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UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN

SETOR DE CINCIAS JURDICAS


FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO - DOUTORADO

DEVOLVER A CONSTITUIO AO POVO: crtica supremacia judicial e


dilogos interinstitucionais

CURITIBA
2015
MIGUEL GUALANO DE GODOY

DEVOLVER A CONSTITUIO AO POVO: crtica supremacia judicial e


dilogos interinstitucionais

Tese apresentada como requisito parcial


obteno do ttulo de Doutor em Direito do Estado
pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da
Faculdade de Direito da Universidade Federal do
Paran.

Orientadora: Prof. Dr. Vera Karam de Chueiri

CURITIBA
2015
MIGUEL GUALANO DE GODOY

DEVOLVER A CONSTITUIO AO POVO: crtica supremacia judicial e


dilogos interinstitucionais

Tese aprovada como requisito parcial obteno do ttulo de Doutor em


Direito do Estado pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da Faculdade
de Direito da Universidade Federal do Paran, pela seguinte banca
examinadora:

Orientadora:
Prof. Dr. Vera Karam de Chueiri (UFPR)

JL 'c&eo z
Prof. Dr. lvaro Ricardo de Souza CrurtrUC-M )'

Prof. Tit. Dr. Roberto BA)

Prof FRJ/PUC-Rio)

57
Prof. Dr. FPR)

Curitiba, 09 de junho de 2015


AGRADECIMENTOS

Os agradecimentos sero longos porque muitas e muitos


acompanharam e fizeram parte desta jornada, que no comeou com o incio
do Doutorado em Direito Constitucional em 2011, mas sim com o prprio
ingresso na UFPR em 2003. Este trabalho e tambm eu, minha escrita,
somos produtos das trocas com essas muitas e muitos que passaram por
mim, que deixaram um pouco de si e levaram um pouco de mim.
Como sempre, preciso e devo agradecer antes de tudo minha
Famlia. A eles devo tudo o que tenho e o que sou. Ao meu Pai Francisco
Godoy, por ser sempre to querido e carinhoso. minha Me Diana Godoy,
por ser sempre to amorosa, preocupada e atenciosa. Ao meu irmo Gabriel
Godoy, por ser um irmo e um jurista genial, que compartilha os sonhos de
um mundo e um Direito muito mais justos. E por se tornar ainda melhor irmo
e melhor jurista com o passar do tempo, e apesar da distncia. Ao meu irmo
Rafael Godoy, que no meio da escrita deste trabalho quase morreu ao levar
um tiro durante um assalto em uma Curitiba to desigual, excludente e,
assim, violenta. E porque provou que alm de ser a prova de bala, nenhuma
violncia merece tirar o gosto bom da vida e o riso necessrio de cada dia. A
vida o que mais vale (#foragodoy).
No h palavras suficientes para agradecer Stephanie Uille e sua
Famlia. Stephanie o amor que move, a companhia que basta, a alegria que
motiva e o acolhimento que apazigua. Sua Famlia tornou-se tambm a
minha.
Agradeo aos meus Professores e Mestres: querida Prof. Dr. Vera
Karam de Chueiri, de quem tive o privilgio de ser aluno, monitor e
orientando, desde o primeiro ano de Faculdade em 2003 at o fim do
Doutorado em 2015. Com a Prof. Vera aprendi o direito e a filosofia
constitucionais, aprendi a desconstruir minhas verdades, encontrar o meu
caminho e construir minhas prprias ideias.
Ao Maestro Prof. Tit. Dr. Roberto Gargarella, que em 2007 aceitou,
mesmo com o brao quebrado, o pedido de um desconhecido aluno brasileiro
para lhe conhecer e debater algumas ideias sobre direito ao protesto. Desde

3
ento tenho tido a honra e o privilgio de ter meus estudos e pesquisa co-
orientados por Roberto Gargarella. Faltam palavras para demonstrar a
gratido pelo ensino constante, pelas correes precisas e pelas sugestes
provocativas para que eu v sempre mais alm. Muchas gracias, me saco el
sombrero siempre!
Ao Prof. Tit. Dr. Jos Antnio Peres Gediel, que tem me ensinado
desde o primeiro ano da Faculdade e com quem pude trabalhar na Secretaria
de Justia, Cidadania e Direitos Humanos do Estado do Paran em uma luta
diria de concretizao dos direitos humanos por meio da incluso e da
participao popular.
Prof. Dr. Katya Kozicki, pelos ensinamentos, pelas crticas,
correes e, sobretudo, pela constante troca e interlocuo. A dureza e
seriedade da Prof. Katya so um fato e nos fazem ser mais aplicados, mas
ao mesmo tempo se desmancham diante de toda sua generosidade.
Ao Prof. Tit. Dr. Clmerson Merlin Clve, pelo constante incentivo,
pelas lies finas e profundas de filosofia e teoria constitucional quando fui
seu aluno, e especialmente pelas horas preciosas de ensinamentos que tive
nas reunies em seu Escritrio. Agradeo, especialmente, as observaes
que recebi para o aprimoramento deste trabalho. Elas demonstram no
apenas a exigncia de rigor e profundidade to peculiares ao Prof.
Clmerson, mas nos foram e permitem sermos melhores.
Prof. Dra. Estefnia Barboza, pelo constante dilogo e animao
contagiante.
Ao Prof. Dr. Conrado Hbner Mendes, que inspirou muitas ideias
deste trabalho, que um exemplo de pesquisador, docente e que, apesar de
toda a sua genialidade, se mostra sempre to acessvel e aberto.
Ao Prof. Dr. Jos Ribas Vieira, por sempre compartilhar seus estudos
e pesquisas, por seu interessantssimo Blog e pela sua gentileza to peculiar.
Ao Prof. Dr. lvaro Ricardo de Souza Cruz, que h tempos constri,
com uma profundidade filosfica singular, um direito constitucional crtico e
mais democrtico.
Aos Profs. Drs. Bernardo Fernandes Gonalves e Thomas da Rosa
de Bustamente, pelos trabalhos e dilogos inspiradores com a escola de
Minas Gerais.
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Ao Prof. Dr. Pedro Bod, por nos desencastelar e promover um
profcuo dilogo entre as Cincias Sociais e o Direito e, sobretudo, pela
valiosa orientao na realizao da pesquisa emprica deste trabalho.
Ao Prof. Dr. Srgio Cruz Arenhart, pelo exemplo, carinho e ateno
de sempre.
Ao Prof. Dr. Jos Rodrigo Rodriguez, fonte de inspirao, coerncia,
clareza e profundidade.
Ao Prof. Tit. Dr. Gilberto Berocovici, pela crtica contundente a um
direito constitucional hipertrofiado e por sempre ser to amistoso e receptivo
s minhas indagaes.
Agradeo aos queridos servidores da Faculdade de Direito da UFPR
e da Ps-graduao em Direito, especialmente Jane Rocio, por todo o
carinho, a alegria e o auxlio em tudo o que foi necessrio, Ana Maria, pela
constante ajuda, e Luiz Antnio, pela amizade.
Um agradecimento especial aos meus Professores e Mestres
estrangeiros, alguns deles marcos importantes do presente trabalho: ao Prof.
Mark Tushnet, que me recebeu e orientou durante o perodo em que estive
na Harvard Law School e que mostrou, mais do que o seu ceticismo peculiar
em relao ao Poder Judicirio e sua aposta no constitucionalismo popular, a
possibilidade de uma atuao jurisdicional mais democrtica.
Ao Prof. Roberto Mangabeira Unger, que inspirou algumas das
experincias dialgicas e inovadoras apresentadas neste trabalho. E tambm
por ter me recebido to gentilmente na Harvard Law School, dispondo-se a
debater minhas ideias e me incentivando sempre a seguir o caminho
propositivo de um experimentalismo inovador, radicalmente democrtico e
igualitrio. Como ele me disse logo em nossa primeira reunio: Miguel, a
esperana como razo.
Ao Prof. Cass Sunstein, de quem tive o privilgio de ser aluno na
Harvard Law School e que inspirou, sugeriu e corrigiu algumas das ideias
aqui expostas e defendidas.
Agradeo ao Ncleo de Pesquisa Constitucionalismo e Democracia:
filosofia e dogmtica constitucionais contemporneas, coordenado pela
Prof. Dr. Vera Karam de Chueiri, espao de estudos e pesquisas profundos,

5
dilogos horizontais e colaborativos e instrumento de interveno em favor da
democracia e dos direitos fundamentais.
Gostaria tambm de agradecer carinhosamente aos amigos que
estiveram mais prximos durante essa jornada: Prof. e amigo Lucas
Arrimada, o melhor constitucionalista da nova gerao argentina; Prof. e
amigo Leonardo Garca Jaramillo, pela constante troca e dilogo; Prof. Dr.
Mabel Londoo; Jos Arthur Castillo de Macedo, constitucionalista
companheiro de inmeras discusses e sonhos; Andr Giamberardino, Iza
Robl, Amendoim e Bisnaga, sempre to queridos, lutadores e parceiros;
Desdmona Arruda e Gabriel Jamur, pela amizade sincera e ajuda constante;
William Pugliese e Marlia Xavier/Guilherme Luchesi e Luciana Xavier, pela
amizade e boa companhia de sempre; Douglas Vosgerau e Isabella Andrade
Vosgerau, pela amizade, presena e carinho constantes; Jud Leo, pela
reviso cuidadosa, pelos dilogos sobre histria constitucional brasileira e
pelos cafs e bolos deliciosos da Emmi; Rafael Bezerra Nunes, pelo dilogo
sempre produtivo; Felipe Frank, pela amizade transparente e permanente
ajuda; Juliana Pond Fonseca; Melina Fachin, Marcos Gonalves e Flor,
pelas lutas desde o tempo da graduao e pela amizade que perdura;
Mauricio Dieter, pela amizade antiga que permanece; Samir Namur, pelo
companheirismo e sinceridade exemplares; Rene Toedter, Chris e Pietro,
Ilton Norberto Robl Filho; Pablo Malheiros; Noa Piat; Ana Lcia Preto
Pereira; Jos Nunes de Cerqueira Neto; Edilson Vitorelli; Tiago Gagliano
Pinto.
Um agradecimento especial Hellen Carvalho, que, alm de jurista e
antroploga talentosa, se mostrou uma amiga sempre fiel, me ajudando com
aulas, textos e tradues em dias e horrios absolutamente inconstitucionais.
Agradeo ainda Larissa Polak, Maria Letcia Carraro, Fernanda Zotz e
ao Dani Torres por todas as risadas, alegrias, festas e viagens durante todo
esse tempo. O Brasil fica menos alegre com vocs to longe.
Gostaria de agradecer a trs amigos to queridos e presentes,
quanto inspiradores em suas carreiras de Magistrado: Diego Teixeira, por sua
sensibilidade singular que tem promovido e comprovado como possvel
uma atuao jurisdicional aberta, democrtica e dialgica, e tambm pelas
rodas de msica que animam a vida; Fernanda Karam Sanches, de quem tive
6
o privilgio de ser Assessor e com quem nunca mais deixei de aprender e
conviver; e Thas Sampaio, que exerce uma atuao jurisdicional sempre to
sensvel e comprometida.
Ainda no campo Magistratura, um agradecimento aos caros e
queridos Rodrigo Dalledone e Andr Carias, sempre to solcitos,
interessados e parceiros das melhores discusses e debates. Por fim, um
agradecimento ao caro Flvio Antnio da Cruz, que conheci no Doutorado e
de quem me tornei um f pela profundidade das reflexes e pela abertura
sincera e didtica nos debates.
Agradeo Maria Eduarda Silva, pela ajuda e auxlio fundamentais
na coleta e tabulao dos dados da pesquisa emprica realizada neste
trabalho. Agradeo Nathalie Bostelman, pela ajuda com a traduo precisa
de alguns textos essenciais para esta pesquisa. Agradeo tambm Mariana
Picheth, pelo auxlio sempre solcito e imediato na coleta e disponibilizao
de dados e informaes referentes aos processos de discusso e redao
das leis estudados neste trabalho.
Um agradecimento carinhoso aos amigos mais prximos, ainda que
distantes, e que, mesmo assim, me acompanham e nunca deixam a peteca
cair: Leonardo Steinke (quarto filho) e Florinda Reis; Vitor Hugo Steinke e
Ana Paula Zanoni; Bruno Janz e Antnia Janz; Marcelo Silva e Fabi Pessoa;
Felipe Hbner, Patrcia Hbner e Maria Clara; Evandro Nishimuni, Aline
Gonalves e Stella; Luiz Paulo Paciornik Schulman, especialmente pela
amizade firme, pelo apoio constante e sempre crtico; Guilherme Junqueira e
Laura Ruckert; Felipe Galzerani e Daniela Galzerani, Ricardo Galvo e Flor;
Thomaz Oliveira; Jos Ferreira Neto; Marcele Guerra. Agradeo tambm e de
forma especial ao sempre amigo, e j membro da Famlia, Andr Ambrzio
Dias.
Um agradecimento particular Dr. Vnia Regina Mercer, pela
sensibilidade no tratar das dores, sendo, h tempos, responsvel pela minha
ida em frente.
Antnia, pelo carinho e pela reviso cuidadosa dos meus escritos.
Antnia alia sensibilidade, profundidade e competncia como ningum. O
privilgio todo meu.

7
Por fim, agradeo novamente e dedico este trabalho a trs pessoas
to importantes para mim, quanto fundamentais para este trabalho: Vera
Karam de Chueiri, Roberto Gargarella e Stephanie Uille Gomes.
Prof. Vera Karam de Chueiri, que faz da democracia no apenas
um princpio, mas uma prtica pblica e privada. Uma prtica pblica de
ateno, oitiva, incluso e participao igualitrias. E uma prtica privada de
carinho, delicadeza e acolhimento.
Ao Prof. Roberto Gargarella, que sendo grande e brilhante se faz
pequeno para ensinar e juntar-se queles que lutam e trilham caminhos por
uma sociedade mais justa, democrtica e igualitria.
Por fim, Stephanie Uille Gomes, que nesta travessia compartilhada
chamada vida, divide (soma!) e vivencia comigo alguma coisa que no
apenas alcanvel e experimentvel a todos, mas que tambm, como
apontam h tempos Paulo e suas cartas, G.W. F. Hegel, Hannah Arendt ou
Alain Badiou, explode o presente e amplia as possibilidades do futuro: o
Amor. Stephanie Uille, muda minha forma de enxergar o mundo e o Direito ao
apresentar as potencialidades e possibilidades de uma relao baseada no
Amor.

8
"Os poderes e as instituies no esto hoje
deslegitimados porque caram na ilegalidade; ao invs,
o contrrio verdade, isto , a ilegalidade est to
difundida e generalizada porque os poderes perderam
toda conscincia da sua legitimidade. Por isso intil
acreditar que se possa enfrentar a crise das nossas
sociedades por meio da ao certamente necessria
do poder judicirio: uma crise que investe contra a
legitimidade no pode ser resolvida apenas no plano
do direito. A hipertrofia do direito, que pretende legislar
sobre tudo, traduz antes, atravs de um excesso de
legalidade formal, a perda de toda legitimidade
substancial. A tentativa da Modernidade de fazer
coincidir legalidade e legitimidade, buscando
assegurar atravs do direito positivo a legitimidade de
um poder, , como fica claro pelo irrefrevel processo
de decadncia em que as nossas instituies
democrticas entraram, absolutamente insuficiente."

(Giorgio Agamben)

Se h indivduos ou grupos dentro da sociedade que


so (de fato, ainda que no por projeto) persistente e
sistematicamente excludos da participao da vida
poltica e dos seus bens materiais, que so
normativamente excludos em seu tratamento pelas
mos das leis que regem a sociedade, e as instituies
no apresentam nenhuma relao genuna para eles
partilharem dos valores da comunidade (...), ento a
alegao de que eles so, como cidados, submetidos
s leis e devem responder perante a comunidade, se
torna um lugar vazio. Eles podem ser submetidos [s
leis] apenas como cidados, mas tais falhas
implicitamente negam sua cidadania atravs da
negao do respeito e considerao devidos aos
cidados.

(Antony Duff)

9
RESUMO

A presente tese tem por objetivo apresentar um aporte terico e normativo


para lidar com o problema de como se conferir maior legitimidade
democrtica s decises judiciais e polticas que tratem de controvrsias
morais. Para isso, este estudo parte do arcabouo terico e crtico do
constitucionalismo popular e percorre os caminhos do minimalismo, do
constitucionalismo democrtico e dos dilogos interinstitucionais. Para que
decises judiciais e polticas que versem sobre direitos moralmente
justificados tenham maior legitimidade democrtica, necessrio que o povo
participe dessas decises. Para tanto, o presente trabalho se prope a
estabelecer uma crtica s ideias de supremacia judicial e ltima palavra,
tomando como ponto de partida a crtica do constitucionalismo popular e a
reivindicao de retomada do povo como elemento necessrio na tarefa de
interpretao e aplicao da Constituio. Nesse processo, a atuao de
juzes e cortes deve ser compreendida a partir de suas virtudes ativas e
passivas, de suas capacidades institucionais e por meio da prtica do
dilogo. Esse aporte terico e normativo permite no apenas uma nova forma
de atuao jurisdicional e poltica, mais democrtica, dialgica e popular, mas
tambm possibilita que se analise a forma como, no Brasil, o Supremo
Tribunal Federal tem utilizado as audincias pblicas e os amici curiae para
abrir-se sociedade, bem como explorar exemplos prticos nacionais de
atuaes dialgicas poltico-democrticas. Dessa maneira, esta tese acaba
por mostrar uma nova perspectiva terica e prtica para a prpria jurisdio
constitucional brasileira e para a poltica democrtica do pas, possibilitando
que ambas se tornem mais democrticas, dialgicas e eminentemente
populares.

Palavras-Chave: constitucionalismo popular; supremacia judicial; ltima


palavra; capacidades institucionais; dilogos interinstitucionais.

10
ABSTRACT

This thesis aims to provide a theoretical and normative contribution to solve


the problem of how to bring greater democratic legitimacy to the judicial and
political decisions that address moral controversies. In order to achieve this
goal, the present work considers the theoretical framework of the popular
constitutionalism, and the trails of minimalism, democratic constitutionalism
and the interinstitutional dialogues. For judicial and political decisions that
deal with morally justified rights to have greater democratic legitimacy, it is
necessary to involve people in such decisions. For this purpose, this study
aims to establish a criticism of the ideas of judicial supremacy and last word,
taking as starting point the review made by the popular constitutionalism and
its claims for the resumption of the people as a necessary element in the task
of interpretation and application of the Constitution. From this, the
performance of judges and courts must be understood through their active
and passive virtues, through its institutional capacities and a dialogue
practice. This theoretical and normative contribution allows not only a new
form of legal and political actions, more democratic, dialogic and with a
popular approach, but also makes it possible to examine how, in Brazil, the
Brazilian Supreme Court has used the public hearings and the admission of
amici curiae to open up itself to the society, and to explore practical examples
of national democratic political dialogical performances. Thus, this thesis turns
out to offer a new theoretical and practical perspective to the Brazilian
constitutional law, and Brazilian democratic politics, enabling them to become
more democratic, dialogic and eminently popular.

Keywords: popular constitutionalism; judicial supremacy; last word;


institutional capacities, interinstitutional dialogues.

11
RESUMEN

La presente tesis tiene por objetivo ofrecer un aporte terico y normativo para
solucionar el problema de cmo conferir ms legitimidad democrtica a las
decisiones judiciales y polticas que traten de controversias morales. Para
eso, este trabajo parte del marco terico y crtico del constitucionalismo
popular y pasa por los caminos del minimalismo, del constitucionalismo
democrtico y de los dilogos interinstitucionales. Para que decisiones
judiciales y polticas que traten sobre derechos moralmente justificados
tengan ms legitimidad democrtica, es necesario que el pueblo participe de
estas decisiones. Para eso, el presente trabajo se propone a establecer una
crtica as las ideas de supremaca judicial y ltima palabra, tomando como
punto de partida la crtica del constitucionalismo popular y su reivindicacin
de retomada del pueblo como un elemento necesario en la tarea de
interpretacin y aplicacin de la Constitucin.A partir de ah, la actuacin de
jueces y cortes debe ser comprehendida a partir de sus virtudes activas y
pasivas, sus capacidades institucionales y por medio de la prctica del
dilogo. Ese aporte terico y normativo permite no solamente una nueva
forma de actuacin judicial y poltica, ms democrtica, dialgica y popular,
sino que tambin posibilita un anlisis sobre como, en Brasil, el Supremo
Tribunal Federal ha utilizado las audiencias pblicas y la admisin de amici
curiae para abrirse a la sociedad, as como explorar ejemplos prcticos
nacionales de actuaciones poltico-democrticas dialgicas. De esa manera,
esta tesis acaba por ofrecer una nueva perspectiva terica y prctica para el
propio constitucionalismo brasileiro y para la poltica democrtica del pas,
posibilitando que ambos se tornen ms democrticos, dialgicos y
eminentemente populares.

Palabras clave: constitucionalismo popular; supremaca judicial; ltima


palabra; capacidad institucional; dilogo interinstitucional.

12
SUMRIO

INTRODUO ............................................................................................... 15

1. UM GOVERNO DE JUZES E CORTES? CRTICA SUPREMACIA


JUDICIAL E O CONSTITUCIONALISMO POPULAR COMO PONTO DE
PARTIDA ....................................................................................................... 29

1.1 Desconstruindo as Origens do Controle Judicial de Constitucionalidade


das Leis: a desmitificao do caso Marbury v. Madison ............................ 47

1.2 O que o Caso Marbury V. Madison tem a nos Ensinar? A Supremacia


Judicial No Brasil Como Sofisma ............................................................... 70

1.3 O Constitucionalismo Popular como Crtica Supremacia Judicial e


Reivindicao de um Papel Protagonista do Povo na Interpretao e
Aplicao da Constituio .......................................................................... 89

1.4 Constitucionalismo Popular e Ditadura da Maioria: Uma Associao


Equivocada ................................................................................................. 97

1.5 Ns o Povo: Esse Estranho Desconhecido Porque Sempre Mantido


Ausente .................................................................................................... 100

2. COMO PODEM ENTO ATUAR JUZES E CORTES? VIRTUDES,


CAPACIDADES E DILOGOS INTERINSTITUCIONAIS COMO
POSSIBILIDADES NECESSRIAS ............................................................ 107

2.1 As Virtudes Passivas de Juzes e Cortes: o silncio de Alexander Bickel


e o minimalismo de Cass Sunstein .......................................................... 108

2.2 As Virtudes Ativas de Juzes e Cortes: o constitucionalismo


democrtico de Robert Post e Reva Siegel .............................................. 124

2.3 Capacidades Institucionais: uma abordagem a ser explorada ........... 137

2.4 Dilogos Interinstitucionais: uma categoria necessria e a ser levada a


srio .......................................................................................................... 150

2.5 Dilogos Interinstitucionais e o Supremo Tribunal Federal:


possibilidades ........................................................................................... 170
13
2.6 Dilogos Interinstitucionais: uma crtica necessria ........................... 179

3. PRTICAS DIALGICAS JURISDICIONAIS E POLTICO-


DEMOCRTICAS: LIMITES E POSSIBILIDADES ..................................... 187

3.1 O Supremo Tribunal Federal e a sua Utilizao de Audincias Pblicas


e Admisso de Amici Curiae como Instrumentos para sua Abertura
Sociedade: o julgamento da (in)constitucionalidade da Lei de
Biossegurana como primeira experincia ............................................... 189

3.2 As Audincias Pblicas e os Amici Curiae (Quando Tambm Aceitos


Juntamente com as Audincias Pblicas) Influenciam as Decises dos
Ministros do Supremo Tribunal Federal? ................................................. 193

3.2.1 Tabela Geral ................................................................................ 196


3.2.2 Lei de Biossegurana (ADI 3.510) ............................................... 197
3.2.3 Importao de Pneus Usados (ADPF 101) .................................. 198
3.2.4 Interrupo da Gestao de Feto Anenceflico (ADPF 54)......... 199
3.2.5 Sade/Concesso de Medicamentos (STA 36, STA 175, STA 211,
STA 278, SS 2.361, SS 2.944, SS 3.345, SS 3.355, SL 47 e SL 64) ... 200
3.2.6 Cotas (ADPF 186) ........................................................................ 201
3.2.7 Concluso a partir dos resultados obtidos ................................... 202

3.3 A Realizao de Audincias Pblicas e as Intervenes de Amici


Curiae tm Possibilitado um Dilogo Efetivo entre o Supremo Tribunal
Federal e a Sociedade? ........................................................................... 202

3.4 O Processo de Discusso e Redao da Lei Orgnica da Defensoria


Pblica do Estado do Paran (Lei Complementar Estadual n. 136 de 19
Maio de 2011) ........................................................................................... 212

3.5 O Processo de Discusso e Redao do Estatuto da Pessoa com


Deficincia do Estado do Paran (Lei Estadual n. 18.419/2015)............ 218

CONCLUSES: O POVO COMO SUJEITO ATIVO E OS DILOGOS


INTERINSTITUCIONAIS COMO EXIGNCIA PARA O
CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO E PARA A POLTICA
DEMOCRTICA NO BRASIL (PONTO DE CHEGADA...) ......................... 231

REFERNCIAS ........................................................................................... 245

14
INTRODUO

A presente tese tem por objetivo apresentar um aporte terico e


normativo para lidar com o problema de como se conferir maior legitimidade
democrtica s decises judiciais e polticas que tratem de controvrsias
morais e, assim, apontar caminhos e solues possveis1. Para isso, este
trabalho parte do arcabouo terico e crtico do constitucionalismo popular e
percorre os caminhos do minimalismo, do constitucionalismo democrtico e
dos dilogos interinstitucionais. Dessa maneira, esta tese acaba por oferecer
uma nova perspectiva terica e prtica para a prpria jurisdio constitucional
brasileira e para a poltica democrtica do pas, possibilitando que ambas se
tornem mais democrticas, dialgicas e eminentemente populares.
Para que decises judiciais e polticas que versem sobre direitos
moralmente justificados tenham maior legitimidade democrtica, necessrio
que o povo participe dessas decises. Considerando essa premissa, o
presente trabalho se prope a estabelecer uma crtica s ideias de
supremacia judicial e ltima palavra, tomando como ponto de partida a crtica
do constitucionalismo popular e a reivindicao de retomada do povo como
elemento necessrio na interpretao da Constituio2.
Surge, assim, a pergunta: como podem ento agentes polticos,
juzes e cortes atuar para incorporar o povo na interpretao e aplicao da
Constituio de maneira a tornar as suas decises mais democrticas?
Mediante a compreenso e o exerccio de suas virtudes ativas e passivas, de
suas capacidades institucionais e por meio da prtica do dilogo. Um dilogo

1
O presente trabalho estabelece como recorte do que se compreende como controvrsias
morais os casos cujas solues exigem o enfrentamento de um conflito entre direitos
moralmente justificados. Sobre a concepo de direitos moralmente justificados vide:
DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1982.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. Jefferson Luiz Camargo. 2 ed. So
Paulo: Martins Fontes, 2007. Vide tambm: NINO, Carlos Santiago. La validez del derecho.
Astrea: Buenos Aires, 2006. NINO, Carlos Santiago. tica y derechos humanos: un ensayo
de fundamentacin. 2 ed. Buenos Aires: Astrea, 2007. NINO, Carlos Santiago. Fundamentos
de Derecho Constitucional anlisis filosfico, jurdico y politolgico de la prctica
constitucional. Buenos Aires: Astrea, 2005. NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la
democracia deliberativa. Barcelona: Gedisa, 2003. Vinde ainda: GODOY, Miguel Gualano de.
Constitucionalismo e Democracia: uma leitura a partir de Carlos Santiago Nino e Roberto
Gargarella. So Paulo: Saraiva, 2012.
2
Um esclarecimento quanto utilizao do termo constituio. Quando me refiro
constituio de modo genrico, sem particularizar de qual constituio estou a falar, utilizo o
termo constituio com a letra c minscula. Quando me refiro ao Brasil e Constituio da
Repblica Federativa do Brasil de 1988 utilizo o termo constituio com a letra c maiscula.
15
a ser realizado entre os Poderes, as instituies e o povo. Nesse sentido, as
teorias dos dilogos interinstitucionais apresentam-se como alternativas
supremacia judicial e ltima palavra, possibilitando que a interpretao e
aplicao da Constituio sejam uma tarefa compartilhada entre o povo, os
Poderes e as instituies da sociedade.
Esse aporte terico e normativo permite no apenas uma nova forma
de atuao jurisdicional e poltica, mais democrtica, dialgica e popular, mas
tambm possibilita que se analise a forma como o Supremo Tribunal Federal
tem utilizado as audincias pblicas e os amici curiae para abrir-se
sociedade, bem como explorar exemplos prticos de atuaes dialgicas
poltico-democrticas.
Por isso, logo no incio do Captulo 1 mostra-se como foi construda
no Brasil a ideia de supremacia judicial, especialmente a partir da
Constituio de 1988. A recepo e o desenvolvimento de teorias
hermenuticas e de aplicao da Constituio tiveram como consequncia
uma crena exacerbada na transformao do Estado e da sociedade por
meio do Direito e de seus aplicadores. O pndulo tendeu demasiadamente
para um lado o lado do Direito. Da a necessidade de se retomar a
interpretao e aplicao da Constituio no apenas por meio de teorias de
interpretao e aplicao, mas tambm por meio da poltica democrtica. Se
certo que a Constituio norma e deve ser cumprida, por outro lado ela s
se realiza plenamente por meio da poltica democrtica. Uma poltica
democrtica que, no Brasil, tem deixado de lado seu elemento mais
fundamental: o povo. Da a importncia do constitucionalismo popular,
compreendido como movimento terico crtico da ideia de supremacia
judicial, ltima palavra e defensor de um papel central para o povo na
interpretao da constituio.
O constitucionalismo popular consiste em um movimento terico-
crtico, surgido nos Estados Unidos, como reao s posturas conservadoras
da Corte Rehnquist, a qual ps fim atuao proativa e progressista da Corte
Warren em favor dos direitos civis. Essa postura conservadora da Corte
Rehnquist, de certa forma, se mantm at hoje fiel a uma atuao
extremamente contida e baseada em sua autoridade ltima de interpretar a
constituio.
16
O constitucionalismo popular deve ser compreendido como um
movimento terico crtico que congrega autores diversos, como Mark
Tushnet3, Larry Kramer4, Richard Parker5, Akhil Amar6, entre outros, e que
busca desafiar a ideia de supremacia judicial na interpretao da
constituio7; criticar posturas de defesa do controle de constitucionalidade
que se baseiam em uma sensibilidade antipopular e avessa ao povo8; e que
valoriza a interpretao extrajudicial que cidados, grupos, movimentos
sociais e instituies fazem da constituio9. Ou seja, o constitucionalismo
popular rene uma srie de autores e diferentes perspectivas que possuem
como denominador comum uma crtica contundente ao monoplio
interpretativo da constituio por parte do Poder Judicirio e o resgate do
povo como ator fundamental na tarefa de interpretao da constituio.
Diante disso, algum talvez pudesse invocar como crticas ao
constitucionalismo popular o fato de ele ter surgido na academia norte-
americana e no no seio do povo, ou ainda, que suas reflexes se dirigem
exclusivamente aos Estados Unidos. Outros poderiam dizer que as extremas
desigualdades que afetam pases como o Brasil impedem uma participao
adequada do povo na interpretao da Constituio, tal qual reivindicado
pelos constitucionalistas populares. Alguns poderiam ainda dizer que as
crticas do constitucionalismo popular no se aplicam realidade brasileira,
pois muitas das transformaes sociais no Brasil foram promovidas pelas
cortes, e no pelos representantes diretos do povo e que, dessa forma, suas
propostas normativas de mitigao do controle judicial de constitucionalidade
das leis so muito pouco interessantes.
No entanto, conforme aponta Roberto Gargarella, tais crticas esto

3
TUSHNET, Mark. Taking the Constitution away from the Courts. Princeton: Princeton
University Press, 1999.
4
KRAMER, Larry. The People Themselves: popular constitutionalism and Judicial Review.
New York: Oxford University Press, 2004.
5
PARKER, Richard. Here, The People Rule: A Constitutional Populist Manifesto. Cambridge:
Harvard University Press, 1994.
6
AMAR, Akhil; HIRSCH, Alan. For the People: What the Constitution Really Says About Your
Rights. New York: Simon &Schuster, 1998.
7
TUSHNET, Mark. Taking the Constitution away from the Courts. Princeton: Princeton
University Press, 1999.
8
PARKER, Richard. Here, The People Rule: A Constitutional Populist Manifesto. Cambridge:
Harvard University Press, 1994.
9
KRAMER, Larry. The People Themselves: popular constitutionalism and Judicial Review.
New York: Oxford University Press, 2004.
17
mal direcionadas 10 . A crtica fundamental do constitucionalismo popular
reside no desacoplamento entre o Direito e o povo. Ou seja, o
constitucionalismo popular ao criticar de forma severa a ideia de supremacia
judicial, ltima palavra, e reivindicar um papel protagonista do povo, nos
obriga a repensar sobre o amplo e profundo distanciamento que hoje existe
entre o Direito que temos e as pessoas sobre as quais esse Direito se
aplica11. Quando falamos em direitos fundamentais como o direito sade,
moradia, educao, entre outros, boa parte dos cidados at escuta essa
fala, mas no encontra e nem reconhece sua prpria voz naquela que lhes
fala de direitos to distantes ou mal concretizados.
Em pases que padecem de desigualdades extremas e opresses
(como o caso do Brasil), veem-se tambm formas extraordinrias de
confrontao e resistncia popular. O Direito que se mostra sempre to
distante do povo, de difcil acesso e concretizao, se transforma, assim, em
objeto de questionamento, desafio, e at mesmo desobedincia. Ou seja, no
so incomuns as situaes em que o povo est a denunciar, questionar e
desafiar um Direito que lhe pertence, mas que no possui.
Por tudo isso, o constitucionalismo popular tem muito a contribuir
com as teorias e prticas jurisdicionais e polticas de nosso tempo, por
desconstruir o discurso histrico e tradicional sob o qual se erigiu a reviso
judicial das leis, por jogar luzes sobre a equivocada associao entre
supremacia da constituio e supremacia judicial interpretativa, mas,
principalmente, por invocar um papel ativo do povo na tarefa de interpretao
e aplicao da constituio o que consequentemente acaba por descortinar
os problemas de nossa estrutura institucional e de nossa poltica
democrtica.
certo que a adoo de teorias nascidas distantes da realidade
brasileira, como o caso do constitucionalismo popular, exige cautela e
ateno. Se, por um lado, importante trazer tona umas das principais
discusses da teoria constitucional contempornea, por outro preciso
10
GARGARELLA, Roberto. Por qu estudiar el constitucionalismo popular en Amrica
Latina? In: ALTERIO, Ana Micaela; ORTEGA, Roberto Niembro (Orgs.). Constitucionalismo
Popular en Latinoamrica. Mxico: Editorial Porra, 2013.
11
GARGARELLA, Roberto. Por qu estudiar el constitucionalismo popular en Amrica
Latina? In: ALTERIO, Ana Micaela; ORTEGA, Roberto Niembro (Orgs.). Constitucionalismo
Popular en Latinoamrica. Mxico: Editorial Porra, 2013.
18
cuidado para a adequada traduo desse debate aos nossos problemas, de
tal forma que essa adoo nos possibilite descortinar os nossos prprios
problemas jurdicos, polticos e sociais. Por isso, preciso destacar que
neste trabalho opto por tomar o constitucionalismo popular como um ponto de
partida, vale dizer, como instrumental terico-crtico apto a nos fazer repensar
as nossas teorias e prticas jurisdicionais e polticas. Nesse sentido, busco,
sobretudo, valer-me mais das reflexes e crticas tericas do
constitucionalismo popular do que de suas propostas normativas. Se no me
parece adequado importar as alternativas normativas e institucionais
propostas pelo constitucionalismo popular, como, por exemplo, a extino do
12
controle judicial de constitucionalidade das leis (Mark Tushnet ), o
impeachment de juzes (Larry Kramer 13 ), ou at mesmo a primazia do
Parlamento sobre os demais Poderes14, suas reflexes e crticas tericas, no
entanto, nos permitem repensar as nossas prprias instituies e prticas
jurisdicionais e polticas.
Quando tomo o constitucionalismo popular como ponto de partida e
me refiro ao povo, preciso deixar claro de que povo est a se falar. Os
tericos do constitucionalismo popular no se detiveram de forma profunda
sobre esse ponto e, em geral, tomam o povo como corpo coletivo capaz de
se manifestar por diversos meios e a partir de diferentes grupos 15 .

12
TUSHNET, Mark. Taking the Constitution away from the Courts. Princeton: Princeton
University Press, 1999.
13
KRAMER, Larry. The People Themselves: popular constitutionalism and Judicial Review.
New York: Oxford University Press, 2004.
14
WALDRON, Jeremy. A Dignidade da Legislao. Trad. Lus Carlos Borges. So Paulo:
Martins Fontes, 2003. Apesar de Jeremy Waldron no poder ser enquadrado como um
terico do constitucionalismo popular, sua proposta de supremacia legislativa por vezes
invocada como alternativa normativa e instiucional.
15
Larry Kramer enxerga o povo como um corpo coletivo capaz de ao e expresso
independentes, tal qual pode ser verificado em diversos momentos da histria norte-
americana. Vale dizer, o povo deve ser compreendido a partir da existncia de uma
multiplicidade de diferentes comunidades que coexistem em seu interior. Mark Tushnet, de
forma semelhante, tambm compreende o povo como corpo coletivo que se expressa por
meios formais e institucionais (como a mdia e os partidos polticos) e meios informais e no
institucionais (manifestaes e protestos). Richard Parker concebe o povo como o conjunto
de pessoas comuns, ordinrias, que se organizam coletivamente para intervir nos rumos de
seu governo. Vide: KRAMER, Larry. The People Themselves: popular constitutionalism and
Judicial Review. New York: Oxford University Press, 2004. KRAMER, Larry.
Constitucionalismo popular y control de constitucionalidad. Trad. Paola Bergallo. Madrid:
Marcial Pons, 2011. TUSHNET, Mark. Taking the Constitution away from the Courts.
Princeton: Princeton University Press, 1999. TUSHNET, Mark. Why the constitution matters?
New Haven: Yale University Press, 2010. TUSHNET, Mark. Por qu la Constitucin
importa? Trad. Alberto Supelano. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2012.
19
Aprofundando essa perspectiva, compreendo o povo, na esteira de Friedrich
Mller16, no como sujeito histrico fetichizado, entendido como somatrio de
interesses individuais ou coletivos, tampouco como a soma de partes
autnomas que compem um todo, mas como categoria poltica em
permanente construo17. Ou seja, o povo uma categoria a ser sempre
construda, redefinida, ressiginificada, a partir das diversas demandas e
conflitos existentes em uma sociedade 18 . Uma categoria que, conforme
asseverou Friedrich Meller, no para de ser questionada e redefinida a todo
tempo 19 . A categoria de povo aqui adotada, portanto, no singular e
fechada, mas plural e aberta, em constante construo20.
A partir dessa noo de povo, nossa funo ento passa a ser a de
imaginar e tornar possvel um sistema institucional aberto ao povo, atento,
preocupado e responsvel por ele, para que, dessa maneira, a Constituio
seja compreendida como um compromisso poltico-normativo do povo, para o
povo e, sobretudo, definido pelo prprio povo.
A partir da, e ainda no Captulo 1, busca-se desconstruir as origens
do controle judicial de constitucionalidade das leis mediante a desmitificao
do caso Marbury v. Madison. Nesse ponto, importante ressalvar que,
apesar de no ser objeto do presente trabalho, no ignoro o debate sobre as
origens do controle de constitucionalidade na Europa, notadamente o debate
entre Carl Schmitt e Hans Kelsen sobre quem (deve ser) o guardio da
constituio21. Essa ressalva importante porque assume-se, desde logo, o
fato de que o controle judicial de constitucionalidade no Brasil tem um carter

PARKER, Richard. Here, The People Rule: A Constitutional Populist Manifesto. Cambridge:
Harvard University Press, 1994.
16
MLLER, Friedrich. Quem o Povo? A questo fundamental da democracia. Trad. Peter
Neumann.4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
17
MLLER, Friedrich. Quem o Povo? A questo fundamental da democracia. Trad. Peter
Neumann.4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
18
MLLER, Friedrich. Quem o Povo? A questo fundamental da democracia. Trad. Peter
Neumann.4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
19
MLLER, Friedrich. Quem o Povo? A questo fundamental da democracia. Trad. Peter
Neumann.4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
20
Quando compreendo o povo como categoria aberta, plural e em constante construo, me
refiro tambm, e sobretudo, ao povo que sai s ruas para denunciar sua excluso, seu
sofrimento, sua condio invisvel e quase sempre ignorada.
21
SCHMITT, Carl. La defensa de la Constitucin.Trad. Manuel Sanchez Sarto. 2 ed. Madrid:
Tecnos, 1998. KELSEN, Hans. Quem deve ser o guardio da Constituio. In: KELSEN,
Hans. Jurisdio Constitucional. Trad. Alexandre Krug; Eduardo Brando; Maria E. A. P.
Galvo. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 237-298.
20
misto, fruto da associao do controle de constitucionalidade por via
incidental e difuso (tipicamente norte-americano) e do controle de
constitucionalidade por via principal e concentrado (tpico do sistema
continental europeu)22. No entanto, o estudo aqui feito se debruar sobre as
origens do controle judicial de constitucionalidade a partir da experincia
norte-americana por ter sido ela a primeira a fazer a associao entre
supremacia da constituio e controle judicial de constitucionalidade das leis,
e tambm por levar em conta, de uma certa maneira, a importncia do povo
na interpretao da constituio. Ou seja, em que pese se saiba e se assuma
a importncia e influncia das origens do controle de constitucionalidade
alemo23 e do debate entre Carl Schmitt e Hans Kelsen, este trabalho se
concentrar na experincia norte-americana.
Tradicionalmente, a deciso do caso Marbury v. Madison invocada
como o principal precedente que assentou nos Estados Unidos o poder de
juzes e cortes de fazer a reviso judicial das leis que afrontassem a
constituio. No entanto, a reviso judicial das leis j vinha sendo exercida
pelo Poder Judicirio antes do caso Marbury v. Madison e, para tanto, em
momento algum defendeu-se ou invocou-se uma primazia de juzes e cortes
sobre a interpretao da constituio. Ao contrrio, conforme mostra Larry
Kramer, a tarefa de interpretao e aplicao da constituio era realizada
pelos Poderes e tambm pelo povo24. O povo, alis, tinha uma tarefa muito
importante na definio do significado das normas constitucionais. Dessa
forma, para mostrar a falcia da concluso sobre a supremacia judicial do
Poder Judicirio na interpretao da constituio, Larry Kramer faz uma
crtica histrica incisiva construo do controle judicial de
constitucionalidade nos Estados Unidos, bem como excluso do povo no
processo de interpretao e definio dos significados e contedos da
constituio.

22
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional o controle abstrato de normas no
Brasil e na Alemanha. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
23
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional o controle abstrato de normas no
Brasil e na Alemanha. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 3-47.
24
KRAMER, Larry. The People Themselves: popular constitutionalism and Judicial Review.
New York: Oxford University Press, 2004. Vide tambm: KRAMER, Larry. Constitucionalismo
popular y control de constitucionalidad. Trad. Paola Bergallo. Madrid: Marcial Pons, 2011.
21
Diante dessa desmitificao do caso Marbury v. Madison, descortina-
se como, no Brasil, se adotou a postura de supremacia judicial a partir da
ideia de supremacia da Constituio e da previso constitucional que confere
ao Supremo Tribunal Federal a guarda da Constituio (art. 102). Em que
pese a Constituio de fato se sobrepor s demais normas e apesar de ela
conferir ao Supremo Tribunal Federal a sua guarda, a concluso (i)lgica no
que a Constituio o que o Supremo Tribunal Federal diz que ela , pois
a supremacia da Constituio e o controle judicial de constitucionalidade das
leis feito pelo Supremo Tribunal Federal no importam, em definitivo, a
excluso da atividade interpretativa dos demais Poderes, instituies e do
povo. Da a afirmao de que preciso superar o sofisma de que a
supremacia judicial decorre de uma tradio histrica, da supremacia da
Constituio ou da opo institucional feita pela Constituio de 1988.
Diante disso, preciso ento resgatar o papel fundamental que o
povo pode e deve ter na interpretao da Constituio. Um papel que, no
entanto, enfrenta duas dificuldades fundamentais: a associao equivocada
entre participao popular e ditadura da maioria e a histrica excluso do
povo dos assuntos pblicos e constitucionais de nossa comunidade. Cada
uma dessas dificuldades ser abordada a fim de que se demonstre como
possvel levar a srio as crticas do constitucionalismo popular e retomar o
papel protagonista do povo na interpretao da Constituio.
A partir das crticas do constitucionalismo popular e do desvelamento
da supremacia judicial no Brasil, o Captulo 2 mostra como podem ento
atuar juzes e cortes. O objetivo desse captulo demonstrar como a atuao
jurisdicional na interpretao e aplicao da Constituio pode ser melhor
realizada quando encarada a partir das virtudes e capacidades de juzes e
cortes, de tal forma que essa atuao esteja orientada a um dilogo
interinstitucional e popular sobre o significado da Constituio.
Analisar a atuao jurisdicional segundo as virtudes de juzes e
cortes significa deixar de lado uma postura dicotmica que separa tal atuao
entre ser a favor ou contra a atuao jurisdicional na interpretao da
constituio para se debruar sobre as possibilidades e limites dessa atuao
segundo as habilidades e limitaes de juzes e cortes. Da a importncia de
resgatar-se as crticas e propostas de uma atuao passiva feitas por
22
Alexander Bickel e a leitura renovada dessa proposta feita por Cass Sunstein.
Se Bickel deu os primeiros e fundamentais passos na defesa de uma atuao
autocontida, baseada no silncio, diante da dificuldade contramajoritria do
Poder Judicirio, Sunstein quem renova a viso de Bickel ao propor uma
atuao no mais estritamente passiva, mas minimalista. preciso decidir,
mas possvel decidir pouco, sem invocar grandes e expansivas teorias.
Por outro lado, tambm possvel e desejvel que em alguns
momentos o Poder Judicirio tenha uma atuao mais proeminente, e no
passiva ou minimalista. Muitas vezes decises judiciais podem justamente
fomentar o debate pblico ao tirar da dormncia questes que at ento
vinham sendo renegadas pelos poderes pblicos. Da o estudo das virtudes
ativas de juzes e cortes a partir do modelo de anlise de Robert Post e Reva
Siegel denominado constitucionalismo democrtico.
O constitucionalismo democrtico de Post e Siegel importante
porque leva em considerao as crticas do constitucionalismo popular,
apresenta as limitaes de uma postura eminentemente minimalista e
defende uma atuao proativa do Poder Judicirio que seja compreendida
como mais uma voz a ser levada em conta em um dilogo a ser estabelecido
com os demais Poderes e com o povo. Dessa maneira, atuaes
minimalistas ou proativas so diferentes faces de uma mesma moeda.
A partir da, busca-se ento mostrar a importncia de encarar a
interpretao e aplicao da Constituio, e sobretudo a atuao
jurisdicional, sob a ptica das capacidades institucionais. Vale dizer, preciso
no apenas levar em conta as teorias hermenuticas que fundamentam a
deciso, mas tambm as reais capacidades de juzes e cortes para encarar
as questes que lhes so apresentadas. Dessa forma, rompe-se com o mito
do juiz como sujeito sempre apto a produzir a melhor deciso e passa-se a
pensar como possibilitar uma atuao jurisdicional melhor, que leve em conta
as capacidades e limitaes de juzes e cortes, bem como os efeitos
sistmicos de suas decises.
Diante das anlises sobre as virtudes ativas e passivas de juzes e
cortes, bem como de suas capacidades institucionais, possvel pensar a
atuao do Poder Judicirio, no exerccio de sua competncia de reviso
judicial das leis, como promotor ou partcipe de um dilogo sobre a melhor
23
forma de se interpretar e aplicar a Constituio. Da a anlise feita sobre as
teorias dos dilogos interinstitucionais. O objetivo desse ponto no Captulo 2
mostrar como a interpretao e aplicao da Constituio devem ser uma
tarefa dialgica e cooperativa entre os Poderes, e no uma competio entre
adversrios. Dessa forma, busca-se demonstrar como tal dilogo no
apenas desejvel, mas tambm possvel no Brasil.
Apesar da defesa dos dilogos interinstitucionais, preciso, no
entanto, tom-los de forma crtica, pois (i) a forma como o exerccio do poder
estruturado no Brasil no incentiva esse dilogo e (ii) porque esse dilogo
tem prescindido do elemento mais fundamental de uma sociedade o povo.
preciso destacar que o Captulo 2, apesar de tratar de diferentes
autores e perspectivas, no busca uni-los ou concili-los. Tampouco deseja-
se aqui perquirir eventuais identidades ou diferenas entre suas categorias.
Ao contrrio, o que se busca colocar em relao seus conceitos e anlises
com o objeto do presente trabalho. Ou seja, mostrar como esses distintos
autores e teorias, nas suas diferenas e oposies, abrem possibilidades e
oferecem importantes instrumentos para a tese que aqui se constri, qual
seja, a de como conferir maior legitimidade democrtica s decises que
lidem com controvrsias que tm por base um conflito entre direitos
moralmente justificados.
No Captulo 3 busca-se, a partir do aporte terico e normativo
anteriormente construdo, analisar a forma com o Supremo Tribunal Federal
tem se utilizado de audincias pblicas e da admisso de amici curiae para
promover sua abertura sociedade. Essa anlise mostra os limites e as
possibilidades de uma atuao do Supremo Tribunal Federal que, mesmo
diante de sua dificuldade contramajoritria, pode (e deve) atuar de forma
mais democrtica, dialgica, de modo a possibilitar e ampliar a participao
popular nos processos de discusso e deciso, corrigindo desigualdades e
vcios que afetem esses processos e, assim, conferir maior legitimidade
democrtica s suas decises. O Captulo 3 tambm apresenta exemplos
prticos da construo de leis e polticas pblicas que fizeram da
interpretao e aplicao da Constituio uma tarefa compartilhada entre o
povo, os Poderes e diversas instituies da sociedade. Os casos
apresentados mostram, assim, os limites e as possibilidades de uma atuao
24
dialgica poltico-democrtica na construo de leis e polticas pblicas
mediante a participao e o dilogo com os demais Poderes, instituies e
principalmente com o povo.
importante ressaltar que este trabalho d continuidade
(complementa) a uma pesquisa que vem sendo levada a cabo sobre a
relao entre constitucionalismo e democracia e seus desdobramentos sobre
a teoria e a dogmtica constitucionais contemporneas e sobre as
instituies polticas e jurdicas de nossa sociedade. A primeira parte desta
pesquisa foi condensada em outro trabalho a saber Constitucionalismo e
Democracia: uma leitura a partir de Carlos Santiago Nino e Roberto
Gargarella25.
Nesse primeiro trabalho, buscou-se lanar as bases tericas da
democracia deliberativa para se repensar a fundamentao e o exerccio do
constitucionalismo, da jurisdio constitucional. Da a afirmao de que no
h constitucionalismo sem democracia e nem democracia sem
constitucionalismo. Um constitutivo do outro. S pode haver democracia ao
se assumir um compromisso robusto com os direitos e em especial com a
igualdade (e/com liberdade) e, assim, com a possibilidade de participao e
interveno dos cidados na resoluo dos assuntos pblicos que afetam
sua comunidade. Ao mesmo tempo, s pode haver constitucionalismo se
todos os cidados puderem estabelecer um acordo sobre o que so e quais
so os direitos que orientaro sua comunidade, bem como os contedos,
alcances e limites desses direitos.
A escolha de Carlos Santiago Nino e Roberto Gargarella como
marcos tericos daquele trabalho foi cuidadosamente estudada e pensada.
Ambos so no apenas referenciais tericos da democracia deliberativa, mas
tambm do direito constitucional. Nino e Gargarella so juristas latino-
americanos, argentinos, e provm, portanto, de uma sociedade e uma
realidade marcadas por profundas desigualdades. Tanto Nino quanto
Gargarella buscam repensar os fundamentos do direito e da democracia para
mostrar como uma concepo deliberativa de democracia, comprometida
com um debate pblico, robusto, que trate a todos como iguais, implica um

25
GODOY, Miguel Gualano de. Constitucionalismo e Democracia: uma leitura a partir de
Carlos Santiago Nino e Roberto Gargarella. So Paulo: Ed. Saraiva, 2012.
25
papel renovado para o constitucionalismo. Naquele trabalho buscou-se,
assim, mostrar como a teoria da democracia deliberativa, em especial a
construda por Carlos Santiago Nino e Roberto Gargarella, permite repensar
o papel e a importncia da democracia e suas prticas polticas, bem como
do constitucionalismo e suas prticas jurisdicionais. A noo de democracia
invocada neste trabalho, portanto, aquela defendida por Carlos Santiago
Nino e Roberto Gargarella, segundo a qual todos os potencialmente afetados
por uma deciso devem tomar parte no processo de discusso e deciso em
p de igualdade26.
Ao tratar da igualdade, assumo a noo de igualdade defendida por
Ronald Dworkin, a qual tambm se configura em no somente assinalar um
valor idntico a cada um, mas tambm em igual considerao e respeito27.
Nesse sentido, incorpora-se igualmente a ideia de que para tratar a todos
como iguais necessrio faz-lo nas medidas de suas igualdades e, da
mesma forma, nas medidas de suas desigualdades. Ou seja, como expe
John Rawls, implica assegurar que a vida de cada indivduo dependa das
escolhas que ele fizer e no das circunstncias em que ele nasceu. Este
ideal concebido por Rawls, em que se assegura a igualdade e a vida de cada

26
NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona: Gedisa,
2003. NINO, Carlos Santiago. Fundamentos de Derecho Constitucional anlisis filosfico,
jurdico y politolgico de la prctica constitucional. Buenos Aires: Astrea, 2005.
GARGARELLA, Roberto. La justicia frente al gobierno: sobre el carcter contramayoritario
del poder judicial. Barcelona: Ariel, 1996. GARGARELLA, Roberto. Constitucin y
democracia. In: ALBANESE, Susana; DALLA VIA, Alberto; GARGARELLA, Roberto;
HERNNDEZ, Antonio; SABSAY, Daniel (Orgs.). Derecho Constitucional. Buenos Aires:
Editorial Universidad, 2004. GARGARELLA, Roberto. Crtica de la Constitucin: sus zonas
oscuras. Buenos Aires: Capital Intelectual, 2004. GARGARELLA, Roberto. Democracia
deliberativa y judicializacin de los derechos sociales? In: GARGARELLA, Roberto;
ALEGRE, Marcelo (Orgs.). El derecho a la igualdad: aportes para un constitucionalismo
igualitario. Buenos Aires: Lexis Nexis, 2007. GODOY, Miguel Gualano de. Constitucionalismo
e Democracia: uma leitura a partir de Carlos Santiago Nino e Roberto Gargarella. So Paulo:
Ed. Saraiva, 2012.
27
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. Jefferson Luiz Camargo. 2 ed. So
Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 279-282 e 419-427. DWORKIN, Ronald. Uma questo de
princpio. Trad. Luis Carlos Borges. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 123-128.
DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e a prtica da igualdade. Trad. Jussara
Simes. So Paulo: Martins Fontes, 2005. RAWLS, John. Uma teoria da justia. Trad.
Jussara Simes. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 121-122. GARGARELLA,
Roberto. Constitucin y democracia. In: ALBANESE, Susana et al. (Orgs.). Derecho
constitucional. Buenos Aires: Universidad, 2004, p. 79. GODOY, Miguel Gualano de.
Constitucionalismo e Democracia: uma leitura a partir de Carlos Santiago Nino e Roberto
Gargarella. So Paulo: Ed. Saraiva, 2012. p. 66-67. Ressalte-se que a ideia de igualdade
aqui defendida no ignora as crticas to importantes e necessrias do Comunitarismo e do
Republicanismo. evidente que, para uma defesa consistente da igualdade, o cultivo de
virtudes cvicas deve sempre estar presente.
26
um segundo suas escolhas, sem dvida se mostra como um ideal regulador
e, destaque-se, est sujeito a violaes por aes ou omisses do Estado e
tambm dos particulares28.
Assim, o ideal de escolha e deciso de cada um sobre sua vida deve
ser observado de maneira crtica, em especial quando se trata de um sistema
democrtico e constitucional de pases perifricos e latino-americanos, como
o Brasil. Isso porque esse ideal de escolha e deciso leva em conta as
conjunturas culturais, sociais e econmicas do sujeito, bem como deve(ria)
implicar um processo mnimo de formao, informao e reflexo crticas
sobre sua prpria condio. Ademais, essa concepo, na esteira do que se
prope e compartilhando da noo de igualdade proposta por Carlos
Santiago Nino e Roberto Gargarella, tambm envolve a possibilidade de
tomar decises coletivas orientadas a remediar situaes de coletividades
evidentemente prejudicadas29.
Alm disso, ainda adoto Roberto Gargarella como um marco terico
fundamental deste trabalho, dada a importncia e transversalidade de sua
obra ao objeto da presente tese, sendo ele o elo necessrio entre as
discusses e os conceitos dos marcos tericos estrangeiros (sobretudo os
norte-americanos) e as reflexes e propostas apresentadas por este trabalho
para a nossa realidade latino-americana.
a partir desses pressupostos (i) a democracia deliberativa
concebida por Carlos Santiago Nino e Roberto Gargarella como
fundamentao terica e possibilidade prtica e, consequentemente, (ii) um
papel renovado para a poltica democrtica e para o constitucionalismo que
se prope a presente tese.
Se a Constituio, mais do que organizar o poder do Estado, constitui
o compromisso fundamental de uma comunidade de pessoas que se
reconhecem reciprocamente como livres e iguais 30 , ento o significado e

28
RAWLS, John. Uma teoria da justia. Trad. Jussara Simes. 3 ed. So Paulo: Martins
Fontes, 2008, p. 121-122. GARGARELLA, Roberto. Constitucin y democracia. In:
ALBANESE, Susana et al. (Orgs.). Derecho constitucional. Buenos Aires: Universidad, 2004,
p. 79.
29
GARGARELLA, Roberto. Constitucin y democracia. In: ALBANESE, Susana et al. (Orgs.).
Derecho constitucional. Buenos Aires: Universidad, 2004, p. 79.
30
NETO, Menelick de Carvalho; SCOTTI, Guilherme. Os Direitos Fundamentais e a
(In)Certeza do Direito A produtividade das Tenses Principiolgicas e a Superao do
Sistema de Regras. Belo Horizonte: Frum, 2011. p. 19-20.
27
contedo das normas constitucionais tambm s adquirem sentido quando o
povo participa da tarefa de interpretao e concretizao da Constituio.
Diante disso, retomar a afirmao de que no h constitucionalismo
sem democracia e nem democracia sem constitucionalismo deve, hoje,
implicar, necessariamente, tambm outra afirmao: no pode haver
Constituio sem povo.

28
1. UM GOVERNO DE JUZES E CORTES? CRTICA SUPREMACIA
JUDICIAL E O CONSTITUCIONALISMO POPULAR COMO PONTO DE
PARTIDA

O processo de redemocratizao do Brasil e a promulgao da


Constituio da Repblica de 1988 inauguraram uma nova ordem poltico-
jurdica no Brasil, na qual a Constituio passou a ser compreendida no
mais como documento meramente definidor da organizao do Estado e da
repartio de competncias, mas principalmente como um projeto de
construo nacional, definindo os princpios e objetivos da Repblica,
estabelecendo os direitos e as garantias fundamentais, a organizao do
Estados e dos Poderes, da ordem econmica, social e tributria31. Nesse
sentido, a questo central, a partir de 1988, deixou de ser o que uma
constituio, e passou a ser o que uma constituio constitui. A resposta a
essa nova questo central que a Constituio de 1988 inaugura uma ordem
poltica e normativa nova porque ela deixa de ser entendida como mero
documento organizador do poder do Estado e passa a ser compreendida
como o compromisso fundamental de uma comunidade de pessoas que se
reconhecem reciprocamente como livres e iguais32. a partir desse giro que
a teoria e a dogmtica constitucionais brasileiras tambm se transformaram.

31
No Brasil, at 1988, o Poder Judicirio no tinha um papel preponderante na interpretao
e aplicao da Constituio. Ao contrrio, antes de 1988, as constituies brasileiras eram
quase sempre tomadas por seus intrpretes e aplicadores apenas e to somente como
organizao do Estado e repartio de competncias, e no como norma a ser seguida,
obedecida e cumprida. evidente que cada uma das constituies que foram promulgadas
ou outorgadas (1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e 1969 as duas ltimas estabelecidas
pela Ditadura Militar instalada no Pas a partir de 1964) tinham caractersticas particulares
que influenciaram, dessa forma, a organizao do Estado e o funcionamento das instituies.
No entanto, todas elas tinham como ponto comum a necessidade de atuao preponderante
do Poder Executivo e do Poder Legislativo, e no do Poder Judicirio, para se fazerem
concretas. Vale dizer, at a promulgao da Constituio de 1988, o Poder Judicirio no
exercia um papel protagonista na aplicao da Constituio. Vide: BONAVIDES, Paulo;
ANDRADE, Paes de. Histria Constitucional do Brasil. Braslia: OAB Editora, 2008. PILATTI,
Adriano. A Constituinte de 1987-1988: progressistas, conservadores, ordem econmica e
regras do jogo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. BARBOSA, Leonardo Augusto de
Andrade. Histria Constitucional Brasileira: mudana constitucional, autoritarismo e
democracia no Brasil ps-1964. Braslia: Cmara dos Deputados, 2012. SILVA, Jos Afonso
da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 1998.
32
NETO, Menelick de Carvalho; SCOTTI, Guilherme. Os Direitos Fundamentais e a
(In)Certeza do Direito A produtividade das Tenses Principiolgicas e a Superao do
Sistema de Regras. Belo Horizonte: Frum, 2011. p. 19-20.
29
No processo de transio do governo autoritrio da Ditadura de 1964
para a democracia, com a Constituio de 1988, se desenvolveu a ento
chamada doutrina da efetividade com juristas como Lus Roberto Barroso33 e
Clmerson Merlin Clve34. Segundo Barroso, essa doutrina tinha por objetivo
(i) atribuir normatividade plena Constituio, dando-lhe aplicabilidade direta
e imediata; (ii) reconhecer ao direito constitucional objeto prprio e autnomo
e (iii) contribuir para a ascenso do Poder Judicirio no Brasil, dando a ele
um papel destacado na concretizao dos valores e direitos constitucionais35.
da que surge o chamado constitucionalismo brasileiro da efetividade36.
A premissa bsica dessa doutrina foi a adoo de um positivismo
constitucional cujo objetivo no era reduzir o direito norma, mas sim elev-
lo a esta condio, pois at ento ele havia sido menos do que norma37. Ou
seja, a Constituio, ainda que norma j fosse, como norma no era

33
BARROSO, Lus Roberto. O Direito constitucional e a efetividade de suas normas. 6 ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 2002. BARROSO, Lus Roberto. O Novo Direito Constitucional
Brasileiro: contribuies para a construo terica e prtica da jurisdio constitucional no
Brasil. Belo Horizonte: Frum, 2012. p. 26-29. BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito
Constitucional Contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo.
So Paulo: Saraiva, 2009. p. 224. Vide tambm: BRANDO, Rodrigo. Supremacia Judicial
versus Dilogos Constitucionais: a quem cabe a ltima palavra sobre o sentido da
Constituio? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. p. 134.
34
CLVE, Clmerson Merlin.O Direito e os direitos: elementos para uma crtica do direito
contemporneo. Belo Horizonte: Frum, 2011. CLVE, Clmerson Merlin. Para uma
dogmtica constitucional emancipatria. Belo Horizonte: Frum, 2012. p. 53-70/85-105.
CLVE, Clmerson Merlin.A teoria constitucional e o direito alternativo. In: Uma vida
dedicada ao Direito: homenagem a Carlos Henrique de Carvalho o editor dos juristas. So
Paulo: RT, 1995. p. 34/53.
35
BARROSO, Lus Roberto. O Novo Direito Constitucional Brasileiro: contribuies para a
construo terica e prtica da jurisdio constitucional no Brasil. Belo Horizonte: Frum,
2012. p. 28-29. Vide tambm: BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional
Contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo:
Saraiva, 2009. p. 224.
36
A expresso foi criada por Cludio Pereira de Souza Neto. NETO, Cludio Pereira de
Souza. Fundamentao e normatividade dos direitos fundamentais: uma reconstruo
terica luz do princpio democrtico. In: BARROSO, Lus Roberto (Org.). A nova
interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de
Janeiro: Renovar, 2003. Vide tambm: BARROSO, Lus Roberto. O Novo Direito
Constitucional Brasileiro: contribuies para a construo terica e prtica da jurisdio
constitucional no Brasil. Belo Horizonte: Frum, 2012. p. 28. BARROSO, Lus Roberto. Curso
de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo
modelo. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 225. BRANDO, Rodrigo. Supremacia Judicial versus
Dilogos Constitucionais: a quem cabe a ltima palavra sobre o sentido da Constituio? Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2012. p. 133.
37
BARROSO, Lus Roberto. O Novo Direito Constitucional Brasileiro: contribuies para a
construo terica e prtica da jurisdio constitucional no Brasil. Belo Horizonte: Frum,
2012. p. 28-29. Vide tambm: BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional
Contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo:
Saraiva, 2009. p. 224.
30
encarada. Da a importncia do constitucionalismo brasileiro da efetividade. A
partir disso passou-se a ter a compreenso de que se as normas
constitucionais so normas jurdicas, elas so imperativas e, portanto, podem
ser aplicadas pelo Poder Judicirio38.
Ressalve-se, no entanto, que a ideia de positivismo constitucional
invocada por Barroso no deixa exatamente claro de que positivismo est a
se falar nesse momento. de depreender-se que tal ideia em realidade seja
equivalente de direito positivo, ou seja, a compreenso do direito que
guarda relao com o Estado e por ele sancionado. Uma compreenso,
portanto, bastante diferente da concepo kelseniana de positivismo jurdico,
dominante nos sistemas de tradio romano-germnica, que compreendeu o
Direito como um sistema fechado de regras abstratas e universais,
completamente separado da poltica e da moral39. Destaque-se ainda, nesse
perodo, a importncia da obra de Jos Afonso da Silva sobre a aplicabilidade
das normas constitucionais e a sua proposta de classificao, que buscava
justamente dar concretude s previses constitucionais40.
nesse contexto e movimento que se estabeleceram as condies
polticas, institucionais e interpretativas para que o Poder Judicirio ento
expandisse suas atuaes na concretizao da Constituio41. Essa nova

38
BARROSO, Lus Roberto. O Novo Direito Constitucional Brasileiro: contribuies para a
construo terica e prtica da jurisdio constitucional no Brasil. Belo Horizonte: Frum,
2012. p. 28-29. Vide tambm: BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional
Contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo:
Saraiva, 2009. p. 224. BRANDO, Rodrigo. Supremacia Judicial versus Dilogos
Constitucionais: a quem cabe a ltima palavra sobre o sentido da Constituio? Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2012. p. 134.
39
KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. 6 ed. So Paulo:
Martins Fontes, 1998. Destaque-se que essa diferenciao somente veio a ser analisada por
Barroso mais tarde, em outra obra: BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da
Constituio fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. 6 ed. Rio de
Janeiro: Saraiva, 2004. Clmerson Merlin Clve, por sua vez, j deixava bastante claro as
diferenas entre direito positivo e positivismo. Vide: CLVE, Clmerson Merlin.O Direito e os
direitos: elementos para uma crtica do direito contemporneo. Belo Horizonte: Frum, 2011.
Destaco que no desconheo ou desconsidero outras concepes de positivismo como a de
Herbert Lionel Adolphus Hart. Vide: HART, Herbert Lionel Adolphus. The Concept of Law.
Oxford: Clarendon Press, 1975. Nesse sentido, vide tambm: KOZICKI, Katya. Herbert Hart
e o Positivismo Jurdico Textura Aberta do Direito e Discricionariedade Judicial. Curitiba:
Juru, 2014.
40
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3 ed. So Paulo:
Malheiros, 1998.
41
BRANDO, Rodrigo. Supremacia Judicial versus Dilogos Constitucionais: a quem cabe a
ltima palavra sobre o sentido da Constituio? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. p. 72-88.
Vide tambm: SILVA, Ceclia de Almeida; MOURA, Francisco; BERMAN, Jos Guilherme;
31
forma de encarar a Constituio de 1988 e todo o direito constitucional no
Brasil possibilitou a afirmao normativa da Constituio, que passou a poder
ser reivindicada como norma e, portanto, passvel de concretizao pelo juiz
mediante o processo de interpretao e aplicao.
A Constituio de 1988 estabeleceu, assim, uma nova forma de se
encarar o direito constitucional, a interpretao e aplicao das normas
constitucionais, especialmente a partir do seu carter programtico, de sua
caracterizao normativa e da centralidade dos direitos fundamentais. A partir
dessa nova perspectiva sobre a Constituio e o direito constitucional, o
papel do juiz tambm ganhou destaque, pois este j no mais necessita,
obrigatoriamente, da intermediao do legislador para aplicar os princpios e
as regras estabelecidos pela Constituio, podendo, pois, aplic-los
diretamente.
Jos Joaquim Gomes Canotilho foi o autor mais representativo e
quem mais influenciou o Direito brasileiro nessa tendncia de conferir
normatividade Constituio ao construir a sua teoria da constituio
dirigente42. A expresso constituio dirigente foi utilizada pela primeira vez,
entretanto, em 1961 pelo alemo Peter Lerche (dirigierende Verfassung), ao
estabelecer que as constituies modernas se caracterizariam por possuir
uma srie de diretrizes constitucionais que configurariam imposies
permanentes ao legislador43. Essas diretrizes seriam justamente o que ele
denominou constituio dirigente. Se a constituio estabelece diretrizes
permanentes ao legislador, segundo Lerche, no mbito da constituio
dirigente que poderia ento ocorrer a discricionariedade do legislador. Vale
dizer, a preocupao de Lerche definir quais normas vinculam o legislador.
Identificadas essas normas as diretrizes permanentes (constituio
dirigente) o legislador ento teria discricionariedade material para legislar

VIEIRA, Jos Ribas; TAVARES, Rodrigo de Souza; VALLE, Vanice Regina Lrio do. Dilogos
Institucionais e Ativismo. Curitiba: Juru, 2012. p. 29-33.
42
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio Dirigente e vinculao do legislador. 2
ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2001. Vide tambm: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes.
Direito constitucional e teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 1130; p.
1435-1441.
43
BERCOVICI, Gilberto. A Constituio Dirigente e a Constitucionalizao de Tudo (ou do
Nada). In: SOUZA NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel (Orgs.). A
Constitucionalizao do Direito: Fundamentos Tericos e Aplicaes Especficas. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 174.
32
sobre o tema44 . J a concepo de Canotilho de constituio dirigente
muito mais ampla, pois para ele no apenas uma parte da constituio se
caracteriza como dirigente, mas toda ela assim o 45. A semelhana entre
ambos a desconfiana do legislador e o desejo de encontrar um meio de
vincul-lo constituio. Se foi Lerche quem definiu a caracterstica de certas
disposies constitucionais como vinculantes, cunhando, assim, o termo
constituio dirigente, foi, no entanto, Canotilho quem deu amplitude e
profundidade a essa caracterstica. Seu objetivo a reconstruo da Teoria
da Constituio por meio de uma Teoria Material da Constituio, concebida
tambm como teoria social46.
Para Canotilho, a constituio dirigente busca racionalizar a poltica,
incorporando uma dimenso materialmente legitimadora ao estabelecer um
fundamento constitucional para a poltica47. O ncleo da constituio dirigente
a proposta de legitimao material da constituio por meio dos fins e das
tarefas previstos no texto constitucional. Dessa forma, a constituio
estabelece no apenas as normas definidoras do presente, mas tambm um
programa para o futuro48. A teoria da constituio dirigente busca, portanto,
investigar a vinculao do Estado e da sociedade ao programa transformador

44
BERCOVICI, Gilberto. A Constituio Dirigente e a Constitucionalizao de Tudo (ou do
Nada). In: SOUZA NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel (Orgs.). A
Constitucionalizao do Direito: Fundamentos Tericos e Aplicaes Especficas. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 168.
45
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio Dirigente e vinculao do legislador. 2
ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2001. p. 224-225; p. 313, nota 60. Vide tambm BERCOVICI,
Gilberto. A Constituio Dirigente e a Constitucionalizao de Tudo (ou do Nada). In: SOUZA
NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel (Orgs.). A Constitucionalizao do Direito:
Fundamentos Tericos e Aplicaes Especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 168.
46
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio Dirigente e vinculao do legislador. 2
ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2001. p. 13-14. Vide tambm: BERCOVICI, Gilberto. A
Constituio Dirigente e a Constitucionalizao de Tudo (ou do Nada). In: SOUZA NETO,
Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel (Orgs.). A Constitucionalizao do Direito:
Fundamentos Tericos e Aplicaes Especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 168.
47
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio Dirigente e vinculao do legislador. 2
ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2001. p. 42-49; p. 462-471. Vide tambm: BERCOVICI,
Gilberto. A Constituio Dirigente e a Constitucionalizao de Tudo (ou do Nada). In: SOUZA
NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel (Orgs.). A Constitucionalizao do Direito:
Fundamentos Tericos e Aplicaes Especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 168.
48
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio Dirigente e vinculao do legislador. 2
ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2001. p. 150-153; p. 166-169; p. 453-456. Vide tambm:
BERCOVICI, Gilberto. A Constituio Dirigente e a Constitucionalizao de Tudo (ou do
Nada). In: SOUZA NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel (Orgs.). A
Constitucionalizao do Direito: Fundamentos Tericos e Aplicaes Especficas. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 169.
33
estabelecido pela constituio 49 . Vale dizer, para Canotilho, a teoria da
constituio assume-se como teoria da constituio dirigente enquanto
problematiza a tendncia das leis fundamentais para: (i) se transformarem
em estatutos jurdicos do Estado e da sociedade; (ii) se assumirem como
norma (garantia) e tarefa (direco) do processo poltico social 50 . Para
Canotilho, a constituio , assim, norma diretiva fundamental porque
estabelece a estruturao do poder, a defesa das liberdades fundamentais e
um projeto amplo de desenvolvimento do Estado e da sociedade mediante as
normas programticas nela estabelecidas. A constituio dirigente porque
conduz o Estado na realizao dos compromissos assumidos
constitucionalmente, os quais vinculam o legislador51.
O legislador estaria vinculado ao programa constitucional, devendo
no apenas observar as normas que instituem direitos e procedimentos, mas
52
tambm aquelas que estabelecem programas de ao . Ou seja,
determinadas normas constitucionais finalsticas estabelecem imposies
constitucionais, de forma que a edio de lei para a realizao de uma
finalidade estabelecida na constituio deixa de ser uma questo meramente
poltica e legislativa e passa a ser ento, e tambm, uma questo jurdica, de
53
cumprimento da constituio . Assim, a constituio dirigente, ao
estabelecer uma ao dirigida ao futuro e de transformao do Estado e da
sociedade por meio de suas normas programticas, impe deveres de
49
importante destacar que, nesse sentido, o exemplo mais expressivo de constituio
dirigente a Constituio Portuguesa de 1976, resultado da Revoluo dos Cravos e
atualmente em vigor. A Constituio Portuguesa de 1976 estabeleceu expressamente em
seu texto originrio a previso de transformao do Estado e da sociedade definindo, por
exemplo, em seu art. 1 a transio para o socialismo e em seu art. art. 2 a criao de
uma sociedade sem classes. Tais previses, entretanto, foram alteradas pela primeira
reviso constitucional, realizada em 1982, alterando-se a previso do art. 1 para a
construo de uma sociedade livre, justa e solidria e a do art. art. 2 para realizao da
democracia econmica, social e cultural. Ainda assim, tais previses estabelecem um
carter dirigente, programtico, bastante forte. Vide: SOUZA NETO, Cludio Pereira de;
SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional Teoria, histria e mtodos de trabalho. Belo
Horizonte: Frum, 2013. p. 195-197.
50
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio Dirigente e vinculao do legislador. 2
ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2001. p. 169-170.
51
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 7 ed.
Coimbra: Almedina, 2003. p. 217-218; p. 1130; 1436-1437.
52
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio Dirigente e vinculao do legislador. 2
ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2001. p. 169-170. Vide tambm: SOUZA NETO, Cludio
Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional Teoria, histria e mtodos de
trabalho. Belo Horizonte: Frum, 2013. p. 196.
53
BRANDO, Rodrigo. Supremacia Judicial versus Dilogos Constitucionais: a quem cabe a
ltima palavra sobre o sentido da Constituio? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. p. 136.
34
legislar ao Poder Legislativo e transfere tambm ao Poder Judicirio o zelo
pela correta execuo das normas programticas54.
Na incorporao da teoria da constituio dirigente de J. J. Gomes
Canotilho pelo Direito brasileiro, predominou a compreenso de que, por ser
menor a organizao e atuao poltica da sociedade civil, deveria ser
aumentada a responsabilidade dos integrantes do Poder Judicirio na
concretizao e no cumprimento das normas constitucionais55. Associada a
essa recepo da teoria da constituio dirigente pelo constitucionalismo
brasileiro, houve tambm a incorporao da crtica ao positivismo, o que
resultou em uma produo acadmica ampla sobre interpretao e aplicao
da Constituio, especialmente a partir da teoria dos princpios, ponderao
de valores, teorias da argumentao, proporcionalidade, alm da
aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, especialmente os direitos
fundamentais sociais56.
Sem negar a importncia desse movimento de compreenso da fora
normativa da Constituio, de superao do positivismo e das renovadas
54
BRANDO, Rodrigo. Supremacia Judicial versus Dilogos Constitucionais: a quem cabe a
ltima palavra sobre o sentido da Constituio? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. p. 136.
55
KRELL, Andras. J. Controle judicial dos servios pblicos bsicos na base dos direitos
fundamentais sociais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). A Constituio concretizada:
construindo pontes entre o pblico e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p.
46-47. Direitos Sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um
direito constitucional comparado. Porto Alegre: S. A. Fabris, 2002. p. 93. Vide tambm:
SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional Teoria,
histria e mtodos de trabalho. Belo Horizonte: Frum, 2013. p. 197.
56
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais - O princpio
da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro/So Paulo: Renovar, 2002. BARROSO,
Lus Roberto. O Direito constitucional e a efetividade de suas normas. 6 ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio
fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. 6 ed. Rio de Janeiro: Saraiva,
2004. BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdio constitucional brasileira - Legitimidade
democrtica e instrumentos de realizao. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. BRANDO,
Rodrigo. Supremacia Judicial versus Dilogos Constitucionais: a quem cabe a ltima palavra
sobre o sentido da Constituio? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. p. 137. KRELL, Andreas
Joachim. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de
um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 2002. MORO,
Srgio Fernando. Desenvolvimento e Efetivao Judicial das Normas Constitucionais. So
Paulo: Max Limonad 2001. OLSEN, Ana Carolina Lopes. Direitos Fundamentais Sociais:
efetividade frente reserva do possvel. Curitiba: Juru, 2008. SARLET, Ingo Wolfgang. A
eficcia dos Direitos Fundamentais. 9 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
SARMENTO, Daniel. A Ponderao de Interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro:
Editora Lumen Juris, 2002. SILVA, Virglio Afonso da. A constitucionalizao do Direito - os
direitos fundamentais nas relaes entre particulares. So Paulo: Malheiros, 2005. TORRES,
Ricardo Lobo. O Mnimo Existencial, os Direitos Sociais e a Reserva do Possvel. In:
NUNES, Antnio Jos Avels; COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda [orgs]. Dilogos
Constitucionais: Brasil/Portugal. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

