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Apuntes de Derecho Penal 3 - PUCV 2015 - Profs.

Luis Rodrguez Collao / Laura Mayer Lux 1


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DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

I. UBICACIN

Los delitos contra la integridad sexual se encuentran ubicados fundamentalmente en el


Ttulo VII del Libro II del CP, relativo a Crmenes y delitos contra el orden de las
familias, contra la moralidad pblica y contra la integridad sexual. Fuera de dicho Ttulo,
existen tipos penales que tambin tutelan la integridad sexual, destacando la figura
pluriofensiva de robo con violacin del art. 433 n 1 CP, o bien, las formas de calificacin
de los tipos simples de secuestro y sustraccin de menores de los arts. 141 inc. final y 142
inc. final (secuestro y sustraccin de menores en que se comete, adems, violacin).

La ubicacin de los delitos contra la integridad sexual tiene relevancia respecto de la


posibilidad de cometerlos con culpa. Por tratarse de figuras que estn fuera del Ttulo VIII
del Libro II del CP, la comisin culposa, que muchas veces es incompatible con el
comportamiento, quedar, por razones sistemticas, excluida del castigo penal.

II. BIEN JURDICO

Un importante sector de la doctrina estima que el bien jurdico tutelado por los delitos
sexuales es la libertad sexual. sta, es una parte o dimensin de la libertad, referida a un
mbito concreto de su ejercicio: la esfera sexual; y alude a la facultad de la persona para
autodeterminarse en materia sexual, sin ser compelida ni abusada por otro.1 La libertad
sexual supone la facultad de disponer del propio cuerpo sin ms lmites que el respecto por
la libertad ajena, as como la facultad de repeler las agresiones sexuales de otro.

As planteada, la libertad sexual como bien jurdico tutelado presenta una serie de
inconvenientes. Por una parte, desde el punto de vista de la gravedad de las penas y del
detalle con que aparecen descritos los comportamientos que estudiaremos, habra que
concluir que, segn los cnones morales imperantes, se considera ms grave el atentado
contra la libertad cuando ste incide en el mbito sexual que cuando afecta cualquier otro
aspecto de las relaciones interpersonales. Por otra parte, en muchos delitos sexuales no se
afecta la capacidad de autodeterminacin del individuo. Por ejemplo, as ocurre en aquellas
1
POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre y RAMREZ, Mara Cecilia, Lecciones de Derecho Penal Chileno,
Parte Especial, 2 edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2005, p. 246.
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figuras que tienen como sujeto pasivo a un menor de catorce aos,2 o bien, a una persona
que est totalmente privada de sentido.

Frente a ello, surge el planteamiento, segn el cual, el bien jurdico protegido por los delitos
sexuales es la integridad o indemnidad sexual, esto es, el derecho de las personas a no verse
involucradas en un contexto sexual, en atencin al detrimento fsico, psquico o emocional
que dicha experiencia pueda provocar en el comn de los seres humanos. La indemnidad
sexual alude a un estado de bienestar relacionado con la forma en que cada cual asume la
vida sexual, de acuerdo con su edad, desarrollo fsico y emocional, su orientacin sexual, su
escala de valores, su educacin, su nivel de relaciones sociales, sus experiencias vitales
previas, entre otros.3

Desde el punto de vista de la configuracin de los delitos sexuales, interesa la potencialidad


del comportamiento delictivo de producir un dao, sin exigirse que, efectivamente, se
produzca un detrimento en la vctima del mismo. Lo que el legislador considera y desvalora
no es la produccin de determinadas consecuencias o reacciones en la persona que ha sido
vctima de un delito sexual. Por el contrario, la ley asigna a las distintas hiptesis
conductuales que sanciona una potencialidad de afectacin fsica, psquica o emocional.
Consiguientemente, el bien jurdico puede resultar afectado aun cuando la vctima no est
en condiciones de captar el sentido de la accin, sea por su edad o por cualquier otra
circunstancia. Tampoco es necesario que se produzca una reaccin adversa por parte de la
vctima frente a su involucramiento en un contexto sexual (ms an, podra ocurrir que ella
experimente algn grado de bienestar o alguna reaccin placentera), como tambin es
posible que las consecuencias adversas del delito varen con el transcurso del tiempo o que
se manifiesten con mucha posterioridad a su comisin.

La indemnidad sexual es un bien jurdico disponible. El consentimiento vlidamente


emitido para la realizacin de un acto sexual prima sobre el inters estatal de proteger a la
persona, aunque sta efectivamente se vea expuesta a sufrir alguna forma de detrimento a
raz de la ejecucin de ese comportamiento. A lo largo del estudio de los delitos sexuales
constataremos si la disponibilidad del bien jurdico resulta limitada a propsito de la
consagracin de determinadas conductas delictivas. Tambin revisaremos el valor que se
atribuye al consentimiento de los menores de edad respecto del ejercicio de actividades
sexuales.

2
Decir que respecto de los menores lo protegido es su libertad sexual futura o potencial no explica por
qu la afectacin de un inters real (libertad sexual de adultos) tiene o puede tener menos pena que la
afectacin de un inters eventual (libertad sexual de menores de edad).
3
Cfr. RODRGUEZ COLLAO, Luis, Delitos sexuales, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2014, 2 ed., pp.
174-177.
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III. DELITOS SEXUALES TRADICIONALES

1. VIOLACIN

La violacin se encuentra regulada en el Prrafo 5 del Ttulo VII del Libro II, en los arts.
361 y 362. El art. 361 contiene la denominada violacin propia, mientras que el art. 362
regula la llamada violacin impropia. Adems, el art. 372 bis contempla un caso que
cierto sector de la doctrina cataloga de violacin agravada.

CONDUCTA

La conducta de la violacin comprende el acceso carnal por va vaginal, anal o bucal.


Acceso carnal es la introduccin del pene en la vagina, ano o boca de la vctima. La
introduccin de objetos o de otras partes del cuerpo (por ejemplo, un dedo), en cambio,
puede ser constitutiva del delito de abuso sexual.

El comportamiento constitutivo de violacin, desde luego, es incompatible con una


actuacin omisiva (omisin impropia).

Adems, cabe hacer presente, que un sector de la doctrina critica, con razn, que el
legislador haya equiparado en cuanto a la penalidad, la violacin por va vaginal, anal o
bucal, pese a que dichas modalidades pueden afectar con distinta intensidad la indemnidad
sexual de las vctimas.

En cuanto al momento consumativo del comportamiento, se distinguen fundamentalmente


tres teoras:

a) El criterio de la coniunctio membrorum, segn el cual, la violacin se consuma con el


simple contacto del pene con la vagina, ano o boca de la vctima, sin que sea necesaria la
efectiva introduccin del pene en alguna de dichas cavidades;

b) El de la inmissio seminis, de acuerdo con el cual, la violacin se consuma con el acto


fisiolgico de la eyaculacin; y

c) El de la inmissio penis, segn el cual, la violacin se consuma con la efectiva


introduccin del pene en la vagina, el ano o la boca de la vctima, introduccin que, en todo
caso, no requiere ser completa, bastando con que una parte del pene haya ingresado a
alguna de las cavidades mencionadas.

El criterio de la inmissio penis es el que actualmente goza de mayor aceptacin y es el que


ms se aviene con los requisitos establecidos en la descripcin tpica.
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SUJETOS

En cuanto al sujeto pasivo de la violacin, ste puede ser cualquier persona, hombre o
mujer.4 El CP distingue entre vctimas mayores y menores de catorce aos. Si la vctima es
mayor de catorce aos, para imponer la sancin de la violacin, se exige el empleo de
fuerza o intimidacin; que la vctima se halle privada de sentido, o bien, que se aproveche
su incapacidad para oponerse; o que se abuse de la enajenacin o trastorno mental de la
vctima.

Respecto del sujeto activo, la doctrina mayoritaria estima que ste slo puede ser un
hombre, en atencin a la conducta exigida en el tipo, esto es, acceder carnalmente. De
acuerdo con este planteamiento, los atentados sexuales perpetrados por mujeres slo
pueden ser calificados de abuso sexual. CARNEVALLI, en cambio, considera que sujeto
activo de la violacin puede ser tanto un hombre como una mujer, incluyendo, por tanto, al
que accede carnalmente, como al que es carnalmente accedido. 5 La interpretacin de
CARNEVALLI, si bien tiene en cuenta el bien jurdico protegido, fuerza en demasa el
significado natural y obvio de los trminos legales, que consideran como autor de violacin
al que accede carnalmente, es decir, a quien ejecuta la accin de acceder y no a quien es
accedido.6

AUSENCIA DE VOLUNTAD DE LA VCTIMA

Pese a que las normas de la violacin no se refieren expresamente a la ausencia de voluntad


de la vctima como parte de la figura, dicha ausencia de voluntad es un requisito subyacente
a la violacin. Si bien la mayora de las veces el sujeto actuar contra la voluntad y no
slo con ausencia de voluntad de la vctima, pueden presentarse supuestos en que el
agente acte con (total) ausencia de voluntad del sujeto pasivo, por ejemplo, si ste se
encuentra inconsciente.

Tampoco hay que confundir la voluntad relativa al acceso carnal con la voluntad relativa a
otras circunstancias vinculadas con el mismo. As, por ejemplo, no porque la vctima de
una violacin inminente solicite a su victimario el empleo de un preservativo, para as
evitar males an mayores que los derivados del acceso carnal contra su voluntad, se va a

4
Vase AGUILAR ARANELA, Cristian, Delitos sexuales, Trfico de migrantes y trata de personas con fines
de prostitucin y explotacin. Grooming, Doctrina y Jurisprudencia, 2 edicin, Editorial Metropolitana,
Santiago, 2012, pp. 28 y 58.
5
Vase CARNEVALLI, Ral, La mujer como sujeto activo en el delito de violacin. Un problema de
interpretacin teleolgica, en EL MISMO, Problemas de Poltica Criminal y otros Estudios, LegalPublishing,
Santiago, 2009, pp. 111 y ss.
6
Cfr. POLITOFF / MATUS / RAMREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno, p. 250.
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sostener que sta consiente en ser accedida carnalmente. Algo similar puede decirse de
quien manifiesta su voluntad favorable a la realizacin del acto por actuar bajo intimidacin
o ser menor de catorce aos.

Consecuentemente, habr ausencia de voluntad si se emplea fuerza o intimidacin; si la


vctima se halla privada de sentido, o bien, si se aprovecha su incapacidad para oponerse; si
se abusa de la enajenacin o trastorno mental de la vctima; o si la vctima es menor de
catorce aos. Fuera de los casos aludidos, de concurrir una voluntad vlida, esto es, no
viciada, de parte de la vctima, estaremos ante una causal de atipicidad de la conducta.

MODALIDADES DE EJECUCIN

Fuerza

Fuerza alude a violencia material ejercida sobre el cuerpo de la vctima, con la finalidad
de anular o vencer su voluntad contraria a la realizacin del acceso carnal. Puede tratarse de
vis absoluta (fuerza fsica irresistible) o simples vas de hecho, esto es, actos de violencia
que sin llegar a suprimir las facultades defensivas del sujeto pasivo, se ejercen con la
amenaza de que a mayor resistencia que oponga, mayor ser la energa fsica que el agente
despliegue en su contra.7

Si se ejerce fuerza sobre otra persona puede haber intimidacin, lo mismo que si se utiliza
fuerza para derribar los resguardos de la vctima (como la puerta de la habitacin en la que
se encuentra). Por otra parte, la fuerza puede emplearla quien accede carnalmente al sujeto
pasivo, o bien, un tercero, que puede ser tanto un hombre como una mujer. A juicio de
POLITOFF/MATUS/RAMREZ, quien slo aplica la fuerza responde como autor cooperador
del art. 15 n 3 CP.8

Puesto que el tipo penal no lo demanda, no cabe exigir que se ejerza la fuerza para vencer
la resistencia de la vctima. Fuera de que no siempre ser posible para la vctima oponer
resistencia, dicha exigencia implicara, entre otras cosas, restringir injustificadamente la
proteccin del bien jurdico y exponer al sujeto pasivo a males an mayores a los propios
del delito de violacin.

