones de ejercer los derechos que le
otorgan las garantas judiciales consagradas en la Constitucin Poltica, en las
20
El artculo 24 de la Constitucin espaola indica lo siguiente:
1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el
ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, sin que, en ningn caso, pueda producirse
indefensin.
2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la
asistencia de letrado, a ser informados de la acusacin formulada contra ellos, a un proceso pblico
sin dilaciones indebidas y con todas las garantas, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su
defensa, a no declarar contra s mismos, a no confesarse culpables y a la presuncin de inocencia.
leyes o en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes, adoptar, de oficio o a peticin de parte, las medidas necesarias para
permitir dicho ejercicio(...) (art. 10). Del mismo modo, hay que considerar la
facultad discrecional del Juez de Garanta para fijar, de oficio o a peticin de parte,
el plazo de la investigacin, la cual debe ser ejercida nica y exclusivamente para
cautelar las garantas de los intervinientes y siempre que las caractersticas de la
investigacin lo permitan (art. 234). As lo ha ratificado, por ejemplo, la Sentencia,
de 13 de marzo de 2001 (Rol n 16), de la Corte de Apelaciones de la Serena.

Respecto a esta cuestin, igualmente, las partes, por va del recurso de nulidad,
pueden hacer valer los derechos fundamentales. En este sentido el Cdigo
Procesal Penal considera dentro de las causales de nulidad del juicio oral y de la
sentencia: Cuando, en la tramitacin del juicio o en el pronunciamiento de la
sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantas
asegurados por la Constitucin o por los tratados internacionales ratificados por
Chile que se encuentren vigentes (art. 373 letra a). Vale decir, seala como
principal causal de este recurso la infraccin de las garantas constitucionales,
tanto las que provienen de la propia Carta como de los tratados sobre derechos
humanos; ambos de fuerza normativa directa o inmediata para los Tribunales.

Ahora bien, en cuanto a la sentencia que dicta el Tribunal competente cuando

conoce de una accin de proteccin, se puede decir, muy en general, que trae dos
principales consecuencias: a) que debe cumplirse lo resuelto en ella, a fin de
restablecer el imperio del Derecho quebrantado; y b) que produce el efecto de cosa
juzgada formal. Esta ltima circunstancia significa, no obstante el carcter firme e
inimpugnable de la sentencia, que no posee una especial fuerza vinculante para
futuros procesos que se desarrollen ante el mismo o ante otro rgano jurisdiccional;
en los cuales podran tratarse materias, que requieran, por ejemplo, un juicio de lato
conocimiento, no vinculadas precisamente a la temtica de los derechos
fundamentales, cuya esfera competencial es exclusiva y excluyente para la va
extraordinaria de proteccin. Dicho en otros trminos, posee una especial fuerza
vinculante, de cosa juzgada material, la parte de la sentencia de proteccin referida a
los aspectos de los derechos fundamentales que ampara el artculo 20.

Por esta razn, la expresin del artculo 20 de la Constitucin "sin perjuicio de los
dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales
correspondientes" implica que el fallo de la accin de proteccin resuelve la lite en
forma provisional, mientras no exista otro fallo posterior que disponga otra cosa en
un juicio de lato conocimiento (sobre materias no precisamente de derechos
fundamentales). En otros trminos, como la accin de proteccin representa un
proceso breve y sumario, pueden quedar al margen de su tutela otras pretensiones
del recurrente, propias de un procedimiento comn o de lato conocimiento (por
ejemplo, derechos subjetivos distintos a los fundamentales- o meros intereses
legtimos). En definitiva, como seala L. RIOS ALVAREZ por tratarse de un
procedimiento de emergencia, carente de un perodo de prueba y de un principio
contradictorio, en que se trata de proteger o restablecer el statu quo preexistente a la
agresin que lo origina, impidiendo a un tiempo la autotutela jurdica y la violacin
flagrante o inminente de un derecho probado y protegido, la Constitucin ha debido
dejar a salvo el derecho de discutir el fondo de la cuestin que ha motivado el
recurso, o su rechazo, en un juicio de lato conocimiento o por otra va administrativa
o jurisdiccional que sea procedente.