35
formas de conceber-se a interpretao e aplicao da Constituio, a crena
na transformao do Estado e da sociedade por meio do Direito em geral e
do direito constitucional em particular aparta, deixa de lado, um elemento
fundamental ao Direito, e especialmente ao direito constitucional, qual seja, a
importncia e o papel central da poltica democrtica na concretizao da
Constituio.
A Constituio no se limita a suas categorias exclusivamente
jurdicas, pois ela, tambm, poltica (e moral). As questes constitucionais
so igualmente polticas e percorrem os caminhos da democracia 57 . A
democracia s se realiza se determinadas condies jurdicas estiverem
presentes, e estas condies so, justamente, os princpios e as regras
estabelecidas pela Constituio. Ao mesmo tempo, a Constituio s adquire
um sentido perene se ela mesma estiver situada em um ambiente
democrtico58. Por isso, o discurso constitucional contemporneo se afirma
pela inexorabilidade dos compromissos republicanos e democrticos que
esto na sua base59. Vale dizer, a Constituio no pode ser compreendida
de forma isolada da realidade, pois direito poltico. A Constituio est
situada no processo poltico60. Dessa forma, o direito constitucional no pode
ser encarado do ponto de vista meramente tcnico-jurdico, mas deve ser
visto tambm do ponto de vista poltico, pois deve tratar da difcil relao da
Constituio com a poltica61.
Conforme aponta Gilberto Bercovici, a normativizao unilateral da
Constituio gerou sua dessubstancializao, ignorando seu carter
poltico 62 . O entendimento da Constituio exclusivamente como norma
jurdica provocou a ampliao das questes sobre interpretao e aplicao

57
BERCOVICI, Gilberto. Constituio e poltica: uma relao difcil. Lua Nova. n. 61. 2004.
p. 5-24. Disponvel em: <http://www.scielo.br/pdf/ln/n61/a02n61>.
58
CHUEIRI, Vera Karam de. O discurso do constitucionalismo: governo das leis versus
governo do povo. In: FONSECA, Ricardo Marcelo. (Org.). Direito e discurso. Florianpolis:
Boiteux, 2006. p. 161.
59
CHUEIRI, Vera Karam de. O discurso do constitucionalismo: governo das leis versus
governo do povo. In: FONSECA, Ricardo Marcelo. (Org.). Direito e discurso. Florianpolis:
Boiteux, 2006. p. 161.
60
BERCOVICI, Gilberto. Soberania e Constituio: para uma crtica do constitucionalismo.
So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 15.
61
BERCOVICI, Gilberto. Soberania e Constituio: para uma crtica do constitucionalismo.
So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 14.
62
BERCOVICI, Gilberto. Soberania e Constituio: para uma crtica do constitucionalismo.
So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 15.
36
do direito constitucional, e deixou de lado elementos fundamentais para a sua
prpria realizao como, por exemplo, a democracia63.
A teoria da constituio dirigente de Canotilho, tal qual recepcionada
no Brasil, sustenta ser possvel mudar a sociedade e transformar a realidade
apenas com os dispositivos constitucionais, afinal eles so dirigentes e
vinculantes. O que se tem ento uma teoria da constituio sem teoria do
Estado e sem poltica64. Essa a principal falha da teoria da constituio
dirigente de Canotilho, uma teoria centrada em si mesma, uma teoria da
constituio autosuficiente65. Com base nela, a Constituio se apresenta,
por si s, como receita e remdio para a resoluo de todos os problemas,
havendo apenas que se aplic-la de forma instrumental. Ou seja, para se
mudar o Estado e a sociedade, tal qual previsto pela Constituio, bastaria
aplicar seus dispositivos constitucionais66. Consequentemente, o Estado e a
poltica democrtica so deixados de lado67. A teoria da constituio dirigente
esqueceu-se de que a constituio somente se concretiza por meio da
poltica democrtica, que seus dispositivos transformadores so apenas o
primeiro passo na definio dos rumos a serem tomados e esqueceu-se de
que a definio substancial de suas prescries somente acontecem por
meio da poltica democrtica. Nesse sentido, vale ressaltar que,
contemporaneamente, tal poltica tem o dever moral, democrtico,

63
BERCOVICI, Gilberto. Soberania e Constituio: para uma crtica do constitucionalismo.
So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 15.
64
BERCOVICI, Gilberto. A Constituio Dirigente e a Constitucionalizao de Tudo (ou do
Nada). In: SOUZA NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel (Orgs.). A
Constitucionalizao do Direito: Fundamentos Tericos e Aplicaes Especficas. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 172.
65
BERCOVICI, Gilberto. Constituio e poltica: uma relao difcil. Lua Nova. n. 61. 2004.
p. 13. Disponvel em: <http://www.scielo.br/pdf/ln/n61/a02n61>.
66
BERCOVICI, Gilberto. Constituio e poltica: uma relao difcil. Lua Nova. n. 61. 2004.
p. 13. Disponvel em: <http://www.scielo.br/pdf/ln/n61/a02n61>.
67
O prprio J. J. Gomes Canotilho reviu sua posio sobre o significado e alcance de sua
proposta sobre o dirigismo constitucional ao afirmar que a constituio dirigente estaria morta
se se compreender o dirigismo constitucional como capaz de, por si prprio, realizar as
transformaes sociais desejadas. Por outro lado, a constituio dirigente permanence
enquanto estabelecer os fundamentos materiais das polticas pblicas a serem realizadas.
Tal reviso pode ser conferida no Prefcio segunda edio de seu livro Constituio
dirigente e vinculao do legislador. Vide: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio
Dirigente e vinculao do legislador. 2 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2001. p. XIII-XV/XXIII-
XXVI/XXIX-XXX. Ainda assim, permanece a crtica de que falta na teoria da constituio
dirigente de J.J. G. Canotilho uma abordagem poltica e democrtica que a complemente.
Vide: BERCOVICI, Gilberto. Constituio e poltica: uma relao difcil. Lua Nova. n. 61.
2004. p. 13-14. Disponvel em: <http://www.scielo.br/pdf/ln/n61/a02n61>.
37
republicano e constitucional de resgatar um elemento sistematicamente
ausente tanto da poltica quanto do Direito o povo.
Diante disso, correta a pergunta proposta por Gilberto Bercovici:
qual ainda o sentido de se falar em uma constituio dirigente?68. Ao
constitucionalizar tudo, a teoria da constituio dirigente, na prtica, no
constitucionaliza nada e, por isso, perde sua importncia69. Por outro lado,
ela faz sentido como projeto emancipatrio, de integrao nacional que, por
meio de suas normas, vincula o legislador a atuar e efetivar suas disposies
constitucionais a fim de que se cumpra o objetivo nela estabelecido. Vale
dizer, a Constituio dirigente ainda faz sentido como denncia da no
realizao das tarefas que o povo brasileiro entende como absolutamente
necessrias para a superao do subdesenvolvimento, para a concluso da
construo da nao. A Constituio dirigente ainda faz sentido, portanto,
como um projeto nacional compartilhado entre seus cidados, o qual deve ser
realizado por meio da poltica democrtica70.
O que se pode concluir que o constitucionalismo brasileiro da
efetividade teve grande importncia ao contribuir para que a Constituio
deixasse de ser compreendida apenas como mero programa poltico e fosse
encarada como norma 71 . Ainda que as premissas e a importncia do
constitucionalismo brasileiro da efetividade sejam sempre valorizadas pela
literatura constitucional ptria, de se destacar tambm que seus tericos
no se limitaram defesa da normatividade da Constituio, e avanaram em

68
BERCOVICI, Gilberto. A Constituio Dirigente e a Constitucionalizao de Tudo (ou do
Nada). In: SOUZA NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel (Orgs.). A
Constitucionalizao do Direito: Fundamentos Tericos e Aplicaes Especficas. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 174.
69
BERCOVICI, Gilberto. A Constituio Dirigente e a Constitucionalizao de Tudo (ou do
Nada). In: SOUZA NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel (Orgs.). A
Constitucionalizao do Direito: Fundamentos Tericos e Aplicaes Especficas. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 174-175.
70
BERCOVICI, Gilberto. A Constituio Dirigente e a Constitucionalizao de Tudo (ou do
Nada). In: SOUZA NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel (Orgs.). A
Constitucionalizao do Direito: Fundamentos Tericos e Aplicaes Especficas. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 174-175. Para uma leitura profunda sobre a coompreenso da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 como projeto nacional de superao
do subdesenvolvimento e construo da nao vide: BERCOVICI, Gilberto. Desigualdades
Regionais, Estado e Constituio. So Paulo: Max Limonad, 2003.
71
SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional Teoria,
histria e mtodos de trabalho. Belo Horizonte: Frum, 2013. p.199-200.
38
seus estudos e proposies, tendo ainda grande presena e relevncia no
direito constitucional brasileiro72.
Concomitantemente ao constitucionalismo brasileiro da efetividade, a
recepo da teoria da constituio dirigente tambm contribuiu para a
consolidao da fora normativa da constituio, bem como para a
concretizao de suas exigncias. Por outro lado, a crtica poltico-
democrtica a essa forma de conceber-se a Constituio e a sua aplicao
fez com que se retomassem as necessrias fundamentaes filosficas,
polticas e democrticas da Constituio. Assim deixa-se de dissociar a
aplicao da Constituio de sua fundamentao, compreendendo-se ambos
os planos no mais como complementares, mas sim como inter-
relacionados73. A partir disso, inmeras propostas tm sido formuladas para
oferecer uma fundamentao e instrumentalidade prtica ao Direito, sem que
se retroceda ao positivismo jurdico e sem que se recaia novamente no
jusnaturalismo74.

72
BARROSO, Lus Roberto. A Dignidade da Pessoa Humana no Direito Constitucional
Contemporneo: a construo de um conceito jurdico luz da jurisprudncia mundial. Belo
Horizonte: Frum, 2013. BARROSO, Lus Roberto. O Novo Direito Constitucional Brasileiro:
contribuies para a construo terica e prtica da jurisdio constitucional no Brasil. Belo
Horizonte: Frum, 2012. BARROSO, Lus Roberto. Constituio, Democracia e Supremacia
Judicial: Direito e Poltica no Brasil Contemporneo. In: Revista da Faculdade de Direito da
Universidade do Estado do Rio de Janeiro. v. 2, N. 21. Rio de Janeiro: Revista da Faculdade
de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, 2012. BARROSO, Lus Roberto.
Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo
72
do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009. BARROSO, Lus Roberto. O controle de
constitucionalidade no Direito brasileiro. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2009. CLVE, Clmerson
Merlin; FREIRE, Alexandre (Orgs.). Direitos Fundamentais e Jurisdio Constitucional. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. CLVE, Clmerson Merlin (Org.). Direito Constitucional
Brasileiro. Vol. I, II e III. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. CLVE, Clmerson
Merlin.Temas de Direito Constitucional. 2 ed. Belo Horizonte: Frum, 2014. CLVE,
Clmerson Merlin. Para uma dogmtica constitucional emancipatria. Belo Horizonte: Frum,
2012. CLVE, Clmerson Merlin.Solues Prticas de Direito: Pareceres. Vol I e II. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. CLVE, Clmerson Merlin.Fidelidade Partidria e
Impeachment: estudo de caso. 2 ed. Curitiba: Juru, 2012. CLVE, Clmerson
Merlin.Atividade Legislativa do Poder Executivo. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2011. O Direito e os diretos: elementos para uma crtica do Direito contempornero CLVE,
Clmerson Merlin.Medidas Provisrias. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
73
SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional Teoria,
histria e mtodos de trabalho. Belo Horizonte: Frum, 2013. p. 199-200.
74
DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1982.
GNTHER, Klaus. Teoria da argumentao no Direito e na moral: justificao e aplicao.
So Paulo: Landy, 2004. HABERMAS, Jrgen. Between facts and norms. Trans. William
Rehg. Cambridge: MIT Press, 1996. Paradigms of law. In: Habermas on law and democracy:
critical exchanges. Edited by Michel Rosenfeld and Andrew Arato. University of California
Press, 1998. NINO, Carlos Santiago. La validez del derecho. Astrea: Buenos Aires, 2006.
NINO, Carlos Santiago. Fundamentos de Derecho Constitucional anlisis filosfico, jurdico
y politolgico de la prctica constitucional. Buenos Aires: Astrea, 2005.
39
O constitucionalismo contemporneo se caracteriza, assim, pelo
resgate da relao entre o Direito e a Moral por meio da interpretao dos
princpios jurdicos, agora tambm compreendidos como normas. Dessa
forma, no h mais que se recorrer a valores metafsicos ou doutrinas
religiosas (como faz o jusnaturalismo), tampouco buscar sua fundamentao
e aplicao nos sistemas, mtodos e critrios formais (como faz o
positivismo). Ao contrrio, as teorias jurdicas crticas do positivismo jurdico
recorrem a uma argumentao jurdica aberta, intersubjetiva, permeada pela
Moral e que no se esgota na lgica formal75.
Nesse sentido, a maioria das constituies elaboradas aps a
Segunda Guerra Mundial consagraram princpios abstratos, dotados de
profundo contedo moral. dentro desse paradigma que tem se difundido
nas ltimas dcadas o chamado neoconstitucionalismo76. H que se fazer,
entretanto, uma ressalva crtica expresso neoconstitucionalismo.
Conforme aponta Roberto Gargarella, o termo neoconstitucionalismo soa um
tanto incmodo (para no dizer equivocado), j que, em geral, as suas
propostas e caractersticas so o desenvolvimento e aprofundamento de
perspectivas, teorias e trabalhos de inmeros autores (como Ronald Dworkin
por exemplo), que h muito tempo vinham buscando superar as limitaes
do positivismo e do jusnaturalismo. certo que o que vem sendo produzido

75
DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1982.
GNTHER, Klaus. Teoria da argumentao no Direito e na moral: justificao e aplicao.
So Paulo: Landy, 2004. HABERMAS, Jrgen. Between facts and norms. Trans. William
Rehg. Cambridge: MIT Press, 1996. Paradigms of law. In: Habermas on law and democracy:
critical exchanges. Edited by Michel Rosenfeld and Andrew Arato. University of California
Press, 1998. NINO, Carlos Santiago. La validez del derecho. Astrea: Buenos Aires, 2006.
NINO, Carlos Santiago. Fundamentos de Derecho Constitucional anlisis filosfico, jurdico
y politolgico de la prctica constitucional. Buenos Aires: Astrea, 2005.
76
CARBONEL, Miguel. Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003. CARBONEL, Miguel;
JARAMILLO, Leonardo Garca (Eds.). El canon neoconstitucional. Bogot: Universidad
Externado de Colombia, 2010. SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil:
riscos e possibilidades. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Filosofia e Teoria Constitucional
Contempornea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 113-146. SOUZA NETO, Cludio
Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional Teoria, histria e mtodos de
trabalho. Belo Horizonte: Frum, 2013. p. 202. BRANDO, Rodrigo. Supremacia Judicial
versus Dilogos Constitucionais: a quem cabe a ltima palavra sobre o sentido da
Constituio? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. p. 138. ROSSI, Amlia do Carmo Sampaio.
Neoconstitucionalismo: Ultrapassagem ou Releitura do Positivismo Jurdico? Curitiba: Juru,
2011.
40
pelo chamado neoconstitucionalismo no apenas importante, como
tambm necessrio. No entanto, no exatamente algo novo77.
De toda forma, o neoconstitucionalismo pode ser caracterizado pelo
reconhecimento da fora normativa dos princpios jurdicos e valorizao da
sua importncia no processo de aplicao do direito; rejeio ao formalismo e
recurso mais frequente a mtodos ou estilos mais abertos de raciocnio
jurdico: ponderao, tpica, teorias da argumentao, etc.;
constitucionalizao do Direito, com a irradiao das normas e valores
constitucionais (...); reaproximao entre o Direito e a Moral e a judicializao
da poltica e das relaes sociais, com um significativo deslocamento de
poder da esfera do Legislativo e do Executivo para o Poder Judicirio.78. O
neoconstitucionalismo, assim, tem um foco muito centrado no Poder
Judicirio, nas possibilidades de que ele, por meio da aplicao das normas
constitucionais, realize os objetivos emancipatrios previstos na

77
Para uma breve crtica informal de Roberto Gargarella sobre o termo
neoconstitucionalismo vide: http://seminariogargarella.blogspot.com.br/2011/08/piazzolla-
dworkin-y-el.html. Vide tambm a crtica feita por Lucas Arrimada ao neoconstitucionalismo
defendido por Luigi Ferrajoli: "Ferrajoli parece reafirmar su desconfianza a la democracia y
justificar as la impronta de las mayoras son peligrosas. Justamente eso es lo extrao. La
desconfianza hacia las mayoras es lo que produjo sistemas contramayoritarios a nivel
institucional. De esta forma, cabe remarcar lo que se suele olvidar: el sistema institucional de
la grandsima mayora de los pases, comenzando por los pases presidencialistas pero
tambin en los pases parlamentarios -aunque sus sistemas se hayan presidencializados-
disearon sistemas contramayoritarios. Los sistemas representativos hacen a los
representantes una aristocracia electa. Esto es: Las mayoras de las que desconfan los
neoconstitucionalistas no son las mismas mayoras que le generaban tanta desconfianza a
Madison o cualquier de los Founding Fathers en Estados Unidos o los padres fundadores
latinoamericanos. Esa desconfianza no debe estar dirigida hacia la mayoras en la sociedad,
sino a las mayoras parlamentarias o a los congresistas en el sistema poltico, incluso cuando
esas mayoras son controladas por uno o dos lderes en el ejecutivo de turno. Esas, en rigor
de verdad, son minoras polticas en un sistema contramayoritario. No son mayoras sociales,
no es la sociedad la que amenaza, es el sistema poltico en nombre del pueblo, de la
sociedad. Se confunde mayoras en una sociedad con mayoras legislativas. Las mayoras
legislativas son minoras polticas en un sistema contramayoritario. Esos sistemas
contramayoritarios suelen concentrar el poder en lderes personalistas que manejan esas
mayoras con mayor o menor dificultad. El populismo institucionalizado a nivel social y
poltico debe ser diferenciado de la democracia como prctica social, como aspiracin de un
sistema poltico inclusivo y deliberativo." Disponvel em:
http://www.antelaley.com/2014/02/criticando-ferrajoli-mayorias.html
78
SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional Teoria,
histria e mtodos de trabalho. Belo Horizonte: Frum, 2013. p. 202-203. Vide tambm:
BRANDO, Rodrigo. Supremacia Judicial versus Dilogos Constitucionais: a quem cabe a
ltima palavra sobre o sentido da Constituio? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. p. 138-
139. Vide ainda: ROSSI, Amlia do Carmo Sampaio. Neoconstitucionalismo: Ultrapassagem
ou Releitura do Positivismo Jurdico? Curitiba: Juru, 2011.
41
Constituio 79 . O neoconstitucionalismo tem, em suma, se destacado
especialmente por conferir um protagonismo ao Poder Judicirio,
transformando os juzes em geral e as cortes constitucionais em particular
nos principais detentores do poder de aplicao das normas constitucionais,
caracterizando-se, assim, por um positivismo jurisprudencial, segundo o qual
o contedo e alcance das normas constitucionais so definidos no mais pela
poltica democrtica, mas sim por juzes e cortes80.
Essa tendncia cada vez maior normativizao da Constituio,
associada aos dficits e deficincias do sistema representativo poltico-
partidrio, os quais se acentuam com uma atuao do Poder Legislativo
geralmente autointeressada e desconectada das vontades e necessidades do
povo, fez com que o papel preponderante da poltica e dos partidos polticos
fosse tomado pelas cortes constitucionais e pela discusso sobre o controle
de constitucionalidade. Assim, toda discusso sobre interpretao e
concretizao da constituio passou a ser, ao mesmo tempo, uma
discusso sobre o conceito e a teoria da constituio, bem como suas formas
de aplicao. Dessa maneira, a partir de uma metodologia jurdica
circunscrita ao material normativo, o juiz torna-se um aplicador assptico,
convicto de que tudo o que necessrio para a compreenso do Estado est
nas normas jurdicas81. Consequentemente, a poltica reduzida ao poder
constituinte e a jurisdio constitucional alada funo de nica
garantidora da correta aplicao da constituio, refugiando-se na exegese
das interpretaes das cortes constitucionais 82 . Sob essa perspectiva, o
chamado neoconstitucionalismo se revela, por fim, como um neopositivismo

79
SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional Teoria,
histria e mtodos de trabalho. Belo Horizonte: Frum, 2013. p. 205. Vide tambm: ROSSI,
Amlia do Carmo Sampaio. Neoconstitucionalismo: Ultrapassagem ou Releitura do
Positivismo Jurdico? Curitiba: Juru, 2011.
80
BRANDO, Rodrigo. Supremacia Judicial versus Dilogos Constitucionais: a quem cabe a
ltima palavra sobre o sentido da Constituio? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. p. 138-
139-140. Vide tambm: ROSSI, Amlia do Carmo Sampaio. Neoconstitucionalismo:
Ultrapassagem ou Releitura do Positivismo Jurdico? Curitiba: Juru, 2011.
81
BERCOVICI, Gilberto. Constituio e poltica: uma relao difcil. Lua Nova. n. 61. 2004.
p. 19. Disponvel em: <http://www.scielo.br/pdf/ln/n61/a02n61>.
82
BERCOVICI, Gilberto. Constituio e poltica: uma relao difcil. Lua Nova. n. 61. 2004.
p. 19. Disponvel em: <http://www.scielo.br/pdf/ln/n61/a02n61>.
42
ao transferir para a corte constitucional a definio dos contedos, alcances e
limites das normas constitucionais83.
A supremacia das cortes constitucionais sobre os demais Poderes
caracteriza-se pelo fato de as cortes serem compreendidas, ou melhor, se
autointitularem, como as detentoras da ltima palavra sobre o significado da
constituio. A partir desse protagonismo crescente dos tribunais, os juzes
foram convertidos em instrumentos de garantia da legitimidade do sistema
constitucional. Se esse um papel que certamente cabe ao Poder Judicirio
na garantia e no cumprimento da Constituio, por outro lado, ao se arrogar a
competncia final de estabelecer o contedo da Constituio, percebe-se
uma clara extrapolao de sua funo. De guardio do poder constituinte e,
assim, da Constituio, os juzes em geral e o tribunal constitucional em
particular acabam por substituir esse poder constituinte, usurpando-o do
povo84.
A questo que precisa ser debatida com a transformao das cortes
constitucionais em atores hegemnicos da ordem constitucional a relao
cada vez mais distante entre Constituio e poltica democrtica. Quanto
mais a Constituio se torna objeto de interpretao exclusiva, final e
vinculante das cortes, mais a poltica democrtica abandona o terreno da
Constituio. Dessa forma, a Constituio se liberta do poder constituinte,
mas a poltica tambm se desvincula das finalidades constitucionais85.
Esse fenmeno de transferncia de poder das instituies
representativas do povo para os juzes e as cortes a partir da segunda
metade do sculo XX foi chamado por Ran Hirschl de juristocracia
86
(juristocracy) e, no Brasil, chamado por Oscar Vilhena Vieira de

83
BERCOVICI, Gilberto. Soberania e Constituio: para uma crtica do constitucionalismo.
So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 324. Vide tambm: BERCOVICI, Gilberto. Constituio e
poltica: uma relao difcil. Lua Nova. n. 61. 2004. p. 20. Disponvel em:
<http://www.scielo.br/pdf/ln/n61/a02n61>.
84
BERCOVICI, Gilberto. Soberania e Constituio: para uma crtica do constitucionalismo.
So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 324.
85
BERCOVICI, Gilberto. Soberania e Constituio: para uma crtica do constitucionalismo.
So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 326.
86
HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: the origins and consequences of the new
constitutionalism. Cambridge: Harvard University Press, 2004. Vide tambm: BERCOVICI,
Gilberto. Soberania e Constituio: para uma crtica do constitucionalismo. So Paulo:
Quartier Latin, 2008. p. 326.
43
supremocracia 87. Se ambos concordam no diagnstico, as razes para tal
fenmeno, no entanto, diferem. Para Hirschl, um dos fundamentos desse
processo o interesse das elites em isolar certas questes da poltica
democrtica a fim de se garantir a preservao de certos interesses
hegemnicos que no teriam sustentao popular 88 . Sem prejuzo dos
argumentos apresentados por Hirschl, os quais podem at mesmo, em
alguma medida, se mostrar igualmente vlidos para o Brasil, Oscar Vilhena
Vieira aponta que o termo empregado por ele supremocracia tem por
objetivo traduzir a recente autoridade adquirida pelo Supremo Tribunal
Federal com a Constituio de 1988 de governar jurisdicionalmente o Poder
Judicirio no Brasil especialmente aps as Emendas n. 03/1993 e n.
45/2005, bem como as Leis n. 9.868/1999 e n. 9.882/1999 e tambm a
sua expanso em detrimento dos demais Poderes89. Isso se deve insero
de diversos campos e relaes na Constituio de 1988.
Constitucionalizando-se diversos temas, diminui-se em certa medida a
liberdade do legislador e do gestor pblico. Como resultado, qualquer medida
controversa tomada por esses atores torna-se objeto de disputa judicial e
tem-se como resultado a judicializao da poltica90. Somem-se a isso as

87
VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. In: Revista Direito FGV. v. 04, N. 02. So Paulo:
Fundao Getlio Vargas, 2008. p. 444-445.
88
HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: the origins and consequences of the new
constitutionalism. Cambridge: Harvard University Press, 2004. p. 1-5/11-12/38-49/149-
168/211-223. The expansion of the province of courts in determining political outcomes at
the expense of politicians, civil servants, and/or the populace has not only become globally
widespread than ever before; it has also expanded to become a manifold, multifaceted
phenomenon, extending well beyond the now-standard concept of judge-made police-making
through constitutional rights jurisprudence and judicial redrawaing of legislative boundaries.
The judicialization of politics now includes the wholesale transfer to the courts of same the
most pertinent and polemical political controversies a democratic polity can contemplate.
What has been loosely termed judicial activism has evolved beyond the existing
conventions found in normative constitutional theory literature. A new political order
juristocracy has been rapidly establishing throughout world. p. 222. Vide tambm:
BERCOVICI, Gilberto. Soberania e Constituio: para uma crtica do constitucionalismo. So
Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 326.
89
VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. In: Revista Direito FGV. v. 04, N. 02. So Paulo:
Fundao Getlio Vargas, 2008. p. 445.
90
BARROSO, Lus Roberto. O Novo Direito Constitucional Brasileiro: contribuies para a
construo terica e prtica da jurisdio constitucional no Brasil. Belo Horizonte: Frum,
2012. p. 39-40/241-246. BARROSO, Lus Roberto. Constituio, Democracia e Supremacia
Judicial: Direito e Poltica no Brasil Contemporneo. In: Revista da Faculdade de Direito da
Universidade do Estado do Rio de Janeiro. v. 2, N. 21. Rio de Janeiro: Revista da Faculdade
de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, 2012. p. 04-08. BRANDO,
Rodrigo. Supremacia Judicial versus Dilogos Constitucionais: a quem cabe a ltima palavra
sobre o sentido da Constituio? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. p. 17. SOUZA NETO,
Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional Teoria, histria e mtodos
44
excessivas competncias cumuladas pelo Supremo Tribunal Federal, quais
sejam, a de corte constitucional destinada a julgar a constitucionalidade das
leis e dos atos normativos, a de foro judicial especializado e ainda a de ltimo
grau recursal91.
O resultado do alargamento das competncias do Supremo Tribunal
Federal tambm uma maior concentrao de poder em suas mos e a
consequente tendncia a uma atuao excessivamente expansiva, mediante:
(i) a adoo tcnicas interpretativas que afastam o significado do sentido
literal do dispositivo interpretado (interpretao conforme a constituio)92; (ii)
a criao de norma infraconstitucional quando da declarao da
inconstitucionalidade por omisso (sentenas aditivas em sede de

de trabalho. Belo Horizonte: Frum, 2013. p. 30-31. SWEET, Alec Stone. Governing with
judges: constitutional politics in Europe. Nova York: Oxford University Press, 2000. p. 35-
36/130. VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. In: Revista Direito FGV. v. 04, N. 02. So
Paulo: Fundao Getlio Vargas, 2008. p. 447. Ressalte-se aqui a diferena entre
judicializao da poltica e ativismo judicial feita por esses autores. A judicializao da
poltica significa que relevantes questes polticas, sociais e morais esto sendo decididas
em ltima anlise pelo Poder Judicirio. A judicializao da poltica um fato, presente em
boa parte das democracias constitucionais contemporneas, e existe no Brasil como
resultado do desenho constitucional e institucional brasileiro que previu na Constituio 1988
diversos temas e conferiu ao Poder Judicirio uma ampla competncia. O ativismo judicial,
por sua vez, significa uma atuao mais ampla e intensa do Poder Judicirio na
concretizao das normas constitucionais. Consiste, portanto, em uma atitude ativa de juzes
e cortes que expandem sua atuao para suprir omisses e equvocos polticos e
legislativos.
91
Como corte constitucional, o Supremo Tribunal Federal tem a competncia de julgar as leis
e atos normativos federais e estaduais por via de ao direta. Destaque-se que a
Constituio de 1988 ampliou largamente em seu art. 103 o rol de legitimados propositura
das aes do controle abstrato e concentrado de constitucionalidade. O STF tambm realiza
o controle judicial de constitucionalidade de emendas Constituio que firam as clusulas
ptreas estabelecidas pelo art. 60, 4 da Constituio. Tambm foi atribudo ao Supremo
Tribunal Federal o julgamento das omisses inconstitucionais do Congresso Nacional e do
Poder Executivo por meio do Mandado de Injuno e a efetivao imediata dos direitos
fundamentais violados. Como foro judicial especializado, o Supremo Tribunal Federal possui
a competncia de processar e julgar diversas autoridades da repblica como se fosse um
juzo de primeira instncia, alm de ter que apreciar originariamente diversos atos do
Congresso Nacional ou do Poder Executivo. E como ltima instncia recursal o Supremo
Tribunal Federal ainda julga em grau de recurso diversos casos resolvidos pelos tribunais
inferiores. A criao de filtros processuais como a repercusso geral, a smula vinculante e o
efeito erga omnes de suas decises tm ajudado muito a diminuir esse problema. No
entanto, concentram ainda mais poderes no Supremo Tribunal Federal. Vide: VIEIRA, Oscar
Vilhena. Supremocracia. In: Revista Direito FGV. v. 04, N. 02. So Paulo: Fundao Getlio
Vargas, 2008. p. 448-450.
92
ADI 1.351/DF. Voto do Min. Gilmar Mendes. p. 155. Para uma descrio detalhada dessa
atuao do Supremo Tribunal Federal vide: BRANDO, Rodrigo. Supremacia Judicial versus
Dilogos Constitucionais: a quem cabe a ltima palavra sobre o sentido da Constituio? Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2012. p. 144-152. Vide tambm: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. A
Constituio Reinventada pela Jurisdio Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p.
210.
45
inconstitucionalidade por omisso)93 ; (iii) a invalidao de norma legal ou
administrativa com base em princpio constitucional abstrato94; (iv) criao ou
95
alterao de norma constitucional atravs de sentena aditiva ou
96 97
modificativa do texto constitucional ; (v) imposio de medidas concretas
aos demais Poderes (Legislativo ou Executivo)98. Tudo isso demonstra como
o Supremo Tribunal Federal vem aprimorando sua atuao jurisdicional, mas
tem, no entanto, concomitantemente adotado um comportamento
juriscntrico, que enfatiza a interpretao judicial da Constituio e confere
pouca importncia interpretao realizada fora das cortes99.
Ressalve-se, desde logo, que no se est a caracterizar como uma
atitude ruim, muito menos incorreta, a adoo das referidas tcnicas
interpretativas e decisrias por parte do Supremo Tribunal Federal. Ao
contrrio, muitas das atuaes descritas foram fundamentais para a
concretizao dos compromissos constitucionais, especialmente em relao
a direitos antes negados. O que se busca mostrar que tal atuao tem sido
acompanhada, no entanto, por uma autodeclarao de superioridade e
supremacia judicial na interpretao da Constituio, o que exclui a
importncia e atuao dos demais intrpretes da Constituio. essa
atuao excessivamente expansiva que pode e deve ser criticada quando ela
realizada sob o fundamento de que ao Supremo Tribunal Federal cabe a
ltima palavra sobre a interpretao da Constituio, pois tal entendimento
exclui os principais atores, as instituies e os destinatrios da tarefa de

93
MI 283-5 (concesso de indenizao aos perseguidos pela Ditadura Militar); MI 232-1
(concesso de imunidade de contribuio para a seguridade social para entidades
beneficentes de assistncia social); MI 708 (direito de greve dos servidores pblicos). Para
uma descrio detalhada dessa atuao do Supremo Tribunal Federal vide: BRANDO,
Rodrigo. Supremacia Judicial versus Dilogos Constitucionais: a quem cabe a ltima palavra
sobre o sentido da Constituio? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. p. 153-155.
94
Vejam-se as diferentes posturas adotas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da
chamada clusula de barreira: ADI 958-3 e ADI 966-4; e ADI 1.351-3 e ADI 1.354-8. Vide:
BRANDO, Rodrigo. Supremacia Judicial versus Dilogos Constitucionais: a quem cabe a
ltima palavra sobre o sentido da Constituio? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. p. 155-
157.
95
MS 26.602 (infidelidade partidria) e ADI 3.999/DF.
96
Reclamao 4.335 (mutao constitucional sobre o significado do disposto no art. 52, X,
da Constituio da Repblica de 1988).
97
BRANDO, Rodrigo. Supremacia Judicial versus Dilogos Constitucionais: a quem cabe a
ltima palavra sobre o sentido da Constituio? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. p. 157-
160.
98
ADPF 45 (concesso de medicamentos).
99
BRANDO, Rodrigo. Supremacia Judicial versus Dilogos Constitucionais: a quem cabe a
ltima palavra sobre o sentido da Constituio? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. p. 143.
46
interpretar, construir e aplicar a Constituio de 1988100 . Por essa razo, o
direito constitucional e a interpretao da Constituio no podem ser
monopolizados por um nico Poder, sujeito ou instituio.
Essas questes remontam a problemas semelhantes expostos pelos
Federalistas101 , quando do debate sobre a Constituio dos Estados Unidos,
e tambm por Hans Kelsen e Carl Schmitt quando do debate entre eles sobre
a guarda da constituio102. Ocorre que esses problemas apontados, desde o
sculo XVIII e durante todo o sculo XX, parecem simplesmente resolvidos
pela dogmtica constitucional quando esta assume o caso Marbury v.
Madison como episdio paradigmtico que encerra(ria) o debate sobre a
legitimidade do Poder Judicirio para anular os atos dos demais Poderes e,
assim, estabelece(ria), em definitivo, o contedo e alcance das normas
constitucionais. Por isso, e contra essa postura simplistamente apaziguadora,
absolutamente relevante desconstruir a ideia de que o controle judicial de
constitucionalidade das leis se origina e se fundamenta no caso Marbury.

1.1 Desconstruindo as Origens do Controle Judicial de


Constitucionalidade das Leis: a desmitificao do caso Marbury v.
Madison

O povo, por meio do poder constituinte, institui a constituio, a qual


ser hierarquicamente superior a todas as normas criadas pelos poderes

100
TUSHNET, Mark. Taking the Constitution away from the Courts. Princeton: Princeton
University Press, 1999. p. 9-32. BARROSO, Lus Roberto. Constituio, Democracia e
Supremacia Judicial: Direito e Poltica no Brasil Contemporneo. In: Revista da Faculdade de
Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. v. 2, N. 21. Rio de Janeiro: Revista da
Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, 2012. p. 08-10.
BRANDO, Rodrigo. Supremacia Judicial versus Dilogos Constitucionais: a quem cabe a
ltima palavra sobre o sentido da Constituio? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. p. 17.
SILVA, Ceclia de Almeida; MOURA, Francisco; BERMAN, Jos Guilherme; VIEIRA, Jos
Ribas; TAVARES, Rodrigo de Souza; VALLE, Vanice Regina Lrio do. Dilogos Institucionais
e Ativismo. Curitiba: Juru, 2012. p. 29-32. VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. In:
Revista Direito FGV. v. 04, N. 02. So Paulo: Fundao Getlio Vargas, 2008. p. 450-451.
101
HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John The Federalist. Cambridge:
Harvard University Press. 2009.
102
KELSEN, Hans. Quem deve ser o guardio da Constituio. In: KELSEN, Hans.
Jurisdio Constitucional. Trad. Alexandre Krug; Eduardo Brando; Maria E. A. P. Galvo. 2
ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 237-298. SCHMITT, Carl. La defensa de la
Constitucin. Trad. Manuel Sanchez Sarto. 2 ed. Madrid: Tecnos, 1998.
47
constitudos. Por isso, leis e atos normativos que ofendam a constituio so
desprovidos de validade, no podendo gerar, portanto, direitos e obrigaes.
A tarefa de garantir a supremacia da constituio dever de todos os
poderes constitudos (Executivo, Legislativo e Judicirio), bem como de todos
os cidados. O controle de constitucionalidade das leis e atos dos normativos
, assim, uma tarefa compartilhada por todos os Poderes.
O controle de constitucionalidade realizado pelo Poder Executivo e
pelo Poder Legislativo poltico. O controle de constitucionalidade realizado
pelo Poder Judicirio judicial. na atividade poltico-democrtica ordinria
que o povo e seus representantes vo dar densidade e concretude s
previses constitucionais mediante a criao de leis, atos normativos e
polticas pblicas. Se o povo pode atuar diretamente ou por meio de seus
representantes na criao de leis e polticas pblicas, a legitimidade do
controle poltico de constitucionalidade facilmente compreendida, pois a
concretizao da constituio pela edio de leis ou polticas pblicas
realizada justamente pelos representantes eleitos pelo povo. E o povo no
elegeria representantes que quisessem desrespeitar justamente aquilo que
eles querem ver concretizado a constituio. E para garantir que isso, de
fato, no acontea h as formas e os meios estabelecidos para o controle
poltico de constitucionalidade.
A legitimidade do Poder Executivo e Legislativo na concretizao da
constituio reside justamente no fato de que seus membros so
representantes eleitos pelo povo. E como tal, esto democraticamente
legitimados a definir o contedo e a aplicao da constituio por meio de
leis, atos normativos e polticas pblicas. Mas, se a legitimidade do Poder
Executivo e Legislativo se fundamenta em sua representao democrtico-
popular, no que se fundamenta ento a legitimidade do Poder Judicirio, uma
vez que os juzes no so eleitos pelo povo, para rever e invalidar
judicialmente os atos dos demais Poderes? Como aceitar que a ltima
palavra sobre a constitucionalidade de uma lei, um ato normativo ou uma
poltica pblica fique nas mos dos juzes ou ainda nas mos de
pouqussimos ministros do Supremo Tribunal Federal? Se o povo no possui
qualquer controle sobre o Poder Judicirio, ao lhe conferir a possibilidade de
revisar as leis, os atos e as polticas pblicas dos demais Poderes, no se
48
estaria abrindo a possibilidade de que a vontade do povo seja substituda
pela vontade de alguns juristas que em geral so pouco conhecidos e a quem
no se pode controlar?103
A associao entre a supremacia da constituio e o controle judicial
de constitucionalidade foi feita de forma precursora nos Estados Unidos no
comeo do sculo XIX e foi Alexander Hamilton quem tentou responder a
essas questes em um artigo que ficou conhecido como O Federalista n.
78104. Hamilton sustentou que o fato de o Poder Judicirio ter a capacidade
de negar validade a uma lei do Poder Legislativo no implica de forma
alguma que os juzes sejam superiores aos legisladores. Para Hamilton, no
h que se falar em supremacia judicial, mas sim em supremacia da
constituio, entendida como a vontade constituinte do povo. Segundo
Hamilton, tampouco significa que tal atuao por parte do Poder Judicirio
desconsidere ou ponha abaixo a vontade do povo. Ao contrrio, o poder de
anular leis por parte do Poder Judicirio serve justamente para se garantir e
reafirmar a vontade soberana do povo representada em ltima anlise pela
constituio. Assim, ao anular uma lei o Poder Judicirio protege e ratifica a
constituio, o documento que mais fielmente reflete a vontade popular105.
Essa argumentao de Alexander Hamilton foi logo retomada e
reforada pelo ento presidente da Suprema Corte dos Estados Unidos John
Marshall no famoso caso Marbury v. Madison106, julgado em 1803. Destaque-
se que tal debate teve incio porque a constituio norte-americana no
previu em seu texto o controle judicial de constitucionalidade das leis. Da a
intensa discusso sobre a legitimidade do Poder Judicirio para negar
validade s leis e aos atos dos demais Poderes. Marshall desenvolve um
raciocnio to lgico quanto bem fundamentado. Para ele, a nulidade da lei
103
GARGARELLA, Roberto. Crtica de la Constitucin: sus zonas oscuras. Buenos Aires:
Capital Intelectual, 2004. p. 68.
104
HAMILTON, Alexander. The Federalist. Cambridge: Harvard University Press. 2009. p.
508-517. HAMILTON, Alexander. Os federalistas. Trad. Lenidas Gontijo de Carvalho; A.
Della Nina; J. A. G. Albuquerque; Francisco C. Weffort. 2 ed. So Paulo: Abril Cultural, 1979.
p. 161-166. Vide tambm: GARGARELLA, Roberto. Crtica de la Constitucin: sus zonas
oscuras. Buenos Aires: Capital Intelectual, 2004. p. 68-72.
105
HAMILTON, Alexander. The Federalist. Cambridge: Harvard University Press. 2009. p.
508-517. HAMILTON, Alexander. Os federalistas. Trad. Lenidas Gontijo de Carvalho; A.
Della Nina; J. A. G. Albuquerque; Francisco C. Weffort. 2 ed. So Paulo: Abril Cultural, 1979.
p. 161-166. Vide tambm: GARGARELLA, Roberto. Crtica de la Constitucin: sus zonas
oscuras. Buenos Aires: Capital Intelectual, 2004. p. 70.
106
5 U.S. 137 (1803).
49
inconstitucional uma decorrncia lgica da supremacia da constituio
sobre as demais leis. Dessa forma, sendo a constituio a norma maior em
um dado ordenamento jurdico, compete a todo juiz ou tribunal realizar a
interpretao da constituio e da lei e, assim, negar aplicao a qualquer lei
que afronte a constituio. Alm disso, o Poder Judicirio contaria com uma
maior capacidade para a intepretao da constituio dado o seu benfico e
relativo afastamento da poltica ordinria e das presses majoritrias de
turno, podendo, assim, garantir tambm a segurana e proteo das
minorias107.
Foi com base nesses argumentos que o caso Marbury v. Madison
assentou nos Estados Unidos o controle judicial de constitucionalidade das
leis, conferindo aos juzes e s cortes o poder de invalidar leis e atos
normativos dos demais Poderes. Foi a partir da que tambm concluiu-se que
Suprema Corte dos Estados Unidos cabe a ltima palavra sobre a
interpretao constitucional. No entanto, tal concluso no pode ser lgica e
consequncia automtica do poder de reviso judicial das leis por parte do
Poder Judicirio.
Para mostrar a falcia da concluso de supremacia do Poder
Judicirio na interpretao da constituio, Larry Kramer faz uma crtica
histrica contundente construo do controle judicial de constitucionalidade
nos Estados Unidos, bem como excluso do povo no processo de
interpretao e definio dos significados e contedos da constituio108.
Kramer inicia sua crtica apontando trs importantes casos anteriores
deciso de Marbury v. Madison que mostram a relevncia da participao
popular na intepretao da constituio. O primeiro caso de julho de 1793,
no qual um jri, em contrariedade recomendao da Corte, absolve certo
Gideon Henfield da acusao de crime contra o direito internacional por servir

107
5 U.S. 137 (1803). Vide tambm: HAMILTON, Alexander. The Federalist. Cambridge:
Harvard University Press. 2009. p. 516-517. HAMILTON, Alexander. Os federalistas. Trad.
Lenidas Gontijo de Carvalho; A. Della Nina; J. A. G. Albuquerque; Francisco C. Weffort. 2
ed. So Paulo: Abril Cultural, 1979. p. 165-166. GARGARELLA, Roberto. Crtica de la
Constitucin: sus zonas oscuras. Buenos Aires: Capital Intelectual, 2004. p. 69-71.
108
KRAMER, Larry. The People Themselves: popular constitutionalism and Judicial Review.
New York: Oxford University Press, 2004. Vide tambm: KRAMER, Larry. Constitucionalismo
popular y control de constitucionalidad. Trad. Paola Bergallo. Madrid: Marcial Pons, 2011.
50
a bordo de um navio corsrio francs. A deciso foi compreendida como a
preservao da constituio pelo povo em face da Corte.
O segundo caso aconteceu em julho de 1795. Mais de cinco mil
pessoas se reuniram em frente ao Federal Hall em Nova Iorque para
protestar contra um tratado recm-editado pelo governo americano o Jay
Treaty. A manifestao, composta majoritariamente por comerciantes e
trabalhadores, fora organizada pelos republicanos, que queriam ver o referido
tratado anulado. No entanto, o federalista Alexander Hamilton tratou de logo
trazer ao protesto integrantes da elite da cidade e outros comerciantes
adeptos dos federalistas. Quando Hamilton subiu ao palanque para falar e
controlar a manifestao, foi sistematicamente vaiado. Hamilton, decidido a
sair vitorioso da manifestao e crendo que com seus apoios conseguiria
convencer a multido, props a edio de uma declarao escrita que
refletisse a vontade do povo. A multido parou para lhe escutar, mas se
enfureceu quando Hamilton disse que seria desnecessrio que o povo
opinasse sobre o tratado porque o povo tinha total confiana na sabedoria e
virtude do Presidente dos Estados Unidos, a quem, junto com o Senado,
competia a discusso sobre a questo. A proposta de Hamilton foi
expressamente rejeitada pelo povo e ele e seus apoiadores tiveram de sair
s pressas aps a demonstrao da enorme insatisfao popular. A revolta
contra tal ato se repetiu em diversos estados e cidades de todos os Estados
Unidos.
O terceiro caso aconteceu em julho de 1798, quando ocorreu uma
mobilizao pblica em vrios Estados do pas como forma de repdio ao
Alien e Sediction Acts. Tal ato dava ao Presidente o poder de prender e
deportar estrangeiros, mesmo em tempos de paz. Houve grande revolta do
povo e de diversos republicanos contra tal ato sob a alegao de que ele
afrontava expressamente a constituio norte-americana. O Alien Act e o
Sediction Act foram logo declarados inconstitucionais e anulados aps
debates pblicos realizados nos estados de Kentucki e Virgnia. Uma
companhia militar da Virgnia chegou inclusive a declarar que no colaboraria
para cumprir tais leis por serem flagrantemente inconstitucionais. Em
resposta a toda essa movimentao, os Federalistas argumentaram que a
deciso sobre a constitucionalidade de todos os atos legislativos incumbe
51
apenas ao Poder Judicirio. De pronto tal declarao foi rechaada sob a
alegao de que, dessa forma, estariam os Federalistas removendo a pedra
fundamental sobre a qual o pacto federal se ergue, pois se estaria retirando
do povo sua soberania suprema109 .
Esses casos mostram como poca da fundao dos Estados
Unidos, os norte-americanos no s concebiam, como apoiavam o governo
popular. O que se v, portanto, como o povo, sem ser encarado como
abstrao vazia ou mito filosfico, participou da implementao da
constituio, avocando para si o direito de interpret-la e definir seus
significado. Os pais-fundadores tinham receios dos perigos de um governo
popular. No entanto, tambm eram cativados por suas possibilidades e
sentiam um profundo respeito pela sua importncia. Afinal, a constituio
norte-americana havia sido produto de uma mobilizao fundamentalmente
popular. E era esse mesmo povo que a todo momento estava atuando
diretamente e pressionando seus representantes para que a constituio
fosse interpretada e aplicada de forma adequada. Simplesmente entregar
essa tarefa nas mos exclusivas do Poder Judicirio era algo impensvel.
Alm disso, a reviso judicial das leis surgiu muito antes do caso Marbury v.
Madison, o qual apenas sistematizou e repetiu os argumentos levantados em
outros casos prvios. A compreenso moderna de que a interpretao da
constituio cabe apenas aos juzes e cortes no reflete, assim, a concepo
original do constitucionalismo norte-americano (um constitucionalismo alis,
do qual o Brasil herdeiro).
Por isso, mais do que realizar uma reviso histrica das origens do
controle judicial de constitucionalidade, preciso resgatar e reestabelecer o
papel ativo e necessrio do povo na tarefa de interpretao da constituio
algo que foi esquecido na histria e prtica do direito constitucional
contemporneo110 .

109
KRAMER, Larry. The People Themselves: popular constitutionalism and Judicial Review.
New York: Oxford University Press, 2004. p. 03-05. Vide tambm: KRAMER, Larry.
Constitucionalismo popular y control de constitucionalidad. Trad. Paola Bergallo. Madrid:
Marcial Pons, 2011. p. 15-17.
110
KRAMER, Larry. The People Themselves: popular constitutionalism and Judicial Review.
New York: Oxford University Press, 2004. p. 06-08. Vide tambm: KRAMER, Larry.
Constitucionalismo popular y control de constitucionalidad. Trad. Paola Bergallo. Madrid:
Marcial Pons, 2011. p. 18-20.
52
A ideia de uma constituio no era nova em 1787 e nem mesmo em
1776. Os norte-americanos, antes e depois da revoluo, acreditavam que
existia uma lei fundamental, cujos termos demarcavam e fixavam as
principais linhas e limites entre a autoridade dos governantes e as liberdades
e os privilgios do povo. A tradio inglesa compreendia a constituio como
o conjunto dos princpios extensamente arraigados em sua cultura e prtica
jurdicas. Da a qualificao da constituio inglesa como uma constituio
consuetudinria. preciso ter cuidado, no entanto, ao dizer que a
constituio inglesa surgiu como prtica costumeira, pois se os costumes e
as prticas jurdicas eram fontes centrais do Direito ingls do sculo XVII e
XVIII, tambm certo que a eles se juntava uma srie de documentos
escritos como a Carta Magna, a Declarao de Direito de 1689 e o Act of
Settlement de 1701111.
A constituio inglesa era, assim, simultaneamente imutvel e
evolutiva; imodificvel, mas sempre diferente. Detalhes, aplicaes e mesmo
instituies poderiam ser modificadas, mas os direitos mais fundamentais
permaneciam constantes e mantinham seu ncleo como um escudo de
proteo da liberdade em face do poder. Sua alterao era possvel mediante
duas formas principais: (i) o consentimento, diante da modificao da base
contratual quanto ao exerccio do governo, concepo essa adotada
especialmente aps a Revoluo Gloriosa em 1688; e (ii) a prescrio, que
significa a sua alterao em razo da modificao dos costumes, o
surgimento de novas prticas que, alcanando certo grau de aceitao,
poderiam ser citadas como precedentes112 .
A interpretao e aplicao dessa constituio consuetudinria eram
precipuamente realizadas pelo Parlamento ingls. Isso no significava que o
Parlamento era supremo. Ao contrrio, a ideia de supremacia parlamentar s
ganhou fora aps o 1716 com a edio do Septential Act, que aumentou de

111
KRAMER, Larry. The People Themselves: popular constitutionalism and Judicial Review.
New York: Oxford University Press, 2004. p. 11-13. Vide tambm: KRAMER, Larry.
Constitucionalismo popular y control de constitucionalidad. Trad. Paola Bergallo. Madrid:
Marcial Pons, 2011. p. 24-25.
112
KRAMER, Larry. The People Themselves: popular constitutionalism and Judicial Review.
New York: Oxford University Press, 2004. p. 14-16. Vide tambm: KRAMER, Larry.
Constitucionalismo popular y control de constitucionalidad. Trad. Paola Bergallo. Madrid:
Marcial Pons, 2011. p. 27-29.
53
trs para sete anos o mandato parlamentar. Ademais, a ideia de supremacia
parlamentar nunca foi aceita pelas colnias estadunidenses. As lutas entre a
Coroa inglesa e o Parlamento em geral giravam em torno do que a
constituio inglesa ordenava e no de quem podia dizer o que ela
significava. Vale dizer, todos os envolvidos em querela constitucional
sentiam-se vinculados e obrigados pela constituio e a disputa era
justamente sobre quem deveria cumpri-la, e no sobre a prerrogativa
exclusiva de quem poderia cri-la ou interpret-la. Tampouco a constituio
fazia qualquer referncia ao controle judicial de constitucionalidade113. Essa
ideia foi naturalmente assimilada pelos colonos norte-americanos.
Kramer tambm descontri as afirmaes tradicionais de que as
origens remotas do controle judicial de constitucionalidade residiriam em uma
breve passagem citada por Sir Edward Coke no caso Dr. Bonham. Isso
porque raramente a autoridade de Coke foi invocada como justificativa para o
controle judicial de constitucionalidade e, ainda que se pudesse vislumbrar
essa proposio em Coke, ela sequer foi importante para o desenvolvimento
posterior do controle de constitucionalidade. Alm disso, no se sustenta nos
Estados Unidos a ideia de que o reconhecimento de lei superior e lei inferior
no direito ingls seria um precedente para o controle judicial de
constitucionalidade, pois tal argumento jamais foi levantado para sustentar a
possibilidade do controle de constitucionalidade por juzes e cortes114. O certo
que o direito constitucional era encarado como um tipo especial de direito,
diferente do direito ordinrio este sim interpretado e aplicado pelos juzes e
cortes. Quem era ento responsvel pela interpretao da constituio
recm-editada nos Estados Unidos? O prprio povo115. E no se trata de

113
KRAMER, Larry. The People Themselves: popular constitutionalism and Judicial Review.
New York: Oxford University Press, 2004. p. 18-19. Vide tambm: KRAMER, Larry.
Constitucionalismo popular y control de constitucionalidad. Trad. Paola Bergallo. Madrid:
Marcial Pons, 2011. p. 32.
114
KRAMER, Larry. The People Themselves: popular constitutionalism and Judicial Review.
New York: Oxford University Press, 2004. p. 19-21/23-24. Vide tambm: KRAMER, Larry.
Constitucionalismo popular y control de constitucionalidad. Trad. Paola Bergallo. Madrid:
Marcial Pons, 2011. p. 32-35/37-39.
115
KRAMER, Larry. The People Themselves: popular constitutionalism and Judicial Review.
New York: Oxford University Press, 2004. p. 24. Constitutional or fundamental law subsisted
as an independent modality, distinct from both politics and from the ordinary law interpreted
and enforced by courts. It was a special category of law. It possessed critical attributes of
ordinary law: its obligations were meant to be binding, for example, and its content was not a
matter of mere will or policy but reflected rules whose meaning was determined by argument
54
afirmao meramente retrica. Havia j nos Estados Unidos uma srie de
remdios jurdicos, assimilados da experincia revolucionria inglesa,
conhecidos e compartilhados pelos cidados por meio dos quais ele, povo
concebido como um corpo coletivo capaz de ao independente , tinha o
poder para fazer cumprir a constituio contra os governantes quando estes
estivessem equivocados.
O primeiro e principal meio de correo pelo povo das atuaes
governamentais para a concretizao da constituio era o voto; depois o
direito de petio e o direito de reunio. Denunciar publicamente leis
inconstitucionais, explicar por que tais leis afrontavam a constituio e
requerer s autoridades que retificassem a lei editada eram no apenas
instrumentos importantes, mas tambm com impactos bastante grandes no
sculo XVIII e XIX.
Um exemplo claro do compartilhamento desses instrumentos, foram
as peties enviadas pelos colonos estadunidenses ao Parlamento britnico
quando este editou o Stamp Act em 1765, antes da independncia dos
Estados Unidos. Tais instrumentos continuaram a ser compartilhados e
amplamente utilizados pelos cidado norte-americanos aps a sua
independncia a fim de verem sua recente constituio concretizada. Se
peties e panfletos no eram suficientes, o povo se reunia em grandes
protestos e, por vezes, impedia que a lei fosse cumprida caso a considerasse
inconstitucional.
importante lembrar que durante o sculo XVIII ainda no existiam
as foras policiais profissionais, os crceres eram poucos e frgeis e o
nmero de magistrados era pequeno. Assim, fazer cumprir a lei quando havia
116
uma comoo popular era algo quase impossvel . importante

based on precedent, analogy, and principle. Yet constitutional law also purported to govern
the sovereign itself, thus generating controversies that were inherently matters for resolution
in a political domain. Modern discourse has so thoroughly conflated the meaning of
constitution with law and of law with courts that we no longer possess the language to
describe a distinct category of this sort; the best way to capture its essence today may thus
be (as one leading historian has done) to call it political-legal.. Which still leaves the
question: if neither judges nor legislators were responsible for interpreting and enforcing
fundamental law, who was? The people themselves. Vide tambm: KRAMER, Larry.
Constitucionalismo popular y control de constitucionalidad. Trad. Paola Bergallo. Madrid:
Marcial Pons, 2011. p. 40.
116
KRAMER, Larry. The People Themselves: popular constitutionalism and Judicial Review.
New York: Oxford University Press, 2004. p. 25-28. Vide tambm: KRAMER, Larry.
55
compreender a diferena que o povo fazia entre direito ordinrio e o que
previa a constituio. Diferentemente do que ocorre contemporaneamente, a
noo de legalidade era menos rgida e mais tolerante a controvrsias sobre
interpretaes plausveis e concorrentes sobre a constituio. Vale dizer, a
definio sobre as controvrsias constitucionais pautava-se num contexto em
que agentes pblicos, lderes da comunidade e cidados ordinrios
acreditavam numa distino entre direito e poltica, compartilhavam um
conjunto de convenes sobre como argumentar em cada domnio e levavam
a srio a diferena assim produzida, com a diferena de que todos
concordavam que o rbitro final sobre a interpretao da constituio seria o
povo. Essa a ideia fundamental do constitucionalismo popular. E se
certo que havia divergncias sobre que leis e atos eram constitucionais, havia
por outro lado um amplo consenso sobre a maior parte das disposies
constitucionais117.
Diferentemente daquela poca, atualmente quase natural a ideia de
que deixar as controvrsias constitucionais serem decididas pelo povo
desestabilizaria o ordenamento jurdico e a prpria constituio. Tal assertiva,
no entanto, mera pressuposio e, portanto, uma questo emprica e no
terica. Isso no significa que se deva ignorar os perodos difceis e de
violaes de direitos que a histria aponta. Significa, por outro lado, enxergar
um lado da histria que tem permanecido oculto e esquecido o de que algo
que hoje parece anmalo, foi, entretanto, normal para a Inglaterra e os
Estados Unidos no sculo XVIII118. A crena de que uma constituio limita o
governo e pode ser exigida pelo povo tinha e ainda tem sentido. Essa crena
no mera suposio, existiu e pode e deve ser resgatada como estratgia
para (re)moldar nosso Direito, nossas instituies, nossa vida em
comunidade.

Constitucionalismo popular y control de constitucionalidad. Trad. Paola Bergallo. Madrid:


Marcial Pons, 2011. p. 41-43.
117
KRAMER, Larry. The People Themselves: popular constitutionalism and Judicial Review.
New York: Oxford University Press, 2004. p. 29-32. Vide tambm: KRAMER, Larry.
Constitucionalismo popular y control de constitucionalidad. Trad. Paola Bergallo. Madrid:
Marcial Pons, 2011. p. 46-49.
118
KRAMER, Larry. The People Themselves: popular constitutionalism and Judicial Review.
New York: Oxford University Press, 2004. p. 33. Vide tambm: KRAMER, Larry.
Constitucionalismo popular y control de constitucionalidad. Trad. Paola Bergallo. Madrid:
Marcial Pons, 2011. p. 51.
56
Com a independncia dos Estados Unidos, os estados norte-
americanos passaram a estabelecer suas estruturas bsicas de governo,
com algumas experincias radicais e inovadoras. A adoo de constituies
estaduais escritas era, de fato, algo novo, mas fundamentava-se em uma
tradio constitucional j h tempos estabelecida pelos usos e costumes119.
Esse fato pode ser demonstrado por uma srie de casos nas dcadas de
1780 e 1790 em que os reclamantes baseavam-se em argumentos
extratextuais e centrados no costume e na tradio.
Para Kramer, os acadmicos modernos teriam falhado em no
considerar a persistncia da tradio costumeira depois da independncia.
Essa tradio de participao popular na definio da constituio pode ser
verificada em diversos casos, como, por exemplo, no caso Calder v. Bull, de
1798, no qual houve um intenso debate entre os juzes da Suprema Corte
Chase e Iredell. Nesse caso, o Poder Legislativo do estado de Connecticut
deixou sem efeito uma ordem em favor de Bull ordenando um novo
julgamento. A Corte Suprema, por unanimidade, descartou a apelao de
Bull, segundo o qual a ordem legislativa de Connecticut violava a clusula Ex
Post Facto da constituio norte-americana (clusula que probe efeitos
retroativos). Segundo a Suprema Corte, tal clusula se limitava aos casos
criminais. O interessante que o juiz Chase em certo ponto argumentou que
uma lei editada contra os princpios superiores do contrato social no pode
ser considerada um exerccio correto da autoridade legislativa. Em resposta,
o juiz Iredell sustentou que de fato uma lei contra o direito natural deve ser
anulada, mas isso no significa que tal anulao caiba a qualquer juiz ou
tribunal, pois se os princpios do direito natural no eram fixados por um
parmetro fixo, as razes dos juzes e tribunais no seriam maiores do que
as razes do Poder Legislativo ou do prprio povo120.

119
KRAMER, Larry. The People Themselves: popular constitutionalism and Judicial Review.
New York: Oxford University Press, 2004. p. 39-40. Vide tambm: KRAMER, Larry.
Constitucionalismo popular y control de constitucionalidad. Trad. Paola Bergallo. Madrid:
Marcial Pons, 2011. p. 58-60.
120
KRAMER, Larry. The People Themselves: popular constitutionalism and Judicial Review.
New York: Oxford University Press, 2004. p. 42. Vide tambm: KRAMER, Larry.
Constitucionalismo popular y control de constitucionalidad. Trad. Paola Bergallo. Madrid:
Marcial Pons, 2011. p. 62.
57
Outro exemplo importante foi a forma como o prprio Poder Judicirio
demonstrou ao Poder Legislativo do estado da Virgnia que o apelo final
sobre uma controvrsia caberia ao povo. Os parlamentares do Estado da
Virgnia editaram uma lei que determinava que os juzes da cmara de
apelao ocupassem os cargos de juiz em um tribunal recm criado em um
determinado distrito. Tal ato, no entanto, faria com que os salrios dos juzes
que ocupassem assento no novo tribunal fossem diminudos, o que era
proibido pela constituio. Os juzes ento enviaram uma petio aos
legisladores expressando suas preocupaes e pedindo que retificassem o
erro cometido. E ao final da referida petio, os juzes advertiram os
legisladores de que caso no houvesse entendimento, eles apelariam ao
povo, a quem ambos os Poderes devem servir e estar submetidos. Os
legisladores ento corrigiram o equvoco e aprovaram uma nova lei de acordo
com as objees feitas pelos juzes121. Esses exemplos mostram como havia
um entendimento, tanto dos cidados quanto dos representantes do povo,
juzes e cortes, de que a participao popular era no apenas comum na
definio da interpretao da constituio, mas algo necessrio e somente ao
povo cabia a ltima palavra sobre o significado da constituio.
Nesse sentido, importante retomar a proposta de Thomas Jefferson
para a constituio do Estado da Virgnia, segundo a qual quando houvesse
uma divergncia entre os Poderes do Estado, deveria haver uma conveno
para por fim a tal divergncia. O que Jefferson props no foi nada mais do
que formalizar o papel do povo na definio da constituio e resoluo das
controvrsias constitucionais122. Contra a proposta de Jefferson, seu amigo
James Madison escreveu em Os Federalistas n. 49-50 uma crtica a esse
chamamento contnuo do povo. Muitos interpretam a posio de Madison
como uma postura contra a participao popular. No entanto, a preocupao
de Madison no era suprimir a participao do povo, mas sim as dificuldades

121
KRAMER, Larry. The People Themselves: popular constitutionalism and Judicial Review.
New York: Oxford University Press, 2004. p. 44-45. Vide tambm: KRAMER, Larry.
Constitucionalismo popular y control de constitucionalidad. Trad. Paola Bergallo. Madrid:
Marcial Pons, 2011. p. 65.
122
KRAMER, Larry. The People Themselves: popular constitutionalism and Judicial Review.
New York: Oxford University Press, 2004. p. 45. Vide tambm: KRAMER, Larry.
Constitucionalismo popular y control de constitucionalidad. Trad. Paola Bergallo. Madrid:
Marcial Pons, 2011. p. 65-66.
58
de operacionaliz-la. Para Madison, um frequente apelo ao povo privaria o
governo de respeitabilidade e estabilidade. Kramer atribui essa postura de
Madison experincia negativa que ele teve no Poder Legislativo do Estado
da Virgnia. No entanto, a crtica de Madison no tinha por objetivo colocar
abaixo o constitucionalismo popular, mas, ao contrrio, partia desse
pressuposto e se preocupava em como faz-lo funcionar da melhor forma123.
Paulatinamente os casos de controle judicial de constitucionalidade
foram surgindo com mais frequncia e sendo aceitos sem grandes
controvrsias. O caso Hayburn foi precursor nesse sentido. O caso tratava
dos pedidos de penso feitos por veteranos da guerra civil. Tais pedidos
deveriam ser feitos ao states federal circuit court formado pelo juiz da corte
e dois juzes da Suprema Corte. As decises dessa corte deveriam passar
pelo crivo do Secretrio de Guerra. Em pouco tempo todas as trs cortes
federais haviam questionado a constitucionalidade do ato com base na
diviso entre Poderes, pois dessa forma os juzes estariam sendo obrigados
a exercer funes no judiciais. Outro caso mais expressivo da mudana de
perspectiva foi o Champion & Dickson v. Casey, no qual um circuito federal
invalidou pela primeira vez uma lei estadual124.
O que se verifica que, apesar de no haver um conceito
plenamente definido de controle judicial de constitucionalidade, havia, ao
menos, uma aceitao pacfica da sua existncia. Em um discurso tratando
do Bill of Rights, Madison apontou os juzes e tribunais como guardies de
direitos incorporados constituio. No entanto, o que caracteriza o controle
judicial de constitucionalidade desse perodo que os juzes e as cortes no
se proclamavam como os nicos responsveis pela adequada interpretao
da constituio. Ao contrrio, justificavam a declarao de nulidade de certas
leis como um ato poltico-legal em benefcio do povo, uma responsabilidade
adquirida pela posio de agentes fiis. O controle judicial de

123
KRAMER, Larry. The People Themselves: popular constitutionalism and Judicial Review.
New York: Oxford University Press, 2004. p. 45-46. Vide tambm: KRAMER, Larry.
Constitucionalismo popular y control de constitucionalidad. Trad. Paola Bergallo. Madrid:
Marcial Pons, 2011. p. 66.
124
KRAMER, Larry. The People Themselves: popular constitutionalism and Judicial Review.
New York: Oxford University Press, 2004. p. 95-97. Vide tambm: KRAMER, Larry.
Constitucionalismo popular y control de constitucionalidad. Trad. Paola Bergallo. Madrid:
Marcial Pons, 2011. p. 125-128.
59
constitucionalidade era um substituto para a ao popular, um artifcio para
manter a soberania popular sem a necessidade de uma comoo civil125.
, no entanto, quando chega o caso Marbury v. Madison para a
anlise da Suprema Corte dos Estados Unidos que John Marshall toma sua
clebre deciso e diz um dever necessrio do Poder Judicirio dizer o que
a lei . 126 . No entanto, tal deciso deve ser lida de acordo com as
compreenses e contingncias da poca. Tal assertiva de Marshall no
significava que apenas o Poder Judicirio tinha a competncia de dizer o que
a constituio . Significava, ao contrrio, a afirmao da Suprema Corte
como mais um ator competente para definir o significado da constituio. Tal
concluso pode ser tirada da continuao da prpria deciso de Marshall:
Aqueles que aplicam a regra a casos particulares devem necessariamente
expor e interpretar essa regra. Se duas leis colidem uma com a outra, os
tribunais devem julgar acerca da eficcia de cada uma delas.127 . Marshall
estava insistindo, portanto, assim como evidenciaram os casos
predecessores de Marbury v. Madisson e tambm como asseveraram quase
todos os juzes da poca, que o Poder Judicirio tinha o mesmo dever e a
mesma obrigao de fazer cumprir a constituio, tanto quanto os demais
Poderes ou cidados128.
O controle judicial de constitucionalidade continuou ento a ser
exercido. Menos por uma predisposio dos juzes e mais pelo
enfrentamento de questes prticas que se apresentavam s cortes. No
entanto, o seu exerccio no era realizado de forma pacfica ou
inquestionvel. Um exemplo foi a oposio sistemtica feita pelo juiz Gibson
da prpria Suprema Corte dos Estados Unidos. Gibson argumentava sempre
contra a deciso Marbury v. Madison e insistia que o poder soberano de
corrigir abusos de legislao pertencia ao povo. O posicionamento de Gibson

125
KRAMER, Larry. Constitucionalismo popular y control de constitucionalidad. Trad. Paola
Bergallo. Madrid: Marcial Pons, 2011. p. 122/130.
126
5 U.S. 137 (1803). It is emphatically the duty of the Judicial Department to say what the
law is.
127
5 U.S. 137 (1803). Those who apply the rule to particular cases must, of necessity,
expound and interpret the rule. If two laws conflict with each other, the Court must decide on
the operation of each..
128
KRAMER, Larry. The People Themselves: popular constitutionalism and Judicial Review.
New York: Oxford University Press, 2004. p. 125-126. Vide tambm: KRAMER, Larry.
Constitucionalismo popular y control de constitucionalidad. Trad. Paola Bergallo. Madrid:
Marcial Pons, 2011. p. 162-164.
60
foi tratado por historiadores, incorretamente, como uma postura excepcional,
quando em verdade no o era. Os Estados de Ohio e Kentucky passaram por
cismas ou quase cismas de suas cortes devido ao exerccio do controle
judicial de constitucionalidade. Na maioria dos demais estados, no entanto, o
controle judicial feito pelas cortes foi aceito sem maiores controvrsias. No
nvel da federao nada to dramtico ocorreu. As controvrsias giravam em
torno no do controle judicial de constitucionalidade das leis e da separao
dos Poderes, mas acerca do federalismo e da jurisdio129.
Entretanto, com o tempo, a sociedade norte-americana foi se
modificando. Passou a contar com uma diversidade cultural marcante, o
crescimento econmico fez necessrio uma ampliao e maior
especializao dos operadores do direito e dos rgos de justia. Somado a
isso, o sculo XIX trouxe a importncia do conceito de cincia e o Direito
tambm passou a ser compreendido como cincia e campo do saber com
objeto autnomo e estrutura prpria. A partir de 1820 a lei e as questes
jurdicas j eram encaradas como questes inacessveis ao cidado comum
e associadas apenas aos advogados e juzes. Concomitantemente, surgiram
os partidos polticos que passaram a servir de instituies mediadoras entre o
povo e o governo. Esse foi um fator decisivo na transformao das formas de
se resolverem os problemas sociais. A poltica popular foi ento absorvida
pela poltica partidria, sempre mais interessada em disputar e ganhar
cargos. Assim, a existncia de uma sociedade to ampla, dinmica e agora
mediada no mais pela participao direta do povo, mas por partidos, fez
com que a maior parte dos cidados norte-americanos adotassem com
facilidade a ideia de que aos juzes cabia a ltima palavra sobre a
interpretao da constituio. Contudo, para aqueles ainda comprometidos
com a tradio do constitucionalismo popular, a ideia da supremacia judicial
continuava a ser artificial e antirrepublicana130.