Intimidacin

De acuerdo con un sector de la doctrina, intimidacin es sinnimo de amenaza, esto es, un


acto de violencia moral, por medio del cual, se da a conocer al sujeto pasivo la realidad
7
Cfr. RODRGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, pp. 191-195.
8
POLITOFF / MATUS / RAMREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno, p. 252.
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inminente del dao en caso de no acceder a los requerimientos del agente. La amenaza
puede llevarse a cabo con palabras o acciones; el mal amenazado debe ser inmediato o
inminente, serio y grave, y puede dirigirse contra la vctima o contra terceros.

Para otros, es posible distinguir entre intimidacin y amenaza. Mientras que la intimidacin
es un concepto subjetivo, que se refiere a un estado de conmocin psicolgica de la
vctima, la amenaza es un concepto objetivo, que alude a un comportamiento del hechor.
De esta forma, puede haber amenaza sin intimidacin e intimidacin sin amenaza. ste
ltimo caso puede darse, por ejemplo, si la vctima se siente intimidada con la sola
presencia del agresor y, con mayor razn si son varios; o bien, por la apariencia fsica del
autor o en virtud de los antecedentes del mismo que fueren conocidos por el sujeto pasivo.

Privacin de sentido

Hay privacin de sentido cuando existe una perturbacin de las facultades cognitivas y
volitivas de la vctima, que no obedece a causas patolgicas. La falta de conciencia debe ser
intensa, pero no es necesario que llegue a una prdida total de sentido.

La privacin de sentido puede originarse en un comportamiento del sujeto activo, en una


decisin de la propia vctima, en una accin de terceros o, incluso, en una causa accidental.
As, por ejemplo, puede haber privacin de razn en caso de que la vctima consuma
alcohol, estupefacientes o anestsicos, o bien, en caso de que sea hipnotizada o pierda la
conciencia producto de un desmayo. Ms que la naturaleza del estmulo, interesan las
consecuencias que ste provoca respecto de las facultades cognitivas y volitivas de la
vctima. Debe existir una imposibilidad de la vctima en orden a consentir vlidamente el
ejercicio de la actividad sexual, producto de su falta de conciencia acerca de la realidad. La
norma no exige que el sujeto activo abuse de la privacin de sentido de la vctima, como s
lo hace respecto de otras modalidades ejecutivas.

Aprovechamiento de la incapacidad para oponerse

Con esta circunstancia se alude al caso en que la vctima padece de un impedimento fsico,
que la inhabilita para oponerse a cualquier pretensin sexual que vaya contra su voluntad y
que sea constitutiva de acceso carnal. Por ejemplo, se abusa de la imposibilidad de una
persona discapacitada para oponerse. El impedimento debe ser fsico, pues si deriva de
causas sociales puede tener aplicacin la figura de estupro del art. 363 n 2 3.
En este caso, la norma exige que el sujeto activo abuse de la incapacidad fsica de la
vctima para oponerse.
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Abuso de enajenacin o de trastorno mental

Enajenacin o trastorno mental alude a una alteracin de las facultades cognitivas y


volitivas de la vctima debida a razones patolgicas. No existe una diferencia semntica
entre enajenacin y trastorno mental: ambos cuadros se refieren a una disfuncin de los
procesos psquicos del sujeto pasivo. La enajenacin puede ser permanente o transitoria. Se
incluyen dentro de esta circunstancia supuestos como las psicosis, oligofrenias, paranoias o
esquizofrenias.

La enajenacin mental debe tener una cierta intensidad. Ello permite distinguir esta
hiptesis del estupro del art. 363 n 1. Mientras que en la enajenacin o trastorno mental la
vctima ni siquiera se da cuenta de que es sujeto pasivo de un ataque sexual, en el estupro la
vctima acta con conciencia (aunque sea relativa) de que alguien la somete a un acto
abusivo.

La norma exige que el sujeto activo aproveche la enajenacin o trastorno mental que
padece la vctima. Consecuentemente, no toda relacin sexual que se lleve a cabo con una
persona que padece una enajenacin o trastorno mental es delictiva. Slo lo ser aquella en
que el agente utiliza en su favor la ventaja que le confiere la patologa del sujeto pasivo,
esto es, aquella en que existe abuso de tal condicin.

Vctima menor de catorce aos

Con menor de catorce aos se est aludiendo a la edad cronolgica y no mental del sujeto
pasivo. Para que se configure la violacin de acuerdo con este supuesto, basta que se
presente objetivamente la circunstancia de la edad de la vctima, as como que esa
circunstancia sea conocida por el autor.

En ese orden de ideas, si el sujeto activo no sabe que la persona a quien accede carnalmente
tiene menos de catorce aos, pero parece de ms edad, se excluye el dolo para este delito.
Se critica la equiparacin que el legislador efecta entre las edades del hombre y de la
mujer, que pueden variar desde un punto de vista biolgico.

Por otra parte, el inicio cada vez ms precoz de la actividad sexual puede provocar una
cierta disociacin entre lo que ocurre en la realidad y lo que constituye el tipo penal de
violacin.
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ASPECTO SUBJETIVO DEL TIPO

El tipo de violacin no puede cometerse con culpa. Tanto por su ubicacin sistemtica,
como por la imposibilidad lgica de plantear un acceso carnal cometido por imprudencia,
queda excluida la violacin culposa. En cuanto al dolo, el delito puede ser cometido con
dolo directo o eventual, salvo que estemos ante supuestos de violacin que exigen un
aprovechamiento o abuso (as, el art. 361 n 2, segunda parte y n 3), que slo pueden ser
cometidos con dolo directo. Por otra parte, la equivocacin acerca de las circunstancias
comisivas, como la creencia errada de que se cuenta con el consentimiento del afectado,
constituye un supuesto de error de tipo.

Si bien un sector de la doctrina demanda, adems del dolo, la concurrencia de nimo


libidinoso o propsito de obtener una satisfaccin sexual para s o para otro, ello debe ser
rechazado. No slo porque la ley no lo exija expresamente, sino porque los casos
excepcionales en que el acceso carnal es ejecutado por otras motivaciones (por ejemplo, la
venganza) e incluso los supuestos en que su comisin produzca desagrado (por ejemplo, si
el sexo de la vctima no corresponde con la orientacin sexual del hechor), tambin resultan
captados por los trminos empleados en el tipo, que no distingue a este respecto.

ANTIJURIDICIDAD

Respecto del delito de violacin no resultan aplicables las causales de justificacin y, como
se indic, el consentimiento acta excluyendo la tipicidad y no la antijuridicidad de la
conducta. Tampoco cabe aplicar el ejercicio legtimo de un derecho, concretamente,
respecto de la violacin entre cnyuges o convivientes. En Chile no existe un derecho al
dbito conyugal, que s era sostenido antiguamente, en el sentido de plantear la licitud de la
accin de ndole sexual cometida por el marido en contra de la voluntad de su cnyuge.

El art. 369 inc. final dispone que si el cnyuge o conviviente comete alguno de los delitos
establecidos en los prrafos 5 (violacin) y 6 (estupro y otros delitos sexuales) del Ttulo
VII, en contra de aqul con quien hace vida en comn, se podr poner trmino al proceso
penal a requerimiento de la vctima, a menos que el juez, por motivos fundados, no acepte.

ITER CRIMINIS

El delito de violacin es una figura de mera actividad. Ello excluye la posibilidad de


apreciar una violacin frustrada. Sin embargo, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial
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existe acuerdo en que la realizacin de los actos dirigidos a doblegar la voluntad de la


vctima, sin que llegue a perfeccionarse el acceso carnal, constituyen una tentativa de
violacin. Desde un punto de vista ms amplio, ser posible apreciar una tentativa de
violacin, siempre que en los hechos directos, esto es, aquellos vinculados natural y
necesariamente con el forzamiento, intimidacin o el acceso carnal, exista una univocidad
objetiva y peligro inminente de penetracin sexual, segn la apreciacin de un tercero
imparcial situado ex ante, con arreglo a la experiencia comn.9

AUTORA Y PARTICIPACIN

Slo un hombre puede ser autor material de la conducta bsica de violacin. En cambio,
respecto de los otros comportamientos que suelen acompaar el acceso carnal (por ejemplo,
fuerza o intimidacin), tanto un hombre como una mujer pueden asumir la calidad jurdica
de autores.

La doctrina suele rechazar la autora mediata respecto de este delito, por estimar que la
violacin es un delito de propia mano, que demandara la intervencin directa y material
del autor de la conducta tpica. Otro sector de la doctrina, en cambio, acepta la autora
mediata en la violacin, supuesto que el autor mediato, que puede ser tanto un hombre
como una mujer, domine la voluntad del ejecutor material del acceso carnal. Como
sabemos, ste ltimo slo puede ser un hombre.

Finalmente, tanto un hombre como una mujer pueden actuar como partcipes en el delito de
violacin, sea a ttulo de induccin, complicidad o encubrimiento.

RELACIONES CONCURSALES

Con homicidio

El art. 372 bis contempla una hiptesis de violacin con homicidio, que un sector de la
doctrina denomina violacin agravada. Esta figura exige la comisin tanto del delito de
violacin como del delito de homicidio. Consiguientemente, ambas figuras deben
encontrarse consumadas para que tenga aplicacin el art. 372 bis. Adems, tanto la
violacin como el homicidio deben ser dolosos, de suerte tal que si la muerte es culposa no

9
POLITOFF / MATUS / RAMREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno, pp. 260 y s.
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tendr aplicacin dicha figura, debiendo apreciarse, en cambio, un concurso ideal entre
homicidio culposo y violacin.

Con aborto

Entre los delitos de violacin y de aborto de los arts. 342 343, habr concurso ideal. El
concurso ser con el art. 342, en caso de que exista dolo directo respecto del aborto o con el
art. 343, en caso de que exista dolo eventual respecto de dicho comportamiento.

Con lesiones

Si las lesiones son leves, menos graves o simplemente graves, habr concurso aparente
entre dichos delitos y el delito de violacin. En caso de que las lesiones provocadas sean de
mayor gravedad, deber apreciarse un supuesto de concurso ideal. Si las lesiones
provocadas no son inherentes a la ejecucin del comportamiento, por ejemplo, si son
posteriores a la consumacin, deber sancionarse a ttulo de violacin y de lesiones en
concurso material o real.

2. ESTUPRO

El estupro se encuentra regulado en el Prrafo 6 del Ttulo VII del Libro II, en el art. 363.
Consiste en acceder carnalmente a una persona que presta su anuencia para la realizacin
del hecho, engaada por el sujeto activo o por haber abusado ste de una situacin de
superioridad respecto de la vctima.

Desde el punto de vista del comportamiento incriminado, no hay diferencia entre el tipo de
violacin y el delito de estupro: en ambos se exige un acceso carnal. Consiguientemente,
son aplicables al estupro las consideraciones efectuadas a propsito del comportamiento
incriminado en el delito de violacin y, particularmente, las relativas al sujeto activo y al
iter criminis. Sin embargo, mientras que en la violacin existe una ausencia de voluntad de
parte de la vctima, en el estupro concurre el consentimiento del sujeto pasivo, slo que ste
se encuentra viciado.

En cuanto al sujeto pasivo, ste difiere del establecido respecto del tipo de violacin. En el
estupro, tiene que tratarse de un hombre o una mujer mayor de catorce y menor de
dieciocho aos. Sabemos que si la vctima es menor de catorce aos, resulta aplicable el
delito de violacin. Si la vctima es mayor de dieciocho aos, el comportamiento
constitutivo de estupro es impune, cuestin que resulta justificada respecto de la hiptesis
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del art. 363 n 4, que supone engaar a la vctima abusando de su inexperiencia o


ignorancia sexual, pero no as respecto de las restantes figuras de estupro de los n os 1
(abuso de anomala o perturbacin mental de la vctima), 2 (abuso de relacin de
dependencia de la vctima) y 3 (abuso de grave desamparo de la vctima) del art. 363 que,
perfectamente, podran afectar a una persona mayor de dieciocho aos.

