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Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

Volume III

Repensando o Estado
de Direito Ambiental
UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA
Reitora
Roselane Neckel
Vice-Reitora
Lcia Helena Pacheco
CENTRO DE CINCIAS JURDICAS
Diretora
Olga Maria Boschi Aguiar de Oliveira.
Vice-Diretor
Ubaldo Cesar Balthazar
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO
Coordenador
Luiz Otvio Pimentel
Subcoordenador
Arno Dal Ri Jnior
FUNDAO JOS ARTHUR BOITEUX
Presidente do Conselho Editorial
Luis Carlos Cancellier de Olivo
Conselho Editorial
Antnio Carlos Wolkmer Jos Isaac Pilati
Eduardo de Avelar Lamy Jos Rubens Morato Leite
Horcio Wanderlei Rodrigues Ricardo Soares Stersi dos Santos
Joo dos Passos Martins Neto
Conselho Editorial da Coleo
Aldacy Coutinho (Brasil) Jess Antonio de La Torre Rangel (Mxico)
Alfonso de Julios-Campuzano (Espanha) Jos Abreu Faria Bilhim (Portugal)
lvaro Sanchez Bravo (Espanha) Jos Calvo Gonzlez (Espanha)
Andrs Botero Bernal (Colmbia) Jos Luis Serrano (Espanha)
Anna Romano (Itlia) Jos Noronha Rodrigues (Portugal)
Antonio Carlos Wolkmer (Brasil) Juan Ruiz Manero (Espanha)
Antonio Pena Freire (Espanha) Luigi Ferrajoli (Itlia)
Augusto Jaeger Jnior (Brasil) Luis Carlos Cancellier de Olivo (Brasil)
Cludia Rosane Roesler (Brasil) Manuel Atienza Rodrguez (Espanha)
David Sanchez Rubio (Espanha) Peter Hberle (Alemanha)
Fernando Galindo (Espanha) Ricardo Sebstian Piana (Argentina)
Filippo Satta (Itlia) Sandra Negro (Argentina)
Friedrich Mller (Alemanha) Thomas Simon (ustria)

Editora Fundao Boiteux


UFSC CCJ 2 andar
Campus Universitrio Trindade Caixa Postal 6510 sala 216
Florianpolis/SC 88.036-970 Fone: (48) 3233-0390
livraria@funjab.ufsc.b www.funjab.ufsc.br
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI
Volume III

Repensando o Estado
de Direito Ambiental

Jos Rubens Morato Leite


Heline Sivini Ferreira
Matheus Almeida Caetano

Florianpolis, SC, 2012


2012 Dos autores

Coordenao Editorial
Denise Aparecida Bunn

Capa e Projeto Grfico


Rita Castelan Minatto

Editorao
Claudio Jos Girardi

Reviso
Patricia Regina da Costa

Impresso
Grfica e Editora Copiart Ltda.

Obra publicada com recursos do PROEX/CAPES.


R425 Repensando o estado de direito ambiental / Organizao Jos Rubens
Morato Leite, Heline Sivini Ferreira, Matheus Almeida Caetano.
Florianpolis : Fundao Boiteux, 2012.
272p. (Pensando o Direito no Sculo XXI; v.3) rea de
concentrao: Direito, Estado e Sociedade

Inclui bibliografa
ISBN: 978-85-7840-067-5

1.Direito Ambiental 2. Direito Constitucional Ambiental 3. Direito e


Sociologia 4. Sustentabilidade. 5. Estado de Direito Ambiental
I. Leite, Jos Rubens Morato. II Ferreira, Heline Sivini. III. Caetano,
Matheus Almeida. IV. Srie.
CDU: 34:577.4
Catalogao na publicao por: Onlia Silva Guimares CRB-14/071
SUMRIO

APRESENTAO 7

CAPTULO I 15
A Expresso dos Objetivos do Estado de Direito
Ambiental na Constituio Federal de 1988
Heline Sivini Ferreira
Jos Rubens Morato Leite

CAPTULO II 49
Breves Reflexes sobre os Elementos do Estado de
Direito Ambiental Brasileiro
Jos Rubens Morato Leite
Matheus Almeida Caetano