129
KRAMER, Larry. The People Themselves: popular constitutionalism and Judicial Review.
New York: Oxford University Press, 2004. p. 151-153. Vide tambm: KRAMER, Larry.
Constitucionalismo popular y control de constitucionalidad. Trad. Paola Bergallo. Madrid:
Marcial Pons, 2011. p. 191-193.
130
KRAMER, Larry. The People Themselves: popular constitutionalism and Judicial Review.
New York: Oxford University Press, 2004. p. 168-169. Vide tambm: KRAMER, Larry.
Constitucionalismo popular y control de constitucionalidad. Trad. Paola Bergallo. Madrid:
Marcial Pons, 2011. p. 212-213.
61
Em meio a diversas polmicas e embates com a Suprema Corte, o
Presidente Andrew Jackson retirou todos os depsitos dos Estados Unidos
do Second Bank por entender que ele era inconstitucional. Tal ato gerou um
ato de censura por parte do Senado. O Presidente Jackson declarou guerra
ao Senado se afirmando superior a ele. Essa crise fez com que o juiz da
Suprema Corte Joseph Story recomendasse a criao de um dispositivo que
permitisse a resoluo de conflitos constitucionais. Para Story, um rbitro
supremo ou autoridade de interpretao , se no absolutamente
indispensvel, ao menos, da maior utilidade e importncia prticas131 . O
argumento de Story se baseou na ideia de que a constituio, apesar de
superior, era tambm lei comum, com seus predicados de certeza,
previsibilidade e uniformidade. Dessa forma, a equiparao da constituio
s leis ordinrias, para esse fim, tornou mais plausvel o argumento em favor
da supremacia judicial, pois se ao Judicirio compete a aplicao das leis
ordinrias, tambm lhe cabe a interpretao e aplicao da constituio.
Tambm um longo caminho foi percorrido para que James Madison, antes
muito comprometido com o constitucionalismo popular, passasse a defender
a supremacia judicial, chegando a concluses semelhantes s do juiz da
Suprema Corte Joseph Story. Em 1823, devido uma discusso sem fim
entre estados e autoridade federal, James Madison falou privadamente a
Thomas Jefferson que essas disputas deveriam ser resolvidas pela Suprema
Corte, pois seria muito custoso chamar o povo para sucessivas convenes
soluo preconizada quarenta anos antes por Jefferson na Constituio da
Virgnia132.
O que se verifica nesse processo histrico a alternncia entre
momentos de opo pela tradio do constitucionalismo popular e momentos
de deixar as decises para os juzes e as cortes. Assim, j no incio da
dcada de 1840 o constitucionalismo popular e a supremacia judicial dividiam

131
KRAMER, Larry. The People Themselves: popular constitutionalism and Judicial Review.
New York: Oxford University Press, 2004. p. 184-185. Vide tambm: KRAMER, Larry.
Constitucionalismo popular y control de constitucionalidad. Trad. Paola Bergallo. Madrid:
Marcial Pons, 2011. p. 231-232.
132
KRAMER, Larry. The People Themselves: popular constitutionalism and Judicial Review.
New York: Oxford University Press, 2004. p. 186. Vide tambm: KRAMER, Larry.
Constitucionalismo popular y control de constitucionalidad. Trad. Paola Bergallo. Madrid:
Marcial Pons, 2011. p. 233.
62
espao na cultura poltica norte-americana. Encerrava-se um ciclo e iniciava-
se outro, no qual a Corte e seus apoiadores empreendiam esforos para
estabelecer a supremacia judicial. Essa constatao importante, porque
contradiz e pe abaixo a ideia pacificada de que durante a maior parte da
histria constitucional, ou ao menos aps a deciso em Marbury v. Madison,
sempre coube s Cortes dar a ltima palavra sobre o significado da
constituio. Tal ideia se mostra equivocada tanto do ponto de vista histrico,
que demonstra como a constituio norte-americana foi fundada sob os
pilares da participao popular, quanto do ponto de vista da prtica jurdico-
institucional, segundo a qual o constitucionalismo popular sempre fez parte
da tradio jurdica e assim seguiu, mesmo aps a deciso em Marbury v.
Madison. Destaque-se ainda que o constitucionalismo popular nunca negou
aos juzes e s cortes o poder de exercer o controle judicial de
constitucionalidade. O que o constitucionalismo popular sempre combateu
que apenas os juzes detivessem a palavra final sobre a interpretao correta
da constituio133. Prova disso que durante os perodos em que no surgia
nenhuma controvrsia maior, a maioria dos cidados e dos polticos estava
satisfeita em considerar, como disse James Madison, a Suprema Corte como
a expositora mais segura da constituio134. Mas sempre que uma questo
mais relevante e controversa surgia, os cidados norte-americanos
consistentemente optavam pelo constitucionalismo popular em detrimento da
supremacia judicial135. As discusses e os casos sobre a escravido deixam
isso claro.
A escravido dominou o cenrio poltico americano por uma dcada e
meia, de 1846 (quando David Wilmot introduziu sua proviso para evitar a

133
KRAMER, Larry. The People Themselves: popular constitutionalism and Judicial Review.
New York: Oxford University Press, 2004. p. 208-209. Vide tambm: KRAMER, Larry.
Constitucionalismo popular y control de constitucionalidad. Trad. Paola Bergallo. Madrid:
Marcial Pons, 2011. p. 258-259.
134
Tal afirmao foi feita por James Madison em carta escrita a Caleb Wallace em
23/08/1785 the surest expositor of the Constitution Vide: KRAMER, Larry. The People
Themselves: popular constitutionalism and Judicial Review. New York: Oxford University
Press, 2004. p. 146; p. 208; p. 308, nota 3. Vide tambm: KRAMER, Larry.
Constitucionalismo popular y control de constitucionalidad. Trad. Paola Bergallo. Madrid:
Marcial Pons, 2011. p. 186, nota 3; p. 259; p. 325.
135
KRAMER, Larry. The People Themselves: popular constitutionalism and Judicial Review.
New York: Oxford University Press, 2004. p. 209. Vide tambm: KRAMER, Larry.
Constitucionalismo popular y control de constitucionalidad. Trad. Paola Bergallo. Madrid:
Marcial Pons, 2011. p. 259.
63
introduo da escravido fora do velho sul) at 1861 (com a Guerra da
Secesso). O tema era considerado por todos como uma questo
constitucional a ser decidida pelo povo. No entanto, os esforos dos lderes
partidrios no conseguiram colocar um ponto final ao problema. A questo
foi ento levada Suprema Corte, que decidiu o debate julgando o famoso
caso Dred Scott v. Sandford136 .
Como se sabe, tal deciso estabeleceu que os negros trazidos como
escravos para os Estados Unidos no estavam protegidos pela constituio,
tampouco poderiam tornar-se cidados norte-americanos e, dessa forma, no
tinham competncia para postular perante a Corte. Estabeleceu ainda que o
Congresso no poderia proibir a escravido em territrios federais e que os
escravos, assim como os bens mveis e imveis, no poderiam ser retirados
de seus donos sem o devido processo legal.
Os republicanos e nortistas denunciaram duramente a deciso
tomada pela Suprema Corte, enquanto sulistas e democratas nortistas
continuaram a defend-la e a insistir na obedincia sua opinio 137 .
Democratas como Van Buren e Thomas Benton deixaram sua aposentadoria
para redigir ataques deciso da Suprema Corte. Van Buren, em seu
Inquiry in the Origin and Course of Political Parties in the United States,
advertiu os democratas a no entrarem em um caminho que substituiria a
saudvel e presente ao da opinio pblica pela egosta e contrada deciso
de uma oligarquia judicial138.
O principal efeito do caso Dred Scott foi despertar a conscincia
poltica no Norte, estimulando parte do pblico a adotar vises que eram

136
60 U.S 393 (1856).
137
de se ressaltar a diferena entre democratas e republicanos poca. Se atualmente o
Partido Democrata tem uma postura mais progressista no debate poltico norte-americano,
inclusive sobre temas ligados aos negros, e o Partido Republicano uma postura mais
conservadora, poca, no entanto, o Partido Democrata era contra a abolio imediata da
escravatura, e o Partido Republicano, por sua vez, a favor de tal medida. Da a unio entre
republicanos nortistas e democratas e sulistas. Entretanto, atualmente tal diviso sobre a
questo racial completamente diferente. Enquanto os democratas invocam concepes
robustas e substanciais do direito igualdade, sobretudo por meio de polticas de aes
afirmativas, em defesa dos negros, os republicanos invocam um conceito de igualdade
eminentemente formal, fundado especialmente na liberdade e, em geral, criticam as polticas
de assistncia e incluso dos negros na sociedade norte-americana.
138
KRAMER, Larry. The People Themselves: popular constitutionalism and Judicial Review.
New York: Oxford University Press, 2004. p. 211. Vide tambm: KRAMER, Larry.
Constitucionalismo popular y control de constitucionalidad. Trad. Paola Bergallo. Madrid:
Marcial Pons, 2011. p. 262.
64
abertamente contra a Suprema Corte e sua supremacia judicial, tanto quanto
contra a escravatura.
O recm-eleito Presidente Abraham Lincoln, que j havia criticado o
caso Dred Scott em bases departamentais quando concorreu ao Senado em
1858, voltou a criticar duramente a deciso da Suprema Corte em seu
primeiro discurso de posse destacando que se as polticas de governo sobre
questes vitais, que afetam todo o povo, devem ser fixadas de forma
irrevogvel pelas decises da Suprema Corte (...) o povo ter deixado de ser
seu prprio governante, tendo, dessa forma, praticamente se resignado a
deixar o seu governo nas mos desse eminente tribunal139.
Os efeitos das crticas deciso da Suprema Corte no caso Dred
Scott demoraram a desaparecer de tal forma que a Suprema Corte declarou
apenas duas leis inconstitucionais em todo o perodo anterior guerra da
secesso, justamente os casos Marbury e Dred Scott.
Somente nas ltimas dcadas do sculo XIX a Suprema Corte voltou
a tentar reafirmar sua autoridade. Na dcada de 1860 a Suprema Corte
declarou quatro leis inconstitucionais, sete na dcada de 1870, quatro na
dcada de 1880 e cinco durante a dcada de 1890. Esses nmeros parecem
pequenos se comparados s trinta anulaes que a Suprema Corte realizou
entre a dcada de 1990 a 2000. Mas foi a partir daquele perodo que a
Suprema Corte realmente estabeleceu seu poder de exercer o controle
judicial de constitucionalidade das leis140.
Vrios fatores justificam esse aumento de poder da Suprema Corte.
A ascenso do Partido Republicano deu lugar, aps 1874, a vrias dcadas
de governo dividido, o que naturalmente proporcionou maior liberdade de
ao aos juzes da Suprema Corte. Foi nesse ambiente que a prpria
139
Discursso de posse proferido por Abraham Lincoln em 04/08/1861. [T]he candid citizen
must confess that if the policy of the government upon vital questions, affecting the whole
people, is to be irrevocably fixed by decisions of the Supreme Court, the instant they are
made, in ordinary litigation between parties, in personal actions, the people will have ceased
to be their own rulers, having to that extent practically resigned their government into the
hands of that eminent tribunal.. Vide: KRAMER, Larry. The People Themselves: popular
constitutionalism and Judicial Review. New York: Oxford University Press, 2004. p. 212. Vide
tambm: KRAMER, Larry. Constitucionalismo popular y control de constitucionalidad. Trad.
Paola Bergallo. Madrid: Marcial Pons, 2011. p. 263.
140
KRAMER, Larry. The People Themselves: popular constitutionalism and Judicial Review.
New York: Oxford University Press, 2004. p. 213. Vide tambm: KRAMER, Larry.
Constitucionalismo popular y control de constitucionalidad. Trad. Paola Bergallo. Madrid:
Marcial Pons, 2011. p. 265.
65
Suprema Corte passou a empreender esforos para mostrar como a
resoluo das disputas polticas dependiam de um Poder Judicirio forte e
independente que tinha por funo tambm proteger os direitos das minorias
de retrgradas decises majoritrias. Tal ideia veio a reforar a necessria
competncia da Suprema Corte para exercer o controle judicial de
constitucionalidade a fim de evitar uma ditadura da maioria.
O advento da crise de 1929 e o Plano New Deal do Presidente
Franklin Delano Roosevelt foram perodos de grande atuao da Suprema
Corte no exerccio do controle judicial de constitucionalidade das leis, mas
um exerccio concomitantemente acompanhado por um constitucionalismo
popular extremamente atuante e vivo. Essa atuao concomitante no
aconteceu, claro, sem conflitos. Os termos bsicos do Plano New Deal so
familiares e buscavam, resumidamente, ampliar o poder nacional para
assegurar a estabilidade econmica dos Estados Unidos, garantir uma
mnima segurana econmica por meio de uma rede de seguridade social,
alcanar a igualdade substantiva entre os cidados, especialmente por meio
de programas de aes afirmativas e ampliar as protees associadas s
autonomia individual141.
Foi nesse contexto que os Estados Unidos se viram tomados por
movimentos populares que se mobilizaram por todo o pas para a
transformao da sociedade, sempre invocando a prpria constituio e suas
previses, sem que fosse necessrio recorrer a qualquer tipo de
interpretao ou autoridade judicial para tanto142 .
Esses movimentos conseguiram aprovar uma srie de leis e medidas
destinadas a restaurar o controle popular sobre o governo e a constituio
fazendo com que seus representantes fossem responsveis frente ao povo.
Para tanto, promoveram e implementaram uma srie de mecanismos de
democracia direta (eleies primrias, eleies diretas para Senador, leis de
iniciativa popular, referendo etc.). Dessa forma, enfraqueceram os chefes de

141
TUSHNET, Mark. Why the constitution matters? New Haven: Yale University Press, 2010.
p. 42. Vide tambm: TUSHNET, Mark. Por qu la Constitucin importa? Trad. Alberto
Supelano. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2012. p. 52-53.
142
KRAMER, Larry. The People Themselves: popular constitutionalism and Judicial Review.
New York: Oxford University Press, 2004. p. 215. Vide tambm: KRAMER, Larry.
Constitucionalismo popular y control de constitucionalidad. Trad. Paola Bergallo. Madrid:
Marcial Pons, 2011. p. 266.
66
partidos e deram ao povo novos instrumentos de interveno na
determinao dos rumos da poltica e do governo. Tambm foram propostos
diversos mtodos para reestabelecer o controle do povo sobre a
interpretao constitucional, incluindo propostas de revogao dos mandatos
dos juzes e abolio expressa do controle judicial de constitucionalidade das
leis. Tais propostas, no entanto, no vingaram.
A reao da Suprema Corte, por outro lado, foi imediata e impediu a
aplicao de diversos programas do Plano New Deal do Presidente Franklin
D. Rossevelt. Tal deciso da Suprema Corte transformou o New Deal, uma
poltica pblica eminentemente governamental, em uma disputa poltica
controvertida para o prprio povo. O Presidente Franklin D. Roosevelt chegou
a apelar expressamente ao constitucionalismo popular e a dizer que tal
deciso no cabia Suprema Corte, mas ao povo dos Estados Unidos.
Roosevelt afirmou que a constituio foi um documento para o homem
comum, e no um contrato entre advogados143.
Apesar dos constantes embates com a Suprema Corte, o Plano New
Deal revolucionou a economia e a sociedade norte-americanas, gerando
efeitos, inclusive, e sobretudo, no direito constitucional at a dcada de 1990.
O corao desse novo arranjo promovido pelo New Deal no direito
constitucional basicamente consistiu na rgida diviso entre (i) questes
constitucionais concernentes definio ou escopo de poderes afirmativos
delegados pela constituio ao Poder Legislativo e ao Poder Executivo e (ii)
questes constitucionais pertencentes vasta categoria de direitos
individuais que limitam a forma ou a circunstncia nas quais aqueles poderes
podiam ser exercidos144 .
Nesse sentido, as Cortes Warren e Burger foram ativistas, mas seu
ativismo se limitou ao cumprimento das promessas do New Deal. No entanto,

143
ROOSEVELT, Franklin Delano. Address on Constitution Day, Washington D.C.
September 17, 1937. The Constitution of the United States was a laymans document, not a
lawyers contract. Disponvel em: http://docs.fdrlibrary.marist.edu/CONSTDAY.HTML. Vide
tambm: KRAMER, Larry. The People Themselves: popular constitutionalism and Judicial
Review. New York: Oxford University Press, 2004. p. 216-217. Vide ainda: KRAMER, Larry.
Constitucionalismo popular y control de constitucionalidad. Trad. Paola Bergallo. Madrid:
Marcial Pons, 2011. p. 269.
144
KRAMER, Larry. The People Themselves: popular constitutionalism and Judicial Review.
New York: Oxford University Press, 2004. p. 219. Vide tambm: KRAMER, Larry.
Constitucionalismo popular y control de constitucionalidad. Trad. Paola Bergallo. Madrid:
Marcial Pons, 2011. p. 271.
67
tal atuao no aconteceu sem uma expressa reafirmao da autoridade da
Suprema Corte para definir o significado da constituio. J em 1958 na
deciso do caso Cooper v. Aaron 145 , os nove juzes da Suprema Corte
assinaram um voto no qual afirmavam que desde o caso Marbury v. Madison
havia sido declarado o princpio bsico de que a Suprema Corte soberana
na definio do significado da constituio e que tal ideia tem sido respeitada
desde ento pela prpria Suprema Corte e por todos os demais Poderes e
cidados. Entretanto, como se viu, o caso Marbury no instituiu e tampouco
afirmou a suprema judicial. Tampouco foi um caso que definiu uma postura
recebida pacfica ou incontroversamente. O que a Suprema Corte fez no foi
reafirmar um feito e uma postura historicamente construdos e aceitos, mas
sim criar tal ideia. Porm, fato que depois da deciso do caso Cooper, a
ideia de supremacia judicial encontrou ampla aceitao institucional e
tambm popular146. As prprias decises tomadas pela Suprema Corte que
se seguiram comprovam tal assertiva e so exemplares as decises em
casos como Brown v. Board of Education 147 sobre a segregao racial,
passando pelos casos Baker v. Carr sobre redistribuio148, Roe v. Wade
sobre o aborto149, Engle v. Vitale sobre os credos religiosos nas escolas150,
Craig v. Boren sobre a discriminao por sexo151, Brandenburg v. Ohio sobre
a liberdade de expresso 152 , Miranda v. Arizona sobre os interrogatrios
policiais153 e Furman v. Georgia sobre a pena de morte154.
Tais decises da Suprema Corte demonstraram que um Poder
Judicirio realmente ambicioso, comprometido com o plano poltico de amplo
apoio popular de reestruturao do pas (o New Deal), poderia cumprir com
seus compromissos na esfera dos direitos individuais e tambm consolidar a
ideia da supremacia judicial. Com a eleio do Presidente Ronald Reagan e a
145
358 U.S. 1 (1958).
146
KRAMER, Larry. The People Themselves: popular constitutionalism and Judicial Review.
New York: Oxford University Press, 2004. p. 221. Vide tambm: KRAMER, Larry.
Constitucionalismo popular y control de constitucionalidad. Trad. Paola Bergallo. Madrid:
Marcial Pons, 2011. p. 273.
147
347 U.S. 483 (1954).
148
369 U.S. 186 (1962).
149
410 U.S. 113 (1973).
150
360 U.S. 421 (1962).
151
429 U.S. 190 (1976).
152
395 U.S. 444 (1969).
153
384 U.S. 436 (1966).
154
408 U.S. 238 (1972).
68
retomada do poder pelos republicanos conservadores, o New Deal foi
completamente desestruturado e substitudo. Foi nesse perodo que ficou
famosa a frase dita pelo ento Presidente Reagan: o governo no a
soluo de nossos problemas, o governo o nosso problema. Diante do
retrocesso das polticas sociais, o povo passou a se manifestar e reivindicar
as promessas da constituio. Mas, diante de um governo extremamente
conservador e de um recente histrico de afirmao de direitos por parte da
Suprema Corte, o povo passou a protestar em favor da atuao da Suprema
Corte e no mais contra ela155.
Se nesse perodo a Suprema Corte experimentou um extenso
progressismo e afirmao de direitos, especialmente sob a vigncia da Corte
Warren, foi tambm a primeira vez que os partidos polticos mais
progressistas nos Estados Unidos, em especial os democratas, passaram a
ver o Poder Judicirio e a Suprema Corte como aliados e no como inimigos.
A reao conservadora, em geral republicana, passou ento a invocar o
deficit contramajoritrio do Poder Judicirio para atacar a Suprema Corte
alegando que tal atuao bloqueava as vias polticas ordinrias. No entanto,
tanto liberais quanto conservadores passaram a concordar com a
prerrogativa da Suprema Corte em ter a ltima palavra sobre a constituio,
ainda que discordassem sobre seus limites. J sob a presidncia do juiz
conservador William Rehnquist em 1986, a Suprema Corte assentou a ideia
de que a ela que cabe a ltima palavra sobre a Constituio. As decises
nos casos City of Boerne v. Flores156 em 1997 e United States v. Morrison157
em 2000 deixam tal postura bem clara. No ltimo caso o Juiz Rehnquist
chegou a declarar que sem dvida os poderes polticos tem um rol
importante na interpretao e aplicao da constituio, mas desde Marbury

155
TUSHNET, Mark. Why the constitution matters? New Haven: Yale University Press, 2010.
p. 44. Vide tambm: TUSHNET, Mark. Por qu la Constitucin importa? Trad. Alberto
Supelano. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2012. p. 54. Uma das razes para o
encolhimento do constitucionalismo popular depois da Segunda Guerra foi o ceticismo que
recaiu sobre governos populares aps as trgicas experincias dos governos totalitrios na
Europa a partir de 1930 e as ditaduras instauradas na Amrica Latina.
156
521 U.S. 507 (1997).
157
529 U.S. 598 (2000).
69
esta Corte tem permanecido como o ltimo expositor do texto
constitucional158.
O que se tem ressaltado aqui, porm, que, apesar da ampla
aceitao poltica e popular da ltima palavra da Suprema Corte na
interpretao constitucional, tal concluso no lgica, no decorre do caso
Marbury v. Madison e tampouco encontra amparo histrico, tradicional ou
consuetudinrio. Ao contrrio, a histria norte-americana e sua prtica
jurdico-constitucional mostram justamente que a definio dos contedos da
constituio sempre foram uma tarefa compartilhada entre os Poderes e
principalmente entre estes e o povo. Se atualmente se aceita que a Suprema
Corte seja a ltima intrprete da constituio, isso no significa que tal
postura seja pacfica, encontre sua fundamentao na histria ou na prtica
jurisdicional, ou que sequer esteja correta. Ao contrrio, por mais de dois
sculos, cada esforo de afirmao pela supremacia judicial por parte da
Suprema Corte era seguido de uma reafirmao do constitucionalismo
popular. Em um passado no muito distante, os cidados norte-americanos
sempre chegaram mesma concluso: a de que seu direito e
responsabilidade dizer finalmente o que significa a constituio159.

1.2 O que o Caso Marbury V. Madison tem a nos Ensinar? A Supremacia


Judicial No Brasil Como Sofisma

Essa reconstruo da histria e da prtica constitucional norte-


americanas so fundamentais para se compreender adequadamente a

158
529 U.S. 598 (2000). Vide tambm: KRAMER, Larry. The People Themselves: popular
constitutionalism and Judicial Review. New York: Oxford University Press, 2004. p. 225. Vide
tambm: KRAMER, Larry. Constitucionalismo popular y control de constitucionalidad. Trad.
Paola Bergallo. Madrid: Marcial Pons, 2011. p. 278.
159
Resta claro, assim, a importncia da anlise detalhada e analtica da obra de Larry
Kramer. Apenas uma leitura aprofundada desse trabalho pode demonstrar e trazer a lume os
fatos e argumentos que fundamentam a desconstruo histrica da atual ideia de
supremacia judicial. Por outro lado, essa leitura profunda tambm exige do leitor uma
compreenso crtica concomitante sobre a forma como Larry Kramer realiza seu trabalho.
Isso porque a obra de Kramer se fundamenta em uma anlise histrica e crtica da ideia de
supremacia judicial pela projeo que atualmente se faz do antigo e clssico caso Marbury v.
Madison, como se este tivesse fincado as bases da supremacia judicial na interpretao da
constituio. Entretanto, ao fazer sua crtica histrica, e tambm concluir que havia um
constitucionalismo popular, poderia o autor incorrer na mesma projeo (da existncia de um
constitucionalismo eminentemente popular) que ele critica. Tal observao, no entanto, no
afasta, de forma alguma, a importncia do trabalho de Larry Kramer, servindo apenas de
alerta.
70
criao do controle judicial de constitucionalidade das leis e se desmitificar o
caso Marbury v. Madison, sobretudo porque ele , muitas vezes, tomado por
boa parte da doutrina constitucional brasileira como a deciso fundamental
na qual a Suprema Corte dos Estados Unidos afirmou seu poder de exercer o
controle judicial de constitucionalidade das leis.
No entanto, como foi demonstrado, a instituio do controle judicial
de constitucionalidade no uma consequncia lgica e inexorvel da
supremacia da constituio, tampouco foi aceita de forma consensual e
pacfica e muito menos resulta na ideia que tem sido equivocadamente
naturalizada de que aos juzes e s cortes cabe a ltima palavra sobre o
significado e a interpretao da constituio. Ao contrrio, o exerccio do
controle judicial de constitucionalidade das leis compe um dos vrios
elementos e aes na interpretao da constituio. certo que aos juzes e
s cortes cabe exercer o referido controle judicial de constitucionalidade, mas
no como intrpretes supremos, e sim como mais um ator na tarefa de
interpretao da constituio.
A instituio do controle judicial de constitucionalidade das leis trata-
se tambm de uma escolha sobre o desenho institucional do Estado, que
deve ser feita tomando-se em conta os riscos e as vantagens envolvidos na
adoo desse tipo de instrumento160. Se nos Estados Unidos o embate entre
constitucionalismo popular, por um lado, e controle judicial de
constitucionalidade e supremacia judicial, por outro, est em voga desde o
sculo XVIII at os dias de hoje, na Europa o debate sobre o controle de
constitucionalidade apareceu, ainda que com diferentes matizes, no comeo
do sculo XX (especialmente com Hans Kelsen 161 e Carl Schmitt 162 ) e
tambm, mais marcadamente, na segunda metade do sculo XX, com as
novas constituies promulgadas aps a Segunda Guerra Mundial, as quais
adotaram justamente um controle judicial de constitucionalidade das leis

160
SOUZA NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional Teoria,
histria e mtodos de trabalho. Belo Horizonte: Frum, 2013. p. 29.
161
KELSEN, Hans. Jurisdio Constitucional. Trad. Alexandre Krug; Eduardo Brando; Maria
E. A. P. Galvo. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007. KELSEN, Hans. Teoria pura do
Direito. Trad. Joo Baptista Machado. 6 ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998.
162
SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin. Trad. Francisco Ayala. Madrid: Alianza, 1992.
SCHMITT, Carl. O Guardio da Constituio. Trad. Geraldo de Carvalho. Belo Horizonte: Del
Rey, 2007.
71
concentrado nas cortes constitucionais (tais como Alemanha, Itlia, Espanha,
Portugal, entre outros). Por sua vez, no Brasil, o debate sobre o controle de
constitucionalidade ganha uma nova conformao a partir da Constituio de
1988 e especialmente a partir da adoo de uma postura mais protagonista
do Supremo Tribunal Federal na definio das controvrsias constitucionais
do pas. De toda forma, essa retomada dos fundamentos e construo do
controle judicial de constitucionalidade das leis importante porque qualquer
pas que hoje adote a reviso judicial das leis seja no modelo difuso (como
nos Estados Unidos), seja no modelo concentrado (como na maior parte dos
pases da Europa), seja no modelo misto (difuso e concentrado, como no
Brasil 163 ) tem o desafio de buscar oferecer melhores fundamentaes,
instrumentos e respostas para o exerccio do controle judicial de
constitucionalidade e a adequada interpretao da constituio.
No Brasil, o controle judicial de constitucionalidade das leis misto.
Ou seja, pode ser exercido (i) de maneira difusa, por qualquer juiz ou tribunal,
nos casos concretos e (ii) de maneira concentrada, pelo Supremo Tribunal
Federal, de forma abstrata (contra leis e atos normativos em tese) ou
concreta. Entretanto, alm da previso constitucional expressa do controle
judicial de constitucionalidade das leis, tem-se aceitado no Brasil, assim
como tem ocorrido nos Estados Unidos, a ideia de que a ltima palavra sobre
a interpretao da Constituio cabe unicamente ao Supremo Tribunal
Federal. Tal concluso tem sido invocada com argumentos muito similares
aos que historicamente foram sempre invocados nos Estados Unidos para
legitimar o controle judicial de constitucionalidade das leis. Ou seja, a
supremacia da constituio e seu carter normativo e, somado a isso, a
expressa opo institucional adotada pelo Brasil na Constituio de 1988
que, em seu art. 102, conferiu ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente,
a guarda da constituio164.

163
Ressaltem-se as pertinentes crticas s (ultrapassadas) classificaes do controle de
consitucionalidade que o dividem em controle abstrato ou concreto, difuso ou concentrado.
Vide: CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Jurisdio Constitucional Democrtica. Belo
Horizonte: Del Rey, 2004. CRUZ, lvaro Ricardo de Souza; DUARTE, Bernardo Augusto
Ferreira. Alm do Positivismo Jurdico. Belo Horizonte: Arraes, 2013.
164
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
Constituio ().
72
Essa opo institucional feita pela Constituio de 1988, a
supremacia da constituio, o desenvolvimento da teoria constitucional no
Brasil, expressamente o constitucionalismo brasileiro da efetividade, a
recepo da teoria da constituio dirigente e o neoconstitucionalismo,
fizeram com que se assentasse a ideia de que ao Supremo Tribunal Federal
cabe a ltima palavra sobre a interpretao da constituio. Tal postura tem
sido, inclusive, expressamente afirmada em diversos julgamentos 165 e
discursos166.

165
ADI 293-MC. Rel. Min. Celso de Mello. Julg. 06/06/1990.
ADI 2797/DF. Rel. Min. Seplveda Pertence. Julg. 15/09/2005.
ADI 2860/DF. Rel. Min. Mezes Direito. Julg. 15/09/2005. O Min. Carlos Velloso afirmou em tal
oportunidade que o Supremo Tribunal Federal o intrprete maior da Constituio.
MS 26.603. Rel. Min. Celso de Mello. Julg. 04/10/2007. Assim afirmou o Min. Celso de Mello
no referido julgamento ao se referir que ao Supremo Tribunal Federal compete a singular
prerrogativa de dispor do monoplio da ltima palavra em tema de exegese de normas
constitucionais inscritas no texto da Lei Fundamental. Nessa ocasio o Min. Celso de Mello
foi ainda mais longe e chegou a afirmar que A Constituio est em elaborao permanente
nos tribunais incumbidos de aplic-la [...]. Nos Tribunais incumbidos da guarda da
Constituio, funciona, igualmente, o poder constituinte.
Extradio 1085. Rel. Min. Cezar Peluso. Julg. 16/12/2009. Caso Cesare Batisti. No
julgamento do referido caso, o Ministro Gilmar Mendes declarou que: a ltima palavra
compete Corte Constitucional quanto configurao, ou no, da natureza poltica de delito
imputado ao extraditando.
O prprio Supremo Tribunal Federal expressa esse entendimento na publicao oficial que
edita: A Constituio e o Supremo. A referida obra traz o texto completo da Constituio da
Repblica Federativa do Brasil de 1988 e abaixo de cada artigo da Constituio apresenta os
principais julgados do STF que refletem a sua posio em relao quela previso normativa
da Constituio. Vide: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. A Constituio e o Supremo. 4 ed.
Braslia: Secretaria de Documentao/Supremo Tribunal Federal, 2011.
Tambm disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/artigoBd.asp?item=1079
Vide ainda: BARROSO, Lus Roberto. Constituio, Democracia e Supremacia Judicial:
Direito e Poltica no Brasil Contemporneo. In: Revista da Faculdade de Direito da
Universidade do Estado do Rio de Janeiro. v. 2, N. 21. Rio de Janeiro: Revista da Faculdade
de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, 2012. BIGONHA, Antonio Carlos
Alpino; MOREIRA, Luiz. Legitimidade da Jurisdio Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010. BRANDO, Rodrigo. Supremacia Judicial versus Dilogos Constitucionais: a
quem cabe a ltima palavra sobre o sentido da Constituio? Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2012. SILVA, Ceclia de Almeida; MOURA, Francisco; BERMAN, Jos Guilherme; VIEIRA,
Jos Ribas; TAVARES, Rodrigo de Souza; VALLE, Vanice Regina Lrio do. Dilogos
Institucionais e Ativismo. Curitiba: Juru, 2012. SOUZA NETO, Cludio Pereira de;
SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional Teoria, histria e mtodos de trabalho. Belo
Horizonte: Frum, 2013. VALLE, Vanice Regina Lrio do (Org.). Audincias Pblicas e
Ativismo: dilogo social no STF. Belo Horizonte: Frum, 2012. VIEIRA, Oscar Vilhena.
Supremocracia. In: Revista Direito FGV. v. 04, N. 02. So Paulo: Fundao Getlio Vargas,
2008.
166
O Min. Celso de Mello assim se manifestou em 23/04/2008 ao proferir discurso na posse
do Min. Gilmar Mendes na presidncia do Supremo Tribunal Federal: preciso, pois,
reafirmar a soberania da Constituio, proclamando-lhe a superioridade sobre todos os atos
do Poder Pblico e sobre todas as instituies do Estado, o que permite reconhecer, no
contexto do Estado Democrtico de Direito, a plena legitimidade da atuao do Poder
Judicirio na restaurao da ordem jurdica lesada e, em particular, a interveno do
Supremo Tribunal Federal, que detm, em tema de interpretao constitucional, e por fora
de expressa delegao que lhe foi atribuda pela prpria Assemblia Nacional Constituinte, o
73
Um caso exemplar o da Ao Direta de Inconstitucionalidade
2.860167, julgada em conjunto com a Ao Direta de Inconstitucionalidade
2.797168, que questionava a constitucionalidade da Lei n. 10.628/2002. Tal
lei estabelecia foro por prerrogativa de funo a quem fosse processado
criminalmente mesmo aps ter deixado o cargo. No julgamento das referidas
aes, o Supremo Tribunal Federal no apenas declarou a
inconstitucionalidade da Lei n. 10.628/2002, mas tambm estabeleceu que a
ele cabe a ltima palavra sobre o significado da Constituio. Tal deciso
ilustrativa porque desde a Constituio de 1946 e por muitos anos seguintes,
o Supremo Tribunal Federal adotou o entendimento de que o foro privilegiado
por prerrogativa de funo se mantinha mesmo se o sujeito processado
criminalmente deixasse o cargo que ocupava (tal qual previa a Lei n.
10.628/2002). Tal posicionamento foi, inclusive, consolidado por meio da
Smula 394.
No entanto, aps muito tempo sustentando tal entendimento, em 25
de agosto de 1999 ao julgar o Inqurito 687, o Supremo Tribunal Federal
reviu sua posio e modificou radicalmente seu entendimento sobre o foro
privilegiado por prerrogativa de funo. A partir desse julgamento em 1999, o
Supremo Tribunal Federal passou a entender que o foro privilegiado por
prerrogativa de funo era uma proteo do cargo e no da pessoa. Segundo
esse novo entendimento, se o sujeito processado deixar o cargo que lhe
conferia o foro privilegiado, consequentemente ele tambm deveria perder o
foro especial. O Supremo Tribunal Federal ento cancelou a Smula 394 e
estabeleceu esta nova postura como entendimento prevalecente.
Entretanto, a fim de reverter o novo entendimento do Supremo
Tribunal Federal, o Congresso Nacional editou a Lei n. 10.628/2002, que
estabeleceu que a competncia especial por prerrogativa de funo deveria
prevalecer mesmo aps a cessao do exerccio da funo pblica. Contra
tal previso legal, a Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB) props

monoplio da ltima palavra (grifo feito pelo prprio Min. Celso de Mello pg. 28).
Disponvel em:
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/publicacaoPublicacaoInstitucionalPossePresidencial/anexo/
Plaqueta_de_Posse_do_Min._Gilmar_Mendes_na_Presidencia.pdf
167
ADI 2860/DF. Rel. Min. Mezes Direito. Julg. 15/09/2005.
168
ADI 2797/DF. Rel. Min. Seplveda Pertence. Julg. 15/09/2005.
74
uma ao direta de inconstitucionalidade a ADI 2.860. No julgamento dessa
ao, o Relator do caso Ministro Seplveda Pertence votou pela
inconstitucionalidade da Lei n. 10.638/2002, alegando que ela tinha por
objetivo principal estabelecer uma determinada e especfica interpretao
sobre Constituio de 1988. Tal objetivo, segundo Pertence, feriria a
supremacia da Constituio, pois norma inferior no poderia ditar
interpretao de norma superior, incorrendo, assim, em expressa
inconstitucionalidade formal. O Ministro Pertence tambm alegou a existncia
de inconstitucionalidade material, pois a Lei n. 10.638/2002 se contraps a
entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal. Segundo o
raciocnio do Ministro Pertence, como cabe ao STF a guarda da Constituio,
as decises do STF sobre a interpretao da Constituio no podem estar
sujeitas a revises por meio de legislao ordinria sob pena de tornar-se
invivel a supremacia da Constituio.169 .
Diante disso, v-se que o Supremo Tribunal Federal fundamenta a
sua supremacia judicial como consequncia decorrente da previso
constitucional do art. 102 e da supremacia da Constituio. A partir dessa
perspectiva, qualquer lei que contrarie a interpretao dada pelo Supremo
Tribunal Federal Constituio deve ser reputada inconstitucional,
independentemente do seu contedo. Isso equivale a dizer que a
Constituio o que o Supremo Tribunal Federal diz que ela . Diante dessa
postura, a supremacia judicial consolida-se, assim, tanto do ponto de vista
formal quanto do ponto de vista material. Do ponto de vista formal, pois uma
deciso do Supremo Tribunal Federal s poderia ser superada por ele
mesmo mediante a reviso de seu entendimento sobre a interpretao da
Constituio, ou ento por meio de emenda Constituio. E do ponto de
vista material, pois como uma deciso do STF tem, em geral, carter final, ela
poria, assim, fim discusso e controvrsia. Em nome do exerccio de sua
competncia, o Supremo Tribunal Federal tem afirmado e reafirmado um
salvo-conduto que o permite ser o nico fiel intrprete da Constituio. a
concretizao, portanto, da primazia do Supremo Tribunal Federal a

169
ADI 2797/DF. Rel. Min. Seplveda Pertence. Julg. 15/09/2005. Vide tambm: BRANDO,
Rodrigo. Supremacia Judicial versus Dilogos Constitucionais: a quem cabe a ltima palavra
sobre o sentido da Constituio? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. p. 10-11.
75
supremocracia 170 em detrimento dos demais Poderes e, principalmente,
em detrimento e revelia do povo.
A reconstruo histrica da origem do controle judicial de
constitucionalidade das leis e a desmitificao do famoso caso Marbury v.
Madison j demonstraram como a supremacia judicial no uma deduo
lgica da supremacia da constituio, e tampouco se afigurou como
entendimento pacfico ou estvel seja na histria dos Estados Unidos, do
Brasil, seja de qualquer outro pas 171 . Afirmar que a Constituio
hierarquicamente superior s demais leis, que goza de normatividade,
imperatividade e autoaplicao no significa que a nica forma correta de
interpret-la e aplic-la sejam aquelas estabelecidas pelo Poder Judicirio.
Ao contrrio, a histria constitucional mostra que se o Poder Judicirio e seu
rgo de cpula tem um papel fundamental a desempenhar na interpretao
da Constituio e certamente eles tm o exerccio de sua competncia
no pode excluir os demais Poderes e muito menos o povo dessa tarefa.
A supremacia da Constituio e o controle judicial de
constitucionalidade das leis no importam a excluso da atividade
interpretativa dos demais Poderes, instituies e do povo. Ao contrrio, o
Poder Judicirio mais um ator nessa tarefa de interpretao da Constituio
e o exerccio da sua competncia mais um elemento a ser levado em conta
na definio do contedo da Constituio. A interpretao da Constituio
deve, portanto, ser uma tarefa compartilhada entre os Poderes, as
instituies e entre estes e o povo.
Superada a ideia e a fraca justificativa de que a supremacia judicial
decorre da supremacia da constituio ou de uma eventual tradio histrica,
imperioso apontar as fragilidades dos argumentos invocados para sustentar
a supremacia judicial no Brasil como decorrncia da opo institucional feita

170
VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. In: Revista Direito FGV. v. 04, N. 02. So Paulo:
Fundao Getlio Vargas, 2008. p. 444-445. Vide tambm: SILVA, Ceclia de Almeida;
MOURA, Francisco; BERMAN, Jos Guilherme; VIEIRA, Jos Ribas; TAVARES, Rodrigo de
Souza; VALLE, Vanice Regina Lrio do. Dilogos Institucionais e Ativismo. Curitiba: Juru,
2012.
171
VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. In: Revista Direito FGV. v. 04, N. 02. So Paulo:
Fundao Getlio Vargas, 2008. p. 442-446. Vide tambm: BRANDO, Rodrigo. Supremacia
Judicial versus Dilogos Constitucionais: a quem cabe a ltima palavra sobre o sentido da
Constituio? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. p. 22.
76
pelo constituinte, especialmente como consequncia da previso do art. 102
da Constituio de 1988.
certo que o Brasil de fato adotou a opo institucional de
estabelecer o controle judicial de constitucionalidade das leis, prevendo
especificamente no art. 102 da Constituio de 1988 que compete ao
Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio. No
entanto, tal previso em sua origem buscou traduzir a consolidao do
processo de redemocratizao do Brasil, complementando o equilbrio e a
harmonia entre os Poderes e a preservao da ordem constitucional
nascente. Quando da elaborao da Constituio de 1988 e da redao de
tal previso, a preocupao principal era proteger a Constituio de possveis
aviltamentos aos compromissos fundamentais ali exarados tendo em vista a
trgica experincia da ditadura experimentada anteriormente pelo Brasil. Ou
seja, na origem, o Poder Judicirio e especialmente o Supremo Tribunal
Federal foram vistos como a garantidores da abertura poltica, da
democracia, e por isso se incumbiu ao Supremo Tribunal Federal a guarda da
Constituio. Como garante da Constituio, o Supremo Tribunal Federal era
visto como um rgo promotor da democracia, e no como rgo que
encerra(ria) o debate democrtico172.
Ademais, o art. 102 no estabeleceu que compete ao STF a ltima
palavra sobre a interpretao da constituio. Vale dizer, no est bvio no
art. 102 ou em parte alguma da Constituio que o Supremo Tribunal
Federal quem define, em ltima anlise, o significado da Constituio. E
mesmo que estivesse literalmente previsto, tal texto ainda estaria sujeito
tarefa interpretativa. Tal entendimento decorre, portanto, da interpretao que
o Supremo Tribunal Federal d ao art. 102 da Constituio de 1988 com base
na supremacia da Constituio sobre as demais normas.
Ressalte-se aqui a importante diferena entre texto e norma, visto
que qualquer texto (neste caso o texto do art. 102 da Constituio de 1988)
s adquire sentido e densificao convertendo-se em norma, a partir da

172
SILVA, Ceclia de Almeida; MOURA, Francisco; BERMAN, Jos Guilherme; VIEIRA, Jos
Ribas; TAVARES, Rodrigo de Souza; VALLE, Vanice Regina Lrio do. Dilogos Institucionais
e Ativismo. Curitiba: Juru, 2012. p. 29. Vide tambm: VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremo
Tribunal Federal: Jurisprudncia Poltica. So Paulo: Malheiros, 1994.
77
atividade hermenutica que o intrprete realiza173 . O que importa deixar claro
neste momento que a concluso a que o Supremo Tribunal Federal tem
chegado sobre sua competncia prevista no art. 102, no , portanto, lgica
ou automaticamente aferida do texto da Constituio como ele em geral
afirma, mas sim produto da interpretao que ele d ao art. 102 e,
consequentemente, o resultado de como ele compreende o significado de
guarda da Constituio. Uma compreenso que no encontra
fundamentao nas origens da elaborao da Constituio e tampouco da
literalidade de seu texto como em geral afirma o Supremo Tribunal Federal.
Mas, se o texto da Constituio no tinha por objetivo e tampouco
atribuiu literalmente ao Supremo Tribunal Federal a ltima palavra sobre a
Constituio e se da supremacia da Constituio no decorre lgica ou
automaticamente a supremacia do Poder Judicirio ou do Supremo Tribunal
Federal na definio do significado da Constituio, por que devemos ento
aceitar a interpretao que o Supremo Tribunal Federal faz do art. 102 e que
resulta na sua autoproclamao como intrprete final da Constituio?
Simplesmente no devemos.
Como dito antes, se o sentido de um texto no pode ser dado pelo
prprio texto, mas sim por algum que lhe seja externo (o intrprete), a
interpretao e aplicao dos princpios da Constituio encontram um
grande desafio diante da abertura semntica de seus comandos normativos
(os razoveis e profundos desacordos sobre os contedos dos princpios
constitucionais174), a interpretao e aplicao da Constituio deve ser uma
tarefa compartilhada entre os Poderes, as instituies e o povo. certo que
Poder Judicirio e o Supremo Tribunal Federal contam com uma srie de
condies especiais que os qualificam para fazer uma interpretao profunda
e relevante da Constituio, tais como sua especialidade tcnica, seu relativo

173
DWORKIN, Ronald. O imprio do Direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo:
Martins Fontes, 2007. p. 60-65. GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio
de 1988. 14 ed. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 160-161. GRAU, Eros Roberto. O direito
posto e o direito pressuposto. 8 ed. So Paulo: Malheiros, 2011. p. 205. NETO, Menelick de
Carvalho; SCOTTI, Guilherme. Os Direitos Fundamentais e a (In)Certeza do Direito A
produtividade das Tenses Principiolgicas e a Superao do Sistema de Regras. Belo
Horizonte: Frum, 2011. p. 76-82. STRECK, Lnio Luiz. Hermenutica Jurdica em Crise -
uma explorao hermenutica da construo do Direito. 11 ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2014.
174
WALDRON, Jeremy. Law and disagreement. Oxford: Clarendon Press, 1999.
78
afastamento das disputas e interesses poltico-partidrios etc. No entanto,
apelar a essas condies como fundamentos da supremacia judicial, a fim de
que a sua interpretao prevalea sobre as demais um erro, pois tais
condies no so absolutas, fixas e imutveis. Quando isso acontece, os
elementos que, na interpretao da Constituio, qualificam o Poder
Judicirio, juzes, cortes e especialmente o Supremo Tribunal Federal,
perdem o seu valor e se enfraquecem, pois eles no se sustentam por si ss.
Defensores da supremacia judicial argumentam que ela necessria
para assegurar a funo decisria do direito, o que sem um controle judicial
firme tornaria o direito constitucional imprevisvel, catico e no uniforme175.
No entanto, tal argumento no bvio. Isso porque no existem finalidades
ou decises perfeitas no Direito. Alis, no prprio Direito as decises dadas
so um exemplo claro da transformao constante pela qual ele passa.
Dessa forma, incerteza e instabilidade existiro mesmo em um regime de
total supremacia judicial. A escolha, portanto, no entre ordem ou caos,
estabilidade ou anarquia, mas entre diferentes tipos de estabilidade e
diferentes mecanismos para obt-la, como o fizeram, por exemplo, Canad,
Reino Unido ou Nova Zelndia176. Ningum discorda que as decises so
importantes para resolver as questes que se apresentam e assentar
expectativas. A divergncia est na forma como as respostas devem ser
buscadas. Os defensores da supremacia judicial tm sido desatentos s
formas como diferentes atores polticos lidam com a constituio. Ademais,
certo que os crticos da supremacia judicial tambm esperam que as
decises da Suprema Corte definam e concluam questes constitucionais
controversas. No se est, de forma alguma, a mitigar a importncia do
Poder Judicirio na interpretao da Constituio. Mas tais decises podem

175
ALEXANDER, Larry; SCHAUER, Fredrick. Defending judicial supremacy: a reply. In:
Constitutional commentary. v. 17. N. 03. Minnesota: University of Minnesota, 2000. p. 455-
282. ALEXANDER, Larry; SCHAUER, Fredrick. On extrajudicial constitutional Interpretation.
In: Harvard Law Review, v. 110. N. 07. Cambridge: Harvard University, 1997. p. 1359-1387.
176
Sobre esses exemplos e outros, vide: GARDBAUM, Stephen. The New Commonwealth
Model of Constitutionalism. In: American Journal of Comparative Law, v. 49, n. 4. Baltimore:
The American Society of Comparative Law, 2001. p. 707-760. TUSHNET, Mark. Weak
Courts, strong rights: judicial review and social wealfare rights in comparative constitutional
law. Princeton: Princeton University Press, 2008. Vide tambm: KRAMER, Larry. The People
Themselves: popular constitutionalism and Judicial Review. New York: Oxford University
Press, 2004. p. 234-235. Vide tambm: KRAMER, Larry. Constitucionalismo popular y control
de constitucionalidad. Trad. Paola Bergallo. Madrid: Marcial Pons, 2011. p. 287.
79
ser dadas sem necessariamente serem acompanhadas pela afirmao de
supremacia judicial. Uma deciso dada pelo Supremo Tribunal Federal,
nesse sentido, continua respaldada por sua necessidade, seus fundamentos,
sua importncia e a dificuldade em super-la. Pois, para tanto, no bastar a
maioria simples na Cmara e no Senado. Para superar uma deciso do
Supremo Tribunal Federal ser preciso muito mais do que isso uma
emenda constituio; lei ordinria que busque novos argumentos ou novas
razes para mostrar ao Supremo Tribunal Federal que ele se equivocou;
mobilizao popular e debate pblico. O Poder Judicirio, juzes e cortes no
precisam, portanto, da suprema judicial para serem respeitados ou terem as
suas decises respeitadas.
O argumento em defesa da supremacia judicial de que o Poder
Judicirio oferece um foro mais seguro para a preservao da Constituio
ou a adequada interpretao de seus compromissos fundamentais, apesar de
ser mais plausvel, tambm carece de substncia. Sempre haver um
desacordo moral profundo na sociedade 177 . Dessa forma, difcil dar
respostas ltimas, absolutas e imodificveis. As respostas judiciais so
sempre contingentes, precrias. No podem se pretender absolutamente
corretas e imutveis. Ademais, o povo tem, sem dvida, um papel importante
e tambm necessrio na preservao da constituio e do que se entende
por ela178 . O fato de o Poder Judicirio ser um Poder afastado das paixes
polticas e presses eleitorais realmente um benefcio. Mas, tal fato no
suficiente para transferir-se a ele o poder exclusivo de interpretao da
constituio. Se, por um lado, tal isolamento benfico, por outro somente
quem est profundamente envolvido com a causa, ouviu e participou
juntamente com os potencialmente afetados poder tomar a melhor deciso.
Ou seja, aquele um argumento epistmico bom, mas que sucumbe diante
de outro ainda melhor.
O Poder Judicirio tambm no protege necessariamente as pr-
condies da democracia, pois ele no est fora da poltica e, portanto, no

177
WALDRON, Jeremy. Law and disagreement. Oxford: Clarendon Press, 1999. p. 268.
178
KRAMER, Larry. The People Themselves: popular constitutionalism and Judicial Review.
New York: Oxford University Press, 2004. p.236-238. Vide tambm: KRAMER, Larry.
Constitucionalismo popular y control de constitucionalidad. Trad. Paola Bergallo. Madrid:
Marcial Pons, 2011. p. 289-291.
80
escapa da tarefa de tambm definir o que a prpria democracia. Nesse
mesmo sentido, juzes e cortes ainda que afastados dos interesses e debates
poltico-partidrios tambm so atores polticos por excelncia. No esto
isolados do mundo e muito menos da poltica que os circunda179. A formao
de suas convices se baseiam nos autos dos processos, mas so
inevitavelmente permeadas pelo mundo que os rodeia. No h que se
confundir, assim, imparcialidade com neutralidade180.
Alm disso, a existncia do controle judicial de constitucionalidade
das leis no garante por si s a proteo das minorias. Se o caso Brow v.
Board of Education181 um clebre caso invocado para evidenciar como de
fato a Suprema Corte pode proteger as minorias, por outro lado, o caso
Dread Scot v. Stanford182 mostra que essa mesma Corte pode adotar, sobre
o mesmo tema, um entendimento absolutamente diferente e em completo
desfavor das minorias.
No Brasil, o controle judicial abstrato de constitucionalidade das leis
exercido pelo Supremo Tribunal Federal tambm no tem sido
primordialmente utilizado como mecanismo de proteo dos direitos
fundamentais ou ento das minorias. Ao contrrio, tem servido
precipuamente, ao menos entre 1988 e 2012, para a preservao das
competncias da Unio, limitao da autonomia dos Estados para adotar
desenhos institucionais diversos dos estabelecidos para a esfera federal e
nos poucos casos diretamente relacionados proteo dos direitos
fundamentais, h uma atuao eminentemente corportativa para a proteo
de direitos de certos grupos, em geral daqueles ligados ao prprio sistema de
justia183.

179
MENDES, Conrado Hbner. Direitos Fundamentais, Separao de Poderes e
Deliberao. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 96-97/99/101-103.
180
VALLE, Vanice Regina Lrio do (Org.). Audincias Pblicas e Ativismo: dilogo social no
STF. Belo Horizonte: Frum, 2012. p. 18-23.
181
347 U.S. 483 (1954).
182
60 U.S. 393 (1857).
183
Dados da pesquisa A Quem Interessa o Controle Concentrado de Constitucionalidade?:
O Descompasso entre Teoria e Prtica na Defesa dos Direitos Fundamentais, realizada por
pesquisadores da Faculdade de Direito e do Instituto de Cincia Poltica da Universidade de
Braslia (UnB), sob a coordenao dos Professores Juliano Zaiden Benvindo (Direito/UnB) e
Alexandre Arajo Costa (Instituto de Cincia Poltica/UnB). A pesquisa foi realizada entre
2012 e 2014, financiada pelo Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico (CNPq),
envolveu trabalho de mais de uma dezena de pesquisadores e realizou uma anlise das
quase 4.900 Aes Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) ajuizadas no Supremo Tribunal
81
Ademais, no Brasil, durante algum tempo o Poder Judicirio tratou
dos direitos fundamentais sociais como normas que no podiam ser
aplicadas direta e imediatamente, mas dependiam de norma posterior para
conferir-lhes eficcia 184 . Esse posicionamento, no entanto, foi revisto

Federal (STF) entre 1988 e 2012, buscando compreender como tm funcionado os


mecanismos de controle concentrado de constitucionalidade no Brasil. Diferentemente de
outras pesquisas que tratam do assunto, que normalmente focam na identificao do perfil
de ajuizamento dessas aes, a referida pesquisa se concentrou na identificao do perfil
dos julgamentos realizados, examinando de que forma o STF tem apreciado as demandas
que lhe so submetidas no sistema de controle abstrato, destacando tambm como os
atores polticos legitimados a provocar esse sistema tm atuado para esse fim.
interessante destacar algumas concluses da pesquisa: () o sistema de controle
concentrado de constitucionalidade vigente no Brasil possui uma predominncia
jurisprudencial de argumentos formais ou de organizao do Estado, cumulada com uma
atuao ligada a direitos fundamentais cuja maior parte ligada garantia de interesses
corporativos. H tambm um espao razovel para a cooptao dos legitimados por grupos
de presso que, com isso, adquirem acesso ao controle concentrado, acesso esse que
vedado s entidades que defendem os interesses dos cidados, e no interesses coletivos
de certos grupos profissionais. Com isso, no realizam o objetivo final do controle de
constitucionalidade que seria o de servir como uma via concentrada e rpida para a soluo
de questes constitucionais mais amplas, especialmente para a defesa dos direitos
fundamentais. () Tudo isso indica que deve ser repensada a narrativa comum que atribui
um grande mrito Constituio de 1988 por ela ter ampliado substanciamente o rol de
legitimados para propor aes de controle concentrado. De fato, o rol foi ampliado, mas
basicamente com a introduo de entidades que atuam na defesa dos seus interesses
corporativos e que so muito abertas serem cooptadas por interesses de grupos de
presso. Alm disso, devemos ter em mente que a jurisprudncia defensiva do STF, com a
afirmao e ampliao dos requisitos de pertinncia temtica, limitou sensivelmente a
possibilidade de que as entidades corporativas pudessem adotar uma atuao que
ultrapassasse a defesa corporativa dos seus prprios interesses. Todavia, essa percepo
tambm deve ser temperada pela constatao de que as decises obtidas pela nica
entidade corporativa que no est sujeita pertinncia temtica, a OAB, esto longe de
mostrar uma especial concentrao na defesa do interesse pblico e dos direitos da
coletividade. () Essas constataes conduzem a corroborar a hiptese de que, na atuao
concentrada, o STF realiza basicamente um controle da prpria estrutura do Estado, voltada
preservao da competncia da Unio e limitao da autonomia dos estados de
buscarem desenhos institucionais diversos daqueles que a Constituio da Repblica atribui
esfera federal. Alm disso, nas poucas decises em que o STF anula normas com base na
aplicao dos direitos fundamentais, existe uma preponderncia de interesses corporativos.
Nessa medida, o processo de fortalecimento do controle concentrado de
constitucionalidade, especificamente no que toca s ADIs, aparentemente no se mostra
apto a gerar um debate mais amplo das questes constitucionais relevantes para a
populao em geral, especialmente na medida em que os atores que podem protagonizar as
ADIs esto mais vinculados aos seus interesses corporativos e institucionais que garantia
do interesse comum. Assim, o discurso que deu margem ampliao do rol de legitimados
na Constituio de 1988, como uma forma de tornar socialmente mais aberto o controle
concentrado, mostra-se na prtica vazio, pois os novos legitimados atuam quase que apenas
em nome de interesses de grupos especficos. O que assistimos desde a promulgao da
atual Constituio foi uma ampliao do controle federativo e do controle corporativo, e no
uma ampliao do controle voltado defesa dos interesses coletivos, que continua sendo
realizado fundamentalmente pela PGR.
184
Nesse sentido, destaque-se a classificao das normas constitucionais elaborada por
Jos Afonso da Silva e a crtica feita a ele, anos mais tarde, por Virglio Afonso da Silva.
Vide: SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3 ed. So Paulo:
Malheiros, 1998. Vide tambm: SILVA, Virglio Afonso da. Direitos Fundamentais contedo
essencial, restries e eficria. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2011.
82
posteriormente, sobretudo a partir dos casos que demandaram a
disponibilizao de medicamentos por parte do poder pblico. A defesa da
supremacia judicial se mostra, assim, moralmente controversa e
185
empiricamente falsa .
Do ponto de vista democrtico186 , sobram razes para se criticar a
interpretao e compreenso do Supremo Tribunal Federal sobre o que a
guarda da Constituio. A supremacia judicial defendida pelo STF viola a
ideia bsica de que a democracia o governo do povo, exercido por ele
diretamente ou por meio de seus representantes. Ou seja, ao se autodeclarar
o intrprete final da Constituio, o Supremo Tribunal Federal exclui o Poder
Legislativo, o Poder Executivo, as demais instituies, rgos e o prprio
povo da tarefa de interpretao e concretizao da Constituio187. No h

185
MENDES, Conrado Hbner. Direitos Fundamentais, Separao de Poderes e
Deliberao. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 97-98. Vide tambm: GARGARELLA, Roberto.
Crtica de la Constitucin: sus zonas oscuras. Buenos Aires: Capital Intelectual, 2004. p. 74-
75.
186
Relembre-se que a concepo de democracia aqui invocada aquela defendida por
Carlos Santiago Nino e Roberto Gargarella, segundo a qual todos os potencialmente
afetados por uma deciso devem tomar parte no processo de discusso e deciso em p de
igualdade. Vide: GODOY, Miguel Gualano de. Constitucionalismo e Democracia: uma leitura
a partir de Carlos Santiago Nino e Roberto Gargarella. So Paulo: Ed. Saraiva, 2012. NINO,
Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona: Gedisa, 2003.
NINO, Carlos Santiago. Fundamentos de Derecho Constitucional anlisis filosfico, jurdico
y politolgico de la prctica constitucional. Buenos Aires: Astrea, 2005. GARGARELLA,
Roberto. La justicia frente al gobierno: sobre el carcter contramayoritario del poder judicial.
Barcelona: Ariel, 1996. GARGARELLA, Roberto. Constitucin y democracia. In: ALBANESE,
Susana; DALLA VIA, Alberto; GARGARELLA, Roberto; HERNNDEZ, Antonio; SABSAY,
Daniel (Orgs.). Derecho Constitucional. Buenos Aires: Editorial Universidad, 2004.
GARGARELLA, Roberto. Crtica de la Constitucin: sus zonas oscuras. Buenos Aires:
Capital Intelectual, 2004. GARGARELLA, Roberto. Democracia deliberativa y judicializacin
de los derechos sociales? In: GARGARELLA, Roberto; ALEGRE, Marcelo (Orgs.). El
derecho a la igualdad: aportes para un constitucionalismo igualitario. Buenos Aires: Lexis
Nexis, 2007.
187
nesse cenrio que se desenvolve o debate entre Ronald Dworkin e Jeremy Waldron
sobre a possibilidade e necessidade do controle judicial de constitucionalidade das leis.
Dworkin acredita no importante papel a ser desempenhado pelos juzes e cortes, enquanto
Waldron se v muito ctico em relao ao Poder Judicirio e prope o resgate da dignidade
da legislao. Vide: DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard
University Press, 1982. DWORKIN, Ronald. Laws empire. London: Fontana Press, 1986.
DWORKIN, Ronald. Laws empire. London: Fontana Press, 1986. DWORKIN, Ronald.
Sovereign virtue. Cambridge and London: Harvard University Press, 2000. WALDRON,
Jeremy. Law and disagreement. Oxford: Clarendon Press, 1999. WALDRON, Jeremy. A
Dignidade da Legislao. Trad. Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2003. Para
uma leitura profunda e completa sobre o debate entre Ronald Dworkin e Jeremy Waldron
vide: MENDES, Conrado Hbner. Controle de constitucionalidade e democracia. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2008. Vide tambm: SILVA, Ceclia de Almeida; MOURA, Francisco;
BERMAN, Jos Guilherme; VIEIRA, Jos Ribas; TAVARES, Rodrigo de Souza; VALLE,
Vanice Regina Lrio do. Dilogos Institucionais e Ativismo. Curitiba: Juru, 2012. p. 33-37.
83
tampouco uma suposta representao argumentativa da Corte Constitucional
ou do Supremo Tribunal Federal, pois os juzes no representam, eles no
so eleitos, no esto submetidos ao controle popular. Ao contrrio,
compem uma elite profissional188.
Tal postura viola ainda a noo bsica de igualdade189, to cara
democracia e ao constitucionalismo. Ao se estabelecer que ao Supremo
Tribunal Federal cabe a ltima palavra sobre a interpretao da Constituio,
pe-se abaixo a ideia fundamental de igualdade segundo a qual cada sujeito
tem o mesmo valor moral do que o outro e tem, assim, o direito de intervir
nas decises mais importantes sobre a sua vida e de sua comunidade. Essa
perspectiva faz com que a vida pblica e coletiva da sociedade deixe de ser o
resultado de uma discusso pblica e democrtica entre todos e passe a
refletir as posies de algumas poucas pessoas mais bem posicionadas na
sociedade os 11 Ministros do Supremo Tribunal Federal. E que no se
argumente que as decises no so de pessoas, mas da instituio, pois o
argumento continuaria sendo vlido.
Por que a opinio do STF deveria valer mais do que a opinio dos
demais Poderes, rgos, instituies ou do prprio povo? Quando uma
sociedade caracterizada por sua grande desigualdade e pela injustificada e
desigual distribuio de recursos (como so as sociedades latino-
americanas, em geral, e a sociedade brasileira, em particular), a possibilidade
de que os resultados das questes pblicas da comunidade sejam dados em
benefcio prprio por essa parcela minoritria e privilegiada da sociedade
enorme, sobretudo pela distncia que marca tais pessoas da maioria em
geral. E mesmo que tal distncia fosse, de alguma forma, mitigada, ainda

GARGARELLA, Roberto. Crtica de la Constitucin: sus zonas oscuras. Buenos Aires:


Capital Intelectual, 2004. p. 73-76.
188
MENDES, Conrado Hbner. Direitos Fundamentais, Separao de Poderes e
Deliberao. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 101.
189
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. Jefferson Luiz Camargo. 2 ed. So
Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 279-282 e 419-427. DWORKIN, Ronald. Uma questo de
princpio. Trad. Luis Carlos Borges. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 123-128.
DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e a prtica da igualdade. Trad. Jussara
Simes. So Paulo: Martins Fontes, 2005. RAWLS, John Uma teoria da justia. Trad.
Jussara Simes. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 121-122. GARGARELLA,
Roberto. Constitucin y democracia. In: ALBANESE, Susana et al. (Orgs.). Derecho
constitucional. Buenos Aires: Universidad, 2004, p. 79. GODOY, Miguel Gualano de.
Constitucionalismo e Democracia: uma leitura a partir de Carlos Santiago Nino e Roberto
Gargarella. So Paulo: Ed. Saraiva, 2012. p. 66-67.

84
assim haveria um deficit democrtico, visto que as questes pblicas mais
importantes continuariam a ser decididas por uns poucos e no por muitos190.
A supremacia judicial tambm assume uma compreenso
equivocada sobre o conceito de repblica e separao entre os Poderes. Ela
fere o princpio republicano ao estabelecer que um rgo que no eleito,
que no tem seus mandatos periodicamente sujeitos reviso e que no
precisa prestar contas continuamente populao define as principais
questes da vida pblica em uma sociedade. Ademais, compreende a
separao entre os Poderes no apenas como uma diviso estrita, estanque,
mas que tambm confere um poder desproporcional ao Supremo Tribunal
Federal em detrimento dos demais. Assim, no apenas se deixam de lado o
debate e a deciso sobre que Repblica se quer, mas tambm a separao
entre os Poderes deixa de ser concebida como um sistema de freios e
contrapesos no qual os Poderes fiscalizam-se mutuamente a fim de evitar
abusos e ingerncias de uns sobre os outros191. Pior do que isso, a ideia de
supremacia judicial pe abaixo e encerra um debate atual absolutamente
necessrio, qual seja, como se deve entender atualmente a separao entre
os Poderes. A postura da supremacia judicial no fomenta uma ao
conjunta, coordenada e colaborativa entre os Poderes na definio do que
a Constituio, mas ao contrrio a compreende como uma disputa (e no um
dilogo) entre os Poderes sobre quem ento deve ter a ltima palavra.
Assim, ao invs de os Poderes buscarem de forma dialgica e colaborativa a
melhor resposta sobre o significado da Constituio, eles passam a disput-
la, no importando o debate, a qualidade argumentativa, se a resposta ser
boa ou ruim ou se proteger ou no os direitos fundamentais192.

190
GARGARELLA, Roberto. Los fundamentos legales de la desigualdad el
constitucionalismo en Amrica (1776-1860). Buenos Aires: Siglo XXI, 2008. p. 260-261.
HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: the origins and consequences of the new
constitutionalism. Cambridge: Harvard University Press, 2004. p. 1-5/11-12/38-49/149-
168/211-223. Vide tambm: GODOY, Miguel Gualano de. Constitucionalismo e Democracia:
uma leitura a partir de Carlos Santiago Nino e Roberto Gargarella. So Paulo: Ed. Saraiva,
2012. p. 62-63.
191
GARGARELLA, R. Los fundamentos legales de la desigualdad: el constitucionalismo en
Amrica (1776-1860). Buenos Aires: Siglo XXI, 2008, p. 249.
192
GODOY, Miguel Gualano de; CHUEIRI, Vera Karam de. Quem detm a ltima palavra
sobre o significado da Constituio: a PEC 33, seus limites e possibilidades. In: Jornal
Gazeta do Povo. Curitiba, 10 de maio de 2013. Vide tambm: MENDES, Conrado Hbner.
Direitos Fundamentais, Separao de Poderes e Deliberao. So Paulo: Saraiva, 2011. p.
101. Para uma nova compreenso sobre a separao entre os Poderes vide: MAUSS,
85
Diante disso, flagrante o risco de o Poder Judicirio, sob o pretexto
de interpretar e aplicar a Constituio, conforme sua competncia
constitucional, substituir-se ao poder constituinte dotando suas decises de
uma eficcia at mesmo superior das normas constitucionais. Vale dizer, a
supremacia judicial, ao estabelecer o Supremo Tribunal Federal como o
intrprete final da Constituio, transforma a supremacia da Constituio em
uma instncia de justificao que ganha independncia e pe fim a sua
prpria justificao, legitimando toda e qualquer deciso do Supremo Tribunal
Federal, independentemente de seu contedo e pelo simples fato de ter sido
prolatada pelo Supremo Tribunal Federal, como se ele representasse a
vontade do poder constituinte193.
No entanto, no h garantia alguma de que a interpretao dada pelo
Poder Judicirio seja melhor para a efetivao dos direitos fundamentais do
que a interpretao levada a cabo pelos outros Poderes. Ao contrrio, a
histria constitucional tem mostrado como so variveis as posies e
posturas dos juzes e das cortes ao longo do tempo e como, muitas vezes,
adotam-se posturas e decises que representam retrocessos jurdicos e
sociais194. Seria esse o que Roberto Mangabeira Unger justamente chamou
de segredo sujo da teoria do direito contempornea195 . Uma postura em

Ingeborg. Separao dos Poderes e Funo Judiciria. In: BIGONHA, Antonio Carlos Alpino;
MOREIRA, Luiz. Legitimidade da Jurisdio Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2010. p. 20-63. GARGARELLA, Roberto. Nos los representantes critica a los fundamentos
del sistema representativo. 2 ed. Buenos Aires: Mio y Dvila, 2010. ACKERMAN, Bruce. A
Nova Separao dos Poderes. Trad. Isabelle Maria Campos Vasconcelos e Eliana Valadares
Santos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. p. 116. O que se deve buscar tornar o ideal da
soberania popular uma realidade possvel, relevar a burocracia judicial excludente em favor
de uma tutela dos direitos fundamentais que garanta os recursos bsicos a todo e cada
cidado
193
BRANDO, Rodrigo. Supremacia Judicial versus Dilogos Constitucionais: a quem cabe a
ltima palavra sobre o sentido da Constituio? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. p. 23.
194
TUSHNET, Mark. Taking the Constitution away from the Courts. Princeton: Princeton
University Press, 1999.
195
UNGER, Roberto Mangabeira. What Should Legal Analysis Become? London: Verso
Press, 1996. p. 72-73/152-153. The two dirty little secrets of contemporary jurisprudence -
jurisprudence in the age of rationalizing legal analysis are its reliance upon a rightwing
Hegelian view of social and legal history and its discomfort with democracy: the worship of
historical triumph and the fear of popular action. The rightwing Hegelianism finds expression
in a daily practice emphasizing the cunning of history in developing rational order advances
toward allocational efficiency, or clarifications of institutional responsibility, or principles of
moral and political right out of the unpromising stuff of historical conflict and compromise. The
discomfort with democracy shows up in every area of contemporary legal culture: in the
ceaseless identification of restraints upon majority rule, rather than of restraints upon the
power of dominant minorities, as the overriding responsibility of judges and jurists; in the
consequent hypertrophy of countermajoritarian practices and arrangements; in the opposition
86
desconformidade com a democracia e que se expressa sobretudo na
incessante identificao de limites sobre as maiorias ao invs de limitar o
poder das minorias dominantes. Um comportamento que resulta na
hipertrofia de prticas e arranjos contramajoritrios em detrimento das
reformas institucionais que buscam expandir o nvel de engajamento e
196
compromisso pblico popular . Uma democracia, portanto,
sistematicamente bloqueada sob a falcia de sua promoo ou proteo.
preciso, pois, superar o sofisma (ou na melhor das hipteses o paralogismo)
de que a supremacia judicial decorre, portanto, de uma tradio histrica, da
supremacia da Constituio ou da opo institucional feita pela Constituio
de 1988.
Ter a competncia para guardar a Constituio, exercer o controle
judicial de constitucionalidade das leis e atos normativos a fim de justamente
preservar a Constituio, no significa que o contedo da Constituio seja
sempre definido finalmente pelo Supremo Tribunal Federal. Guardar a
Constituio no significa, portanto, ter a ltima palavra sobre seu significado.
Declarar uma lei inconstitucional e invalidar atos dos demais Poderes so sim
competncias e atribuies do Poder Judicirio e especialmente do Supremo
Tribunal Federal. Ele pode e deve exercer essa competncia. Tem
autorizao expressa da Constituio de 1988 para isso. Mas, da a se
concluir que apenas ele pode, em carter final, estabelecer o significado da
Constituio, uma concluso ilgica, moralmente controversa,
empiricamente falsa e afronta os nossos compromissos mais fundamentais
com a democracia, o republicanismo e a igualdade.

to all institutional reforms, particularly those designed to heighten the level of popular political
enagagement, as threats to a regime of rights; in the equation of the rights of property with
the rights of dissent; in the effort to obtain from judges, under the cover of improving
interpretation, the advances popular politics fail to deliver; in the abandonment of institutional
reconstruction to rare and magical moments of national refoundation; in the single-minded
focus upon the higher judges and their selection as the most important part of democratic
politics; in an ideal of deliberative democracy as most acceptable when closest in style to a
polite conversation among gentlemen in an eighteenth-century drawing room; and,
occasionally, in the explicit treatment of party government as a subsidiary, last-ditch source of
legal evolution, to be tolerated when none of the more refined modes of legal resolution
applies. Fear and loathing of the people always threaten to become the ruling passions of this
legal culture. Far from being confined to conservative variants of contemporary legal doctrine,
these passions have left their mark upon centrist and progressive legal thought.
196
UNGER, Roberto Mangabeira. What Should Legal Analysis Become? London: Verso
Press, 1996. p. 72-73/152-153.

87
Ressalve-se que essa crtica ideia de supremacia judicial na
interpretao da Constituio no significa ser a favor do modo como os
demais poderes polticos, em especial o Poder Executivo e o Poder
Legislativo, atuam e exercem suas funes. Criticar o Poder Judicirio em
geral e o Supremo Tribunal Federal em particular no implica uma
consequente exaltao ao Congresso Nacional e forma como a poltica
democrtica majoritria realizada no Brasil. As conhecidas mazelas do
Poder Legislativo brasileiro seu deficit de representao efetiva, a baixa
credibilidade de que goza junto ao povo, sua atuao autointeressada e
corporativa etc. tornam injustificvel qualquer confiana na atuao
parlamentar como o meio exclusivo de interpretao e garantia da
Constituio.
Alis, a crtica aqui realizada tambm plenamente compatvel (e
necessria) com uma crtica radical ao modo como esto organizados os
poderes polticos no Brasil. Dessa forma, importante deixar claro que
quaisquer propostas de reforma que objetivem limitar a atuao do Poder
Judicirio, mas deixem de lado o atual e questionvel modo de organizao e
exerccio dos Poderes Executivo e Legislativo devem ser vistas com extrema
desconfiana, quando no com rechao. Isso porque uma reforma que
imponha limites apenas s cortes e aos juzes teria como resultado um
consequente aumento do poder dos demais ramos polticos devido
constrio imposta ao Poder Judicirio. Assim, estar-se-ia contribuindo para o
aumento, reforo e concentrao de poder nos Poderes Executivo e
Legislativo, os quais hoje tambm carecem de amplos, efetivos e contnuos
controles e participao populares197 . Por isso, contrariamente a essa ideia, o
que se busca com esta crtica ideia de supremacia judicial justamente
aperfeioar as formas de compreenso e exerccio dos poderes das cortes e
juzes na definio dos significados e alcances das normas constitucionais

197
GARGARELLA, Roberto. Crtica de la Constitucin: sus zonas oscuras. Buenos Aires:
Capital Intelectual, 2004. p. 86-87. GARGARELLA, Roberto. Latin American
Constitutionalism 1810-2010: The Engine Room of the Constitution Oxford: Oxford University
Press, 2013. p. 172. Para uma crtica falta de participao popular na vida poltico-
institucional do Brasil e falta de instrumentos de fiscalizao e controle popular dos
representantes do povo vide: COMPARATO, Fbio Konder. Brasil: verso e reverso
constitucional. Disponvel em: http://www.inesc.org.br/biblioteca/textos/25-anos-da-
constituicao
88
para que se expandam tambm os poderes e a participao do povo nessa
tarefa de interpretao da Constituio. nesse sentido que defendo um
constitucionalismo popular e a devoluo da Constituio ao povo. Para que
a Constituio, esse documento fundante que nos constitui como uma
comunidade de cidados que se reconhecem livres e iguais, seja produto no
apenas das decises de juzes, cortes, do Supremo Tribunal Federal ou dos
nossos representantes eleitos, mas tambm e principalmente o resultado do
que ns, o povo, desejamos que ela seja.