La doctrina suele distinguir el estupro de prevalimiento del estupro fraudulento. El estupro


de prevalimiento corresponde a las figuras del art. 363 nos 1, 2, y 3, mientras que el estupro
fraudulento corresponde a la figura del art. 363 n 4.

Todas las hiptesis de estupro tienen en comn el abuso de una situacin de desvalimiento
de la vctima. En ese orden de ideas, no basta con que exista una situacin de desvalimiento
o de respectiva superioridad del delincuente. Es necesario que el agente se aproveche de
ella, a saber:

1) abusando de la anomala o perturbacin mental de la vctima;

2) abusando de una relacin de dependencia de la vctima;

3) abusando del grave desamparo de la vctima;

4) engandola, abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.

MODALIDADES DE EJECUCIN

Abuso de anomala o perturbacin mental (art. 363 n 1)

Con anomala o perturbacin mental se alude a una alteracin de los procesos intelectuales
y volitivos de la vctima, producto de un cuadro patolgico. Debe tratarse de un cuadro de
menor intensidad que la enajenacin o trastorno mental propio de la violacin. En otras
palabras, debe tratarse de una anomala o perturbacin mental que, por su menor intensidad,
no constituya enajenacin o trastorno mental.

Abuso de relacin de dependencia (art. 363 n 2)

El art. 363 n 2 alude a un abuso de la relacin de dependencia de la vctima como en los


casos en que el agresor est encargado de su custodia, educacin o cuidado, o tiene con ella
una relacin laboral. Los casos enunciados son slo ejemplos y no implican per se una
situacin de desvalimiento de la vctima.
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Abuso de grave desamparo (art. 363 n 3)

El abuso del grave desamparo del sujeto pasivo del delito constituye el ms indeterminado
de los supuestos de estupro. En cualquier caso, el desamparo del que se abusa puede ser
fsico o moral; permanente o transitorio; obra del sujeto activo, del sujeto pasivo, de un
tercero o incluso del azar. Adems, la situacin de desamparo que afecta a la vctima y que
es aprovechada por el sujeto activo tiene que tener una cierta gravedad.

Engao y abuso de inexperiencia o ignorancia sexual (art. 363 n 4)

Esta hiptesis corresponde al concepto tradicional de estupro.

Con engao se alude a una maquinacin destinada a que la vctima yerre sobre el sentido y
alcance de la voluntad que presta. El engao tiene que referirse al acto sexual y no a otros
hechos o expectativas que la vctima tenga en mente al consentir. Por ejemplo, no se
verificara esta hiptesis si el sujeto activo engaa a la vctima inexperta sexualmente con
una promesa falsa de matrimonio, a fin de que preste su anuencia a la relacin sexual.

Con inexperiencia sexual se alude a no haber ejercido actividad sexual, mientras que
ignorancia sexual se refiere a una falta de conocimiento sobre los aspectos ms relevantes
de la sexualidad.

ASPECTO SUBJETIVO DEL TIPO

Desde un punto de vista subjetivo, se excluye el estupro culposo, por las mismas razones
esgrimidas respecto del delito de violacin. Por otra parte, debe concurrir dolo directo en el
agente, pues todas las hiptesis de estupro implican la concurrencia de un abuso de parte de
ste. No cabe exigir un nimo libidinoso o propsito de obtener una satisfaccin sexual
propia o ajena, por las mismas razones apuntadas respecto del delito de violacin.

3. SODOMA

El art. 365 contempla el tipo de sodoma. Esta figura castiga al que accediere carnalmente
a un menor de dieciocho aos de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los
delitos de violacin o estupro.
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La conducta consistente en acceder carnalmente es idntica a la contemplada para los


delitos de violacin y estupro, de modo que le son aplicables las consideraciones efectuadas
a propsito de esas figuras y, particularmente, las relativas al sujeto activo y al iter criminis.
Sin embargo, lo que aqu se sanciona es la relacin homosexual entre varones, uno de los
cuales es menor de dieciocho y mayor de catorce aos (ya que no pueden concurrir las
circunstancias de la violacin o del estupro).

Segn un sector de la doctrina, el acceso carnal tiene que llevarse a cabo por va anal.
Hacerlo por va vaginal resulta fsicamente imposible y, no conteniendo el art. 365 una
referencia expresa a la boca como va a travs de la cual ejecutar el comportamiento tpico,
dicha alternativa debe ser descartada. Ello adems se ve reforzado por la circunstancia de
que las prcticas de sexo oral llevadas a cabo respecto de un varn, en estricto rigor, no
constituyen formas de penetracin, salvo que la ley les haya dado expresamente ese
carcter en virtud de una ficcin, como s acontece en la violacin y en el estupro por
expresa disposicin legal. No siendo ese el caso, debe atribuirse a la conducta de acceso
carnal su sentido natural y obvio.

Otro sector de la doctrina, en cambio, considera que tambin es posible llevar a cabo este
delito por va bucal. Por una parte, la ley no distingue a este respecto y, desde el punto de
vista de la tcnica legislativa, slo se pretendi no repetir innecesariamente lo dispuesto en
los arts. 361, 362 y 363.10

CRTICAS A LA REGULACIN DE LA FIGURA

El delito de sodoma presenta una serie de problemas:

En primer lugar, no resulta justificada la exclusin del lesbianismo y la inclusin, en


cambio, slo de las relaciones sexuales entre varones. Ello resulta discriminatorio tanto
desde el punto de vista de la libertad sexual que se reconoce a los menores que, en este
caso, no alcanzara a los varones mayores de catorce y menores de dieciocho aos que
tengan orientacin homosexual; pero tambin puede resultar discriminatorio desde el punto
de vista de la proteccin de la integridad sexual de las mujeres lesbianas que, en este caso,
no es tenida en cuenta.

En segundo lugar, si la finalidad del legislador era proteger a los varones menores de edad,
no resulta justificado excluir como supuesto de sodoma los casos en que es el menor quien

10
Vase GARRIDO MONTT, Mario, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo III, 4 edicin, Editorial Jurdica
de Chile, Santiago, 2010, p. 354.
Apuntes de Derecho Penal 3 - PUCV 2015 - Profs. Luis Rodrguez Collao / Laura Mayer Lux 14
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accede carnalmente a un adulto o aun otros comportamientos que no supongan acceso


carnal pero s tengan la capacidad de lesionar el bien jurdico.

En tercer lugar, puesto que el delito parte de la base de que se ejecuta una relacin sexual
mutuamente consentida, la nica forma de darle al precepto una interpretacin que sea
compatible con la Constitucin, es asumiendo que el menor de dieciocho aos y mayor de
catorce ha asumido el papel de vctima. Esto supone entender que lo sancionado es el
comportamiento de un hombre mayor de dieciocho aos que accede carnalmente a un
mayor de catorce aos pero menor de dieciocho quien, pese a haber manifestado su
consentimiento en la realizacin del acto, se encuentra en situacin de ser afectado en su
desarrollo psquico o emocional, de acuerdo con su edad, estado y experiencia.

ASPECTO SUBJETIVO DEL TIPO

Desde un punto de vista subjetivo, se excluye la sodoma culposa, por las mismas razones
esgrimidas respecto del delito de violacin. Por otra parte, pese a que el tipo no lo establece
expresamente, debe concurrir dolo directo en el agente. Ello se basa en que la nica
interpretacin constitucional que admite el precepto debe partir de la idea de que el sujeto
activo acta con la conciencia de que el acceso carnal tiene la virtualidad de afectar la
integridad sexual del menor.

4. ABUSO SEXUAL

El abuso sexual se encuentra regulado en el Prrafo 6 del Ttulo VII del Libro II, en los arts.
365 bis, 366 y 366 bis.

En trminos generales, con abuso sexual se alude a un conjunto de actos de significacin


sexual distintos del acceso carnal. Ms especficamente, el abuso sexual se refiere a
supuestos en que una persona es compelida a tomar parte en una actividad sexual que no
sea constitutiva de los delitos de violacin o estupro.

En doctrina, suele clasificarse esta figura de dos manera. Por una parte, RODRGUEZ
COLLAO distingue entre abuso sexual propio o directo, que es aquel que supone un contacto
directo entre autor y vctima; y abuso sexual impropio o indirecto, que es aquel que no
requiere una aproximacin corporal entre autor y vctima. Por otra parte,
POLITOFF/MATUS/RAMREZ distinguen en sentido anlogo a como lo hacen respecto del
delito de violacin entre abuso sexual propio, que es aquel en que la vctima es mayor de
Apuntes de Derecho Penal 3 - PUCV 2015 - Profs. Luis Rodrguez Collao / Laura Mayer Lux 15
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catorce aos; y abuso sexual impropio, que se verifica cuando la vctima es menor de
catorce aos de edad.

ABUSO SEXUAL PROPIO

Esta figura se encuentra regulada en los arts. 366 (figura simple) y 365 bis (figura gravada).
La conducta tpica consiste en realizar una accin sexual distinta del acceso carnal. En
ese orden de ideas, se tratara de una figura residual respecto de las figuras que s implican
acceso carnal, en cuya tipificacin el legislador ha empleado la tcnica de la subsidiariedad
expresa.

Ms que excluir toda hiptesis que implique un acceso carnal, el concepto de accin
sexual supone un comportamiento distinto del acceso carnal constitutivo de violacin o
estupro. De esta forma, es posible sancionar a ttulo de abuso sexual los supuestos en que
una mujer, en tanto sujeto activo del comportamiento, es accedida carnalmente por un
hombre que acta como vctima de dicha conducta.

Al igual que las figuras anteriores, el abuso sexual propio es un delito de mera actividad, en
que el consentimiento del ofendido opera como causal de atipicidad. Tambin a propsito
de esta figura, como en la de violacin, se discute si estamos ante un delito de propia mano,
planteamiento que, de aceptarse, excluira la autora mediata.

Requisitos de la accin sexual

El concepto de accin sexual se encuentra definido en el art. 366 ter. De acuerdo con
dicha norma, para los efectos de los tres artculos anteriores se entender por accin sexual
cualquier acto de significacin sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal
con la vctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la vctima, aun cuando
no hubiere contacto corporal con ella. Es decir, el acto debe cumplir los siguientes
requisitos:

1) Debe tener connotacin sexual


Existen diversos criterios para determinar la connotacin sexual del acto. Un criterio
subjetivo, que se centra en la intencin del hechor y los pensamientos de la vctima. Un
criterio objetivo, que tiene en cuenta la aptitud de la conducta para excitar el instinto sexual
de una persona segn los cnones vigentes en la sociedad, o bien, la circunstancia de que
hayan intervenido los rganos genitales del autor o de la vctima. Un criterio mixto, que
mezcla consideraciones subjetivas y objetivas para definir la connotacin sexual del acto.
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El Cdigo Penal alude a la significacin sexual del acto, recurriendo a un criterio objetivo.
En ese orden de ideas, interesa que el acto sea de aquellos que las personas generalmente
realizan motivadas por el instinto sexual.

2) Debe tener relevancia


No cualquier acto de los que habitualmente son motivados por el instinto sexual constituye
una accin sexual. Debe tratarse de actos que impliquen un efectivo atentado contra la
indemnidad sexual de la vctima. De aqu que, por su escasa entidad, por ejemplo, un beso
en la boca no constituya una accin sexual.

3) Debe suponer una aproximacin corporal con la vctima o afectar los genitales, el
ano o boca de la misma
El contacto corporal supone el roce de una parte del cuerpo del autor con una parte del
cuerpo de la vctima, sin que sea necesario que sta est desnuda ni que haya un efectivo
roce de la piel. Fuera de aproximacin corporal, puede haber una afectacin de los
genitales, del ano o de la boca de la vctima, aun cuando no haya contacto corporal con ella.
Por ejemplo, se tocan los genitales o el ano de la vctima con un lpiz, sin introducirlo
(pues si la accin sexual constitutiva del abuso consiste en la introduccin de objetos, se
aplica el art. 365 bis).