CAPTULO III 89
A Dimenso Social do Estado de Direito Ambiental
Bruno Laskowski Staczuk
Heline Sivini Ferreira

CAPTULO IV 117
Do Desenvolvimento ao Desenvolvimento Sustentvel:
um dos desafios lanados ao estado de direito ambiental
na sociedade de risco
Heline Sivini Ferreira

5
CAPTULO V 151
Aproximaes Sustentabilidade Material no Estado de
Direito Ambiental Brasileiro
Jos Rubens Morato Leite
Matheus Almeida Caetano

CAPTULO VI 189
Os Delitos de Acumulao na Sociedade de Risco:
reflexes sobre as fronteiras da tutela penal no estado de
Direito Ambiental
Matheus Almeida Caetano

CAPTULO VII 227


A Conservao da Biodiversidade e o Tratamento das
Mudanas Climticas pelo Estado de Direito Ambiental
Brasileiro: para alm do programa de deciso da
precauo
Matheus Almeida Caetano

AUTORES 269

6
APRESENTAO

A presente obra est fundamentada em pesquisa cientfica,


realizada no mbito do Grupo de Pesquisa Direito Ambiental
e Ecolgica Poltica na Sociedade de Risco da Universidade
Federal de Santa Catarina (UFSC), do Programa de Mestrado e
Doutorado em Direito, stricto sensu, da UFSC e tem como ttulo
Repensando o Estado de Direito Ambiental.
Os coautores deste livro, Jos Rubens Morato Leite,
Heline Sivini Ferreira e Matheus Almeida Caetano, procuram
trazer aos leitores da Editora da UFSC/Fundao Boiteux os
vrios matizes dos problemas da regulamentao jurdica das
questes ambientais, sempre tratando o direito em um enfoque
transdisciplinar, crtico e fundado em uma fonte bibliogrfica de
ponta sobre a temtica.
A ps-modernidade ou a modernidade reflexiva,
conjugada aos elementos de uma Sociedade de Risco, evidenciam
vrios ngulos pouco conhecidos da crise ambiental que devem
ser considerados pelo direito e, principalmente, pela sua
ecologizao. Nesse sentido, mister se faz as novas tarefas do
Estado de Direito em vista da reivindicao de justia ambiental,
da equidade intergeracional em relao funo de um bem difuso
e bem distante da racionalidade jurdica clssica.
O direito e a racionalidade tradicional so contestados pela
complexidade ambiental, que bem diferente e composta de
vrios elementos diferenciadores. Invisibilidade, atemporalidade,
imprescritibilidade, efeitos transfronteirios da lesividade,
complexidade da causalidade, irreversibilidade da leso, riscos
abstratos e concretos so alguns dos sintomas da complexidade
ambiental trazendo uma juridicidade ambiental que instiga

7
a forma pela qual o direito reage a essas novas misses da
sociedade organizada e de risco.
A irresponsabilidade organizada, acrescida de omisso, de
falta de gesto e de ocultao dos riscos abstratos e concretos
pelo Poder Pblico e por terceiros, agregada aos problemas
da complexidade ambiental, exige um repensar do direito para
que se evite a perpetuao de um gestor em funo simblica
e ineficaz, pois essa ao gera impunidade aos poluidores e aos
causadores de catstrofes ambientais.
A evoluo da norma ambiental e seu aporte constitucional
suscitam o enfrentamento da possibilidade da atual sociedade
de risco, reflexiva, ps-social e ps-moderna, para refletir
juridicamente sobre a construo de um Estado mais apto a gerir
os riscos ambientais. As principais questes a serem enfrentadas,
nesta pesquisa, so as seguintes: H possibilidade da existncia de
um Estado de Direito Ambiental? Quais so os elementos necessrios e
juridicamente relevantes para Repensar o Estado de Direito Ambiental, de
forma a tornar o direito mais efetivo e eficaz gesto do risco ambiental?
A hiptese central a de que existe relevncia jurdica
no aprofundamento de um Repensar do Estado de Direito
Ambiental, apesar de ser um Estado abstrato, ele serve de
meta consecuo de uma gesto ambiental mais sustentvel.
Ressalte-se que a otimizao dos postulados do Estado de
Direito Ambiental no representa necessariamente uma soluo
para os problemas ecolgicos vivenciados pela modernidade.
Essa discusso, todavia, tem utilidade para a identificao
das carncias e das deficincias jurdicas que interferem na
qualidade da proteo do meio ambiente. Com isso, estimula-se
um processo de transformao no qual o Estado e a sociedade
passam a influenciar conjuntamente no cenrio ambiental,
tomando conhecimento da situao de crise e munindo-se de