1.3 O Constitucionalismo Popular como Crtica Supremacia Judicial e


Reivindicao de um Papel Protagonista do Povo na Interpretao e
Aplicao da Constituio

A crtica supremacia judicial e a defesa de maior participao do


povo devem possibilitar uma efetiva interpretao da Constituio que seja
distribuda entre os Poderes, os rgos, as instituies e entre todos eles e o
povo. Dessa forma, tira-se a exclusividade das cortes e compartilha-se a
tarefa de interpretar a Constituio. A interpretao feita pelo Poder Judicirio
importante e tem peso, sobretudo porque feita por especialistas, mas
deve ser encarada como mais uma, e no como a nica correta198.
O constitucionalismo popular parte do pressuposto de que as
interpretaes sobre o contedo, alcance e limites das previses mais
fundamentais da constituio s podem ser estabelecidas em um ambiente
pblico e radicalmente democrtico. Nesse sentido, Mark Tushnet estabelece
uma diferena entre o que chama de constituio fina (thin constitution) e
constituio grossa (thick constitution)199. A constituio fina representa os
compromissos mais fundamentais do povo, o que nos Estados Unidos
correspondem aos princpios da Declarao de Independncia e ao

198
TUSHNET, Mark. Taking the Constitution away from the Courts. Princeton: Princeton
University Press, 1999. p. X/181.
199
TUSHNET, Mark. Taking the Constitution away from the Courts. Princeton: Princeton
University Press, 1999. p. 9-12.
89
prembulo da Constituio de 1787200. A constituio grossa, por sua vez,
seria composta pelas normas especficas da constituio, suas emendas e a
construo jurisprudencial tpica do common law201. Para Tushnet, enquanto
a constituio grossa contingente e usualmente interpretada e modificada
pelos poderes constitudos, a constituio fina representa os compromissos
imodificveis do povo norte-americano e a atualizao desses compromissos
s circunstncias histricas e atuais de cada momento ao longo da histria
deve ser realizada pelo povo. O constitucionalismo popular deve reivindicar
sempre a constituio fina. Ou seja, a concretizao dos princpios mais
bsicos que fundamentam e norteiam o povo deve ser realizada em um
debate pblico aberto e democrtico202.
Defensores do direito ao aborto, por exemplo, pensam que a posio
pr-vida tirnica para as mulheres. Por outro lado, os defensores pr-vida
creem que a posio em favor do aborto tirnica em relao aos embries
por colocarem fim a uma vida latente. Da mesma forma, h quem defenda
polticas afirmativas e de incluso e aqueles que discordam veemente delas.
Esse desacordo foi claramente visto no Brasil quando a reserva de vagas
para negros e ndios foi duramente criticada por diversos setores da
sociedade e, inclusive, questionada perante o Supremo Tribunal Federal203.
O desfecho desse debate no Brasil conhecido: no apenas a reserva de
vagas para negros e ndios foi declarada constitucional, como tambm gerou
uma reao poltica em favor da incluso de amplos setores da sociedade
por meio de polticas pblicas afirmativas e de incluso204. Esses exemplos
mostram como os desacordos somente podem ser resolvidos por meio de
uma discusso pblica robusta e democrtica. O caso das cotas no Brasil
uma demonstrao disso. Apesar da discordncia de setores da sociedade,

200
Mark Tushnet compreende tambm como parte integrante da constituio fina os direitos
humanos orientados ao autogoverno. Vide: TUSHNET, Mark. Taking the Constitution away
from the Courts. Princeton: Princeton University Press, 1999. p.181.
201
TUSHNET, Mark. Taking the Constitution away from the Courts. Princeton: Princeton
University Press, 1999. p. 9-12.
202
TUSHNET, Mark. Taking the Constitution away from the Courts. Princeton: Princeton
University Press, 1999. p. 12/31.
203
ADPF 186. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Julg. 26/04/2012.
204
A Lei n. 12.288/2011 estabeleceu o Estatuto da Igualdade Racial e a Lei n. 12.711/2012
estabeleceu a reserva de 50% das vagas das instituies federais de ensino superior para
alunos egressos de escolas pblicas, negros, pardos, ndios e carentes.
204
410 U.S. 113 (1973).
90
tais medidas foram afirmadas judicialmente e reafirmadas e ampliadas, logo
em seguida, por decises polticas de governantes e representantes do povo.
Decises essas que no apenas contavam com um respaldo judicial, mas
tambm popular. E, mesmo assim, o desacordo permanece, pois ainda h
setores da sociedade que seguem se manifestando contra as polticas
afirmativas e de incluso por meio de cotas. Ou seja, as decises so
tomadas e os desacordos, no entanto, permanecem.
As divergncias sobre a atribuio de sentido e contedo a esses
princpios s podem ser resolvidas em um ambiente democrtico. Os
cidados que no concordarem com a deciso tomada devem sempre
respeit-la, mas gozam do direito de continuar a insistir e tentar persuadir os
demais cidados de que a deciso adotada no a que melhor satisfaz os
compromissos que os unem. Novamente, a democracia a nica sada para
a resoluo desses conflitos205. Por outro lado, quando essas questes mais
fundamentais so simplesmente entregues ao Poder Judicirio para que ele
decida em definitivo qual a interpretao adequada da constituio,
esvaziam-se as competncias e deveres dos representantes do povo e
exclui-se o prprio povo dessa tarefa. Alm disso, essa postura da
supremacia judicial promove a irresponsabilidade dos legisladores, os quais
diante de questes polmicas e controversas se eximem de exercer sua
funo e delegam a deciso definitiva para a Suprema Corte. O controle
judicial de constitucionalidade das leis passa ento a servir aos interesses
dos polticos que buscam evitar posicionar-se sobre controvrsias
constitucionais que lhes poderiam gerar nus eleitorais206 . Dessa forma, de
uma s vez excluem-se os cidados da tarefa de definir os rumos de suas
prprias vidas e eximem-se os representantes do povo de fazer justamente o
que lhes cabe fazer.
Frequentemente tambm associa-se a ideia de que uma vitria na
arena jurdica mais importante do que uma vitria na arena pblica. Essa
uma ideia cuja prtica constitucional mostra ser equivocada. Uma vitria
exclusivamente no espao jurdico promove, em geral, bons efeitos apenas

205
TUSHNET, Mark. Taking the Constitution away from the Courts. Princeton: Princeton
University Press, 1999. p. 31.
206
TUSHNET, Mark. Taking the Constitution away from the Courts. Princeton: Princeton
University Press, 1999. p. 57-58/65-66.
91
no curto prazo ao dar cabo controvrsia. No entanto, ela no garante que
seus efeitos sero permanentemente seguidos no longo prazo 207 . Um
exemplo claro disso o famoso caso Brown v. Board of Education208. Se por
um lado ele representou um grande avano ao declarar inconstitucional a
segregao racial nas escolas dos Estados Unidos em 1954, por outro lado
at 1964 apenas uma pequena minoria das escolas do sul dos Estados
Unidos obedecia a deciso da Suprema Corte. Isso mostra como uma vitria
jurdica importante, mas como ela tambm depende de uma srie de outras
aes e medidas polticas e governamentais.
Decises exclusivamente jurdicas muitas vezes pem fim s
discusses e transformaes que vinham sendo realizadas paulatinamente.
Dessa forma, ao estabelecer uma deciso final para o conflito, ela tambm
pode gerar uma grande rejeio e levar tempo para que seja integralmente
cumprida. Nesse tipo de situao, quatro cenrios so possveis: (i) a vitria
jurdica tambm uma vitria poltica; (ii) vencer juridicamente, mas perder
politicamente; (iii) perder juridicamente, mas ganhar politicamente e (iv)
perder juridicamente e perder politicamente.
O caso Brown v. Board of Education representou uma vitria jurdica
ao proibir polticas segregacionistas e tambm uma vitria poltica ao inserir
um grupo antes discriminado e possibilitar que ele ento se inserisse de
forma mais ativa no debate pblico. No entanto, foi uma vitria poltica
parcial, do ponto de vista ideolgico, moral, democrtico e igualitrio. No foi
uma vitria poltica ampla, com apoio e apelo populares, pois no foi capaz
de gerar no curto prazo uma vitria poltica em termos legislativos e de
polticas pblicas, o que aconteceu apenas uma dcada depois com a lei dos
direitos civis aprovada em 1964209. O caso Brown v. Board of Education ,
assim, ao mesmo tempo um exemplo de vitria jurdica e poltica, mas
tambm um exemplo de vitria jurdica e derrota poltica.
No Brasil pode-se destacar o caso da concesso de medicamentos
para o tratamento do vrus HIV como um exemplo de vitria jurdica e poltica.

207
TUSHNET, Mark. Taking the Constitution away from the Courts. Princeton: Princeton
University Press, 1999. p. 135.
208
347 U.S. 483 (1954).
209
TUSHNET, Mark. Taking the Constitution away from the Courts. Princeton: Princeton
University Press, 1999. p. 136.
92
A proposio e xito de diversas aes judiciais em todo o pas exigindo a
disponibilizao de medicamentos para tratamento do vrus HIV210 culminou
com a providncia dos representantes do povo e a edio da Lei n.
9.313/1996 que concedeu tratamento universal e gratuito aos portadores do
vrus HIV. Da mesma forma, o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal da
ADPF 186211, proposta pelo Partido Democratas (DEM), que contestava a
criao de cotas para negros e ndios na Universidade de Braslia (UnB)
tambm representou uma vitria jurdica e poltica para os defensores de
polticas afirmativas e de incluso. Ao declarar constitucional a escolha da
UNB por reservar um certo nmero de vagas para negros e ndios,
sucederam-se diversas iniciativas similares em outras Universidades
brasileiras e tambm a criao de leis e polticas pblicas destinadas a
promover a incluso desses e outros setores excludos da sociedade212 .
Um exemplo de vitria jurdica e derrota poltica o caso Roe v.
Wade213 sobre o aborto nos Estados Unidos. A deciso final da Suprema
Corte em favor do direito de escolha da mulher interrompeu um processo de
construo pblica que vinha sendo realizado pelo debate popular
democrtico nos estados, o que causou forte rejeio social (backlash) em
diversos estados, os quais demoraram em cumprir integralmente o disposto
pela Suprema Corte. Isso em geral acontece porque a deciso final sobre o
caso muitas vezes desmobiliza aqueles que vinham lutando pela mudana e
fortalece a rejeio dos que saram perdedores214. Como afirmou a juza da
Suprema Corte norte-americana Ruth B. Ginsburg, diante do debate pblico
que acontecia na sociedade estadunidense, a Suprema Corte poderia ter

210
RE 242.859-3/RS, RE 271.286/RS, AgRE 271.286/RS, RE 232.335/RS, RE 267.612/RS,
AI 238.328/RS, RE 247.900/RS, AI 232.469/RS, RE 247.352/RS, RE 244.087/RS, RE
248.300/RS, AgRE 259.508/RS e AgRE 257.109/RS.
211
ADPF 186. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Julg. 26/04/2012.
212
A Lei n. 12.288/2011 estabeleceu o Estatuto da Igualdade Racial e a Lei n. 12.711/2012
estabeleceu a reserva de 50% das vagas das instituies federais de ensino superior para
alunos egressos de escolas pblicas, negros, pardos, ndios e carentes.
213
410 U.S. 113 (1973).
214
TUSHNET, Mark. Taking the Constitution away from the Courts. Princeton: Princeton
University Press, 1999. p. 138-139. TUSHNET, Mark. Por qu la Constitucin importa?
Trad. Alberto Supelano. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2012. p. 143-145.
SUNSTEIN, Cass. One Case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court.
Cambridge: Harvard University Press, 2001. p. 36. POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B.
Constitucionalismo democrtico: por una reconciliacin entre Constitucin y pueblo. Trad.
Leonardo Garca Jaramillo. Buenos Aires: Siglo XXI, 2013. p. 43-118.
93
adotado uma postura de autorestrio judicial, na qual ela manifestaria a sua
posio e a defesa em prol da mudana (nesse caso a favor da liberdade de
escolha das mulheres), mas deixaria a deciso para o processo poltico
democrtico215 .
No Brasil um exemplo que talvez represente uma vitria jurdica e
uma derrota poltica seja o caso Raposa Serra do Sol216, que reconheceu a
demarcao de terras indgenas feitas pela Unio e determinou a
desocupao da rea em favor dos ndios. Se tal deciso representou, por
um lado, uma vitria imediata na proteo dos direitos indgenas, por outro
causou uma forte reao poltica contrria aos ndios e em favor dos
agricultores. Uma reao que at hoje vem sendo sentida e que se reflete
nos constantes embates entre a bancada ruralista do Congresso Nacional e a
Fundao Nacional do ndio (FUNAI), bem como nas seguidas tentativas de
reverter-se legislativamente as formas de as terras indgenas serem
demarcadas.
Diferentemente dos Estados Unidos, o caso do aborto no Canad
um exemplo de derrota jurdica e vitria poltica. A Suprema Corte canadense
declarou inconstitucional a lei que permitia o aborto naquele pas devido
desobedincia a exigncias procedimentais. O Parlamento poderia, assim,
editar uma nova lei que atendesse aos critrios e exigncias da Corte. No
entanto, no havendo convenincia poltica para tanto, deixou-se de lado a
proposta legislativa. Como resultado, o Canad ficou sem regulamentao
legislativa para o aborto, sendo apenas regulado pelas normas gerais dos
procedimentos mdicos, o que facilitou a realizao do aborto pelas mulheres
que assim desejassem. A derrota jurdica representou, ento, justamente a
vitria poltica do direito de escolha da mulher217 .
Um caso de derrota jurdica e poltica aconteceu com o movimento
pelos direitos sociais durante a dcada de 1960 nos Estados Unidos. Havia

215
"My criticism of Roe is that it seemed to have stopped the momentum that was on the side
of change. () The court can put its stamp of approval on the side of change and let that
change develop in the political process.". Disponvel em:
https://socialreader.com/me/channels/3945/content/Lx1H8?utm_source=webapp&utm_mediu
m=fbsend&utm_content=articlePage
216
Pet. 3.388. Rel. Min. Carlos Britto. Julg. 19/03/2009.
217
TUSHNET, Mark. Taking the Constitution away from the Courts. Princeton: Princeton
University Press, 1999. p. 136-137.
94
uma rejeio popular to grande aos direitos sociais que a Suprema Corte
era o nico lugar possvel de reivindic-los. No entanto, quando a Suprema
Corte deixou de defend-los, a derrota foi completa.
certo que as demandas judiciais tm um papel importante, pois
fazem com que o povo e os representantes tomem conhecimento sobre
essas requisies e as levem a srio. No entanto, quando se apostam todas
as fichas em uma luta exclusivamente jurdica, deixa-se de lado a
contrapartida fundamental que tambm mostrar e persuadir os concidados
e representantes de que essa demanda no v218 . No Brasil talvez um caso
que represente, em certa medida, uma derrota jurdica e tambm uma derrota
poltica seja a (falta de) responsabilizao dos agentes da ditadura militar. O
Supremo Tribunal Federal julgou improcedente a Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental 153 219 220 , que buscava dar
interpretao conforme Constituio Lei de Anistia (Lei n. 6.683/1979) e,
assim, possibilitar a apurao e responsabilizao de agentes da ditadura
que houvessem cometido crimes contra os opositores do regime militar. Essa
derrota jurdica representou tambm um retrocesso ante as iniciativas
legislativas que tinham o mesmo objetivo de responsabilizar os agentes da
ditadura que cometeram crimes contra a humanidade.
de se destacar, no entanto, que tal deciso tambm provocou uma
forte reao popular e de diversos representantes do povo que ainda
sustentam o debate vivo e buscam, tanto por meios jurdicos quanto
legislativos, sustentar a discusso e reverter a deciso do Supremo Tribunal
Federal. Nesse sentido, destaquem-se a criao da Comisso Nacional da
Verdade221, seguida pela criao, por leis e decretos, de inmeras comisses
da verdade nos Estados, a oposio de embargos de declarao na ADPF

218
TUSHNET, Mark. Taking the Constitution away from the Courts. Princeton: Princeton
University Press, 1999. p. 137-138.
219
APDF 153. Rel. Min. Luiz Fux. Julg. 29/04/2010.
220
O Ncleo de Pesquisa Constitucionalismo e Democracia da Faculdade de Direito da
Universidade Federal do Paran (UFPR), sob a Coordenao da Prof. Dra. Vera Karam de
Chueiri, realizou profunda pesquisa sobre o tema e por meio dos seus membros e
pesquisadores atuou como Procurador da Associao Democrtica e Nacionalista de
Militares, aceita como Amicus Curiae no julgamento da ADPF 153.
221
Plano Nacional de Direito Humanos PNDH-3, institudo pelo Decreto n. 7.037, de 21 de
dezembro de 2009, atualizado pelo Decreto n. 7.177, de 12 de maio de 2010, e Lei n.
12.528/2011.
95
153 pela OAB e a propositura de novas aes judiciais 222 buscando dar
entendimento diferente quele esposado pelo Supremo Tribunal Federal,
como o de que o crime de sequestro permanente e, portanto, no pode ser
abarcado pela Lei de Anistia223.
Esses exemplos mostram como a supremacia judicial no apenas
no garante a melhor interpretao e aplicao da Constituio como
tambm pode promover resultados imprevistos e no desejados. Por isso, o
constitucionalismo popular reivindica o resgate da participao popular nessa
tarefa to importante de definir o contedo e significado dos direitos
fundamentais estabelecidos pela constituio224.
certo que a incluso e participao do povo pressupe,
necessariamente, a efetivao de direitos fundamentais mnimos que, em
sociedades perifricas e marcadas por uma profunda desigualdade como o
Brasil, so sistematicamente negados e impedem tal participao. Reivindicar
o resgate de um papel protagonista do povo na interpretao e aplicao da
Constituio no significa ignorar essa situao de privao, desigualdade e
excluso. Nesse sentido, o constitucionalismo popular surge justamente por
conta da existncia dessas desigualdades, pelo inconformismo com
situaes como essas e deve servir para exigir ainda mais o cumprimento da
Constituio e a necessria incluso do povo225 .
O constitucionalismo popular mostra como a constituio no pode
ser compreendida como um documento tcnico, manejado apenas por
juristas ou representantes, de forma distante do povo. Ao contrrio, os
compromissos mais fundamentais assumidos por uma sociedade por meio de
sua constituio s podem ser definidos mediante uma participao popular
222
Destaque-se a ao n. 0004204-32.2012.403.6181 proposta pelo Ministrio Pblico
Federal em So Paulo para responsabilizao do Coronel Carlos Alberto Brilhante Ulstra,
Comandante do Destacamento de Operaes Internas de So Paulo (Doi-Codi-SP), no
perodo de 1970 a 1974, pela ocorrncia de torturas e assassinatos durante a ditadura
militar.
223
PIOVESAN, Flvia; SOARES, Ins Virgnia Prado. Direitos Humanos Atual. So Paulo:
Elsevier, 2014. Vide tambm as aes propostas pelo Ministrio Pblico Federal:
http://files.comunidades.net/massacres-e-
genocidios/MPF__Relatorio__Crimes_da_Ditatura.pdf
224
TUSHNET, Mark. Taking the Constitution away from the Courts. Princeton: Princeton
University Press, 1999. p. 186.
225
Sobre a satisfao de direitos a priori ao processo democrtico e o conflito
substancialismo X procedimentalismo, vide: GODOY, Miguel Gualano de. Constitucionalismo
e Democracia: uma leitura a partir de Carlos Santiago Nino e Roberto Gargarella. So Paulo:
Saraiva, 2012. p. 110-119.
96
direta e ativa do povo que, em conjunto com outros atores, representantes e
instituies, determinar os rumos da vida pblica e coletiva de sua
comunidade226 .

1.4 Constitucionalismo Popular e Ditadura da Maioria: Uma Associao


Equivocada

E que no se confunda ou faa uma equivocada associao entre


constitucionalismo popular e populismo ou entre constitucionalismo popular e
governos autoritrios que contam com apoio majoritrio. Esse tipo de
associao parece expressar um medo do povo, reiteradamente difundido a
partir da expresso ditadura da maioria, que resulta quase sempre na
concluso pela necessidade de um controle judicial de constitucionalidade
das leis, como se tal concluso fosse axiomtica 227 . No . Pases com
controle judicial de constitucionalidade fraco, como Canad ou Nova
Zelndia, por exemplo, no tm como resultado uma ditadura majoritria e
um consequente desrespeito s minorias228.
As instituies democrticas podem, verdade, chegar a decises
que se reputem incorretas sobre os direitos e os modos de aplic-los. Mas,
da mesma forma, tambm as cortes e os juzes podem incidir nesse erro229.
Diante dos desacordos sobre como interpretar a constituio e efetivar os
direitos nela previstos, optar por um arranjo que exclua o povo desse
processo de discusso e deciso minar a democracia e comprometer a
igualdade. E justamente a preservao desse ideal democrtico e desse
compromisso igualitrio que o constitucionalismo popular invoca. Diante
disso, ao invs de se transferir toda a carga decisria para o Poder Judicirio,

226
TUSHNET, Mark. Taking the Constitution away from the Courts. Princeton: Princeton
University Press, 1999. p. 196.
227
WALDRON, Jeremy. A Essncia da Oposio ao Judicial Review. In: BIGONHA, Antonio
Carlos Alpino; MOREIRA, Luiz. Legitimidade da Jurisdio Constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010. p.145.
228
TUSHNET, Mark. Weak Courts, strong rights: judicial review and social wealfare rights in
comparative constitutional law. Princeton: Princeton University Press, 2008.
229
WALDRON, Jeremy. A Essncia da Oposio ao Judicial Review. In: BIGONHA, Antonio
Carlos Alpino; MOREIRA, Luiz. Legitimidade da Jurisdio Constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010. p.146.
97
deve-se antes ouvir o povo e encarar os juzes e as cortes como mais um
ator nesse processo coletivo de discusso e deciso. Nesse sentido, o
exerccio do controle judicial de constitucionalidade das leis deve servir para
promover o debate democrtico, incluir possveis minorias alijadas do debate,
incrementar e descortinar argumentos, mas no para impor verticalmente a
toda a sociedade a interpretao constitucional que alguns poucos juzes
entendem como correta. O constitucionalismo popular, assim, antes promove
a democracia do que a transforma em uma ditadura da maioria.
Isso no significa que uma possvel ditadura da maioria no acontea
ou seja algo com o qual no se deva preocupar. O que no se pode concluir,
no entanto, que o constitucionalismo popular esteja associado a esse tipo
de ideia. Se certo que a histria mostra a existncia de governos populistas
ou ditaduras que contaram com apoios populares majoritrios, por outro lado
tambm certo que tais governos se fundaram sobre a violao das
premissas mais bsicas que devem sustentar a vida em comunidade e que,
portanto, so tambm pressupostos do constitucionalismo popular: um
espao pblico radicalmente democrtico, livre e igualitrio. Nesse sentido,
governos populistas que concentrem poderes nas mos de um nico Poder
(em geral o Executivo) e governos autoritrios que ofendam a vida digna de
outros cidados no podem se sustentar como regimes constitucionais
populares e democrticos, nem mesmo quando apoiados por maiorias, pois
se tal situao fosse admitida se estaria a ofender os princpios que
fundamentam a prpria democracia: o princpio da soberania popular (e no
soberania de um nico sujeito) e o princpio de que todos so iguais,
possuem o mesmo valor moral e merecem igual considerao e respeito230.
E para que no reste dvida sobre essa possvel e equivocada
confuso ou associao, uma das experincias totalitrias mais trgicas que
contaram com amplo apoio popular o nacional socialismo alemo no
partiu de uma deciso do povo sobre a Constituio de Weimar. Ao contrrio,
o regime nazista foi antes construdo sob fundamentos jurdicos que
deslegitimaram e descaracterizam o Parlamento como sede das principais

230
DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. Trad. Luis Carlos Borges. 2 ed. So Paulo:
Martins Fontes, 2005, p. 123-128. DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e a
prtica da igualdade. Trad. Jussara Simes. So Paulo: Martins Fontes, 2005.
98
decises do pas e alteraram a ideia de poder soberano, retirando-o das
mos do povo para entreg-lo s mos do presidente do Reich231.
Foi precisamente Carl Schmitt quem radicalizou a teoria do direito
livre e destinou ao Poder Judicirio uma funo defensiva contra o legislador,
bem como defendeu a concentrao do poder soberano nas mos do Fhrer.
Foi nesse sentido que Schmitt invocou a primazia de princpios
constitucionais supralegais sobre leis ordinrias para justificar uma aplicao
discricionria das vontades e determinaes do Fhrer e seus agentes sob o
232
referendo e apoio do Poder Judicirio . Dessa forma, o Tribunal
Constitucional passou a interpretar tais proposies do novo regime como
valores suprapositivos e decises fundamentais da constituio, incorrendo
num ativismo jurisprudencial que ditava parmetros e requisitos ao Poder
Legislativo, distanciando-se de sua verdadeira funo e entrando em
verdadeira concorrncia com a legislao corrente 233 . Assim, inverteu-se
completamente a separao entre os Poderes, esvaziou-se o Parlamento,
retirou-se do povo o seu poder soberano e acabou-se com o Estado
Democrtico de Direito alemo sem que fosse sequer necessrio derrubar a
Constituio de Weimar234.
Diferentemente disso, em oposio ao que aconteceu no regime
nazista ou ao que em geral sustentam governos populistas e autoritrios, o
constitucionalismo popular no apenas concebe o povo como detentor do
231
MAUS, Ingeborg. Separao dos Poderes e Funo Judiciria. In: BIGONHA, Antonio
Carlos Alpino; MOREIRA, Luiz. Legitimidade da Jurisdio Constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010. p. 53-54.
232
MAUS, Ingeborg. Separao dos Poderes e Funo Judiciria. In: BIGONHA, Antonio
Carlos Alpino; MOREIRA, Luiz. Legitimidade da Jurisdio Constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010. p. 54/57-58.
233
MAUS, Ingeborg. Separao dos Poderes e Funo Judiciria. In: BIGONHA, Antonio
Carlos Alpino; MOREIRA, Luiz. Legitimidade da Jurisdio Constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010. p. 58.
234
MAUS, Ingeborg. Separao dos Poderes e Funo Judiciria. In: BIGONHA, Antonio
Carlos Alpino; MOREIRA, Luiz. Legitimidade da Jurisdio Constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010. p. 54. Ressalve-se, entretanto, a importncia da crtica feita por Carl
Schmitt democracia parlamentar, bem como as atuais possibilidades de releitura de sua
obra. Sobre a crtica de C. Schmitt democracia parlamentar, vide: SCHMITT, Carl. A Crise
da Democracia Parlamentar. Trad. Ins Lohbauer. So Paulo: Scritta, 1996. Sobre as
possibilidades de releitura da obra de C. Schmitt, vide: MOUFFE, Chantal. The Chalenge of
Carl Schmitt. London: Verso, 1999. MOUFFE, Chantal. The Democratic Paradox. New York:
Verso, 2000. MOUFFE, Chantal. En torno a lo poltico. Trad. Soledad Laclau. Buenos Aires:
Fondo de Cultura Econmica, 2009. Vide tambm: CHUEIRI, Vera Karam de. Nas Trilhas de
Carl Schmitt (ou nas Teias de Kafka): soberania, poder constituinte e democracia radical. In:
FONSECA, Ricardo Marcelo (Org.). Repensando a Teoria do Estado. Belo Horizonte: Frum,
2004. p. 347-377.
99
poder soberano, como tambm critica uma pretensa totalizao da justia
como a melhor forma de cumprir-se os objetivos e compromissos
fundamentais da constituio.

1.5 Ns o Povo: Esse Estranho Desconhecido Porque Sempre Mantido


Ausente

Um olhar crtico sobre a forma como o Poder Judicirio vem


exercendo a sua competncia no controle judicial de constitucionalidade das
leis, e tambm sobre a forma de representao e exerccio do poder por
parte dos representantes do povo, especialmente pelo Poder Legislativo,
fundamental para que se resgate o papel que o povo deve ter na
interpretao da constituio. Um papel que nas experincias latino-
americanas e, assim, tambm na brasileira, historicamente foi relegado e
socavado235.
O constitucionalismo latino-americano do sculo XIX foi influenciado
pelo constitucionalismo liberal dos Estados Unidos e se caracterizou em geral
por um sistema representativo extremamente desconfiado e arredio s
maiorias e baseado na diferenciao entre representantes e representados;
uma concepo de distino e separao entre os Poderes que sempre
privilegiou os mecanismos de controle endgenos (internos a cada Poder) e
horizontais (no qual cada Poder exerce um certo controle sobre o outro) em
detrimento de mecanismos de controle popular ou exgenos (feitos por
outros rgos ou instituies); um sistema de freios e contrapesos; um Poder
Judicirio que paulatinamente foi estendendo seu poder e um acesso muito
limitado e restrito aos tribunais 236 . Assim moldou-se o constitucionalismo
latino-americano em geral do sculo XIX, baseado na perspectiva liberal de

235
Para uma leitura profunda e crtica sobre a histria constitucional na Amrica Latina, bem
como sobre o papel do povo nessa trajetria, vide: GARGARELLA, Roberto Los
fundamentos legales de la desigualdad el constitucionalismo en Amrica (1776-1860).
Buenos Aires: Siglo XXI, 2008. Vide tambm: GARGARELLA, Roberto. Latin American
Constitutionalism 1810-2010: The Engine Room of the Constitution Oxford: Oxford University
Press, 2013.
236
GARGARELLA, Roberto. Latin American Constitutionalism 1810-2010: The Engine Room
of the Constitution Oxford: Oxford University Press, 2013. p. 44-46/54-61.
100
limitao do poder e repartio de competncias, mas tambm sob um forte
vis conservador que concentrou excessivos poderes nas mos do chefe do
Poder Executivo, manteve uma ntima vinculao com concepes religiosas
e jamais levou em considerao o povo.
O sculo XX inaugurou as constituies sociais, sendo a Constituio
Mexicana de 1917 a primeira delas, e durante esse perodo diversos direitos
foram estabelecidos e expandidos, incluindo-se direitos polticos, individuais e
tambm os direitos sociais. O advento das ditaduras na Amrica Latina e a
sua posterior superao promoveram uma nova onda de demandas e
expanso por direitos durante a redemocratizao desses pases. Foi nesse
contexto que se editaram as mais recentes e ainda vigentes constituies na
Amrica Latina, as quais em sua grande maioria so bastante fortes e
exigentes na proteo e garantia de direitos237.
A Constituio brasileira de 1988 um bom exemplo de uma
constituio que estabeleceu um amplo rol de direitos fundamentais e um
compromisso irrestrito com a democracia. Nesse sentido, ela quebrou, no
sem lutas e conflitos, com o paradigma de excluso do povo ao ter sido
construda de forma ampla e plural. Tambm deixou claro logo em seu art.
1, pargrafo nico, que todo o poder emana do povo e que seu exerccio se
realiza diretamente ou por meio de seus representantes238.
No entanto, em que pese a necessria e bem-vinda expanso de
direitos e garantias pela Constituio de 1988, tanto ela quanto a maioria das
novas constituies latino-americanas (como, por exemplo, a Constituio
Argentina de 1994, a da Venezuela de 1999 ou a da Bolvia de 2009, entre
outras), apostaram muito mais fortemente na transformao social por meio
da previso e garantia de direitos do que na reformulao da organizao e
no exerccio do poder. Vale dizer, tivemos avanos amplos e profundos, que
devem ser celebrados e defendidos exausto, mas deixou-se praticamente
inalterada e no se mexeu naquilo que Roberto Gargarella chamou de casa

237
GARGARELLA, Roberto. Latin American Constitutionalism 1810-2010: The Engine Room
of the Constitution Oxford: Oxford University Press, 2013. p. 132.
238
PILATTI, Adriano. A Constituinte de 1987-1988: progressistas, conservadores, ordem
econmica e regras do jogo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. BARBOSA, Leonardo
Augusto de Andrade. Histria Constitucional Brasileira: mudana constitucional, autoritarismo
e democracia no Brasil ps-1964. Braslia: Cmara dos Deputados, 2012. BONAVIDES,
Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria Constitucional do Brasil. Braslia: OAB Editora, 2008.
101
de mquinas da constituio, ou seja, a forma como se deve dar o processo
democrtico de tomada das decises 239 . A forma de exerccio do poder,
assim, permanece muito similar quela que sempre foi exercida desde o
sculo XIX, com uma concentrao excessiva de poder nas mos do Poder
Executivo e com muito pouco acesso, participao e controle populares sobre
os representantes do povo.
Diante disso, a crtica contundente que se faz supremacia judicial
deve tambm levar em considerao essa crtica sobre a forma de
organizao e exerccio do poder. Uma crtica que deve ser especialmente
dirigida aos representantes do povo, os quais, independentemente de suas
bandeiras e filiaes partidrias, insistem em deixar de lado a fundamental
discusso sobre a organizao e o exerccio do poder. Essa omisso
proposital representa o que Mark Tushnet chamou de profundo e arraigado
medo do voto, compreendido como o temor dos representantes sobre como
votaria o povo ante a possibilidades de os cidados decidirem em uma
reforma constitucional a modificao da estrutura e organizao do poder
pela qual so governados 240 . Por isso, frise-se novamente, criticar a
supremacia judicial no significa ser automaticamente a favor do Legislativo
ou tampouco encar-lo como a melhor expresso da vontade popular. O que
a crtica supremacia judicial possibilita mostrar aos juristas como se pode
e deve conhecer os limites do Direito, da sua atuao jurisdicional, e, assim,
melhorar justamente o desempenho do nosso papel no cumprimento das
promessas constitucionais, bem como exigir o mesmo dos demais Poderes,
rgos e instituies.
Essa tarefa encontra dificuldades diante da tambm fechada sala de
mquinas da Constituio de 1988, com poucos mecanismos de acesso,
participao e controle por parte do povo. Os instrumentos de participao
popular previstos pela Constituio so poucos e de difcil aplicao. As leis
de iniciativa popular (CRFB/88 art. 14,III) so quase impossveis de serem
propostas diante dos exigentes requisitos necessrios. Os plebiscitos
(CRFB/88 art. 14, I) e referendos (CRFB/88 art. 14, II) no esto nas mos do

239
GARGARELLA, Roberto. Latin American Constitutionalism 1810-2010: The Engine Room
of the Constitution Oxford: Oxford University Press, 2013. p. 172/179.
240
TUSHNET, Mark. Taking the Constitution away from the Courts. Princeton: Princeton
University Press, 1999. p. 181.
102
povo, e dependem de autorizao e convocao do Congresso (CRFB/88 art.
49, XV). No h tambm qualquer controle direto e efetivo sobre o exerccio
dos mandatos dos representantes, o que acaba por tornar a eleio de
nossos representantes o mesmo que assinar um cheque em branco em favor
deles e em detrimento do povo.
Todas essas e tantas outras dificuldades de insero efetiva do povo
na vida pblica e coletiva do Brasil mostram como o ingresso do povo na
Constituio e a efetivao plena do art. 1, pargrafo nico da Constituio
de 1988 tm sido postergados. Por essa razo, estabelecer um debate
pblico robusto sobre possveis reformas que aprimorem o exerccio do poder
e possibilitem ao povo um exerccio mais ativo e direto de sua cidadania to
importante quanto necessrio241.
E deixe-se claro desde logo, tal reforma no deve insistir no velho
esquema tradicional, reforando e melhorando as capacidades de ao dos
rgos polticos e judiciais, os quais ao fim e ao cabo continuam refratrios
ao poder popular e seguem incapazes de dar conta da enorme pluralidade de
vozes e demandas da sociedade contempornea. Uma reforma popular
apropriada deveria abrir as possibilidades de fazerem-se audveis as diversas
vozes hoje caladas e alijadas do debate pblico e expandir os instrumentos
de deciso e controle do povo sobre os assuntos coletivos comuns242 .
O sentido da Constituio deve ser construdo e definido
coletivamente entre o povo e as instituies de sua sociedade. Nesse
sentido, certo que o Poder Judicirio tem um papel fundamental na
definio da interpretao constitucional e da aplicao da constituio, mas
a efetivao da constituio no pode viver apenas da interpretao que os
juzes e as cortes constitucionais fazem dela. Ao contrrio, a constituio s

241
UNGER, Roberto Mangabeira. What Should Legal Analysis Become? London: Verso
Press, 1996. UNGER, Roberto Mangabeira. O Direito e o futuro da Democracia. So Paulo:
Boitempo, 2004. UNGER, Roberto Mangabeira. O que a esquerda deve propor. Rio de
Janeiro: civilizao brasileira, 2008. BONAVIDES, Paulo. Teoria constitucional da
democracia participativa por um Direito Constitucional de luta e resistncia; por uma nova
hermenutica; por uma repolitizao da legitimidade. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 2008.
TUSHNET, Mark. Por qu la Constitucin importa? Trad. Alberto Supelano. Bogot:
Universidad Externado de Colombia, 2012. p. 171-188.
242
GARGARELLA, Roberto. Latin American Constitutionalism 1810-2010: The Engine Room
of the Constitution Oxford: Oxford University Press, 2013. p. 204-208.
103
pode ser plenamente realizada pela poltica democrtica 243 . O Estado
Constitucional foi conquistado no combate falta do Estado de Direito. Esse
combate segue com a democracia, que deve ser cumprida diariamente na
efetivao dos direitos fundamentais244, pois ela, juntamente com a soberania
popular, pressupe a titularidade do poder do Estado, o qual, em ltima
anlise, reside no povo. Por isso, a democracia no pode, e nem deve, ser
compreendida como mera tcnica jurdica ou de representao, mas sim,
como pressuposto, experimentao, substncia e pauta para a toda atuao
poltica e jurdica245.
Quando o Supremo Tribunal Federal exerce sua competncia,
tambm est ele a dizer de que forma compreende a Constituio e,
portanto, como ela deve ser concretizada. No entanto, suas interpretaes e
decises sobre a Constituio no so e no podem nunca se pretender
absolutas, sob pena de exclurem-se os demais Poderes, instituies e o
prprio povo na tarefa de definir os contedos e limites da nossa
Constituio. As decises dos juzes e das cortes so importantes para
garantir que os conflitos e as divergncias tero uma resposta, mas o Poder
Judicirio deve ser consciente de que suas respostas definitivas (nos casos
em tese ou nos casos concretos) so sempre provisrias, temporrias,
precrias, pois esto sujeitas reviso e superao. So decises que
pem fim a um processo judicial, mas no a um processo de debate pblico e
democrtico. Isso significa retomar, pois, a compreenso de que na tarefa de
interpretao e aplicao da Constituio o Poder Judicirio, os juzes e as
cortes podem muito, mas no podem tudo. Juzes e cortes so mais um
dentre os vrios atores responsveis pela definio do significado da
Constituio. Se a Constituio passa a ser apenas o que o Supremo
Tribunal Federal diz o que ela , consequentemente o que se tem j no
mais uma democracia, mas um governo de juzes e cortes. Em uma
sociedade que se pretenda democrtica e igualitria e a Constituio de
1988 assim nos constitui a tarefa de interpretar a Constituio, definir o
243
BERCOVICI, Gilberto. Soberania e Constituio: para uma crtica do constitucionalismo.
So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 325.
244
MLLER, Friedrich. Quem o povo? A questo fundamental da democracia. Trad. Peter
Naumann. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 70.
245
GODOY, Miguel Gualano de. Constitucionalismo e Democracia: uma leitura a partir de
Carlos Santiago Nino e Roberto Gargarella. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 56.
104
contedo e o limite de suas previses, deve ser feita de forma conjunta e
compartilhada, pelo povo no exerccio de sua cidadania, por cada Poder e
instituio no cumprimento de suas funes e competncias246.
Ainda que haja um dissenso sobre o significado e contedo dos
direitos, pode-se e deve-se obter um acordo sobre o procedimento que vai
definir o valor e o alcance desses direitos. Dessa forma, pode-se aceitar o
procedimento democrtico como condio necessria da legitimidade da
deciso, enquanto os direitos que o fundamentam, a satisfao desses
direitos, iro justamente definir o valor epistmico (e, tambm, a consequente
legitimidade) do processo democrtico-deliberativo247. precisamente porque
h uma discordncia entre os sujeitos que falar, discutir e deliberar so aes
necessrias.
A nica forma de serem resolvidos os problemas de coexistncia, as
diferenas sobre o contedo dos direitos e do prprio processo democrtico
de tomada de deciso mediante o dilogo mtuo sobre os referidos
problemas248 . Ou seja, porque h uma pluralidade inegvel e diferenas to
profundas (qui, insuperveis) que necessrio dialogar, discutir e comuni-
car. De tal forma que, ao fim e ao cabo, vale a mxima do paradoxo da
linguagem: ns nos comunicamos porque no nos comunicamos249. o
dilogo e a deliberao que possibilitam essa comunicao que, devido s
profundas diferenas existentes, em outro contexto no aconteceria. Dessa
maneira, deve-se sempre encarar o processo democrtico como um
procedimento contnuo (ongoing). O processo nunca se detm, novas razes
sempre podem ser analisadas (a favor ou contra a deciso tomada) de tal
forma que o resultado do processo no , necessariamente, permanente. O

246
FISHER, Louis, Constitutional Dialogues: Interpretation as Political Process. Princeton:
Princeton University Press, 1988. p. 3-6/231-276. Vide tambm: BERCOVICI, Gilberto.
Constituio e poltica: uma relao difcil. Lua Nova. n. 61. 2004. p. 20. Disponvel em:
<http://www.scielo.br/pdf/ln/n61/a02n61>.
247
GODOY, Miguel Gualano de. Constitucionalismo e Democracia: uma leitura a partir de
Carlos Santiago Nino e Roberto Gargarella. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 118. Vide tambm:
MART, Jos Luis. La repblica deliberativa: una teora de la democracia. Madrid: Marcial
Pons, 2006, p. 169.
248
MART, Jos Luis. La repblica deliberativa: una teora de la democracia. Madrid: Marcial
Pons, 2006, p. 172.
249
NETO, Menelick de Carvalho. A contribuio do direito administrativo enfocado da ptica
do administrado: para uma reflexo acerca dos fundamentos do controle de
constitucionalidade das Leis no Brasil: um pequeno exerccio de Teoria da Constituio,
Revista Frum Administrativo, Belo Horizonte, Frum, v. 1. n. 1, 2001, p. 11-20.
105
consenso , assim, um consenso que se sabe precrio e a deciso uma
deciso que se sabe sempre provisria250.
Nessa tarefa, certamente haver desacordos profundos, embates,
disputas e lados opostos. No entanto, no dissenso que se constri a
democracia, so os desacordos que descortinam velhos dogmas e as
deliberaes que permitem novas possibilidades e experincias. Os erros e
as decises equivocadas certamente tambm ho de acontecer e existir. E
exatamente por causa deles e de sua inevitabilidade que no se pode admitir
nenhuma deciso definitiva e absoluta uma ltima palavra sobre o
significado da Constituio, devendo-se, pois, preservar sempre a
possibilidade do desacordo e da retomada democrtica, igualitria e popular
do debate.

250
GODOY, Miguel Gualano de. Constitucionalismo e Democracia: uma leitura a partir de
Carlos Santiago Nino e Roberto Gargarella. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 119.
106
2. COMO PODEM ENTO ATUAR JUZES E CORTES? VIRTUDES,
CAPACIDADES E DILOGOS INTERINSTITUCIONAIS COMO
POSSIBILIDADES NECESSRIAS

O Captulo 1 apresentou uma crtica s ideias de exclusividade e


supremacia judiciais. A interpretao da Constituio no pode ser objeto
exclusivo do Poder Judicirio e tampouco a ele cabe a ltima palavra sobre o
significado da Constituio. O contedo, os alcances e limites dos direitos
fundamentais, da prpria Constituio, so definidos e redefinidos todos os
dias por diversos atores, pelos representantes do povo que interpretam e
aplicam a Constituio ao elaborar leis e polticas pblicas que iro dar
concretude s previses constitucionais; pelo Poder Judicirio que ao emitir
suas decises tambm exibe a sua compreenso sobre o significado da
Constituio e suas normas; pelo povo, pelos movimentos sociais e demais
instituies.
No entanto, o pluralismo inerradicvel das sociedades
contemporneas e os profundos desacordos morais existentes entre os
cidados exibiro divergentes e conflituosas compreenses sobre os
contedos, alcances e limites dos direitos fundamentais251.
O presente Captulo 2 tem por objetivo apontar importantes
perspectivas, abordagens, categorias, que juzes e cortes podem e devem
levar em considerao quando forem provocados a oferecer respostas a
esses conflitos, sem, no entanto, apelar ideia de supremacia judicial ou
recair em uma deferncia absoluta ao legislador.
Nesse sentido, possvel defender uma postura de juzes e cortes
que no se respalde em uma pretensa autoridade ltima para interpretar a
Constituio, mas que, ao contrrio, seja sensvel e permevel aos outros
atores e instituies, num permanente dilogo. Essa postura no se restringe
a uma escolha binria entre o constitucional e o inconstitucional. Ainda que a
deciso final tenha que optar por uma dessas possibilidades, h diferentes

251
NEVES, Marcelo. Entre Themis e Leviat: uma relao difcil. 2 ed. So Paulo: Martins
Fontes, 2008. p. 144.
107
intensidades na forma de faz-lo252. Dessa maneira, mais do que decises
estritamente jurdicas, essa postura tambm deixa claro at onde juzes e
cortes podem e devem interferir no respectivo caso253.

2.1 As Virtudes Passivas de Juzes e Cortes: o silncio de Alexander


Bickel e o minimalismo de Cass Sunstein

Teoria e prtica constitucionais a todo o momento exploram e


invocam diferentes teorias interpretativas. Na aplicao dos comandos
constitucionais, juzes e cortes por vezes sustentam, por exemplo, o sentido
literal do texto, invocando a vontade do constituinte ou do legislador. Em
outros momentos, por outro lado, expem suas compreenses sobre o
significado da norma constitucional baseados em uma leitura moral, por
exemplo, da constituio. Dessa forma, as diferenas entre as teorias
interpretativas invocadas so fundamentais, pois tm um impacto direto sobre
a deciso. Ao lado disso, alm das diferenas entre as teorias interpretativas
adotadas, h tambm outros importantes aspectos a serem considerados,
como, por exemplo, a postura adotada pelo julgador e a forma como ele
enxerga o seu papel diante da controvrsia a ser julgada254. Nesse sentido,
destacam-se as obras de Alexander Bickel255 e a renovada leitura que Cass
Sunstein oferece s propostas de Bickel.
A obra de Alexander Bickel foi desenvolvida nos Estados Unidos,
durante a dcada de 1960, uma poca marcada por profunda agitao social,
especialmente em torno dos direitos dos negros. A preocupao de Bickel
nessa poca era analisar o papel ativo e decisivo que a Suprema Corte norte-
americana teve na transformao da sociedade estadunidense ao julgar

252
MENDES, Conrado Hbner. Direitos Fundamentais, Separao de Poderes e
Deliberao. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 108.
253
MENDES, Conrado Hbner. Direitos Fundamentais, Separao de Poderes e
Deliberao. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 108.
254
SUNSTEIN, Cass. Constitutional Personae. (23 de setembro de 2013). Disponvel em
SSRN: http://ssrn.com/abstract=2292027. p. 01.
255
BICKEL, Alexander. Supreme Court and the Idea of Progress. New Haven: Yale University
Press, 1970. BICKEL, Alexander. The Morality of Consent. New Haven: Yale University
Press, 1975. BICKEL, Alexander M. The least dangerous branch: the Supreme Court at the
bar of politics. 2 ed. New Heaven: Yale University Press, 1986.
108
importantes casos e assentar uma nova compreenso, mais ampla, inclusiva
e igualitria sobre os direitos. nesse mister que Bickel chama a ateno
para a dificuldade contramajoritria do controle judicial de constitucionalidade
das leis256. Bickel ajuda a perceber que no exerccio do controle judicial de
constitucionalidade das leis h mais elementos do que apenas a
interpretao e aplicao do Direito. Bickel defende, e aqui reside sua
perspectiva inovadora, as virtudes polticas da corte e as insere em uma
teoria normativa da reviso judicial257.
Para Bickel, a permeabilidade da corte poltica no apenas uma
realidade, mas tambm uma necessidade. Nesses termos, o Direito no est
apartado da poltica. No entanto, a deciso emitida pela corte, ainda que
sempre poltica, deve ser informada pela prudncia e baseada em princpios.
o exerccio da prudncia que marca a corte como animal poltico e a
deciso baseada em princpios que a diferencia dos demais Poderes 258 .
Segundo Bickel, toda deciso poltica possui uma dimenso de princpio e
outra de convenincia e oportunidade259 . A dimenso de princpio aquela
que expressa um valor moral e a dimenso de convenincia e oportunidade,
aquela que torna a deciso possvel. Da porque a corte deve buscar a
acomodao prudente entre ambas dimenses ao emitir suas decises. A
funo da corte, no entanto, defender a dimenso do princpio260. essa a
caracterstica que a marca e a diferencia do Parlamento 261 . No entanto,

256
BICKEL, Alexander M. The least dangerous branch: the Supreme Court at the bar of
politics. 2 ed. New Heaven: Yale University Press, 1986. p. 16.
257
MENDES, Conrado Hbner. Direitos Fundamentais, Separao de Poderes e
Deliberao. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 109.
258
BICKEL, Alexander M. The least dangerous branch: the Supreme Court at the bar of
politics. 2 ed. New Heaven: Yale University Press, 1986. p. 132-133/187-188. Vide tambm:
MENDES, Conrado Hbner. Direitos Fundamentais, Separao de Poderes e Deliberao.
So Paulo: Saraiva, 2011. p. 109.
259
BICKEL, Alexander M. The least dangerous branch: the Supreme Court at the bar of
politics. 2 ed. New Heaven: Yale University Press, 1986. p. 63-64. Vide tambm: MENDES,
Conrado Hbner. Direitos Fundamentais, Separao de Poderes e Deliberao. So Paulo:
Saraiva, 2011. p. 110.
260
BICKEL, Alexander M. The least dangerous branch: the Supreme Court at the bar of
politics. 2 ed. New Heaven: Yale University Press, 1986. p. 187-188. Vide tambm:
MENDES, Conrado Hbner. Direitos Fundamentais, Separao de Poderes e Deliberao.
So Paulo: Saraiva, 2011. p. 110.
261
GNTHER, Klaus. Teoria da argumentao no Direito e na moral: justificao e aplicao.
Trad. Cludio Molz. So Paulo: Landy Editora, 2004. p. 361-413. GNTHER, Klaus. Un
concepto normativo de coherencia para una teora de la argumentacin jurdica. Doxa
Publicaciones Peridicas. n. 17-18. 1995. Disponvel
em:<http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/doxa/01371630344505945212257/c
109
diante de casos controversos, o desafio da corte defender os princpios,
mas sem impor, repentinamente a toda a sociedade, um novo compromisso
antes no esboado por esses princpios. Dessa forma, quando a corte
invalida uma lei e a declara inconstitucional, ou quando ela confirma tal lei e a
declara constitucional, ela decide com base em princpios e expressa,
portanto, como compreende tais princpios.
No entanto, Bickel ressalta uma terceira possibilidade, a corte pode
decidir no decidir, utilizando-se de diversos instrumentos processuais que a
legislao norte-americana prev262 . Tal postura tem por objetivo favorecer e
estimular os processos deliberativos na sociedade, a fim de que os cidados
e seus representantes construam novos consensos sobre as divergncias em
torno de princpios. Para Bickel, em certas circunstncias melhor que a
corte no interfira no processo democrtico pondo fim a um debate em curso
e impondo uma determinada interpretao sobre certo princpio 263 . Ao
exercer essas virtudes passivas, a corte exerce um papel pedaggico,
estimulando um colquio entre os outros Poderes e a sociedade264. Esse
colquio tende a gerar uma resposta legislativa, muitas vezes mais efetiva do
que uma ordem judicial, sempre estrita e inflexvel265 . A corte deve ter a
sabedoria para deixar o colquio acontecer e decidir apenas quando a

uaderno17/doxa17_12.pdf. p. 286-302. Vide ainda: HABERMAS, Jrgen. Direito e


democracia: entre facticidade e validade. v. I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. p. 269
295. Para uma anlise crtica da distino entre discurso de justificao e discurso de
aplicao no Brasil vide: CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Jurisdio constitucional
democrtica. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 224 253. CRUZ, lvaro Ricardo de Souza.
Hermenutica jurdica e(m) debate o constitucionalismo brasileiro entre a teoria do discurso
e a ontologia existencial. Belo Horizonte: Frum, 2007. p. 163 233. CHUEIRI, Vera Karam
de; SAMPAIO, Joanna Maria de Arajo. Coerncia, Integridade e Decises Judiciais. In:
Revista Nomos, v. 32. Fortaleza: Universidade Federal do Cear, 2012. p. 177-200.
262
BICKEL, Alexander M. The least dangerous branch: the Supreme Court at the bar of
politics. 2 ed. New Heaven: Yale University Press, 1986. p. 29/69. Vide tambm: MENDES,
Conrado Hbner. Direitos Fundamentais, Separao de Poderes e Deliberao. So Paulo:
Saraiva, 2011. p. 110-111.
263
BICKEL, Alexander M. The least dangerous branch: the Supreme Court at the bar of
politics. 2 ed. New Heaven: Yale University Press, 1986. p. 205-207. Vide tambm:
MENDES, Conrado Hbner. Direitos Fundamentais, Separao de Poderes e Deliberao.
So Paulo: Saraiva, 2011. p. 112.
264
BICKEL, Alexander M. The least dangerous branch: the Supreme Court at the bar of
politics. 2 ed. New Heaven: Yale University Press, 1986. p. 28/69-71/207. Vide tambm:
MENDES, Conrado Hbner. Direitos Fundamentais, Separao de Poderes e Deliberao.
So Paulo: Saraiva, 2011. p. 112-113.
265
BICKEL, Alexander M. The least dangerous branch: the Supreme Court at the bar of
politics. 2 ed. New Heaven: Yale University Press, 1986. p. 195-198. Vide tambm:
MENDES, Conrado Hbner. Direitos Fundamentais, Separao de Poderes e Deliberao.
So Paulo: Saraiva, 2011. p. 112-113.
110
deciso seja uma consequncia natural desse debate. O princpio seria ento
fruto de uma construo coletiva e no da imposio unilateral da corte266.
Para Bickel, a corte deve sempre e primeiramente fazer uso de suas
virtudes passivas. No entanto, ele tambm deixa claro quando compreende
ser devida e necessria a atuao da corte: quando ela tem experincia no
assunto, quando h informao e conhecimento confiveis e quando seu
senso poltico julgar necessrio267. A corte s deve decidir, portanto, quando
esgotados os canais de dilogo e quando absolutamente necessrio. O
prprio Bickel reconhece que seus critrios no so exatos e precisos, mas
ele busca enxergar a corte como uma instituio que seja uma espcie de
lder de opinio que aponta para o futuro268. A corte atuaria, assim, de forma
prudente, promovendo um colquio contnuo, e quando decidisse uma
mudana paulatina, deveria faz-lo de forma cautelosa, em pequena escala.
Para Bickel, as mudanas de direo no devem ser bruscas e fracassam
quando so impostas pela Suprema Corte. Para justificar sua postura, Bickel
cita a deciso da Suprema Corte dos Estados Unidos no caso Dread Scot v.
Sandford269, na qual a corte no se valeu de uma virtude passiva e ainda
legitimou um regime escravocrata e segregacionista nos Estados Unidos270.
O que Bickel busca mostrar ao ressaltar a importncia das virtudes
passivas da corte que o enraizamento de um princpio, a definio de seu
contedo, no uma tarefa que deve ser realizada precipuamente pela corte.
Bickel est interessado em demonstrar como a corte pode fazer com que os
demais Poderes e tambm a sociedade se mobilizem, continuem o debate,

266
BICKEL, Alexander M. The least dangerous branch: the Supreme Court at the bar of
politics. 2 ed. New Heaven: Yale University Press, 1986. p. 28/196/239-243. Vide tambm:
MENDES, Conrado Hbner. Direitos Fundamentais, Separao de Poderes e Deliberao.
So Paulo: Saraiva, 2011. p. 113.
267
BICKEL, Alexander M. The least dangerous branch: the Supreme Court at the bar of
politics. 2 ed. New Heaven: Yale University Press, 1986. p. 187-242. Vide tambm:
MENDES, Conrado Hbner. Direitos Fundamentais, Separao de Poderes e Deliberao.
So Paulo: Saraiva, 2011. p. 114.
268
BICKEL, Alexander M. The least dangerous branch: the Supreme Court at the bar of
politics. 2 ed. New Heaven: Yale University Press, 1986. p. 239-243. Vide tambm:
MENDES, Conrado Hbner. Direitos Fundamentais, Separao de Poderes e Deliberao.
So Paulo: Saraiva, 2011. p. 115.
269
Dread Scott v. Sandford, 60 U.S. 393 (1857).
270
BICKEL, Alexander M. The least dangerous branch: the Supreme Court at the bar of
politics. 2 ed. New Heaven: Yale University Press, 1986. p. 239-243. Vide tambm:
MENDES, Conrado Hbner. Direitos Fundamentais, Separao de Poderes e Deliberao.
So Paulo: Saraiva, 2011. p. 116.
111
redefinam seus compromissos. Mais do que decidir se uma lei deve ser
declarada constitucional ou inconstitucional, a corte deve levar em conta se
o momento certo de decidir ou se h razes para esperar271.
Nesse sentido, o trabalho de Bickel tem o mrito de colocar a
discusso sobre a legitimidade democrtica do controle judicial de
constitucionalidade das leis sob um enfoque mais sofisticado do que as
meras anlises sobre os tipos de deciso que a corte pode dar 272 . No
entanto, o trabalho de Bickel deixa em aberto uma srie de perguntas,
especialmente porque a deciso de esperar est longe de ser uma anlise
estrita de constitucionalidade. Uma corte extremamente passiva corre o risco
de tornar-se fechada, muito tmida e, nessa espera, permitir que graves
injustias continuem a ser praticadas.
Cass Sunstein, por sua vez, busca justamente resgatar os aspectos
interessantes da utilizao construtiva do silncio de Bickel e da prudncia de
Edmund Burke273 para oferecer uma anlise mais sofisticada sobre a reviso
judicial das leis. Diante disso, Sunstein identifica no debate constitucional
quatro padres de juzes (e suas consequentes posturas), o que ele chamou
de Constitutional Personae: juzes heris, juzes soldados, juzes burkeanos
e juzes mudos274 . Os juzes heris seriam aqueles mais dispostos a invalidar
leis e atos normativos (talvez coubesse aqui cham-los de ativistas); os
juzes soldados seriam aqueles mais deferentes aos poderes polticos; os
juzes burkeanos aqueles a favor de pequenas mudanas; os juzes mudos

271
MENDES, Conrado Hbner. Direitos Fundamentais, Separao de Poderes e
Deliberao. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 117.
272
MENDES, Conrado Hbner. Direitos Fundamentais, Separao de Poderes e
Deliberao. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 118.
273
Edmund Burke foi um poltico e filsofo irlands do sculo XIX, defensor da soberania
popular, mas crtico ferrenho de postulados iluministas como os defendidos por Rousseau ou
Voltaire. Burke foi igualmente um crtico ferrenho da Revoluo Francesa devido ao seu
carter violento e opressor. Para Burke, as constituies no podem ser feitas ou
produzidas. Elas devem ser o resultado de um processo poltico e cultural de uma sociedade.
Por isso Burke considerado o pai do conservadorismo norte-americano, pois defende uma
mudana lenta e gradual, baseada nos costumes e nas tradies compartilhados por uma
sociedade. Vide: BURKE, Edmund. Reflections on the Revolution in France.
Indianapolis/Cambridge: Hackett Publishing Company, 1987. Vide tambm: SUNSTEIN,
Cass. Burkean Minimalism. In: Michigan Law Review v. 105. N. 02. Ann Arbor: Michigan
University, 2006. p. 353-408.
274
SUNSTEIN, Cass. Constitutional Personae. (23 de setembro de 2013). Disponvel em
SSRN: http://ssrn.com/abstract=2292027. p. 01.
112
aqueles que preferem, de alguma forma ou por meio de algum instrumento
processual, no decidir275.
Tal classificao evidentemente feita em abstrato, mais como um
modelo pedaggico (que ressalta determinadas e importantes caractersticas
dos juzes na tarefa de decidir) do que uma explicao cientfica ou
constatao emprica de padres rigorosos de comportamento e postura dos
magistrados. Destaque-se tambm que a caracterizao de um juiz como
heri, soldado, burkeano ou mudo est ntima e diretamente associada
teoria interpretativa adotada pelo juiz. Vale dizer, a depender da teoria
interpretativa escolhida pelo juiz, tambm poder variar a sua postura. Uma
postura originalista demandar uma posio heroica, de soldado, burkeana
ou muda, dependendo do caso que se apresente. Da mesma forma uma
leitura moral da constituio pode exigir diferentes posturas a depender do
caso sob anlise. Assim, a adoo de uma ou outra postura por parte do juiz
no significa, necessariamente, incoerncia, oportunismo ou manipulao.
Ainda que isso possa acontecer, a postura adotada por um juiz em
controvrsias constitucionais relevantes, em geral, produto da sua mais
profunda reflexo sobre o seu papel e tambm sobre a teoria interpretativa
por ele adotada para a resoluo do caso276.
Segundo o modelo de Sunstein, talvez a postura mais facilmente
identificvel seja a do juiz heri. O juiz heri aquele que invoca
ambiciosamente a constituio para anular leis e atos normativos que julgue
inconstitucionais. Tal conduta varia em diferentes graus. H juzes heris
mais comedidos, que anulam leis e atos normativos sem invocar grandes
mudanas. H, por outro lado, aqueles que atuam baseados em discursos
abrangentes, que propem amplas mudanas e reformas na sociedade. Os
juzes heris so, portanto, aqueles que, em geral, tm uma profunda
pretenso terico-interpretativa e, a partir dela, exercem uma atuao
bastante ambiciosa para defender o respeito e a prevalncia da constituio.
Dessa forma, pode haver juzes heris que defendem solues
absolutamente opostas e incompatveis. Basta imaginar diferentes juzes

275
SUNSTEIN, Cass. Constitutional Personae. (23 de setembro de 2013). Disponvel em
SSRN: http://ssrn.com/abstract=2292027. p. 01.
276
SUNSTEIN, Cass. Constitutional Personae. (23 de setembro de 2013). Disponvel em
SSRN: http://ssrn.com/abstract=2292027. p. 02.
113
julgando casos como a unio entre pessoas do mesmo sexo, a possibilidade
de aborto etc. Um juiz que baseie a sua interpretao da constituio no
originalismo e outro que baseie a sua em um liberalismo igualitrio, por
exemplo, provavelmente chegaro a decises completamente diferentes,
ainda que ambos tenham adotado a postura de um juiz heri 277 . Nesse
sentido, a figura do juiz Hrcules, e seus julgamentos morais, elaborada por
Ronald Dworkin278, a forma mais elaborada do juiz heri. O livro de John
Hart Ely279, dedicado ao juiz Earl Warren, tambm pode ser visto sob uma
ptica heroica de defesa do autogoverno e das condies necessrias para a
democracia280 .
A Corte Warren e o caso Brown v. Board of Education281 so os
tpicos exemplos invocados para se mostrar a atuao de um juiz heri e de
uma Suprema Corte comprometida com uma interpretao ambiciosa da
constituio e destinada transformao social. Willian Brennan 282 e
Thurgood Marshall283 tambm foram em suas respectivas judicaturas (parte
delas em conjunto com Earl Warren) juzes heris. Por outro lado, o caso
Dread Scot v. Stanford 284 o exemplo oposto de como uma teoria
abrangente e profundamente arraigada tambm pode ser heroicamente
defendida, ainda que isso implique, como mostra o caso, a manuteno da
segregao racial e a consequente perpetuao de injustias baseadas no
puro preconceito racial. A era Lochner, marcada por uma atuao
conservadora da Suprema Corte norte-americana no comeo do sculo XX,
tambm teve inmeros momentos em que seus membros adotaram posturas
heroicas para defender tal conservadorismo, ainda que na maior parte das
vezes os prprios juzes se apresentassem como profundos respeitadores
277
SUNSTEIN, Cass. Constitutional Personae. (23 de setembro de 2013). Disponvel em
SSRN: http://ssrn.com/abstract=2292027. p. 03-04.
278
DWORKIN, Ronald. Laws empire. London: Fontana Press, 1986. p. 238-275. Vide
tambm: DWORKIN, Ronald. O imprio do Direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo:
Martins Fontes, 2007. p. 287.
279
ELY, John Hart. Democracy and distrust: a theory of judicial review. Cambridge and
London: Harvard University Press, 1980.
280
SUNSTEIN, Cass. Constitutional Personae. (23 de setembro de 2013). Disponvel em
SSRN: http://ssrn.com/abstract=2292027. p. 06. Vide tambm: ELY, John Hart. Democracy
and distrust: a theory of judicial review. Cambridge and London: Harvard University Press,
1980.
281
347 U.S. 483 (1954).
282
New York Times v. Sullivan. 376 US 254 (1964).
283
San Antonio School Dist. v. Rodriguez, 411 U.S. 1, 70 (1973) (Marshall, J., dissenting).
284
60 U.S. 393 (1857).
114
das decises polticas e, portanto, como juzes soldados ou burkeanos285.
Atualmente, os juzes mais conservadores da Suprema Corte norte-
americana, defensores do originalismo, como Antonin Scalia e Clarence
Thomas, tm adotado posturas heroicas contra polticas de aes
afirmativas.
O carter heroico do juiz no reside, portanto, no contedo de suas
decises, mas sim na postura que ele adota diante de determinada
controvrsia. Se a postura adotada resultado da adoo ou defesa de uma
profunda e determinada teoria interpretativa da constituio (uma leitura
originalista ou moral da constituio, por exemplo), pode-se ento
caracterizar tal postura como heroica.
Os juzes soldados so o oposto do juiz heri. Eles demonstram
grande respeito e deferncia s decises polticas emanadas pelo Poder
Executivo e Legislativo e um grande apego letra da lei 286 . O juiz da
Suprema Corte norte-americana Oliver Wendel Holmes foi um tpico e
influente juiz soldado. Segundo C. Sunstein, atualmente o jurista Adrian
Vermeule o mais sofisticado terico defensor da postura do juiz soldado,
podendo tambm os adeptos do constitucionalismo popular serem
considerados defensores da postura do juiz soldado 287 . Para esses
pensadores, tais juzes podem ser considerados heris, e no soldados, pois
defendem um rol limitado do Poder Judicirio e o respeito s decises
majoritrias, estas compreendidas como a vontade do povo. No entanto,
apesar de os juzes soldados poderem ser vistos como heris, eles no so

285
SUNSTEIN, Cass. Constitutional Personae. (23 de setembro de 2013). Disponvel em
SSRN: http://ssrn.com/abstract=2292027. p. 04.
286
SUNSTEIN, Cass. Constitutional Personae. (23 de setembro de 2013). Disponvel em
SSRN: http://ssrn.com/abstract=2292027. p. 06.
287
SUNSTEIN, Cass. Constitutional Personae. (23 de setembro de 2013). Disponvel em
SSRN: http://ssrn.com/abstract=2292027. p. 07. Vide: VERMEULE, Adrian. Judging Under
Uncertanty An Institutional Theory of Legal Interpretation. Cambridge: Harvard University
Press, 2006. TUSHNET, Mark. Taking the Constitution away from the Courts. Princeton:
Princeton University Press, 1999. KRAMER, Larry. The People Themselves: popular
constitutionalism and Judicial Review. New York: Oxford University Press, 2004.
Diferentemente de Sunstein, no creio que se possam enquadrar constitucionalistas
populares como Mark Tushnet e Larry Kramer como defensores absolutos de juzes
soldados. Mais do que chamar a ateno de juzes e cortes para a necessidade de respeito
s decises dos poderes polticos, esses autores buscam realizar uma crtica forte ideia de
supremacia judicial e resgatar o papel central do povo na tarefa de interpretar a constituio.
Essa crtica incisiva supremacia judicial no implica necessariamente uma defesa
automtica dos demais rgos polticos e de suas decises.
115
heris, pois ao invs de adotar uma comprometida e profunda teoria
interpretativa da constituio, eles se mostram deferentes s escolhas
majoritrias dos representantes do povo288. Nesse sentido, juzes adeptos ao
originalismo, como o juiz da Suprema Corte norte-americana Antonin Scalia,
se dizem juzes soldados, porque defendem literalmente o texto da
constituio. No entanto, esse tipo de postura acredita na possibilidade de
invalidar uma lei para que se mantenha o sentido original da constituio.
Eles seriam ento uma espcie de soldados heris, pois invocam o poder de
declarar leis inconstitucionais a fim de manter intacto o texto e o sentido da
constituio. A variao dessa postura, assim como acontece com os juzes
heris, de grau, portanto. De qualquer maneira, o padro de conduta dos
juzes soldados a deferncia s escolhas polticas majoritrias sem a
necessria invocao de uma profunda teoria interpretativa da constituio.
Alguns juzes no so heris e tampouco soldados, mas sim
burkeanos289 . Juzes burkeanos optam por pequenos e cautelosos passos na
hora de decidir controvrsias constitucionais, buscando incrementar as
decises e prticas passadas ao invs de romp-las definitivamente como o
fazem os juzes heris, ou de mant-las como o fazem os juzes soldados.
Enquanto juzes heris invocam ambiciosas concepes de liberdade e
igualdade, juzes burkeanos chamam a ateno para os limites das teorias
abrangentes. Tampouco ficam impassveis e refns das decises majoritrias
ou das tradies, mas preferem apontar os equvocos das escolhas polticas
e tradies para avanar a pequenos passos, sem definir a priori de forma
ampla e absoluta quais so os contedos das normas constitucionais. Juzes
burkeanos preferem decidir casos particulares, apenas indicando, por meio
do julgamento de cada caso, como compreendem os comandos
290
constitucionais . Juzes burkeanos se aproximam dos juzes soldados

288
SUNSTEIN, Cass. Constitutional Personae. (23 de setembro de 2013). Disponvel em
SSRN: http://ssrn.com/abstract=2292027. p. 07.
289
SUNSTEIN, Cass. Constitutional Personae. (23 de setembro de 2013). Disponvel em
SSRN: http://ssrn.com/abstract=2292027. p. 07. A qualificao de burkeano referncia
direta a Edmund Burke. Vide: BURKE, Edmund. Reflections on the Revolution in France.
Indianapolis/Cambridge: Hackett Publishing Company, 1987. Vide tambm: SUNSTEIN,
Cass. Burkean Minimalism. In: Michigan Law Review v. 105. N. 02. Ann Arbor: Michigan
University, 2006. p. 353-408.
290
SUNSTEIN, Cass. Constitutional Personae. (23 de setembro de 2013). Disponvel em
SSRN: http://ssrn.com/abstract=2292027. p. 09.
116
porque olham com respeito para as decises majoritrias. No entanto,
diferentemente dos juzes soldados, os juzes burkeanos veem no controle
judicial de constitucionalidade a oportunidade de expor as possibilidades de
mudana, ainda que isso deva ser feito de forma humilde, discreta, sem
apelar a complexas teorias que resultem em profundas e amplas respostas.
uma postura pedaggica, que aponta o caminho sem imp-lo, que declara a
lei inconstitucional, mas deixa uma margem de atuao e complementao
para os poderes polticos, para os representantes do povo e para o prprio
povo291 .
Nessa tarefa de incrementar mudanas, alguns juzes burkeanos
podem ser vistos como heris ao defender uma radical mudana de postura
em relao a injustias bsicas. Nesse sentido, juzes burkeanos podem ser,
em certo momento, tambm juzes heris. E bom que assim o sejam. Isso
mostra que a postura burkeana no sempre desejvel ou pelo menos no
deve ser sempre absoluta292. No entanto, diferentemente dos juzes heris,
os burkeanos no apelam a teorias abrangentes para promover a mudana
desejada. Ao contrrio, apontam e decidem em favor da mudana, mas para
que se promovam ainda mais as possibilidades de escolha dos cidados e o
autogoverno. No impem, assim, nenhum plano de vida ou ideal de
sociedade e governo, mas buscam corrigir vcios e equvocos para que as
possibilidades de escolha se mantenham abertas. Juzes da Suprema Corte
norte-americana como Sandra Day OConnor e Ruth Bader Ginsburg
representam bem essa postura burkeana293 .
Enquanto juzes burkeanos preferem decises cautelosas, no
ambiciosas, juzes mudos preferem no dizer coisa alguma a respeito, eles
preferem no decidir294. evidente que nenhum juiz pode ser completamente
caracterizado como mudo, pois aos juzes negada a possibilidade de no

291
SUNSTEIN, Cass. Constitutional Personae. (23 de setembro de 2013). Disponvel em
SSRN: http://ssrn.com/abstract=2292027. p. 09-10.
292
SUNSTEIN, Cass. Burkean Minimalism. In: Michigan Law Review v. 105. N. 02. Ann
Arbor: Michigan University, 2006. p. 360-361.
293
SUNSTEIN, Cass. Constitutional Personae. (23 de setembro de 2013). Disponvel em
SSRN: http://ssrn.com/abstract=2292027. p. 10. Vide tambm: SUNSTEIN, Cass. Burkean
Minimalism. In: Michigan Law Review v. 105. N. 02. Ann Arbor: Michigan University, 2006. p.
358.
294
SUNSTEIN, Cass. Constitutional Personae. (23 de setembro de 2013). Disponvel em
SSRN: http://ssrn.com/abstract=2292027. p. 10-11.
117
decidir. No entanto, os juzes por vezes apelam ao silncio, virtude
completamente passiva das cortes. Processos ficam parados, no entram na
pauta de julgamento, aguardam o avano de discusses e tratos polticos,
muitas vezes deixam de ser julgados em seu mrito por alguma questo
processual, fazendo com que o caso volte a sua origem para uma nova
rodada de discusso e possvel deciso em outra esfera. Segundo Sunstein,
Alexander Bickel foi o maior defensor da postura muda dos juzes, pois, para
Bickel, haveria uma estratgica e prudencial importncia no silncio295.
Em uma eventual disputa, o juiz heri aquele que invoca uma
compreenso ampla e profunda de igualdade e liberdade, por exemplo. O juiz
soldado aquele que acata a concepo explicitada pelos poderes
representantes do povo e acusa o juiz heri de arrogante por querer impor
uma concepo diferente da expressada pelos representantes do povo. A
rplica do juiz heri a de que o juiz soldado no enxerga ou se nega a
reconhecer os equvocos dos outros Poderes296. O juiz burkeano, por sua
vez, rejeita ambas as posies porque enxerga arrogncia na postura
amplamente impositiva do juiz heri e tambm uma arrogncia
exageradamente deferente do juiz soldado. O juiz burkeano, diferentemente,
insiste na importncia de evitar-se grandes pronunciamentos e a necessidade
de decidir-se caso a caso. O juiz heri o acusa de covarde por no ir alm e
se restringir ao caso ou se negar a ser mais profundo. O juiz soldado, por seu
turno, acusa o juiz burkeano de ser um temporizador, com opinio pouco
clara. O juiz burkeano replica sob o fundamento da prudncia e da
necessidade de se deixar espao para o debate democrtico. O juiz mudo se
vale dos argumentos do juiz burkeano para se opor ao juiz heri e ao juiz
soldado. No entanto, no gostaria de ver a controvrsia decidida por uma
corte, mas preferiria que o consenso fosse buscado pelo prprio processo
democrtico. certo que o juiz mudo sofreria crticas de todos os demais,
pois no pode renunciar competncia de decidir297 .