Esta forma de cognicin limitada o especfica del recurso o accin de proteccin

(donde se pretende potenciar la amplitud que encarna su propia especificidad) es
constatable, igualmente, por ejemplo, en el recurso de amparo ordinario espaol.
Donde, en palabras de M. CARRILLO, el procedimiento tiene un objeto limitado
como es la proteccin de derechos y libertades fundamentales, cualquier otra
pretensin no conexa con este tema podr y deber ser planteada en un proceso
ordinario. Por tanto -contina-, los efectos de cosa juzgada son predicables
nicamente de aquella parte de la resolucin judicial referida a los aspectos de
constitucionalidad de los derechos y libertades.

En definitiva, de acuerdo a lo expresado, antes de la interposicin de la accin de

proteccin y sin que sta quede fuera de lugar, el afectado puede recurrir a la
autoridad administrativa (en el caso que el sujeto pasivo sea la Administracin del
Estado) a travs de los recursos administrativos (reposicin y jerrquico) o a los
tribunales ordinarios mediante las acciones y recursos judiciales. Despus de la
interposicin y fallo de la accin de proteccin -ya que la sentencia que sobre ella
recae produce el efecto de cosa juzgada formal, en el modo ya indicado-, pueden
deducirse tambin los otros recursos y acciones (administrativos y judiciales)
existentes. De la misma forma, la sentencia que rechaza una accin de proteccin
produce el efecto de cosa juzgada material, en relacin a una proteccin que se
interpone con posterioridad y en la que se plantean los mismos fundamentos de
hecho y de derecho.

f) Razonamiento judicial y fallo de la accin de proteccin

f.1. El razonamiento judicial

En relacin a este asunto se debe partir de una reflexin del profesor chileno C.
PEA GONZALEZ: nuestra prctica constitucional est cogida por la paradoja de
ser, a un tiempo, procesalmente avanzada pero argumentativamente arcaica. Un
ejemplo de ello, es el carcter procesalmente avanzado de la accin de proteccin
en el mbito de los derechos fundamentales, que contrasta con la argumentacin
generalmente reduccionista y literalista, muy marcada por criterios de Derecho
privado, que ha empleado la jurisprudencia al conocer de las cuestiones de amparo.

As, sobre el particular, conviene citar algunos fallos recados en acciones de

proteccin que conocieron, por ejemplo, de materias medioambientales. Donde se
advierte una clara tendencia en el razonamiento judicial empleado por los jueces,
que se traduce en determinar, antes que nada, si el acto en cuestin fue realizado en
ejercicio de una facultad concedida en una norma, sea legal o reglamentaria. 21 Y si
se cumple el supuesto de que la accin -u omisin- cuestionada est prevista en la
norma, se concluye, como consecuencia lgica, que no puede ser calificada de
arbitraria o ilegal.

En uno de los fallos la Corte resuelve lo siguiente: "(...) en consecuencia, el seor

Subsecretario Regional Ministerial de Transporte [representante del Presidente de la
Repblica en la regin] ha actuado en esta materia conforme a las facultades que la
ley y reglamentacin vigente le otorgan, por lo que no se puede imputar que ha
existido ilegalidad ni por accin ni omisin, ni tampoco arbitrariedad de parte del
mismo".

En otra sentencia se seala con igual argumentacin lo que sigue: "(...) la citada
resolucin N 8.647 [del Servicio de Salud del Ambiente Regin Metropolitana] no
puede estimarse un acto u omisin arbitrario o ilegal, de aquellos que hacen
procedente el recurso de proteccin(...) pues fue dictada con sujecin a preceptos
legales debidamente observados(...)".

De esta forma, queda de manifiesto el estricto apego por parte de los jueces al
modelo dogmtico que la doctrina denomina como del "legislador racional". Por ello
la razn justificadora ms comn que emplean los jueces al resolver una accin de
proteccin, se traduce generalmente en el deber de obediencia (casi mecnico) a
toda normativa reglamentaria o legal aplicable al caso; que, segn sean las
circunstancias, sera depositaria de algn criterio justificador, tales como, la
"razonabilidad", la "conveniencia", la "eficacia", la "proporcionalidad", etc. En
resumidas cuentas, se considera la ley como la ratio convertida en norma.