Quedan incluidas dentro del concepto de accin sexual conductas masturbatorias que el
autor realice sobre el cuerpo de la vctima o que sta sea obligada a ejecutar en el cuerpo
del autor; actos de necrofilia en que se haga intervenir a la vctima; besos del autor en zonas
ergenas del cuerpo de la vctima y viceversa; succin o tocamiento de rganos genitales de
la vctima, etc.

Se discute si la simple contemplacin lasciva de zonas ergenas del cuerpo de la vctima


puede quedar incluida dentro de la nocin de accin sexual. Pero se acepta que quedan
excluidos dentro del concepto de accin sexual la contemplacin lasciva de zonas no
ergenas del cuerpo de la vctima; el exhibicionismo; las palabras y gestos obscenos.

Modalidades de ejecucin

1) Abuso sexual asociado a la violacin (art. 366 inc. 1): El sujeto pasivo debe ser
mayor de catorce aos y debe concurrir alguna de las circunstancias del art. 361.

2) Abuso sexual asociado al estupro (art. 366 inc. 2): El sujeto pasivo debe ser mayor
de catorce aos y menor de dieciocho, y debe concurrir alguna de las circunstancias del art.
363. La pena es la misma que en el caso anterior.
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3) Abuso sexual de un menor de catorce aos (art. 366 bis). El sujeto pasivo debe ser
menor de catorce aos y no se exige modalidad especial alguna de ejecucin del
comportamiento. El consentimiento del menor es irrelevante.

Aspecto subjetivo

Desde un punto de vista subjetivo, se excluye el abuso sexual propio culposo, atendida la
ubicacin sistemtica de la figura. Por otra parte, debe concurrir dolo directo en el agente,
pues se exige actuar abusivamente.

Respecto de la exigencia de nimo lascivo, algunos autores son partidarios de demandarlo,


pese a que el tipo no lo consagra expresamente, a fin de excluir el castigo de
comportamientos que, objetivamente, podran ser catalogados de abuso sexual (propio). Por
ejemplo, el reconocimiento de zonas genitales que practica un facultativo con fines
teraputicos.

Sin embargo, la connotacin del acto debe determinarse en trminos objetivos. De lo que se
trata es de establecer si estamos en presencia de un acto sexual, de un acto mdico o de un
acto de cualquier otra ndole, con prescindencia de cul haya sido la sensacin que el acto
haya producido en el agente. Si, objetivamente, estamos ante un acto mdico, cabe apreciar
un supuesto de ejercicio legtimo de un oficio o cargo (art. 10 n 10).

Abuso sexual propio agravado

Esta figura est regulada en el art. 365 bis. Llama la atencin la incorrecta ubicacin del
delito, que debera figurar entre el art. 366 bis y el art. 366 ter. Como sea, segn el art. 365
bis: Si la accin sexual consistiere en la introduccin de objetos de cualquier ndole, por
va vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello, ser castigada:

1. con presidio mayor en su grado mnimo a medio, si concurre cualquiera de las


circunstancias enumeradas en el artculo 361;

2. con presidio mayor en cualquiera de sus grados, si la vctima fuere menor de catorce
aos, y

3. con presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo, si


concurre alguna de las circunstancias enumeradas en el artculo 363 y la vctima es
menor de edad, pero mayor de catorce aos.
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Puesto que la norma alude a la introduccin de objetos, queda excluida la introduccin de


miembros corporales distintos del pene. Ello en atencin a que el cuerpo humano y lo
mismo cabe decir de sus partes no puede ser considerado un objeto.

Desde el punto de vista da la afectacin del bien jurdico, se critica la consagracin de la


va bucal en esta hiptesis agravada, as como su equiparacin con la va vaginal y anal
como cavidades previstas para la introduccin de objetos. Ello reafirma la necesidad de que
estemos ante un claro contexto de abuso sexual, excluyendo, por tanto, conductas inocuas,
como la alimentacin o la toma de temperatura. Asimismo, la penalidad de la figura
agravada hace aconsejable que la utilizacin de animales slo quede captada por esta figura
en caso de que se intente introducir su pene en las vctimas. Otros supuestos en que se
emplee a animales deberan ser subsumidos en las hiptesis de abusos sexuales propios o
impropios. 11

La definicin de accin sexual que contempla el artculo 366 ter es aplicable a la figura que
ahora nos ocupa por expresa disposicin de ese precepto legal.

ABUSO SEXUAL IMPROPIO

Esta figura se encuentra regulada en el art. 366 quter.

Los supuestos de abuso sexual impropio aluden a conductas que, sin tener la gravedad de
las comprendidas en los tipos de violacin, estupro y abuso sexual propio, pueden daar o
afectar el normal desarrollo de un menor y, ms concretamente, su integridad sexual.

En el abuso sexual impropio no existe un contacto directo o aproximacin corporal entre


autor y vctima, aunque s un abuso respecto de ella.

El abuso sexual impropio contempla cuatro conductas alternativas:

1) Realizar acciones de significacin sexual ante un menor de catorce aos

No puede tratarse de actos constitutivos de abuso sexual propio. El menor slo debe ser
observador, pues si toma parte en los hechos habra violacin o abuso sexual propio, segn
corresponda. Por ejemplo, cabra dentro de esta hiptesis, una masturbacin efectuada en
presencia del menor.

11
Cfr. POLITOFF / MATUS / RAMREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno, pp. 271 y s.
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2) Determinar a ver o escuchar material pornogrfico o a presenciar espectculos del


mismo carcter a un menor de catorce aos

Nuevamente el menor slo debe observar u or el material, pero no tomar parte en su


produccin.

3) Determinar a realizar acciones de significacin sexual delante suyo o de otro a un


menor de catorce aos

A diferencia de las conductas anteriores, es el menor quien tiene que realizar los actos de
connotacin sexual, por ejemplo, llevando a cabo prcticas automasturbatorias.

4) Determinar a enviar, entregar o exhibir imgenes o grabaciones de menores de


catorce aos con significacin sexual

Esta hiptesis fue introducida en ao 2011 y habra tenido por objeto criminalizar
comportamientos de grooming o child grooming, tambin denominado por el legislador
chileno como acoso sexual de menores.

El artculo 366 quter inc. 3 establece que las cuatro conductas indicadas tambin sern
sancionadas si se cometen contra un mayor de catorce pero menor de dieciocho aos,
siempre que concurra:

1) La circunstancia del n 1 del art. 361 (fuerza o intimidacin)

2) Cualquiera de las circunstancias del art. 363 (abuso de anomala o perturbacin


mental; abuso de relacin de dependencia de la vctima; abuso de grave desamparo de la
vctima; engao y abuso de inexperiencia o ignorancia sexual de la vctima), o

3) Las amenazas de los arts. 296 y 297. La alusin expresa a las figuras de amenazas
indicadas refuerza la tesis, expuesta a propsito del delito de violacin, segn la cual,
intimidacin y amenaza no son conceptos sinnimos.

Para llevar a cabo el comportamiento no se requiere una cercana fsica. Incluso es posible
sancionar a quien lleva a cabo la conducta a distancia, a travs de cualquier medio
electrnico (art. 366 quter inc. 4).

Desde un punto de vista subjetivo, se excluye el abuso sexual impropio culposo, atendida la
ubicacin sistemtica de la figura. Por otra parte, debe concurrir dolo directo en el agente,
pues estamos ante una figura complementaria del abuso sexual propio que, como sabemos,
Apuntes de Derecho Penal 3 - PUCV 2015 - Profs. Luis Rodrguez Collao / Laura Mayer Lux 20
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slo puede cometerse con esa clase de dolo. La norma exige expresamente un elemento
subjetivo del tipo, a saber, el propsito de lograr la excitacin sexual propia o de un tercero.
ste propsito no es excluyente de otras motivaciones que pudiera tener el sujeto activo al
ejecutar la conducta.

Finalmente, el inc. final del art. 366 quter contempla una agravante especial aplicable al
abuso sexual impropio, que provoca un aumento de la pena aplicable en un grado en caso
de que el sujeto activo falseare su identidad o edad.

5. RELACIONES CONCURSALES

PLURALIDAD DE CONDUCTAS EN UN MISMO CONTEXTO SITUACIONAL

En los delitos de violacin y estupro hay pluralidad de conductas en un mismo contexto


situacional, cada vez que el hechor accede carnalmente a la vctima, en forma reiterada, por
una o ms vas de acceso, en una cadena ininterrumpida de acciones, es decir, sin mediar un
lapso entre las conductas que permita individualizar cada ataque. La voluntad del sujeto
activo apunta a abusar de la sexualidad de la vctima durante todo el tiempo que dure el
ataque. Mientras no se abandone el contexto de ejecucin del delito, no puede hablarse de
una nueva lesin al bien jurdico, de suerte tal que slo cabe apreciar la comisin de un
delito de violacin o estupro. La ley parece confirmar esta tesis al utilizar la frmula
acceder carnalmente por va vaginal, anal o bucal.

En el delito de abuso sexual, la pluralidad de conductas es connatural al delito. Adems, la


norma del art. 366 quter alude a la realizacin de acciones de significacin sexual, lo que
permite afirmar que la realizacin de una pluralidad de conductas en un mismo contexto
situacional, al igual que en el caso de la violacin y del estupro, no implica un injusto
mayor y debe ser sancionada como un nico delito de abuso sexual.

CONCURRENCIA DE DELITOS SEXUALES

La violacin consumada absorbe el delito de abuso sexual. En cambio, si la violacin est


en grado de tentativa y concurre con comportamientos susceptibles de ser calificados de
abusos sexuales y que tangan una mayor gravedad, habra un concurso aparente en el que
primara la pena ms grave en concreto.

El estupro consumado absorbe el abuso sexual, pero si slo existe tentativa de estupro,
deber aplicarse el delito de abuso sexual, en consideracin a la pena aplicable al mismo.
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IV. OTROS DELITOS DE SIGNIFICACIN SEXUAL

1. FAVORECIMIENTO DE LA PROSTITUCIN DE MENORES

El favorecimiento de la prostitucin de menores se encuentra regulado en el art. 367 CP y


sanciona al que promoviere o facilitare la prostitucin de menores de edad para satisfacer
los deseos de otros (figura bsica). Adems, de acuerdo con el inc. 2 de dicho artculo, si
concurre habitualidad, abuso de autoridad o confianza o engao, la pena a imponer ser
mayor (figura agravada).

Esta figura no pretende castigar a quien se prostituye ni al cliente que, en todo caso, puede
ser sancionado de acuerdo con el artculo 367 ter. Tampoco se busca sancionar a quien
obtiene alguna satisfaccin, sino a quien favorece esta actividad.

Se critica la falta de proporcionalidad de esta figura respecto de los restantes delitos contra
la indemnidad sexual, sobre todo tratndose de la figura agravada (que supone habitualidad,
abuso de autoridad, etc.) y cuya sancin es presidio mayor en cualquiera de sus grados.

La conducta tpica est estructurada sobre la base de dos hiptesis alternativas: promover o
facilitar. Promover es formar en el menor la resolucin de ejercer la prostitucin; facilitar
alude a cualquier acto de cooperacin que haga posible o ms expedito el desarrollo del
comercio sexual.

La conducta promovida o facilitada es la prostitucin. Para definir dicho concepto se


recurre a diversos criterios, a saber:

a) Un criterio mercantil, que se centra en el ejercicio de la actividad sexual a cambio de


dinero;

b) Un criterio que exige una pluralidad de contactos entre quien ejerce la actividad y otra u
otras personas;

c) Un criterio que exige una indiscriminacin en la entrega de favores sexuales, es decir,


realizar la actividad sexual sin consideracin a la persona que la solicita; y

d) Un criterio que recurre a todas las consideraciones anteriores, es decir, al criterio


mercantil, de la pluralidad de contactos y de la indiscriminacin en la realizacin de favores
sexuales.