295
BICKEL, Alexander M. The least dangerous branch: the Supreme Court at the bar of
politics. 2 ed. New Heaven: Yale University Press, 1986.
296
SUNSTEIN, Cass. Constitutional Personae. (23 de setembro de 2013). Disponvel em
SSRN: http://ssrn.com/abstract=2292027. p. 12.
297
SUNSTEIN, Cass. Constitutional Personae. (23 de setembro de 2013). Disponvel em
SSRN: http://ssrn.com/abstract=2292027. p. 12.
118
Diante dessa disputa imaginria, segundo Sunstein, o juiz burkeano
o melhor modelo a ser seguido, pois no idealiza o papel do juiz, permite que
ele exponha suas razes, argumentos, a teoria interpretativa em que se
baseia (e, portanto, alguns dos compromissos substantivos que assume),
mas ao mesmo tempo demonstra respeito s diferentes concepes de bem,
ao debate democrtico e aos demais Poderes e instituies.
Sem ignorar os limites e as insuficincias do modelo que apresenta, o
objetivo de Sunstein resgatar alguns elementos e facetas importantes para
um adequado exerccio da jurisdio por parte dos juzes. A invocao de
Edmund Burke e Alexander Bickel para caracterizarem o modelo de juiz
burkeano no acontece por acaso. Sunstein busca em Burke o respeito s
tradies e a necessidade das mudanas e transformaes sociais levarem
em conta os costumes e as crenas compartilhados. Ao mesmo tempo, vale-
se das lies de Bickel para ressaltar os aspectos positivos das virtudes
passivas e do silncio da corte.
O exerccio do controle judicial de constitucionalidade das leis
exercido por juzes e cortes deve ser encarado, portanto, como uma conversa
permanente, na qual as decises tm o papel de mostrar, de forma prudente,
cuidadosa, o caminho a ser construdo gradativamente. A melhor postura
para isso a do juiz burkeano. O resultado dessa combinao o que
Sunstein chama de minimalismo, a prtica de dizer apenas o necessrio para
justificar a deciso e deixar o mximo possvel no decidido298 . Enquanto
Bickel defende o silncio da corte, e, portanto, um modelo de juiz mudo,
Sunstein d um passo frente e prefere explorar o potencial decisrio da
corte, um potencial que deve ser exercido de forma comedida. Uma corte que
decide, mas que decide pouco, conforme o modelo de juiz burkeano.
O minimalismo de Sunstein se funda na crena de que os princpios
constitucionais podem e devem ser interpretados por juzes e cortes, de tal
forma que os contedos principiolgicos se incrementem a cada deciso,
paulatinamente, mas sem apelar a discursos abrangentes. O minimalismo
acredita, portanto, na necessidade de decises judiciais que promovam
transformaes, mas suas fundamentaes no devem ser amplas,

298
SUNSTEIN, Cass. One Case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court.
Cambridge: Harvard University Press, 2001.
119
profundas, independentes e desconectadas da realidade299 . Dessa forma,
Sunstein busca fugir do conservadorismo de Burke, pois no ignora a
possibilidade de serem rompidas certas crenas e tradies por meio da
deciso judicial, e tambm no recai no imobilismo de Bickel, pois o
minimalismo no escolhe o silncio, mas a deciso, ainda que seja uma
deciso comedida. Em suma, Sunstein oferece uma viso mais arrojada e
produtiva das virtudes passivas de juzes e cortes300 .
Ao exercer de forma mais produtiva as virtudes passivas da corte o
minimalismo demonstra seu respeito pluralidade de valores da sociedade,
mostra-se permevel ao debate pblico, reconhece as limitaes naturais de
juzes e cortes. Defende, assim, uma atuao limitada, contida, que reduz os
nus da deciso judicial ao no forar os juzes a adotarem e defenderem
teorias abrangentes. O juiz minimalista no se compreende como o detentor
da ltima palavra, mas, ao contrrio, compreende sua atuao como mais
uma pea necessria na engrenagem do debate pblico, na acomodao de
conflitos e expectativas. Sua deciso no extingue o debate e nem torna
impossvel a busca por diferentes decises posteriores ou a possibilidade de
continuao do debate e de reverso da deciso. Ao invs disso, prefere
decidir um caso de cada vez, segundo as particularidades apresentadas em
cada situao, oferecendo decises que no deem sentidos completos a
questes fundamentais, mas que possibilitem novos debates e favoream a
democracia deliberativa301.
Nesse sentido, diante de questes complexas que reflitam um
profundo desacordo moral, o minimalismo recorre a acordos tericos
incompletos para tornar possvel suas decises 302 . O recurso a acordos
tericos incompletos tem a vantagem de fazer um uso construtivo do silncio
sobre algo que seja incerto, que possa resultar falso ou gere muitos

299
SUNSTEIN, Cass. Burkean Minimalism. In: Michigan Law Review. v. 105. N. 02. Ann
Arbor: Michigan University, 2006. p. 356.
300
SUNSTEIN, Cass. One Case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court.
Cambridge: Harvard University Press, 2001. p. 40.
301
SUNSTEIN, Cass. One Case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court.
Cambridge: Harvard University Press, 2001. p. X/04.
302
SUNSTEIN, Cass. Incompletely Theorized Agreements in Constitutional Law. In: Chicago
Public Law and Legal Theory Working Paper n. 147. Disponvel em:
http://ssrn.com/abstract_id=957369. p. 01-02. Vide tambm: SUNSTEIN, Cass. Acuerdos
carentes de una teora completa en derecho constitucional y otros ensayos. Trad. Alicia
Mara Fernndez. Cali: Universidad Icesi, 2010. p. 203-204.
120
conflitos possibilitando aprendizados e correes futuras, ajudando a
otimizar o tempo e os custos, minimizando os conflitos 303 . Os acordos
tericos incompletos promovem ainda dois importantes fundamentos da
democracia: tornam possvel a vida coletiva e permitem que cada cidado
mostre aos demais respeito e reciprocidade mtuos. Os juzes no precisam
escolher um nico princpio ou dot-lo de mximo contedo, mas podem
recorrer a uma definio minimamente compartilhada, evitando antagonismos
desnecessrios304 . Acordos incompletos tambm reduzem o custo poltico de
desacordos duradouros ou permanentes. Se em uma discusso ou deciso
deixa-se de se levar em conta certas teorias abrangentes, os discordantes ou
perdedores no saem to prejudicados. Eles apenas perdem menos. Dessa
forma, as partes vencidas podem aceitar as obrigaes legais decorrentes da
deciso, ainda que discordem dela, sem ter que renunciar s suas
convices ou ideais305. Por fim, os acordos incompletos privilegiam a busca
por progresso e evoluo moral em uma sociedade. Ao invs de definir de
forma terminativa o contedo de princpios fundantes da sociedade, eles
permitem que esses princpios sejam sempre redefinidos e ressignificados306.
O que Sunstein busca mostrar que o minimalismo destaca as
virtudes passivas de juzes e cortes e que nesta tarefa os acordos
incompletos podem ser um bom instrumento. Em outros termos, o
minimalismo ao se valer de acordos tericos incompletos busca, portanto, a
reduo do desacordo, a promoo da democracia e do respeito. No entanto,

303
SUNSTEIN, Cass. Incompletely Theorized Agreements in Constitutional Law. In: Chicago
Public Law and Legal Theory Working Paper n. 147. Disponvel em:
http://ssrn.com/abstract_id=957369. p. 02/11. Vide tambm: SUNSTEIN, Cass. Acuerdos
carentes de una teora completa en derecho constitucional y otros ensayos. Cali: Universidad
Icesi, 2010. p. 204/219.
304
SUNSTEIN, Cass. Incompletely Theorized Agreements in Constitutional Law. In: Chicago
Public Law and Legal Theory Working Paper n. 147. Disponvel em:
http://ssrn.com/abstract_id=957369. p.13-14. Vide tambm: SUNSTEIN, Cass. Acuerdos
carentes de una teora completa en derecho constitucional y otros ensayos. Trad. Alicia
Mara Fernndez. Cali: Universidad Icesi, 2010. p. 219.
305
SUNSTEIN, Cass. Incompletely Theorized Agreements in Constitutional Law. In: Chicago
Public Law and Legal Theory Working Paper n. 147. Disponvel em:
http://ssrn.com/abstract_id=957369. p.14. Vide tambm: SUNSTEIN, Cass. Acuerdos
carentes de una teora completa en derecho constitucional y otros ensayos. Trad. Alicia
Mara Fernndez. Cali: Universidad Icesi, 2010. p. 221.
306
SUNSTEIN, Cass. Incompletely Theorized Agreements in Constitutional Law. In: Chicago
Public Law and Legal Theory Working Paper n. 147. Disponvel em:
http://ssrn.com/abstract_id=957369. p.14. Vide tambm: SUNSTEIN, Cass. Acuerdos
carentes de una teora completa en derecho constitucional y otros ensayos. Trad. Alicia
Mara Fernndez. Cali: Universidad Icesi, 2010. p. 221.
121
o grau de acordo desejado, possvel e alcanado em uma certa deciso, por
sua vez, s pode ser aferido pragmaticamente, caso a caso 307 . De toda
forma, o minimalismo com o seu recurso aos acordos tericos incompletos,
torna possvel que pessoas concordem quando o acordo necessrio, e
torna desnecessrio que pessoas concordem quando o acordo
impossvel308.
preciso reconhecer, no entanto, que essas virtudes dos acordos
terico incompletos so apenas parciais. A estabilidade possibilitada por
acordos tericos incompletos no deve justificar um sistema constitucional
injusto. A instabilidade nesse caso no apenas desejvel, mas necessria.
certo que alguns casos constitucionais no podem ser resolvidos sem que
se recorra a uma teoria mais ambiciosa309. A busca por convergncias e
consensos no pode apaziguar o conflito produtivo existente na sociedade. O
conflito tambm tem um potencial criativo, inovador e transformador que no
pode ser deixado de lado na busca por respostas310 . Os acordos tericos
incompletos devem, portanto, ser encarados como uma postura prudente
sempre possvel e desejvel, e no como uma obrigao estanque e
absoluta. Alm disso, sempre que acordos tericos incompletos forem
utilizados, importante que eles realcem e promovam o debate democrtico
e que eles estejam sujeitos crtica e ao escrutnio pblicos 311 . O
reconhecimento das potencialidades e dos limites dos acordos tericos

307
MENDES, Conrado Hbner. Direitos Fundamentais, Separao de Poderes e
Deliberao. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 121.
308
SUNSTEIN, Cass. One Case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court.
Cambridge: Harvard University Press, 2001. p. 14. Vide tambm: MENDES, Conrado
Hbner. Direitos Fundamentais, Separao de Poderes e Deliberao. So Paulo: Saraiva,
2011. p. 121.
309
SUNSTEIN, Cass. Incompletely Theorized Agreements in Constitutional Law. In: Chicago
Public Law and Legal Theory Working Paper n. 147. Disponvel em:
http://ssrn.com/abstract_id=957369. p.19-20. Vide tambm: SUNSTEIN, Cass. Acuerdos
carentes de una teora completa en derecho constitucional y otros ensayos. Trad. Alicia
Mara Fernndez. Cali: Universidad Icesi, 2010. p. 225.
310
SUNSTEIN, Cass. Incompletely Theorized Agreements in Constitutional Law. In: Chicago
Public Law and Legal Theory Working Paper n. 147. Disponvel em:
http://ssrn.com/abstract_id=957369. p. 20. Vide tambm: SUNSTEIN, Cass. Acuerdos
carentes de una teora completa en derecho constitucional y otros ensayos. Trad. Alicia
Mara Fernndez. Cali: Universidad Icesi, 2010. p. 226.
311
SUNSTEIN, Cass. Incompletely Theorized Agreements in Constitutional Law. In: Chicago
Public Law and Legal Theory Working Paper n. 147. Disponvel em:
http://ssrn.com/abstract_id=957369. p. 20-21. Vide tambm: SUNSTEIN, Cass. Acuerdos
carentes de una teora completa en derecho constitucional y otros ensayos. Trad. Alicia
Mara Fernndez. Cali: Universidad Icesi, 2010. p. 227.
122
incompletos importante porque mostra como o minimalismo no implica
uma defesa exclusivamente passiva de juzes e cortes. Se ele chama
ateno para a prudncia, para o respeito, para a busca de acordos, no
ignora, no entanto, a importncia do conflito, da crtica permanente e de
teorias arrojadas. Sunstein deixa claro que os acordos tericos incompletos
so importantes pela estabilidade que oferecem, mas no so suficientes312.
Nesse sentido, o prprio Sunstein assume que algumas teorias
substantivas merecem certo apoio e que seria uma tolice acreditar que
qualquer deciso merece respeito independentemente de seu contedo. Tal
reconhecimento por parte de Sunstein no novidade e tampouco pe a sua
defesa do minimalismo e dos acordo tericos incompletos em risco. preciso
relembrar que Sunstein um jurista que faz uma leitura arrojada e
progressista da constituio norte-americana, um defensor contumaz da
democracia deliberativa, dos direitos sociais e da liberdade de expresso313.
Sua defesa de uma atuao prudente e cautelosa por parte do Poder
Judicirio no implica abrir mo de todo e qualquer compromisso substantivo
com os direitos fundamentais. No entanto, esse compromisso substantivo
no esttico, mas varivel conforme as circunstncias histricas, polticas,
sociais. Nesse sentido, Sunstein no abre mo de um compromisso
substantivo, e, portanto, da possibilidade de uma deciso maximalista,
quando esto em jogo as pr-condies da democracia ou a necessidade de
se reduzir o custo da incerteza para casos e litigantes futuros314.
O minimalismo de Sunstein, ao ressaltar as virtudes passivas de
juzes e cortes, permite que eles, cautelosamente, se aproximem e se
distanciem das vrias leituras e interpretaes possveis da constituio no
momento de emitir suas decises sobre as controvrsias que se apresentam

312
SUNSTEIN, Cass. Incompletely Theorized Agreements in Constitutional Law. In: Chicago
Public Law and Legal Theory Working Paper n. 147. Disponvel em:
http://ssrn.com/abstract_id=957369. p. 21. Vide tambm: SUNSTEIN, Cass. Acuerdos
carentes de una teora completa en derecho constitucional y otros ensayos. Trad. Alicia
Mara Fernndez. Cali: Universidad Icesi, 2010. p. 227.
313
SUNSTEIN, A Constituio Parcial. Trad. Manasss Teixeira Martins e Rafael Triginelli.
Belo Horizonte: Del Rey, 2009. SUNSTEIN, Cass. The Second Bill of Rights: the FDRs
unfinished revolution and why we need it more than ever. New York: Basic Books, 2004.
SUNSTEIN, Cass. Why Societies Need Dissent. Cambridge: Harvard University Press, 2003.
314
SUNSTEIN, Cass. One Case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court.
Cambridge: Harvard University Press, 2001. p. 57.
123
a eles315 . Nesse sentido, a valorizao das tradies e costumes ganha maior
relevncia quando a questo sob anlise, por exemplo, diz respeito s
prticas constitucionais consolidadas em uma sociedade316. Por outro lado,
questes que envolvam a mudana de certos padres, a alterao de
costumes, dilemas morais, devem levar em considerao o povo, a
manifestao de instituies, especialistas etc. Por isso, a corte deve ser
317
permevel ao debate pblico . Em casos que envolvam assuntos
absolutamente novos, importante que juzes e cortes no se fechem em
suas tradies ou manifestaes de seu povo, mas tambm que olhem para
as formas sobre como tais questes tm sido decididas em outros pases e
cortes 318 . Dessa maneira, o minimalismo reconhece a importncia das
tradies, no descarta as necessrias transformaes sociais e tampouco
nega as experincias do direito comparado, possibilitando que a constituio
seja, ao menos do ponto de vista da atuao do Poder Judicirio e da reviso
judicial das leis, o que Sunstein chamou de uma constituio de muitas
mentes319.

2.2 As Virtudes Ativas de Juzes e Cortes: o constitucionalismo


democrtico de Robert Post e Reva Siegel

Se, por um lado, com Burke h uma defesa das tradies, com Bickel
uma defesa do silncio e com Sunstein uma renovada proposta de exerccio
das virtudes passivas por meio do minimalismo, por outro lado essas no
so as nicas alternativas no modo de atuar de juzes e cortes. Dentro do
mesmo propsito de fazer da constituio e de suas normas um produto da
interpretao compartilhada entre as instituies e o povo, o Poder Judicirio

315
SUNSTEIN, Cass. A Constitution of Many Minds Why the Founding Document Doesnt
Mean What it Meant Before. Princeton: Princeton University Press, 2009. p. IX-XI/6.
316
SUNSTEIN, Cass. A Constitution of Many Minds Why the Founding Document Doesnt
Mean What it Meant Before. Princeton: Princeton University Press, 2009. p. 13
317
SUNSTEIN, Cass. A Constitution of Many Minds Why the Founding Document Doesnt
Mean What it Meant Before. Princeton: Princeton University Press, 2009. p. 13-14
318
SUNSTEIN, Cass. A Constitution of Many Minds Why the Founding Document Doesnt
Mean What it Meant Before. Princeton: Princeton University Press, 2009. p. 14.
319
SUNSTEIN, Cass. A Constitution of Many Minds Why the Founding Document Doesnt
Mean What it Meant Before. Princeton: Princeton University Press, 2009.
124
pode (e muitas vezes deve) tambm ter um papel mais ativo no exerccio do
controle judicial de constitucionalidade das leis. essa a postura defendida
por Robert Post e Reva Siegel, chamada por eles de constitucionalismo
democrtico320 .
O constitucionalismo democrtico consiste em um modelo de anlise
do conflito inerradicvel entre Estado de Direito e autogoverno coletivo321.
Dessa forma, o constitucionalismo democrtico analisa os discursos e as
prticas empregados pelo poder pblico, especialmente pelos representantes
do povo, e pelos cidados na interpretao e aplicao da constituio. Vale
dizer, o constitucionalismo democrtico busca avaliar como a autoridade da
constituio, compreendida como norma suprema, impositiva, vinculante,
aplicada pelo poder pblico sob a forma de leis ou polticas pblicas,
depende tambm de sua sensibilidade democrtica, de sua significao e
confiana por parte do povo322.
Nesse sentido, para Post e Siegel, o Poder Judicirio, apesar das
crticas do constitucionalismo popular ou da proposta passiva do
minimalismo, segue tendo um papel fundamental na interpretao da
constituio e deve, portanto, exercer de forma ativa esse papel. Para tanto,
porm, no basta que ele d a sua palavra sobre a constituio, uma palavra
que, destaque-se, no deve ser nem a primeira nem a ltima. preciso que
as manifestaes judiciais de juzes e cortes sejam compreendidas como

320
POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B. Democratic Constitutionalism. In: BALKIN, Jack;
SIEGEL, Reva B. (Orgs.). Constitution 2020. Oxford: Oxford University Press, 2009. p. 25-34.
Vide: POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B. Roe Rage: Democratic Constitutionalism and
Backlash. In: Harvard Civil-Rights Civil-Liberties Law Review. v. 42. Cambridge: Harvard
University, 2007. p. 373-433. Vide tambm: POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B.
Constitucionalismo democrtico: por una reconciliacin entre Constitucin y pueblo. Trad.
Leonardo Garca Jaramillo. Buenos Aires: Siglo XXI, 2013. p. 31-41.
321
POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B. Democratic Constitutionalism. In: BALKIN, Jack;
SIEGEL, Reva B. (Orgs.). Constitution 2020. Oxford: Oxford University Press, 2009. p. 27-28.
Vide: POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B. Roe Rage: Democratic Constitutionalism and
Backlash. In: Harvard Civil-Rights Civil-Liberties Law Review. v. 42. Cambridge: Harvard
University, 2007. p. 374-376/379. Vide tambm: POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B.
Constitucionalismo democrtico: por una reconciliacin entre Constitucin y pueblo. Trad.
Leonardo Garca Jaramillo. Buenos Aires: Siglo XXI, 2013. p. 34/47/51.
322
POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B. Democratic Constitutionalism. In: BALKIN, Jack;
SIEGEL, Reva B. (Orgs.). Constitution 2020. Oxford: Oxford University Press, 2009. p. 27.
Vide: POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B. Roe Rage: Democratic Constitutionalism and
Backlash. In: Harvard Civil-Rights Civil-Liberties Law Review. v. 42. Cambridge: Harvard
University, 2007. p. 374/376. Vide tambm: POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B.
Constitucionalismo democrtico: por una reconciliacin entre Constitucin y pueblo. Trad.
Leonardo Garca Jaramillo. Buenos Aires: Siglo XXI, 2013. p. 34/44-45.
125
mais uma palavra em um dilogo com os outros Poderes, rgos, instituies
e o povo, na definio do significado da constituio323. O que se v, assim,
que a diferena entre o constitucionalismo democrtico e o minimalismo ,
portanto, de grau. Tanto uma postura mais passiva quanto uma mais ativa
so no apenas possveis e desejveis, como tambm legtimas. A utilizao
preponderante e adequada de uma ou outra capacidade no pode ser feita a
priori, em abstrato, mas, ao contrrio, depender das circunstncias e
tambm do caso concreto324 .
Post e Siegel demonstram uma crena forte no papel a ser
desempenhado por juzes e cortes na interpretao da constituio, para a
garantia e efetivao de direitos, pois dessa forma as respostas e decises
judiciais definem padres decisrios, pem fim a problemas concretos,
diminuem expectativas. Desempenham, portanto, uma importante funo de
garantia, concretizao e estabilizao de uma democracia em
325
funcionamento . Por outro lado, o constitucionalismo democrtico concorda
e leva a srio as crticas feitas pelo constitucionalismo popular supremacia
judicial. As respostas e decises do Judicirio so necessrias, importantes,
mas no podem definir um sentido nico para a constituio, de tal forma que
a constituio signifique em definitivo o que a Suprema Corte diz que ela
significa. Vale dizer, as decises de juzes e cortes, inclusive da Suprema
Corte, devem ser mais uma voz na definio do significado da constituio. E
as vias de questionamento e superao de uma deciso da Suprema Corte
devem manter-se sempre abertas326 .

323
GARGARELLA, Roberto. Presentacin. In: POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B.
Constitucionalismo democrtico: por una reconciliacin entre Constitucin y pueblo. Trad.
Leonardo Garca Jaramillo. Buenos Aires: Siglo XXI, 2013. p. 09-10.
324
TUSHNET, Mark. The Jurisprudence of Constitutional Regimes: Alexander Bickel and
Cass Sunstein. In: WARD, Kenneth D.; CATILLO, Cecilia R. (Eds.). The Judiciary and
American Democracy: Alexander Bickel, the Countermajoritarian Difficulty, and Contemporary
Constitutional Theory. Albany: State Universitie of New York, 2005. p. 32. Vide tambm:
TUSHNET, Mark. Constitucionalismo y judicial review. Trad. Manuel Chuquillanqui G. Lima:
Palestra Editores, 2013. p. 187. Vide ainda: MENDES, Conrado Hbner. Direitos
Fundamentais, Separao de Poderes e Deliberao. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 123.
325
POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B. Popular Constitutionalism, Departmentalism and
Judicial Supremacy. In: California Law Review. v. 92. Berkeley: Berkeley University, 2004. p.
1029. Vide tambm: POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B. Constitucionalismo democrtico: por
una reconciliacin entre Constitucin y pueblo. Trad. Leonardo Garca Jaramillo. Buenos
Aires: Siglo XXI, 2013. p. 121.
326
POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B. Popular Constitutionalism, Departmentalism and
Judicial Supremacy. In: California Law Review. v. 92. Berkeley: Berkeley University, 2004. p.
1030. Vide tambm: POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B. Constitucionalismo democrtico: por
126
Post e Siegel no veem como excludentes, portanto, a reivindicao
de retomada de um papel proativo e preponderante do povo na definio do
significado da constituio e uma atuao forte do Poder Judicirio na
garantia e aplicao da constituio 327 . Ambos desempenham papis
importantes e absolutamente necessrios na definio dos contedos,
alcances e limites dos direitos constitucionais. O fato de, por vezes, haver um
conflito entre interpretaes e compreenses divergentes sobre a
constituio no afasta a importncia e o papel primordial de cada um. A
Suprema Corte s pode aplicar a constituio e garantir os direitos
fundamentais a partir de uma interpretao que seja compreendida e
compartilhada pelo povo. No entanto, preciso deixar claro que quando a
Suprema Corte o faz em desacordo com a vontade majoritria no significa
que ela est sendo necessariamente autoritria ou arbitrria. Ao contrrio, ela
pode estar, justamente, atuando para garantir e proteger a constituio, para
proteger os compromissos mais bsicos definidos pelo prprio povo, e que
podem estar sujeitos a uma ameaa majoritria circunstancial. Se tal deciso
da Suprema Corte estar, de fato, correta, ser o prprio povo quem o dir,
pois h sempre a possibilidade de superao das decises judiciais por meio
da retomada e do aprofundamento do debate pblico, que podem resultar em
uma emenda constituio ou ao reincio de um debate jurdico que busque
a superao da deciso e do precedente. Assim, a reviso judicial das leis e
o constitucionalismo democrtico s so mutuamente excludentes se a
democracia for considerada como mera soma de preferncias individuais.
Mas, se ao contrrio, a democracia for concebida como um processo de
discusso pblica para o trato de questes coletivas, por meio de um

una reconciliacin entre Constitucin y pueblo. Trad. Leonardo Garca Jaramillo. Buenos
Aires: Siglo XXI, 2013. p. 122-123.
327
POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B. Popular Constitutionalism, Departmentalism and
Judicial Supremacy. In: California Law Review. v. 92. Berkeley: Berkeley University, 2004. p.
1029. Vide tambm: POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B. Constitucionalismo democrtico: por
una reconciliacin entre Constitucin y pueblo. Trad. Leonardo Garca Jaramillo. Buenos
Aires: Siglo XXI, 2013. p. 121. Destaque-se que Post e Siegel ainda utilizam a expresso
supremacia judicial para se referir importncia de atuao do Poder Judicirio na
concretizao da constituio. No entanto, a noo de supremacia judicial que ambos
defendem est clara e expressamente desvinculada de qualquer defesa de ltima palavra
por parte do Poder Judicirio, especialmente da Suprema Corte, no significado da
constituio. Ao contrrio, como j dito, ambos fazem uma forte crtica a essa concepo de
supremacia judicial e concordam com as premissas crticas do constitucionalismo popular.
127
intercmbio de ideias, enfrentamento e mudana de preferncias, no h
ciso entre eles.
Diante disso, para Post e Siegel a oposio entre a deciso dada
pela Suprema Corte e a compreenso do povo sobre a constituio uma
328
falsa dicotomia . No h razo para opor o controle judicial de
constitucionalidade das leis democracia. O exerccio da reviso judicial das
leis pode consistir exatamente na garantia e defesa dos mesmos direitos e
valores desejados e expressados pela democracia. Nesse sentido, o Poder
Judicirio tem um importante papel a desempenhar como protetor e promotor
da democracia. A garantia e aplicao judicial dos direitos fundamentais
podem desempenhar, dessa maneira, um importante papel para uma das
condies bsicas exigidas pelo constitucionalismo popular justamente a
oitiva e participao do povo.
No entanto, a crtica do constitucionalismo popular supremacia
judicial permanece vlida e em tenso a todo tempo com o exerccio do
controle judicial de constitucionalidade das leis. Permitir que o Poder
Judicirio, em ltima anlise, defina o que a constituio corroer as
crenas fundamentais do povo e suplant-las pelas razes profissionais e
organizacionais das cortes. A busca de um equilbrio para essa tenso passa
tambm pela forma como se compreendem os papis dos atores no
jurdicos e especialmente como se compreende a participao do povo329.
A constituio guarda em si um profundo desacordo sobre como
cumprir suas promessas e exigncias. As decises judiciais representam
sempre uma opinio, um passo, para o cumprimento das normas
constitucionais. A deferncia a esses passos, a essas decises, se d caso a
caso, ao longo do tempo, pela manuteno de algumas crenas e pela
ruptura de outras. Essa atividade do Poder Judicirio implica tambm, e

328
POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B. Popular Constitutionalism, Departmentalism and
Judicial Supremacy. In: California Law Review. v. 92. Berkeley: Berkeley University, 2004. p.
1034. Vide tambm: POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B. Constitucionalismo democrtico: por
una reconciliacin entre Constitucin y pueblo. Trad. Leonardo Garca Jaramillo. Buenos
Aires: Siglo XXI, 2013. p. 128.
329
POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B. Popular Constitutionalism, Departmentalism and
Judicial Supremacy. In: California Law Review. v. 92. Berkeley: Berkeley University, 2004. p.
1038-1039. Vide tambm: POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B. Constitucionalismo
democrtico: por una reconciliacin entre Constitucin y pueblo. Trad. Leonardo Garca
Jaramillo. Buenos Aires: Siglo XXI, 2013. p. 132-133.
128
portanto, uma opo substantiva sobre o contedo dos direitos fundamentais.
A escolha e permanncia dessa opo, ou a sua superao, dependem
sempre de uma complexa e necessria interao entre acordo e desacordo
substantivo (moral), entre o reconhecimento necessrio da atuao
jurisdicional que busca garantir e efetivar a constituio e autonomia do povo
para definir o contedo da constituio e, assim, outorgar-lhe vida e
vitalidade330 .
O constitucionalismo democrtico no ignora, portanto, as
necessrias crticas do constitucionalismo popular supremacia judicial. Sem
concordar, no entanto, com todas as suas propostas, especialmente as que
rejeitam a atuao de juzes e cortes, o constitucionalismo democrtico parte
das crticas do constitucionalismo popular para se debruar sobre as
capacidades ativas de juzes e cortes para efetivar a constituio. E
justamente por acreditar nas virtudes ativas do Poder Judicirio que o
constitucionalismo democrtico faz uma dura crtica s virtudes passivas
defendidas pelo minimalismo331. Para Post e Siegel, o minimalismo, ao adotar
uma atuao passiva e cautelosa, coloca advogados, juzes e cortes contra a
mudana e a favor do status quo. Para o constitucionalismo democrtico,
uma sociedade que ainda no cumpriu de forma satisfatria suas principais
promessas constitucionais, no pode socavar o potencial transformador do

330
POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B. Popular Constitutionalism, Departmentalism and
Judicial Supremacy. In: California Law Review. v. 92. Berkeley: Berkeley University, 2004. p.
1041-1042. Vide tambm: POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B. Constitucionalismo
democrtico: por una reconciliacin entre Constitucin y pueblo. Trad. Leonardo Garca
Jaramillo. Buenos Aires: Siglo XXI, 2013. p. 135-137.
331
POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B. Roe Rage: Democratic Constitutionalism and
Backlash. In: Harvard Civil-Rights Civil-Liberties Law Review. v. 42. Cambridge: Harvard
University, 2007. p. 403-404. POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B. Democratic
Constitutionalism. In: BALKIN, Jack; SIEGEL, Reva B. (Orgs.). Constitution 2020. Oxford:
Oxford University Press, 2009. Vide tambm: POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B.
Constitucionalismo democrtico: por una reconciliacin entre Constitucin y pueblo. Trad.
Leonardo Garca Jaramillo. Buenos Aires: Siglo XXI, 2013. Vide ainda a crtica feita por Mark
Tushnet ao minimalismo proposto por Cass Sunstein: TUSHNET, Mark. The Jurisprudence of
Constitutional Regimes: Alexander Bickel and Cass Sunstein. In: WARD, Kenneth D.;
CATILLO, Cecilia R. (Eds.). The Judiciary and American Democracy: Alexander Bickel, the
Countermajoritarian Difficulty, and Contemporary Constitutional Theory. Albany: State
Universitie of New York, 2005. p. 32. Vide tambm: TUSHNET, Mark. Constitucionalismo y
judicial review. Trad. Manuel Chuquillanqui G. Lima: Palestra Editores, 2013. p. 171-198.
129
Poder Judicirio e renunciar aos avanos sociais promovidos por ele por
meio de suas decises332.
Para o constitucionalismo democrtico, apostar demasiadamente nas
virtudes passivas de juzes e cortes implica mais do que acreditar na
promoo de responsabilidade e deliberao, resulta tambm na
compreenso equivocada de que uma deciso judicial limita a atuao
poltico-democrtica. Vale dizer, o erro do minimalismo seria acreditar que
quando h uma atuao jurisdicional, h uma consequente negao da
atuao poltica, como se fosse um jogo cujo resultado sempre uma soma
zero: onde um atua, anula-se a atuao do outro333 .
O constitucionalismo democrtico se nega a aceitar essa perspectiva
excludente entre exerccio da jurisdio e exerccio da poltica democrtica.
Ao contrrio, a judicializao de uma determinada questo e a sua soluo
pelo Poder Judicirio apenas altera a natureza da poltica democrtica. A
poltica democrtica pode conformar-se com a deciso, aceit-la e corrigir
sua postura ou ento o foco passar a ser as razes e os elementos que
fundamentaram a deciso, a articulao de novos argumentos, a
considerao sobre certos princpios invocados, para que se possa, assim,
superar a deciso judicial. O constitucionalismo democrtico enxerga nesse
embate um conflito saudvel, que deve ser promovido, e no temido ou
silenciado334 .
O minimalismo, ao recorrer a acordos tericos incompletos, busca
deixar grandes fundamentaes de lado. No entanto, segundo o
constitucionalismo democrtico, tal postura acaba muitas vezes por evitar a
busca de uma coeso social em um ambiente de heterogeneidade normativa
332
POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B. Democratic Constitutionalism. In: BALKIN, Jack;
SIEGEL, Reva B. (Orgs.). Constitution 2020. Oxford: Oxford University Press, 2009. p. 32-33.
Vide tambm: POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B. Constitucionalismo democrtico: por una
reconciliacin entre Constitucin y pueblo. Trad. Leonardo Garca Jaramillo. Buenos Aires:
Siglo XXI, 2013. p. 41.
333
POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B. Roe Rage: Democratic Constitutionalism and
Backlash. In: Harvard Civil-Rights Civil-Liberties Law Review. v. 42. Cambridge: Harvard
University, 2007. p. 403-404. Vide tambm: POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B.
Constitucionalismo democrtico: por una reconciliacin entre Constitucin y pueblo. Trad.
Leonardo Garca Jaramillo. Buenos Aires: Siglo XXI, 2013. p. 81-82.
334
POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B. Roe Rage: Democratic Constitutionalism and
Backlash. In: Harvard Civil-Rights Civil-Liberties Law Review. v. 42. Cambridge: Harvard
University, 2007. p. 403. Vide tambm: POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B.
Constitucionalismo democrtico: por una reconciliacin entre Constitucin y pueblo. Trad.
Leonardo Garca Jaramillo. Buenos Aires: Siglo XXI, 2013. p. 81.
130
justamente pela tomada de posio em uma dada controvrsia. Vale dizer,
muitas vezes o recurso aos acordos tericos incompletos pode socavar ao
invs de promover a estabilidade social que tanto deseja o minimalismo. O
constitucionalismo democrtico, por sua vez, se ope a essa postura passiva
e demasiado cautelosa para apostar no exame profundo das prticas e
concepes que promovem a coeso social e a legitimidade da
constituio335.
A crtica do constitucionalismo democrtico de Post e Siegel ao
minimalismo de Sunstein consiste mais em uma diferena entre posturas do
que em uma oposio irreconcilivel entre as ideias desses autores.
Enquanto o minimalismo mais prudente e cauteloso, o constitucionalismo
democrtico mais ativo e audacioso. Ambos, no entanto, se preocupam
com e pem nfase na proteo de um espao pblico democrtico e
robusto, que leve em conta o pluralismo inerradicvel e os profundos
desacordos morais das sociedades contemporneas. Apenas a forma de
abordar os conflitos e desacordos que diferente, mas no
necessariamente oposta. Ademais, tanto o minimalismo quanto o
constitucionalismo democrtico se opem ideia de ltima palavra das cortes
sobre o significado da constituio. Nesse sentido, ambos encaram a deciso
judicial como mais uma etapa de uma discusso contnua sobre a melhor e
mais adequada interpretao da constituio. A diferena entre os dois, frise-
se novamente, de grau.
Se a diferena de grau e se o constitucionalismo democrtico
aposta em um papel mais ativo de juzes e cortes, inevitvel que essa
defesa tambm recorra a uma justificao mais substantiva da constituio. E
o constitucionalismo democrtico no refuta tal postura. Segundo o
constitucionalismo democrtico, os conservadores se apoderaram de uma
leitura da constituio baseada na fidelidade ao seu texto (o originalismo) e
em tradies representadas pelas ideias de famlia, religio e controle

335
POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B. Roe Rage: Democratic Constitutionalism and
Backlash. In: Harvard Civil-Rights Civil-Liberties Law Review. v. 42. Cambridge: Harvard
University, 2007. p. 405. Vide tambm: POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B.
Constitucionalismo democrtico: por una reconciliacin entre Constitucin y pueblo. Trad.
Leonardo Garca Jaramillo. Buenos Aires: Siglo XXI, 2013. p. 83.
131
social336. Uma interpretao que tambm substantiva e que, na prtica,
valoriza sobremaneira a liberdade individual em detrimento de aes
coletivas e uma rejeio interveno estatal, seja do Poder Executivo, seja
do Poder Judicirio, nas questes pblicas decididas pelo Poder Legislativo.
Em oposio a essa postura conservadora, os progressistas precisam no
apenas demonstrar os equvocos da leitura conservadora da constituio
como tambm devem apresentar e defender seus ideais constitucionais
substantivos, quer em favor de uma igualdade mais consistente (que siga na
defesa de polticas afirmativas e antidiscriminatrias, por exemplo), quer na
defesa das liberdades individuais (que rejeitam tratamentos degradantes a
presos e suspeitos de terrorismo ou que condenem as manifestaes e
ocupaes de espaos pblicos, por exemplo). Essa postura adotada pelo
constitucionalismo democrtico deixa claro que um mtodo interpretativo
geral no pode, em ltima anlise, substituir uma perspectiva constitucional
substantiva, seja ela conservadora (como o originalismo), seja ela
progressista (como a leitura moral ou democrtica da constituio) 337.
A partir dessa viso progressista, o constitucionalismo democrtico
acredita nas virtudes ativas de juzes e cortes. Vale dizer, o
constitucionalismo democrtico acredita que juzes e cortes podem e devem
atuar para dar um significado constitucional substantivo progressista
constituio338. Uma atuao que, no entanto, no pode ser desconectada da
realidade e que deve estar apta a enfrentar as posturas e reaes adversas.
O constitucionalismo democrtico acredita, assim, que so as lutas
em torno da significao da constituio que a dotam de contedo. Nessas
lutas, juzes e cortes tm um papel especial porque proferem decises que
336
POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B. Democratic Constitutionalism. In: BALKIN, Jack;
SIEGEL, Reva B. (Orgs.). Constitution 2020. Oxford: Oxford University Press, 2009. p. 30-31.
Vide tambm: POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B. Constitucionalismo democrtico: por una
reconciliacin entre Constitucin y pueblo. Trad. Leonardo Garca Jaramillo. Buenos Aires:
Siglo XXI, 2013. p. 38-39.
337
POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B. Democratic Constitutionalism. In: BALKIN, Jack;
SIEGEL, Reva B. (Orgs.). Constitution 2020. Oxford: Oxford University Press, 2009. p. 30-33.
Vide tambm: POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B. Constitucionalismo democrtico: por una
reconciliacin entre Constitucin y pueblo. Trad. Leonardo Garca Jaramillo. Buenos Aires:
Siglo XXI, 2013. p. 38-41.
338
POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B. Democratic Constitutionalism. In: BALKIN, Jack;
SIEGEL, Reva B. (Orgs.). Constitution 2020. Oxford: Oxford University Press, 2009. p. 26-28.
Vide tambm: POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B. Constitucionalismo democrtico: por una
reconciliacin entre Constitucin y pueblo. Trad. Leonardo Garca Jaramillo. Buenos Aires:
Siglo XXI, 2013. p. 33-34.
132
pem fim a essas lutas ou as mantm ainda mais vivas. E a histria
constitucional tem mostrado que apesar dos desacordos, das discordncias
em relao s decises judiciais, os cidados ainda continuam fiis
constituio.
Isso acontece porque os cidados acreditam na possibilidade de
persuadir os outros e tambm a Suprema Corte a adotar as suas
perspectivas sobre o significado da constituio. A confiana na sensibilidade
do Poder Judicirio desempenha um papel crucial na preservao da
autoridade da constituio. Quando essa confiana existe, os cidados
podem aceitar juzos sobre o significado da constituio com os quais
estejam em desacordo. Mas eles respeitam a deciso porque acreditam que
podem persuadir-se uns aos outros e que haver canais abertos para que
manifestem seus descontentamentos. Ao fim e ao cabo, a possibilidade de
que haja desacordos sobre o significado da constituio, paradoxalmente,
preserva sua autoridade, pois permite que pessoas que expressam os mais
divergentes compromissos com a constituio a tomem, cada um a seu
modo, como a norma fundamental da comunidade que habitam339 . Sobre
essa atuao proativa, se baseia o constitucionalismo democrtico e essa
atuao que ele tambm busca avaliar.
Segundo Post e Siegel, por um lado, por muito tempo parte da
academia jurdica debruou-se sobre o papel hermenutico e decisrio de
juzes e cortes, esquecendo-se da poltica democrtica como elemento
essencial para a concretizao da constituio. Por outro lado, outra parte da
academia passou a rechaar a atuao preponderante do Poder Judicirio,
que passou a confundir a constituio com as suas decises judiciais. Ambas
as posies se mostram equivocadas340. Reprovar uma deciso judicial que
ofende a constituio significa tambm expressar uma identificao

339
POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B. Democratic Constitutionalism. In: BALKIN, Jack;
SIEGEL, Reva B. (Orgs.). Constitution 2020. Oxford: Oxford University Press, 2009. p. 27-28.
Vide tambm: POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B. Constitucionalismo democrtico: por una
reconciliacin entre Constitucin y pueblo. Trad. Leonardo Garca Jaramillo. Buenos Aires:
Siglo XXI, 2013. p. 34.
340
POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B. Roe Rage: Democratic Constitutionalism and
Backlash. In: Harvard Civil-Rights Civil-Liberties Law Review. v. 42. Cambridge: Harvard
University, 2007. p. 375. Vide tambm: POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B.
Constitucionalismo democrtico: por una reconciliacin entre Constitucin y pueblo. Trad.
Leonardo Garca Jaramillo. Buenos Aires: Siglo XXI, 2013. p. 45.
133
normativa com a constituio. Os cidados que invocam a constituio para
criticar juzes e tribunais associam-na s concepes que creem corretas e
convincentes e que deveriam ser, assim, vinculantes a todos. Quando os
cidados falam sobre seus compromissos mais apaixonados com uma
linguagem constitucional, eles fortalecem a prpria constituio. Desse modo,
inclusive a resistncia interpretao judicial consolidada pode aumentar a
legitimidade democrtica da constituio341.
O constitucionalismo democrtico oferece, assim, tambm uma nova
perspectiva ao se debruar sobre os aspectos positivos de eventuais reaes
negativas ou violentas de cidados que discordam veementemente de
determinada deciso judicial (backlash). Essa abordagem do
constitucionalismo democrtico interessante porque refuta a ideia
tradicional de que deciso judicial no se discute, se cumpre. Se a deciso
judicial pe fim controvrsia do caso concreto, ela representa, no entanto,
uma definio que pode ser provisria, factual, casustica, processual, pois
pode sempre ser criticada, revista, superada. Nesse sentido, as fortes
reaes negativas ou violentas a uma deciso judicial que pem em xeque a
deciso exarada e reclamam uma atuao poltica, ou uma nova atuao
jurdica a fim de reverter tal deciso, devem ser encaradas como aes
naturais e pertencentes ao debate pblico e democrtico342.
Dessa maneira, o constitucionalismo democrtico no apenas
reconhece a grande importncia das decises judiciais, como tambm
confere ao povo um papel primordial na definio da constituio, mesmo
quando esse papel exercido por uma forte reao negativa. Vale dizer, para
o constitucionalismo democrtico as fortes reaes negativas podem
compreender-se como mais uma prtica possvel de impugnao das
decises com as quais os cidados estejam em profundo desacordo. E a

341
POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B. Roe Rage: Democratic Constitutionalism and
Backlash. In: Harvard Civil-Rights Civil-Liberties Law Review. v. 42. Cambridge: Harvard
University, 2007. p. 375. Vide tambm: POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B.
Constitucionalismo democrtico: por una reconciliacin entre Constitucin y pueblo. Trad.
Leonardo Garca Jaramillo. Buenos Aires: Siglo XXI, 2013. p. 45-46.
342
POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B. Roe Rage: Democratic Constitutionalism and
Backlash. In: Harvard Civil-Rights Civil-Liberties Law Review. v. 42. Cambridge: Harvard
University, 2007. p. 375-376. Vide tambm: POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B.
Constitucionalismo democrtico: por una reconciliacin entre Constitucin y pueblo. Trad.
Leonardo Garca Jaramillo. Buenos Aires: Siglo XXI, 2013. p. 46.
134
histria e a cincia poltica mostram como reaes negativas robustas,
persistentes, em geral so exitosas no longo prazo, comprovando a
permeabilidade da jurisdio constitucional s manifestaes polticas e
343
populares . O constitucionalismo democrtico possibilita, assim,
compreender tanto a atuao ativa de juzes e cortes quanto a forte rejeio
a essa atuao, como elementos constitutivos de uma densa rede de
intercmbios e dilogos interinstitucionais que sustentam a legitimidade da
prpria constituio344.
Um exemplo claro de fortes reaes negativas a uma deciso judicial
proativa, substantiva, foram as que se seguiram aps a deciso do caso Roe
v. Wade345, que autorizou o aborto nos Estados Unidos sob o fundamento de
que a deciso de se interromper a gravidez integra o direito privacidade da
mulher. O direito ao aborto j vinha sendo debatido e autorizado por alguns
estados norte-americanos. No entanto, a Suprema Corte ps fim
controvrsia decidindo em favor do direito ao aborto. Desde ento seguiu-se
uma forte reao negativa deciso de Roe v. Wade. Da mesma forma que
a deciso defensvel, tambm as reaes negativas fazem parte do debate
democrtico e da inteno de correo do precedente. No entanto, o que a
maior parte das reaes negativas ao caso Roe mostram que no est em
jogo apenas uma postura contra o aborto em si, mas tambm uma outra
forma de se compreender a constituio norte-americana, especialmente a
partir de noes particulares de famlia, religio e gnero346.
No Brasil, pode-se dizer que um exemplo de forte reao negativa
deciso do Supremo Tribunal Federal foram as manifestaes que se

343
POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B. Roe Rage: Democratic Constitutionalism and
Backlash. In: Harvard Civil-Rights Civil-Liberties Law Review. v. 42. Cambridge: Harvard
University, 2007. p. 382-383. Vide tambm: POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B.
Constitucionalismo democrtico: por una reconciliacin entre Constitucin y pueblo. Trad.
Leonardo Garca Jaramillo. Buenos Aires: Siglo XXI, 2013. p. 55.
344
POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B. Roe Rage: Democratic Constitutionalism and
Backlash. In: Harvard Civil-Rights Civil-Liberties Law Review. v. 42. Cambridge: Harvard
University, 2007. p. 389-390. Vide tambm: POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B.
Constitucionalismo democrtico: por una reconciliacin entre Constitucin y pueblo. Trad.
Leonardo Garca Jaramillo. Buenos Aires: Siglo XXI, 2013. p. 63-64.
345
410 U.S. 113 (1973).
346
POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B. Roe Rage: Democratic Constitutionalism and
Backlash. In: Harvard Civil-Rights Civil-Liberties Law Review. v. 42. Cambridge: Harvard
University, 2007. p. 433. Vide tambm: POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B.
Constitucionalismo democrtico: por una reconciliacin entre Constitucin y pueblo. Trad.
Leonardo Garca Jaramillo. Buenos Aires: Siglo XXI, 2013. p. 117.
135
seguiram aps o julgamento da Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental n. 153, que estabeleceu que a Lei de Anistia abarcou inclusive
os crimes cometidos por agentes do Estado contra os opositores do regime
militar. Contra essa deciso do Supremo Tribunal Federal, seguiram-se
diversas reaes. A OAB ops Embargos Infringentes, uma srie de fortes
crticas foram feitas por membros do prprio Poder Judicirio, o Ministrio
Pblico props aes fundadas em argumentos diferentes daqueles
invocados pelo Supremo Tribunal Federal para possibilitar o processamento
e julgamento de agentes do Estado que cometeram crimes contra os
opositores da ditadura, o Poder Legislativo reagiu a tal deciso criando
diversas Comisses da Verdade para apurar os crimes ocorridos contra a
ditadura e tambm props nova Lei para dar interpretao adequada Lei de
Anistia.
Esses exemplos demonstram como fortes reaes negativas s
decises judiciais fazem parte do debate democrtico e enriquecem a
constituio. A disputa pelo significado da constituio no acaba com as
decises judiciais. Ao contrrio, elas permanecem. O caso Roe mostra como
uma deciso proativa, considerada progressista at hoje, ainda encontra
crticas e oposio. O caso da ADPF 153 mostra como uma deciso tambm
proativa, mas considerada conservadora, tambm est sujeita a crticas e
possvel reverso.
Diante disso o que se v que os tribunais refletem, mas tambm
constroem a opinio pblica. A atuao e deciso de juzes e cortes aparece,
assim, como mais uma ao necessria para a resoluo das controvrsias
de uma sociedade plural e democrtica. Uma ao que pe um ponto final
em um captulo, mas nunca em toda a histria. O constitucionalismo
democrtico considera todas essas aes, sejam elas judiciais ou populares,
vlidas, legtimas. Elas fortalecem, ao invs de enfraquecer, a constituio,
pois mobilizam o povo a engajar-se na dinmica poltica e social de sua
comunidade347 .

347
JARAMILLO, Leonardo Garca. Introduccin. In: POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B.
Constitucionalismo democrtico: por una reconciliacin entre Constitucin y pueblo. Trad.
Leonardo Garca Jaramillo. Buenos Aires: Siglo XXI, 2013. p. 20-21.
136
O constitucionalismo democrtico ao ressaltar as virtudes ativas de
juzes e cortes, sem ignorar as profundas divergncias sobre o significado da
constituio, inclusive quando essas divergncias se manifestam sob a forma
de fortes reaes negativas s decises judiciais, explora uma profunda e
inevitvel interdependncia entre a jurisdio constitucional e a poltica
democrtica. A opo por uma ou outra interpretao da constituio
depender da forma como se dar essa complexa relao entre direito e
poltica, constitucionalismo e democracia, juzes e povo348. Dessa forma, a
questo que surge como um Estado Democrtico de Direito pode e deve
promover o pluralismo, a diversidade cultural, fazer as vozes audveis e
possibilitar o engajamento e a participao populares. Esse um ponto-
chave quando se est a falar em virtudes passivas e ativas de juzes e cortes
na interpretao e aplicao da constituio, pois trata de deixar claro para
que e para quem o Direito serve.

2.3 Capacidades Institucionais: uma abordagem a ser explorada

Se as teorias hermenuticas tem influncia direta sobre a abordagem


do problema e a fundamentao da deciso, de outro ngulo a compreenso
dos juzes e cortes sobre seus papis e os efeitos de suas decises tambm
so aspectos igualmente relevantes para avaliar o exerccio da jurisdio
constitucional na interpretao e aplicao da Constituio. Dessa forma, o
minimalismo e o constitucionalismo democrtico representam um importante
aporte terico e prtico para o desenvolvimento e exerccio das virtudes
passivas e ativas de juzes e cortes. Dessa maneira, juzes e cortes, mais do
que se deterem sobre as teorias interpretativas, devem tambm levar em
conta o seu papel a ser desempenhado na interpretao e aplicao da
Constituio e os efeitos de suas decises.

348
POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B. Roe Rage: Democratic Constitutionalism and
Backlash. In: Harvard Civil-Rights Civil-Liberties Law Review. v. 42. Cambridge: Harvard
University, 2007. p. 433. Vide tambm: POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B.
Constitucionalismo democrtico: por una reconciliacin entre Constitucin y pueblo. Trad.
Leonardo Garca Jaramillo. Buenos Aires: Siglo XXI, 2013. p. 117-118.
137
Nesse sentido, Cass Sunstein e Adrian Vermeule chamam a ateno
para as capacidades institucionais e os efeitos sistmicos das decises
judiciais349. Essa perspectiva leva em conta o fato de que os intrpretes da
Constituio no so infalveis, mas agentes humanos, concretos, com
virtudes e deficincias. Alm disso, os intrpretes da Constituio tambm
atuam, em geral, dentro de instituies, como o Poder Executivo, o Poder
Legislativo ou o Poder Judicirio por exemplo, os quais tm qualidades e
limitaes prprias350. Juzes e cortes, em especial, atuam e interpretam a
Constituio de uma forma relativamente afastada da poltica, mas tambm
sob a exigncia de certos procedimentos, o que lhes confere algumas
qualidades e tambm algumas limitaes importantes em seu ofcio. Por essa
razo, importante chamar ateno para esses elementos no momento da
definio da teoria ou do mtodo mais apropriado para a interpretao
constitucional de cada agente351.
A invocao do argumento das capacidades institucionais a partir da
formulao de Sunstein e Vermeule tem sido cada vez mais frequente no
direito constitucional brasileiro. No entanto, preciso deixar claro o que se
compreende por capacidades institucionais (ao menos segundo a leitura de
Sunstein e Vermeule) para que o recurso a elas no se torne meramente
retrico.
Nesse sentido, possvel identificar na proposta de Sunstein e
Vermeule trs premissas e uma estratgia de raciocnio352 . As premissas
consistem em: (i) considerar que algum grau de especializao funcional para
a realizao de fins constitucionais comuns um pressuposto normativo da
separao de Poderes; (ii) considerar que toda tentativa, por qualquer
instituio, de atingir esses fins comuns potencialmente falvel, estando

349
SUNSTEIN, Cass. VERMEULE, Adrian. Interpretation and Institutions. In: Michigan Law
Review, v. 101 N. 04, Ann Arbor: Michigan University, 2003. p. 885-951. Vide tambm:
SUNSTEIN, Cass. Constitutional Personae. (23 de setembro de 2013). Disponvel em SSRN:
http://ssrn.com/abstract=2292027.
350
SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional Teoria,
histria e mtodos de trabalho. Belo Horizonte: Frum, 2013. p. 432.
351
SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional Teoria,
histria e mtodos de trabalho. Belo Horizonte: Frum, 2013. p. 432.
352
ARGUELHES, Diego Werneck; LEAL, Fernando. O Argumento das "Capacidades
Institucionais" entre a Banalidade, a Redundncia e o Absurdo. In: ASENSI, Felipe Dutra;
PAULA, Daniel Giotti de. (Orgs.). Tratado de Direito Constitucional - constituio no sculo
XXI. V. 2. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014. p. 403-404.
138
sujeita a graus variados (mas nunca iguais a zero) de erros e incertezas; (iii)
a anlise de diferentes alternativas de deciso deve dar-se de acordo com
suas possveis consequncias para a promoo de um mesmo valor ou
objetivo353 . A estratgia de racioconio, por sua vez, consiste em deixar de
buscar uma deciso ideal, para se perquirir a melhor deciso possvel
segundo os custos associados a cada estado de coisas possvel e as
diferentes alternativas existentes (second-best reasoning)354 .
A primeira premissa evidencia que o argumento das capacidades
institucionais se insere dentro de um arranjo institucional que compreenda a
separao entre os Poderes e as diferentes competncias atribudas a cada
instituio. Dessa forma, ao realizar a comparao entre as capacidades de
diferentes instituies, o objetivo deve ser o de definir qual delas pode
oferecer a melhor resposta para o caso proposto. Ou seja, quem pode
oferecer a melhor soluo possvel, e no a soluo ideal. A resposta intuitiva
para esse tipo de problema a de que a instituio mais apta a dar a melhor
resposta aquela que ftica e normativamente possui atribuies para lidar
com a questo que est em jogo. Assim, a utilidade desse pressuposto
deixar claro que o argumento das capacidades institucionais busca eliminar
redundncias e ambiguidades no desenho institucional355 . No entanto, apesar
das especialidades de cada instituio, as capacidades institucionais so
muitas vezes contingentes e inevitavelmente falveis, o que leva segunda
premissa.
A segunda premissa exige que o argumento das capacidades
institucionais reconhea justamente a contingncia das capacidades
institucionais e a potencial falibilidade de suas decises. As capacidades do

353
ARGUELHES, Diego Werneck; LEAL, Fernando. O Argumento das "Capacidades
Institucionais" entre a Banalidade, a Redundncia e o Absurdo. In: ASENSI, Felipe Dutra;
PAULA, Daniel Giotti de. (Orgs.). Tratado de Direito Constitucional - constituio no sculo
XXI. V. 2. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014. p. 403-404.
354
SUNSTEIN, Cass. VERMEULE, Adrian. Interpretation and Institutions. In: Michigan Law
Review, v. 101 N. 04, Ann Arbor: Michigan University, 2003. p. 885-951. ARGUELHES,
Diego Werneck; LEAL, Fernando. O Argumento das "Capacidades Institucionais" entre a
Banalidade, a Redundncia e o Absurdo. In: ASENSI, Felipe Dutra; PAULA, Daniel Giotti de.
(Orgs.). Tratado de Direito Constitucional - constituio no sculo XXI. V. 2. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2014. p. 404.
355
ARGUELHES, Diego Werneck; LEAL, Fernando. O Argumento das "Capacidades
Institucionais" entre a Banalidade, a Redundncia e o Absurdo. In: ASENSI, Felipe Dutra;
PAULA, Daniel Giotti de. (Orgs.). Tratado de Direito Constitucional - constituio no sculo
XXI. V. 2. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014. p. 409.
139
Poder Judicirio so diferentes das capacidades do Poder Legislativo e,
apesar das distintas funes e competncias, dos diferentes instrumentais
fticos e normativos, suas decises sobre controvrsias morais podem
carecer (e isso acontece com frequncia) de certeza ou confiana. A
importncia dessa premissa ratificar a impossibilidade de se afirmar que
certos assuntos cabem apenas a uma instituio e outros a outra. Nem
sempre as instituies daro as melhores respostas apenas porque a
Constituio lhe conferiu tal competncia. Por isso, tentar resolver tenses
entre o Poder Legislativo e o Poder Judicirio mediante a separao estrita
entre questes polticas (ou questes tcnicas quando se est a tratar de
polticas pblicas) e questes jurdicas pouco contribui, pois esse um
argumento que pressuposto na comparao entre as diferentes
capacidades institucionais e que no demonstra por qu, apesar das
diferentes competncias, a resposta de um mais adequada que a de
outro356.
A terceira premissa busca levar em conta os fins constitucionais das
instituies e suas competncias para que se verifique qual delas pode
oferecer uma deciso que ter por resultado o maior alcance de determinado
objetivo 357 . Ou seja, deve-se levar em conta qual deciso tem por
consequncia a maior realizao do resultado desejado. Tal premissa
expressa como o argumento das capacidades institucionais traz em sua base
um elemento consequencialista. Ainda que no seja um consequencialismo
puro, o qual no admitiria restries deciso, o argumento das capacidades
institucionais recorre a um raciocnio consequencialista ao pressupor que a
anlise das diferentes solues leve em conta quais as consequncias de
cada uma delas358.

356
ARGUELHES, Diego Werneck; LEAL, Fernando. O Argumento das "Capacidades
Institucionais" entre a Banalidade, a Redundncia e o Absurdo. In: ASENSI, Felipe Dutra;
PAULA, Daniel Giotti de. (Orgs.). Tratado de Direito Constitucional - constituio no sculo
XXI. V. 2. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014. p. 409-412.
357
ARGUELHES, Diego Werneck; LEAL, Fernando. O Argumento das "Capacidades
Institucionais" entre a Banalidade, a Redundncia e o Absurdo. In: ASENSI, Felipe Dutra;
PAULA, Daniel Giotti de. (Orgs.). Tratado de Direito Constitucional - constituio no sculo
XXI. V. 2. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014. p. 413.
358
ARGUELHES, Diego Werneck; LEAL, Fernando. O Argumento das "Capacidades
Institucionais" entre a Banalidade, a Redundncia e o Absurdo. In: ASENSI, Felipe Dutra;
PAULA, Daniel Giotti de. (Orgs.). Tratado de Direito Constitucional - constituio no sculo
XXI. V. 2. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014. p. 413-414.
140
Diante desses pressupostos, a anlise das capacidades institucionais
deve ento buscar no a soluo ideal (first-best), mas a segunda melhor
soluo possvel (second-best) 359 . Nessa perspectiva, uma teoria mais
adequada no aquela que, ainda que refinada, parte da idealizao da
figura do intrprete, mas sim a que, sendo realista, se baseia tambm em
suas capacidades institucionais, levando em conta suas qualidades,
potencialidades, e inclusive suas deficincias e limitaes360. Vale dizer, uma
teoria interpretativa que concentra no juiz e seus argumentos a melhor
resposta, embora sofisticada, pode resultar em ms decises quando
manejada por um juiz de carne e osso que no corresponda quela
idealizao. A depender das circunstncias e do caso, pode ser prefervel
adotar uma teoria e uma postura que no exijam uma atuao excepcional,
mas apenas uma que minimize as probabilidades de erros graves por juzes
menos hbeis. Essa mesma avaliao vale para legisladores e agentes
governamentais 361 . Vale dizer, melhor que antes de se considerarem
intrpretes e aplicadores excepcionais da Constituio, apostem em suas
habilidades, sem descuidar de suas limitaes. Uma postura menos
idealizada, mais atenta falibilidade, mas ainda comprometida com a
efetivao da Constituio.
Essa mudana de perspectiva de um enfoque terico e
hermenutico para um olhar que atente tambm para o papel das virtudes de
juzes e cortes altera a pergunta que tradicionalmente tem sido feita pelas
teorias interpretativas como eu decidiria tal questo se fosse juiz? ou
ento como um juiz ideal, com todo o tempo e conhecimento possveis,
decidiria uma controvrsia constitucional profundamente complexa e
controvertida? para outra: como um juiz de carne e osso, com certas

359
SUNSTEIN, Cass. VERMEULE, Adrian. Interpretation and Institutions. In: Michigan Law
Review, v. 101 N. 04, Ann Arbor: Michigan University, 2003. p. 885-951.
360
SUNSTEIN, Cass. VERMEULE, Adrian. Interpretation and Institutions. In: Michigan Law
Review, v. 101 N. 04, Ann Arbor: Michigan University, 2003. p. 885-951. Vide tambm:
SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional Teoria,
histria e mtodos de trabalho. Belo Horizonte: Frum, 2013. p. 432.
361
SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional Teoria,
histria e mtodos de trabalho. Belo Horizonte: Frum, 2013. p. 432.
141
habilidades e limitaes, deve interpretar a constituio?362. Muda-se, dessa
forma, a perspectiva idealizada do juiz Hrcules de Ronald Dworkin363 para
outra que leva em conta as reais capacidades de juzes e cortes, bem como
os efeitos sistmicos de sua interpretao e deciso (o juiz minimalista
(burkeano) de Sunstein364 ou o juiz mais ativo de Post e Siegel365). certo
que Dworkin tem cincia do carter ideal de sua teoria e no ignora as
limitaes dos juzes de carne e osso. No entanto, essas dificuldades no
afastam a pretenso de universalidade de sua teoria que continua sendo
vlida e adequada para qualquer juiz aplic-la na interpretao, reconstruo
e aplicao do texto normativo.
A contribuio de Sunstein e Vermeule com a anlise das
capacidades institucionais no se reduz a uma denncia da distncia entre
uma teoria ideal e a dificuldade de sua prtica. Ao contrrio, eles buscam
deixar de lado tal conflito para possibilitar que, a partir das capacidades
institucionais, diferentes mtodos de deciso e posturas judicias possam ser
incorporadas a fim de que se alcance a melhor resposta possvel, e no a
366
resposta idealmente desejada . Dessa maneira, a importncia do
argumento das capacidades institucionais reside na construo de um

362
BRANDO, Rodrigo. Supremacia Judicial versus Dilogos Constitucionais: a quem cabe a
ltima palavra sobre o sentido da Constituio? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. p. 183-
184.
363
DWORKIN, Ronald. Laws empire. London: Fontana Press, 1986. p. 238-275. Vide
tambm: DWORKIN, Ronald. O imprio do Direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo:
Martins Fontes, 2007. p. 287.
364
SUNSTEIN, Cass. VERMEULE, Adrian. Interpretation and Institutions. In: Michigan Law
Review, v. 101 N. 04, Ann Arbor: Michigan University, 2003. p. 885-951. p. 886. SUNSTEIN,
Cass. Burkean Minimalism. In: Michigan Law Review v. 105. N. 02. Ann Arbor: Michigan
University, 2006. p. 353-408. SUNSTEIN, Cass. One Case at a Time: Judicial Minimalism on
the Supreme Court. Cambridge: Harvard University Press, 2001. SUNSTEIN, Cass. A
Constitution of Many Minds Why the Founding Document Doesnt Mean What it Meant
Before. Princeton: Princeton University Press, 2009. SUNSTEIN, Cass. Constitutional
Personae. (23 de setembro de 2013). Disponvel em SSRN:
http://ssrn.com/abstract=2292027.
365
POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B. Constitucionalismo democrtico: por una
reconciliacin entre Constitucin y pueblo. Trad. Leonardo Garca Jaramillo. Buenos Aires:
Siglo XXI, 2013. POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B. Democratic Constitutionalism. In:
BALKIN, Jack; SIEGEL, Reva B. (Orgs.). Constitution 2020. Oxford: Oxford University Press,
2009. POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B. Roe Rage: Democratic Constitutionalism and
Backlash. In: Harvard Civil-Rights Civil-Liberties Law Review. v. 42. Cambridge: Harvard
University, 2007. p. 373-433. Robert C.; SIEGEL, Reva B. Popular Constitutionalism,
Departmentalism and Judicial Supremacy. In: California Law Review. v. 92. Berkeley:
Berkeley University, 2004. p. 1027-1044.
366
SUNSTEIN, Cass. VERMEULE, Adrian. Interpretation and Institutions. In: Michigan Law
Review, v. 101 N. 04, Ann Arbor: Michigan University, 2003. p. 885-951. p. 914.
142
raciocnio que conjuga a anlise das premissas que o fundamentam e a
busca de uma deciso que no seja ideal, mas possvel conforme as
consequncias que dever produzir. A proposta de Susntein e Vermeule,
assim, se detm sobre as instituies, sobre como elas decidiro solucionar
os casos singulares, atentando-se para suas capacidades institucionais e os
efeitos de suas decises367.
Diante disso, preciso ateno e rigor ao se invocar as capacidades
institucionais como argumento para justificar a atuao de juzes e cortes a
fim de que sua utilizao no seja, como afirmam Diego Werneck Arguelhes
e Fernando Leal, algo banal, redundante ou absurdo368.
Uma utilizao banal das capacidades institucionais se d quando a
expresso empregada apenas para ressaltar a distncia existente entre
teoria e prtica. Essa utilizao do argumento das capacidades institucionais
nada justifica ou acrescenta, servindo de mero atalho discursivo. O que o
argumento das capacidades institucionais deve possibilitar, mais do que
criticar a discrepncia entre o ideal e o real, encontrar alternativas
intermedirias ou at mesmo abandonar a melhor teoria em favor de uma
segunda melhor que, apesar de no se fundamentar nas condies ideais,
oferece um melhor resultado369 .
Uma utilizao redundante das capacidades institucionais ocorre
quando ela utilizada apenas para fazer referncia separao de Poderes,
dificuldade contramajoritria do Poder Judicirio ou sua falta de
competncia para decidir sobre questes tcnicas. Essa utilizao das
capacidades institucionais irrelevante porque se esgota na reproduo das
funes e competncias formais estabelecidas pela Constituio. Ou seja, ela
no justifica por que a atuao de uma ou outra instituio seria melhor e

367
ARGUELHES, Diego Werneck; LEAL, Fernando. O Argumento das "Capacidades
Institucionais" entre a Banalidade, a Redundncia e o Absurdo. In: ASENSI, Felipe Dutra;
PAULA, Daniel Giotti de. (Orgs.). Tratado de Direito Constitucional - constituio no sculo
XXI. V. 2. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014. p. 417.
368
ARGUELHES, Diego Werneck; LEAL, Fernando. O Argumento das "Capacidades
Institucionais" entre a Banalidade, a Redundncia e o Absurdo. In: ASENSI, Felipe Dutra;
PAULA, Daniel Giotti de. (Orgs.). Tratado de Direito Constitucional - constituio no sculo
XXI. V. 2. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014. p. 402.
369
ARGUELHES, Diego Werneck; LEAL, Fernando. O Argumento das "Capacidades
Institucionais" entre a Banalidade, a Redundncia e o Absurdo. In: ASENSI, Felipe Dutra;
PAULA, Daniel Giotti de. (Orgs.). Tratado de Direito Constitucional - constituio no sculo
XXI. V. 2. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014. p. 421.
143
mais adequada em dada situao. preciso, pois, demonstrar porque o
exerccio das competncias formais e especficas de uma ou outra instituio
ir promover uma melhor deciso370.
Por fim, uma utilizao absurda da expresso capacidades
institucionais ocorre quando uma deciso tomada em termos puramente
consequencialistas, usurpando os limites jurdico-normativos estabelecidos
pelo ordenamento jurdico e que configuram tambm as prprias instituies.
De forma distinta, quando se invocam as capacidades institucionais para se
analisar e justificar as consequncias de uma deciso, objetiva-se, assim,
diante de uma situao cuja soluo no clara, alocar o poder decisrio
sobre a instituio que ir melhor alcanar o objetivo pretendido, mas dentro
dos limites normativos estabelecidos371 .
Diante disso, recorrer ao argumento de capacidades institucionais
para dizer que juzes e cortes no alcanam as formulaes ideiais exigidas
pelas teorias, que carecem de expertise tcnica para a anlise de certas
questes nada acrescenta de novo ao debate sobre como decidir as
controvrsias que so apresentadas ao Poder Judicirio. Valer-se das
capacidades institucionais para fundamentar dessa forma uma deciso
base-la em um argumento que deveria ser o seu ponto de partida, e no o
seu ponto de chegada.
A anlise das capacidades institucionais representa, assim, tambm,
uma espcie de chamada de ateno, pois, por um lado, foca a inevitvel
existncia de arranjos e atores plurais nas tomadas de decises, e, por outro,
se debrua sobre as habilidades, os recursos, as condies e limitaes das
instituies e de seus membros. No entanto, a anlise das capacidades
institucionais no se encerra diante dessa constatao, mas a partir dela
que se deve pensar qualquer atuao, combinando a anlise das premissas

370
ARGUELHES, Diego Werneck; LEAL, Fernando. O Argumento das "Capacidades
Institucionais" entre a Banalidade, a Redundncia e o Absurdo. In: ASENSI, Felipe Dutra;
PAULA, Daniel Giotti de. (Orgs.). Tratado de Direito Constitucional - constituio no sculo
XXI. V. 2. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014. p. 422.
371
ARGUELHES, Diego Werneck; LEAL, Fernando. O Argumento das "Capacidades
Institucionais" entre a Banalidade, a Redundncia e o Absurdo. In: ASENSI, Felipe Dutra;
PAULA, Daniel Giotti de. (Orgs.). Tratado de Direito Constitucional - constituio no sculo
XXI. V. 2. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014. p. 422-423.
144
que a fundamentam busca das melhores solues possveis segundo as
consequncias e os efeitos de tais solues.
Essa abordagem a partir das capacidades institucionais importante
quando se pensa no caso brasileiro, onde a sobrecarga de trabalho dos
magistrados um fato incontestvel372. Se os magistrados tm que julgar
uma enorme quantidade de processos, por mais dedicados que sejam os
juzes, no haver condies necessrias para que se engajem e se
debrucem sobre procedimentos complexos para a resoluo de cada caso.
Diante disso, uma anlise que leve a srio as capacidades institucionais e
no faa dela uma utilizao banal dever se ater no a essa denncia de
distncia entre o cenrio idealizado pela teoria e o encontrado pela prtica,
mas sim focar a busca e justificao de mecanismos e instrumentos que
possam funcionar bem no contexto da jurisdio de massa. importante
deixar claro que tal fato e proposio no implicam a defesa de uma
prestao jurisdicional rasa e insuficiente. Ao contrrio, tal abordagem
apenas deixa claro como teorias jurdicas que se fundamentem
intermitentemente em um exame exaustivo das singularidades de cada
hiptese, em busca da justia ideal para cada caso, nem sempre se mostram
como as mais adequadas, especialmente no mbito da jurisdio de massa.
Ademais, invariavelmente haver os casos difceis, que demandam um
exame mais acurado, uma justificao mais profunda, um esforo mais amplo
do juiz373.
Casos relativos criao e implementao de polticas pblicas
desde o fornecimento de medicamentos at a providncia de moradia digna
so exemplos de como o Poder Judicirio chamado a todo tempo para
dirimir conflitos. Mas, para a elaborao e execuo dessas polticas

372
Os dados oficiais do Conselho Nacional de Justia, em sua pesquisa Justia em Nmeros
2012, mostram, por exemplo, que na Justia Estadual do Rio de Janeiro a carga de trabalho
mdia dos magistrado foi de 13.610,87 processos e a taxa de congestionamento foi de
77,95%. Na Justia Estadual de So Paulo a carga de trabalho mdia dos magistrados foi de
10.039,47 processos e a taxa de congestionamento foi de 78,16%. Na Justia Estadual do
Paran, a carga de trabalho mdia dos magistrados foi de 4.607,03 processo e a taxa de
congestionamento foi de 69,01%. Dados disponveis em:
http://www.cnj.jus.br/BOE/OpenDocument/1308221209/OpenDocument/opendoc/openDocu
ment.jsp
373
SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional Teoria,
histria e mtodos de trabalho. Belo Horizonte: Frum, 2013. p. 433.