De esta forma, el modelo interpretativo que se analiza, empleado generalmente por

los jueces chilenos (muy vinculado al razonamiento iusprivatista), pudiere parecer
suficiente al momento de resolver controversias en que no estn en juego las
garantas constitucionales. Sin embargo, es claramente insuficiente en el mbito de
la proteccin de los derechos fundamentales, ya que dicha interpretacin lleva, en
21
Sin embargo, en algunos fallos es posible vislumbrar un criterio distinto, que apuesta por un razonamiento
judicial ms enmarcado en el contexto de la proteccin de los derechos fundamentales. Que no se queda, como
es lo habitual, en la mera verificacin de si el acto impugnado ha sido ejecutado por intermedio de una habilitacin
normativa. As, por ejemplo, la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 12 de julio de 1993, Rol N
1.788, dispone lo siguiente:
"(...) al haberse verificado que no existi en la dictacin de la aludida resolucin [por la que el Ministerio
del Interior revoca anticipadamente el visado de turista a unos extranjeros](...) ilegalidad o arbitrariedad alguna,
resultara innecesario estudiar si los recurrentes se han visto afectados por una situacin determinante de
privacin, amenaza o perturbacin de un derecho constitucionalmente cautelado, toda vez que no concurre el
presupuesto ineludible para que la accin de proteccin pudiera ser acogida, como lo es la existencia de un acto
arbitrario o ilegal, pero en todo caso el tribunal dejar establecido que no se divisa en qu forma se habra
vulnerado a los recurrentes el derecho de igualdad ante la ley(...) toda vez que esta igualdad, garantizada por
el N 2 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, exige que frente a presupuestos de hecho
iguales las consecuencias sean las mismas, impidiendo toda desigualdad arbitraria y no justificada(...) Tampoco
se ha vulnerado, en el presente caso, la garanta referente al respeto y proteccin a la vida privada y pblica y a la
honra de la persona y su familia, contemplada en el N 4 del artculo 19 de la Constitucin Poltica(...)".
ltima instancia, como lo ha demostrado la jurisprudencia en la prctica, a separar
errneamente la juridicidad, representada por el Derecho en su conjunto, de la
normativa legal y reglamentaria referida al caso en cuestin.22 Lo que se contrapone
a la forma ms amplia y flexible de razonar que se exige en el mbito de la
proteccin de los derechos constitucionales. Donde cabe recalcar que, sobre el
particular, la Ley Fundamental (art. 20) impone como objeto primordial, dentro de las
medidas reparadoras, el "restablecer el imperio del derecho"; y no el imperio de la
normativa infraconstitucional exclusivamente, como lo ha credo reiteradamente la
jurisprudencia de los tribunales.23

f.2. Normas procesales para fallar la proteccin

1. Marco Regulatorio

- Artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica.

- Auto Acordado de la Corte Suprema, de 27 de junio de 1992
(modificado en 2007).

2. Tribunal Competente

- En primera instancia ------------- Corte de Apelaciones respectiva, en

cuya jurisdiccin se hubiese cometido el acto o incurrido en la omisin
ilegal o arbitraria.
- En segunda instancia -------------- Corte Suprema, por va de
apelacin.

3. Plazo para interposicin

22
As, por ejemplo, en Sentencia de la Corte Suprema, de 5 de julio de 1996, Rol n 34.024, se indica en lo
pertinente lo siguiente:

"(...) ilegalidad y antijuridicidad son nociones distintas, lo ilegal es contrario al texto, al precepto legal;
antijurdico es lo contrario a derecho, al ordenamiento jurdico globalmente considerado. El recurso de proteccin
est destinado a "restablecer el imperio del derecho y la seguridad del ofendido", dentro del mbito sealado por
la propia Constitucin, esto es frente a actos u omisiones "arbitrarios o ilegales" que afecten a los precisos
derechos constitucionales que taxativamente enumera, y no a otros; ello ha de entenderse en el marco
establecido por el art. 7 de la Carta Fundamental, que impone la obligacin tanto a los rganos del Estado como
a las personas, de que desarrollen sus actuaciones "dentro de la competencia y en la forma que prescriba la ley",
lo que debe extenderse tambin en la forma de proteger los derechos y reclamar su respeto. El recurso de
proteccin controla slo la legalidad no la juridicidad, esta ltima -si se discute frente a un acto realizado
conforme al precepto legal- debe determinarse en el procedimiento pertinente, como lo seala el art. 20 de la
Constitucin ("sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante autoridad o los tribunales
correspondientes"), toda vez que la accin inherente al recurso de proteccin es de naturaleza esencialmente
cautelar, sumaria y no contradictoria".
23
En perfecta concordancia con esta argumentacin se sitan las palabras del profesor H. NOGUEIRA
ALCALA, quien sobre el particular ha indicado lo siguiente: El manejo de la fuente constitucional(...) aparece poco
en los operadores jurdicos, son pocos los tribunales nacionales que manejan con soltura dicha fuente(...) Ello se
debe -prosigue- a que parte importante de los jueces no han sido formados en la proteccin de los derechos
fundamentales y en la aplicacin directa de la Constitucin(...) Se trata de un problema -contina dicho autor- de
formacin de operadores jurdicos en la nueva dimensin del Derecho Constitucional de los derechos humanos,
que recin comienza a desarrollarse en el pas(...) Pasar algn tiempo para que los jueces(...) formados en la
nueva disciplina adquieran progresivamente el acto reflejo primero de invocar directamente la Constitucin(...) y
luego las leyes dictadas en conformidad con ella.
 - 30 das corridos, desde la ejecucin del acto o la ocurrencia de la
omisin o, segn la naturaleza de stos, desde que se haya tenido
noticias o conocimiento cierto de los mismos.
- Se trata de un plazo fatal, opera de pleno derecho con el transcurso
del tiempo.
- Muy criticable --------------- Reserva legal en materia de regulacin de
derechos y garantas constitucionales.
- Doctrina de los efectos permanentes ------------ Renovacin plazo
mientras accin ilegal o arbitraria continua generando efectos
(artculo 19 N 8 CPR).
- Actos relacionados entre si ---------- Constituyen un solo acto
administrativo complejo, plazo comienza a computarse desde que se
cometi el ltimo de ellos.

4. Legitimacin activa

- Regla general -------------- Toda persona que pueda ser afectada ilegal
o arbitrariamente en el legtimo ejercicio de sus derechos.
- Tercero distinto del afectado ------------ Debe ser capaz de comparecer
en juicio.
- Amplitud -------------- Incluso personas jurdicas de Derecho pblico
(P.e., directores de establecimientos pblicos de salud, Accin de
Proteccin N 1561-92, Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia
de 2 de julio de 1992).

5. Modificacin normas generales para comparecer

- Se puede interponer por el afectado o por cualquier persona en su

nombre, capaz de comparecer en juicio, aunque no tenga para ello
mandato especial.
- Si comparece el ofendido por s, no es necesario que sea capaz de
comparecer en juicio.

6. Legitimacin pasiva

- Aquel que haya lesionado o afectado el ejercicio de los derechos y

garantas constitucionales.
- Pueden ser rganos del poder pblico, autoridades, agentes del
Estado, instituciones o personas jurdicas de Derecho privado o
personas determinadas o determinables.
- Tambin se puede accionar contra empresas, corporaciones,
organizaciones privadas con o son personalidad jurdica o personas
naturales.

7. Requisitos de la demanda de proteccin

 - Materialidad de la presentacin ------------------- Debe hacerse por
escrito en papel simple y an por telgrafo o tlex. Se extiende al fax,
e-mail o incluso a una acta levantada en el Tribunal ante la denuncia
oral, a favor de la persona afectada en sus derechos.
- Individualizacin del ofendido y del ofensor.
- Exposicin de los hechos.
- Formulacin de la pretensin jurdica ----------- Accin declarativa y
condenatoria (ver facultades del tribunal).

8. Examen previo de admisibilidad

- Examen en cuenta ------------- Se verifica si ha sido interpuesto en

tiempo y si se mencionan los hechos que pueden constituir la
vulneracin de las garantas indicadas en el artculo 20.
- Unanimidad de la sala (tramitadora) ------------ Presentacin
extempornea o los hechos no constituyen vulneracin de las
garanta ----------- Declaracin de inadmisibilidad (resolucin fundada).
- Slo susceptible de recurso de reposicin, ante el mismo tribunal, que
deber interponerse dentro del tercer da.

9. Tramitacin de la accin

- La Corte solicita informe a persona o autoridad recurrida ---------

Fijndole un plazo breve y perentorio para emitir el informe.
- Persona obligada debe remitir a la Corte todos los antecedentes que
existen en su poder sobre el asunto motivo de la accin.
- Recibido el informe y los antecedentes, o sin ellos, el tribunal ordena
traer los autos en relacin, y dispone la agregacin extraordinaria de
la causa a la tabla del da subsiguiente.
- Personas, funcionarios u rganos del Estado afectados o recurridos
para hacerse parte en la accin de proteccin.
- Corte puede decretar todas las diligencias que estime necesarias.
- Concluida la vista de la causa se deber fallar dentro del quinto da
hbil (excepciones).