Para la mayora de la doctrina, el favorecimiento de la prostitucin de menores es un delito


de mera actividad. Consiguientemente, se excluira a su respecto la frustracin. Para
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RODRGUEZ COLLAO, en cambio, se trata de un delito de resultado, que exige que el menor
efectivamente se prostituya. Dicho planteamiento busca evitar que quien slo pone en
peligro la indemnidad sexual del menor tenga una pena ms alta que quien efectivamente
lesiona dicho inters.

La figura agravada de favorecimiento de la prostitucin de menores puede serlo, en primer


lugar, por concurrir habitualidad. Ello no alude a una pluralidad de relacionamientos ni de
personas beneficiadas, sino que a una pluralidad de menores afectados. Por su parte, el
abuso de autoridad o confianza implica un aprovechamiento de la posicin de autoridad que
se ostenta, o de la confianza depositada en quien la ostenta, lo cual puede darse en cualquier
mbito social (por ejemplo, familiar, laboral, religioso, educacional, etc.), sin que sea
exigible un vnculo jurdico generador de la situacin de primaca del autor sobre la
vctima. Con engao se alude a una maquinacin fraudulenta para que el menor yerre sobre
el sentido y alcance de la voluntad que presta.

El sujeto pasivo debe ser un menor de dieciocho aos y puede ser tanto un hombre como
una mujer. La mayora de la doctrina incluye tanto a menores que jams hayan ejercido la
prostitucin, como a aquellos que s la han ejercido. Un sector minoritario, en cambio,
excluye como sujeto pasivo de esta figura a quienes ya han ejercido el comercio sexual.

Desde un punto de vista subjetivo, se excluye el favorecimiento de la prostitucin de


menores culposo, atendida la ubicacin sistemtica de la figura. Por otra parte, debe
concurrir dolo directo en el agente, as como un elemento subjetivo del tipo consistente en
llevar a cabo la conducta para satisfacer los deseos de otro. ste propsito no es
excluyente de otras motivaciones que pudiera tener el sujeto activo al ejecutar la conducta.

2. OBTENCIN DE SERVICIOS SEXUALES MEDIANTE PRECIO

Esta figura se encuentra contemplada en el art. 367 ter y sanciona al que a cambio de
dinero u otras prestaciones de cualquier naturaleza, obtuviere servicios sexuales por parte
de personas mayores de catorce pero menores de dieciocho aos de edad, sin que medien
las circunstancias de los delitos de violacin o estupro. Lo que se pretende castigar es la
obtencin de servicios sexuales a cambio de un precio, esto es, al cliente de dichas
prestaciones. Pese a que la norma alude a prestaciones de cualquier naturaleza, stas
deben ser apreciables en dinero.

Los servicios sexuales incluyen, claramente, comportamientos como acceder o ser accedido
carnalmente, tocamientos en zonas ergenas, conductas descritas en el art. 366 quter, etc.
Mucho ms discutible es la inclusin de otras conductas que satisfagan al autor, como
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relatar fantasas o usar ciertas vestimentas, sobre todo si se considera que la pena aplicable
es nica.

3. FAVORECIMIENTO DEL TRFICO DE PERSONAS PARA LA PROSTITUCIN

El art. 411 ter sanciona al que promoviere o facilitare la entrada o salida del pas de
personas para que ejerzan la prostitucin en el territorio nacional o en el extranjero.
Algunos autores denominan este delito trata de blancas. Como sea, estamos ante una
figura pluriofensiva, que afectara la libertad ambulatoria, la seguridad personal y la
libertad o indemnidad sexual de sus vctimas.

Sujeto activo y pasivo puede ser cualquier persona, con independencia de su sexo,
nacionalidad o edad.12

Al igual que el favorecimiento de la prostitucin de menores, ste es un delito de hiptesis


alternativas, que gira en torno a dos conductas: promover y facilitar, cuyo alcance es
idntico al indicado en el anlisis del art. 367.

La conducta promovida o facilitada es la entrada o salida del pas. Para un sector de la


doctrina debe concurrir una efectiva entrada o salida del territorio, lo cual convertira a esta
figura en un delito de resultado. En cambio, no sera necesario que se d un ejercicio
efectivo de la prostitucin. Para otro sector de la doctrina, en cambio, no es necesario que
se d una efectiva entrada o salida del territorio, lo cual implicara concebir a esta figura
como un delito de mera actividad.

Desde un punto de vista subjetivo, se excluye el favorecimiento del trfico de personas para
la prostitucin culposo, atendida la ubicacin sistemtica de la figura. Por otra parte, debe
concurrir dolo directo en el agente. ste debe actuar deliberadamente, promoviendo o
facilitando la entrada o salida del pas de personas para que ejerzan la prostitucin en el
territorio nacional o en el extranjero. La circunstancia de que la doctrina conciba la clusula
para que ejerzan la prostitucin en el territorio nacional o en el extranjero como un
elemento subjetivo del tipo diverso del dolo, refuerza la tesis que demanda dolo directo en
la ejecucin de la conducta.

La ley no exige que concurra violencia, intimidacin o engao. El legislador parece


suponer que el hecho de trasladar a una persona a un pas extranjero produce de por s
suficiente desamparo y riesgo para su seguridad, el que se encuentra aumentado por el

12
Vase AGUILAR, Delitos sexuales, p. 193.
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propsito ulterior y reprochable del autor (prostituir a su vctima).13 Puesto que la figura
parte de la base de que el consentimiento del ofendido es irrelevante, podran darse casos en
que no exista lesin y ni siquiera peligro para el bien jurdico, lo cual implicara una
vulneracin del principio de lesividad u ofensividad. Pinsese, por ejemplo, que se
promueve la entrada al pas de una persona mayor de edad para que ejerza la prostitucin,
persona que adems de prestar su consentimiento ha ejercido en otras oportunidades el
comercio sexual, tanto fuera como dentro del pas. En un caso como ese, la aplicacin de la
figura perdera su razn de ser, salvo que se acredite y no simplemente se presuma que
dicha persona, en el caso concreto, se encontr en una situacin de desamparo y riesgo para
su seguridad. De esta forma, tratndose de adultos que actan con plena libertad y
conocimiento de la actividad que realizarn y de dnde lo harn, esta figura, en principio,
no sera aplicable.

Si se promueve o facilita el traslado de personas dentro del territorio nacional para que se
dediquen a la prostitucin, no tiene aplicacin el tipo del art. 411 ter. Sin embargo, puede
aplicarse la figura del art. 411 quter, siempre que concurra violencia, intimidacin,
coaccin, engao, abuso de poder, aprovechamiento de una situacin de vulnerabilidad o de
dependencia de la vctima, o la concesin o recepcin de pagos u otros beneficios para
obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra. Ms all de lo
alambicada de la descripcin de la figura, resulta destacable que ac el consentimiento de la
vctima s excluye el castigo. Ello vuelve a acentuar los problemas que presenta la
consagracin del tipo del art. 411 ter en relacin con el tipo del art. 411 quter, pues
perfectamente puede ocurrir que el trfico al interior del territorio nacional sea ms
riesgoso que aquel que implica una entrada o salida del territorio nacional.

El art. 411 quinquies sanciona la asociacin u organizacin para el favorecimiento del


trfico de personas. La norma hace una remisin superflua a las penas establecidas en el art.
292 (que castiga las asociaciones ilcitas), pues, de darse el supuesto previsto en dicha
disposicin, ella tendr aplicacin con independencia de que aqu lo establezca el art. 411
quinquies.

El Tribunal podr rebajar en dos grados la pena en caso de que exista una cooperacin
eficaz (art. 411 sexties). Adems, para efectos de determinar la reincidencia se considerarn
tambin las sentencias firmes dictadas en un Estado extranjero, aun cuando la pena
impuesta no haya sido cumplida (art. 411 septies).

13
POLITOFF / MATUS / RAMREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno, p. 215, refirindose a la antigua
figura de trata de blancas contenida en el art. 367 bis. Dichas consideraciones, sin embargo, resultan tambin
aplicables a la figura del delito del art. 411 ter.
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4. FAVORECIMIENTO DE LA EXPLOTACIN SEXUAL

Esta figura se encuentra regulada en el art. 411 quter. Sanciona, por una parte, trasladar,
acoger o recibir personas para que sean objeto de alguna forma de explotacin sexual,
incluyendo la pornografa; y, por la otra, promover, facilitar o financiar las conductas
anteriores.

Si bien el sujeto activo de la conducta puede ser cualquiera, la ley establece una distincin
en cuanto al sujeto pasivo. Si ste es mayor de edad, debe concurrir violencia, intimidacin,
coaccin, engao, abuso de poder, aprovechamiento de la vulnerabilidad o de la
dependencia de la vctima, o bien, concesin o recepcin de pagos u otros beneficios. En
cambio, si la vctima es menor de edad, se aplicar la figura aunque no concurran las
circunstancias indicadas.

5. INCESTO

El incesto se encuentra regulado en el art. 375. Segn dicho precepto, [e]l que, conociendo
las relaciones que lo ligan, cometiere incesto con un ascendiente o descendiente por
consanguinidad o con un hermano consanguneo, ser castigado con reclusin menor en sus
grados mnimo a medio.

Existe actualmente una tendencia a la despenalizacin del incesto por la ausencia de un


inters lo suficientemente relevante como para justificar el castigo penal del
comportamiento incestuoso.

En cuanto al bien jurdico supuestamente tutelado por la figura, un sector de la doctrina lo


identifica con el inters de evitar daos en la descendencia. Sin embargo, la mayora de la
doctrina estima que dicho inters no se basa en evidencia cientfica, lo cual tornara dudosa
la consagracin de la figura que, ms parece obedecer a la imposicin de criterios morales,
con una consiguiente vulneracin del principio de lesividad. Si fuera cierto que la
justificacin est en evitar daos en la descendencia, slo debera castigarse el incesto
cuando exista un riesgo real de que ello ocurra (y no, por ejemplo, cuando por razones de
edad no se pueda procrear), o bien, cuando ese riesgo se concrete en un dao efectivo para
otro. Sobre la base de lo indicado es que algunos autores consideran que esta figura es
inconstitucional y que, por lo tanto, no debera aplicarse.

La conducta consiste en cometer incesto. Dicha descripcin no cumple con las exigencias
derivadas del principio de taxatividad. Con todo, la doctrina la interpreta como la cpula
vaginal con un pariente, por ser sta la nica capaz de provocar daos en la descendencia.
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En esta figura slo hay sujetos activos o coautores.14 Desde este punto de vista, el incesto
es un delito sin vctima. Los sujetos activos del delito deben ser parientes consanguneos.
De acuerdo con el art. 375, el incesto puede cometerse entre ascendiente y descendiente, o
bien, entre hermanos. El vnculo que surge de la adopcin queda excluido, por no tratarse
de una relacin de consanguinidad. Por su parte, el parentesco por afinidad fue eliminado
de la descripcin tpica. Sobre la base de lo indicado puede afirmarse que el incesto es un
delito especial propio.

Desde el punto de vista del iter criminis, el incesto es una figura de mera actividad, a la que
son aplicables las mismas consideraciones efectuadas respecto del delito de violacin que,
como sabemos, tambin exige un acceso carnal.

Desde un punto de vista subjetivo, se excluye el incesto culposo, por las mismas razones
esgrimidas respecto del delito de violacin. En cuanto al dolo, algunos autores exigen la
concurrencia de dolo directo, a fin de darle sentido a la expresin conociendo las
relaciones que lo ligan. Otros, en cambio, admiten la posibilidad de cometer incesto con
dolo eventual y plantean que dicha frase sera redundante.

