NOTA DIPLOMATICA Naturaleza / NOTA DIPLOMATICA Acto poltico o

de gobierno / ACTOS POLITICOS Control jurisdiccional. Improcedencia

ARCHIPIELAGO DE LOS MONJES Nota diplomtica como acto complejo
no sujeto a control contencioso administrativo / RELACIONES
INTERNACIONALES Direccin / PRESIDENTE DE LA REPUBLICA -
Funciones

En el caso sub judice se pretende la nulidad de la nota que la Cancillera

Colombiana dirigi al Embajador Extraordinario y Plenipotenciario de
Venezuela el 22 de noviembre, en la cual se declara no objetar la soberana de
los Estados Unidos de Venezuela sobre el archipilago de los Monjes. Es
indiscutible que ese acto gubernamental corresponde al ejercicio de la funcin
pblica atribuida al Gobierno por el numeral 20 del artculo 120 y que segn
qued establecido anteriormente, no tiene carcter administrativo; luego la
pretensin de nulidad vinculada a ese acto no puede ser actuada por los
rganos jurisdiccionales de lo contencioso administrativo. Es indiscutible que
de conformidad con la Constitucin poltica colombiana, corresponde al
Presidente de la Repblica dirigir como Jefe del Estado todo lo atinente a las
relaciones internacionales del pas. Por consiguiente ningn otro funcionario o
entidad tiene facultad, para expedir actos que tengan que ver con tales
relaciones; pero la calificacin de su legitimidad no le corresponde, como
queda dicho, a la jurisdiccin contencioso administrativa. De todos modos no
sobra registrar ahora algo que constituye un principio generalmente admitido en
el derecho internacional: que para la validez de un acto unilateral o bilateral de
un Estado, es menester que tal acto sea proferido conforme a las normas sobre
competencia, contenidas en el derecho interno del pas o pases de que se
trate (Oppheino y Lauter Pecht "Derecho internacional pblico", T. I. Vol. 2
Nos. 343, 344, 497, 509 A; Vischer "Teoras y realidades en derecho
internacional", Pgs. 274 a 276, Edit. Bosch, Barcelona 1962 y L. A. Podest
Costa "Derecho internacional pblico", T. I, 173 y 175; Charles Rosseau
"Derecho internacional pblico" Edic. Ariel Barcelona, 3 Edic. espaola, N 32,
Pg. 27, 1965, entre otros). No le corresponde, pues, al Consejo de Estado
colombiano definir cul sea la naturaleza del negocio jurdico a que haya dado
lugar la nota de Colombia, ni menos an apreciar si ella est o no viciada de
nulidad. Para el slo efecto de su competencia en relacin con la pretensin
formulada, le basta a esta corporacin precisar que el acto, por su contenido
mismo, desborda el mbito del derecho pblico interno de Colombia y que se
expidi en ejercicio de una competencia constitucional de carcter poltico y no
de naturaleza administrativa, por lo cual la pretensin que contra l se formule
no puede engendrar un proceso contencioso administrativo que deba ser
decidido por esta jurisdiccin especial, al tenor de lo previsto en los artculos
120 numeral 20 de la Constitucin Nacional, 20 del Decreto 528 de 1964 y
dems dispospones del mismo decreto Cartculos 30 a 39). de los artculos 32
a 37, 52 a 58 y 62 a 71 del Cdgo Contencioso Administrativo que desa rrollan
la competencia del Consejo de Estado y de los tribunales administrativos,
consignada en los artculos 141, 154 y 216, Constitucin Nacional.

NOTA DE RELATORA: Sobre la naturaleza de las notas diplomticas,

especialmente en cuanto al Archipilago de los Monjes, auto, CE, SP, Rad.
1498, 1971/03/30, MP. Lucrecio Jaramillo Vlez.
 CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CARLOS GALINDO PINILLA

Bogot, D. E., veintiocho (28) de enero (01) de mil novecientos setenta y seis
(1976)

Radicacin nmero:

Actor: ALFONSO ROMERO AGUIRRE

Demandado:

(Sesin del da 27 de enero de 1976).

Ref.: Expediente nmero 1496. Actos del Gobierno Nacional (sentencia).

El doctor Alfonso Romero Aguirre, en ejercicio de accin pblica, demanda la

nulidad del acto "del Gobierno Nacional, o, restringiendo la peticin, del acto
del seor Ministro de Relaciones Exteriores fechado en Bogot el 22 de
noviembre de 1952", dirigido al seor Embajador de Venezuela y en el cual,
despus de algunas consideraciones de orden histrico, se declara, lo
siguiente:

"Con base en los antecedentes mencionados, el Gobierno de Colombia declara

que no objeta la soberana de los Estados Unidos de Venezuela, sobre el
archipilago de Los Monjes y que, en consecuencia, no se opone ni tiene
reclamacin alguna que formular respecto al ejercicio de la misma o a cualquier
acto de dominio por parte de este pas sobre el archipilago en referencia".

Estima el actor que la causa o razn de la nulidad consiste en "que todos los
actos de los rganos de la Nacin encaminados (sic) o las fronteras de
Colombia o a los bienes territoriales de la Nacin, deben ser sentados (sic) por
medio de un tratado internacional, aprobado por el Congreso de la Repblica
mediante una ley nacional" y que por no haberse cumplido esta exigencia, en
relacin con el acto acusado, se violaron el inciso final del artculo 3 de la
Constitucin Nacional y los ordinales 9 y 20 del artculo 120 ibdem.

El doctor Alfonso Isaza Moreno se constituy en parte coadyuvante mediante

extenso escrito que obra a folios 15 a 27 en el cual sostiene que el acto
acusado viola tambin el ordinal 18 del artculo 76 de la Constitucin Nacional y
los artculos 3 y 4 de la misma Constitucin.

Al resolver sobre la admisibilidad de la demanda el Consejero sustanciador

doctor Lucrecio Jaramillo Vlez (q. e. p. d.) declar mediante providencia de
marzo 30 de 1971, que el Consejo de Estado no era competente para conocer
de la accin propuesta. Despus de hacer algunas consideraciones en torno a
las diferencias de naturaleza entre el derecho internacional y el derecho
interno, sobre los tratados internacionales en sentido estricto, as como sobre
los llamados acuerdos o convenios simplificados, concluye que "la nota
colombiana de 22 de noviembre de 1952 forma con la nota venezolana de la
misma fecha un acto jurdico complejo e indivisible de carcter internacional
que se sustrae del conocimiento de las jurisdicciones del pas. (Ver sentencias
de la Corte Suprema de Justicia de fechas 6 de julio de 1914, G. J. tomo XXIII
pgina 11 y de 30 de marzo de 1958, G. J., tomo LXXXVII, Pg. 9, y sen tencia
del Consejo de Estado de 20 de mayo de 1960, Anales, tomo LXII, 387-391,
Pg. 617)". Ms adelante se afirma que la accin contencioso administrativa no
es procedente contra los actos referentes a las relaciones del Gobierno
colombiano con un pas extranjero y que "el juez administrativo no es
competente para conocer de las relaciones internacionales, que son relaciones
que corresponden al derecho internacional. El lmite de la competencia
administrativa coincide exactamente con el lmite del derecho interno
colombiano los litigios de derecho internacional solamente pueden ventilarse
ante las jurisdicciones internacionales (Odent, "Cours de contentieux
administratif", Pars, 1950)", pues tales actos gubernamentales no son actos
administrativos, sino actos que emanan de una facultad que la Constitucin le
confiere al Presidente en su condicin de Jefe del Estado y no a ttulo de
suprema autoridad administrativa.

La tesis sustentada en el auto que se comenta aparece abonada con

abundantes referencias a la jurisprudencia y a la doctrina extranjeras.

La decisin de la Sala Unitaria fue recurrida en splica. El actor expres en el

memorial de su recurso que si por acto administrativo se entiende "toda
declaracin jurdica unilateral y ejecutiva, en virtud de la cual la administracin
tiende a crear, reconocer, modificar o extinguir situaciones jurdicas subjetivas"
(Fernndez de Velasco), la nota de la Cancillera que es objeto de la pretensin
de nulidad "es un mero acto administrativo".