10. Medios de prueba y su valoracin

- Se rendir toda la prueba que soliciten las partes en sus escritos.

- Tambin la puede decretar el tribunal como medida para mejor
resolver.
- La prueba se aprecia segn las reglas de la sana crtica.
11. Medidas precautorias

- Se puede invocar una orden de no innovar ----------- La Corte dispone

la paralizacin de la actividad daina, mientras concluya tramitacin
causa.
- Solicitada se ve en cuenta.

12. Recursos

- Recurso de reposicin, en trminos generales.

- Reposicin especial ------------ Declaracin de inadmisibilidad (plazo
de tres das corridos para interponerlo)
- Recurso de apelacin ------------ dentro del plazo de quinto da hbil,
contado desde la notificacin de la sentencia definitiva de primera
instancia. Deber ser someramente fundada. La apelacin se otorga
en el solo efecto devolutivo ----------- Principio constitucional de
adopcin inmediata de decisiones destinadas a restablecer el imperio
del derecho y asegurar la debida proteccin del agraviado.
- No procede el recurso de casacin.

13. Compatibilidad con otras acciones

- En relacin con otras acciones jurisdiccionales o procedimientos

administrativos.
- Jurisprudencia ms antigua ----------- Rechazo recurso de proteccin
cuando existan otros caminos, judiciales o administrativos (carcter
de ltima ratio del recurso).
- Jurisprudencia actual ------------- Argumento de texto: ...sin perjuicio
de los dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los
tribunales correspondientes.
- Cosa juzgada formal ------------- se resuelve la lite en forma
provisional, mientras no exista otro fallo posterior que disponga otra
cosa en un juicio de lato conocimiento (carcter de procedimiento de
emergencia, carente de perodo de prueba y de principio
contradictorio). ---------- Exc.: Sentencia que rechaza accin de
proteccin, produce efecto de cosa juzgada material.
f.3) Escrito de recurso de proteccin

EN LO PRINCIPAL: Recurso de proteccin; PRIMER OTROSI: Acompaa documentos; SEGUNDO

OTROSI: Orden de no innovar; TERCER OTROSI: Diligencias; CUARTO OTROSI: Patrocinio y poder.

I. Corte

____________(nombre del recurrente), de profesin____________, domiciliado

en_______________, a SS. I. digo:

Recurro de proteccin en contra de________________(nombre del recurrido), domiciliado

en_______________________

Los hechos (actos u omisiones jurdicos o no ilegales o arbitrarios) que motivan el recurso son los
siguientes:_______________________________________

Estos hechos (nexo causal) traen como consecuencia el agravio (privacin, perturbacin o
amenaza) del legtimo ejercicio de mi derecho___________, establecido en el art. 19
n________________ y expresamente tutelado en el art. 20 de la misma Carta (hechos que
vulneran garantas tuteladas, admisibilidad, n 2 Auto acordado).

Estando dentro del plazo de 30 das corridos, desde que se produjo_________, interpongo la
presente accin de proteccin (admisibilidad interpuesto en tiempo, n 2 Auto acordado).

POR TANTO, de acuerdo a lo expuesto, disposiciones citadas y Auto Acordado de la Excma. Corte
Suprema de 27 de junio de 1992,

Solicito a SS. I. (pretensin general), se sirva tener por interpuesto recurso de proteccin de los
derechos constitucionales referidos, ordenar que el recurrido informe en el plazo perentorio que
SS. I. fije; y, en definitiva, ordenar todas las medidas que a vuestro concepto sean conducentes a la
efectiva y oportuna tutela de mis derechos agraviados, con costas del recurso. Especialmente
solicito (pretensiones especiales)___________________________

PRIMER OTROSI: Solicito a SS. I., tener por acompaados los siguientes
documentos____________________________

SEGUNDO OTROSI: Solicito a SS. I., decretar la correspondiente orden de no innovar para
asegurar los fines del presente recurso. En efecto,_____________

TERCER OTROSI: Solicito a SS. I., ordenar las siguientes diligencias de

prueba____________________________________________________

CUARTO OTROSI: Solicito a SS. I., tener presente que designo abogado patrocinante
a_______________, domiciliado en________________, patente n______________, de la I.
Municipalidad de________________; y que confiero poder al Procurador del
Nmero_________________, domiciliado en_