En cuanto a la relacin concursal entre el incesto y la violacin, es posible advertir tres


planteamientos diversos. En una primera etapa, se sostuvo la existencia de un concurso
ideal de delitos. Luego se afirm la existencia de un concurso aparente de leyes penales,
que debe resolverse a favor de la violacin en virtud del principio de especialidad.
Actualmente se considera que el ttulo de castigo en este caso es simplemente la violacin,
no porque exista un concurso aparente de leyes penales que deba resolverse a favor de
dicha figura, sino porque el acceso carnal no consentido es ajeno a los requerimientos que
formula el tipo de incesto.15

6. ULTRAJES PBLICOS A LAS BUENAS COSTUMBRES

Esta figura se encuentra regulada en los arts. 373 y 374 del CP.

La mayora de la doctrina estima que el bien jurdico protegido por dichas disposiciones es
el pudor pblico, el cual es entendido como el conjunto de sentimientos predominantes en
la colectividad en cuanto al ejercicio de la actividad sexual. Si se parte de esa base, podra
aplicarse el tipo del art. 373, aun cuando el hecho no ofenda a persona alguna, o bien, la
figura del art. 374, incluso cuando la venta, distribucin o exhibicin de pornografa se
14
Cfr. ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo IV, 3 edicin, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago, 1998, p. 39.
15
Cfr. RODRGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, p. 363.
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haga con total acuerdo de quien la adquiriere o tuviere a la vista. As entendidos, los arts.
373 y 374 seran inconstitucionales, por vulnerar el principio de lesividad. De ah que un
sector de la doctrina afirme, con razn, que el bien jurdico protegido por dichas
disposiciones no es el pudor pblico ni la moral pblica que, en un Estado democrtico de
derecho, no puede asumir el carcter de bien jurdico de relevancia penal. 16 En cambio, se
sostiene, que al igual que en el resto de los delitos sexuales, el bien jurdico tutelado por las
figuras de los arts. 373 y 374 es la integridad o indemnidad sexual. Consiguientemente,
dichas disposiciones slo sern aplicables en la medida en que afecten la integridad sexual
de personas concretas y no simplemente el pudor sexual de la sociedad.

De acuerdo con el art. 34 de la Ley 19.733, si la conducta descrita en los arts. 373 y 374 es
llevada a cabo a travs de un medio de comunicacin social, la pena es mayor.

a) EJERCICIO PBLICO DE LA ACTIVIDAD SEXUAL

La figura del art. 373 castiga a los que de cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas
costumbres con hechos de grave escndalo o trascendencia, no comprendidos expresamente
en otros artculos de este Cdigo.

La descripcin tpica, cuya taxatividad es bastante criticable, pretende incriminar la


realizacin de toda clase de comportamientos de ndole sexual llevados a cabo en pblico.
La exigencia de que la conducta se ejecute en pblico no implica que sea expuesta a una
multitud, bastando con que una persona la presencie. Adems, el comportamiento debe
tener una cierta gravedad, atendida la exigencia de trascendencia establecida en la
descripcin de la conducta.

Puesto que la conducta debe suponer la afectacin de la integridad sexual de alguna


persona, a fin de que resulte compatible con el principio de lesividad, tendr que excluirse
su aplicacin si esa persona pag por presenciar el comportamiento, o bien, si fue
previamente advertida de su ejecucin.

Por su ubicacin tpica, se excluye la comisin culposa de este delito. En cuanto al dolo, se
sostiene que puede llevarse a cabo tanto con dolo directo como con dolo eventual. El dolo
en este delito debe cubrir la posibilidad de que terceros puedan presenciar el hecho y verse
afectados con l.

16
Vase OXMAN VILCHES, Nicols, Libertad sexual y Estado de Derecho en Chile (Las fronteras del
Derecho Penal sexual), Librotecnia, Santiago, 2007, pp. 199 y ss.
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El art. 495 n 5 castiga como autor de una falta al que pblicamente ofendiere el pudor
con acciones o dichos deshonestos. La conducta tambin supone la realizacin de un
comportamiento de ndole sexual en pblico, pero de menor gravedad que el previsto en el
art. 373. Adems, sta sera una figura de peligro, que no exige el efectivo detrimento de la
integridad sexual de otra persona.

b) DIFUSIN DE PORNOGRAFA

El art. 374 castiga al que vendiere, distribuyere o exhibiere canciones, folletos u otros
escritos, impresos o no, figuras o estampas contrarios a las buenas costumbres. En
realidad, el objeto de esta conducta es material pornogrfico, cuya definicin debe
efectuarse sobre la base de los elementos establecidos en el art. 366 quinquies inc. 2
(pornografa relativa a menores de edad), esto es, centrndose en la representacin de
actividades sexuales explcitas o de partes genitales con fines primordialmente sexuales.
Por otra parte, es necesario que la conducta afecte la indemnidad sexual de otra persona, de
lo contrario, sera inconstitucional por vulnerar el principio de lesividad.

V. DELITOS RELATIVOS A LA PORNOGRAFA INFANTIL

1. EXPLICACIN GENERAL

La Ley N 19.927, publicada en el Diario Oficial el 14 de enero de 2004, introdujo una


serie de modificaciones al Cdigo Penal en materia de delitos de pornografa infantil.
Mediante la dictacin de dicha Ley, el Cdigo Penal chileno pasaba a integrar una larga
lista de cuerpos normativos extranjeros que, determinados por las recomendaciones de
diversos instrumentos internacionales contra la explotacin sexual infantil, introdujeron
delitos referidos a la pornografa en que se emplea a menores de edad.

En el auge que ha experimentado la consagracin positiva de los delitos de pornografa


infantil, es posible advertir una tipificacin creciente de figuras que, en general, comienza
con la utilizacin de menores de edad para la produccin de material pornogrfico.
Posteriormente, la criminalizacin de los delitos de pornografa infantil se extiende a la
difusin o comercializacin de ese material, llegando a comportamientos, cuya tipificacin
resulta cada vez ms discutible, como la adquisicin, la posesin o el almacenamiento de
pornografa relativa a menores de edad. De esta forma, es posible constatar una tipificacin
de toda la cadena de comportamientos involucrados en el mercado de la pornografa
Apuntes de Derecho Penal 3 - PUCV 2015 - Profs. Luis Rodrguez Collao / Laura Mayer Lux 29
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infantil, que pretende sancionar drsticamente desde el productor hasta el mero consumidor
del material.

En esta verdadera explosin que ha sufrido la regulacin de los delitos de pornografa


infantil, el uso de internet ha desempeado un papel fundamental. En efecto, se estima que
el empleo de internet facilita considerablemente un intercambio annimo de pornografa
infantil, lo cual, adems de tornar ms difcil la persecucin penal por la comisin de los
diversos comportamientos incriminados, permite el desarrollo de un mercado sumamente
lucrativo.

Como se ir advirtiendo a lo largo del estudio de los delitos de pornografa infantil, no


resulta justificado que se haya excluido la criminalizacin de los comportamientos cuando
el afectado con la produccin, trfico o adquisicin es, por ejemplo, una persona que
padece una discapacidad mental. Incluso puede resultar discutible que se haya excluido del
todo al mayor de edad como posible afectado por dichos comportamientos y que, en
cambio, se lo tutele nicamente a travs de las figuras delictivas generales protectoras de la
intimidad o del honor.

2. EL CONCEPTO DE PORNOGRAFA INFANTIL

Segn el artculo 366 quinquies inc. 2 del CP se entender por material pornogrfico en
cuya elaboracin hubieren sido utilizados menores de dieciocho aos, toda representacin
de stos dedicados a actividades sexuales explcitas, reales o simuladas, o toda
representacin de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales o toda
representacin de dichos menores en que se emplee su voz o imagen, con los mismos
fines.17 La frase o toda representacin de dichos menores en que se emplee su voz o
imagen, con los mismos fines, fue introducida el 13 de agosto de 2011, a travs de la Ley
N 20.526. Particularmente la alusin a la imagen consagrara la denominada pseudo-
pornografa, esto es, aquella que supone la insercin de imgenes de menores reales
obtenidas fuera de un contexto sexual, en escenas de contenido pornogrfico.18

Pese a que en doctrina suele emplearse la nocin de pornografa infantil, resulta ms


preciso referirse a pornografa relativa a menores de edad, puesto que el legislador alude,
indistintamente, a menores de dieciocho aos. Esta circunstancia puede resultar criticable
desde la perspectiva de la afectacin de los menores, pues no parece equiparable la
17
Dicha definicin se basa en el Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio
relativo a la Venta de Nios, la Prostitucin Infantil y la Utilizacin de Nios en la Pornografa, promulgado
el 8 de agosto de 2003.
18
Vase MOLINA CANTILLANA, Ren, Delitos de pornografa infantil, Librotecnia, Santiago, 2008, p. 59.
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utilizacin de un menor de diecisiete con la de un menor de ocho aos, diferencia etaria que
s es tomada en cuenta por el legislador penal en la consagracin de los delitos sexuales
tradicionales.

3. LOS TIPOS PENALES DE PORNOGRAFA INFANTIL

3.1. PRODUCCIN DE MATERIAL PORNOGRFICO INFANTIL

Esta figura se encuentra regulada en el artculo 366 quinquies inc. 1.

En cuanto al bien jurdico protegido por el delito de produccin de pornografa infantil, un


sector doctrinal sostiene que ste sera la libertad sexual en su aspecto negativo, esto es, el
derecho del menor de edad a no verse involucrado, sin su consentimiento, en un contexto
sexual por parte de un tercero. No obstante ser la libertad sexual el inters tutelado por la
figura, el consentimiento del menor que es utilizado en la produccin de material
pornogrfico carece de validez, toda vez que ste no tendra la capacidad para comprender
el sentido y la trascendencia de la decisin adoptada en este mbito. Otro sector doctrinal
postula a la integridad sexual como bien jurdico protegido por todos los delitos de
significacin sexual, planteamiento que encontrara sustento, entre otras cosas, en el
epgrafe del Ttulo VII del Libro II del CP. Segn esta tesis, la utilizacin de menores de
edad en un contexto sexual para la produccin de material pornogrfico constituye una
conducta susceptible de producir un detrimento en su bienestar fsico, psquico y emocional,
repercutiendo as de manera grave en el normal desarrollo de su sexualidad.19

El tipo de produccin de pornografa relativa a menores de edad castiga a quien participe en


la elaboracin de material pornogrfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboracin
hubieren sido utilizados menores de edad. Ello implica, por ejemplo, captar su imagen
realizando actos sexuales respecto de s mismo (por ejemplo, masturbatorios) o con
terceros, o bien, captar sus partes genitales con fines primordialmente sexuales. Tambin se
incluyen supuestos en que se modifican imgenes o la voz del menor captados en otro tipo
de contextos (por ejemplo, desnudo en un paseo a la playa), introducindolos en el material
pornogrfico, lo que correspondera a un caso de pseudopornografa.

La elaboracin de dibujos pornogrficos slo puede encuadrarse en esta figura en caso de


que un menor de edad haya actuado como modelo de los mismos. Adems, si se efecta
una captacin subrepticia de imgenes pornogrficas se aplica el tipo penal del art. 161 A
CP y no este delito.

19
MOLINA CANTILLANA, Delitos de pornografa, p. 58.
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La utilizacin de menores en espectculos pornogrficos se sanciona de acuerdo con el art.


366 quter inc. 2 y 3. Ac la ley efecta una distincin entre la proteccin de los menores
de catorce, que procede en todo caso, y de los menores de dieciocho pero mayores de
catorce aos, que slo proceder en caso de que exista fuerza o intimidacin, las
circunstancias del estupro o amenazas. Ello puede resultar criticable, pues la nica
diferencia entre utilizar a dichos menores en espectculos pornogrficos y captar sus
imgenes se reduce a apretar el botn REC.

Se excluye de esta figura la elaboracin de la denominada pornografa tcnica, en que se


alteran las imgenes pornogrficas para que adultos parezcan menores de edad. Tambin se
excluye la pornografa virtual, en que se crean grfica o computacionalmente imgenes de
menores (que no han actuado como modelos) realizando actividades sexuales explcitas o
exhibiendo sus partes genitales.