La parte impugnadora tambin sustent el recurso de splica con los siguientes

argumentos: 1. Que las jurisdicciones colombianas son competentes para
conocer de los juicios o controversias que se susciten dentro del territorio
nacional aunque se refieran a las relaciones internacionales; y 2. Que la propia
sentencia del Consejo de Estado que se cita en la providencia suplicada
contradice los fundamentos de esta ltima en cuanto all se afirma la tesis de la
integracin del derecho interno y del derecho internacional. La Sala de Decisin
revoc el auto implicado con fundamento en que "la nota o comunicacin del
seor Ministro de Relaciones Exteriores del 22 de noviembre dirigida al seor
Embajador Extraordinario y Plenipotenciario de Venezuela en Colombia, en
principio, formalmente considerada, constituye un acto administrativo unilateral
y contra el cual procede la accin de nulidad propuesta, de conocimiento del
Consejo en nica instancia; pues de su contexto no se deduce in limine que
sea parte integrante de un tratado o convenio internacional". A continuacin, en
la misma providencia se dice lo siguiente:
"4 Cierto que obra en el expediente la nota o comunicacin del seor
Embajador Extraordinario y Plenipotenciario de Venezuela en Colombia, de
respuesta a la nota colombiana; pero, por una parte, en la demanda se pide
aue se declare la nulidad de sta, como acto unilateral del seor Ministro de
Relaciones Exteriores que, formalmente considera, tiene tal caracterstica; y,
adems, aunque aducida al expediente, aqulla constituye una prueba, cuyo
mrito slo puede estimarse en la oportunidad procesal de decidir, previa la
tramitacin del juicio. Por tanto, slo entonces se puede evaluar esa
comunicacin en relacin con el acto acusado, determinar la ndole o
naturaleza de ste y si el Consejo tiene o no jurisdiccin y competencia para
revisarlo.

59 Podra argirse que el acto acusado, por referirse a relaciones diplomticas,

es de carcter poltico, no susceptible del control jurisdiccional. Pero, aunque
este criterio ha sido sustentado por la jurisprudencia francesa para sustraer de
la jurisdiccin contencioso administrativa los actos relativos a las relaciones
diplomticas y a las de la administracin con el Parlamento, por una parte, en
el mismo pas de origen se reduce su mbito, hasta circunscribirse slo a los
actos sealados como tales por la jurisprudencia (Raymond Odent.
"Contentieux administratif", "Les cours de droit", fasccule I, Pgs. 205 a 209);
adems, en el rgimen jurdico colombiano todos los actos administrativos,
salvo los casos especfica y expresamente comprendidos en los ordinales 2 y
39 del artculo 73 del Cdigo Contencioso Administrativo (Art. 20 del Decreto-ley
nmero 528 de 1955), cualquiera que sea su finalidad o naturaleza, pueden
someterse, en principio y mediante las acciones pertinentes, al control de la
jurisdiccin contencioso administrativa".

El Consejero Arango Henao estim que deba confirmarse el auto recurrido y

expres as su acuerdo con las razones en que lo fundamentan:

"Ese acto, compuesto de dos momentos y tambin conformado con dos

documentos de distinta procedencia, es un clsico acto poltico del Presidente
de la Repblica de Colombia, dictado en virtud de la atribucin del numeral 20
del artculo 120 de la Carta, por conducto del Ministro de Relaciones Exteriores.
Por lo mismo estimo que no se trata de un acto administrativo y que por ello
esta jurisdiccin no puede ocuparse de su estudio, puesto que ella "est ins-
tituida para definir los negocios originados en las decisiones que tome la
administracin, en las operaciones que ejecute y en los hechos que ocurran
con motivo de sus actividades, "segn reza el artculo 20 del Decreto 528 de
1964. Por todo esto, no comparto los puntos de vista del auto que decide la
splica, puesto que la competencia de esta jurisdiccin est bien clara en la
norma transcrita, y porque no es del caso dar aplicacin a los artculos 62 y
ordinal 10 del artculo 34 del Cdigo Contencioso Administrativo, por tratarse de
materia expresamente atribuida a los tribunales que dirimen las cuestiones
internacionales".

El concepto fiscal

Al descorrer el traslado legal, el seor Fiscal Primero de la corporacin

expres:
Dada la naturaleza de la "nota acusada, lo primero que debe analizarse es si
sta constituye por s misma un acto administrativo cuya competencia para su
juzgamiento est atribuida a la jurisdiccin contencioso administrativa, o si, por
el contrario, se trata de un acto unilateral no idneo para producir los efectos
jurdicos que se le asignen en el libelo".

"Sobre el particular es conveniente recordar cul es la forma en que los

Estados comprometen su voluntad, como sujetos que son de derecho
internacional".

En general, podemos afirmar que el sistema adoptado por los Estados para
manifestar su consentimiento en obligarse es el de los tratados, los que
acogiendo la definicin que sobre el particular se adopt en la convencin
sobre el derecho de los tratados, consisten en "un acuerdo internacional
celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya
conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos y
cualquiera que sea su denominacin particular".

"El tratado, segn Kelsen, es el acto de creacin de una norma, el cual

constituye un acto de derecho internacional en el sentido de que las normas
creadas por ese procedimiento valen en tanto que no son derogadas por un
nuevo tratado, o en tanto que su validez no caduca conforme a lo prescrito en
el pacto ("Teora general del Estado". Ed. Nacional, Mxico, Pg. 146).

"Conforme este ltimo autor, "los tratados internacionales constituyen una

limitacin de los derechos de soberana" (id. Pg. 146), de ah que no pueda
pensarse que una nota diplomtica constituya un tratado internacional, ni que
por ella se pueda limitar la soberana de un Estado.

"Como se deduce del mismo texto de la nota acusada, sta no es ms que la

expresin de una opinin, y si se quiere, un concepto jurdico, que para ser
acto administrativo requera de la correspondiente facultad para producirlo. Es,
como dice el actor, "algo menos que un acto administrativo" (fl. 50 v.), no es
siquiera un acto de Gobierno porque no est firmado por el Presidente de la
Repblica.

"Todo acto jurdicosegn Gastn Jeze, debe ser el resultado del ejercicio
de un poder legal; si no hay poder legal, no puede haber acto jurdico" (cita del
abogado coadyuvante), (fl. 65 v.).

"Considera, pues, esta Fiscala, que la sola nota enviada por el Ministro de
Relaciones Exteriores de Colombia, tomada aisladamente, representa una
simple opinin que no constituye un acto administrativo.

"Quizs pueda hacer parte de un acto complejo, que para su demanda no

poda desmembrarse; adems, como acto complejo implicara un acuerdo de
carcter internacional, respecto del cual en manera alguna podra ser
competente del Consejo de Estado para su juzgamiento.
"En conclusin, la sentencia debe ser inhibitoria, o porgue el acto demandado"
no es un acto administrativo, o porque sindolo hara parte de un acuerdo de
carcter internacional, para conocer del cual carecera de competencia el
honorable Consejo de Estado".

Consideraciones de la Sala

Las funciones constitucionales del Gobierno, consignadas en el numeral 20 del

artculo 120 de la Carta, de "Dirigir las relaciones diplomticas y comerciales
con los dems Estados v entidades de derecho internacional"; de "recibir los
agentes respectivos" y de "celebrar con otros Estados o entidades de derecho
internacional tratados o convenios que se sometern a la aprobacin del
Congreso", no son por su propia naturaleza una funcin administrativa, sino
una funcin eminentemente poltica, en cuyo ejercicio se trasciende la esfera
jurdica del propio Estado hasta incidir sobre intereses de otro u otros Estados y
de entidades de derecho internacional. La ndole poltica de esa funcin no
deriva de una calificacin explcita de la Constitucin, sino de su misma
naturaleza, por lo cual es preciso entender que ella ha tenido ese carcter
desde el momento mismo de su original consagracin constitucional. De esta
suerte la modificacin del encabezamiento del artculo 120 de la Constitucin
Nacional, realizada por el acto legislativo de 1968 no ha significado que, slo a
partir de entonces, se haya convertido en poltica. Lo que hizo el constituyente
de 1968 fue enmendar una terminologa impropia que cobijaba bajo el rubro de
administrativas algunas atribuciones presidenciales que no tenan ese carcter,
entre otras, estas de que se ha hecho mencin. As, pues, hoy la Carta funda -
mental reconoce explcitamente que este atributo presidencial le incumbe al
Presidente de la Repblica en su condicin de Jefe del Estado, y no como
suprema autoridad administrativa, con lo cual se acomod el texto
constitucional a la naturaleza propia de la funcin.

