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DOI: 10.5433/1980-511X.2013v8n1p9
K e y w o r d s : L e g i t i m a c y. A g o n i s t i c d e m o c r a c y.
Discourse theory. Theory of Legal Argumentation. Judicial
activism.
INTRODUO
1
826 do Cdigo Civil alemo: Quem, em um modo infringente contra os bons costumes, ocasiona
dolosamente dano a um outro, est obrigado, para com o outro, ao ressarcimento do dano. Traduo
de Lus Afonso Heck, in Alexy, 2005, p. 335.
2
Art. 5, 1, da Lei Fundamental alem: Cada um tem o direito de manifestar e difundir livremente sua
opinio em palavra, escrito ou imagem e de informar-se sem entraves em fontes genericamente
acessveis. A liberdade de imprensa e a liberdade de reportagem por radiodifuso e filme sero garan-
tidas. Uma censura no tem lugar. Traduo de Lus Afonso Heck, in Alexy, 2005, p. 335.
A ponderao nada nos diz sobre o modo pelo qual interesses pblicos e
privados podem ser comparados, e tal silncio reflete a impossibilidade de se
medir valores incomensurveis por meio de uma mtrica quantitativa. A
ponderao sugere que todos os interesses tutelveis seriam, em ltima instncia,
redutveis a uma mtrica comum e, uma vez traduzidos para tal escala, poderiam
ser medidos um em face do outro. Tal mtodo perde, assim, muito de sua
motivao teortica: de fato, a ponderao faz sentido apenas no caso de conflito
entre valores. Se todos os valores so redutveis a uma mtrica comum, o
problema que deu razo necessidade do mtodo ponderativo se dissolve.
Corre-se o risco de tentar comparar laranjas e mas...
Isso no significa, porm, que valores seriam incomensurveis no sentido
de que nunca poderamos decidir racionalmente entre eles, ou que nunca teramos
fundamentos racionais para preferir uns a outros. Entretanto, a possibilidade de
um fundamento racional insuficiente para conferir legitimidade deciso.
Diferentemente, em favor de uma incomensurabilidade fraca, que reconhece
a falta de uma mtrica comum para a ponderao, permite-se que valores
sejam colocados em relao uns com os outros. Essa relao no , porm,
quantitativa. O princpio da proporcionalidade assume que os conflitos entre
valores poderiam ser reduzidos a questes de intensidade e grau, e que tal
intensidade poderia ser medida por meio de uma escala comum. Pretende,
assim, ser objetivo, neutro e totalmente estranho a qualquer discusso poltica.
A adoo da ponderao no mbito do princpio da proporcionalidade
traz o risco de se negligenciar a complexidade da valorao poltica e a
complexidade dos direitos. So negligenciados o fato de que nosso universo
moral e poltico inclui ideias no quantificveis, irredutveis, no passveis de
harmonizao. Passa-se a impresso de que a ponderao supera o desacordo
sem nada negar, ao se entender que interferncias proporcionais em um direito
no seriam negativas, mas simplesmente acomodariam um interesse pblico,
identificado com o interesse da maioria.
A ponderao um mtodo estruturado de deciso que no imiscui juzes
em questes polticas profundas em toda sua complexidade e contestabilidade
e os imuniza quanto aos consequentes problemas de legitimidade. Teme-se o
desacordo, e tenta-se ultrapass-lo mascarando-se a argumentao em um
mtodo neutro.
A prpria idia de que os direitos possuiriam um cerne que no deve ser
comprometido implica um juzo moral substantivo sobre o que certo e errado.
Isso leva, porm, completa eroso da prpria idia dos direitos humanos, e
CONSIDERAES FINAIS
REFERNCIAS
Como citar: CARVALHO, Juliana Brina Corra Lima de. Sobre os Limites da
Argumentao Jurdica: a desconstruo do ativismo judicial fundado na ponderao
de princpios e a reinveno da legitimidade jurdica nos pensamentos da Jrgen
Habermas e Chantal Mouffe. Revista do Direito Pblico, Londrina, v.8, n.1, p.9-52, jan./
abr.2013. DOI: 10.5433/1980-511X.2013v8n1p9.