145
pblicas, os Poderes Legislativo e Executivo tm em seus quadros
profissionais especialistas para assessor-los na tomada de suas decises,
que, em geral, envolvem aspectos tcnicos, econmicos, contbeis, entre
outros. Juzes e cortes, entretanto, via de regra, no contam com esse tipo de
assessoramento direto e permanente. Isso, porm, no impede e nem
deslegitima a atuao jurisdicional para a resoluo dos conflitos
apresentados, pois existem instrumentos e medidas para atenuar essas
limitaes, como a realizao de percias, audincias pblicas, admisso de
amici curiae, por exemplo. No entanto, tais controvrsias chamam a ateno
para os cuidados especiais que juzes e cortes devem ter na anlise desses
casos. Saber de suas capacidades e limitaes para lidar com essas
especificidades no apenas necessrio, mas fundamental. Dessa forma, a
depender do caso e das circunstncias, juzes e cortes devem ter uma
atuao contida, com certa deferncia, em relao s decises dos outros
Poderes, especialmente quando estas se baseiam em aspectos tcnicos
alheios ao mundo jurdico. Em contra partida, dependendo das circunstncias
e do caso, juzes e cortes podem tambm afastar uma postura deferente e
exigir uma resposta mais robusta, a fim de que os critrios tcnicos
satisfaam exigncias mais substantivas e fundadas na Constituio.
possvel estabelecer um critrio importante para a interpretao e
aplicao da Constituio nesses casos: o Poder Judicirio teria uma
primazia prima facie em questes de direitos e os Poderes Executivo e
Legislativo teriam uma prioridade prima facie em questes de polticas
pblicas 374 . Definir, no entanto, que um agente tem maior capacidade
institucional em determinada matria no significa dizer que a sua
interpretao ser necessariamente a melhor, mas apenas que ela
provavelmente assim o ser. Ademais, estabelecer que cada um dos
Poderes tem uma primazia prima facie em relao s suas atuaes e
competncias importante porque no apenas nega o monoplio de
determinada instituio na intepretao da Constituio, mas tambm abre-
se a oportunidade de estabelecer-se um dilogo interinstitucional entre os
Poderes, em que cada um possui um protagonismo de acordo com as suas

374
BRANDO, Rodrigo. Supremacia Judicial versus Dilogos Constitucionais: a quem cabe a
ltima palavra sobre o sentido da Constituio? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. p. 223.
146
competncias e especialidades, sem que haja preferncia necessria ou
absoluta entre eles375.
Nesse sentido, a atuao jurisdicional leva em conta a presuno de
constitucionalidade das leis e atos normativos, pois para que fossem editados
tiveram de passar, obrigatoriamente, por um controle de constitucionalidade
prvio, poltico. No entanto, tal presuno relativa e pode ser afastada pelo
intrprete desde que fiquem demonstradas boas razes para isso. Da
presuno de constitucionalidade das leis e atos normativos decorre, assim,
um nus argumentativo maior aos juzes e cortes. Dessa forma, preciso
que haja fortes argumentos para a declarao de inconstitucionalidade de leis
e atos normativos376.
Diante disso, uma atuao baseada nas capacidades institucionais, e
que no faa dela um recurso redundante, deve superar os argumentos de
respeito separao de Poderes ou de necessria deferncia do Poder
Judicirio aos critrios polticos e tcnicos adotados pelos outros Poderes.
Afinal, como dito antes, tais argumentos devem ser o ponto de partida de
uma deciso baseada nas capacidades institucionais, e no seu ponto de
chegada. Por isso, a adoo de uma postura mais ativa ou deferente, quando
baseada nas capacidades institucionais, dever demonstrar por que diante
de tal questo a deciso de juzes e cortes mais adequada, menos
propensa a erros ou incertezas, tem como consequncia a realizao do
objetivo perseguido e constitui a melhor deciso possvel segundo seus
resultados e efeitos.
Em casos que digam respeito proteo de minorias estigmatizadas
no processo poltico, como homossexuais ou presos, por exemplo, uma
atuao mais substantiva de juzes e cortes para a proteo dos direitos
fundamentais desses grupos tem se mostrado necessria e bem-vinda377.
Nesses casos, as capacidades institucionais do Poder Judicirio, atualmente,

375
BRANDO, Rodrigo. Supremacia Judicial versus Dilogos Constitucionais: a quem cabe a
ltima palavra sobre o sentido da Constituio? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. p.
223/295.
376
BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos
fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 306-311. Vide
tambm: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional
Teoria, histria e mtodos de trabalho. Belo Horizonte: Frum, 2013. p. 458.
377
SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional Teoria,
histria e mtodos de trabalho. Belo Horizonte: Frum, 2013. p. 435-436.
147
parecem superar as do Poder Legislativo, pois o processo poltico majoritrio,
em geral, no tem sido um ambiente institucional adequado para o
tratamento dessas questes. O resultado so decises legislativas que, em
geral, no se sustentam sob a anlise das capacidades institucionais, pois
so inadequadas, uma vez que excluem grupos minoritrios e
estigmatizados; erradas, pois negam o mesmo valor e dignidade entre os
cidados; no tm por consequncia a promoo dos direitos fundamentais
garantidos pela Constituio e, por fim, ainda ignoram outras decises
possveis que resultariam em maior proteo e promoo desses grupos. Ou
seja, do ponto de vista das capacidades institucionais, esse tipo de atuao,
ainda que contramajoritria, tem como consequncia o atingimento de um
melhor resultado e no se constitui, de forma alguma, em um uso absurdo do
argumento.
Levar em conta as capacidades institucionais de juzes e cortes no
significa, portanto, negar a possibilidade do controle jurisdicional das leis ou
polticas pblicas, mas sim levar em conta as limitaes naturais da atuao
judicial. Repensar a figura do juiz e das cortes a partir de suas capacidades
institucionais tampouco implica a defesa de uma atuao completamente
formalista ou submissa a discursos pretensamente tcnicos alheios ao Direito
em detrimento de uma viso crtica e reconstrutiva dos textos normativos. Ao
contrrio, a partir do reconhecimento das capacidades institucionais de
juzes e cortes que o aplicador pode e deve ento buscar realizar a melhor
interpretao e aplicao do Direito mediante a coeso dos argumentos
utilizados para a sua justificao interna e externa378.
Ressalte-se, novamente, que a mesma abordagem referente s
capacidades institucionais do Poder Judicirio tambm vale para uma anlise
sobre o Poder Executivo ou o Poder Legislativo. Estar ciente das virtudes e
limitaes de juzes e cortes no tem por consequncia uma opo pela
supremacia de legisladores e governantes gestores. Tambm estes tm suas
vantagens e deficincias. E tambm suas capacidades devem ser levadas
em conta no momento de se julgar seus atos. O que se v, afinal, que uma
teoria e uma postura atentas s capacidades institucionais de juzes e cortes

378
CRUZ, lvaro Ricardo de Souza; DUARTE, Bernardo Augusto Ferreira. Alm do
Positivismo Jurdico. Belo Horizonte: Arraes, 2013. p. 226-238.
148
demonstram maior chance de sucesso e diminuem a possibilidade do erro,
pois conforme foi apontado, juzes e cortes, em geral, esto preparados
apenas sob um aspecto, o jurdico, para lidar com os problemas da vida, os
quais muitas vezes envolvem tambm outros campos do saber379.
Conforme venho insistindo neste trabalho, a atuao de juzes e
cortes influenciada por mltiplos fatores e por isso as decises judiciais no
so neutras ou completamente isoladas. Juzes e cortes no so guardies
de um Direito, da Constituio, que no sofre o influxo da realidade, das
maiorias polticas, das instituies e de uma sociedade plural. Os Poderes, os
rgos, as instituies, as pessoas atuam e reagem, em espaos pblicos
formais e informais de comunicao, dentro dos autos e fora deles. Essa
interao, ainda que por vezes seja conflitiva, necessria e saudvel. Deve-
se rejeitar, pois, a ideia de que a ltima palavra sobre a Constituio deve
caber ao Poder Judicirio ou, de forma oposta, ao Poder Legislativo.
A ideia de supremacia judicial ou de supremacia legislativa so
equivocadas porque se fundamentam sobre as falsas premissas de que as
supostas vantagens das capacidades institucionais peculiares de cada Poder
se sobrepem s do outro. Essa perspectiva encara a separao entre os
Poderes de forma estanque e os enxerga como adversrios e ignora o fato
de que no h instituio perfeita e infalvel, que no existe um procedimento
que garanta um resultado sempre justo, ou ainda que no tenha em sua base
uma fundamentao substantiva.
preciso abandonar essa leitura dicotmica e apostar em uma
perspectiva terico-prtica radicalmente democrtica, segundo as virtudes e
capacidades de cada um dos atores, de tal forma que a interao entre eles
seja, ainda que conflitiva, dialgica. Por isso a disputa pela ltima palavra
sobre a Constituio no apenas contraproducente, mas sobretudo
equivocada. No exerccio de uma jurisdio constitucional democrtica, a
supremacia judicial no tem lugar e a atuao de juzes e cortes melhor
desempenhada e compreendida a partir de suas virtudes e capacidades.
Assim, o papel do Poder Judicirio no apenas se reala, mas tambm abre
a possibilidade de encarar a tarefa de interpretao e aplicao da

379
SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional Teoria,
histria e mtodos de trabalho. Belo Horizonte: Frum, 2013. p. 433.
149
Constituio a partir de um dilogo, no qual o sentido da Constituio deve
ser o resultado de uma complexa dinmica de interao entre os Poderes,
instituies e o povo.

2.4 Dilogos Interinstitucionais: uma categoria necessria e a ser levada


a srio

A palavra dilogo expressiva e atrativa para a poltica, pois denota


a ideia de igualdade, respeito e reciprocidade mtuos. Indivduos dialogam
entre si, em espaos formais e informais, e as decises de instituies so,
em geral, o resultado de dilogos internos que as precederam380.
Na teoria constitucional dos ltimos anos a palavra dilogo tem
surgido como uma metfora ubqua, que reflete essa interao entre os
Poderes Judicirio, Executivo e Legislativo na tarefa de interpretao e
aplicao da constituio 381 . O pano de fundo dessa abordagem a
separao entre os Poderes e tem por objetivo mostrar como possvel
pensar essa tarefa de forma dialgica e cooperativa, ao invs de encar-la
como uma disputa entre adversrios382.
A metfora dos dilogos j aparecia com Alexander Bickel na dcada
de 1960, quando ele fazia aluso s ideias de um colquio contnuo, de
uma conversa permanente, sobre a interpretao da constituio383. Louis
Fisher tambm abordou o tema e se valeu da expresso que, na dcada de
1980, estampou o ttulo de seu livro Dilogos Constitucionais: interpretao

380
MENDES, Conrado Hbner. Direitos Fundamentais, Separao de Poderes e
Deliberao. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 105.
381
BATEUP, Christine. The Dialogic Promise: assessing the normative potential of theories of
constitutional dialogue. In: Brooklyn Law Review v. 71. New York: Brooklyn Law Review,
2006. p. 1109.
382
MENDES, Conrado Hbner. Direitos Fundamentais, Separao de Poderes e
Deliberao. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 105.
383
BICKEL, Alexander. The least dangerous branch: the Supreme Court at the bar of politics.
2 ed. New Heaven: Yale University Press, 1986. BICKEL, Alexander. BICKEL, Alexander M.
Supreme Court and the Idea of Progress. New Haven: Yale University Press, 1970. Vide
tambm: MENDES, Conrado Hbner. Direitos Fundamentais, Separao de Poderes e
Deliberao. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 106.
150
como processo poltico384. A ideia, apesar de no ser nova, tem ganhado
fora, desenvolvimento e maior profundidade nos ltimos anos.
As teorias sobre os dilogos institucionais, em geral, se diferenciam
pela abordagem que realizam quanto ao mtodo (ou emprica)385 e quanto
estrutura (ou normativa)386 . As abordagens empricas tratam os dilogos
como um produto, resultado, do desenho institucional e da separao entre
os Poderes. Uma anlise passvel, portanto, de verificao prtica mediante a
atuao das cortes e do acatamento ou superao das decises judiciais
pelos demais Poderes. As abordagens normativas tratam os dilogos como
uma demanda, exigncia normativa, que estabelea essa comunicao entre
o Poder Judicirio e os demais Poderes387 . As abordagens empricas tm a
vantagem de mostrar como, na prtica, o significado da constituio

384
FISHER, Louis, Constitutional Dialogues: Interpretation as Political Process. Princeton:
Princeton University Press, 1988.
385
FRIEDMAN, Barry. The Will of the People: how public opinion has influenced the supreme
court and shaped the meaning of the Constitution. New York: Farrar, Strauss and Giroux,
2009. FRIEDMAN, Barry. Constitucionalismo Popular Mediado. In: Revista Jurdica de la
Universidad de Palermo, Ao 6, n. 1. Buenos Aires: Universidad de Palermo, 2005. p. 123-
160. PICKERILL, J. Mitchell. Constitutional Deliberation in Congress: the impact of judicial
review in a separated system. Durham: Duke University Press, 2004. WHITTINGTON, Keith.
Political Foundations of Judicial Supremacy The Presidency, the Supreme Court and
Constitutional Leadership in U.S. history. New Jersey: Princeton University Press, 2007.
WHITTINGTON, Keith. Legislative Sanctions and the strategic environment of judicial review.
In: International Journal of Constitutional Law, v. 1. N. 03. New York: Oxford University Press
and New York University School of Law, 2003. p. 446-474. Disponvel em:
http://www.princeton.edu/~kewhitt/strategic_context.pdf
386
HOGG, Peter W.; BUSHELL, Alison A. The Charter Dialogue Between Courts and
Legislatures (or perhaps The charter of rights isnt such a bad thing after all). In: Osgood Hall
Law Journal. v. 35. n. 01. Toronto: York University, 1997. HOGG, Peter Wardell;
THORNTON, Alison A. Bushell; WRIGTH, Wade K. Charter Dialogue revisited or Much Ado
abou metaphors. In: Osgood Hall Law Journal. v. 45. n. 01. Toronto: York University, 2007.
HOGG, Peter. THORNTON, Alisson A. Reply to Six degrees of dialogue. In: Osgood Hall
Law Journal. v. 45. n. 01. Toronto: York University, 2007. ALEXANDER, Larry; SCHAUER,
Frederick. On extrajudicial constitutional Interpretation. In: Harvard Law Review, v. 110. N.
07. Cambridge: Harvard University, 1997. ALEXANDER, Larry; SCHAUER, Fredrick.
Defending judicial supremacy: a reply. In: Constitutional commentary. v. 17. N. 03.
Minnesota: University of Minnesota, 2000. GARDBAUM, Stephen. The New Commonwealth
Model of Constitutionalism. In: American Journal of Comparative Law, v. 49, n. 4. Baltimore:
The American Society of Comparative Law, 2001. p. 707-760. TUSHNET, Mark. Weak
Courts, strong rights: judicial review and social wealfare rights in comparative constitutional
law. Princeton: Princeton University Press, 2008.
387
BATEUP, Christine. The Dialogic Promise: assessing the normative potential of theories of
constitutional dialogue. In: Brooklyn Law Review v. 71. New York: Brooklyn Law Review,
2006. p. 1109-1110. Vide tambm: MENDES, Conrado Hbner. Direitos Fundamentais,
Separao de Poderes e Deliberao. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 107. BRANDO,
Rodrigo. Supremacia Judicial versus Dilogos Constitucionais: a quem cabe a ltima palavra
sobre o sentido da Constituio? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. p. 209. SILVA, Ceclia
de Almeida; MOURA, Francisco; BERMAN, Jos Guilherme; VIEIRA, Jos Ribas; TAVARES,
Rodrigo de Souza; VALLE, Vanice Regina Lrio do. Dilogos Institucionais e Ativismo.
Curitiba: Juru, 2012. p. 92.
151
construdo por meio de um embate, fluxo e refluxo de ideias e concepes.
No entanto, so insuficientes ao deixarem de lado parmetros normativos
que favoream os dilogos que tanto apregoam. As abordagens normativas
tm o benefcio de mostrar como exigncias legais promovem ou ao menos
deixam em aberto a possibilidade dos dilogos. Quando h obrigatoriedade
legal ou instrumentos legais que promovam o dilogo, ele torna-se mais fcil
e qualquer deciso deve levar em conta uma possvel resposta reativa. No
entanto, a abordagem exclusivamente normativa peca ao se debruar
demasiadamente sobre o papel das cortes e dos juzes. Nesse sentido, se h
que se promover o dilogo, focar somente o papel do Poder Judicirio, ainda
mais normativamente, ignorar a importncia e os deveres dos demais
atores nessa relao dialgica.
Diante disso, uma abordagem alternativa seria encarar os dilogos
interinstitucionais segundo as caractersticas que se sobressaem desse
processo dialgico, seja ele fruto de uma atuao ou de uma exigncia
normativa. Catherine Bateup diferencia, assim, as distintas perspectivas dos
dilogos conforme suas caractersticas mais marcantes388 . Segundo Bateup,
os dilogos poderiam primeiramente ser classificados quanto ao mtodo,
compreendidos como um comportamento deliberado, consciente, dos juzes
para fomentar um debate com os demais Poderes sobre o significado da
constituio389. Essa postura metodolgica de fomento ao debate por parte
dos juzes pode se manifestar de trs formas diferentes: pelo
aconselhamento judicial, por meio de medidas processuais e de uma atuao
minimalista.
Segundo a teoria do aconselhamento judicial, juzes e cortes se
valem de suas tcnicas interpretativas e decisrias para, de forma proativa,
recomendarem cursos de ao aos poderes polticos ou apontarem
correes a serem feitas em leis e atos declarados inconstitucionais. Assim,

388
BATEUP, Christine. The Dialogic Promise: assessing the normative potential of theories of
constitutional dialogue. In: Brooklyn Law Review v. 71. New York: Brooklyn Law Review,
2006. p. 1123-1179.
389
BATEUP, Christine. The Dialogic Promise: assessing the normative potential of theories of
constitutional dialogue. In: Brooklyn Law Review v. 71. New York: Brooklyn Law Review,
2006. p. 1123-1128. Vide tambm: SILVA, Ceclia de Almeida; MOURA, Francisco;
BERMAN, Jos Guilherme; VIEIRA, Jos Ribas; TAVARES, Rodrigo de Souza; VALLE,
Vanice Regina Lrio do. Dilogos Institucionais e Ativismo. Curitiba: Juru, 2012. p. 92.
152
os juzes, ao exercerem o controle judicial de constitucionalidade das leis,
podem apontar suas razes e tambm mostrar alternativas corretivas para a
lei ou para o ato. Da mesma forma, possvel que o juiz declare a norma
constitucional, mas aponte as fragilidades da lei impugnada, dando
oportunidade aos entes competentes de corrigirem ou eximirem as dvidas
levantadas 390 . Dessa forma, o Poder Judicirio contribui com os demais
Poderes ao apontar sua compreenso sobre a constituio, sobre como os
demais Poderes devem atuar para aprimorar ou corrigir suas aes. A teoria
do aconselhamento judicial, no entanto, se mostra insuficiente porque se
baseia apenas na voluntariedade do juiz. Vale dizer, o dilogo depende
apenas de sua vontade e postura. A falta de incentivos ou exigncias
normativas pode fazer, por outro lado, com que o dilogo simplesmente no
acontea.
A teoria centrada no processo, ao contrrio da teoria do
aconselhamento, no busca dizer como os demais Poderes devem agir, mas
apenas garantir que suas deliberaes ocorram de forma suficiente e
satisfatria quando suas decises tratarem de direitos fundamentais 391 .
Assim, quando o Poder Judicirio declara uma lei inconstitucional, ele no
est a desconsiderar o ato dos demais Poderes, mas a exigir que tal ato seja
debatido de forma clara, aberta e profunda de acordo com a importncia dos
direitos afetados pela lei. Essa atuao permite que o Poder Legislativo
reavalie a questo e tome novamente uma deciso, que poder ser
novamente avaliada pelo Poder Judicirio. A teoria centrada no processo
est mais preocupada, portanto, com o procedimento, se funda em uma
atuao mais contida e menos substancial, deixando maior espao de
atuao para os poderes polticos, desde que as regras do procedimento
democrtico sejam respeitadas. Essa abordagem, no entanto, no deixa claro

390
BATEUP, Christine. The Dialogic Promise: assessing the normative potential of theories of
constitutional dialogue. In: Brooklyn Law Review v. 71. New York: Brooklyn Law Review,
2006. p. 1123-1124. Vide tambm: SILVA, Ceclia de Almeida; MOURA, Francisco;
BERMAN, Jos Guilherme; VIEIRA, Jos Ribas; TAVARES, Rodrigo de Souza; VALLE,
Vanice Regina Lrio do. Dilogos Institucionais e Ativismo. Curitiba: Juru, 2012. p. 92-93.
391
BATEUP, Christine. The Dialogic Promise: assessing the normative potential of theories of
constitutional dialogue. In: Brooklyn Law Review v. 71. New York: Brooklyn Law Review,
2006. p. 1128-1131. Vide tambm: SILVA, Ceclia de Almeida; MOURA, Francisco;
BERMAN, Jos Guilherme; VIEIRA, Jos Ribas; TAVARES, Rodrigo de Souza; VALLE,
Vanice Regina Lrio do. Dilogos Institucionais e Ativismo. Curitiba: Juru, 2012. p. 93-94.
153
quais os critrios para se considerar um debate vlido. Melhor explicando, ela
no mostra como a teoria centrada no processo interage com as decises
substantivas tomadas pelos juzes392.
A ltima teoria vinculada ao mtodo seria o minimalismo. Uma
atuao contida, discreta, que decida caso a caso as controvrsias, fomenta
de forma mais fcil o dilogo interinstitucional e a deliberao393.
Outra forma de se abordar a teoria dos dilogos interinstitucionais a
partir de sua caracterstica estrutural. Ou seja, h uma aposta nos
mecanismos institucionais que permitem respostas s decises judiciais,
estabelecendo-se, assim, um dilogo mais genuno, j que ambas as partes
sabem que podem ter suas aes e decises superadas394. Essa abordagem
estrutural abarca a teoria da construo coordenada, a teoria de princpios
jurdicos, a teoria do equilbrio e a teoria da parceria.
A teoria da construo coordenada compreende a interpretao da
constituio como uma tarefa j devidamente compartilhada, na qual cada
Poder exerce sua funo e competncia e, assim, o resultado final uma
compreenso compartilhada sobre o significado da constituio. Quando h
uma compreenso equivocada por parte de algum dos Podres, os demais
podem agir. Ou seja, se os Poderes Legislativo ou Executivo atuam de forma
equivocada, o Judicirio declara os atos e leis inconstitucionais. Se Executivo
ou Legislativo creem que o Poder Judicirio est equivocado em sua
interpretao, superam, legislativamente, a deciso judicial. A teoria da
construo coordenada enxerga o sistema de freios e contrapesos da
separao entre os Poderes como arranjo apto e promotor dos dilogos. O
problema dessa perspectiva, no entanto, que ela acrescenta muito pouco,
ou quase nada, ao atual estado de interao entre os Poderes. Alm disso,

392
BATEUP, Christine. The Dialogic Promise: assessing the normative potential of theories of
constitutional dialogue. In: Brooklyn Law Review v. 71. New York: Brooklyn Law Review,
2006. p. 1130.
393
BATEUP, Christine. The Dialogic Promise: assessing the normative potential of theories of
constitutional dialogue. In: Brooklyn Law Review v. 71. New York: Brooklyn Law Review,
2006. p. 1131-1135.
394
BATEUP, Christine. The Dialogic Promise: assessing the normative potential of theories of
constitutional dialogue. In: Brooklyn Law Review v. 71. New York: Brooklyn Law Review,
2006. p. 1136. Vide tambm: SILVA, Ceclia de Almeida; MOURA, Francisco; BERMAN,
Jos Guilherme; VIEIRA, Jos Ribas; TAVARES, Rodrigo de Souza; VALLE, Vanice Regina
Lrio do. Dilogos Institucionais e Ativismo. Curitiba: Juru, 2012. p. 95.

154
ela se baseia (e promove) uma disputa entre os Poderes sobre quem tem a
melhor ou mais adequada interpretao sobre a constituio ao invs de
promover um dilogo construtivo entre eles395.
A teoria dos princpios jurdicos, diferentemente da construo
coordenada que no confere um papel especial ao Poder Judicirio nos
dilogos interinstitucionais, defende que juzes e cortes possuem uma
caracterstica peculiar que lhes coloca em posio privilegiada no debate
sua competncia institucional peculiar de julgar baseados em princpios396.
Na hiptese de uma interpretao equivocada por parte do Poder Judicirio,
os demais Poderes poderiam fazer o controle da deciso judicial e dar incio
ao dilogo entre as instituies. O problema dessa perspectiva que ela no
prioriza um dilogo substantivo entre os Poderes, mas apenas permite que o
Poder Judicirio declare sua compreenso sobre a constituio e que o
Poder Legislativo concorde ou no com a interpretao judicial. Dessa forma,
surge uma teoria dos dilogos baseada nos controles polticos sobre a corte.
Alexander Bickel o maior expoente dessa perspectiva, pois defende a
competncia especial que juzes e cortes tm para julgar com base em
princpios, mas tambm acredita que suas decises devem poder ser
submetidas ao controle e avaliao dos poderes polticos.
Um exemplo dessa forma de controle poltico a Carta de Direitos e
Liberdades do Canad de 1982, a qual instituiu um mecanismo chamado
clusula no obstante (notwithstanding clause) 397 . Por meio dela, sem

395
BATEUP, Christine. The Dialogic Promise: assessing the normative potential of theories of
constitutional dialogue. In: Brooklyn Law Review v. 71. New York: Brooklyn Law Review,
2006. p. 1136-1143. Vide tambm: SILVA, Ceclia de Almeida; MOURA, Francisco;
BERMAN, Jos Guilherme; VIEIRA, Jos Ribas; TAVARES, Rodrigo de Souza; VALLE,
Vanice Regina Lrio do. Dilogos Institucionais e Ativismo. Curitiba: Juru, 2012. p. 95.
396
BATEUP, Christine. The Dialogic Promise: assessing the normative potential of theories of
constitutional dialogue. In: Brooklyn Law Review v. 71. New York: Brooklyn Law Review,
2006. p. 1143-1144. Vide tambm: SILVA, Ceclia de Almeida; MOURA, Francisco;
BERMAN, Jos Guilherme; VIEIRA, Jos Ribas; TAVARES, Rodrigo de Souza; VALLE,
Vanice Regina Lrio do. Dilogos Institucionais e Ativismo. Curitiba: Juru, 2012. p. 95.
397
Sobre a clusula notwithstanding, vide: HOGG, Peter Wardell. Constitutional law of
Canada. 3 ed. Toronto: Carswell, 1992; HOGG, Peter Wardell; BUSHELL, Alison A. The
Charter Dialogue Between Courts and Legislatures (or perhaps the charter of rights isnt such
a bad thing after all). In: Osgood Hall Law Journal. v. 35. n. 01. Toronto: York University,
1997; HAIGH, Richard; SOBKIN, Michael. Does the observer have an efect?: an analysis of
the use of the dialogue metaphor in Canadas Courts. In: Osgood Hall Law Journal. v. 37. n.
03. Toronto: York University, 1999; MANFREDI, Christopher; KELLY, James. Six Degrees of
Dialogue: A response to Hogg and Bushell. In: Osgoode Hall Law Journal, v. 37, n. 3.
Toronto: York University, 1999; ROACH, Kent. The Supreme Court on Trial: Judicial Activism
155
descuidar e desmerecer a interpretao constitucional e o controle de
constitucionalidade exercido pela Suprema Corte, possvel fazer prevalecer
a vontade majoritria. A clusula notwithstanding prevista pela Carta de
Direitos canadense em sua seo 33, e por meio dela possvel que o Poder
Legislativo aprove, por intermdio de uma maioria qualificada, uma lei que,
no obstante, colida com a declarao de direitos prevista em seu texto398.
H, no entanto, uma limitao temporal de at 05 (cinco) anos para a
vigncia dessa clusula e a sua utilizao no se aplica a determinados
temas (direitos relativos ao regime poltico-democrtico, liberdade de ir e vir,
entre outros.). A ideia, porm, no invocar a clusula notwithstanding a fim
de afrontar o Poder Judicirio, mas ao contrrio, encar-lo como parceiro na
discusso sobre determinada posio em relao a uma lei399 .

or Democratic Dialogue. Irwin Law, 2001; KAHANA, Tsvi. Understanding the notwithstanding
mechanism. In: The University of Toronto Law Journal. v. 52. n. 02. Toronto: University of
Toronto. 2002; HOGG, Peter Wardell; THORNTON, Alison A. Bushell; WRIGTH, Wade K.
Charter dialogue revisited or Much Ado About Metaphors. In: Osgood Hall Law Journal. v.
45. n. 01. Toronto: York University, 2007; HOGG, Peter Wardell; THORNTON, Alisson A.
Reply to Six Degrees Of Dialogue. In: Osgood Hall Law Journal. v. 45. n. 01. Toronto: York
University, 2007; BARBOZA, Estefnia Maria de Queiroz. Precedentes Judiciais e Segurana
Jurdica: fundamentos e possibilidades para a jurisdio constitucional brasileira. So Paulo:
Saraiva, 2014.
398
Assim dispe a seo 33 da Carta de Direitos e Liberdades do Canad de 1982:
Exception where express declaration 33. (1) Parliament or the legislature of a province may
expressly declare in an Act of Parliament or of the legislature, as the case may be, that the
Act or a provision thereof shall operate notwithstanding a provision included in section 2 or
sections 7 to 15 of this Charter. Operation of exception (2) An Act or a provision of an Act in
respect of which a declaration made under this section is in effect shall have such operation
as it would have but for the provision of this Charter referred to in the declaration. Five years
limitation (3) A declaration made under subsection (1) shall cease to have effect five years
after it comes into force or on such earlier date as may be specified in the declaration. Re-
enactment (4) Parliament or a legislature of a province may re-enact a declaration made
under subsection (1). Five year limitation (5) Subsection (3) applies in respect of a re-
enactment made under subsection (4).
399
KAHANA, Tsvi. Understanding the notwithstanding mechanism. In: The University of
Toronto Law Journal. v. 52. n. 02. Toronto: University of Toronto. p. 225; p. 256/273. 2002.
[There is an] idea of a partnership between courts and legislatures. It suggests that when
invoking the NM, the legislature should not view the court as its enemy but, rather, should
work cooperatively with the court. It posits that in order to successfully foster a meaningful
partnership between the courts and the legislatures, the legislatures must adhere to three
notions. I refer to these notions as the 'partnership of respect,' the 'partnership of benefit,' and
the 'partnership of last resort.' A partnership of respect implies that the legislature invokes the
NM out of respect for the constitutional text and for the court. Respect for the constitutional
text means that the decision to invoke the NM is based on the legislature's reading of the
Constitution and not on the legislature's political preferences; respect for the court means that
the legislature's decision to re-enact the legislation comes only after it has become
conversant with the court's decision. The notion of a partnership of benefit requires that the
legislature not use the NM until the country's highest court has ruled on the matter. It is only
after the highest court has issued its decision that the legislature and the polity can benefit
from a fully developed judicial voice. Finally, the notion of a partnership of last resort means
156
No entanto, segundo Bateup, essa viso sobre os dilogos de
valorizao dos princpios jurdicos e dos controles polticos possui uma
contradio interna: se o Poder Judicirio possui melhores condies para
julgar questes de princpios do que os poderes polticos, qual a vantagem
em se conferir aos poderes polticos um controle sobre o Poder Judicirio?
Ademais, ao se defender um controle poltico por parte dos demais Poderes
sobre os erros do Poder Judicirio, inevitvel que esses poderes polticos
tenham ento de invocar uma teoria interpretativa abrangente que aponte os
erros dos juzes, o que tambm seria alvo de controvrsias e desacordos400.
Essa crtica leva a uma outra abordagem, ainda baseada no
reconhecimento da vantagem de juzes e cortes julgarem com base em
princpios: a que relaciona os princpios e a articulao legislativa para
criao de polticas pblicas401. Segundo essa perspectiva, ao invs de se
focar nos controles polticos exercidos pelo Poder Legislativo, preciso
debruar-se sobre a contribuio que ele pode dar devido sua competncia
institucional para a elaborao de polticas pblicas. Assim, os poderes
polticos podem exercer suas competncias, mas sempre observando os
julgamentos e decises do Poder Judicirio com base em princpios. Haveria,
ento, um dilogo resultante da articulao das leis e polticas pblicas
elaboradas pelos poderes polticos e das questes de princpios decididas
pelos tribunais. Mas essa perspectiva recai nos mesmos equvocos
anteriores, ou seja, conferir ao Poder Judicirio uma capacidade
supostamente superior para definir o contedo da constituio, deixando as

that if the legislature has at its disposal other means with which to achieve its goal, such as
enacting new legislation, it should not use the NM. Vide tambm: BARBOZA, Estefnia Maria
de Queiroz. Precedentes Judiciais e Segurana Jurdica: fundamentos e possibilidades para
a jurisdio constitucional brasileira. So Paulo: Saraiva, 2014.
400
BATEUP, Christine. The Dialogic Promise: assessing the normative potential of theories of
constitutional dialogue. In: Brooklyn Law Review v. 71. New York: Brooklyn Law Review,
2006. p. 1150-1151. Vide tambm: SILVA, Ceclia de Almeida; MOURA, Francisco;
BERMAN, Jos Guilherme; VIEIRA, Jos Ribas; TAVARES, Rodrigo de Souza; VALLE,
Vanice Regina Lrio do. Dilogos Institucionais e Ativismo. Curitiba: Juru, 2012. p. 96.
401
BATEUP, Christine. The Dialogic Promise: assessing the normative potential of theories of
constitutional dialogue. In: Brooklyn Law Review v. 71. New York: Brooklyn Law Review,
2006. p. 1151. Vide tambm: SILVA, Ceclia de Almeida; MOURA, Francisco; BERMAN,
Jos Guilherme; VIEIRA, Jos Ribas; TAVARES, Rodrigo de Souza; VALLE, Vanice Regina
Lrio do. Dilogos Institucionais e Ativismo. Curitiba: Juru, 2012. p. 96-97.
157
respostas possveis por parte dos poderes polticos como meras reaes.
No haveria, portanto, um dilogo genuno entre os Poderes402.
Ainda dentro de uma abordagem estrutural dos dilogos, segundo
Bateup, h a teoria do equilbrio. Conforme essa viso, o Poder Judicirio
no possui, a priori, qualquer capacidade superior para interpretar a
constituio. Assim, juzes e cortes atuam como mais uma instncia de
discusso na definio do sentido da constituio403. Essa perspectiva se
diferencia das anteriores que se voltam sobremaneira ao Poder Judicirio e
ainda se preocupa como as outras instituies e atores na definio dos
significados da constituio. Nesse sentido, Bateup ressalta as contribuies
de Barry Friedman, Robert Post e Reva Siegel. Para Bateup, a teoria do
equilbrio a que melhor possibilita o dilogo, pois compreende a
interpretao da constituio como tarefa compartilhada entre os Poderes,
sem conferir primazia a nenhum deles e ainda ressalta a importncia da
participao de outros atores, tais como instituies e o povo em geral404.
curioso como Bateup se vale das proposies de Friedman, Post,
Siegel e Mark Tushnet, para mostrar como as perspectivas desses autores
buscam exatamente ressaltar a importncia de um debate pblico robusto
entre instituies e entre elas e o povo para a interpretao da constituio.
No por outra razo que o nome dessa perspectiva justamente teoria do
equilbrio. A teoria do equilbrio peca, no entanto, por se fundamentar
exclusivamente na experincia norte-americana, por tentar englobar a
sociedade nas discusses, o que muitas vezes no acontece em questes de
menor importncia, alm de no fazer as devidas diferenciaes,
adequaes e pontes entre distintos autores como Friedman, Post, Siegel e
402
BATEUP, Christine. The Dialogic Promise: assessing the normative potential of theories of
constitutional dialogue. In: Brooklyn Law Review v. 71. New York: Brooklyn Law Review,
2006. p. 1155-1157. Vide tambm: SILVA, Ceclia de Almeida; MOURA, Francisco;
BERMAN, Jos Guilherme; VIEIRA, Jos Ribas; TAVARES, Rodrigo de Souza; VALLE,
Vanice Regina Lrio do. Dilogos Institucionais e Ativismo. Curitiba: Juru, 2012. p. 97.
403
BATEUP, Christine. The Dialogic Promise: assessing the normative potential of theories of
constitutional dialogue. In: Brooklyn Law Review v. 71. New York: Brooklyn Law Review,
2006. p.1157-1158. Vide tambm: SILVA, Ceclia de Almeida; MOURA, Francisco; BERMAN,
Jos Guilherme; VIEIRA, Jos Ribas; TAVARES, Rodrigo de Souza; VALLE, Vanice Regina
Lrio do. Dilogos Institucionais e Ativismo. Curitiba: Juru, 2012. p. 97-98.
404
BATEUP, Christine. The Dialogic Promise: assessing the normative potential of theories of
constitutional dialogue. In: Brooklyn Law Review v. 71. New York: Brooklyn Law Review,
2006. p.1158-1165. Vide tambm: SILVA, Ceclia de Almeida; MOURA, Francisco; BERMAN,
Jos Guilherme; VIEIRA, Jos Ribas; TAVARES, Rodrigo de Souza; VALLE, Vanice Regina
Lrio do. Dilogos Institucionais e Ativismo. Curitiba: Juru, 2012. p. 98.
158
Tushnet, deixando de oferecer um caminho claro e consistente para o que se
prope405.
Uma outra face da teoria do equilbrio a teoria da parceria. Segundo
Bateup, a teoria da parceria se concentra sobre as diferentes contribuies
que cada um dos Poderes pode dar, segundo suas competncias e
instrumentos normativos, para a definio do significado da constituio, sem
que se d uma importncia maior interpretao judicial. Assim como a
teoria do equilbrio, a teoria da parceria tambm busca estabelecer um
debate pblico robusto na sociedade, mas, por outro lado, tambm enxerga
nos mecanismos institucionais a melhor forma de fortalecer os dilogos
interinstitucionais406. Nesse sentido, a teoria da parceria busca combinar a
expertise do Poder Legislativo na criao de leis e polticas pblicas com a
expertise do Poder Judicirio em interpretar e aplicar princpios, sem que haja
qualquer preferncia de um sobre o outro (como ocorre, por exemplo, na
perspectiva que relaciona os princpios e a articulao legislativa para criao
de polticas pblicas), devendo-se atentar para as necessrias previses
normativas que promovam esse dilogo entre os Poderes407. Dessa forma, as
previses normativas da Carta de Direitos e Liberdades do Canad so um
importante exemplo a ser retomado. No para que se foque somente sobre a
possibilidade de um controle poltico sobre o Poder Judicirio, mas para que,
com a existncia de uma previso normativa como a da seo 33, os
Poderes se envolvam em um dilogo aberto e profundo sobre a constituio.
Diante dessas diferentes abordagens e perspectivas, Christine
Bateup prope uma fuso dialgica da teoria do equilbrio e da teoria da
parceria. Segundo ela, as duas perspectivas juntas somam a promoo de
405
BATEUP, Christine. The Dialogic Promise: assessing the normative potential of theories of
constitutional dialogue. In: Brooklyn Law Review v. 71. New York: Brooklyn Law Review,
2006. p.1168. Vide tambm: SILVA, Ceclia de Almeida; MOURA, Francisco; BERMAN, Jos
Guilherme; VIEIRA, Jos Ribas; TAVARES, Rodrigo de Souza; VALLE, Vanice Regina Lrio
do. Dilogos Institucionais e Ativismo. Curitiba: Juru, 2012. p. 99.
406
BATEUP, Christine. The Dialogic Promise: assessing the normative potential of theories of
constitutional dialogue. In: Brooklyn Law Review v. 71. New York: Brooklyn Law Review,
2006. p.1169. Vide tambm: SILVA, Ceclia de Almeida; MOURA, Francisco; BERMAN, Jos
Guilherme; VIEIRA, Jos Ribas; TAVARES, Rodrigo de Souza; VALLE, Vanice Regina Lrio
do. Dilogos Institucionais e Ativismo. Curitiba: Juru, 2012. p. 99.
407
BATEUP, Christine. The Dialogic Promise: assessing the normative potential of theories of
constitutional dialogue. In: Brooklyn Law Review v. 71. New York: Brooklyn Law Review,
2006. p.1170-1171. Vide tambm: SILVA, Ceclia de Almeida; MOURA, Francisco; BERMAN,
Jos Guilherme; VIEIRA, Jos Ribas; TAVARES, Rodrigo de Souza; VALLE, Vanice Regina
Lrio do. Dilogos Institucionais e Ativismo. Curitiba: Juru, 2012. p. 99.
159
um dilogo interinstitucional que no se fundamenta sobre uma superioridade
interpretativa prvia de nenhum dos Poderes, reconhece as diferentes
competncias, habilidades e expertises de cada um dos intrpretes da
constituio e ainda acrescenta a necessidade de previso normativa que
incentive esse dilogo entre os eles. A teoria do equilbrio tem a vantagem de
promover um debate pblico robusto, por meio da incluso de outros rgos,
instituies e do povo. E a teoria da parceria tem a vantagem de inserir o
elemento normativo como requisito fundamental para o incentivo e realizao
desse debate408. A interpretao da constituio seria, assim, o resultado do
confronto de posies separadas, mas interligadas de cada um dos
Poderes e demais atores que interpretam a constituio409.
Essa postura de fuso dialgica acredita, portanto, na capacidade
institucional peculiar de o Poder Judicirio interpretar a constituio e seus
princpios por meio da reviso judicial das leis. Mas no para impor suas
interpretaes, e sim para ser mais uma voz na definio da constituio. As
previses legais de incentivo aos dilogos, tal qual previsto pela Constituio
do Canad, seriam um exemplo de bom incentivo normativo aos dilogos.
Assim, deixa-se o Poder Judicirio livre para exercer o controle judicial de
constitucionalidade das leis, mas lhe impe o dever de estar atento e aberto
ao dilogo. Por sua vez, o Poder Legislativo fica ciente de que seus atos
podem ser revistos e derrubados pelo Poder Judicirio. Antes que isso
acontea, um dilogo entre os Poderes e entre estes e o povo e demais
instituies bem-vindo. E aps o eventual controle de constitucionalidade
das leis, importante que ainda existam canais de dilogo e redefinio da
interpretao da constituio.

408
BATEUP, Christine. The Dialogic Promise: assessing the normative potential of theories of
constitutional dialogue. In: Brooklyn Law Review v. 71. New York: Brooklyn Law Review,
2006. p.1174-1175. Vide tambm: SILVA, Ceclia de Almeida; MOURA, Francisco; BERMAN,
Jos Guilherme; VIEIRA, Jos Ribas; TAVARES, Rodrigo de Souza; VALLE, Vanice Regina
Lrio do. Dilogos Institucionais e Ativismo. Curitiba: Juru, 2012. p. 100.
409
BATEUP, Christine. The Dialogic Promise: assessing the normative potential of theories of
constitutional dialogue. In: Brooklyn Law Review v. 71. New York: Brooklyn Law Review,
2006. p. 1175.
160
Os desafios para essa perspectiva so pensar propostas normativas
viveis, bem como a insero de outros atores e instituies nesse dilogo410.
A ideia de dilogo entre os Poderes criada por Peter Hogg e Alison Bushell a
partir da seo 33 da Carta de Direitos e Liberdades do Canad o exemplo
mais invocado de possibilidade normativa para uma relao dialgica entre
os Poderes411 . Ao mesmo tempo que a nova Carta de Direitos representou
uma conquista em termos de direitos, rejeitou-se a supremacia judicial
atravs da seo 33 que possibilita ao Parlamento recusar uma deciso
judicial que faa a reviso judicial de uma lei. A seo 33, no entanto,
somente foi invocada algumas poucas vezes na histria canadense, pois
derrubar uma deciso judicial da corte impe um nus poltico e simblico
bastante grande e significativo ao legislador 412 . Na maioria dos casos, o
Parlamento canadense optou por readequar seus atos de acordo com a
interpretao dada pela corte e, eventualmente, alterar a lei de acordo com a
exigncia feita por ela413. Essa postura mostra como, apesar da possibilidade
de reverter a deciso judicial, o Parlamento se mostra aberto e permevel
aos entendimentos da corte. Ao invs de forar o seu entendimento, ele
aquiesce com a deciso, mesmo tendo a possibilidade de derrub-la. A
deciso judicial representa, assim, no um veto, mas o comeo de uma
comunicao interinstitucional sobre como conciliar direitos individuais e
polticas pblicas414.
A anlise da forma como se d ou deveria dar-se esse dilogo a
partir da seo 33 da Carta de Direitos canadense encontrou terreno frtil na
literatura constitucional canadense. Autores como Christopher Manfredi e

410
BATEUP, Christine. The Dialogic Promise: assessing the normative potential of theories of
constitutional dialogue. In: Brooklyn Law Review v. 71. New York: Brooklyn Law Review,
2006. p. 1176.
411
HOGG, Peter Wardell; BUSHELL, Alison A. The Charter Dialogue Between Courts and
Legislatures (or perhaps the charter of rights isnt such a bad thing after all). In: Osgood Hall
Law Journal. v. 35. n. 01. Toronto: York University, 1997.
412
MENDES, Conrado Hbner. Direitos Fundamentais, Separao de Poderes e
Deliberao. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 149.
413
HOGG, Peter Wardell; BUSHELL, Alison A. The Charter Dialogue Between Courts and
Legislatures (or perhaps the charter of rights isnt such a bad thing after all). In: Osgood Hall
Law Journal. v. 35. n. 01. Toronto: York University, 1997. p. 101-104.
414
HOGG, Peter Wardell; BUSHELL, Alison A. The Charter Dialogue Between Courts and
Legislatures (or perhaps the charter of rights isnt such a bad thing after all). In: Osgood Hall
Law Journal. v. 35. n. 01. Toronto: York University, 1997. p. 105. Vide tambm: MENDES,
Conrado Hbner. Direitos Fundamentais, Separao de Poderes e Deliberao. So Paulo:
Saraiva, 2011. p. 150.
161
James Kelly rejeitaram a anlise de Peter Hogg e Alison Bushell. Para
aqueles autores, o dilogo somente ocorre quando o Parlamento rejeita a
deciso judicial. Sem esse conflito, h uma submisso do legislador
corte415. Rainer Knopff tambm rejeita a caracterizao de Hogg e Bushell.
Em contraposio s crticas e tentando aprofundar e aprimorar a ideia de
dilogo de Hogg e Bushell, Kent Roach defendeu que a seo 33 e a sua
eventual utilizao pelo Parlamento apenas demonstram como juzes e
legisladores atuam cada um a seu modo, mas em conjunto, clarificando e
corrigindo as vises de cada um416 . Para Roach, a atuao jurisdicional no
impede a atuao e resposta do Poder Legislativo, mas impe a ele a
responsabilidade poltica de oferecer melhores razes para superar a deciso
judicial. H, assim, um dilogo que desafia o aperfeioamento de cada
instituio no exerccio da sua competncia 417 . Janet Hiebert tambm
defendeu a ideia de dilogo entre os Poderes por meio da seo 33418. No
entanto, diferentemente de Hogg e Bushell, Hiebert defende que esse dilogo
no pode ser regido pela corte. Ambas as instituies possuem competncias
e especialidades diferentes em sua abordagem e interpretao da Carta de
Direitos. Para Hiebert, o objetivo da Carta de Direitos foi estabelecer uma
prtica justificadora dos trs Poderes, e no simplesmente atribuir corte a
tarefa de controlar e corrigir os demais Poderes. A postura de Hiebert
importante porque reconhece a relevncia de cada um dos Poderes sem
fazer uma diferenciao qualitativa entre eles. Todos tm a mesma
importncia e suas decises o mesmo peso nesse dilogo 419 . Aps as
crticas e correes, Peter Hogg e Alison Bushell fizeram alguns

415
MANFREDI, Christopher; KELLY, James. Six Degrees of Dialogue: A response to Hogg
and Bushell. In: Osgoode Hall Law Journal, v. 37, n. 3. Toronto: York University, 1999.
416
ROACH, Kent. The Supreme Court on Trial: Judicial Activism or Democratic Dialogue.
Irwin Law, 2001. Vide tambm: MENDES, Conrado Hbner. Direitos Fundamentais,
Separao de Poderes e Deliberao. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 151.
417
ROACH, Kent. The Supreme Court on Trial: Judicial Activism or Democratic Dialogue.
Irwin Law, 2001. p. 293. Vide tambm: MENDES, Conrado Hbner. Direitos Fundamentais,
Separao de Poderes e Deliberao. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 151.
418
HIEBERT, Janet. Charter Conflicts: what is Parliaments role? Qubec: McGill-Queens
University Press, 2004. Vide tambm: MENDES, Conrado Hbner. Direitos Fundamentais,
Separao de Poderes e Deliberao. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 153.
419
HIEBERT, Janet. Charter Conflicts: what is Parliaments role? Qubec: McGill-Queens
University Press, 2004. p. 54. Vide tambm: MENDES, Conrado Hbner. Direitos
Fundamentais, Separao de Poderes e Deliberao. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 154.
162
esclarecimentos sobre suas ideias e posies 420 . Curiosamente eles
defendem a ideia de ltima palavra da corte sobre a interpretao da
constituio, mas reaes e superaes legislativas so inevitveis. Assim,
os autores compreendem o papel do Parlamento como, de fato, reativo. O
dilogo seria ento fruto desse processo, no qual a ltima palavra
constitucional da corte, mas na prtica do legislador421 .
O chamado constitucionalismo do commonwealth tambm um
exemplo da realizao de reformas institucionais e do estabelecimento de
previses normativas destinadas a proteger direitos, mas sem conferir ao
Poder Judicirio a ltima palavra sobre a constituio422 . Juntamente com o
Canad, tambm o Reino Unido e a Nova Zelndia compem umas das
experimentaes mais interessantes do direito constitucional comparado423.
Ao invs de apostarem em um modelo forte de controle de
constitucionalidade (como o dos Estados Unidos ou o do Brasil, por
exemplo), adotaram formas fracas de reviso judicial das leis.
A Declarao de Direitos da Nova Zelndia, de 1990, consolida a
previso e proteo de direitos e parmetro de avaliao das demais leis,
mas no revoga automaticamente leis que estejam em desacordo com seus
ditames. Assim, a Declarao de Direito da Nova Zelndia uma norma com
carter peculiar, porque ela tem fora jurdica menor do que uma lei ordinria,
pois no revoga uma lei que esteja em conflito com ela, mas ainda assim
parmetro de avaliao das leis. Dessa forma, o papel da corte controlar o
significado da Declarao de Direitos e declarar a violao de uma eventual
lei ao disposto na Declarao de Direitos. Tal declarao, no entanto, no
invalida automaticamente a lei questionada. O legislador, dessa forma, paga
420
HOGG, Peter Wardell; THORNTON, Alison A. Bushell; WRIGTH, Wade K. Charter
dialogue revisited or Much Ado About Metaphors. In: Osgood Hall Law Journal. v. 45. n.
01. Toronto: York University, 2007. Vide tambm: MENDES, Conrado Hbner. Direitos
Fundamentais, Separao de Poderes e Deliberao. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 156-157.
421
MENDES, Conrado Hbner. Direitos Fundamentais, Separao de Poderes e
Deliberao. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 158.
422
TUSHNET, Mark. Weak Courts, strong rights: judicial review and social wealfare rights in
comparative constitutional law. Princeton: Princeton University Press, 2008. Vide tambm:
GARDBAUM, Stephen. The New Commonwealth Model of Constitutionalism. In: American
Journal of Comparative Law, v. 49, n. 4. Baltimore: The American Society of Comparative
Law, 2001. p. 707-760.
423
MENDES, Conrado Hbner. Direitos Fundamentais, Separao de Poderes e
Deliberao. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 156-157.
423
MENDES, Conrado Hbner. Direitos Fundamentais, Separao de Poderes e
Deliberao. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 158.
163
o custo poltico dessa violao, considerada grave 424 . Esse sistema tem
funcionado bem e feito dos juzes e das cortes atores fortes e relevantes na
proteo de direitos. O Parlamento tem, de certa maneira, a ltima palavra
sobre o significado da Declarao de Direitos, mas a atuao da corte faz
com que os legisladores levem a srio as questes de direitos por trs de
suas decises425.
De forma semelhante, a edio da Declarao de Direitos Humanos
do Reino Unido, de 1998, passou a possibilitar que atos de autoridade
pudessem ser questionados perante as cortes britnicas luz da Conveno
Europeia de Direitos Humanos. A simples previso de uma carta de direitos
j representou uma verdadeira revoluo na tradio britnica
(eminentemente parlamentar)426. Alm disso, a forma de controle previsto foi
original, pois a corte tem o dever de interpretar as leis luz dos direitos e,
assim, o poder de emitir uma declarao de incompatibilidade da lei com a
Conveno Europeia de Direitos Humanos. A declarao de
incompatibilidade no revoga automaticamente a lei, mas retira a sua
imunidade contra a uma possvel anulao, pois a lei no pode confrontar a
Conveno Europeia de Direitos Humanos427.
O trabalho de Christine Bateup e os exemplos de formas alternativas
de controle judicial de constitucionalidade das leis so importantes porque
deixam claro quais so as diferentes abordagens e perspectivas que se tem
adotado sobre os dilogos interinstitucionais e tambm mostram as
interessantes solues intermedirias entre supremacia judicial e supremacia
legislativa para a reviso judicial das leis.

424
MENDES, Conrado Hbner. Direitos Fundamentais, Separao de Poderes e
Deliberao. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 158-159.
425
TUSHNET, Mark. Weak Courts, strong rights: judicial review and social wealfare rights in
comparative constitutional law. Princeton: Princeton University Press, 2008. p. 26-27.
GARDBAUM, Stephen. The New Commonwealth Model of Constitutionalism. In: American
Journal of Comparative Law, v. 49, n. 4. Baltimore: The American Society of Comparative
Law, 2001. p. 728-729. Vide tambm: MENDES, Conrado Hbner. Direitos Fundamentais,
Separao de Poderes e Deliberao. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 158-159.
426
MENDES, Conrado Hbner. Direitos Fundamentais, Separao de Poderes e
Deliberao. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 159.
427
TUSHNET, Mark. Weak Courts, strong rights: judicial review and social wealfare rights in
comparative constitutional law. Princeton: Princeton University Press, 2008. p. 29-31.
GARDBAUM, Stephen. The New Commonwealth Model of Constitutionalism. In: American
Journal of Comparative Law, v. 49, n. 4. Baltimore: The American Society of Comparative
Law, 2001. p. 733-735. Vide tambm: MENDES, Conrado Hbner. Direitos Fundamentais,
Separao de Poderes e Deliberao. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 159.
164
A proposta de Bateup de fuso dialgica se mostra no apenas
teoricamente mais adequada (por partir de um reconhecimento das
qualidades particulares de cada instituio sem que, no entanto, haja uma
preferncia, a priori, de uma sobre a outra), mas tambm pragmaticamente
mais crvel (por requerer uma previso normativa para a promoo dos
dilogos), destacando as principais vantagens da teoria do equilbrio e da
teoria da parceria. Ou seja, a proposta de fuso dialgica aqui defendida
porque preciso incentivar um comportamento dialgico de cada um dos
Poderes na interpretao da constituio, segundo suas competncias e
habilidades especficas. E a proposta de fuso dialgica a que melhor
possibilita esse comportamento dialgico e, portanto, uma deciso mais
democrtica.
No entanto, para que tal dilogo no fique dependente do mero
voluntarismo de cada Poder ou de seus membros, previses normativas so
necessrias para incentivar e promover esse dilogo. As previses
normativas dialgicas no devem impor a primazia de um sobre o outro, mas
forar cada um a ser cuidadoso e criterioso em sua tarefa interpretativa,
sempre atento e aberto s proposies vindas dos outros intrpretes e
aplicadores da constituio.
Diante disso, o que se percebe que as teorias dos dilogos
interinstitucionais, apesar de invocarem diferentes formas de atuao, se
opem ideia de supremacia judicial e enfatizam que o Poder Judicirio no
tem (segundo uma abordagem emprica) e nem deve ter (segundo uma
abordagem normativa) a ltima palavra sobre a constituio428. As teorias dos
dilogos interinstitucionais mostram, assim, os limites e as insuficincias das
teorias da ltima palavra e fomentam a possibilidade de coexistncia entre
parlamentos e cortes, sem que se tenha que escolher necessariamente um
em oposio ao outro.
As teorias dos dilogos tambm mostram como juzes e cortes, ao
realizarem o controle judicial de constitucionalidade das leis, se envolvem ou
devem se envolver em um debate dinmico e dialgico sobre o significado

428
BATEUP, Christine. The Dialogic Promise: assessing the normative potential of theories of
constitutional dialogue. In: Brooklyn Law Review v. 71. New York: Brooklyn Law Review,
2006. p. 1109.
165
das normas constitucionais. As respostas buscadas sobre o significado da
constituio devem, assim, ser construdas, e no impostas. A interao um
fato, no uma escolha ou possibilidade429. O dilogo no decorre somente da
manifestao de vontade de um Poder ou apenas por exigncia de algum
dispositivo normativo. Ao contrrio, ele deve ser o produto dessa tenso entre
empirismo e normativismo, que compreendem a separao entre os Poderes
como algo dinmico, e no estanque. O dilogo nasce, assim, da conjugao
entre um desenho institucional e uma cultura poltica, de incentivos
normativos e disposio dialgica430.
No se est aqui a defender a adoo dos modelos do direito
comparado, pois o transplante de arranjos estrangeiros em geral recai no
equvoco de ignorar demandas institucionais locais. No entanto, eles
mostram como se pode estabelecer outra dinmica institucional em nossa
realidade ao invs de se insistir na disputa pela ltima palavra sobre o
significado da Constituio e na velha oposio entre supremacia judicial ou
supremacia legislativa. Dessa maneira, pode-se fazer uma anlise mais
acurada sobre o desempenho de cada Poder na tarefa de interpretao e
aplicao da Constituio, pois passamos a avaliar no somente a forma de
atuao dos Poderes, mas tambm as diferentes concepes de legitimidade
que informam sua atuao.
A perspectiva de dilogo interinstitucional aqui defendida, portanto,
aquela que no enxerga uma oposio entre os Poderes. O exerccio do
controle de constitucionalidade no se ope e nem se sobrepe ao exerccio
legislativo. O desafio mostrar como, apesar da expertise ser uma varivel
importante no desenho institucional, a insistncia sobre quem deve ter a
ltima palavra algo ilusrio, alm de improdutivo. A melhor interpretao
sobre a Constituio e a melhor deciso, seja ela jurdica ou poltico-
legislativa, no decorrem somente das capacidades de uma ou outra

429
MENDES, Conrado Hbner. Direitos Fundamentais, Separao de Poderes e
Deliberao. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 161.
430
MENDES, Conrado Hbner. Direitos Fundamentais, Separao de Poderes e
Deliberao. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 162.
166
instituio, mas sim da interao deliberativa entre elas e da busca pelas
melhores razes pblicas para justificar suas posturas e julgamentos431.
Essa dinmica deixa em evidncia o que Conrado Hubner Mendes
chamou de rodada procedimental e ltima palavra provisria. A rodada
procedimental consiste nos procedimentos estabelecidos para a vocalizao
de projetos coletivos e soluo de conflitos. Esse caminho procedimental tem
incio, meio e fim. O ponto final, no entanto, ser sempre provisrio. O
resultado, portanto, uma ltima palavra provisria432. Assim como uma lei
aprovada aps o devido processo legislativo pode ser derrubada pelo
controle judicial de constitucionalidade dessa lei, a deciso judicial pode ser
derrubada por uma retomada da rodada procedimental, ou seja, dos
processos institucionais de interpretao e aplicao da Constituio.
A teoria dos dilogos interinstitucionais importante porque mostra
como possvel conciliar a provisoriedade das decises judiciais com a
continuidade da poltica democrtica433. Vale dizer, as decises judiciais so
importantes, representam um ponto de chegada sobre a interpretao e
aplicao da Constituio. Mas so um ponto de chegada provisrio e podem
se converter em um novo ponto de partida. preciso atentar para o caminho
que a precedeu e para o caminho que a suceder. O dilogo no longo prazo
, dessa forma, inevitvel, pois as decises so tomadas, os casos concretos
resolvidos, mas os mesmo temas so reprocessados pela comunidade e
podem, assim, ressurgir e mudar as compreenses at ento
estabelecidas434 . Como disse Conrado Hubner Mendes, A ltima palavra
sobre direitos importa? Sim, mas menos do que se supunha. Importa para
qu? Para firmar decises com pretenso de maior durabilidade; para
resolver, ainda que temporariamente, uma demanda por deciso coletiva que
valha para todos. Qual, ento o critrio para a escolha da autoridade
detentora dessa prerrogativa? A confiana da comunidade na instituio que

431
MENDES, Conrado Hbner. Direitos Fundamentais, Separao de Poderes e
Deliberao. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 169.
432
MENDES, Conrado Hbner. Direitos Fundamentais, Separao de Poderes e
Deliberao. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 170.
433
MENDES, Conrado Hbner. Direitos Fundamentais, Separao de Poderes e
Deliberao. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 171.
434
MENDES, Conrado Hbner. Direitos Fundamentais, Separao de Poderes e
Deliberao. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 171-172.
167
tenha a maior probabilidade de produzir a melhor deciso. E se essa
instituio for, comparativamente, menos democrtica do que as alternativas?
Mesmo que se aceite a hiptese da qualidade mais ou menos democrtica de
instituies isoladas, dentro da lgica da separao de poderes, aquela que
for mais democrtica, caso discorde, sempre poder responder. Se outra,
de fato, for mais democrtica, dificilmente ser derrotada por muito tempo.
A ltima palavra sobre direitos, portanto, apenas parte da histria, no toda
ela435 .
O que se reivindica, assim, encarar a Constituio como um
documento normativo que, a despeito de suas normas, tem seu significado
construdo e reconstrudo todos os dias, pela atuao dos mais diversos
atores e, especialmente, pela atuao de cada um dos Poderes da
Repblica. O desafio no limitar a Constituio a um nico mtodo
hermenutico e nem engessar as instituies segundo uma compreenso
rgida e esttica de separao entre os Poderes. Ao contrrio, preciso fazer
da Constituio um documento menos tcnico, menos pertencente a juzes,
cortes e representantes, e mais popular. preciso fazer com que as
instituies dialoguem entre si e tambm com o povo, a fim de buscar os
melhores argumentos, fundados em razes pblicas que possam ser aceitas,
ou ao menos respeitadas, por todos. Nesse sentido, o conceito de
democracia invocado para fundamentar a atuao das instituies e avaliar a
legitimidade de suas decises fundamental. Por isso, a dinmica dialgica
apresentada e defendida neste trabalho se funda em uma concepo
deliberativa de democracia, pois, a partir desse pressuposto, a interao
dialgica entre as instituies tem um potencial epistmico de alcanar
melhores respostas e ao mesmo tempo estabelecer um parmetro para
avaliar a legitimidade de suas decises.
Nessa dinmica dialgica e deliberativamente interativa no h o que
Conrado Hbner Mendes chamou de um guardio entrincheirado ou um
legislador acanhado e deferente, mas dois Poderes engajados no exerccio

435
MENDES, Conrado Hbner. Direitos Fundamentais, Separao de Poderes e
Deliberao. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 182-183.
168
da persuaso436 . Dessa forma, o Poder Judicirio no atua como um ente
meramente reativo e impositivo por meio de suas decises judiciais.
Tampouco o Poder Legislativo se mostra complacente e submisso. Ao
contrrio, ambos se empenham em maximizar seus desempenhos
deliberativos e, assim, persuadir o outro por meio do melhor argumento. A
comparao entre a qualidade deliberativa e a legitimidade democrtica da
deciso de cada um dos Poderes torna-se, assim, mais afervel437. Esse jogo
no acontece sem conflitos, riscos ou erros. No entanto, ele se mostra no
apenas mais genuno e transparente, mas tambm mais democrtico ao
encarar de frente os conflitos e as contradies desse processo, ao invs de
se esconder sob retricas justificativas de supremacia e ltima palavra.
Diante disso, o controle judicial de constitucionalidade das leis e as
decises judiciais ganham no apenas um novo potencial (democrtico-
deliberativo), mas tambm uma nova funo (deliberativo-legitimadora).
Assim, a guarda da Constituio por parte do Supremo Tribunal Federal no
consiste mais em competncia de dizer, em definitivo, o que a Constituio.
Ao contrrio, a guarda da Constituio consiste em competncia para decidir
e, assim, expressar a sua compreenso sobre o significado da Constituio.
A diferena sutil, mas ampla e profunda. Ou seja, ao invs de o Supremo
Tribunal Federal estabelecer a ltima palavra sobre a interpretao da
Constituio, ele exerce sua competncia decisria para dizer como
compreende a Constituio. A legitimidade da sua deciso se funda, assim,
no no mero exerccio formal de sua competncia de guarda da Constituio,
mas na legitimidade democrtico-deliberativa de sua razes.
A reviso judicial das leis, dessa forma, deixa de ser vista como
barreira ou limitao ao Poder Legislativo. Ao contrrio, pode e deve tambm
funcionar como propulsora de melhores deliberaes. O controle de
constitucionalidade no serve somente para proteger o povo da poltica
quando esta se mostra irracional, mas tambm para desafi-la a superar-se

436
MENDES, Conrado Hbner. Direitos Fundamentais, Separao de Poderes e
Deliberao. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 203.
437
MENDES, Conrado Hbner. Direitos Fundamentais, Separao de Poderes e
Deliberao. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 204.
169
em qualidade438. Juzes e cortes podem ser, assim, promotores do debate
democrtico, no para impor suas vises de mundo e seus conceitos de bem
por meio da reviso judicial das leis e de suas decises, mas para promover
um debate pblico robusto que no se restrinja a oposio entre diferentes
lados, e sim um debate que seja democrtico pela incluso ampla de vozes
(as vozes do povo e de seus movimentos, associaes e organizaes; as
vozes dos representantes e do Parlamento; as vozes de outras instituies;
vozes, enfim, que no se restrinjam aos espaos judiciais e parlamentares) e
pela qualidade e profundidade dos argumentos invocados para justificar a
tomada de deciso.

2.5 Dilogos Interinstitucionais e o Supremo Tribunal Federal:


possibilidades

O papel de guardio da Constituio exercido pelo Supremo Tribunal


Federal, encarado sob essa nova perspectiva deliberativa e dialgica, o retira
do pedestal de ltimo intrprete da Constituio. Mas no para enfraquec-lo,
e sim para mudar a sua compreenso sobre essa sua competncia. A cultura
do guardio mostra que, quando entrincheirado, o Supremo Tribunal Federal
se impe em uma atitude heroica (s vezes soberba) e rejeita o dilogo e a
cooperao legislativa. Quando acanhado, o Supremo Tribunal Federal se
encolhe, amedrontado com o peso do caso que est em suas mos439. Essa
cultura do guardio associada supremacia judicial prejudicial
deliberao democrtica, no favorece o incremento de legitimidade das
decises judiciais e ainda perniciosa porque isenta o legislador da sua
responsabilidade em invocar razes e argumentos pblicos crveis para
fundamentar suas aes440.

438
MENDES, Conrado Hbner. Direitos Fundamentais, Separao de Poderes e
Deliberao. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 212.
439
MENDES, Conrado Hbner. Direitos Fundamentais, Separao de Poderes e
Deliberao. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 234-235.
440
MENDES, Conrado Hbner. Direitos Fundamentais, Separao de Poderes e
Deliberao. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 217-218/234-235. Nesse sentido, vide tambm:
TUSHNET, Mark. Taking the Constitution away from the Courts. Princeton: Princeton
University Press, 1999. p. 57-58/65-66. Vide tambm: TUSHNET, Mark. Why the constitution
matters? New Haven: Yale University Press, 2010.
170
Em oposio a essa cultura do guardio, uma perspectiva dialgica e
deliberativa compreende o Supremo Tribunal Federal no como o guardio
detentor da ltima palavra sobre a interpretao da Constituio, e sim como
o guardio de mais uma importante e necessria voz na definio do
significado da Constituio. Assim, sua deciso , no mximo, uma ltima
palavra provisria. Sua deciso no pe fim poltica democrtica, mas
apenas a um estgio de um processo que pode se encerrar, ou continuar.
Nesse sentido, prefervel uma corte mais comedida e humilde, que se
enxerga como participante de um dilogo interinstitucional de construo do
significado da Constituio e que no se intimida em ser maximalista quando
detentor de um bom argumento, a uma corte retoricamente impositiva e
pouco rigorosa no desafio ao legislador. Sua atuao ativa, assim, deve
servir no para se impor, mas para provocar reaes, fazer com que o Poder
Legislativo melhore seu desempenho democrtico, deliberativo, para que
incremente seus argumentos e razes441 .
No que se refere ao procedimento decisrio formal estabelecido pela
Constituio, a competncia de guarda da Constituio por parte do Supremo
Tribunal Federal lhe confere dois importantes momentos de ltima palavra
provisria sobre o significado da Constituio: quando realiza o controle
judicial de constitucionalidade das leis e quando realiza o controle de
emendas Constituio. O controle judicial de constitucionalidade das leis
leva em conta critrios procedimentais e argumentos substantivos. Nesse
sentido, a contribuio do Supremo Tribunal Federal ganha especial
relevncia, pois ele pode exercer suas capacidades passivas ou ativas,
dependendo do caso e das circunstncias. A legitimidade de sua deciso se
fundar no sobre a sua competncia de guarda da Constituio, mas sobre
a sua forma dialgica (ou no) de atuao e sob as razes e os fundamentos
de sua deciso. A declarao de inconstitucionalidade, nesse caso,
representa um sinal amarelo ao legislador, pois a deciso judicial pode ser
superada. No caso do controle de emendas Constituio, a atuao do
Supremo Tribunal Federal muito mais limitada, restrita ao controle do
procedimento, e o seu nus de demonstrao de legitimidade ainda maior. A

441
MENDES, Conrado Hbner. Direitos Fundamentais, Separao de Poderes e
Deliberao. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 215.
171
declarao de inconstitucionalidade de proposta de emenda Constituio,
nesse caso, representa um sinal vermelho ao legislador, dada a
impossibilidade de superao da deciso judicial442.
No mbito do controle judicial de constitucionalidade concentrado, o
procedimento decisrio formal tem como provocadores diretos os legitimados
pelo art. 103 da Constituio de 1988 para a propositura da ao direta de
inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade 443 . No
mbito do controle judicial de constitucionalidade difuso e concreto, o
procedimento decisrio formal tem como provocadores os autores das mais
diversas demandas que digam respeito ao exerccio de um direito
constitucional. Nesse sentido, possvel dizer que h uma abertura do Poder
Judicirio para as possveis reclamaes sobre violaes de direitos, seja por
meio do controle concentrado, que possui um amplo rol de legitimados, seja
pelo meio difuso, disponvel a qualquer cidado. de se destacar tambm
que as Leis n. 9.868/1999 e n. 9.882/1999 trouxeram importante inovao
ao estabelecer a atuao obrigatria de alguns atores, e tambm a atuao
de terceiros requerentes e informantes convocados pela prpria corte,
abrindo possibilidades para um dilogo interinstitucional e tambm social.
Diante das previses normativas das Leis n. 9.868/1999 e n.
9.882/1999, possvel estabelecer trs espcies distintas de participantes no
processo e julgamento das aes do controle judicial concentrado e abstrato
de constitucionalidade das leis:

(i) intervenientes obrigatrios, estabelecidos em lei:

a) rgo ou autoridade da qual emanou a lei ou ato normativo


(art. 6 da Lei n. 9.868/1999; art. 5, 2 da Lei n. 9.882/1999);

442
MENDES, Conrado Hbner. Direitos Fundamentais, Separao de Poderes e
Deliberao. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 215-216.
443
Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de
constitucionalidade: I - o Presidente da Repblica; II - a Mesa do Senado Federal; III - a
Mesa da Cmara dos Deputados; IV a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Cmara
Legislativa do Distrito Federal; V o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o
Procurador-Geral da Repblica; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil; VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX - confederao
sindical ou entidade de classe de mbito nacional.

172
b) O Procurador Geral da Repblica (art. 103, 1 e 3 da
Constituio e art. 8 e 12 da Lei n. 9.868/1999 e art. 5, 2 da
Lei n. 9.882/1999);

c) Advogado Geral da Unio (art. 8 da Lei n. 9.868/1999; art.


5, 2 da Lei n. 9.882/1999);

(ii) terceiros requerentes, que no so os autores da ao, mas


requerem formalmente o ingresso no feito, desde que sejam rgos ou
entidades que demonstrem representatividade (art. 7, 2 e art. 18 da Lei n.
9.868/1999);

(iii) Informantes convocados, a critrio do Relator, para prestar


esclarecimentos sobre a matria ou circunstncias de fato (art. 9, 1 e 2,
art. 12-E, 1, art. 20, 1 e 2, da Lei n. 9.868/1999 e art. 6, 1 da Lei n.
9.882/1999).
H, assim, um quadro normativo que, em princpio, favorece tanto um
dilogo interinstitucional ao determinar a participao e oitiva dos
responsveis pela lei ou ato normativo, do Procurador Geral da Repblica e
do Advogado Geral da Unio, quanto um dilogo social, aberto ao povo, ao
possibilitar a participao de rgos ou entidades que demonstrem interesse
no feito e de pessoas ou instituies que possam prestar importantes
informaes ao caso444 .
Destaque-se que a participao do terceiro requerente tem sido
identificada com o amicus curiae, ainda que no haja meno expressa a
essa figura na lei ou no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. A
audincia pblica, por sua vez, foi consolidada a partir da prtica institucional
do prprio Supremo Tribunal Federal. Isso porque a Lei n. 9.868/1999 ao
444
NAVES, Aline Lisba. Participao social no controle de constitucionalidade: a propositura
de aes diretas, o amicus curiae e as audincias pblicas. Belo Horizonte: Frum, 2013.
Vide tambm: SILVA, Ceclia de Almeida; MOURA, Francisco; BERMAN, Jos Guilherme;
VIEIRA, Jos Ribas; TAVARES, Rodrigo de Souza; VALLE, Vanice Regina Lrio do. Dilogos
Institucionais e Ativismo. Curitiba: Juru, 2012. p. 137. VALLE, Vanice Regina Lrio do (Org.).
Audincias Pblicas e Ativismo: dilogo social no STF. Belo Horizonte: Frum, 2012. p. 42-
44.
173
elencar as hipteses de participao de terceiros em seu art. 7, 2 alude
apenas possibilidade de manifestao de outros rgos e entidades. Ou
seja, a lei no especifica que essa manifestao se dar por meio de
audincia pblica. Apenas o art. 9, 1 faz referncia expressa audincia
pblica ao estabelecer que poder o Relator, se julgar necessrio, () fixar
data para, em audincia pblica, ouvir depoimentos de pessoas com
experincia e autoridade na matria.
A convocao de terceiro, por meio de audincia pblica, ocorreu,
pela primeira vez no Brasil em 2007, durante o julgamento da ADI 3.510,
proposta pelo Procurador Geral da Repblica, que tratava da
constitucionalidade do art. 5 da Lei n. 11.105/2005. No entanto, a
regulamentao da realizao de audincias pblicas no mbito do Supremo
Tribunal Federal foi promovida apenas em 2009 com a edio da Emenda
Regimental n. 29/2009, a qual inseriu no Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal a disciplina para a ocorrncia das audincias pblicas. A
participao popular, porm, se d de forma substancialmente diferente nos
casos de audincia pblica e amicus curiae.
Os amici curiae devem ser rgos ou entidades de representao
que exibam no apenas interesse, mas tambm conhecimento sobre a
matria objeto da ao. Eles atuam mediante requisio prpria, a fim
informar e oferecer mais subsdios corte. Por sua vez, as pessoas ou
entidades participantes de audincias pblicas so, em geral, convocadas
pelo Relator, mas podem tambm requerer, por inciativa prpria, a sua oitiva
devido sua experincia e autoridade no assunto. De qualquer maneira,
tanto a participao dos amici curiae quanto a realizao de audincias
pblicas dependem de ato discricionrio do Relator. Da mesma forma, a
aceitao de quais amice curiae podero ou no integrar o feito, bem como
quais pessoas ou entidades podero participar da audincia pblica, de
livre escolha e deciso do Relator. H, portanto, uma grande margem de
discricionariedade conferida ao Ministro Relator para que se utilize ou no
desses instrumentos de participao popular em casos de grande
importncia e relevncia constitucional.