Prescribe el artculo 20 del Decreto ley 528 de 1964, en armona con el artculo
216 de la Constitucin Nacional y con el artculo 34, numeral 10, del Cdigo
Contencioso Administrativo que "La jurisdiccin contencioso administrativa est
instituida para definidlos negocios originados en las decisiones que tome la
administracin, en las operaciones que ejecute y en los hechos que ocurran
con motivo de sus actividades, con excepcin de los casos contemplados en
los numerales, 29 y 3 del artculo 73 de la Ley 167 de 1941". Esta disposicin,
al consagrar una regla general de competencia de los rganos jurisdiccionales
de lo contencioso administrativo, determina a su vez, la naturaleza del proceso
correspondiente en cuanto de ella se infiere que slo puede tener ese carcter
la actuacin jurisdiccional de pretensiones que se vinculen a la actividad estatal
en funcin administrativa y que, por consiguiente, toda otra pretensin procesal
relativa a actos del poder pblico de ndole diversa estn fuera de la
competencia de aquellos rganos jurisdiccionales.

Esta disposicin, en cuanto contiene un principio general de derecho procesal

administrativo, es norma que debe servir al intrprete para precisar el alcance
de las dems disposiciones del Cdigo Contencioso Administrativo que detallan
la competencia del Consejo y de los tribunales, de forma que cuando el acto de
una autoridad pblica no entrae el ejercicio de una funcin administrativa,
cualquiera sea la forma que l revista, no puede ser objeto de una pretensin
administrativa.

En el derecho positivo, en la doctrina y en la jurisprudencia de muchos pases

con instituciones jurdicas anlogas a las nuestras se hace la distincin entre
actos administrativos y actos polticos o de Gobierno, de la cual se deriva la
exclusin de estos ltimos del control jurisdiccional contencioso administrativo:

a) En el derecho francs

Andr de Laubadere en su "Traite elementaire de droit administratif" (5 edition,

Pars R. Pichn, 1970, tomo I, pgina 243 y siguientes) dice al respecto lo
siguiente: "Se llaman "actos de Gobierno", ciertos actos ejecutados por
autoridades administrativas, que no son susceptibles de ningn recurso
administrativo ni judicial". Advierte aue en la interpretacin del artculo 28 de la
ley de 28 de mayo de 1872, la que se considera como la fuente positiva de
donde emana esta categora de actos, la jurisprudencia ha evolucionado en el
sentido de abandonar el propsito de elaborar una definicin racional del acto
de Gobierno para llegar a una concepcin puramente emprica, dentro de la
cual hoy se consideran "dos grandes campos de aplicacin del acto de Go-
bierno: el primero concierne a los actos del poder ejecutivo en sus rela ciones
con el Parlamento, el segundo, ms complejo, a los actos relativos a las
relaciones internacionales". Agrega que este ltimo es "el dominio ms
importante del acto de Gobierno y enumera entre otros los actos que se
relacionan con el procedimiento para la elaboracin o denuncia de tratados
internacionales" (G.E. S.aut 1921, Goffart 833; Feb. 1928, Coreso 123; 29
Oct. de 1954, Haurln et Marienne D. 1956, 361 note Senoit) y de manera ms
general los actos que comportan una relacin directa de Estado a Estado.

Auby y Orago en su "Traite de contentieux administratif" Pars R. Pichn, 1952,

tomo 1 pgina 71 y siguientes expresa cmo, a pesar de las vacilaciones en la
elaboracin de una teora al respecto, es lo cierto que se mantiene el principio
de la inadmisibilidad de los recursos contencioso administrativos, relativos a
actos del Gobierno en sus relaciones con las asambleas legislativas y a actos
en los cuales estn comprometidas las relaciones del Gobierno con una
potencia extranjera. En cuanto a estos ltimos, la jurisprudencia, aun
prescindiendo de la teora de los actos de Gobierno, se ha manifestado por la
inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo con fundamento en que
el litigio conlleva una cuestin de derecho internacional para la cual carece el
juez de competencia".

b) En el derecho alemn

Otto Mayer en su "Derecho administrativo alemn", Edit. De Palma S. A. 1949,

expresa lo siguiente:

"La administracin, desde su comienzo ha sido contemplada como una

actividad del Estado que se ejerce bajo la autoridad del orden jurdico que l
debe establecer. Y eso mismo es lo que ha motivado su separacin respecto
del Gobierno. Por consiguiente, la administracin no comprende a aquellas
actividades del Estado por las cuales sta sale de la esfera de su orden jurdico
para el cumplimiento de sus fines. Es lo que ocurre con las relaciones
diplomticas. Los tratados internacionales, las gestiones ante Gobiernos
extranjeros, negociaciones, reclamaciones, intimaciones, todo ello no est
colocado bajo el rgimen de nuestra propia legislacin. El derecho de gentes
es el que regla sus condiciones y efectos. Nosotros negamos an el nombre de
administracin a la guerra; cuando el Estado lanza sus ejrcitos contra el
enemigo, sacrifica vidas humanas, incendia ciudades y saquea provincias, es la
manera ms rigurosa de perseguir sus intereses, pero eso no se llama
administrar. Lo que regula esta actividad del Estado no es su orden jurdico,
sino el derecho de gentes" (pginas 11 y ss.).

"Resumamos. La administracin es la actividad del Estado para realizar sus

fines, bajo su orden jurdico... La expresin "administracin del interior" se
explica al oponerla a administracin de los negocios extranjeros y por la
especialidad del objeto de las otras ramas; ella abraza todo lo que no forma
parte de estas ltimas".

c) En el derecho italiano

"En Italia, como lo anota Savagues Lasso ("Tratado de derecho administrativo",

Montevideo 193, T. I, Pg. 408. N 248) el panorama es semejante. La.
distincin est impuesta por la lev de organizacin del Consejo de Estado, que
excluye del recurso de anulacin los actos emanados del Gobierno en el
ejercicio del poder poltico". As. Zanobini incluye dentro de lo que l denomina
la actividad poltica frente a la actividad administrativa "los actos que se refieren
a las relaciones del Estado con otros Estados (nombramiento de
representantes diplomticos, estimulacin de tratados, declaracin de guerra..."
("Curso de derecho administrativo", parte general, T. I. Ediciones Aray S. A.
1954).

Renato Aless en sus instituciones de derecho administrativo (Bosh Barcelona

1970 T II Pag, 601) despus de reconocer que en la nueva constitucin italiana
(Art.113) subside la categora de los actos politicos como Excluidos de
enjuiciamiento por parte del juez administrativo expresa que la ley creadora
de la jurisdiccin administrativa (Art. 31 T u sobre el consejo de estado) excluye
de enjuiciamiento por parte del juez adminitrativo los actos emitidos en el
ejercicio del poder poltico (actos llamados polticos), sancionando as una
correspondiente limitacin en el campo de la revisin contra el ejercicio ilegal
de la funcin administrativa".

d) En el derecho espaol

Carlos Garca Oviedo en su "Derecho administrativo", (Edit. EPESA, 1948, 2

Edicin, Pg. 114) dice: Tanto los actos de Gobierno, actos polticos, que ahora
se dice, como los actos administrativos, refiranse a actividades de un mismo
poder: El poder ejecutivo, ya que administrar y gobernar constituyen las dos
atribuciones propias del mismo. Pero la funcin de gobernar no es la de
administrar. Recordemos lo ya expresado. La labor de gobernar es dirigir o
impulsar. En tal sentido precede a la accin administrativa, cuyo espritu le
infunde y cuyo movimiento determina. Es tambin labor constitucional y
poltica, que pone en orden los grandes poderes del Estado para su actuacin
futura. Por consiguiente, el acto poltico o de Gobierno considera ms bien la
unidad de la vida del Estado, su defensa unitaria, mientras que el acto admi-
nistrativo es como su continuacin, acto de complemento, de detalle. Los actos
polticos escapan al control jurisdiccional, al que se someten los actos
administrativos.