Por su ubicacin sistemtica y por la forma en que aparece redactada, esta figura no puede
ser cometida con culpa. En cuanto al dolo, ste puede ser tanto directo como eventual, ya
que el tipo no establece exigencia alguna a este respecto. Pese a que un sector de la doctrina
demanda la concurrencia de nimo lascivo como elemento subjetivo del tipo, por estimar
que ste estara implcito en el concepto de pornografa, dicha exigencia no se encuentra
establecida en la descripcin tpica. Por tanto, desde este punto de vista, no es necesario que
se ejecute la conducta para procurar la excitacin sexual propia o de otro.

La produccin de pornografa infantil es un delito de resultado, que exige la captacin o


registro efectivo de las imgenes o sonidos pornogrficos relativos a los menores.

En cuanto a la autora y a la participacin, se castiga por igual al autor y al cmplice, esto


es, al que toma las fotografas, filma o graba, a quien ilumina el set, a quien realiza el
montaje, la edicin o la impresin de las imgenes, etc.

3.2. TRFICO O DIFUSIN DE MATERIAL PORNOGRFICO INFANTIL

El art. 374 bis inc. 1 castiga al que comercialice, importe, exporte, distribuya, difunda o
exhiba material pornogrfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboracin hayan sido
utilizados menores de dieciocho aos. Por su parte, el art. 374 ter dispone que las
conductas de comercializacin, distribucin y exhibicin sealadas en el art. 374 bis inc. 1
se entendern cometidas en Chile cuando se realicen a travs de un sistema de
telecomunicaciones al que se tenga acceso desde territorio nacional.
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Comercializar implica realizar operaciones de intercambio a ttulo oneroso, conducta que


excluye las donaciones o intercambios a ttulo gratuito (trueque); importar supone
ingresar el material al pas, mientras que exportar implica enviar el material a otro pas. Por
su parte, distribuir es efectuar una entrega material o tangible. Difundir es propagar o
divulgar el material. Exhibir, en fin, es mostrar o poner a la vista.

En cuanto al aspecto subjetivo, un sector de la doctrina considera que esta figura slo puede
ser cometida con dolo directo, por constituir una agravacin de la figura bsica del art. 374
bis inc. 2. Por tanto, desde un punto de vista sistemtico no sera razonable exigir dolo
directo para el tipo bsico, pero no para la figura agravada. Otro sector de la doctrina, en
cambio, estima que este delito puede cometerse con dolo directo o con dolo eventual.

En atencin a que el tipo penal no lo establece, no cabe exigir un nimo lascivo ni de lucro
en el agente.

Finalmente, el delito de trfico o difusin de pornografa infantil es una figura de mera


actividad que, consiguientemente, no admite frustracin. En cambio, la tentativa s tendra
cabida, pues los comportamientos incriminados admiten fraccionamiento.

3.3. ADQUISICIN Y ALMACENAMIENTO DE MATERIAL PORNOGRFICO INFANTIL

El art. 374 bis inc. 2 castiga al que maliciosamente adquiera o almacene material
pornogrfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboracin hayan sido utilizados menores
de dieciocho aos. Particularmente la consagracin del almacenamiento malicioso de
pornografa infantil es sumamente criticada dentro de la doctrina, pues no parece afectar, en
cuanto tal, la integridad sexual de menor alguno. De ah que algunos lleguen a plantear,
derechamente, su inconstitucionalidad.

Adquirir supone hacer propio el material, lo cual implicar, las ms de las veces,
comprarlo. DE LA FUENTE incluye, adems, la obtencin a ttulo gratuito de pornografa
relativa a menores de dieciocho aos.20

Almacenar es guardar o registrar el material. Se castiga, con independencia de que se


destine la pornografa infantil almacenada al trfico comercial.

Se discute si para almacenar es necesario acopiar varias unidades de material.21 Del tenor
de la disposicin no se desprende una exigencia en ese sentido. Ms que seguirse un criterio

20
DE LA FUENTE JIMNEZ, Claudia, Delitos de Pornografa Infantil, Santiago, LegalPublishing, 2008, p.
179.
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cuantitativo, interesa que, cualitativamente, el material pueda ser calificado como


pornografa infantil, de acuerdo con la definicin del art. 366 quinquies inc. 2.

Puesto que el almacenamiento debe ser malicioso, se excluye la recepcin no deseada del
material (por ejemplo, a travs de un mensaje de correo electrnico). Por otra parte, la sola
visualizacin del material no constituye almacenamiento ni puede ser calificada siquiera de
tentativa de dicho comportamiento.

El tipo de adquisicin o almacenamiento debe ser cometido con dolo directo, ya que exige
actuar maliciosamente. Adems, recibe menos pena que el de comercializacin,
importacin, exportacin, distribucin, difusin y exhibicin del art. 374 bis inc. 1.

Existen supuestos dudosos, en los que puede darse una superposicin de conductas que
provoque dificultades a la hora de aplicar el inc. 1 o el 2 del art. 374. Por ejemplo, si un
sujeto ya tiene almacenado el material e ingresa con l al pas Hay importacin?

Sujeto activo de la adquisicin o el almacenamiento puede ser cualquiera, salvo el que


intervino en la produccin del material. Respecto de ste, las conductas de adquisicin y
almacenamiento son formas de agotamiento del delito, idea que tambin debe aplicarse
respecto de los comportamientos del art. 374 bis inc. 1. Por otra parte, tambin debe ser
excluido el propio menor como sujeto activo del delito. ste, slo puede ser vctima de la
adquisicin o del almacenamiento.

Finalmente, el delito de adquisicin o almacenamiento de pornografa infantil es una figura


de mera actividad, que no admite frustracin ni tentativa, pues dichos comportamientos no
son fraccionables.

VI. LOS ADOLESCENTES COMO SUJETO ACTIVO DE LOS DELITOS


CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

El art. 4 de la Ley N 20.084, sobre Responsabilidad Penal Adolescente, establece una


Regla especial para delitos sexuales. Segn ella [n]o podr procederse penalmente
respecto de los delitos previstos en los artculos 362, 365, 366 bis, 366 quter y 366
quinquies del Cdigo Penal, cuando la conducta se hubiera realizado con una persona
menor de 14 aos y no concurra ninguna de las circunstancias enumeradas en los artculos
361 363 de dicho Cdigo, segn sea el caso, a menos que exista entre aqulla y el

21
A favor de que se recolecte cantidades no exiguas de iconografa SNCHEZ PECAVERIC, Claudio, Delito
de almacenamiento de pornografa infantil, Librotecnia, Santiago, 2010, pp. 203 y s.
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imputado una diferencia de, a lo menos, dos aos de edad, tratndose de la conducta
descrita en el artculo 362, o de tres aos en los dems casos.

De acuerdo con esta norma, en relacin con el art. 250 letra c) del CPP, procede sobreseer
definitivamente el hecho investigado presuntamente constitutivo de violacin de un menor
de catorce aos, si el agente ha logrado el acceso carnal del ofendido sin mediar las
circunstancias de los arts. 361 363 y siempre que no lo supere en dos aos de edad. Es
decir, el precepto resulta aplicable a relaciones sexuales vlidamente consentidas entre
menores de edad, en las que el sujeto activo que tiene que ser un hombre , tiene entre
catorce y diecisis aos de edad y el pasivo, menos de catorce aos. Se trata de una excusa
legal absolutoria que, como es propio de dicha institucin, se fundamenta en razones de
poltica criminal.22

Respecto de los delitos de sodoma del art. 365 cometido contra un menor de catorce aos,
de abuso sexual de un menor de catorce aos del art. 366 bis, de abuso sexual del art. 366
quter cometido contra un menor de catorce aos y de produccin de material pornogrfico
en que se emplee a un menor de catorce aos, se aplicar la misma disposicin establecida
en el prrafo anterior, slo que la diferencia de edad entre el sujeto activo y el sujeto
pasivo puede ser de hasta tres aos de edad. Ello resulta curioso tratndose del delito de
sodoma que, en estricto rigor, demanda la misma conducta que el tipo de violacin, slo
que debe ser cometido, necesariamente, respecto de un hombre. Pero tambin resulta
curioso porque el delito de sodoma supone que no concurren las circunstancias de la
violacin, cuestin que resulta relativizada con esta regla especial de la Ley 20.084.

VII. DISPOSICIONES COMUNES

Las disposiciones comunes que estudiaremos se aplican a los prrafos 5 y 6 del Ttulo VII
del CP. Consiguientemente, no se aplican al ejercicio pblico de actividad sexual; a la
difusin de pornografa; al trfico, a la difusin, a la adquisicin y al almacenamiento de
pornografa infantil; al incesto; al favorecimiento del trfico de personas para la
prostitucin y al favorecimiento de la explotacin sexual.

1. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD PENAL

El art. 368 contempla una agravante especial. Si los delitos de los prrafos 5 y 6 se
cometen por autoridad pblica, ministro de un culto religioso, guardador, maestro,

22
Cfr. AGUILAR, Delitos sexuales, pp. 63 y s.
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empleado o encargado por cualquier ttulo o causa de la educacin, guarda, curacin o


cuidado del ofendido, se impondr al autor del delito la pena sealada al delito respectivo
con exclusin de su grado mnimo, si ella consta de dos o ms grados, o de su mitad
inferior, si la pena es un grado de una divisible.

La agravante no se aplica a los casos en que el delito sea de aquellos que la ley describe y
pena expresando las circunstancias de fuerza o intimidacin, abuso de una relacin de
dependencia de la vctima o abuso de autoridad o confianza. Por tanto, se excluye la
violacin cuando se usa fuerza o intimidacin (art. 361 n 1), el estupro cuando se abusa de
una relacin de dependencia de la vctima (art. 363 n 2), el abuso sexual cuando se usa
fuerza o intimidacin o se aprovecha una relacin de dependencia de la vctima (art. 365
bis, 366, 366 quter), el favorecimiento de la prostitucin de menores cuando hay abuso de
autoridad o confianza (art. 367).

El fundamento de esta agravante es la posicin ms ventajosa que tiene el sujeto activo para
ejecutar el delito.

Por otra parte, el art. 368 bis hace aplicables a los delitos de los prrafos 5 y 6 la
agravante genrica de alevosa y la de ser dos o ms los autores del delito. Tratndose de
sta ltima agravante, puesto que la norma alude a los autores, se descarta su aplicacin
cmplices y encubridores del delito.

Adems, el art. 371 dispone que los ascendientes, guardadores, maestros y cualesquiera
personas que con abuso de autoridad o encargo, cooperaren como cmplices a la ejecucin
de los delitos de los prrafos 5 y 6, sern penados como autores. No cabe una aplicacin
de esta norma y la del art. 368 conjuntamente.

2. ACCIN PENAL
Las reglas sobre la perseguibilidad de estos delitos se encuentran establecidas en el art. 369
incisos 1 a 3. A partir de esta disposicin es posible distinguir:
a) Son delitos de accin penal pblica previa instancia particular la violacin y el
abuso sexual propio contra mayores de edad.
b) Son delitos de accin penal pblica la violacin y el abuso sexual propio contra
menores de edad, la sodoma, abuso sexual impropio, produccin de pornografa
infantil, favorecimiento de la prostitucin de menores, obtencin de servicios
sexuales a cambio de precio y cualquier otro delito sexual ubicado fuera de los
prrafos 5 y 6 (por ejemplo, trata de personas y favorecimiento de la explotacin
sexual).
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Por su parte la prescripcin de la accin penal se encuentra regulada en el art. 369 quter.
Segn dicha disposicin, en los delitos previstos en los prrafos 5 y 6 el plazo de
prescripcin de la accin penal comenzar a correr para el menor de edad que haya sido
vctima al momento que cumpla dieciocho aos. Esta regla se basa en que los delitos
sexuales contra menores suelen tardar mucho tiempo en trascender, bsicamente por falta
de libertad o de comprensin de la naturaleza del acto por parte del afectado con el
comportamiento tpico. Por otra parte, ella slo rige para los delitos cometidos a partir de la
fecha de su entrada en vigencia: el 31 de agosto de 2007.