174
Desde a primeira audincia pblica em 2007, j foram realizadas
dezenas de outras audincias pblicas e aceitos inmeros amice curiae em
diversos outros casos, mostrando a tentativa de abertura do Supremo
Tribunal Federal a um dilogo direto com outras instituies e com o povo.
Tarefa fundamental a ser feita, e que realizada no Captulo 3, analisar
como o Supremo Tribunal Federal tem utilizado esses instrumentos de
participao popular. Ou seja, se essas intervenes e participaes tm, de
fato, influenciado as deliberaes e decises do Supremo Tribunal Federal.
Mais do que possibilitar a participao popular, preciso que essa
participao seja levada srio, que haja, realmente, uma escuta dos
intervenientes e convocados, que seus argumentos sejam levados em conta
na hora da deciso, seja para compor o fundamento da deciso, seja para
rejeitar os apontamentos realizados. Se essa participao popular passa a
ser utilizada apenas como mais um passo para legitimar formalmente a
deciso a ser exarada, perde-se o sentido da abertura dialgica do Supremo
Tribunal Federal, esvaziam-se as inovaes normativas e transforma-se um
desejvel dilogo em mera retrica formal de oitiva e participao.
Uma situao de dilogo efetivo ocorre, portanto, quando juzes e
cortes abandonam sua postura e posio tradicionais de superioridade
interpretativa no exerccio do controle judicial de constitucionalidade das leis,
para se engajarem em um dilogo franco e aberto com os demais ramos
polticos e com o povo sobre a interpretao e aplicao da constituio445. A
contribuio das cortes para um dilogo coletivo e democrtico advm
justamente da posio institucional que ocupam, ou seja, da sua competncia
para receber os reclamos daqueles que se consideram tratados de forma
inadequada pelo processo majoritrio de discusso e deciso. Os juzes so,
assim, obrigados a tomar nota desses reclamos e dar uma resposta fundada
em razes pblicas446 . Dessa maneira, juzes e cortes esto em situados em

445
GARGARELLA, Roberto. Deliberative democracy, dialogic justice and the promise of
social and economic rights. In: GARCA, Helena Alviar; KLARE, Karl; WILLIAMS, Lucy A.
(Orgs). Social and Economic Rights in Theory and Practice: A Critical Assessment. London &
New York: Routledge, 2015. p. 106.
446
RAWLS, J. Liberalismo poltico. Trad. Dinah de Abreu Azevedo. So Paulo: tica, 2000, p.
24-27/102/261. RAWLS, John RAWLS, J. A Ideia de razo pblica revisitada. In: WERLE,
Denilson Luis; MELO Rrion Soares (Orgs.). Democracia deliberativa. So Paulo: Esfera
Pblica, 2007, p. 150. Vide tambm: GARGARELLA, Roberto. Deliberative democracy,
dialogic justice and the promise of social and economic rights. In: GARCA, Helena Alviar;
175
uma posio privilegiada para fazer com que sejam includas e escutadas as
vozes e interesses daqueles que, em geral, esto alijados do processo
democrtico. Juzes e cortes, dessa forma, podem aperfeioar a arena
democrtica justamente onde o processo democrtico se mostra mais
dbil447.
Juzes e cortes podem evitar, por exemplo, a ausncia de pontos de
vista necessrios, a fim de que decises pblicas no sejam tomadas por
alguns poucos em geral uma elite dominante , mas que sejam o produto
de um debate entre iguais. Em sociedades perifricas e profundamente
desiguais como as latino-americanas, uma parte considervel da populao
tem sua voz marginalizada, quando no ignorada, pelo sistema institucional.
Basta pensar no caso de grupos como ndios, presos, homossexuais, entre
outros, que tm baixa ou nenhuma representatividade e, em geral, so
vtimas de um processo pretensamente democrtico que, no entanto, os isola
e os desprotege448.
Um exemplo de atuao jurisdicional dialgica que mitigou a
ausncia de ponto de vista de um grupo o caso Badaro, julgado em 2006
pela Corte Suprema de Justia, na Argentina, sobre a correo das
aposentadorias 449 . O caso teve incio com o questionamento de um
aposentado sobre os ndices de correo aplicados pelo governo sua
aposentadoria. A Suprema Corte argentina, por sua vez, reconheceu a
competncia do Congresso para decidir a forma de pagamento e utilizao
da correo das aposentadorias. No entanto, a corte entendeu que a
constituio argentina exige que essa correo seja flexvel, de acordo com a
inflao e a variao dos preos, a fim de garantir uma subsistncia decente
aos aposentados. Assim, a Suprema Corte declarou que tal prtica ofendia a
constituio, devendo os poderes polticos tomar as providncias necessrias

KLARE, Karl; WILLIAMS, Lucy A. (Orgs). Social and Economic Rights in Theory and
Practice: A Critical Assessment. London & New York: Routledge, 2015. p. 106.
447
GARGARELLA, Roberto. Deliberative democracy, dialogic justice and the promise of
social and economic rights. In: GARCA, Helena Alviar; KLARE, Karl; WILLIAMS, Lucy A.
(Orgs). Social and Economic Rights in Theory and Practice: A Critical Assessment. London &
New York: Routledge, 2015. p. 106.
448
GARGARELLA, Roberto. Deliberative democracy, dialogic justice and the promise of
social and economic rights. In: GARCA, Helena Alviar; KLARE, Karl; WILLIAMS, Lucy A.
(Orgs). Social and Economic Rights in Theory and Practice: A Critical Assessment. London &
New York: Routledge, 2015. p. 106-107.
449
Badaro (2006). Disponvel em: http://www.csjn.gov.ar/documentos/index.html
176
para retificar a correo das aposentadorias de acordo com as exigncias
constitucionais e reparar os danos causados durante o perodo anterior.
Dessa forma, a Suprema Corte no se intimidou em demonstrar o equvoco
da poltica correcional aplicada pelo governo aos aposentados, mas
tampouco se imiscuiu na competncia legislativa de definir qual era a melhor
forma de correo. Ademais, definiu que deveriam os Poderes competentes
tomar as medidas necessrias para corrigir essa situao e reparar os
eventuais danos. O Congresso no respondeu adequadamente deciso da
Suprema Corte, estabelecendo apenas um novo aumento nas
aposentadorias, mas sem definir, no entanto, um novo ndice de ajuste e
correo. Diante disso, aproximadamente um ano depois, em 2007, a
Suprema Corte argentina tomou uma segunda deciso sobre o mesmo
assunto, a qual ficou conhecida como Badaro II, demonstrando como o
Congresso no havia respeitado os prazos suficientes e como a sua atuao
legislativa havia sido insuficiente, incorrendo, assim, em desrespeito
deciso judicial prolatada450. A corte ento declarou novamente a omisso do
Poder Legislativo e estabeleceu, de forma proativa, os ndices a serem
aplicados, at que nova legislao fosse finalmente editada de forma
suficiente451.
Esse caso demonstra justamente como possvel fazer audveis as
vozes que, de outra maneira, seguiriam alijadas do processo democrtico e
como possvel tambm utilizar-se da reviso judicial das leis para promover
um debate salutar e produtivo entre os Poderes. Ao invs de se imiscuir nas
competncias dos demais Poderes, a Suprema Corte declarou a omisso,
exortou os entes competentes a atuar e, diante de uma atuao insuficiente e
uma nova omisso, deu uma deciso para reparar o caso e, novamente,
fazer com que os Poderes competentes atuassem de maneira mais
substantiva e satisfatria.
O Poder Judicirio tambm encontra-se em uma posio privilegiada
para dirimir questes pblicas que representem o que Cass Sunstein chamou

450
Badaro (2007). Disponvel em: http://www.csjn.gov.ar/documentos/index.html
451
GARGARELLA, Roberto. Deliberative democracy, dialogic justice and the promise of
social and economic rights. In: GARCA, Helena Alviar; KLARE, Karl; WILLIAMS, Lucy A.
(Orgs). Social and Economic Rights in Theory and Practice: A Critical Assessment. London &
New York: Routledge, 2015. 107-108.
177
de interesses nus452 . Vale dizer, leis e decises que no so o resultado de
um processo de discusso pblica e entre iguais, mas que resultam na
imposio da vontade de um grupo particular de interesse com alto poder
decisrio sobre os interesses coletivos dos demais cidados. Ou seja,
decises e leis que representam puros interesses, de pessoas ou grupos, em
detrimento do pblico em geral453. Nesses casos, a corte tem o dever de
rejeitar esse tipo de deciso, que se fundamenta exclusivamente em
interesses de grupos ou pessoas em detrimento do povo. Ao contrrio, tais
decises e escolhas precisam, antes, ser submetidas a um profundo
processo de discusso com os potencialmente afetados, e no ser o
resultado de um processo legislativo mecnico que ignora ou passa por cima
de um interesse coletivo maior454.
Um exemplo de atuao jurisdicional dialgica que dirimiu puros
interesses foi o julgamento, em 2004, pela Corte Constitucional colombiana
do Estatuto Antiterrorista da Colmbia455. Nesse caso, a corte colombiana
declarou inconstitucional o Estatuto Antiterrorista, um dos principais projetos
do ento recm-eleito Presidente Uribe, depois de reconhecer que diversos
congressistas que haviam votado contra a lei mudaram de opinio de um dia
para o outro e simplesmente votaram a favor do Estatuto Antiterrorista sem
dar qualquer justificativa para o povo sobre suas mudanas de posio. A
corte ento declarou a lei inconstitucional devido falta de deliberao
adequada em plenrio456.

452
SUNSTEIN, Cass. Interest Groups in American Public Law. In: Stanford Law Review, v.
38, N. 01. Stanford: Stanford Law Review, 1985.
453
SUNSTEIN, Cass. Interest Groups in American Public Law. In: Stanford Law Review, v.
38, N. 01. Stanford: Stanford Law Review, 1985. p. 29-87. Vide tambm: GARGARELLA,
Roberto. Deliberative democracy, dialogic justice and the promise of social and economic
rights. In: GARCA, Helena Alviar; KLARE, Karl; WILLIAMS, Lucy A. (Orgs). Social and
Economic Rights in Theory and Practice: A Critical Assessment. London & New York:
Routledge, 2015. p. 107-108.
454
SUNSTEIN, Cass. Interest Groups in American Public Law. In: Stanford Law Review, v.
38, N. 01. Stanford: Stanford Law Review, 1985. p. 49-51. Vide tambm: GARGARELLA,
Roberto. Deliberative democracy, dialogic justice and the promise of social and economic
rights. In: GARCA, Helena Alviar; KLARE, Karl; WILLIAMS, Lucy A. (Orgs). Social and
Economic Rights in Theory and Practice: A Critical Assessment. London & New York:
Routledge, 2015. p. 107-108.
455
Sentencia C-818/04. Disponvel em:
http://www.corteconstitucional.gov.co/Relatoria/2004/C-818-04.htm
456
GARGARELLA, Roberto. Deliberative democracy, dialogic justice and the promise of social
and economic rights. In: GARCA, Helena Alviar; KLARE, Karl; WILLIAMS, Lucy A. (Orgs).
Social and Economic Rights in Theory and Practice: A Critical Assessment. London & New
178
Esses casos mostram como o Poder Judicirio pode e dever ter uma
postura dialgica, exibindo uma defesa robusta da democracia (como no
caso colombiano) e dos direitos fundamentais (como no caso argentino),
promovendo e exortando os demais Poderes a tambm aperfeioarem suas
aes, sem, no entanto, substitu-los.
No Brasil o que se v um cenrio poltico e normativo bastante
propcio aos dilogos interinstitucionais e social, mas ainda preso a posturas
e discursos de supremacia e ltima palavra, conforme visto no Captulo 01.
preciso, pois, abandonar o discurso da supremacia judicial e da ltima
palavra para se apostar em uma nova compreenso do significado de guarda
da Constituio, que se funde em uma postura aberta aos dilogos
interinstitucionais e social. Incentivos normativos e boas iniciativas j existem.

2.6 Dilogos Interinstitucionais: uma crtica necessria

Os dilogos interinstitucionais entre os Poderes e entre estes e o


povo so uma possibilidade (dentre outras) que se abre para apostarmos em
um experimentalismo democrtico que promova um aprofundamento da
democracia a partir de uma nova compreenso dos tradicionais arranjos
institucionais, especialmente da separao entre os Poderes, a fim de que,
assim, se promova uma poltica energizada, ampla, inclusiva, baseada em
457
uma cidadania ativa e deliberativamente democrtica . Se esse
experimentalismo democrtico os dilogos interinstitucionais, os amici
curiae, as audincias pblicas permanece apenas como momento
processual, somente como escuta e oitiva protocolar, para uma justificao
meramente formal da legitimidade democrtica da deciso judicial, no
haver, ento, passado de mera teatralidade retrica e fetichismo
institucional458 .

York: Routledge, 2015. p. 107-108. Vide tambm: JARAMILLO, Leonardo Garca. La


democracia deliberativa en las sociedades semiperifricas: una apologa. In: Jurdicas, v. 3,
N. 02. Manizales: Universidad de Caldas, 2006. p. 198-233.
457
UNGER, Roberto Mangabeira. O Direito e o Futuro da Democracia. So Paulo: Boitempo,
2004. p. 27-29.
458
UNGER, Roberto Mangabeira. O Direito e o Futuro da Democracia. So Paulo: Boitempo,
2004. p. 16-18.
179
Essa possibilidade que se abre de um dilogo genuno entre os
Poderes e sua maior permeabilidade ao envolvimento e participao
populares dever ser o primeiro passo para uma redefinio das formas
institucionais e do exerccio da poltica democrtica. Se esse
experimentalismo democrtico de dilogo e abertura ao povo se fechar em si
mesmo, ao invs de abrir mais possibilidades de envolvimento e participao
dos cidados na interpretao e aplicao da Constituio, no haver
motivos para comemorar um dilogo que surge como inovao democrtica e
termina como velha prtica de se alterar as estruturas para deix-las como
sempre estiveram sob a posse de distantes agentes pblicos e supostos
representantes, todos em nome do povo, mas suficientemente longe dele.
O que se tem at aqui uma crtica contundente ideia de
supremacia judicial, mas tambm uma proposta atitudinal e normativa que
possibilita desconstruir o discurso de supremacia judicial, refutar a ideia de
ltima palavra e investir em uma prtica jurisdicional mais dialgica e
democrtica, baseada nas virtudes peculiares de cada Poder e na sua
interao necessria com o povo.
No entanto, o cenrio poltico-jurdico atual ainda se encontra dividido
entre um discurso de supremacia judicial e ltima palavra, e uma aposta
tmida na ideia de dilogos. Por isso, preciso encarar de forma crtica,
talvez ctica, a aposta em uma prtica jurisdicional baseada nos dilogos,
pois o que se v que eles representam uma inovao democrtica em um
sistema institucional destinado a limitar os dilogos, e no a promov-los.
Essa viso crtica sobre a proposta dos dilogos se baseia em trs
constataes sobre as caractersticas preponderantes do atual desenho
institucional de boa parte dos pases da Amrica Latina: (i) uma concepo
pluralista de democracia; (ii) um sistema de freios e contrapesos destinado
evitar a guerra (ao invs de ser destinado a promover a cooperao entre os
Poderes); e (iii) uma distncia entre o povo, seus representantes e as
instituies459 .

459
GARGARELLA, Roberto. Deliberative democracy, dialogic justice and the promise of
social and economic rights. In: GARCA, Helena Alviar; KLARE, Karl; WILLIAMS, Lucy A.
(Orgs). Social and Economic Rights in Theory and Practice: A Critical Assessment. London &
New York: Routledge, 2015. p. 108-109.
180
A concepo pluralista de democracia parte dos pressupostos de que
uma de suas principais obrigaes respeitar a vontade do povo e que a
sede da vontade do povo a Constituio. Alexander Hamilton, em Os
Federalistas n. 78, defendeu a ideia de que a vontade do povo residia na
constituio e no nas decises transitrias do Legislativo 460 . Com a
afirmao da reviso judicial das leis, especialmente a partir da deciso do
caso Marbury v. Madison, o Poder Judicirio passou a poder, em nome da
proteo da constituio como expresso da vontade popular, anular as leis
que a ferissem. Essa viso de democracia v a constituio como limite e
preveno de abusos de uns sobre os outros461. Dessa forma, o sistema
constitucional deve frear, impedir, a atuao de grupos de interesses. Por
isso, essa concepo de democracia to associada a uma baixa
participao popular, pois a atuao de grupos socavaria a estabilidade
poltica 462 . A partir da, muitos juzes estabelecem uma interpretao
constitucional restrita ao texto da constituio ou ao que queriam dizer
aqueles que originalmente redigiram a constituio (o originalismo) e assim
se contrapem a uma atuao positiva do Estado463.
Quando John Hart Ely faz uma defesa forte da atuao de juzes e
cortes para a garantia do procedimento democrtico, ele parece aderir a essa
concepo pluralista de democracia, segundo a qual as instituies so
organizadas de tal forma que se possa assegurar certa estabilidade e de

460
HAMILTON, Alexander. The Federalist. Cambridge: Harvard University Press. 2009. p.
508-517. HAMILTON, Alexander. Os Federalistas. Trad. Lenidas Gontijo de Carvalho; A.
Della Nina; J. A. G. Albuquerque; Francisco C. Weffort. 2 ed. So Paulo: Abril Cultural, 1979.
p. 163.
461
GARGARELLA, Roberto. Democracia Deliberativa y Judicializacin de los Derechos
Sociales? In: GARGARELLA, Roberto; ALEGRE, Marcelo (Orgs.). El derecho a la igualdad:
aportes para un constitucionalismo igualitario. Buenos Aires: Lexis Nexis, 2007. p. 123.
462
GARGARELLA, Roberto. Democracia Deliberativa y Judicializacin de los Derechos
Sociales? In: GARGARELLA, Roberto; ALEGRE, Marcelo (Orgs.). El derecho a la igualdad:
aportes para un constitucionalismo igualitario. Buenos Aires: Lexis Nexis, 2007. p. 124. Vide
tambm: GODOY, Miguel Gualano de. Constitucionalismo e Democracia: uma leitura a partir
de Carlos Santiago Nino e Roberto Gargarella. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 153-154.
463
GARGARELLA, Roberto. Democracia Deliberativa y Judicializacin de los Derechos
Sociales? In: GARGARELLA, Roberto; ALEGRE, Marcelo (Orgs.). El derecho a la igualdad:
aportes para un constitucionalismo igualitario. Buenos Aires: Lexis Nexis, 2007. p. 125. O
caso norte-americano Lochner X New York o mais representativo da corrente originalista. A
partir dele a Suprema Corte dos Estados Unidos estabeleceu uma pr-disposio
individualista ao considerar que o texto constitucional estabelecia uma proteo
eminentemente individual e no coletiva em favor do poder de legislao do Estado.
GODOY, Miguel Gualano de. Constitucionalismo e Democracia: uma leitura a partir de
Carlos Santiago Nino e Roberto Gargarella. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 153-154.
181
maneira que nenhum grupo domine ou oprima os demais464. Essa concepo
pluralista de democracia e que possui um carter eminentemente negativo (a
democracia possui o papel de evitar o abuso de uns sobre os outros)
limitada. preciso, pois, adotar uma concepo de democracia
comprometida com ideais mais substantivos do que a mera restrio a
opresses465. Nessa busca de garantir o procedimento e evitar opresses, a
democracia pluralista no sensvel, por exemplo, existncia dos
interesses puros. Nesse sentido, casos como o do Estatuto Antiterrorista da
Colmbia no poderiam ser anulados pelo Poder Judicirio, pois o
procedimento democrtico foi devidamente respeitado. No entanto, desde
uma perspectiva mais exigente de democracia como a democracia
deliberativa , a mudana de posio dos representes do povo de um dia
para o outro em uma votao legislativa to importante e controversa como a
do Estatuto Antiterrorista at pode acontecer, desde que haja explicaes
pblicas ao povo. A democracia pluralista se fundamenta em votos, no em
razes pblicas466 .
Essa concepo pluralista de democracia encontra sua melhor
expresso institucional no sistema de freios e contrapesos, surgido nos

464
ELY, John Hart. Democracy and distrust: a theory of judicial review. Cambridge and
London: Harvard University Press, 1980. p. 103. Vide: GARGARELLA, Roberto. El nuevo
constitucionalismo dialgico frente al sistema de los frenos y contrapesos. In:
GARGARELLA, Roberto (Org.). Por una justicia dialgica: El Poder Judicial como promotor
de la deliberacin democrtica. Buenos Aires: Siglo XXI, 2014. p. 129-130. GARGARELLA,
Roberto. Deliberative democracy, dialogic justice and the promise of social and economic
rights. In: GARCA, Helena Alviar; KLARE, Karl; WILLIAMS, Lucy A. (Orgs). Social and
Economic Rights in Theory and Practice: A Critical Assessment. London & New York:
Routledge, 2015. p. 108-109. Vide tambm: GODOY, Miguel Gualano de. Constitucionalismo
e Democracia: uma leitura a partir de Carlos Santiago Nino e Roberto Gargarella. So Paulo:
Saraiva, 2012. p. 140.
465
NINO, Carlos Santiago. Fundamentos de derecho constitucional anlisis filosfico,
jurdico y politolgico de la prctica constitucional. Buenos Aires: Astrea, 2005. p. 201. Vide:
GARGARELLA, Roberto. El nuevo constitucionalismo dialgico frente al sistema de los
frenos y contrapesos. In: GARGARELLA, Roberto (Org.). Por una justicia dialgica: El Poder
Judicial como promotor de la deliberacin democrtica. Buenos Aires: Siglo XXI, 2014. p.
130. GARGARELLA, Roberto. Deliberative democracy, dialogic justice and the promise of
social and economic rights. In: GARCA, Helena Alviar; KLARE, Karl; WILLIAMS, Lucy A.
(Orgs). Social and Economic Rights in Theory and Practice: A Critical Assessment. London &
New York: Routledge, 2015. p. 109-110. Vide tambm: GODOY, Miguel Gualano de.
Constitucionalismo e Democracia: uma leitura a partir de Carlos Santiago Nino e Roberto
Gargarella. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 140-141.
466
GARGARELLA, Roberto. Deliberative democracy, dialogic justice and the promise of
social and economic rights. In: GARCA, Helena Alviar; KLARE, Karl; WILLIAMS, Lucy A.
(Orgs). Social and Economic Rights in Theory and Practice: A Critical Assessment. London &
New York: Routledge, 2015. p. 109-110.
182
Estados Unidos e adotado pelo Brasil. O objetivo do arranjo institucional de
freios e contrapesos evitar a opresso de um Poder sobre o outro. James
Madison defendeu esse arranjo institucional dos freios e contrapesos em Os
Federalistas n. 51467 . Para Madison, a garantia de evitar-se a concentrao
excessiva de poder era conferir a cada um dos Poderes os mesmos meios
constitucionais de resistir e responder s ingerncias do outro. Para Madison,
ambio se combate com ambio, ou seja, poder se combate com poder468.
Essa ideia de separao entre os Poderes no favorece uma ao
cooperativa, dialgica, deliberativa e de troca de razes entre eles. Ao
contrrio, tal arranjo encara os Poderes como rivais e se destina a evitar a
guerra entre eles. Dessa forma, a ideia orientadora do sistema de freios e
contrapesos evitar os interesses egostas e abusos (ao invs de promover
as virtudes) entre os Poderes469.
Diante disso, h razes para ser ctico em relao s propostas dos
dilogos interinstitucionais, pois o sistema de freios e contrapesos no
oferece bons canais ou incentivos para a promoo e realizao desses
dilogos. Ao contrrio, tende a evitar toda proposio advinda de outra esfera
sob a alegao de ingerncia e usurpao de competncia. Esse cenrio se
agrava quando se verifica que a afirmao e expanso do Poder Judicirio na
tarefa de interpretao e aplicao da Constituio brasileira se
fundamentam em discursos de supremacia judicial e ltima palavra sobre o
significado da Constituio. Pior, a reao, em geral, do Poder Legislativo
refutar essa viso sob a alegao de que, como representantes do povo, a
eles deve ser conferida a ltima palavra sobre a Constituio.
Diante disso, resta a pergunta feita por Roberto Gargarella: por que
razes juzes e cortes abdicariam do poder e autoridade que detm para se
467
MADISON, James. The Federalist. Cambridge: Harvard University Press. 2009. p. 339-
345. MADISON, James. Os Federalistas. Trad. Lenidas Gontijo de Carvalho; A. Della Nina;
J. A. G. Albuquerque; Francisco C. Weffort. 2 ed. So Paulo: Abril Cultural, 1979. p. 130-131.
468
MADISON, James. The Federalist. Cambridge: Harvard University Press. 2009. p. 340-
341. MADISON, James. Os Federalistas. Trad. Lenidas Gontijo de Carvalho; A. Della Nina;
J. A. G. Albuquerque; Francisco C. Weffort. 2 ed. So Paulo: Abril Cultural, 1979. p. 131.
469
GARGARELLA, Roberto. El nuevo constitucionalismo dialgico frente al sistema de los
frenos y contrapesos. In: GARGARELLA, Roberto (Org.). Por una justicia dialgica: El Poder
Judicial como promotor de la deliberacin democrtica. Buenos Aires: Siglo XXI, 2014. p.
126-127/136-137/139-141. Vide tambm: GARGARELLA, Roberto. Deliberative democracy,
dialogic justice and the promise of social and economic rights. In: GARCA, Helena Alviar;
KLARE, Karl; WILLIAMS, Lucy A. (Orgs). Social and Economic Rights in Theory and
Practice: A Critical Assessment. London & New York: Routledge, 2015. p. 110-111.
183
engajar em um dilogo aberto e horizontal?470 Levando-se em conta ainda o
desacordo sobre as diversas perspectivas dos dilogos interinstitucionais, as
crticas aos estudos empricos e a tendncia atualmente majoritria dos
juristas de ignorar os impactos negativos dos discursos de supremacia
judicial e ltima palavra, a aposta necessria nos dilogos interinstitucionais
deve, portanto, ser feita com cautela471.
Essas ressalvas ganham ainda mais importncia quando se est
diante de estudos e teorias que sugerem que o atual sistema institucional,
especialmente o exerccio da reviso judicial das leis, j favorece ou promove
um dilogo interinstitucional na prtica. o que Barry Friedman sustenta, por
exemplo, nos Estados Unidos472.
Segundo Friedman, o atual funcionamento do sistema de freios e
contrapesos j ilustra a existncia de uma interpretao constitucional
dialgica, na qual a Suprema Corte norte-americana tem um papel
preponderante 473 . No entanto, tal posio no leva em conta elementos
fundamentais para um dilogo genuno como: (i) quem discute, (i) de qual
posio e (iii) sobre o qu 474 . Um dilogo no qual os atores so
eminentemente agentes pblicos (juzes e legisladores) ignora um ator
fundamental que vimos reivindicando ao longo deste trabalho o povo. Um
dilogo fundado na premissa de que o Poder Judicirio detm a ltima

470
GARGARELLA, Roberto. Deliberative democracy, dialogic justice and the promise of
social and economic rights. In: GARCA, Helena Alviar; KLARE, Karl; WILLIAMS, Lucy A.
(Orgs). Social and Economic Rights in Theory and Practice: A Critical Assessment. London &
New York: Routledge, 2015. p. 111.
471
GARGARELLA, Roberto. Deliberative democracy, dialogic justice and the promise of
social and economic rights. In: GARCA, Helena Alviar; KLARE, Karl; WILLIAMS, Lucy A.
(Orgs). Social and Economic Rights in Theory and Practice: A Critical Assessment. London &
New York: Routledge, 2015. p. 111.
472
FRIEDMAN, Barry. Dialogue and Judicial Review. In: Michigan Law Review, v. 91. Ann
Arbor: Michigan University, 1993. p. 577-682. FRIEDMAN, Barry. Mediated popular
constitutionalism. In: Michigan Law Review, v. 101. Ann Arbor: Michigan University, 2003. p.
2595-2632. Vide tambm: FRIEDMAN, Barry. Constitucionalismo popular mediado. In:
Revista Jurdica de la Universidad de Palermo, Ao 6, N. 1. Buenos Aires: Universidad de
Palermo, 2005. p. 123-160.
473
FRIEDMAN, Barry. Dialogue and Judicial Review. In: Michigan Law Review, v. 91. Ann
Arbor: Michigan University, 1993. p. 577-682.
474
GARGARELLA, Roberto. El nuevo constitucionalismo dialgico frente al sistema de los
frenos y contrapesos. In: GARGARELLA, Roberto (Org.). Por una justicia dialgica: El Poder
Judicial como promotor de la deliberacin democrtica. Buenos Aires: Siglo XXI, 2014. p.
143. Vide tambm: GARGARELLA, Roberto. Deliberative democracy, dialogic justice and the
promise of social and economic rights. In: GARCA, Helena Alviar; KLARE, Karl; WILLIAMS,
Lucy A. (Orgs). Social and Economic Rights in Theory and Practice: A Critical Assessment.
London & New York: Routledge, 2015. p. 112.
184
palavra no um dilogo horizontal, pois se funda sobre um desnvel, uma
diferena intransponvel, entre os sujeitos do dilogo que no se reconhecem
como iguais. Por fim, esse tipo de abordagem deixa de lado o fato de que o
que est em discusso a constituio, um documento que se constri e
reconstri a todo tempo e de diversas formas. No cabe, portanto, uma
disputa sobre o que , o que deve ser ou quem deve definir o significado da
Constituio.
Por fim, quando se fala em dilogos interinstitucionais preciso
ressaltar a inegvel distncia entre as instituies e seus agentes pblicos e
o povo em geral. A representao poltica que inspirou o nosso sistema
institucional representativo tem origem nos Estados Unidos do sculo XVIII e
favorece uma representao distante e independente do povo. James
Madison deixa isso claro em Os Federalistas n. 10 quando define que a
misso dos representantes do povo no seguir as demandas do povo, mas
refinar e ampliar as requisies populares por intermdio de um corpo eleito
de cidados, cuja sabedoria ir discernir o verdadeiro interesse do pas475.
Dessa forma, a representao poltica concebida separada do povo ao
invs de se fundar sobre sua dependncia. A representao poltica nesse
sentido no produto da democracia, mas avessa a ela.
No Brasil, a falta de mecanismos de participao direta do povo na
vida poltico-institucional do pas e a falta de amplos mecanismos de controle
popular sobre os representantes demonstram como a atual representao
poltica continua distante e separada do povo. Esse arranjo institucional
distante e separado do povo, ainda que fosse profundamente deliberativo e
dialgico, ignora o elemento mais fundamental de um dilogo que busca dar
contedos e limites Constituio o prprio povo. um sistema
institucional que se diz democrtico, mas avesso ao povo. uma

475
MADISON, James. The Federalist. Cambridge: Harvard University Press. 2009. p. 52-61.
MADISON, James. Os Federalistas. Trad. Lenidas Gontijo de Carvalho; A. Della Nina; J. A.
G. Albuquerque; Francisco C. Weffort. 2 ed. So Paulo: Abril Cultural, 1979. p. 98. Vide
tambm: GARGARELLA, Roberto. Deliberative democracy, dialogic justice and the promise
of social and economic rights. In: GARCA, Helena Alviar; KLARE, Karl; WILLIAMS, Lucy A.
(Orgs). Social and Economic Rights in Theory and Practice: A Critical Assessment. London &
New York: Routledge, 2015. p. 113.
185
representao poltica que padece de demofobia. uma contrafao do
princpio democrtico e um falseamento do princpio republicano476 .
Quando se alija o povo de um dilogo sobre a Constituio e deixam-
se as principais decises de uma comunidade somente nas mos de
representes e agentes governamentais distantes do povo, como o so juzes
e cortes, por exemplo, nega-se o fundamento da prpria Constituio o de
que todo o poder emana do povo e por ele tambm deve ser exercido
diretamente.
Enquanto essas distores permanecerem, a defesa da instituio de
um dilogo genuno entre as instituies e entre estas e o povo deve vir
necessariamente acompanhada de uma anlise crtica do nosso sistema
institucional, atualmente bastante avesso a esse dilogo to desejado e
necessrio.

476
COMPARATO, Fbio Konder. Brasil: verso e reverso constitucional. Disponvel em:
http://www.inesc.org.br/biblioteca/textos/25-anos-da-constituicao
186
3. PRTICAS DIALGICAS JURISDICIONAIS E POLTICO-
DEMOCRTICAS: LIMITES E POSSIBILIDADES

Os Captulos anteriores ofereceram um aporte terico e normativo


destinado a possibilitar uma nova forma de atuao jurisdicional e poltica,
mais democrtica, dialgica e popular, sobre decises que versem sobre
controvrsias constitucionais relevantes. O presente Captulo 3 busca agora
(i) analisar a forma como o Supremo Tribunal Federal tem se utilizado da
realizao de audincias pblicas e da admisso de amici curiae (quando
tambm aceitos juntamente com as audincias pblicas) para promover sua
abertura sociedade, bem como (ii) apresentar exemplos prticos de
atuaes dialgicas poltico-democrticas que buscaram fazer da
interpretao e aplicao da Constituio uma tarefa compartilhada entre o
povo, os Poderes e as instituies das sociedade.
A anlise da forma como o Supremo Tribunal Federal vem se
valendo das audincias pblicas e da interveno de amici curiae para abrir-
se sociedade baseada no estudo do primeiro caso em que o Supremo
Tribunal abriu-se participao de terceiros por meio de audincia pblica e
amici curiae, na verificao emprica da influncia da realizao de
audincias pblicas e interveno de amici curiae (quando tambm aceitos
juntamente com as audincias pblicas) nas decises dos Ministros do
Supremo Tribunal Federal e no exame crtico-propositivo do uso que o
Supremo Tribunal Federal tem feito desses instrumentos.
A apresentao de exemplos prticos de atuaes polticas
dialgicas busca demonstrar como a proposta do presente trabalho no
apenas desejvel, mas tambm possvel. Tomo como exemplos de uma
prtica dialgica poltico-democrtica o processo de discusso e redao da
Lei Orgnica da Defensoria Pblica do Estado do Paran (Lei Complementar
Estadual n. 136 de 19/05/2011) e o processo de discusso e redao da Lei
que instituiu o Estatuto da Pessoa com Deficincia do Estado do Paran (Lei
Estadual n. 18.419/2015). Essas leis e polticas pblicas, todas de iniciativa
do Poder Executivo estadual, so especialmente aqui invocadas porque
ambas tratam de direitos fundamentais a primeira sobre o direito
fundamental de acesso justia (art. 5, XXXV, art. 5, LXXIV, art. 134) e a
187
segunda sobre o direito igualdade (art. 5) e porque tambm foram
gestadas e coordenadas sob essa perspectiva dialgica durante perodo de
trabalho na Secretaria de Estado da Justia, Cidadania e Direitos Humanos
do Estado do Paran, ao mesmo tempo em que se realizava este estudo.
Essas leis, sobretudo seus processos de discusso e redao, mostram
como a interpretao e aplicao da Constituio podem ser realizadas por
meio de um dilogo interinstitucional e popular.
Jack Balckin e Sanford Levinson em um famoso trabalho sobre o
ensino do direito constitucional intitulado The canons of constitutional Law 477,
analisam o que so e como se formam os grandes referenciais do direito
constitucional e, logo em seguida, tratam de pensar criticamente como
deveriam ser (ou o que mais deveriam incorporar) esses grandes
referenciais. Balckin e Levinson defendem que os referenciais pedaggicos
contemporneos do direito constitucional no podem e no devem se
restringir apenas s decises judiciais ou s obras acadmicas. Ao contrrio,
devem tambm considerar outros materiais como votos vencidos, discursos
polticos dissidentes, projetos de lei, projetos de reforma constitucional,
debates acadmicos e posies de outros tribunais478.
Nesse sentido, os processos de discusso e redao de leis que
tratam de direitos fundamentais e que so aqui analisados, ganham
relevncia porque buscam justamente incrementar o debate terico e
normativo do direito constitucional brasileiro que foi realizado nos captulos
anteriores. Ao mesmo tempo, so tambm exemplos de como a pesquisa
terica aqui empreendida pode ser, de certa maneira, igualmente verificada
em sua aplicao prtica.

477
BALKIN, Jack; LEVINSON, Sanford. The canons of constitutional Law. In: Harvard Law
Review, v. 111. Cambridge: Harvard University 1998. p. 964-1022. Vide tambm: BALKIN,
Jack; LEVINSON, Sanford. Los cnones en el derecho constitucional: qu son y cmo se
conforman. Trad. Leonardo Garca Jaramillo. In: CARBONEL, Miguel; JARAMILLO,
Leonardo Garca (Orgs.). El Canon Neoconstitucional. Bogot: Universidad Externado de
Colombia, 2010. p. 36-96.
478
BALKIN, Jack; LEVINSON, Sanford. The canons of constitutional Law. In: Harvard Law
Review, v. 111. Cambridge: Harvard University 1998. p. 1001-1002. Vide tambm: BALKIN,
Jack; LEVINSON, Sanford. Los cnones en el derecho constitucional: qu son y cmo se
conforman. Trad. Leonardo Garca Jaramillo. In: CARBONEL, Miguel; JARAMILLO,
Leonardo Garca (Orgs.). El Canon Neoconstitucional. Bogot: Universidad Externado de
Colombia, 2010. p. 73-74.
188
3.1 O Supremo Tribunal Federal e a sua Utilizao de Audincias
Pblicas e Admisso de Amici Curiae como Instrumentos para sua
Abertura Sociedade: o julgamento da (in)constitucionalidade da Lei de
Biossegurana como primeira experincia

A primeira vez em que o Supremo Tribunal Federal abriu-se


participao de terceiros no integrantes de uma Ao Direta de
Inconstitucionalidade, por meio de audincia pblica, ocorreu em 2007
durante o julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3.510479,
proposta pelo Procurador Geral da Repblica, que tratava da
constitucionalidade do art. 5 da Lei n. 11.105/2005 Lei de Biossegurana.
O referido art. 5 previu a utilizao, para fins de pesquisa e terapia, de
clulas tronco obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in
vitro e no utilizados no respectivo procedimento480.
A controvrsia sobre a utilizao de clulas tronco de embries
residiu sobre quando se iniciaria a vida e, assim, a partir de qual momento
deveria incidir a proteo jurdica sobre o nascituro. A Procuradoria Geral da
Repblica, em sua petio inicial, defendeu a tese de que o incio da vida se
daria no momento da fecundao e que, portanto, a utilizao de clulas
tronco de embries consistiria em um atentado vida. Para corroborar com
sua tese, a Procuradoria Geral da Repblica anexou pareceres de cientistas
e pediu ento a realizao de audincia pblica, apresentando, desde logo o
seu rol de especialistas a serem ouvidos.
O pedido foi acatado pelo Ministro Relator Carlos Ayres Brito sob a
justificativa de que a audincia pblica alm de subsidiar os Ministros deste

479
ADI 3.510/DF. Rel. Min. Carlos Ayres Brito. Julg. 29/05/2008.
480
Art. 5 permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulas-tronco
embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e no
utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condies:
I sejam embries inviveis; ou
II sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou mais, na data da publicao desta Lei,
ou que, j congelados na data da publicao desta Lei, depois de completarem 3 (trs) anos,
contados a partir da data de congelamento.
1 Em qualquer caso, necessrio o consentimento dos genitores.
2 Instituies de pesquisa e servios de sade que realizem pesquisa ou terapia com
clulas-tronco embrionrias humanas devero submeter seus projetos apreciao e
aprovao dos respectivos comits de tica em pesquisa.
3 vedada a comercializao do material biolgico a que se refere este artigo e sua
prtica implica o crime tipificado no art. 15 da Lei n. 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.
189
Supremo Tribunal Federal, tambm possibilitar uma maior participao da
sociedade civil no enfrentamento da controvrsia constitucional, o que
certamente legitimar ainda mais a deciso a ser tomada pelo Plenrio desta
nossa colenda Corte481 .
Houve sete pedidos de ingresso na ao na condio de amicus
curiae. No entanto, apenas cinco pedidos foram deferidos, sem que fossem
justificados na deciso do Relator os motivos da aceitao ou rejeio dos
pedidos. Apenas no relatrio da ao o Ministro Relator Carlos Ayres Brito
esclareceu que admitiu os amici curiae a partir da representatividade
nacional dos requerentes.
Os amigos da corte tiveram papel ativo durante o trmite do
processo, juntando pareceres, notcias, estudos cientficos e fazendo
sustentaes orais nas audincias pblicas e logo antes do julgamento em
plenrio. Paralelamente participao dos amici curiae, tambm houve a
manifestao de entidades e pessoas que no requereram seu ingresso na
ao, mas solicitaram a juntada de documentos para manifestar seu apoio a
uma das duas posies.
A ausncia de regulamentao para a realizao de audincia
pblica no mbito do Supremo Tribunal Federal fez com que o Ministro
Relator Carlos Ayres Britto adotasse o Regimento Interno da Cmara dos
Deputados como parmetro. A audincia ento ocorreu em dois turnos
(manh e tarde) com a participao das partes, dos amici curiae, dos experts
arrolados na petio inicial, somando um total de vinte e dois participantes a
favor e contra a procedncia da ao.
Os debates, no entanto, no foram permitidos pelo Ministro Relator
que, por diversas vezes, ressaltou que as exposies deveriam ser
eminentemente tcnicas, devendo os participantes absterem-se de
consideraes morais ou polticas482. Segundo o Ministro Relator, o espao
adequado para o debate seria o momento do julgamento em Plenrio. Dessa
forma, a audincia pblica foi mais uma sesso expositiva, fundada nas
481
ADI 3.510/DF. Rel. Min. Carlos Ayres Brito. Julg. 29/05/2008. Despacho do Rel. Min.
Carlos Ayres Brito, em 19/12/2006. Para uma descrio detalhada do caso vide: BARROSO,
Lus Roberto. p.395-420. Vide tambm: VALLE, Vanice Regina Lrio do (Org.). Audincias
Pblicas e Ativismo: dilogo social no STF. Belo Horizonte: Frum, 2012. p. 63-70.
482
ADI 3.510/DF. Rel. Min. Carlos Ayres Brito. Julg. 29/05/2008. Notas taquigrficas p.
55/63/71.
190
explanaes cientficas dos especialistas, do que uma sesso
eminentemente deliberativa com exposies, questionamentos e troca de
argumentos. Aps as exposies dos experts, foi aberta a possibilidade de
interveno de outros Ministros para que eles pudessem fazer perguntas aos
especialistas, dando sempre direito parte contrria de tambm expor, por
igual tempo, as suas consideraes.
Em relao ao mrito da ao, como ficou demonstrado no curso do
processo, no existe consenso cientfico (biolgico), tampouco filosfico
(moral), sobre quando se inicia a vida. Algumas posies defendem que a
vida se inicia com a fecundao (como defendeu, por exemplo, a
Procuradoria Geral da Repblica); outros defendem que a vida comea com
a nidao (a fixao do embrio no tero); a Suprema Corte dos Estados
Unidos e o Conselho de tica Francs entendem que a vida se inicia quando
o feto j tem condies de existir sem a me (entre a 24 e 26 semana de
gestao)483. Ou seja, h uma pluralidade de concepes sobre quando se
d o incio da vida e diferentes fundamentaes morais para tais concepes.
Todas elas tm em comum fundadas razes biolgicas e morais para se
sustentarem. Vale dizer, todas essas diferentes concepes sobre quando se
inicia a vida so, apesar de divergentes, razoavelmente defensveis na
esfera pblica484. H, portanto, nesse caso, o que Jeremy Waldron chamou
de desacordo moral razovel485.
Diante de desacordos morais razoveis, o papel do Estado no deve
ser o de escolher um padro moral e imp-lo a todos. Ao contrrio, o papel
do Estado deve ser o de assegurar que cada indivduo leve sua vida da forma
que escolher, respeitando as crenas e os valores individuais de seus
cidados, garantindo-lhes, assim, sua liberdade e autonomia privada. E foi
exatamente isso que a Lei n. 11.105/2005 fez, pois ela exige em seu art. 5,
1, em qualquer caso, o consentimento dos genitores. Ou seja, somente
pode haver pesquisas com clulas tronco embrionrias a partir dos embries

483
BARROSO, Lus Roberto. O Novo Direito Constitucional Brasileiro: contribuies para a
construo terica e prtica da jurisdio constitucional no Brasil. Belo Horizonte: Frum,
2012. p. 403.
484
RAWLS, John. Political liberalism. New York: Columbia University Press, 1993. p. 225-
227.
485
WALDRON, Jeremy. Law and disagreement. Oxford: Clarendon Press, 1999. p. 149-153.
191
inviveis ou congelados h mais de trs anos, devendo haver, em qualquer
dos casos, o prvio consentimento dos genitores. Da mesma forma, os
pesquisadores e mdicos tambm tm autonomia para realizar ou no esse
tipo de pesquisa, e caso decidam pela utilizao das clulas tronco, devero
submeter seus projetos aos respectivos comits de tica.
Durante o julgamento em Plenrio, houve a apresentao do
Relatrio, foram realizadas as sustentaes orais e em seguida votaram os
Ministros. A deciso do Supremo Tribunal Federal nesse caso, como tem
sido habitual, foi fundamentada em diferentes razes. O Ministro Relator
Carlos Ayres Britto justificou seu voto basicamente com os argumentos de
que a proteo da vida conferida pessoa nativiva; as clulas tronco
embrionrias oferecem maior contribuio por serem clulas pluripotentes;
dever do Estado garantir o direito sade e a livre atividade cientfica.
Acompanharam o Ministro Relator os Ministros Carmen Lcia, Joaquim
Barbosa, Ellen Gracie, Marco Aurlio e Celso de Mello. O Ministro Eros Grau
votou pela improcedncia da ao condicionando seu voto a ressalvas por
ele apresentadas.
De forma diferente decidiram os Ministros Menezes Direito e Ricardo
Lewandowski, julgando parcialmente procedente o pedido da Ao Direta de
Inconstitucionalidade 3.510 a fim de que somente fossem autorizadas
pesquisas com embries humanos quando no haja sua destruio nem
tenham seu potencial de desenvolvimento comprometido.
Por fim, os Ministros Cezar Peluso e Gilmar Mendes votaram pela
improcedncia do pedido da ao, desde que houvesse prvia submisso
das pesquisas com clulas tronco embrionrias a um rgo central de
controle subordinado ao Ministrio da Sade.
Diante disso, o julgamento resultou, por maioria de votos, na
improcedncia do pedido da Ao Direta de Inconstitucionalidade 3.510 e na
consequente manuteno da Lei de Biossegurana, tal qual ela havia sido
redigida e aprovada pelo Congresso Nacional.
Desde ento, o julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade
3.510 tem sido celebrado como um marco na abertura do Supremo Tribunal
Federal sociedade e tomado como exemplo na realizao de audincias
pblicas e admisso de amici curiae como instrumentos de dilogo.
192
3.2 As Audincias Pblicas e os Amici Curiae (Quando Tambm Aceitos
Juntamente com as Audincias Pblicas) Influenciam as Decises dos
Ministros do Supremo Tribunal Federal?

Desde a realizao da primeira audincia pblica no caso da Lei de


Biossegurana em 2007, o Supremo Tribunal Federal j realizou vrias
outras audincias pblicas e aceitou inmeros amici curiae em diferentes
outros casos. Para tanto, o Supremo Tribunal Federal regulamentou a
486
realizao das audincias pblicas em seu Regimento Interno ,
demonstrando a permanncia de sua abertura a um dilogo direto com o
povo e as instituies. fundamental, no entanto, verificar de que maneira o
Supremo Tribunal Federal tem encarado as audincias pblicas e os amici
curiae (quando tambm aceitos juntamente com as audincias pblicas)
como instrumentos de abertura ao dilogo e participao popular. Ou seja,
preciso conferir se essa abertura do Supremo Tribunal Federal
participao popular por meio de audincias pblicas e de amici curiae de
fato leva em conta as informaes e os argumentos apresentados por
cidados e instituies chamados e aceitos a participarem da ao sob
julgamento. Da a pergunta que inaugura o presente ponto: as audincias
pblicas e os amici curiae (quando tambm aceitos juntamente com as
audincias pblicas) influenciam as decises dos Ministros do Supremo
Tribunal Federal? Este trabalho apresenta uma resposta, ainda que parcial, a
essa pergunta. Para se chegar a essa resposta o seguinte caminho foi
percorrido:

- Anlise de casos: exame dos casos definitivamente julgados pelo


Supremo Tribunal Federal, com acrdos j publicados at o momento de
escrita deste trabalho, em que houve audincia pblica. Tais casos so: Lei
de Biossegurana (ADI 3.510), Importao de Pneus Usados (ADPF 101),
Interrupo da Gestao de Feto Anenceflico (ADPF 54), Sade/Concesso
de Medicamentos (STA 36, STA 175, STA 211, STA 278, SS 2.361, SS
2.944, SS 3.345, SS 3.355, SL 47 e SL 64) e Cotas (ADPF 186 e REx

486
A regulamentao da realizao das audincias pblicas pelo Supremo Tribunal Federal
foi promovida pela Emenda Regimental n. 29/2009.
193
597.285) 487. A anlise desses casos se deteve sobre as audincias pblicas
e as razes nelas apresentadas por seus participantes. Em alguns casos o
Supremo Tribunal Federal, alm das audincias pblicas, tambm admitiu
amici curiae. Nesses casos, quando as razes dos amici curiae foram
apresentadas e disponibilizadas por escrito, elas tambm foram analisadas.
Os dados foram coletados do site do Supremo Tribunal Federal e das
pginas de internet que hospedam os vdeos com as gravaes das
audincias pblicas TV Justia/YouTube.

- Metodologia de anlise: definidos os casos a serem examinados,


estabeleceu-se como mtodo de anlise a comparao entre (i) as razes e
argumentos expostos nas audincias pblicas e pelos amici curiae (quando
tambm aceitos juntamente com as audincias pblicas) e (ii) as razes e
argumentos dos votos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Essa
comparao permite identificar se as razes e os argumentos expostos nas
audincias pblicas e pelos amici curiae (quando tambm aceitos juntamente
com as audincias pblicas) foram levados em considerao pelos Ministros
em suas decises. A avaliao dessa comparao foi feita segundo dois

487
Conforme explicitado, a anlise de casos desta pesquisa abrange os casos
definitivamente julgados pelo Supremo Tribunal Federal e que tenham seus Acrdo j
publicados. Para os fins deste trabalho, esse universo da pesquisa abarcou os casos da Lei
de Biossegurana (ADI 3.510), Importao de Pneus Usados (ADPF 101), Interrupo da
Gestao de Feto Anenceflico (ADPF 54), Sade/Concesso de Medicamentos (STA 36,
STA 175, STA 211, STA 278, SS 2.361, SS 2.944, SS 3.345, SS 3.355, SL 47 e SL 64) e
Cotas (ADPF 189 e REx 597.285). Tal anlise, no entanto, pode e deve ser expandida
medida que se concluam os julgamentos e se publiquem os Acrdos dos casos ainda
pendentes de julgamento e que utilizaram em seu curso audincias pblicas e amici curiae
(quando tambm aceitos juntamente com as audincias pblicas). Tal expanso permitiria a
continuidade das anlises e avaliaes sobre a forma como o Supremo Tribunal Federal tem
encarado as audincias pblicas e os amici curiae (quando tambm aceitos juntamente com
as audincias pblicas) como instrumentos de participao popular, bem como se essas
formas de participao realmente tm influenciado as decises dos Ministros. Mais do que
isso, o prosseguimento dessa pesquisa emprica permitiria ainda comparar e avaliar se a
maneira do Supremo Tribunal Federal utilizar as audincias pblicas e os amici curiae
(quando tambm aceitos juntamente com as audincias pblicas) tem se aprimorado,
mantido igual ou, eventualmente, piorado. Alm disso, outros subcritrios de avaliao
poderiam ainda ser incorporados, como, por exemplo, a verificao de como os Ministros do
Supremo Tribunal Federal eventualmente utilizaram os argumentos suscitados nas
audincias pblicas e pelos amici curiae para fundamentar seu votos. Nesse sentido,
verificar se haveria (i) uma absoro mecnica dos argumentos ou (ii) um destrinchamento e
dilogo com os argumentos e as razes apresentados, seriam exemplos de novos
subcritrios que incrementariam a presente pesquisa. De todo modo, para os fins deste
estudo, o universo da pesquisa foi delimitado pelos casos julgados com acrdos j
publicados at o momento de escrita do presente estudo, conforme explicado acima.
194
critrios, um objetivo e outro subjetivo. O critrio objetivo consiste na
verificao de referncias expressas s audincias pblicas e aos amici
curiae (quando tambm aceitos juntamente com as audincias pblicas) na
fundamentao dos votos dos Ministros. O critrio subjetivo consiste em
analisar se na fundamentao dos votos dos Ministros do Supremo Tribunal
Federal h a invocao de razes e argumentos iguais ou semelhantes
queles apresentados nas audincias pblicas e pelos amici curiae (quando
tambm aceitos juntamente com as audincias pblicas), ainda que inexista
referncia expressa a eles, para o embasamento de suas decises.

- Concluso a partir dos resultados obtidos: aps a comparao


e a avaliao da comparao, feita uma concluso a partir dos resultados
obtidos pela pesquisa.

195
Diante disso, os casos objeto da pesquisa foram assim entabulados:

3.2.1 Tabela Geral

*Destaque-se que das duas aes ADPF 186 e REXT 597.285 houve participao de amicus curiae apenas na
ADPF 186.
**A ADPF 186 foi julgada em 26/04/2012 e o REXT 597.285 foi julgado em 09/05/2012.
***Ressalte-se que das trs aes ADI 4679, ADI 4747 e ADI 4756 a ADI 4679 foi a nica que no contou com a
participao de amicus curiae.

A coleta e apresentao dos dados para a realizao da comparao


entre (i) as razes e argumentos expostos nas audincias pblicas e pelos
amici curiae (quando tambm aceitos juntamente com as audincias
pblicas) e (ii) as razes e argumentos dos votos dos Ministros do Supremo
Tribunal Federal foram assim entabuladas:

196
3.2.2 Lei de Biossegurana (ADI 3.510)

A anlise da comparao feita no caso da Lei de Biossegurana (ADI


3.510) mostra que sete dos 11 Ministros do Supremo Tribunal Federal
fizeram referncias expressas s razes e aos argumentos apresentados em
audincia pblica. Por outro lado, apenas trs dos 11 Ministros fizeram
referncias expressas s razes e aos argumentos apresentados pelos amici
curiae.
No entanto, todos os Ministros valeram-se de razes e argumentos
apresentados em audincia pblica e pelos amici curiae para fundamentar
suas decises ainda que no tenham feito referncia expressa a eles,
conforme se verifica nos dois ltimos campos da tabela intitulados Razes e
argumentos iguais ou semelhantes queles apresentados na audincia
pblica, ainda que sem referncia expressa a ela e Razes e argumentos
iguais ou semelhantes queles apresentados pelos amici curiae, ainda que
sem referncia expressa a eles.

197
3.2.3 Importao de Pneus Usados (ADPF 101)

A anlise da comparao feita no caso da Importao de Pneus


Usados (ADPF 101) mostra que dos 11 Ministros do Supremo Tribunal
Federal, nove participaram do julgamento. Desses nove Ministros, dois
fizeram referncias expressas s razes e aos argumentos apresentados em
audincia pblica, um Ministro acompanhou a Ministra Relatora e os outros
seis Ministros no fizeram qualquer meno expressa s razes e
argumentos apresentados em audincia pblica. Por outro lado, apenas dois
dos nove Ministros que participaram do julgamento referenciaram
expressamente em seu voto razes e argumentos apresentados pelos amici
curiae488.

488
Destaque-se que no julgamento da ADPF 101 foram aceitos 14 Amici Curiae: Pneus
Hauer do Brasil LTDA; Associao Brasileira da Indstria de Pneus Remoldados -
ABIP; Associao Nacional da Indstria de Pneumtico ANIP; Pneuback Indstria e
Comrcio de Pneus LTDA; Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais
Renovveis - IBAMA; Tal Remoldagem de Pneus LTDA; BS Colway Pneus LTDA; Conectas
Direitos Humanos; Justia Global; Associao de Proteo do Meio Ambiente de Cianorte -
APROMAC; Associao Brasileira do Segmento de Reforma de Pneus - ABR; Associao de
Defesa da Concorrncia Legal e dos Consumidores Brasileira - ADCL; Lder Remoldagem e
Comrcio de Pneus LTDA; e RIBOR - Importao, Exportao, Comrcio e Representaes
LTDA. No entanto, foram disponibilizadas as Peties, com as razes escritas, de apenas 5
deles: Associao Brasileira da Indstria de Pneus Remoldados - ABIP; Associao
Nacional da Indstria de Pneumtico ANIP; Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos
198
No entanto, seis dos nove Ministros que integraram o julgamento
valeram-se de razes e argumentos apresentados em audincia pblica e
pelos amici curiae para fundamentar suas decises ainda que sem referncia
expressa a eles, conforme se verifica nos dois ltimos campos da tabela.
Apenas um Ministro (Ministro Menezes Direito) no fez qualquer tipo de
referncia, expressa ou tcita, e o outro Ministro acompanhou a Ministra
Relatora.

3.2.4 Interrupo da Gestao de Feto Anenceflico (ADPF 54)

A anlise da comparao feita no caso da Interrupo da Gestao


de Feto Anenceflico (ADPF 54) mostra que dos 11 Ministros do Supremo
Tribunal Federal, 10 participaram do julgamento. Desses 10 Ministros, nove
fizeram referncias expressas s razes e aos argumentos apresentados em
audincia pblica, sendo que apenas um deles no o fez. Destaque-se que
nesse caso no foi admitida a participao de amicus curiae.

Recursos Naturais Renovveis - IBAMA; Conectas Direitos Humanos; Associao de


Proteo do Meio Ambiente de Cianorte - APROMAC. Dessa forma, a presente pesquisa foi
obrigada a, neste caso, restringir as anlises dos Amici Curiae queles que tiveram suas
Peties e razes escritas disponibilizadas.
199
O nico Ministro que no fez referncia expressa s razes e
argumentos apresentados em audincia pblica, no entanto, valeu-se delas,
ainda que de forma tcita, conforme se verifica no penltimo campo da tabela
intitulado Razes e argumentos iguais ou semelhantes queles
apresentados na audincia pblica, ainda que sem referncia expressa a
ela.

3.2.5 Sade/Concesso de Medicamentos (STA 36, STA 175, STA 211,


STA 278, SS 2.361, SS 2.944, SS 3.345, SS 3.355, SL 47 e SL 64)

No caso da Sade/Concesso de Medicamentos (STA 36, STA 175,


STA 211, STA 278, SS 2.361, SS 2.944, SS 3.345, SS 3.355, SL 47 e SL 64),
dos 11 Ministros do Supremo Tribunal Federal, oito acompanharam o voto do
Ministro Relator, o qual fez referncias expressas s razes e aos
argumentos apresentados na audincia pblica. Destaque-se que o Ministro
Celso de Mello apresentou voto em apartado e, apesar de no ter feito
referncia expressa audincia pblica, valeu-se de razes e argumentos
nela apresentados para fundamentar sua deciso, conforme se verifica no
penltimo campo da tabela intitulado Razes e argumentos iguais ou
semelhantes queles apresentados na audincia pblica, ainda que sem
referncia expressa a ela. Apenas um nico Ministro (Ministro Ayres Britto)
200
no valeu-se das razes, expressas ou no, expostas em audincia pblica.
Destaque-se que nesse caso no houve a participao de amicus curiae.

3.2.6 Cotas (ADPF 186)

A anlise da comparao feita no caso das Cotas (ADPF 186) mostra


que dos 11 Ministros do Supremo Tribunal Federal, dez participaram do
julgamento. O Ministro Relator no fez referncia expressa s razes e aos
argumentos apresentados em audincia pblica e nem pelos amici curiae.
Dois Ministros acompanharam o Ministro Relator. Cinco Ministros no fizeram
qualquer referncia expressa s razes e aos argumentos apresentados em
audincia pblica e nem pelos amici curiae. Apenas dois Ministros fizeram
referncia expressa s razes e aos argumentos apresentados em audincia
pblica, mas apenas um deles fez referncia expressa s razes e aos
argumentos apresentados pelos amici curiae. Ou seja, apenas um Ministro
fez referncia expressa s razes e aos argumentos apresentados pelos
amici curiae.
No entanto, dos dez Ministros que julgaram o feito, oito valeram-se
de razes e argumentos iguais ou semelhantes queles apresentados na

201
audincia pblica e pelos amici curiae, ainda que sem referncia expressa a
eles, sendo que os outros dois Ministros restantes acompanharam o Ministro
Relator.

3.2.7 Concluso a partir dos resultados obtidos

Os dados coletados e analisados demonstram que as audincias


pblicas e os amici curiae (quando tambm aceitos juntamente com as
audincias pblicas) influenciam sim as decises dos Ministros do Supremo
Tribunal Federal. de destacar-se, no entanto, que em suas decises os
Ministros fazem mais referncias expressas s razes e aos argumentos
apresentados nas audincias pblicas do que s razes e aos argumentos
apresentados pelos amici curiae. De toda forma, praticamente todos os
Ministros em todos os casos valeram-se, de forma expressa ou no, das
razes e dos argumentos expostos em audincia pblica ou pelos amici
curiae. Esses dados demonstram a efetiva permeabilidade do Supremo
Tribunal Federal participao de pessoas e instituies que se somam
anlise dos casos sob julgamento. Essa abertura do Supremo Tribunal
Federal sociedade por meio de audincias pblicas e amici curiae deve,
assim, ser reconhecida como algo fundamental, pois ela efetivamente
colabora com a tomada de deciso pelos Ministros quando do momento do
julgamento dos casos.

3.3 A Realizao de Audincias Pblicas e as Intervenes de Amici


Curiae tm Possibilitado um Dilogo Efetivo entre o Supremo Tribunal
Federal e a Sociedade?

A forma como tem se realizado as audincias pblicas e a admisso


de amici curiae mostra que se quisermos ter um espao deliberativo,
efetivamente dialgico, no qual haja uma profunda discusso e troca de
argumentos, h muito que melhorar. Vale dizer, do ponto de vista de uma
abertura democrtico-deliberativa e dialgica, a deciso do Supremo Tribunal
Federal de utilizar instrumentos de participao de outros atores em
202
julgamentos de questes constitucionais relevantes muito bem-vinda. Por
outro lado, a forma como tem se dado a utilizao desses instrumentos, bem
como a performance deliberativa do Supremo Tribunal Federal, precisa ser
aprimorada.
A escolha dos participantes da audincia pblica e dos amici curiae
uma deciso discricionria do Ministro Relator489. Vale dizer, cabe ao Ministro
Relator convocar pessoas com notria experincia e autoridade no assunto,
podendo, no entanto, haver requerimento por iniciativa prpria de pessoas
especialistas no assunto, para a ocorrncia de audincia pblica. No que se
refere aos amigos da corte, eles solicitam seu ingresso no feito e o Ministro
Relator quem decide sobre a aceitao ou no do pedido de ingresso do
amicus curiae. Ou seja, o Ministro Relator tem um papel fundamental na
promoo do debate pblico, pois ele possui o faculdade de possibilitar que
diferentes vozes possam ser ouvidas, e principalmente a de escolher e
selecionar aquelas que se faro ouvir. Esse poder do Ministro Relator pode,
por outro lado, tambm impossibilitar, restringir e at mesmo enviesar o
debate.
No caso da Lei de Biossegurana (ADI 3.510), a deciso do Ministro
Relator sobre a admisso ou recusa dos pedidos de ingresso na ao na
condio de amicus curiae foi uma deciso que careceu de fundamentao,
pois no apontou as razes para a admisso ou rejeio dos postulantes.
Tais motivos apareceram somente em momento posterior, no Relatrio do
caso quando o Ministro Relator ento declarou que aceitou a participao de
determinados amici curiae com base em sua representao nacional. Foi,
assim, uma escolha extremamente seletiva e pouco transparente. Se certo
que os amici curiae devem ser rgos ou entidades de representao que
exibam no apenas interesse, mas tambm conhecimento sobre o assunto
(conforme exige a Lei n. 9.868/1999), por outro lado, a deciso do Ministro
Relator de aceit-los ou no como amigos da corte deve ser bastante clara
em suas razes.

489
Audincia Pblica: art. 9, 1 e 2, art. 12-E, 1, art. 20, 1 e 2, da Lei n.
9.868/1999 e art. 6, 1 da Lei 9.882/1999, art. 13, XVII, art. 21, XVII, entre outros, do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Amicus Curiae: art. 7, 2 da Lei n.
9.868/1999.
203
Diante dessa importante e decisiva competncia do Ministro Relator,
sua tarefa deve(ria) ser a de promover o maior e mais amplo debate sobre o
tema, possibilitando que as diferentes vozes, opinies e correntes de
pensamento possam se manifestar sobre o assunto que esteja sob
julgamento.
Alm da escolha das pessoas e entidades que podero participar do
julgamento do caso, preciso tambm destacar a necessidade de
reformulao da metodologia de realizao das audincias pblicas. A forma
como as audincias pblicas tm sido realizadas no permite que elas sejam
um efetivo espao de deliberao, com a apresentao, troca e debate de
informaes e argumentos. Ao contrrio, da forma como elas tm acontecido,
as audincias se reduzem apenas e to somente exposio de diferentes
posies em relao ao caso. Assim, as audincias pblicas tm funcionado
muito mais como um espao de complementao informativa dos Ministros
do que um ambiente destinado a um debate pblico robusto em que as
diferentes razes e argumentos podem ser destrinados, desafiados,
ratificados ou superados. No a toa que alguns Ministros sequer fizeram
qualquer tipo de referncia s audincias pblicas em seus votos.
Esse modo pouco deliberativo de conceber a audincia pblica ficou
claro no caso da Lei de Biossegurana (ADI 3.510) nas diversas intervenes
feitas pelo Ministro Relator Carlos Ayres Britto ao vetar os possveis debates
e questionamentos que surgiam no decorrer da audincia pblica. Mais do
que isso, nesse caso o Ministro Relator exigiu que as exposies se
restringissem a argumentos cientficos, devendo ficar de fora argumentos
jurdicos, polticos, ticos ou morais. Isso mostra o subaproveitamento da
audincia pblica como espao de debate, de troca de argumentos no
apenas cientficos, mas tambm morais, j que a questo levantada pela ADI
3.510 era justamente uma questo moral a de proteo da vida e da
dignidade da pessoa humana. O argumento sustentado pelo Ministro Relator
de que o espao adequado para o debate era o julgamento em plenrio
tampouco se verificou verdadeiro. O debate no apenas no aconteceu entre
os Ministros e raramente tal debate acontece como ainda que
acontecesse, seria um debate apenas entre os julgadores e no entre eles e
as partes, amigos da corte e especialistas.
204
Essa forma de encarar a audincia pblica confunde as trs
diferentes fases deliberativas do processo de julgamento de um caso, quais
sejam: fase pr-decisional, fase decisional e fase ps-decisional490 . So trs
momentos distintos do julgamento do caso, e que possibilitam avaliar o
desempenho deliberativo da Corte de acordo com a peculiaridade de cada
uma dessas fases, tendo como objetivo geral que a deciso seja produto de
uma efetiva deliberao.
A fase pr-decisional aquela na qual a tarefa deliberativa consiste
na promoo de uma contestao pblica sobre o caso. A fase decisional
consiste no engajamento colegiado dos Ministros para buscar as melhores
razes e os argumentos pblicos para fundamentar sua deciso. A fase ps-
decisional consiste na deciso deliberativa escrita, que definir a controvrsia
e poder (e dever) ser novamente objeto de deliberao por parte de outros
atores e instituies491. Nessas trs fases h tambm uma distino sobre
quem delibera. Como as fases pr-decisional e ps-decisional possuem um
carter deliberativo externo, ou seja, a Corte discute com outros atores e
instituies, os interlocutores so aqueles que formalmente ou informalmente
endeream argumentos pblicos ao Tribunal expressando suas posies
pblicas sobre o caso em julgamento492 . A fase decisional tem um carter
deliberativo interno, ou seja, de troca de razes e argumentos entre os
Ministros, na qual no h participao dos interlocutores. Nessas diferentes
fases, h distintas formas e locais de deliberao, cada uma delas
enfrentando e exigindo padres deliberativos especficos, conforme se ver a
seguir.
A fase pr-decisional consiste no debate pblico sobre um caso
submetido a julgamento. Esse debate deve contar com a participao de
diversos atores polticos, individuais ou coletivos, que manifestaro suas

490
MENDES, Conrado Hbner. Constitutional Courts and Deliberative Democracy. Oxford:
Oxford University Press, 2013. p. 105.
491
Isso no significa, no entanto, que a fase ps-decisional de um caso a pr-decisional de
outro. Apesar de ambas serem fases de uma deliberao de carter externo (entre o Tribunal
e diferentes interlocutores), a fase pr-decisional est vinculada a um caso especfico e a
fase ps-decisional j incorporou ou superou uma srie de razes e argumentos. Cada fase,
portanto, possui facetas e caractersticas prprias, ainda que aps a deciso o debate possa
permanecer vivo.
492
MENDES, Conrado Hbner. Constitutional Courts and Deliberative Democracy. Oxford:
Oxford University Press, 2013. p. 106.
205
posies pblicas sobre o caso em apreo por meio dos mecanismos
normativos e institucionais existentes. Diante disso, a audincia pblica e os
amici curiae so instrumentos relevantes, pois por meio deles que esse
debate pblico robusto tambm pode ser incentivado e promovido pela Corte.
E se cabe ao Ministro Relator a faculdade de realizar a audincia pblica,
convocar especialistas e aceitar os pedidos de ingresso como amigos da
corte, seu papel deve ser o de promover o maior e mais amplo debate para
coletar o mximo possvel de argumentos e possibilitar que tais argumentos
sejam publicamente desafiados e refinados493 . Quando o Ministro Relator
realiza a audincia pblica e aceita o ingresso de amici curiae, mas impede o
debate, ele reduz o potencial deliberativo desses instrumentos e espaos e
ainda restringe a importncia da fase pr-decisional.
A fase decisional consiste no engajamento colegiado dos Ministros
para levar em conta todas as posies apresentadas Corte, buscar a
construo da melhor resposta baseada em princpios e a busca pelo
consenso, ou quando esse consenso no for possvel, a minimizao do
dissenso494 . Nesse sentido, a deliberao interna entre os Ministros no deve
ser um duelo verbal ou uma competio de erudio, mas uma empreitada
sincera pela construo da melhor deciso, baseada em razes pblicas,
fundadas em princpios profundamente esquadrinhados e justificados. Essa
fase decisional de engajamento colegiado hoje praticamente inexistente no
Supremo Tribunal Federal. No h um debate intra muros entre os Ministros,
e quando h debate entre eles em Plenrio, em geral boa parte deles j
firmou sua posio sobre o caso ou at mesmo escreveu seu voto. Nesse
sentido, falta um momento para que os Ministros possam se reunir e discutir
coletivamente sobre os argumentos apresentados na fase pr-decisional.
A fase ps-decisional traduz os compromissos ticos da deliberao
em uma pea escrita495. Para alm de uma deciso fundamentada, ela deve
ainda ser sensvel e legvel para o pblico, no sendo suficiente a mera
abordagem dos argumentos dos litigantes. Uma Corte consciente da sua
493
MENDES, Conrado Hbner. Constitutional Courts and Deliberative Democracy. Oxford:
Oxford University Press, 2013. p. 108.
494
MENDES, Conrado Hbner. Constitutional Courts and Deliberative Democracy. Oxford:
Oxford University Press, 2013. p. 109.
495
MENDES, Conrado Hbner. Constitutional Courts and Deliberative Democracy. Oxford:
Oxford University Press, 2013. p. 109.
206
falibilidade e da inevitvel continuao da deliberao na esfera pblica e em
possveis casos futuros. A deciso deve transmitir essa compreenso,
evitando qualquer diviso entre iluminados e ignorantes, demonstrando
sempre um respeito profundo por aqueles que sero afetados por ela
independentemente do polo que ocuparam496. Essa deciso escrita deve ter
a qualidade esperada da funo de destaque que uma Corte Constitucional
exerce, sendo desejvel que seja uma deciso supraindividual, produto da
transformao do engajamento e debate colegiado em uma deciso
deliberativa tomada por vrios julgadores diante de diversos argumentos que
foram apresentados. Nesse sentido, do ponto de vista formal, a deciso
deliberativa escrita pode ser prolatada tanto como uma nica voz do Tribunal
(per curiam), ou como uma deciso fracionria individual (pure seriatim), ou
ainda uma deciso intermediria, composta pela opinio da maioria e com
opinies divergentes497. Essa exigncia de uma deciso deliberativa escrita,
seja ela nica como uma opinio da Corte (per curiam), fracionada pela
deciso individual dos Ministros (pure seriatim) ou mista, mostra como o
compromisso com a deliberao no pode ser inferido apenas do ponto de
vista formal498.
O modelo decisrio do Supremo Tribunal Federal hoje no o de
uma deciso da corte (per curiam), mas sim o de decises fracionrias
individuais (pure seriatim). Vale dizer, ainda que haja um debate pblico
prvio tomada deciso, os Ministros decidem os casos de forma individual,
sem um engajamento colegiado e em geral fechados em seus gabinetes.
Cada Ministro toma sua deciso individual e somam-se os dispositivos,
podendo haver ou no algum debate durante do julgamento em Plenrio.
Esse modelo decisrio faz com que as decises do Supremo Tribunal
Federal sejam tomadas individualmente por cada Ministro, com base em
diferentes razes, argumentos, no tendo a deciso final uma racionalidade
decisria uniforme. No entanto, de destacar-se que quando se opta por
uma corte colegiada, espera-se que as decises sejam fruto de uma
496
MENDES, Conrado Hbner. Constitutional Courts and Deliberative Democracy. Oxford:
Oxford University Press, 2013. p. 110.
497
MENDES, Conrado Hbner. Constitutional Courts and Deliberative Democracy. Oxford:
Oxford University Press, 2013. p. 111.
498
MENDES, Conrado Hbner. Constitutional Courts and Deliberative Democracy. Oxford:
Oxford University Press, 2013. p. 111-112.
207
empreitada coletiva, na qual h no apenas a exposio individual das
razes de cada um, mas uma troca de argumentos e razes para que, por
meio desse processo deliberativo, se chegue melhor deciso. Essa
dinmica colegiada, deliberativa, s acontece se os membros do colegiado se
engajam, de fato, em uma honesta troca de argumentos, na qual todos se
enxergam como colegas e no como adversrios. Assim, todos devem
buscar de forma cooperativa a construo de uma deciso fundada em
razes, erigida passo a passo, de forma coesa e coerente, respeitando
sempre os votos divergentes fundados em um desacordo razovel499.
Se o caso da Lei de Biossegurana estreou uma nova forma de
conduzir-se processos que envolvam questes que exigem a abertura do
Supremo Tribunal Federal sociedade, a outros campos do conhecimento,
por outro lado, a forma tradicional de julgamento agregativo tem permanecido
inalterada. O que se tem como resultado so decises que, apesar de serem
defensveis e poderem ser considerada acertadas, no se fundamentam em
um raciocnio coerente e coeso, mas em uma pluralidade de razes e
argumentos nem sempre lgicos ou ligados entre si. Tem prevalecido, assim,
mais os saberes enciclopdicos e individuais de cada Ministro do que a
construo de uma deciso coletiva em favor de uma efetiva opinio da corte.
Ou seja, o resultado final ainda uma deciso meramente agregativa,
tomada com base na soma dos dispositivos de cada voto500. Nem mesmo a
participao de terceiros, por intermdio dos amici curiae e dos convocados
para a audincia pblica, tem retirado dos julgamentos o carter pessoal da
deciso de cada um dos Ministros. Vale dizer, a dinmica decisria, ainda
que aberta a participao de terceiros, segue sendo pessoal, opinativa, de tal
forma que os Ministros se comportam como indivduos distantes que
precisam ser convencidos, e no como membros e representantes de uma
instituio cuja funo destrinar o Direito, apresentar os melhores
argumentos e, assim, solucionar os casos e justificar suas decises

499
MENDES, Conrado Hbner. Constitutional Courts and Deliberative Democracy. Oxford:
Oxford University Press, 2013. p. 107-111. Vide tambm: MENDES, Conrado Hbner. Onze
Ilhas. In: Jornal Folha de So Paulo. Caderno Opinio. So Paulo, 01 de fevereiro de 2010.
500
RODRIGUEZ, Jos Rodrigo. Como decidem as cortes? Para uma crtica do Direito
(brasileiro). Rio de Janeiro: Editora FGV, 2013. p. 79-80/82-84.
208
racionalmente. As decises continuam sendo individuais, e no construdas
em funo de um padro argumentativo adequado ao caso501.
O que se conclui que da forma como o Supremo Tribunal Federal
tem julgado os casos e se valido de audincias pblicas e amici curiae, o
potencial deliberativo da fase pr-decisional reduzido pela restrio aos
debates entre os expositores das audincias pblicas e os amici curiae. A
fase decisional, por sua vez, no possui um engajamento colegiado que
encare as informaes e os argumentos trazidos na fase anterior e permita a
troca sincera de opinies entre os Ministros julgadores. Por fim, a fase ps-
decisional carece de uma deciso deliberativa escrita que respeite ou
corresponda aos pressupostos deliberativos anteriores. Como as decises
so individuais, cada Ministro fundamenta sua deciso de uma maneira, de
tal forma que no h uma opinio da Corte e nem tampouco uma
uniformidade das decises individuais entre si. Essa forma fracionria de se
realizar o julgamento dos casos no Supremo Tribunal deixa claro como as
decises tomadas pelo Tribunal so fruto da mera soma aritmtica dos
dispositivos dos votos, e no das razes e dos argumentos apresentados ao
longo do julgamento. Prevalece assim exatamente a dinmica oposta que
se deseja para uma corte colegiada.
Diante disso, mais do que possibilitar a participao popular,
preciso que essa participao na fase pr-decisional seja levada a srio, que
haja no apenas uma escuta dos intervenientes e convocados, mas que se
promova um efetivo debate entre eles. necessrio que seus argumentos
sejam levados em conta na hora da deciso, quer para compor o fundamento
da deciso, quer para rejeitar os apontamentos realizados. Se essa
participao popular passa a ser utilizada apenas como mais um passo para
legitimar formalmente a deciso a ser exarada, perde-se o sentido da
abertura dialgica do Supremo Tribunal Federal, esvaziam-se as inovaes
normativas e transforma-se um desejvel dilogo em mera retrica formal de
oitiva e participao.
Dessa forma, iniciativas como as audincias pblicas realizadas at
agora pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que abertas ao reconhecimento

501
RODRIGUEZ, Jos Rodrigo. Como decidem as cortes? Para uma crtica do Direito
(brasileiro). Rio de Janeiro: Editora FGV, 2013. p. 76.
209
de diversas vozes, terminam em instncias tpicas de um decisionismo
judicial a deciso isolada de cada Ministro em seu gabinete502 . Se, por um
lado, as audincias pblicas tiveram importncia para as decises dos
Ministros, por outro elas consistiram quase to somente em uma esfera
informativa, e no de debate e dilogo.
O principal problema dessas iniciativas dialgicas que elas ainda
tm sido demasiado atreladas deciso discricionria do rgo judicial;
deciso essa que vem, em geral, fundada sob a ideia de supremacia judicial.
Dessa maneira, no se pode dizer que o Supremo Tribunal Federal seja um
Tribunal dialgico. Ao contrrio, uma Corte que se vale de instrumentos
dialgicos503 . A diferena sutil, mas fundamental.
H que se comemorar o primeiro passo as iniciativas de abertura
do Supremo Tribunal Federal sociedade mediante a utilizao de
ferramentas de dilogos. No entanto, essas iniciativas devem ser avaliadas
de forma bastante crtica (quando no ctica) e exigente. Isso porque a
abertura da Corte participao dos outros Poderes, demais instituies
pblicas e privadas e, sobretudo, do povo, ainda precria, pois no permite
e nem realiza um efetivo debate e dilogo entre esses participantes e nem
entre eles e o Supremo Tribunal Federal. Tambm clara a carncia de um
engajamento colegiado no momento da deciso. E, alm disso, falta, por fim,
uma deciso deliberativa escrita, que encare os argumentos levantados na
fase pr-decisional e que se fundamente nas razes e nos argumentos
refinados que deveriam ter sido construdos durante a deliberao colegiada
entre os Ministros. Ou seja, ao fim e ao cabo essas iniciativas no se
constituem em efetivo dilogo interinstitucional e popular.
Desde uma perspectiva forte de democracia, no necessrio dizer
que os (supostos) dilogos promovidos hoje pelo Supremo Tribunal Federal
no se parecem aos dilogos exigidos por uma concepo deliberativa de

502
GARGARELLA, Roberto. El nuevo constitucionalismo dialgico frente al sistema de los
frenos y contrapesos. In: GARGARELLA, Roberto (Org.). Por una justicia dialgica: El Poder
Judicial como promotor de la deliberacin democrtica. Buenos Aires: Siglo XXI, 2014. p.
148.
503
GARGARELLA, Roberto. El nuevo constitucionalismo dialgico frente al sistema de los
frenos y contrapesos. In: GARGARELLA, Roberto (Org.). Por una justicia dialgica: El Poder
Judicial como promotor de la deliberacin democrtica. Buenos Aires: Siglo XXI, 2014. p.
149.
210
democracia. difcil considerar como dilogo uma situao na qual as partes
envolvidas no apenas no se consideram em posio de igualdade, mas na
qual uma das partes juzes e cortes se coloca em posio de
dominao504.
Do ponto de vista de um debate pblico robusto e anterior deciso,
a performance deliberativa da fase pr-decisional pode e deve melhorar. Do
ponto de vista da deliberao interna na fase decisional, falta um espao ou
momento que propiciem o engajamento coletivo para uma deliberao
sincera entre os Ministros. As decises fracionrias e individuais tambm no
contribuem para um adequado momento ps-decisional, j que as decises
escritas individuais so muito pouco deliberativas, fundadas sob diversas e
diferentes razes e, assim, perde-se de vista a racionalidade decisria que
fundamentou a deciso do Supremo Tribunal Federal. Mais do que isso, a
forma como o Supremo Tribunal Federal decide hoje, apesar de sua
paulatina abertura, busca reafirmar a sua supremacia na definio do
significado da Constituio. Ou seja, sua atuao tem se dado e sido por ele
reafirmada dentro de um modelo de separao entre os Poderes que
privilegia a disputa ao invs de promover o dilogo entre as instituies,
especialmente entre o Poder Judicirio e o Poder Legislativo. Dessa forma,
essas aberturas aos dilogos tendem a ser pontuais, promovidas por agentes
pblicos bem intencionados, mas no ocorrem e tampouco se descrevem
como prticas dialgicas efetivas, entre iguais505.
Ao se exaltar e se exigir uma deliberao adequada das Cortes se
cumpre, assim, o compromisso com um constitucionalismo deliberativo e
dialgico, no qual a legitimidade do exerccio do controle judicial de
constitucionalidade das leis para a definio do significado das normas
constitucionais no decorre de uma suposta superioridade do Poder
Judicirio, mas da qualidade deliberativa e argumentativa de sua decises e

504
GARGARELLA, Roberto. El nuevo constitucionalismo dialgico frente al sistema de los
frenos y contrapesos. In: GARGARELLA, Roberto (Org.). Por una justicia dialgica: El Poder
Judicial como promotor de la deliberacin democrtica. Buenos Aires: Siglo XXI, 2014. p.
148.
505
GARGARELLA, Roberto. El nuevo constitucionalismo dialgico frente al sistema de los
frenos y contrapesos. In: GARGARELLA, Roberto (Org.). Por una justicia dialgica: El Poder
Judicial como promotor de la deliberacin democrtica. Buenos Aires: Siglo XXI, 2014. p.
146.
211
do papel que assume perante os demais Poderes e instituies. Dessa
forma, abre-se uma excelente possibilidade para que as Cortes
Constitucionais sejam (ou se tornem), assim, instituies deliberativas
exemplares. Essa qualidade, no entanto, no presumida, precisa ser
construda. de destacar-se tambm que, ao se defender uma performance
deliberativa das Cortes, no se est a insinuar uma suposta superioridade da
deliberao judicial (geralmente fundada nas ideias do suposto isolamento do
Poder Judicirio da poltica e de que decises judiciais so baseadas em
princpios e razes pblicas) em relao deliberao de qualquer outra
instituio, mas sim a aprimorar e justificar o seu lugar em um sistema de
tomada de deciso coletiva506.