Jos Gascn y Marn en su "Tratado de derecho administrativo", (Edit. Reus,

1952, 12 edicin T. 1 Pg. 186) se remite a la doctrina francesa de los actos
polticos, la cual en su opinin es aplicable al derecho espaol y agrega que
estos actos entre los cuales incluye, por supuesto, los relativos a la seguridad
exterior, las relaciones diplomticas, los hechos de guerra y anexiones de
territorio escapan a la fiscalizacin jurisdiccional porque suponen "un poder
ms autnomo ejercido no como ejecucin de leyes, sino cual poder ms
discrecional derivado de las normas constitucionales orgnicas del Estado".

e) En el derecho uruguayo

All existe un texto constitucional de la reforma de 1952 (artculo 300), en virtud

del cual el recurso de nulidad ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo
no procede contra los actos llamados de Gobierno. Se han considerado como
pertenecientes a esa categora, los de convocatoria del Parlamento, los de
promulgacin de la ley y los relativos a las relaciones diplomticas (ver
Sayagus Lasso, Op. Cit. T." I. Pg. 404).

f) En el derecho argentino

El profesor Bartolom Fiorini en su "Manual de derecho administrativo" (Edit. La

Ley S. A. 1968, T. I, Pg. 405) no se expresa muy conforme con la categora de
lo que tradicionalmente se ha catalogado como acto de Gobierno y menos an
con las implicaciones polticas y jurdicas de su teora. Siguiendo a Harienhoff,
los denomina "actos institucionales" y explica que la ausencia de control
jurisdiccional sobre ellos "se debe a la falta de acciones jurisdiccionales para
promover la apertura de esta clase de control. Esto acontece porque algunos
de estos actos no inciden ni se refieren directa o indirectamente a los derechos
subjetivos de particulares. La mayora de estos actos actan dentro del mbito
de las relaciones del poder ejecutivo con los distintos poderes del Estado o a
las relaciones internacionales con otros Estados" (subraya la Sala),

Manuel Ma. Diez en su "Derecho administrativo" (Edit. Bibliogrfica Omeba S.

A. 1965 T. II, Pg. 411 y ss.) afirma en relacin con el derecho o legislacin
argentina "que en general los cdigos procesales administrativos provinciales
vigentes consagran el sistema de la irrevisibilidad de los actos de Gobierno en
sede judicial. . . En el mismo sentido se manifestaba la Ley 1351 que
organizaba el rgimen procesal administrativo en el orden nacional y que fuera
vetada luego por el poder ejecutivo". A continuacin se declara en favor de las
doctrinas positivas que aceptan la existencia de los actos polticos como
distintos de los administrativos, pero reduce "el campo de los actos polticos o
de Gobierno a aquellos relativos a: a) Las relaciones del poder ejecutivo con el
Parlamento; b) Los dictados para la seguridad interna; c) Los relativos a las
relaciones internacionales; d) Las cuestiones electorales (subraya la Sala).

Las referencias que preceden, le permiten concluir a la Sala lo siguiente: que al

menos en el derecho positivo, en la jurisprudencia y en la doctrina de la mayor
parte de los Estados occidentales prevalece el principio de excluir los actos que
ataen a las relaciones diplomticas y en general a las relaciones
internacionales del control jurisdiccional contencioso administrativo en funcin
de la teora de los actos polticos que suscita en algunas vacilaciones o
temores, ya sea con otros fundamentos, segn qued expuesto.

En el caso sub judice se pretende la nulidad de la nota que la Cancillera

Colombiana dirigi al Embajador Extraordinario y Plenipotenciario de
Venezuela el 22 de noviembre, en la cual se declara no objetar la soberana de
los Estados Unidos de Venezuela sobre el archipilago de los Monjes. Es
indiscutible que ese acto gubernamental corresponde al ejercicio de la funcin
pblica atribuida al Gobierno por el numeral 20 del artculo 120 y que segn
qued establecido anteriormente, no tiene carcter administrativo; luego la
pretensin de nulidad vinculada a ese acto no puede ser actuada por los
rganos jurisdiccionales de lo contencioso administrativo.

Todas las normas atributivas de competencia en materia contencioso

administrativa estn estructuradas sobre el supuesto de que las respectivas
pretensiones tengan relacin directa e indirecta con actos del poder pblico que
no trasciendan el mbito del derecho interno de Colombia, por la razn muy
obvia de que los rganos que integran esta jurisdiccin son de derecho interno
y no de derecho internacional. El Consejo de Estado, instituido en la
Constitucin Nacional como tribunal supremo de lo contencioso administrativo
(artculo 141), es un rgano "con jurisdiccin en todo el territorio de la
Repblica" segn lo precisa el artculo 33 del Cdigo Contencioso
Administrativo, lo cual significa que es un tribunal de derecho pblico interno,
sin competencia para conocer de pretensiones que excedan ese mbito
territorial, en cuanto en ellas est involucrado el inters poltico de otro Estado.

En los artculos 62 a 73 del Cdigo Contencioso Administrativo se describen los

actos que pueden dar lugar a pretensiones contencioso administrativas, tales
como decretos, resoluciones y otros actos del Gobierno, los ministros y dems
funcionarios empleados o personas administrativas del orden nacional, las
ordenanzas y dems actos de las asambleas departamentales, los decretos,
resoluciones y otros actos de los gobernadores y dems autoridades o
entidades del orden departamental, los decretos, resoluciones y otros actos de
los intendentes y comisarios, los acuerdos y otros actos de los concejos
municipales y los actos de las autoridades, funcionarios o personas
administrativas del orden municipal. En toda esta larga enumeracin est
implcito que tales actos pertenezcan a la rbita del derecho pblico interno de
Colombia y que, por lo mismo, no trasciendan a la esfera jurdico poltica de
otro Estado pues la controversia que en esta ltima hiptesis se planteara
tendra un carcter internacional, por el enfrentamiento de pretensiones entre
dos personas jurdicas de derecho internacional.
La Sala ha examinado muy juiciosa y detenidamente las razones que ya en
ocasin anterior se adujeron en este mismo proceso para sustentar, de una
parte, la incompetencia del Consejo de Estado y, de otra, su competencia para
conocer del acto que ha sido materia de la pretensin de nulidad y ha llegado a
la conclusin de que para alcanzar la solucin que se ajuste a nuestras
instituciones jurdicas, no debe condicionarse la materia del anlisis a la
existencia o inexistencia de un vnculo jurdico entre Colombia o Venezuela, ya
sea bajo la forma de un tratado o la de un acuerdo de aquellos que la doctrina y
la jurisprudencia internacionales convienen en denominar "acuerdos en forma
simplificada". La Sala considera que no es pertinente ni conducente a la
resolucin que adopte, la premisa de la existencia de un vnculo contractual
entre Colombia y Venezuela. Que el canje de notas sea constitutivo o no de un
convenio internacional, o que se trate de un simple acto unilateral del Estado
colombiano o de un negocio jurdico unilateral segn denominacin de Alfredo
Verdross en su "Derecho internacional pblico" (Bibloteca jurdica Aguilar, 1974,
Pg. 103) o de un acto diplomtico unilateral o bilateral segn la denominacin
de L. A. y Podest Costa ("Derecho internacional pblico" B. A. 1960 N 170)
ello sera cuestin que le incumbira definir a un tribunal internacional, en el
caso de plantearse una controversia que no pudiera decidirse por las vas del
arreglo directo. Igualmente, correspondera a un tribunal internacional, declarar
la validez o invalidez de tal acto, ya sea unilateral o bilateral, en el caso de
aducirse un vicio que pudiera afectar el consentimiento o la voluntad
expresada, o una irregularidad en la forma de su expedicin, o una falta de
competencia del rgano, susceptibles de engendrar una nulidad. Slo una
decisin emanada de un rgano jurisdiccional que tuviera ese carcter, gozara
de la suficiente eficacia jurdica para vincular a las partes en discrepancia.