3. VNCULO MATRIMONIAL O CONVIVENCIA

Segn el art. 369 inc. final, en caso de que un cnyuge o conviviente cometa alguno de los
delitos establecidos en los prrafos 5 y 6 en contra de aqul con quien hace vida en
comn, se podr poner trmino al proceso a requerimiento de la vctima, a menos que el
juez, por motivos fundados, no acepte.

Esta norma contempla un caso de perdn del ofendido, que supone expresar dicho perdn
formalmente al Tribunal, no pudiendo deducirse de ciertos hechos. Hasta ahora, no existe
claridad sobre el sentido y alcance del trmino convivencia, cuestin que afecta tanto a
estos delitos como a otras figuras de la Parte Especial (por ejemplo, al delito de parricidio
del art. 390). En ese orden de ideas, se discute si comprende slo relaciones heterosexuales
o tambin homosexuales.

4. SANCIONES ESPECIALES
- Clausura del establecimiento (art. 368 ter).
- Obligacin de proporcionar alimentos (art. 370).
- Prdida de la patria potestad (370 bis).
- Interdiccin del derecho de ejercer la guarda y ser odo como pariente (art. 372 inc. 1).
- Sujecin a la vigilancia de la autoridad (art. 372 inc. 1).
- Inhabilitacin para trabajos que impliquen contacto con menores (art. 372 inc. 2, 39 bis).

5. ASPECTOS PROCESALES

De acuerdo con el art. 369 bis, en los procesos por los delitos de los prrafos 5 y 6 el juez
apreciar la prueba conforme a las reglas de la sana crtica.
El art. 372 ter establece que el juez podr en cualquier momento, a peticin de parte, o de
oficio por razones fundadas, disponer las medidas de proteccin del sujeto pasivo y su
familia que estime convenientes, tales como la sujecin del implicado a la vigilancia de una
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persona o institucin determinada; la prohibicin de visitar el domicilio, el lugar de trabajo


o el establecimiento educacional del sujeto pasivo; la prohibicin de aproximarse a ste o a
su familia y, en su caso, la obligacin de abandonar el hogar que comparte con l. Estas
medidas de proteccin de la vctima se agregan a las medidas cautelares ordinarias
establecidas en el CPP.

El art. 369 ter establece reglas especiales relativas a las diligencias de investigacin
aplicables a la produccin de pornografa infantil, favorecimiento de la prostitucin de
menores, obtencin de servicios sexuales a cambio de precio y comercializacin de
pornografa infantil (delito que est fuera de los prrafos 5 y 6). Respecto de ellos el
Tribunal, a peticin del Ministerio Pblico, podr autorizar la interceptacin o grabacin de
telecomunicaciones de los sospechosos; la realizacin de fotografas, filmaciones u otros
medios de reproduccin de imgenes conducentes al esclarecimiento de los hechos y la
grabacin de comunicaciones. Tambin se prev la actuacin de agentes encubiertos y la
realizacin de entregas vigiladas, que se regirn por las disposiciones de la Ley N 20.000.

EJERCICIOS

1. Es correcto definir la fuerza como empleo de energa fsica para vencer la


resistencia de la vctima? Fundamenta tu respuesta
2. Es correcto afirmar que el concepto de intimidacin presupone una amenaza?
Busque argumentos a favor y en contra
3. Jorge, un joven de dieciocho aos, mantiene una relacin sentimental con Pamela,
una nia de trece aos. La relacin dura ya un ao y ha sido autorizada por los
padres de Pamela, quienes permiten que el primero visite a la segunda en su casa.
La relacin, adems, es pblica, en el sentido de que Jorge y Pamela son conocidos
como pololos en el establecimiento educacional donde ambos estudian y en la
comunidad donde viven. El mismo da en que Pamela cumple los catorce aos, el
mdico que la atiende descubre que ella tiene un embarazo de dos meses. El padre
obviamente es Jorge. Castigara usted a Jorge a ttulo de violacin? Fundamente su
respuesta
4. Qu diferencias aprecias t entre los delitos de violacin propia y estupro?
5. Es correcto afirmar que la violacin propia y el estupro son delitos de la misma
especie para los efectos del artculo 351 CPP?
6. Tienen cabida el delito frustrado y la tentativa respecto de la violacin?
7. Un hombre de 25 aos accede carnalmente a una nia de trece aos. El no siente
satisfaccin sexual, todo lo contrario el acto le produce desagrado, pero acta
motivado por el pago que le hizo una vecina que quera vengarse de la madre de la
nia. Se configura el delito?
Apuntes de Derecho Penal 3 - PUCV 2015 - Profs. Luis Rodrguez Collao / Laura Mayer Lux 38
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8. Tiene cabida la autora mediata en los delitos de violacin y estupro? Busca


argumentos a favor y en contra
9. Tiene cabida la sorpresa como modalidad ejecutiva del delito de abuso sexual?
10. Es correcto afirmar que la figura del artculo 365 bis del Cdigo Penal es una
forma de abuso sexual?
11. La palabra objetos que utiliza el artculo 365 bis del Cdigo Penal, incluye a las
partes del cuerpo humano?
12. Qu crticas te merece la figura del artculo 365 bis del Cdigo Penal?
13. Cmo debemos castigar al joven de 19 aos que accede carnalmente a otro
hombre de 17 aos, quien recibe un pago por los servicios prestados?
14. Un muchacho de catorce aos accede carnalmente a una dama de diecisiete aos
mediante el pago de un precio. Para l, sta fue su primera experiencia sexual. Ella,
en cambio, ejerca la prostitucin desde los quince aos. Corresponde sancionar a
aqul?
15. Esteban, un joven de catorce aos, accede carnalmente a Paulina, una nia de trece
aos. La relacin sexual tiene lugar en un departamento que pertenece a Cristina,
una ta de Esteban. Cristina, quien es mayor de edad, facilit el departamento a
peticin de su sobrino y estando plenamente informada de lo que ocurrira. Cul es
la situacin penal de Esteban y Cristina?
16. Juan accede carnalmente a Anita, una nia de 11 aos y dos semanas ms tarde,
accede carnalmente a Susanita, una nia de 14, utilizando violencia en contra de
ella. Determinar la pena aplicable a Juan
17. Juan, bajo amenaza, obliga a Pedro a acceder carnalmente a Martita, una nia de
once aos. Juan presencia el acto sexual y, adems, obliga a Miguelito un nio de
once aos a presenciarlo, tambin bajo a amenaza Cmo castigamos a Juan?
18. Jorge accede carnalmente a Pamela utilizando violencia. A consecuencia de la
violencia ejercida, la vctima sufre lesiones simplemente graves Cmo castigamos
a Jorge?
19. Juan ejerce violencia en contra de Carmen, una mujer embarazada, con el propsito
de violarla. Juan consuma la violacin y, a consecuencia de la violencia ejercida, se
produce tambin el aborto y la mujer sufre lesiones menos graves. Determina la
pena aplicable a Juan. Juan y Carmen son mayores de edad
20. Juan ejerce violencia en contra de Carmen, con el propsito de violarla. Despus de
consumada la violacin y aprovechando que la vctima se encontraba semi-
inconsciente decide apropiarse del dinero que ella portaba en su cartera Cul es el
ttulo de castigo?
21. Juan ejerce violencia en contra de Carmen, para ingresar a su casa, con el propsito
de robar un computador. Estando en el interior de la casa, y tras registrarla,
comprueba que el computador no estaba all, porque Carmen lo haba vendido el da
anterior. Muy contrariado, Juan vuelve a ejercer actos de violencia en contra de
Carmen, esta vez con el propsito de violarla, cosa que consigue. Sin embargo, Juan
no se apropia de ningn bien. Cul es el ttulo de castigo?
22. Primera situacin: Una nia de diez aos viaja a pasar una semana de vacaciones a
la casa de unos tos. Aprovechando que la ta est enferma y debe guardar reposo, el
Apuntes de Derecho Penal 3 - PUCV 2015 - Profs. Luis Rodrguez Collao / Laura Mayer Lux 39
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to abusa sexualmente de la sobrina en cinco oportunidades. Segunda situacin:


Cinco hermanas de once, diez, nueve, ocho y siete aos, viajan a pasar una semana
de vacaciones a la casa de unos tos. Aprovechando que la ta est enferma y debe
guardar cama, el to abusa sexualmente de las cinco sobrinas (en una oportunidad
respecto de cada una de ellas). Preguntas:Te parece que estas dos situaciones son
de igual o de distinta gravedad? Cmo debemos castigar al to en cada una de las
dos situaciones?
23. Matilde es la madre de cuatro hijos: Susana, de once aos; Carla, de trece aos y
medio, Sandra, de quince aos y Miguel, de diecisiete aos. Matilde mantuvo una
relacin de convivencia con Pablo durante cinco aos, pero este ltimo no es el
padre de ninguno de los hijos de aqulla. La relacin de convivencia entre Matilde y
Pablo termin abruptamente cuando ste se enter de que aqulla mantena una
relacin paralela con Cristbal. Desde el momento de su separacin, Pablo siempre
tuvo en mente la idea de vengarse de Matilde. El 2 de junio -seis meses despus de
ocurrida la separacin- Pablo convence a Rodolfo, un adolescente de quince aos, y
a Leopoldo, un joven de 19 aos, de acceder carnalmente a los hijos de Matilde.
Les ofrece, a modo de retribucin, pagarles 250 UF por cada hijo con quien logren
realizar dicha conducta.
El 5 de junio de 2011, Leopoldo accede carnalmente a Susana. No tuvo necesidad
de emplear fuerza ni intimidacin, porque la nia acept voluntariamente mantener
esa relacin sexual.
El 7 de junio de 2011, Leopoldo accede carnalmente a Sandra. En este caso, s fue
necesario el empleo de fuerza, porque la nia se opuso a la realizacin de aquella
conducta. Por ello, Juan la golpe, causndole lesiones que cabe calificar como
menos graves.
El 9 de junio de 2011, Rodolfo accede carnalmente a Carla. No tuvo necesidad de
emplear fuerza ni intimidacin, porque la nia acept voluntariamente mantener esa
relacin sexual.
El 11 de junio de 2011, Rodolfo se acerca a Miguel e intenta golpearlo para
intimidarlo. Sin embargo, no fue necesario ejecutar ningn acto de intimidacin,
porque Miguel accedi a involucrarse sexualmente con Rodolfo. Este ltimo accede
carnalmente a Miguel en las condiciones recin descritas. Durante la investigacin
se determina que Miguel haba mantenido durante dos aos una relacin sentimental
(que inclua la realizacin de actos de significacin sexual), con Cristbal.
El 15 de junio de 2011, Leopoldo y Rodolfo obtuvieron de Pablo, el pago de 500
UF cada uno.
Entre el 3 y el 14 de junio de 2011, Pablo permaneci en Miami y no mantuvo
contacto alguno con Leopoldo ni con Rodolfo.
Leopoldo no estuvo presente cuando Rodolfo ejecut sus conductas. Rodolfo
tampoco estuvo presente cuando actu Leopoldo. No hubo ningn acuerdo entre
ellos acerca de las personas a quienes uno y otro atacaran.
a) Qu concursos detecta usted en la actuacin de Leopoldo?
b) Cmo debe ser calificada jurdicamente la intervencin de Pablo?
Fundamente su respuesta.
Apuntes de Derecho Penal 3 - PUCV 2015 - Profs. Luis Rodrguez Collao / Laura Mayer Lux 40
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c) Bajo qu supuesto Pablo podra ser castigado por el delito que afecta a
Carla?
d) Qu delitos comete Leopoldo?
e) Con la sola descripcin del caso, advierte usted la concurrencia de alguna atenuante o
agravante que beneficie o perjudique a Leopoldo?
f) A qu pena podra ser castigado Leopoldo? Cmo se determina esa pena?
g) Usted castigara a Rodolfo? En caso de que su respuesta sea afirmativa, a qu ttulo y con
qu pena? En caso de que su respuesta sea negativa qu disposiciones lo favorecen? En
ambos supuestos, fundamente su respuesta.

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