3.4 O Processo de Discusso e Redao da Lei Orgnica da Defensoria


Pblica do Estado do Paran (Lei Complementar Estadual n. 136 de 19
Maio de 2011)

A Defensoria Pblica, por disposio do art. 134 da Constituio,


instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a
orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados. ,
portanto, uma instituio fundamental para a concretizao do acesso
justia (art. 5, XXXV) aos necessitados (art. 5, LXXIV).
No Estado do Paran, a Defensoria Pblica no nova. Existe desde
04/02/1991, criada pela Lei Complementar Estadual n. 55/1991. No entanto,
essa Lei apenas criou a Defensoria Pblica, sem que lhe fosse conferida
qualquer estrutura e sem qualquer previso sobre a carreira de Defensor
Pblico. Ficou ento estabelecido no art. 6 da Lei n. 55/91 que, no prazo de
180 dias, o Poder Executivo enviaria mensagem Assembleia Legislativa
dispondo sobre a criao da estrutura da Defensoria Pblica e da carreira de
Defensor Pblico do Estado do Paran. Tal mensagem, no entanto, jamais foi
enviada. Desde ento, a populao do Estado do Paran esperou pela sua
Defensoria Pblica aquela que veio sem chegar em 1991.

506
MENDES, Conrado Hbner. Constitutional Courts and Deliberative Democracy. Oxford:
Oxford University Press, 2013. p. 102.
212
No ano de 2011, pondo fim a um lapso temporal de mais de 20 anos,
o Poder Executivo do Estado deu incio a um processo de discusso, de
forma aberta, plural e democrtica, para a elaborao da lei que estruturaria
a Defensoria Pblica do Estado do Paran e definiria a carreira de Defensor
Pblico. O resultado foi a Lei Orgnica da Defensoria Pblica do Estado do
Paran Lei Complementar Estadual n. 136, publicada no dia 19 de maio
de 2011 (dia nacional do defensor pblico)507.
A grande diferena da Lei paranaense residiu no apenas em seu
moderno e completo contedo, mas, principalmente, na forma como se deu o
processo de discusso e redao que lhe deu origem um processo genuna
e deliberativamente democrtico, por meio de um dilogo entre os Poderes e
entre estes e o povo. Esse dilogo se deu em reunies, sempre abertas508,
entre representantes de todos os Poderes, instituies do sistema de justia
brasileiro e tambm o povo. Ou seja, as reunies abertas de discusso e
redao do Anteprojeto de Lei sempre contaram com a participao dos mais
diversos atores sociais juristas, Defensores Pblicos de outros Estados,
Promotores de Justia, Juzes de Direito; Advogados, Professores,
Pesquisadores, movimentos sociais e movimentos Pr-defensoria (como o
Movimento Defensoria J), centros acadmicos, estudantes, entre tantos
outros509. Essa participao ampla e aberta contribuiu valorosamente tanto

507
A Lei Orgnica da Defensoria Pblica do Estado do Paran foi considerada por juristas,
advogados e defensores pblicos como a legislao sobre Defensoria Pblica mais moderna
e completa do pas, conforme mensagens oficiais de apoio e congratulaes do Ministrio da
Justia/Secretaria de Reforma do Judicirio, Associao Nacional dos Defensores Pblicos
(ANADEP), Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB), Associao Nacional do
Ministrio Pblico (CONAMP), Associao dos Magistrados do Paran (AMAPAR),
Associao do Ministrio Pblico do Estado do Paran e at mesmo da Asociacin
Interamericana de Defensoras Pblicas (AIDEF).
508
As reunies eram sempre divulgadas com antecedncia pela internet e tambm
diretamente s pessoas e grupos que assim requeriam, podendo delas participar quaisquer
interessados.
509
Participaram ativamente desse processo, especialmente por meio do Movimento
Defensoria J, estudantes e Professores da Universidade Federal do Paran (UFPR), a
Faculdade de Direito da UFPR, o Centro Acadmico Hugo Simas da Faculdade de Direito
da UFPR (CAHS), o Centro Acadmico de Cincias Sociais da UFPR, a Universidade de
Curitiba (UniCuritiba), o Diretrio Acadmico Clotrio Portugal da Faculdade de Direito da
UniCuritiba (DACP), o Diretrio Central dos Estudantes da Universidade de Londrina (DCE-
UEL), a Comisso de Direitos Humanos de Londrina, a APP Sindicato dos Trabalhadores
em Educao Pblica do Paran, a Central nica dos Trabalhadores (CUT), o Movimento
dos Trabalhadores Sem Terra (MST), o Sindicato dos Trabalhadores e Servidores Pblicos
Estaduais dos Servios de Sade e Previdncia do Paran (SindSade), o Programa Pr-
Jovem da Vila Torres, as organizaes no governamentais Terra de Direitos e Instituto de
Defesa de Direitos Humanos (IDDEHA), a Associao Nacional dos Defensores Pblicos
213
com a concepo de Defensoria Pblica que se queria instituir no Estado do
Paran quanto com os detalhes da estrutura da Defensoria e da carreira de
Defensor, num longo e minucioso texto.
As reunies abertas foram importantes para definir, desde o comeo,
a forma como se gostaria e deveria estruturar a Defensoria Pblica do Estado
do Paran. Por um lado, Juristas, Defensores Pblicos de outros Estados,
Juzes de Direito, Promotores de Justia contribuam com aspectos tcnicos
da Lei como, por exemplo, a estruturao da carreira, nmero de sedes,
estrutura de apoio, locais com maior demanda, entre outros. Por outro lado,
cidados beneficirios da Defensoria, justamente aqueles a quem a
Defensoria Pblica deve servir, eram quem mais apontavam os gargalos e as
necessidades prementes, muitas vezes invisveis s instituies e a seus
membros, uma vez que no necessitam e no utilizam os servios da
Defensoria Pblica.
Nesse processo de discusso e redao da Lei Orgnica da
Defensoria Pblica, contou-se com a dedicao e experincia dos Advogados
que j atuavam como Defensores Pblicos e que, portanto, podiam falar da
realidade e das necessidades da Defensoria que viria a se estruturar.
Contou-se com a intensa participao da Associao Nacional dos
Defensores Pblicos (ANADEP) e do Conselho Nacional de Defensores
Pblicos Gerais (CONDEGE), os quais auxiliaram na construo da melhor
carreira possvel, propondo inovaes e ajustes ao texto da lei a partir da
experincia das demais Defensorias Pblicas no pas.
Foi essa experincia anterior, e compartilhada, que possibilitou que a
Lei Orgnica da Defensoria Pblica do Estado do Paran fosse elaborada a
vrias mos e levasse em conta tambm as melhores e mais recentes Leis
Orgnicas de Defensoria Pblica do Pas. Utilizou-se como legislao para
orientao da redao da Lei paranaense a Lei Orgnica Nacional da
Defensoria Pblica (Lei Complementar n. 80/1994, reformada pela Lei
Complementar n. 132/2009). Utilizou-se como fonte a Lei Orgnica da
Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro (Lei Complementar Estadual
n. 06/1977) a mais antiga Lei de Defensoria Pblica do Brasil. Tambm

Estaduais (ANADEP), a Associao Nacional dos Defensores Pblicos Federais (ANADEF),


a Comisso de Direitos Humanos da Assembleia Legislativa do Paran, entre outros.
214
foram utilizadas como parmetro as Leis dos Estados de Mato Grosso do Sul
(Lei Complementar Estadual n. 111/2005) e So Paulo (Lei Complementar
Estadual n. 988/2006) consideradas pelo Ministrio da Justia, at ento,
as melhores leis de Defensoria Pblica do Brasil.
As Universidades pblicas e privadas do Estado contriburam
sobremaneira com as discusses e com a prpria redao do texto da Lei.
Nesse sentido, destacaram-se a atuao da Universidade Federal do Paran
(UFPR), da Pontifcia Universidade Catlica do Paran (PUCPR) e da
Universidade Curitiba (UniCuritiba). Seus professores, pesquisadores e
especialmente os estudantes tiveram papel fundamental na forma de
organizao do primeiro concurso pblico a ser realizado, na interlocuo
com movimentos pr-Defensoria, na cobrana de uma agenda e calendrio
que permitissem a permanente participao popular em todos os estgios da
discusso e redao do anteprojeto de lei, e tambm na subsequente
implementao da Defensoria Pblica.
O Poder Judicirio, por meio de sua cpula diretiva do Tribunal de
Justia do Estado do Paran, deu todo apoio e suporte para a estruturao
da Defensoria Pblica. Nesse sentido, de destacar-se a atuao do
Tribunal na pesquisa e no levantamento de dados sobre as aes de justia
gratuita que tramitavam em todas as varas do Estado. A partir dessa
pesquisa, foi possvel traar com exatido os locais e ramos do Direito que
mais careciam de Defensores Pblicos. Dessa forma, foi tambm possvel
definir com preciso as comarcas que mais necessitavam da assistncia
judiciria da Defensoria Pblica. Destaque-se que esse levantamento de
dados feito pelo Tribunal de Justia, no surpreendentemente, espelhou
justamente os maiores reclamos feitos diretamente pela populao. Ou seja,
o que vinha sendo reclamado por aqueles beneficirios da Defensoria Pblica
nas diversas reunies abertas mostrou-se, posteriormente, verdadeiro a partir
das estatsticas feitas pelo Tribunal de Justia do Estado do Paran. Foi a
partir dessa constatao, de reclamao popular e verificao estatstica, que
se pde, por exemplo, estabelecer com preciso os Ncleos Especializados
da Defensoria Pblica.
O Ministrio Pblico teve atuao destacada em todas as reunies,

215
auxiliando na estruturao da Defensoria Pblica e da carreira de Defensor
Pblico. Da mesma forma, o Poder Legislativo sempre esteve presente nas
reunies mediante a participao de Deputados, tanto da situao quanto da
oposio, acompanhando de perto quase todas as discusses prvias
elaborao do Anteprojeto de Lei.
De grande destaque e importncia foi a participao popular nas
reunies de discusso e redao da Lei Orgnica. Tal participao se deu,
expressivamente, por meio de movimentos sociais e movimentos especficos,
notadamente o Movimento Defensoria J, em favor da Defensoria Pblica510.
Alm dos movimentos sociais, cidados compareceram, individualmente, em
diversas reunies. A maior parte desses cidados que compareceram s
reunies era beneficiria da Defensoria Pblica e queria expor suas vivncias
e experincias para auxiliar na melhor estruturao da Defensoria Pblica.
Foram inmeras as sugestes que vieram diretamente do povo,
especialmente pedidos e recomendaes relativos ao atendimento e
necessidade de Ncleos Especializados.
Aps todo esse processo de discusso e redao, o texto preliminar
do Anteprojeto da Lei paranaense foi submetido a uma consulta pblica pela
internet. O Anteprojeto de Lei sobre a Defensoria Pblica ficou disponvel
para consulta livre na internet e envio de crticas e sugestes, de quem quer
que fosse, ao seu texto. Diversas foram as contribuies enviadas por
cidados no s do Estado do Paran, mas de todo o Pas. Aps essa etapa
de consulta e aprimoramento da redao da verso preliminar, o Anteprojeto
de Lei foi ento discutido internamente pelo Poder Executivo do Estado, por
meio de suas demais Secretarias de Estado. Somente ento o texto final foi
510
Como apontado anteriormente, tiveram participao permanente e ativa, principalmente
por meio do Movimento Defensoria J, estudantes e Professores da Universidade Federal do
Paran (UFPR), a Faculdade de Direito da UFPR, o Centro Acadmico Hugo Simas da
Faculdade de Direito da UFPR (CAHS), o Centro Acadmico de Cincias Sociais da UFPR, a
Universidade de Curitiba (UniCuritiba), o Diretrio Acadmico Clotrio Portugal da Faculdade
de Direito da UniCuritiba (DACP), o Diretrio Central dos Estudantes da Universidade de
Londrina (DCE-UEL), a Comisso de Direitos Humanos de Londrina, a APP Sindicato dos
Trabalhadores em Educao Pblica do Paran, a Central nica dos Trabalhadores (CUT), o
Movimento dos Trabalhadores Sem Terra (MST), o Sindicato dos Trabalhadores e
Servidores Pblicos Estaduais dos Servios de Sade e Previdncia do Paran
(SindSade), o Programa Pr-Jovem da Vila Torres, as organizaes no governamentais
Terra de Direitos e Instituto de Defesa de Direitos Humanos (IDDEHA), a Associao
Nacional dos Defensores Pblicos Estaduais (ANADEP), a Associao Nacional dos
Defensores Pblicos Federais (ANADEF), a Comisso de Direitos Humanos da Assembleia
Legislativa do Paran, entre outros.
216
consolidado e enviado pelo Governador Assembleia Legislativa do Estado
do Paran.
Na Assembleia Legislativa, o Projeto de Lei Orgnica da Defensoria
Pblica foi, mais uma vez, submetido apresentao e discusso, mediante
audincia pblica realizada pela Comisso Permanente de Direitos Humanos
da Assembleia Legislativa. Por fim, no dia da votao do Projeto de Lei em
Plenrio, a Assembleia Legislativa do Estado do Paran aprovou, por
unanimidade, a Lei Orgnica da Defensoria Pblica do Estado do Paran. A
Lei foi ento sancionada pelo Governador no dia 19/05/2011 Dia do
Defensor Pblico, no local smbolo da cidade de Curitiba, a Faculdade de
Direito da Universidade Federal do Paran.
Foi essa atuao aberta, ampla, por meio do dilogo entre os
Poderes, as instituies e os cidados, que fez com que a criao da Lei
Orgnica da Defensoria Pblica do Estado do Paran estabelecesse uma
srie de previses inovadoras como, por exemplo, a eleio direta do
Defensor Pblico Geral pelos prprios Defensores Pblicos (art. 13), a
previso de estrutura mnima de funcionrios para os rgos da Defensoria
Pblica (arts. 11; 12; 20; 31; 34; 39; 47; 51; 54; 55; 58; 61; 62), uma
composio mais ampla e democrtica do Conselho Superior da Defensoria
Pblica (art. 22), e a previso de Ncleos Especializados da Defensoria
Pblica (arts. 37; 40, 2).
Outra inovao da Lei Orgnica paranaense a possibilidade de
evoluo na carreira sem que o Defensor Pblico seja obrigado a mudar de
Comarca (art. 72) e tambm a previso de lotao dos Defensores Pblicos,
tanto no primeiro concurso pblico como nos demais, a qual foi
cuidadosamente definida a partir de estudo conjunto feito pelo Poder
Executivo e pelo Poder Judicirio, priorizando-se as regies com maior
adensamento populacional e maiores ndices de vulnerabilidade social (art.
88).
A Lei paranaense no seria exemplar se no contasse com a
experincia das demais Defensorias Pblicas dos outros Estados, do avano
legislativo atinente Defensoria Pblica, se no contasse com a participao
do Poder Judicirio, do Poder Legislativo e, sobretudo, do povo. Por isso,
possvel dizer que a Lei Orgnica da Defensoria Pblica do Estado do Paran
217
no foi concebida por poucos juristas e especialistas na rea. Ao contrrio, foi
concebida por diversas mentes e mos, por meio de um dilogo
interinstitucional e popular.
Esse processo de discusso e redao da Lei da Defensoria Pblica,
aberto, plural, democrtico, dialgico, importante porque mostra como
possvel concretizar um direito fundamental como o acesso justia aos
necessitados a partir de uma atuao poltica dialgica, que encare os
demais Poderes e o povo como partcipes iguais, como colaboradores (e no
adversrios), na construo da instituio destinada a dar efetividade ao
direito fundamental de acesso justia.

3.5 O Processo de Discusso e Redao do Estatuto da Pessoa com


Deficincia do Estado do Paran (Lei Estadual n. 18.419/2015)

Outro exemplo de atuao dialgica entre os Poderes, instituies e


o povo foi o processo de discusso e redao do Anteprojeto de Lei do
Estatuto da Pessoa com Deficincia do Estado do Paran (Lei Estadual n.
18.419/2015).
A proteo dos direitos das pessoas com deficincia tem como
principal marco normativo a Conveno Internacional sobre os Direitos das
Pessoas com Deficincia de 2007 e seu o Protocolo Facultativo. A
Conveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia ,
at hoje, o nico tratado internacional de direitos humanos aprovado pelo
Congresso Nacional brasileiro sob o mesmo rito procedimental exigido para a
aprovao de uma Emenda Constituio. Tal aprovao aconteceu por
meio do Decreto Legislativo n. 186/2008, o qual foi promulgado pelo Decreto
Presidencial n. 6.949/2009. Dessa forma, desde 2009 a Conveno
Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficincia e seu Protocolo
Facultativo possui status de norma constitucional, compondo o bloco de
constitucionalidade do direito constitucional brasileiro, devendo, assim, servir
de fundamento e parmetro para todas as demais espcies normativas e
polticas pblicas referentes s pessoas com deficincia. Alm disso, de
destacar-se tambm que, por disposio do art. 23, II, da Constituio, de
218
competncia comum da Unio, Estados e Municpios a proteo e garantia
dos direitos das pessoas com deficincia.
No Estado do Paran, assim como em quase todo o Brasil, boa parte
dos direitos das pessoas com deficincia estava prevista em legislaes
esparsas, antigas, muitas vezes conflitantes com a Conveno Internacional
sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e, principalmente, sob a forma
de Decretos. Ou seja, alm dos direitos e das garantias desse segmento da
populao estarem previstos em uma legislao defasada, ainda estavam
definidos sob a forma de Decreto uma espcie normativa pouco estvel.
Diante disso, em julho de 2011, o Poder Executivo do Estado do
Paran, com o objetivo de consolidar, fortalecer e ampliar os direitos das
pessoas com deficincia, deu incio a um processo de discusso e redao
de um novo marco normativo para as pessoas com deficincia. A edio
dessa nova lei teria a dplice natureza de consolidao e ampliao de
direitos para as pessoas com deficincia, e tambm de fazer com que o
Estado do Paran passasse a levar em conta em todas as suas polticas
pblicas a proteo e promoo dos direitos das pessoas com deficincia nos
termos da Conveno Internacional dos Direitos da Pessoa com Deficincia
em seu art. 4, 1, a, b e c511 . Alm disso, todo o processo de discusso e
redao do Estatuto da Pessoa com Deficincia teve como fundamento
orientador a necessria e obrigatria participao, em todas as etapas, das
pessoas com deficincia, seguindo dessa maneira o tambm conhecido lema
das pessoas com deficincia: nada sobre ns sem ns.
Esse pressuposto de necessria e obrigatria participao das
pessoas com deficincia na elaborao de uma lei dirigida especialmente a
elas no foi condescendncia ou mrito dos gestores do Poder Executivo,

511
Art. 4 Obrigaes gerais
1. Os Estados Partes se comprometem a assegurar e promover o pleno exerccio de todos
os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficincia, sem
qualquer tipo de discriminao por causa de sua deficincia. Para tanto, os Estados Partes
se comprometem a:
a) Adotar todas as medidas legislativas, administrativas e de qualquer outra natureza,
necessrias para a realizao dos direitos reconhecidos na presente Conveno;
b) Adotar todas as medidas necessrias, inclusive legislativas, para modificar ou revogar leis,
regulamentos, costumes e prticas vigentes, que constiturem discriminao contra pessoas
com deficincia;
c) Levar em conta, em todos os programas e polticas, a proteo e promoo dos direitos
humanos das pessoas com deficincia;
219
mas observncia do imperativo cumprimento, respeito e compromisso do
que prev a Conveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas com
Deficincia em seu art. 4.3: Na elaborao e implementao de legislao e
polticas para aplicar a presente Conveno e em outros processos de
tomada de deciso relativos s pessoas com deficincia, os Estados Partes
realizaro consultas estreitas e envolvero ativamente pessoas com
deficincia, inclusive crianas com deficincia, por intermdio de suas
organizaes representativas..
A particularidade do processo de discusso e redao do Estatuto da
Pessoa com Deficincia do Estado do Paran se deu justamente na forma
como se promoveu e possibilitou essa obrigatria participao das pessoas
com deficincia. Essa participao no ficou restrita a consultas ou
participao de pessoas e instituies representantes das pessoas com
deficincia. Ao contrrio, buscou incluir de maneira ampla, alm das
consultas e participao das instituies representantes, as prprias pessoas
com deficincia. Dessa forma, buscou-se dar cumprimento no apenas ao
que dispe a Conveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas com
Deficincia, mas tambm fundar todo esse processo em uma concepo de
democracia deliberativa, que objetiva incluir nos processos de discusso e
deciso todos os potencialmente afetados por uma deciso. Mais do que
isso, esse processo de discusso e redao, alm de ser inclusivo, buscou
tambm ser dialgico. Vale dizer, buscou incluir nesse processo de discusso
e redao, juntamente com as pessoas com deficincia e suas entidades
representativas, tambm os demais Poderes e instituies.
A primeira medida realizada foi o levantamento, unificao,
atualizao e adequao das previses legais sobre os direitos da pessoa
com deficincia no Estado do Paran, de acordo com as disposies da
Conveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e
legislao federal pertinente. Dessa forma, com a colaborao do Conselho
Estadual dos Direitos da Pessoa com Deficincia do Estado do Paran
(instncia de representao das pessoas com deficincia dentro da estrutura
do Poder Executivo estadual para consultas e deliberaes sobre quaisquer
temas ligados s pessoas com deficincia), elaborou-se uma verso
preliminar do Anteprojeto de Lei do Estatuto da Pessoa com Deficincia do
220
Estado do Paran.
Com o objetivo de dar incio a um aberto, inclusivo e dialgico
processo de discusso e redao sobre o Anteprojeto de Lei do Estatuto da
Pessoa com Deficincia do Estado do Paran, em novembro de 2011, a
verso preliminar do Anteprojeto de Lei foi apresentada e discutida em
Audincia Pblica em Curitiba. Essa Audincia Pblica contou com a
participao de diversas pessoas com deficincia, suas instituies
representativas (Conselho Estadual dos Direitos da Pessoa com Deficincia,
APAE, Frum dos Direitos da Pessoa com Deficincia, entre outros),
membros do Ministrio Pblico, do Poder Judicirio, Deputados Estaduais e
interessados no tema. Tal Audincia Pblica contou com a presena de
quase uma centena de pessoas, teve traduo simultnea para a Lngua
Brasileira de Sinais (LIBRAS) e consistiu eminentemente na leitura,
discusso e reviso de cada previso legal ali apresentada. Durante a
realizao da Audincia Pblica, foram apresentadas sugestes para
aprimoramento da verso preliminar do Anteprojeto de Lei, formuladas
individualmente e em conjunto pelos participantes, e solicitaram-se
principalmente a ampliao da discusso e a incluso de mais pessoas com
deficincia e suas instituies representativas nesse processo de discusso.
Para dar cumprimento ao que fora discutido e requerido na Audincia
Pblica, o texto preliminar do Anteprojeto de Lei foi no mesmo dia
disponibilizado para consulta pblica pela internet, com a possibilidade de
envio de apontamentos, crticas e sugestes para um endereo eletrnico
especfico, durante um perodo de trs meses.
Logo aps o perodo de consulta pblica pela internet, foi tambm
realizada e gravada uma videoconferncia com transmisso para todas as
escolas estaduais com a apresentao da Verso Preliminar do Anteprojeto
de Lei, a qual ficou disponvel para acesso pblico pela internet.
Aps o perodo de consulta pblica e a realizao da
videoconferncia, a Associao de Pais e Amigos dos Excepcionais (APAE)
da cidade de Palmas solicitou a realizao de uma segunda Audincia
Pblica para apresentao e debate da verso preliminar do Anteprojeto de
Lei do Estatuto da Pessoa com Deficincia. Essa Audincia Pblica foi ento
realizada na prpria cidade de Palmas e contou com a participao de
221
centenas de pessoas com deficincia, instituies representativas de
pessoas com deficincia de toda regio sudoeste do Estado do Paran e
tambm com a Presidncia do Conselho Estadual dos Direitos das Pessoas
com Deficincia, que participou de todas as reunies, Audincias Pblicas e
discusses sobre o Anteprojeto, fazendo valer a participao obrigatria do
referido rgo nos temas ligados s pessoas com deficincia.
Todos os apontamentos, as crticas e sugestes coletados na
primeira Audincia Pblica, na consulta pblica pela internet e na segunda
Audincia Pblica, ao invs de serem analisados por tcnicos do Estado a
portas fechadas, foram encaminhados para anlise, debate e deliberao do
Conselho Estadual dos Direitos das Pessoas com Deficincia. O Conselho
Estadual dos Direitos das Pessoas com Deficincia um rgo do Estado,
composto paritariamente por membros do Poder Executivo (representantes
de diversas Secretarias de Estado) e membros de instituies representantes
de pessoas com deficincia eleitos diretamente pela sociedade civil. Por isso,
ficou definido desde o incio que toda e qualquer deciso interna ao Estado
respeito do Anteprojeto de Lei do Estatuto da Pessoa com Deficincia deveria
levar em conta a posio prvia do Conselho Estadual dos Direitos das
Pessoas com Deficincia. Dessa forma, incumbiram-se ao Conselho a
anlise e deliberao sobre todos os apontamentos, as crticas e sugestes
at ento coletados.
O Conselho ento analisou e deliberou sobre todas as centenas de
apontamentos, crticas e sugestes enviados. Dentre as inmeras
manifestaes analisadas pelo Conselho, destacaram-se os novos pedidos
de diversas entidades e pessoas com deficincia para que houvesse uma
maior ampliao dos debates e da participao das pessoas com deficincia,
a fim de que o processo de discusso e redao do Anteprojeto de Lei no
ficasse restrito Capital do Estado ou a uma nica cidade do interior.
Aps as deliberaes do Conselho, o texto do Anteprojeto de Lei foi
reelaborado, resultando em uma nova verso, a qual foi disponibilizada para
consulta pblica permanente pela internet. Alm disso, o Conselho Estadual
dos Direitos das Pessoas com Deficincia, seguindo as manifestaes e
pedidos apresentados, tambm decidiu pela realizao de novas Audincias
Pblicas, em todas as sete macrorregies do Estado (Curitiba, Ponta Grossa,
222
Londrina, Maring, Cascavel, Guarapuava e Campo Mouro), a fim de
possibilitar a participao de maior nmero de pessoas com deficincia e
instituies representativas na construo do Estatuto da Pessoa com
Deficincia.
As sete Audincias Pblicas foram ento agendadas, o texto do
Anteprojeto de Lei ficou permanentemente disponibilizado para consulta
pblica pela internet e houve intensa divulgao nos meios de comunicao
sobre o todo o processo de discusso e redao que vinha sendo levado a
cabo. Dessa forma, objetivou-se que as Audincias Pblicas fossem no
apenas divulgadas, mas que se tornassem verdadeiras reunies de trabalho,
fundadas sobretudo na oitiva das pessoas com deficincia e suas instituies
representativas.
A Audincia Pblica de Curitiba foi realizada no dia 26 de abril de
2012 e contou com a presena e participao de centenas de pessoas com
deficincia, entidades representativas e da sociedade civil. Nessa Audincia
Pblica, destacaram-se os apontamentos relativos s reas da sade,
educao, assistncia social e transporte.
A Audincia Pblica de Ponta Grossa foi realizada no dia 27 de abril
de 2012 e contou com a presena e participao de centenas de pessoas.
Nessa Audincia Pblica, tiveram destaque as discusses e propostas nas
reas de sade, educao, transporte e tambm a solicitao de previso de
apoio s aes dos Conselhos Municipais dos Direitos das Pessoas com
Deficincia.
No dia 10 de maio de 2012 foi realizada Audincia Pblica em
Londrina, a qual contou com a presena de autoridades municipais e pessoas
com deficincia e entidades representativas do municpio e de diversas
outras cidades da regio, tais como Ibipor, Arapongas, Califrnia, Rolndia,
Nova Ftima, Bela Vista do Paraso, Cornlio Procpio, Jataizinho, Porecatu,
Santo Antnio da Platina, entre outras.
Em 11 de maio de 2012 foi realizada Audincia Pblica em Maring,
que tambm contou com a participao de centenas de pessoas residentes
em Maring e tambm nos municpios prximos, como Mandaguau,
Sarandi, Itamb, Telmaco Borba, Cruzeiro do Oeste e outros. Nas duas
Audincias Pblicas as principais discusses giraram em torno dos temas
223
relativos sade, educao, ao transporte e assistncia social.
Nos dias 24 e 25 de maio de 2012 foram realizadas Audincias
Pblicas em Cascavel e Guarapuava, respectivamente. Assim como nas
Audincias anteriores, houve participao de grande nmero de pessoas e
entidades, no s dos municpios que sediaram as Audincias, mas tambm
de diversas pessoas residentes em cidades prximas. Novamente, os
debates se concentraram nas reas de educao, sade e transporte.
Em 31 de junho de 2012 foi realizada Audincia Pblica em Campo
Mouro, que se destacou pela prvia e profunda preparao de seus
participantes para a Audincia. Isso se deu pelas discusses prvias
promovidas pelo Conselho Municipal dos Direitos das Pessoas com
Deficincia de Campo Mouro em conjunto com a APAE. Dessa forma,
quando a Audincia Pblica foi realizada, as discusses se aprofundaram
nos pormenores do texto do Anteprojeto de Lei dada a preparao anterior
dos participantes.
Concludas as Audincias Pblicas regionais, todos os apontamento,
as crticas e sugestes foram compilados e apresentados ao Conselho
Estadual dos Direitos das Pessoas com Deficincia para sua anlise e
deliberao. Aps diversas reunies e discusses, sempre abertas,
realizadas pelo Conselho, o texto do Anteprojeto de Lei do Estatuto da
Pessoa com Deficincia foi novamente aprimorado e ento encaminhado
para anlise e sugestes de todas as Secretarias de Estado.
As Secretarias de Estado fizeram suas consideraes e sugestes
para o aprimoramento do Anteprojeto de Lei. As contribuies das
Secretarias de Estado concentraram-se principalmente em aspectos tcnicos
referentes s polticas, programas e projetos setoriais que competiam a cada
uma delas. Por fim, o Anteprojeto de Lei passou pela anlise jurdica da
Procuradoria Geral do Estado. Nesse processo de anlise interna, no
entanto, algumas previses do Anteprojeto de Lei que impunham obrigaes
ao Estado passaram a ser previstas como medidas preferenciais, facultativas
ou condicionadas disponibilidade oramentria.
Aps a final consolidao do texto do Anteprojeto de Lei de acordo
com as sugestes apresentadas pelas Secretarias de Estado e Procuradoria
Geral do Estado, o Anteprojeto de Lei do Estatuto da Pessoa com Deficincia
224
foi novamente submetido anlise e deliberao do Conselho Estadual dos
Direitos das Pessoas com Deficincia. Aps deliberao pela correo de
algumas previses, o Anteprojeto de Lei foi considerado aprovado pelo
Conselho Estadual dos Direitos das Pessoas com Deficincia em julho de
2014. O Anteprojeto de Lei foi ento encaminhado ao Governador, que
enviou Mensagem Assembleia Legislativa com o Anteprojeto de Lei.
Na Assembleia Legislativa, o Projeto de Lei do Estatuto da Pessoa
com Deficincia foi novamente submetido audincia pblica e ainda passou
por anlise de uma Comisso especialmente formada para analis-lo.
Somente aps esses novos exames e apreciaes o Projeto de Lei foi
aprovado, no final de 2014, tendo sido sancionado em janeiro de 2015.
Foi esse processo de discusso e redao aberto, amplo, dialgico,
deliberativo, que contou principalmente com a participao ativa das pessoas
com deficincia e suas instituies representativas, que permitiu que o
Estatuto da Pessoa com Deficincia do Estado do Paran se adequasse
Conveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e
consolidasse direitos antes previstos de maneira precria.
Alm disso, as diversas discusses e proposies resultaram em
previses inovadoras, tais como a ampliao do direito ao transporte
intermunicipal gratuito para as pessoas com deficincia carentes (art. 79 e
seguintes), a presena de mdico, preferencialmente neonatologista ou
pediatra, nas salas de parto e nos berrios das maternidades e hospitais
(art. 23), a realizao de exames auditivos e oftalmolgicos em estudantes da
rede pblica estadual de ensino (art. 27), a reduo da jornada de trabalho
para os servidores pblicos responsveis por pessoa com deficincia (art. 63
e seguintes), a obrigatoriedade de criao do Fundo Estadual dos Direitos da
Pessoa com Deficincia (art. 269), a criao de Sistema de Dados para
subsidiar a elaborao e execuo de polticas pblicas (art. 28), a previso
de multa para o descumprimento das exigncias feitas pelo Estatuto, entre
outras.
de destacar-se, todavia, que todo esse processo de discusso e
redao contou, naturalmente, com uma srie de divergncias e desacordos.
Diferentemente do processo de discusso e redao da Lei Orgnica da
Defensoria Pblica, cujas contribuies foram quase sempre convergentes e
225
propositivas, o processo de discusso e redao do Estatuto da Pessoa com
Deficincia contou com diferentes posies, muitas delas opostas umas s
outras, o que se refletiu em proposies completamente antagnicas.
A maior parte das divergncias se dava entre as prprias pessoas
com deficincia ou entre suas instituies representativas e as diferentes
formas como cada uma delas encarava a tarefa de se prever no Estatuto
como se daria, por exemplo, a obrigatoriedade da incluso, da no
discriminao ou de um tratamento igualitrio s pessoas com deficincia.
Um exemplo desse desacordo profundo que permeou toda a
discusso do Estatuto da Pessoa com Deficincia foi a controvrsia sobre a
possibilidade de matrcula de crianas com deficincia em escolas de
educao bsica na modalidade de educao especial (mais conhecidas
como escolas especiais), ao invs de sua matrcula na rede regular de
ensino. Uma parcela das pessoas com deficincia e muitos grupos
representativos posicionaram-se veementemente contra tal possibilidade sob
a justificativa de que as escolas especiais causam e agravam o isolamento
institucional das crianas com deficincia, as caracterizam principalmente
pela deficincia que possuem e impedem ou dificultam a sua incluso na
sociedade. Alm disso, para essa corrente, a existncia de escolas especiais
promove a lentido do dever estatal de incluso das crianas com deficincia
na rede regular de ensino e a necessria capacitao de professores e
alunos para lidar com as diversidades trazidas pelas crianas com
deficincia.
Por outro lado, os defensores da educao especial alegaram que
historicamente so as escolas e instituies destinadas educao especial
que sempre lutaram pelo desenvolvimento educacional e pela incluso das
crianas com deficincia. Os defensores das escolas especiais tambm
alegam que a educao das crianas com deficincia deve levar em conta as
especificidades das demandas de cada criana com deficincia, de tal forma
que a escola especial deve ser sempre uma possibilidade para uma
educao mais voltada s necessidades particulares dessas crianas. Alm
disso, segundo essa corrente, a existncia de escolas especiais sempre
uma possibilidade facultada aos pais, e no uma obrigatoriedade imposta a
eles, conforme prev a prpria Constituio em seu art. 208, III, que diz: O
226
dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de (...)
atendimento educacional especializado aos portadores de deficincia,
preferencialmente na rede regular de ensino.
A controvrsia entre essas duas posies absolutamente antagnicas
foi resolvida em votao pelo Conselho Estadual dos Direitos das Pessoas
com Deficincia, o qual levou em conta a previso da Constituio e as
decises da Conferncia Estadual dos Direitos das Pessoas com Deficincia
e da Conferncia Nacional dos Direitos das Pessoas com Deficincia, ambas
realizadas em 2012, em favor da possibilidade de escolha pelos pais de
matricular seus filhos em escolas da rede regular de ensino ou em escolas de
educao bsica na modalidade de educao especial. Dessa forma, o
Estatuto da Pessoa com Deficincia previu em seu art. 32, pargrafo nico, o
direito de opo da famlia ou representante legal da criana com deficincia
pela frequncia nas escolas da rede regular de ensino ou nas escolas de
educao bsica na modalidade de educao especial.
Outra caracterstica marcante do processo de discusso e redao
do Estatuto da Pessoa com Deficincia foram as permanentes requisies de
pessoas com deficincia e instituies representativas pela ampliao do
debate e da promoo de maior incluso das pessoas com deficincia nesse
processo. Essas constantes requisies de maior participao e incluso no
apenas incrementaram o processo de discusso e redao do Estatuto, como
tambm tornaram visveis importantes demandas que at ento no tinham
conseguido chamar a ateno do poder pblico. O alargamento dos debates
e o dever de incluso permitiram, por exemplo, que o segmento das pessoas
com deficincia auditiva, o qual tradicionalmente tem mais dificuldades de
participao do que segmentos como os de pessoas com deficincia fsica ou
visual, pudesse inserir no Estatuto previses especficas relacionadas s
suas demandas, como a instituio de escolas e classes de educao
bilngue, abertas a alunos surdos e ouvintes (art. 43).
Diante disso, pode-se dizer que a Lei Estadual n. 18.419/2015 que
instituiu o Estatuto da Pessoa com Deficincia do Estado do Paran, cumpriu
o objetivo de consolidar e ampliar os direitos das pessoas com deficincia.
No entanto, acredito que seu maior mrito tenha sido possibilitar a construo
de um diploma normativo por meio de um dilogo interinstitucional e popular,
227
principalmente com a participao constante e direta dos prprios
interessados, ou seja, as pessoas com deficincia e suas instituies
representativas. Alm disso, de se destacar a forma como se empreendeu
o processo de discusso e redao do Estatuto, em reunies sempre
abertas, com a valorizao do espao estatal representativo das pessoas
com deficincia (Conselho Estadual dos Direitos das Pessoas com
Deficincia) e utilizao de diversos instrumentos e ferramentas
participativos (Audincias Pblicas, videoconferncia, consulta pblica pela
internet e disponibilizao permanente do texto do Anteprojeto de Lei em
construo ao longo de todo o processo).
evidente que os dois exemplos acima explorados (a Lei Orgnica
da Defensoria Pblica do Estado do Paran e o Estatuto da Pessoa com
Deficincia do Estado do Paran) no so universalizveis, abrangentes e
tampouco se constituem em receitas para prticas dialgicas poltico-
democrticas. No entanto, eles demonstram como o aporte terico e
normativo defendido neste trabalho pode sim fundamentar e orientar de
aes estatais necessrias para a concretizao de direitos fundamentais,
como o acesso justia no caso da Defensoria Pblica, ou um tratamento
mais digno, igualitrio e inclusivo no caso das pessoas com deficincia. Vale
dizer, no se pretende compreender os referidos casos como tipos ideais de
uma prtica dialgica poltico-democrtica. O que se pretende apenas
utiliz-los como exemplos da possibilidade de o poder pblico exercer suas
competncias para a concretizao da Constituio por meio de uma atuao
democrtica, deliberativa, que reconhea suas virtudes, capacidades e que o
faa por meio de um efetivo dilogo aberto com os demais Poderes,
instituies, e principalmente com o povo.
Os processos de discusso e redao acima vistos tambm so
importantes porque pem abaixo alguns argumentos falaciosos e infundados
que, no entanto, muitas vezes so invocados, como, por exemplo, o de que
tarefas governamentais, como a criao de leis e polticas pblicas, devem
ser restritas a quem tenha capacitao tcnica adequada. Esse tipo de
argumento geralmente tambm est associado ao de que pessoas carentes
ou com baixa instruo no seriam suficientemente capazes de promover
contribuies significativas na tarefa governamental de efetivao de direitos.
228
Ambos os argumentos no apenas se fundamentam em uma concepo
elitista de democracia, tratam de forma no igualitria e preconceituosa os
demais cidados, como ainda carecem de qualquer suporte emprico. Ao
contrrio disso, o que os exemplos acima demonstram que mesmo pessoas
carentes ou com baixa instruo (como em geral podem ser os beneficirios
da Defensoria Pblica) podem dar contribuies importantssimas
construo de uma instituio to peculiar e especializada como a Defensoria
Pblica. Contribuies que jamais seriam conhecidas sem a participao
dessas pessoas.
Outro tipo de argumento falacioso, mas igualmente comum, o de
que o chamamento para participao e oitiva dos interessados em certo tema
acaba por estender em demasia o tempo, gera atrasos, opinies conflitantes
e at mesmo antagnicas, o que tornaria qualquer deciso impossvel ou
carente de legitimidade dada a pluralidade de posies. certo que todas
essas circunstncias podem ocorrer. No entanto, o que os exemplos trazidos
nos mostram que, diferentemente, a incluso dos potencialmente afetados
por uma deciso e um dilogo colaborativo com outros Poderes e
instituies, apesar dos conflitos, pode gerar no apenas boas decises, mas
decises melhores do que as que seriam tomadas sem a participao do
povo ou a colaborao de outros Poderes e instituies. O processo de
discusso e redao do Estatuto da Pessoa com deficincia demonstra como
mesmo diante de posies divergentes e antagnicas possvel chegar a um
resultado final que, ainda que no unnime e passvel de crticas, contenha
mais consensos e benefcios coletivos do que dissensos e malefcios. O
processo de discusso e redao da Lei Orgnica da Defensoria Pblica, por
sua vez, mostra como um dilogo efetivo e horizontal com outros Poderes,
instituies e o povo possibilita decises mais efetivas, como a disposio
legal que previu a criao de ncleos especializados de atendimento, o que
s foi possvel graas participao e cooperao do Poder Judicirio e dos
prprios beneficirios da Defensoria Pblica.
Do ponto de vista da jurisdio constitucional, os exemplos aqui
tratados tambm ganham importncia porque podem demonstrar como a
eventual adoo de uma ou outra compreenso da atuao jurisdicional
possivelmente levaria os referidos casos a diferentes resultados. Uma
229
compreenso, por exemplo, exclusivamente passiva ou minimalista da
jurisdio sobre o dever estatal de estruturao da Defensoria Pblica talvez
tivesse como resultado final apenas a declarao de obrigao do Estado de
realizar tal tarefa em um tempo adequado e razovel. Por outro lado, uma
compreenso, por exemplo, exacerbadamente ativista, possivelmente no
apenas declararia a obrigao do Estado de realizar tal tarefa, como tambm
talvez dispusesse sobre o tempo e o oramento necessrios para tal
empreitada.
Essas observaes so importantes porque mostram, sem idealizar
os casos apresentados, que os exemplos expostos no se encaixam e nem
se encaixariam em qualquer compreenso do constitucionalismo ou da
democracia. Ao contrrio, apenas uma compreenso deliberativa, dialgica e
popular da democracia e da jurisdio constitucional podem fundamentar e,
portanto, explicar tais exemplos. Eles demonstram como deliberao,
virtudes e dilogos, quando compreendidos de forma integrada, do
respostas mais completas, melhores e, assim, mais democrticas.

230
CONCLUSES: O POVO COMO SUJEITO ATIVO E OS DILOGOS
INTERINSTITUCIONAIS COMO EXIGNCIA PARA O
CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO E PARA A POLTICA
DEMOCRTICA NO BRASIL (PONTO DE CHEGADA...)

Democracys constitution is not traditions


constitution. A central purpose of a constitution,
and of a deliberative democracy, is to subject
longstanding practices to critical scrutiny
Cass Sunstein

Este trabalho buscou oferecer um aporte terico e normativo para se


conferir maior legitimidade democrtica s decises judiciais e polticas que
lidem com controvrsias morais, ou seja, casos que, sob a luz da
Constituio, expressam um conflito entre direitos moralmente justificados.
Partindo de uma concepo deliberativa de democracia como a que
fundamentou este trabalho, da denncia de desacoplamento entre Direito e
povo (feita a partir do constitucionalismo popular), buscou-se demonstrar
como possvel haver outras formas de compreender-se e exercer o controle
judicial de constitucionalidade das leis. Essas outras formas se baseiam na
anlise das virtudes passivas e ativas, das capacidades institucionais e dos
dilogos interinstitucionais. So essas qualidades, abordagens e categorias
que permitiro no apenas a recolocao do povo como partcipe necessrio
na definio dos significados e alcances das normas constitucionais, mas que
tambm conferiro maior legitimidade democrtica s decises judiciais que
lidem com controvrsias morais.
Se a Constituio encerra o compromisso fundamental de uma
comunidade de pessoas que se reconhecem reciprocamente como livres e
iguais, os significados das normas constitucionais que definem esse
compromisso, o contedo e alcance dessas normas, s adquirem sentido
quando essas pessoas, o povo, seus representantes, os Poderes
constitudos, as instituies da sociedade, realizam a interpretao e
aplicao da Constituio de forma compartilhada e dialgica.
231
Esse processo de interpretao e aplicao da Constituio nunca foi
e nunca ser tranquilo. Ao contrrio, e sempre ser cheio de conflitos.
Quando esses conflitos sobre os significados das normas constitucionais
envolvem desacordos morais, ou seja, possuem em sua base uma coliso
entre direitos moralmente justificados, eles s podem ser resolvidos por meio
de um processo de interpretao e aplicao da Constituio que inclua
obrigatoriamente o povo como partcipe dessa tarefa; tarefa essa que deve
ser divida entre o povo, os Poderes e as instituies da sociedade. O
constitucionalismo popular nos chama a ateno para que a Constituio no
seja encarada como um documento meramente tcnico, manejado apenas
por juristas ou representantes. Se a constituio estabelece um compromisso
fundamental entre as pessoas de uma comunidade, so essa pessoas, o
povo, que devem, em conjunto com outros atores, determinar os significados
das normas que regem esse compromisso e, assim, definir os rumos da vida
pblica e coletiva dessa comunidade.
Diante disso, a crtica terica do constitucionalismo popular s ideias
de supremacia judicial e ltima palavra se mostra no apenas pertinente, mas
necessria. O constitucionalismo popular, ao se opor e desconstruir as ideias
de supremacia judicial e ltima palavra, no nega a importncia do controle
judicial de constitucionalidade das leis, mas busca, demonstrando suas
limitaes, reivindicar a importncia da interpretao extrajudicial que
cidados, grupos, movimentos sociais, outras instituies, o povo enfim,
podem e devem fazer da constituio.
Compete aos intrpretes da Constituio expor os direitos e justific-
los sob sua melhor a luz. Se o sentido de um texto no definido pelo prprio
texto, mas sim pelo intrprete, a tarefa de interpretar e aplicar a Constituio
consiste em um grande desafio, dados os razoveis e profundos desacordos
morais sobre os contedos das normas constitucionais. Por essa razo, a
interpretao e aplicao da Constituio deve ser uma tarefa compartilhada.
Nesse tarefa, juzes e cortes tm muito a dizer e muito a contribuir.
Juzes e cortes contam com uma srie de propriedades que os qualificam
para realizar uma interpretao profunda e relevante da Constituio, como,
por exemplo, sua especialidade tcnica e seu relativo afastamento das
disputas e interesses poltico-partidrios mais imediatos. No entanto,
232
fundamentar sua atuao sobre essas condies e, assim, utiliz-las como
justificativa de sua supremacia interpretativa e ltima palavra um equvoco,
pois essas condies no so absolutas, fixas ou imutveis.
Ainda que as decises judiciais sejam absolutamente necessrias,
elas devem ser compreendidas como mais uma voz, mais um elemento, na
definio das normas constitucionais, e no a nica ou a ltima palavra sobre
elas. O Supremo Tribunal Federal no possui, portanto, uma supremacia
judicial interpretativa sobre a Constituio e tampouco a ltima palavra sobre
o contedo e alcance de suas normas.
Apesar de haver uma ampla aceitao poltica e popular de que ao
Supremo Tribunal Federal cabe a ltima palavra sobre a Constituio, as
ideias de supremacia judicial e ltima palavra violam frontalmente o princpio
democrtico, o princpio da igualdade e o princpio republicano. Alm disso,
elas no so uma consequncia lgica da supremacia normativa da
Constituio, no decorrem de uma tradio histrica originada com a
deciso do caso Marbury v. Madison e tampouco se fundam na opo
institucional adotada pela Constituio de 1988, que em seu art. 102 conferiu
ao Supremo Tribunal Federal a guarda da Constituio.
No sentido dessas concluses, destaco os seguintes pontos:
1. A supremacia judicial e a ltima palavra violam o princpio
democrtico porque ofendem a ideia fundamental de que a democracia o
governo do povo e de que cabe, assim, ao prprio povo decidir sobre as
questes pblicas que afetam sua comunidade. Se as decises sobre a
Constituio so dadas em definitivo pelo Supremo Tribunal Federal, no
construiremos uma democracia, e sim um governo de juzes e cortes.
2. A supremacia judicial e a ltima palavra violam o princpio da
igualdade porque ofendem o idntico valor moral entre os indivduos, pois
elas permitem que os juzes, e no os prprios indivduos, decidam as
questes mais importantes as vidas das pessoas. Ou seja, a concretizao
da Constituio, do compromisso que fundamenta a vida em sociedade,
deixa de ser o resultado de uma discusso pblica e democrtica entre todos
para tornar-se a tarefa de alguns poucos juzes.
3. A supremacia judicial e a ltima palavra violam o princpio
republicano porque conferem a um nico rgo um poder desproporcional em
233
detrimento dos demais Poderes e do prprio povo para definir o significado
das normas constitucionais, sem que seja necessrio que esse rgo se
submeta a qualquer tipo de controle popular e sem que ele preste contas
populao.
4. Alm disso, a supremacia judicial e a ltima palavra no so uma
consequncia lgica da supremacia normativa da Constituio, pois a
superioridade hierrquica da Constituio e o controle judicial de
constitucionalidade das leis realizado por juzes e cortes no excluem,
impedem ou invalidam permanentemente outras interpretaes sobre as
normas constitucionais.
5. A supremacia judicial e a ltima palavra no decorrem de uma
tradio histrica originada com a deciso do caso Marbury v. Madison
porque nunca essa deciso instituiu ou afirmou a supremacia judicial. O
controle judicial de constitucionalidade das leis nos Estados Unidos j vinha
sendo exercido antes do caso Marbury v. Madison, continuou sendo
realizado depois dele, e em momento algum neste perodo a Suprema Corte
norte-americana arrogou para si a ltima palavra sobre a constituio. Ao
contrrio, Larry Kramer nos mostra como diversos casos envolvendo
controvrsias sobre a constituio eram resolvidos de forma compartilhada
entre os Poderes e principalmente entre estes e o povo.
6. A supremacia judicial e a ltima palavra tambm no se fundam na
opo institucional da Constituio de 1988, que em seu art. 102 conferiu ao
Supremo Tribunal Federal a guarda da Constituio, pois essa concluso no
automaticamente aferida do texto da Constituio. Ao contrrio, esse
entendimento se fundamenta em uma interpretao que d se ao art. 102 e,
consequentemente, expressa como se compreende o significado de guarda
da Constituio. Essa guarda no significa (e nem pode significar) que cabe
ao Supremo Tribunal Federal a ltima palavra sobre a Constituio, mas sim
que cabe a ele decidir as controvrsias constitucionais que lhe sejam
submetidas. Vale dizer, a deciso de um caso pelo Supremo Tribunal Federal
necessria e ser respeitada no apenas porque foi proferida pelo
Supremo Tribunal Federal, mas sobretudo pelos fundamentos que a
justificaram, pela sua importncia para resolver o caso concreto, para se
conferir segurana jurdica s relaes e tambm pela dificuldade em super-
234
la. O Poder Judicirio em geral e o Supremo Tribunal Federal em particular
no precisam, portanto, da suprema judicial ou da ltima palavra para serem
respeitados ou terem as suas decises cumpridas. As decises advindas
dessa competncia de guarda da Constituio compem, assim, mais uma
das vrias etapas de consolidao da compreenso das normas
constitucionais.
7. Conforme foi demonstrado por este trabalho, guardar a
Constituio no significa, portanto, exercer uma supremacia judicial
interpretativa e nem ter a ltima palavra sobre o significado da Constituio.
Declarar uma lei inconstitucional e invalidar atos dos demais Poderes so sim
competncias e atribuies do Poder Judicirio e especialmente do Supremo
Tribunal Federal. Ele pode e deve exercer essa competncia. Tem
autorizao expressa da Constituio de 1988 para isso. Mas, tal
competncia e exerccio no significam que apenas o Supremo Tribunal
Federal pode estabelecer o significado final da Constituio. Essas crticas
deixam claro que a supremacia judicial e a ltima palavra no fomentam uma
ao conjunta, coordenada, colaborativa, dialgica, entre os Poderes, as
instituies e entre estes e o povo. Ao contrrio, elas encaram a separao
entre os Poderes como um esquema rgido, fixo, no qual prevalece uma
disputa sobre a ltima palavra, e no um dilogo em busca da melhor da
resposta.
8. Para que a Constituio continue sendo o compromisso
fundamental que nos une apesar de nossas profundas e insuperveis
diferenas, ela deve ento ser sempre significada e ressignificada no
apenas pelos representantes do povo e nem finalmente pelo Supremo
Tribunal Federal, mas tambm e principalmente por ns o povo.
9. Essas crticas s ideias de supremacia judicial e ltima palavra
devem nos mover a aperfeioar as compreenses e o exerccio do controle
judicial de constitucionalidade das leis na definio do contedo e alcance
das normas constitucionais para que se expandam tambm os poderes e a
participao do povo nesta tarefa de interpretao e aplicao da
Constituio.
10. preciso destacar que reivindicar um papel protagonista do povo
na interpretao e aplicao da Constituio no significa ignorar as
235
privaes e desigualdades que assolam boa parte do povo brasileiro. Ao
contrrio, o constitucionalismo popular aqui invocado pode e deve justamente
servir para expor e denunciar essas situaes e, assim, exigir o cumprimento
das normas constitucionais e a necessria incluso do povo.
11. preciso tambm ressaltar que defender um papel ativo do povo
na interpretao e aplicao da Constituio no implica defender e nem
aceitar atos populistas ou atos autoritrios que gozam de apoio majoritrio.
Vale dizer, no h que se confundir constitucionalismo popular com
populismo ou com ditadura da maioria. Governos populistas ou ditaduras
que tiveram apoios populares majoritrios sempre violaram os princpios e
direitos mais bsicos que fundam a vida em comunidade: a existncia e
garantia de um espao pblico radicalmente democrtico, livre, inclusivo e
igualitrio. O constitucionalismo popular no admite a supresso desses
direitos, e antes se funda sobre eles.
12. Essa defesa pela incluso e participao do povo na tarefa de
interpretar e aplicar a Constituio tambm exige um olhar crtico sobre a
forma como o exerccio do poder e a tomada de decises esto estruturados
em nossa ordem constitucional. Apesar dos avanos significativos na
expanso de direitos e garantias, a forma de exerccio do poder e o controle
sobre ele permanecem praticamente inalterados desde o sculo XIX, com
uma concentrao excessiva de poder nas mos do Poder Executivo e com
muito pouco acesso, participao e controle populares sobre os
representantes do povo. A sala de mquinas da Constituio512 continua
fechada e muito pouco acessvel ao povo.
13. A crtica supremacia judicial e ltima palavra deve, assim,
incorporar necessariamente tambm uma crtica sobre a forma de
organizao e exerccio do poder. O povo dificilmente ter acesso
Constituio e poder enxerg-la como o seu compromisso fundamental se a
ele no forem dados instrumentos de participao e controle sobre seus
representantes ou se ela for capturada pelo Poder Judicirio.
14. A atuao de juzes e cortes deve ento ser repensada. Essa
atuao pode ser melhor compreendida e realizada a partir das virtudes e

512
GARGARELLA, Roberto. Latin American Constitutionalism 1810-2010: The Engine Room
of the Constitution. Oxford: Oxford University Press, 2013. p. 172/179.
236
capacidades de juzes e cortes, a fim de que sua atuao esteja orientada
um dilogo interinstitucional e popular sobre o significado da Constituio.
15. Nesse sentido, destacam-se as propostas (e crticas) de uma
atuao baseada nas virtudes passivas de juzes e cortes. Alexander Bickel
valoriza uma atuao mais passiva, s vezes silenciosa, da corte para fazer
com que os demais Poderes e a sociedade se mobilizem, realizem e
redefinam os seus compromissos por meio de um debate pblico.
16. Cass Sunstein oferece uma leitura renovada s propostas de
Bickel e defende o que ele chama de minimalismo judicial, ou seja, a prtica
de dizer apenas o necessrio para justificar a deciso e deixar o mximo
possvel no decidido. O minimalismo de Sunstein acredita que as decises
judiciais so importantes, que elas incrementam as compreenses sobre os
princpios. No entanto, as decises no devem se fundamentar em discursos
abrangentes. O minimalismo no escolhe o silncio, e sim a deciso. No
entanto, defende uma deciso comedida, para cada caso. Essa postura
passiva busca respeitar e preservar o pluralismo existente na sociedade,
reconhecendo as limitaes de juzes e cortes e tentando, com suas
decises, dar mais um passo na promoo de um debate pblico que defina
paulatinamente o contedo e significado das normas constitucionais.
17. Diante do pluralismo de valores e do profundo desacordo moral
existente na sociedade, o minimalismo no fundamenta suas decises em
teorias abrangentes, e recorre a acordo tericos incompletos para tornar
possvel suas decises. Vale dizer, as decises no precisam definir sempre
um contedo completo para os princpios constitucionais. Elas podem, ao
contrrio, recorrer a uma definio minimamente compartilhada. Assim, ao
invs de impor-se uma determinada perspectiva moral, permite-se que os
princpios possam continuar a ser redefinidos e ressignificados.
18. O juiz minimalista (burkeano) no acredita na ltima palavra e
encara a sua deciso como mais uma atuao necessria no debate pblico,
na acomodao de conflitos e expectativas. O juiz minimalista (burkeano)
aquele que expe suas razes, argumentos, a teoria interpretativa em que se
baseia, mas que tambm demonstra profundo respeito s diferentes
concepes de bem e, assim, no desconsidera a importncia dos demais
Poderes, instituies e no encerra em definitivo o debate democrtico.
237
19. de se ressalvar, no entanto, que a estabilidade possibilitada
pelo minimalismo no deve justificar um sistema constitucional injusto. Ou
seja, a busca por convergncias e consensos no pode apaziguar o conflito
produtivo existente na sociedade. O conflito tambm tem o papel de expor e
denunciar situaes injustas que de outras formas no emergiriam. O conflito
tem, assim, um potencial transformador que no pode ser ignorado.
20. De forma diversa do minimalismo, mas com o mesmo objetivo de
fazer da constituio um produto compartilhado entre as instituies
democrticas e o povo, Robert Post e Reva Siegel defendem o que chamam
de constitucionalismo democrtico, baseado em uma atuao mais ativa de
juzes e cortes na definio do contedo e alcance das normas
constitucionais.
21. O constitucionalismo democrtico concorda com as crticas feitas
pelo constitucionalismo popular supremacia judicial e acredita que as
decises judiciais so necessrias, mas no para definir um sentido nico
para a constituio, e sim para serem mais um elemento na definio do
significado da constituio.
22. A diferena entre o constitucionalismo democrtico de Post e
Siegel e o minimalismo de Sunstein consiste nas distintas posturas que esses
autores defendem para juzes e cortes. O minimalismo se fundamenta em
uma atuao mais passiva, contida, prudente, cautelosa. O
constitucionalismo democrtico se fundamenta em uma atuao mais ativa,
audaciosa, substantiva. Ambos, no entanto, do importncia existncia e
manuteno de um espao pblico democrtico, que leve em conta o
pluralismo e os desacordo morais existentes. Da mesma forma, ambas
correntes se opem supremacia judicial e ltima palavra. So, assim,
formas distintas de se abordar o mesmo problema. Por isso, a diferena entre
o constitucionalismo democrtico e o minimalismo de grau. Ou seja, no
so posturas irreconciliveis, mas apenas diferentes. Dessa forma, tanto uma
postura mais passiva quanto uma mais ativa so possveis e legtimas. A
utilizao de uma ou outra depender do caso concreto e das circunstncias.
23. O constitucionalismo democrtico ao defender as virtudes ativas
de juzes e cortes acredita que eles podem e devem atuar para dar um
significado substantivo constituio. Se so as disputas pelo significado da
238
constituio que lhe conferem contedo, ento juzes e cortes tm um papel
importante a desempenhar, pois suas decises pem fim a essas disputas ou
as mantm ainda mais acirradas.
24. O constitucionalismo democrtico tambm oferece uma
importante perspectiva quando ressalta os aspectos positivos das eventuais
reaes negativas ou violentas de cidados que discordam veementemente
de uma deciso judicial prolatada (backlash), pois ao invs de rechaar tais
reaes, ele defende a existncia e permanncia de canais que possam
exprimir esses desacordos. Assim, o constitucionalismo democrtico confere
importncia deciso judicial porque ela pe fim controvrsia, mas no
nega a possibilidade de sua crtica e superao. justamente essa dinmica
que confere legitimidade e fora prpria constituio e que tambm permite
que os cidados permaneam fiis a ela, mesmo quando no concordam
com as decises dadas por juzes e cortes.
25. Se o minimalismo e o constitucionalismo democrticos nos
oferecem um importante instrumental para analisar a atuao de juzes e
cortes segundo as suas virtudes passivas e ativas, as capacidades
institucionais e os efeitos sistmicos das decises so uma importante
abordagem a ser explorada.
26. A anlise das capacidades institucionais leva em conta o fato de
que os intrpretes e aplicadores da constituio so seres humanos,
passveis de limitaes e falhas, que pertencem a instituies com
qualidades e limitaes peculiares. Por isso, uma teoria adequada no
aquela que parte da idealizao do intrprete, mas sim aquela que leva em
conta as possibilidades e os limites de atuao de uma instituio e seus
agentes.
27. preciso cuidado e clareza ao se invocar as capacidades
institucionais para que o recurso a elas no se torne meramente retrico.
Dessa forma, ao realizar a comparao entre as capacidades de diferentes
instituies, deve-se demonstrar qual delas pode oferecer a melhor resposta
segundo suas qualidades e limitaes.
28. Uma anlise baseada nas capacidades institucionais que no
faa dela um recurso banal ou redundante deve superar o tradicional
argumento de obedincia separao entre os Poderes. Vale dizer, a
239
adoo de uma postura mais ativa ou passiva, quando baseada nas
capacidades institucionais, deve demonstrar porque uma ou outra postura
mais adequada, menos propensa a erros ou incertezas, tem como
consequncia a realizao do objetivo perseguido e se constitui como a
melhor deciso possvel segundo seus resultados e efeitos.
29. As capacidades institucionais tambm demonstram como as
ideias de supremacia e ltima palavra so equivocadas, pois estas se
fundamentam sob a premissa de que as caractersticas e vantagens
peculiares de uma instituio se sobrepem s da outra. Ou seja, no
reconhecem suas limitaes, seus possveis equvocos, deixam de observar
e levar em conta os benefcios e incrementos que poderiam ser dados por
outros Poderes ou instituies.
30. As capacidades institucionais so, assim, uma importante
abordagem porque oferecem um importante caminho para definir quando e
como uma ou outra postura deve ser adotada, quando e como uma ou outra
deciso deve ser acatada ou superada e, sobretudo, porque reconhecem que
no existe procedimento que garanta um resultado sempre justo ou
desvinculado de uma fundamentao substantiva sobre os direitos.
31. A atuao de juzes e cortes melhor compreendida e
desempenhada a partir de suas virtudes e capacidades. Dessa forma, no
apenas se valoriza a atuao do Poder Judicirio, mas tambm abre-se a
possibilidade para que sua tarefa de interpretao e aplicao da
Constituio se realize a partir de um dilogo entre os Poderes, instituies e
o povo.
32. O termo dilogo, assim como ocorre com a expresso
capacidades institucionais, tem sido utilizado de forma ubqua para designar
a interao entre os Poderes na tarefa de interpretao e aplicao da
Constituio. No entanto, para que a invocao dos dilogos no se resuma
a um recurso retrico, preciso definir o que se compreende por dilogos, de
que maneira se d ou se deveria dar essa interao entre os Poderes e as
instituies.
33. A compreenso de dilogo que melhor possibilita essa interao
entre os Poderes, instituies e povo (e que assumo neste trabalho) aquela
que se concentra sobre as distintas contribuies que cada um dos Poderes
240
pode dar, segundo suas competncias e capacidades, e tambm segundo a
exigncia de instrumentos normativos, para a definio do significado da
constituio, sem que se d uma importncia maior interpretao judicial.
34. Essa compreenso dialgica da fundamentao e prtica dos
dilogos interinstitucionais busca combinar a especialidade dos Poderes
Legislativo e Executivo na criao de leis e polticas pblicas com a
especialidade do Poder Judicirio em interpretar e aplicar princpios, sem que
haja qualquer preferncia de um sobre o outro, devendo-se atentar para as
necessrias previses normativas que promovam esse dilogo entre os
Poderes. Essas previses normativas no devem impor a preeminncia de
um sobre o outro, mas forar cada um a estar aberto e atento s proposies
dos outros.
35. Os dilogos interinstitucionais devem ser o produto dessa relao
entre desenho institucional (empirismo) e exigncia normativa
(normativismo), de tal forma que a separao entre os Poderes seja
compreendida de forma dinmica, e no estanque. Essa dinamicidade
somente pode ocorrer se houver exigncias e incentivos normativos que
promovam os dilogos.
36. Os dilogos interinstitucionais, compreendidos dessa maneira,
possibilitam que se estabelea outra dinmica na relao entre os Poderes,
as instituies e o povo. Ao invs de insistir-se na disputa pela ltima palavra
sobre o significado da Constituio ou na dicotomia entre uma atuao
jurisdicional apenas passiva ou ativa, os dilogos abrem possibilidades para
uma interao colaborativa entre os diversos atores, nos permite avaliar no
apenas a forma de atuao de cada um desses atores, mas tambm as
diferentes concepes de legitimidade que fundamentam sua atuao e as
razes que justificam seus argumentos.
37. O Brasil possui atualmente um arsenal normativo que, em
princpio, permite e favorece os dilogos interinstitucionais. A realizao de
audincias pblicas, a admisso de amici curiae, a participao e oitiva dos
responsveis pela lei ou ato normativo, a possibilidade de atuao do juiz
singular no momento final da audincia de instruo para abrir a anlise da
questo a outros atores que no apenas as partes, so exemplos de
instrumentos que podem e devem fomentar os dilogos.
241
38. Esses instrumentos normativos, no entanto, ainda tm sido
utilizados de formas pouco dialgicas e quase sempre ainda vinculados a um
discurso de supremacia e ltima palavra.
39. Uma situao de dilogo efetivo aquela em que juzes e cortes
no se colocam como partcipes superiores, e sim aquela em que eles se
engajam em um dilogo franco e aberto com os demais Poderes, instituies
e povo sobre a interpretao e aplicao da Constituio.
40. Particularmente no que se refere ao Supremo Tribunal Federal,
verificou-se, empiricamente, que ele tem se esforado para abrir-se a um
dilogo antes de tomar suas decises, especialmente pela realizao de
audincias pblicas e da admisso de amici curiae.
41. No que se refere realizao de audincias pblicas e admisso
de amici curie pelo Supremo Tribunal Federal, foi possvel verificar e concluir
que tais instrumentos so sim importantes, porque eles, de fato, tm impacto
e influncia sobre as decises dos Ministros. de destacar-se, entretanto,
que os Ministros, em suas decises, tem se valido muito mais das
informaes e razes trazidas nas audincias pblicas do que aquelas
colacionadas pelos amici curiae.
42. de concluir-se, assim, que o Supremo Tribunal Federal tem sido
permevel participao de pessoas e instituies que buscam colaborar
com o momento decisrio.
43. A forma como o Supremo Tribunal Federal, porm, tem se valido
da realizao das audincias pblicas e da admisso dos amici curiae tem
sido muito pouco dialgica.
44. As audincias pblicas tm se reduzido apenas e to somente
exposio de diferentes posies em relao a um dado caso e tm
funcionado apenas como espao de complementao informativa dos
Ministros. No se tem permitido o debate, o desafio e troca de argumentos.
Os Ministros tm uma participao eminentemente passiva, fazem poucas
perguntas (muitas vezes nenhuma), no se engajam no debate.
45. A admisso ou recusa de amici curiae, por sua vez, precisa ser
mais bem justificada pelo Ministro Relator. Cabe a ele possibilitar que mais
vozes sejam ouvidas, sobretudo aquelas que tm poucas possibilidades de
se fazerem audveis. Sua deciso pela admisso ou rejeio dos amici curiae
242
ganha, assim, especial relevncia e exige uma fundamentao mais
cuidadosa.
46. Alm disso, para que haja um debate pblico efetivo e um dilogo
genuno, preciso que o Supremo Tribunal Federal reconhea e promova o
debate em todas as diferentes fases que envolvem o julgamento de um caso,
notadamente a fase pr-decisional, a fase decisional e a fase ps-decisional.
A fase pr-decisional aquela em que deve ocorrer um debate e um dilogo
entre a corte e os outros Poderes, instituies e povo. A fase decisional
aquele em que deve ocorrer um debate entre os prprios Ministros julgadores
e a fase ps-decisional aquela em que o debate ser realizado a partir da
deciso e dos argumentos que a fundamentaram.
47. Em que pese a existncia de instrumentos normativos destinados
aos dilogos, a paulatina abertura do Supremo Tribunal Federal e a
realizao de audincias pblicas e a admisso de amici curiae, as decises
exaradas pelo Supremo Tribunal Federal ainda tm sido tomadas de forma
individual, sem um engajamento colegiado dos Ministros e sem que o recurso
s audincias pblicas e aos amici curiae promovam um efetivo debate ou
dilogo.
48. O Supremo Tribunal Federal no , portanto, uma corte dialgica,
mas um tribunal que se vale de instrumentos dialgicos. Sua atuao, porm,
pode e deve ser aprimorada.
49. A apresentao e anlise dos processos de discusso e redao
de duas leis do Estado do Paran, o da Lei Orgnica da Defensoria Pblica
do Estado do Paran e o da Lei do Estatuto da Pessoa com Deficincia do
Estado do Paran, so exemplos prticos de como possvel haver uma
atuao poltica dialgica, realizada por meio de um dilogos interinstitucional
e popular, na interpretao e aplicao da Constituio. Vale dizer, esses
exemplos mostram, sem incorrer na idealizao dos processos, como
possvel que a tarefa de interpretao e aplicao da Constituio seja
democrtica, deliberativa, realizada segundo as virtudes e capacidades das
instituies, mediante um efetivo dilogo aberto com os demais Poderes,
instituies e sobretudo com o povo.
50. Ao partir das crticas do constitucionalismo popular, esmiuar as
diferentes perspectivas e propostas do minimalismo, do constitucionalismo
243
democrtico, explorar a atuao das instituies segundo suas capacidades
institucionais e propor uma atuao baseada nos dilogos, este trabalho
oferece uma nova perspectiva para a fundamentao terica e para a
atuao prtica da nossa prpria jurisdio constitucional e da nossa prpria
poltica democrtica. Vale dizer, o recurso a essas diferentes teorias e
propostas nos permite ressignificar as bases do nosso constitucionalismo,
redefinir a nossa atuao jurisdicional e poltica na tarefa de interpretao e
aplicao da Constituio, repensar nossos desenhos institucionais, de tal
forma que a Constituio, esse compromisso fundamental que nos une
apesar de nossas profundas diferenas, seja no apenas um documento
manejado por juristas ou representantes (distantes), mas a expresso do que
ns, o povo (sobretudo o povo sem vs, sem rosto, sem os direitos que
possuem, mas que efetivamente no detm), queremos que ela seja.

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