Es indiscutible que de conformidad con la Constitucin poltica colombiana,

corresponde al Presidente de la Repblica dirigir como Jefe del Estado todo lo
atinente a las relaciones internacionales del pas. Por consiguiente ningn otro
funcionario o entidad tiene facultad, para expedir actos que tengan que ver con
tales relaciones; pero la calificacin de su legitimidad no le corresponde, como
queda dicho, a la jurisdiccin contencioso administrativa. De todos modos no
sobra registrar ahora algo que constituye un principio generalmente admitido en
el derecho internacional: que para la validez de un acto unilateral o bilateral de
un Estado, es menester que tal acto sea proferido conforme a las normas sobre
competencia, contenidas en el derecho interno del pas o pases de que se
trate (Oppheino y Lauter Pecht "Derecho internacional pblico", T. I. Vol. 2
Nos. 343, 344, 497, 509 A; Vischer "Teoras y realidades en derecho
internacional", Pgs. 274 a 276, Edit. Bosch, Barcelona 1962 y L. A. Podest
Costa "Derecho internacional pblico", T. I, 173 y 175; Charles Rosseau
"Derecho internacional pblico" Edic. Ariel Barcelona, 3 Edic. espaola, N 32,
Pg. 27, 1965, entre otros).

La falta de competencia legal del Consejo se hace an ms patente frente a la

circunstancia de que en la actualidad se desarrollan negociaciones directas
entre los Gobiernos de Colombia y de Venezuela, en las cuales est
involucrada la materia a que se refiere el acto cuya nulidad se pretende y que
eventualmente pueden culminar en un acuerdo, o dar lugar al empleo de los
mecanismos que prev el derecho internacional para la solucin pacfica de las
controversias entre los Estados, una de las cuales podra ser la decisin de un
tribunal internacional.

No le corresponde, pues, al Consejo de Estado colombiano definir cul sea la

naturaleza del negocio jurdico a que haya dado lugar la nota de Colombia, ni
menos an apreciar si ella est o no viciada de nulidad. Para el slo efecto de
su competencia en relacin con la pretensin formulada, le basta a esta
corporacin precisar que el acto, por su contenido mismo, desborda el mbito
del derecho pblico interno de Colombia y que se expidi en ejercicio de una
competencia constitucional de carcter poltico y no de naturaleza
administrativa, por lo cual la pretensin que contra l se formule no puede
engendrar un proceso contencioso administrativo que deba ser decidido por
esta jurisdiccin especial, al tenor de lo previsto en los artculos 120 numeral 20
de la Constitucin Nacional, 20 del Decreto 528 de 1964 y dems dispospones
del mismo decreto Cartculos 30 a 39). de los artculos 32 a 37, 52 a 58 y 62 a
71 del Cdgo Contencioso Administrativo que desarrollan la competencia del
Consejo de Estado y de los tribunales administrativos, consignada en los
artculos 141, 154 y 216, Constitucin Nacional.

En virtud de las razones expuestas, el Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Seccin Primera, administrando justicia en nombre
de la Repblica de Colombia y por autoridad de la ley, declara que se inhibe
para un pronunciamiento de mrito sobre ia pretensin formulada.

Cpiese, notifquese, comunquese y archvese el expediente previa ejecutoria.

ALVARO PEREZ VIVES, ALFONSO ARANAO HENAO, CARLOS GALINDO

PINILLA, HUMBERTO MORA OSEJO, CON SALVAMENTO DE VOTO
JORGE A. TORRADO TORRADO, SECRETARIO

SALVAMENTO DE VOTO

Consejero ponente: HUMBERTO MORA OSEJO

Disiento respetuosamente de la sentencia por los siguientes motivos: 1 Las

incongruencias de la sentencia.

La sentencia afirma que el Consejo de Estado no es competente para conocer

de la accin incoada para que se declare la nulidad de la comunicacin de
fecha 22 de noviembre de 1952, enviada por el seor Ministro de Relaciones
Exteriores de Colombia al seor Embajador de Venezuela, en la cual declar
"que no objeta la soberana" de este pas "sobre el archipilago de los Monjes y
que, en consecuencia, no se opone ni tiene reclamacin alguna que formular
respecto al ejercicio de la misma o a cualquier acto de dominio...", porque
consider que es un acto de carcter poltico del Gobierno, que est excluido
del control de la jurisdiccin contencioso administrativa; pero tambin afirm
que, por este motivo, no le corresponde calificar si es o no parte integrante de
un tratado o si constituye un acto unilateral. La sentencia es, a este respecto,
claramente contradictoria: si se trata de un acto poltico del Gobierno, expedido
con base en el artculo 120, numeral 20, de la Constitucin, no podra ser
integrante de un tratado y, viceversa, como parte de ste, no sera un acto
poltico de aqul. Adems, la mayora afirma, tambin contradictoriamente, que
al Consejo de Estado no le incumbe definir este aspecto del problema, sino a
un tribunal internacional, si fuere pertinente, pero que, por tratarse de un acto
poltico del Gobierno, la Sala se declara inhibida para hacer un
pronunciamiento de mrito.

La sentencia afirma que se trata de un acto poltico porque tiene por

fundamento el artculo 120, ordinal 20, de la Constitucin, que otorga al
Presidente una competencia de esa ndole; pero la comunicacin de que se
trata no est suscrita ni fue expedida por el Presidente de la Repblica, que es
el funcionario a quien el artculo 120, ordinal 20, de la Constitucin le atribuye
competencia para dirigir las relaciones diplomticas. De manera que es
contradictorio invocar la mencionada disposicin para calificar como poltico el
acto acusado cuando no fue expedido por el Presidente. Igualmente se habla
de acto del "Gobierno", no obstante que el artculo 57 de la Constitucin
expresamente dispone que ste se conforma por el Presidente y sus ministros
o jefes de departamentos administrativos y, en los casos particulares, por el
Presidente, el ministro o el jefe del departamento administrativo
correspondiente, y que la comunicacin de que se trata slo fue expedida por
el Ministro de Relaciones Exteriores; de manera que, segn el indicado
precepto constitucional, el acto acusado no puede considerarse como proferido
por el Presidente o el Gobierno y, por lo mismo, ni siquiera conforme al criterio
que sustenta la sentencia podra clasificarse como poltico. Adems, a pesar de
ser un fallo inhibitorio, en l se hace una calificacin de mrito, al afirmar que el
Gobierno ejerci una competencia poltica, sin embargo de que uno de los
fundamentos de la accin consiste en la aseveracin de que el Ministro de
Relaciones Exteriores careca de competencia para dictar el acto acusado y
que, al hacerlo, usurp las funciones del Presidente y del Congreso.

2 El carcter unilateral de la comunicacin del 22 de noviembre de 1952.

El Gobierno, mediante esta comunicacin, unilateralmente puso trmino a las

conversaciones adelantadas con el de Venezuela sobre el archipilago de Los
Monjes. Como declara no objetar la soberana de este pas y, por lo mismo,
que Colombia no reclama, o prescinde de hacerlo, derecho alguno sobre los
mismos, puso trmino a las conversaciones por sustraccin de materia:
Colombia qued sustrada as, unilateralmente, de este diferendo internacional.
El seor Embajador de Venezuela, en su comunicacin de la misma fecha, 22
de noviembre de 1952, con alusin al carcter unilateral de la decisin
adoptada, se refiere a "las conclusiones a que ha llegado el Gobierno de
Colombia", a "la decisin adoptada por el Gobierno de Colombia" y a los "actos
como el que ha realizado" el Gobierno de Colombia. De manera que, en
conclusin, es indiscutible que se trata de un acto unilateral del Gobierno
colombiano.

3 La comunicacin de noviembre 22 de 1952 y los actos polticos.

La sentencia afirma que esta comunicacin es un acto poltico que no est
sujeto al control jurisdiccional. Considero infundada esta asercin de la
sentencia, por los motivos ya indicados y por lo que me permito exponer, a
saber:

1. Los actos polticos o de Gobierno, constituyeron una clasificacin de los

actos jurdicos segn su objeto, con la finalidad de sustraerlos del control
jurisdiccional. "En una primera etapa observa De Laubadere, citado en la
sentencia de que discrepo, ilustrada por sentencias del Segundo Imperio
(especialmente: CE. 18 junio de 1852, Prince Dorleans, S. 1852, 2, 307. 9 de
mayo de 1867, duc d'Aumale, S. 1876, 2, 124) se consideraba como acto de
Gobierno toda medida inspirada por un mvil poltico; esta concepcin, en
virtud de la cual cualquier acto era susceptible de convertirse en acto de
Gobierno, consagraba, en suma, de manera particularmente peligrosa, la idea
de la razn de Estado. Ella fue abandonada al fin del siglo XIX por la juris-
prudencia (subrayo) (especialmente CE. 19 de febrero de 1875, Prince
Napolen, S. 1875, 2, 95) (A. de Laubadere, "Traite elmentaire de droit
administratif", 3 Ed., Librairie genrale de drot, tomo I, Pgs. 225 y 226).

2. La sentencia mencionada, del 19 de febrero de 1875 del Consejo de

Estado francs (Prince Napolen), respecto de los actos de gobierno, como
afirman M. Long, P. Weil y G. Braiband, "se limit a eliminar el criterio antiguo,
excesivamente amplio, fundado en el mvil poltico.

En rigor de verdad, este criterio no ha sido reemplazado desde entonces, de tal

suerte que los actos de gobierno no pueden ser hoy objeto de una definicin
general y terica (subrayo) sino solamente de una lista establecida conforme a
la jurisprudencia..." ("Les grands arrets de la jurisprudence administrative",
Sirey, Pars, 3 Ed., Pg. 16).

3. De manera que, tras la evolucin de una "definicin racional" a una

"puramente emprica", en el actual rgimen francs slo existe "la lista
jurisprudencial de actos de gobierno" que se reduce progresivamente, sobre la
base de considerar que "el acto de gobierno como expresa De Laubadere
parece representar bien, en la medida en que subsiste, ms que la expresin
particular del Estado, una categora de decisin cuya sustraccin al control
contencioso se explica ms por razones polticas que jurdicas" (Op. Cit., tomo
I, Pgs. 225 y 231).

4. Desde el plano doctrinario los actos de gobierno, que han sido constante
y paulatinamente desechados por la doctrina y la jurisprudencia con el fin de
someterlos a control jurisdiccional, se suelen contraponer, como si fueran
antitticos, a los administrativos, no obstante que, por una parte, son apenas
una modalidad especfica de los mismos, y, por otra, si los caracteriza su
finalidad poltica, pueden ser legislativos, administrativos y jurisdiccionales.
"Los actos jurdicos estatales afirma Sayagus Lasso, al exponer su propio
pensamiento, pueden clasificarse en constituyentes, legislativos,
administrativos o jurisdiccionales, tanto desde el punto de vista formal como
material, es decir, en razn de su forma o de sus efectos. Todos los actos
jurdicos de las entidades estatales caben en una u otra de dichas categoras.
Esto no excluye que dichos actos puedan clasificarse desde otros puntos de
vista. As cabe distinguir los actos de gobierno de los que no lo son. Pero como
esta clasificacin es independiente de la anterior, resulta que los actos de
gobierno pueden ser constituyentes, legislativos, administrativos y
jurisdiccionales, en sentido formal o material. De lo expuesto se deduce que
entre los actos administrativos pueden existir algunos que merezcan el
calificativo de actos de gobierno. Pero esta circunstancia no excluye su calidad
de actos administrativos, con todas las consecuencias que derivan en cuanto a
la posibilidad de impugnarlos mediante recursos administrativos o
jurisdiccionales, o de reclamar la reparacin patrimonial si fuesen ilegales y
lesionen derechos subjetivos, conforme a las normas generales..." (subrayo)
("Tratado de derecho administrativo", tomo I, Pg. 402).

5. En algunos pases, como por ejemplo Italia, la ley sustrae del control
jurisdiccional los llamados actos de gobierno: se trata de un rgimen especfico
y excepcional, no compatible con el de los pases en los cuales no existe tal
excepcin, como por ejemplo Colombia o Blgica, pas en el cual "la
jurisprudencia administrativa belga no conoce la nocin de acto de gobierno, es
decir del acto que por su naturaleza poltica (acto del ejecutivo en sus
relaciones con el Parlamento, acto de poltica internacional, acto de guerra etc.)
escape completamente al conocimiento del juez. El Consejo de Estado no
reconoce esta clasificacin... Tom esta determinacin a propsito de la accin
promovida ante l contra las decisiones del Ministro de Justicia que expulsaron
a extranjeros. La utilizacin de los recursos que le ofrece la nocin de acto
discrecional le ha parecido suficiente para responder a las exigencias de la
accin gubernamental y preferible al reconocimiento de una categora de actos
que escapara por su naturaleza a todo control jurisdicional..." (Andr Mast,
"Prcis de droit administratif belga", Ed. Seientifiques, Pg. 375). Cambier, por
su parte, afirma que "esta teora no parece imponerse en Blgica", que "no se
reconoce en Blgica la teora de los actos de gobierno..." ("Prcis de droit
administratif", Ed. Maison Ferdinand Larcier, Pgs. 246 y 575). De manera que,
las referencias que hace la sentencia a la doctrina extranjera de los pases en
donde estn excluidos del control jurisdiccional los llamados actos de gobierno,
no son pertinentes para los pases en donde no existe ese rgimen
excepcional, en los cuales son aplicables los conceptos transcritos de la
doctrina belga.

3. Actualmente la jurisprudencia francesa excluye del control de la

jurisdiccin contencioso administrativa los actos referentes a las relaciones
diplomticas y a las de la administracin con el Parlamento (Raymond Ordent,
"Contentieux administratif". "Les cours de droit", fascicule I, Pgs. 205 a 209; G.
Vedel, "Droit administratif", Pgs. 117 a 125: De Laubadere, Op. Cit. tomo I,
Pgs. 226 a 228), sobre la base de considerarlos como actos de gobierno.
Pero, no por ello considera a los primeros, relativos a las relaciones
diplomticas, como actos externos, verificables por un tribunal internacional,
sino como internos, no cuestionables, a pesar de ser nacionales, ante el juez
administrativo francs De ah que quienes en el mismo pas han criticado la
teora del acto de gobierno afirmen, con Waline, que "la jurisprudencia podra
eliminar los actos de gobierno" (subrayo), porque ia accin o recurso no
suspende "la ejecucin del acto atacado" y porque el Consejo de Estado
conocera de casos en los cuales generalmente "el poder discrecional de la
administracin es muy grande", con la ventaja de que "el recurso no sera
rechazado sino despus del examen de mrito de las pretensiones del actor, y
no se presentara ms la penosa impresin de denegacin de justicia que da la
jurisprudencia actual" (se subraya). (M. Waline, "Droit administratif", Sirey. Pg.
225. De donde se concluye que, si hasta en el pas de origen la doctrina afirma
la posibilidad jurdica de "eliminar los actos de gobierno", entre ellos los
referentes a las relaciones diplomticas, para sustituirlos por el recurso o
accin jurisdiccional ante la jurisdiccin contencioso administrativa, mal pudo
afirmar la sentencia, en relacin con la comunicacin del 22 de noviembre de
1952, que "es indiscutible que ese acto gubernamental corresponde al ejercicio
de la funcin pblica atribuida al Gobierno por el numeral 20 del artculo 120 y
que, segn qued establecido anteriormente, no tiene carcter administrativo",
para concluir en que, por consiguiente, "la pretensin de nulidad vinculada a
ese acto no puede ser actuada por los rganos jurisdiccionales de lo
contencioso administrativo": Si la sentencia lo catalog como poltico o de
gobierno, es porque consider, implcita y lgicamente, que el acto acusado es
interno, pero que no est sujeto a control jurisdiccional.

6. Como expuso la Sala de Decisin en el auto del 22 de octubre de 1971,

que revoc el auto del 30 de marzo del mismo ao y admiti la demanda, ni la
Constitucin ni la legislacin instituyen los actos polticos o de gobierno para
excluirlos del control jurisdiccional:

La Constitucin prescribe al Consejo de Estado desempear, entre otras

funciones, la de "tribunal supremo de lo contencioso administrativo, conforme a
las reglas que seale la ley" y dispone erigir en cada departamento un tribunal
administrativo con "las funciones" que determine la ley (Arts. 141, Ord. 3, y
154 ibdem). Y, segn la ley, todos los actos administrativos, salvo los casos
especfica y expresamente determinados por el artculo 73, ordinales 2 9 y 3, de
la Ley 167 de 1941, como dispone el artculo 20 del Decreto ley nmero 528 de
1964, cualquiera que sea su objeto o finalidad, en principio pueden someterse,
mediante las acciones pertinentes, al control de la jurisdiccin contencioso
administrativa. En este orden de ideas, el artculo 62 de la Ley 167 de 1941
dispone que "podrn ser acusados ante el Consejo de Estado o ante los
tribunales administrativos segn las reglas de competencia sealadas en los
dos anteriores captulos los decretos resoluciones y otros actos del Gobierno,
los ministros y dems funcionarios, empleados o personas administrativas, por
motivos de inconstitucionalidad o ilegalidad"; y el artculo 34, ordinal 10, ibdem
establece que el Consejo de Estado es competente para conocer en nica
instancia, entre otros casos, "de los recursos contencioso administrativos
contra los decretos, resoluciones y otros actos del Gobierno, de los ministros o
de cualquiera autoridad, funcionario o persona administrativa del orden
nacional, que pongan fin a una actuacin administrativa y que no estn
atribuidos a una jurisdiccin distinta". De manera que todos los actos del Go -
bierno o de cualquiera de los ministros, incluidos el de Relaciones Exteriores,
son administrativos y, en principio, pueden ser infirmados, mediante accin de
nulidad, ante el Consejo de Estado. La sentencia de la mayora afirma que los
actos del Gobierno proferidos en ejercicio de las atribuciones del artculo 120,
ordinal 20, de la Constitucin, son polticos y no administrativos, para concluir
que contra ellos no es posible promover accin jurisdiccional: fuera de que el
acto acusado, como se observ, segn el criterio que sustenta el fallo, no
podra considerarse como poltico, a causa de que no fue proferido por el
Gobierno, se trata de una afirmacin gratuita, contra mandato expreso de la ley,
que por lo mismo constituye un error: todos los actos administrativos, excep-
tuados los casos sealados por el artculo 73, ordinales 2 9 y 39, del Cdigo
Contencioso Administrativo, entre los cuales no estn comprendidos los
llamados actos polticos, son susceptibles de acciones jurisdiccionales. Si la
jurisprudencia francesa excluye de esa posibilidad los actos de gobierno, por su
significacin poltica, el rgimen jurdico colombiano los comprende a todos, sin
diferenciarlos, bajo la denominacin genrica de actos administrativos, en ellos
incluidos los de nombramiento y remocin de los agentes diplomticos y los
dems actos unilaterales, como la comunicacin del 22 de noviembre de 1952,
sobre las relaciones diplomticas. De ah que considere equivocada y
contradictoria la actitud de la mayora, al declararse inhibida para adoptar una
decisin de mrito sin siquiera definir la ndole o naturaleza del problema, pero
considerando a la vez, gratuitamente, contra la Constitucin, la ley y la doctrina,
que el acto acusado, proferido por el Ministro de Relaciones Exteriores es,
segn el artculo 120, ordinal 20, de la Constitucin, un acto poltico y no
administrativo, y esto a pesar de que este precepto atribuye competencia, no al
Ministro, sino al Presidente, para "dirigir las relaciones diplomticas" del pas.

8. La jurisprudencia tambin ha considerado, de acuerdo con la ley, que todos

los actos administrativos, con las salvedades indicadas, son susceptibles, en
principio, del control jurisdiccional. As, esta Seccin Primera, en sentencia del
22 de octubre de 1971, consider que "una de las caractersticas del sistema
constitucional colombiano es la de que no puede haber ningn acto dictado por
un organismo estatal que no est sometido al control jurisdiccional. Ahora bien,
si se afirma que los actos materialmente administrativos realizados por el
Congreso o por una de las Cmaras, comisiones o dignatarios no estn
sometidos a ningn control, se llegara a la paradoja de que los actos ms
importantes del Congreso, a saber las leyes, estn sometidos al control de la
Corte Suprema de Justicia, mientras que los menos importantes, o sea los
administrativos, no tendrn ningn control..(Anales del Consejo de Estado,
tomo LXXXI, Pg. 498). T ms recientemente, la Sala de Decisin de esta
misma Seccin Primera, mediante auto del 6 de noviembre de 1975, revoc,
unnimemente, con ponencia del doctor Carlos Galindo Pnula, el auto
madmisorio de la demanda, proferido por el doctor Alfonso Arango Henao,
quien haba considerado que la proposicin nmero 64 del Senado de la
Repblica, por la cual se acepto la excusa del Designado a la Presidencia para
no encargarse del ejercicio del poder ejecutivo durante la ausencia temporal del
titular y se dispuso llamar al Ministro de Relaciones Exteriores para que
asumiera las funciones correspondientes, "es un acto poltico del Senado de la
Repblica que, por lo que se ha dicho anteriormente, no est ni puede estar
sometido a esta jurisdiccin, en virtud de la autonoma que tiene esa rama del
poder pblico para tomar determinaciones como la contenida en la proposicin
nmero 64...". La revocacin y la consiguiente admisin de la demanda se
fundaron, sustancialmente, en la jurisprudencia anteriormente transcrita y en la
consideracin de que "es novio que la aceptacin de la excusa del designado y
el llamamiento al Ministro de Relaciones Exteriores tienen evidentes
repercusiones polticas, por la jerarqua de los cargos, pero considerados
intrnsecamente esos dos actos es manifiesta su naturaleza administrativa y
ello es suficiente para determinar la posibilidad de su control por la va
contencioso administrativa. .." (subrayo). De manera que, segn reiterada
jurisprudencia de la Sala, no modificada por la Sala Plena, de la. cual son au-
tores dos de los firmantes del fallo de que me separo, los llamados actos
polticos, como seran los indicados en cuanto versan sobre las relaciones del
Gobierno y el Congreso, estn sometidos al control jurisdiccional.

4 La tesis que sustenta la sentencia y los actos administrativos.

La sentencia de la mayora afirma, tras mencionar algunos actos

administrativos, "tales como decretos, resoluciones y otros actos del Gobierno,
los ministros y dems funcionarios, empleados o personas administrativas del
orden nacional, las ordenanzas y dems actos de las asambleas
departamentales, los decretos, resoluciones y otros actos de los gobernadores
y dems autoridades o entidades del orden departamental, los decretos,
resoluciones y otros actos de los intendentes y comisarios, los acuerdos, y
otros actos de los concejos municipales, y los actos de las autoridades,
funcionarios o personas administrativas del orden municipal", que contra todos
ellos son procedentes las acciones jurisdiccionales, a condicin de que "tales
actos pertenezcan a la rbita del derecho interno de Colombia y que, por lo
mismo, no trasciendan a la esfera jurdico poltica de otro Estado", puesto que
"la controversia que en esta ltima hiptesis se planteara tendra un carcter
internacional, por el enfrentamiento de pretensiones entre dos personas
jurdicas de derecho internacional". Es decir, segn la sentencia, un a cuerdo
municipal, una ordenanza departamental, una resolucin de un ministro, un
decreto del Gobierno o cualquier otro acto administrativo que se inmiscuya en
"la esfera jurdico poltica de otro Estado" dejara de ser un acto interno,
susceptible de ser infirmado ante la jurisdiccin contencioso administrativa,
para convertirse en internacional, con todas las consecuencias que de ello se
derivan. Pero los actos que menciona la sentencia, provenientes de los
diferentes rganos o funcionarios administrativos del pas, por definicin
pertenecen al derecho pblico interno y, por lo mismo, como es obvio, no
pueden trascender "la esfera jurdico poltica de otro Estado". Esto slo puede
suceder, jurdicamente, mediante tratado, convenio o acuerdo, bilateral o
multilateral, entre Estados; por consiguiente, si un rgano o funcionario admi-
nistrativo, mediante un acto, trasciende "la esfera jurdico poltica de otro
Estado", obra sin competencia, jurdicamente es posible pedir al
correspondiente tribunal que declare la nulidad de ese acto. Pero pretender,
como lo hace la sentencia, que el vicio de incompetencia, que lo hace anulable,
tenga la virtud de convertirlo en acto internacional, por lo mismo no sujeto al
control jurisdiccional interno, es desconocer que la fuente primigenia del
derecho internacional pblico es el tratado entre Estados (Charles Rouseau,
"Derecho internacional pblico", Ediciones Ariel, Pg. 10; artculo 38, letra a),
del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia; Frederick H. Hartman, The
Relation of Nations 3 Ed. Macmillan Company, New York, Pgs. 106 y 107), no
el desconocimiento o la invasin por los rganos o funcionarios administrativos
de uno de ellos, en "la esfera jurdico poltica de otro Estado". Del mismo modo,
si un acto administrativo viola o infringe un tratado, que mediante la ratificacin
es recibido por el derecho pblico interno, no por eso deviene o se convierte en
acto internacional, susceptible de ser sometido a la jurisdiccin de una Corte
Internacional, sino que como administrativo, puede ser infirmado, mediante el
recurso pertinente, ante la jurisdiccin contencioso administrativa (J. M. Auby y
R. Drago, "Traite de contentieux administratif", Librairie genrale de droit e de
jurisprudence, Pars, tomo I, Pgs. 41 y 42; Waline, Op. Cit. Pg. 463; G. Vedel,
Op. Cit. Pg. 273; De Laubadere, Op. Cit., Pg. 196).

5 El problema de fondo.

Las partes demandante y coadyuvante pretenden que se declare la nulidad de

la referida comunicacin del seor Ministro de Relaciones Exteriores de
Colombia al seor Embajador de Venezuela por considerarla violatoria, en
suma, de los artculos 3, 49, 76, ordinal 18, y 120, ordinales 9 y 20, de la
Constitucin, porque defini un problema limtrofe o de soberana territorial del
pas sin la aprobacin del Presidente y del Congreso. De manera que el cargo
consiste, fundamentalmente, en que en la expedicin del acto demandado no
se observaron los requisitos constitucionales y que, en consecuencia, el
Ministro de Relaciones Exteriores usurp o se arrog la competencia
constitucional del Presidente y del Congreso.

El artculo 3 de la Constitucin, correspondiente al artculo 1 del acto

legislativo nmero 1 de 1936, defini los lmites del pas, declar que "forman
parte de Colombia, adems de las islas, islotes, cayos, morros y bancos que le
pertenecen en los mares limtrofes, la isla de Malpelo y el archipilago de San
Andrs y Providencia" y dispuso que "las lneas divisorias de la Repblica con
las naciones limtrofes, slo podrn variarse en virtud de tratados pblicos,
debidamente aprobados por el Congreso". En lo sustancial, lo mismo prescribe
actualmente ese precepto, que corresponde al artculo 1 del acto legislativo
nmero 1 de 1968. El artculo 4 de la Constitucin, que corresponde al artculo
4, inciso 1, de la Constitucin de 1886, declara asimismo que "el territorio,
con los bienes pblicos que de l forman parte, pertenecen nicamente a la
Nacin". El artculo 76, ordinal 22 actual ordinal 18 de la Constitucin,
prescribi, entre las funciones del Congreso, "aprobar o desaprobar los
tratados y convenios que el Gobierno celebre con potencias extranjeras". El
artculo 120, ordinal 9, le adscribe al Presidente "proveer a la seguridad
exterior de la Repblica, defendiendo la independencia y la honra de la Nacin
y la inviolabilidad del territorio; declarar la guerra con permiso del Senado, o
hacerla sin tal autorizacin cuando urgiere repeler una agresin extranjera; y
ajustar y ratificar el tratado de paz, habiendo de dar cuenta documentada a la
prxima legislatura". Y el artculo 120, ordinal 20, dispuso que "corresponde al
Presidente, como suprema autoridad administrativa, dirigir las relaciones
comerciales y diplomticas con las dems potencias o soberanos: nombrar los
agentes diplomticos, recibir los agentes respectivos y celebrar con potencias
extranjeras tratados y convenios que se sometern a la aprobacin del
Congreso". Estas dos normas, con alguna modificacin de redaccin,
corresponden actualmente al artculo 41 del acto legislativo nmero 1 de 1968.

De acuerdo con las transcritas disposiciones constitucionales, vigentes el 22 de

noviembre de 1952, corresponde al Presidente de la Repblica dirigir las
relaciones diplomticas del pas y celebrar tratados o convenios con otros
Estados, con la obligacin de someterlos a la ratificacin del Congreso, el cual
as los aprueba. No obstante este principio general, la Constitucin, con el fin
de hacer especial nfasis, especficamente dispone, en el artculo 3, que los
problemas limtrofes deben solucionarse mediante "tratados o convenios
aprobados por el Congreso". De manera que, a este respecto, incumbe
exclusivamente al Congreso, como rgano soberano de la Nacin, aprobarlos o
improbarlos, como requisito esencial.

Aplicado lo expuesto al caso sub judice, es evidente que el seor Ministro de

Relaciones Exteriores, mediante la referida comunicacin del 22 de noviembre
de 1952, sobre la soberana del archipilago de Los Monies. se arrog
competencias constitucionales atribuidas al Presidente y al Congreso y viol,
por lo mismo, los invocados preceptos. Es decir, que el acto de que se trata se
expidi con usurpacin de poder y es, por lo mismo, en mi concepto, nulo.

Esta misma leccin, mediante la mencionada providencia del 6 de noviembre

de 1975, proferida en Sala de Decisin con ponencia del doctor Carlos Galindo
Pinilla, sostuvo, refirindose a los actos administrativos proferidas por las
ramas legislativa y jurisdiccional, que "no se advierte razn alguna para que
actos de tal naturaleza, aunque no emanen de la rama ejecutiva puedan
escapar a ese control, a menos que as lo prescriba expresamente la ley o me
e trate de actividades para cuyo ejercicio la misma ley o la Constitucin teeran
previsto un amplio poder discrecional, atendiendo la ndole y la trascendencia
poltica en el plano internacional de la materia implicada, como sera en los
casos contemplados en los ordinales 4P y 6 del artculo 98 de la Constitucin.
Ha de entenderse que, an dentro de hiptesis como las que se acaban de
sealar, el control jurisdiccional no desaparece el todo, pues subsiste la
posibilidad de verificar la competencia del rgano para dictar el acto, al
sometimiento a las formas legales para su expedicin y para examinar un
hipottico abuso o desviacin de poder" (subrayo).

En conclusin, por las razones expuestas, considero que la Sala debi proferir
sentencia de mrito y declarar la nulidad del acto cuestionado.

Bogot, 4 de febrero de 1976.

HUMBERTO MORA OSEJO