8
aparatos jurdicos e institucionais desenhados para assegurar o
equilbrio ecolgico como requisito essencial sadia qualidade
de vida.
Esta obra coletiva foi divida em sete captulos que
pretendem responder hiptese central mencionada e o
objetivo principal da obra suscitar o Repensar do Estado de
Direito Ambiental.
No primeiro captulo, Jos Rubens Morato Leite e Heline
Sivini Ferreira tm como temtica introdutria e especfica A
Expresso dos Objetivos do Estado de Direito Ambiental na Constituio
de 1988. Eles enfatizam, especificamente, o caput do artigo
225 que, dentre outros aspectos, estabelece o direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado, e seu pargrafo primeiro,
que atribu deveres especficos ao Poder Pblico com o
propsito de assegurar o direito fundamental em questo. Com
esse propsito, examina-se em um primeiro momento o Estado
de Direito Ambiental, considerando conceitos, fundamentos e
pressupostos. Em seguida, os autores voltam especificamente
ao estudo dos objetivos do Estado de Direito Ambiental,
considerados essenciais persecuo de um nvel adequado de
proteo jurdica do meio ambiente.
Para introduzir o Estado de Direito Ambiental, assim
como seus principais objetivos, na crise ambiental que se
alastra, comprometendo a existncia da prpria vida no
planeta, procura-se analisar as geraes dos problemas ou dos
riscos ambientais, destacando as necessidades impostas ao
ordenamento jusambiental pela sociedade moderna, inclusive
no que se refere ao princpio da proibio do retrocesso e do
mnimo essencial ecolgico.
Por fim, afastando-se do campo terico, insere-se o
Estado de Direito Ambiental no contexto da Constituio

9
Federal de 1988, demonstrando a proximidade entre seus
objetivos e o contedo do direito fundamental ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado e dos deveres estatais de proteo
ambiental. Essa proximidade, como se ver adiante, essencial
na persecuo de uma condio ambiental capaz de favorecer a
harmonia entre os ecossistemas e, por conseguinte, garantir a
plena satisfao da dignidade para alm dos seres humanos.
No segundo captulo, intitulado Breves reflexes sobre os
elementos do Estado de Direito Ambiental brasileiro, Matheus Almeida
Caetano e Morato Leite voltam ao tema da ecologizao do
Estado, com especial destaque para a recente (e tambm tardia)
incorporao poltico-jurdica da pauta meio ambiente pela
Constituio Federal brasileira de 1988. Os autores expem
algumas das consequncias da ecologizao para os tradicionais
elementos do Estado. Esse voltar de olhos do Estado para a
proteo do meio ambiente propiciou o surgimento de uma
nova concepo estatal: o Estado de Direito Ambiental.
Com essa forma ecologicamente sensibilizada, algumas
funes inditas so assumidas pelo Estado, o que tambm
acarretam dificuldades, perplexidades e avanos na intrincada
tarefa de tutela e de preservao dos bens ambientais. Nesse
momento, busca-se identificar, explicar e propugnar algumas das
mudanas provocadas pelo modelo estatal ecolgico na clssica
teoria dos elementos do Estado de Jellinek (a saber, o territrio,
o povo e o poder).
Pretende-se, com a apresentao deste segundo
captulo e a revoluo copernicana provocada por ele nos
elementos dos modelos tradicionais de Estado (o Liberal e o
Social, destacadamente), reconhecer, concomitantemente, a
sua inquestionvel importncia e o seu avano na tutela das
bases fundamentais da vida, assim como seus velhos e novos

10
problemas que despontam nesse difcil caminho de solidificao
e de aperfeioamento daquele modelo ecologizado.
No terceiro captulo, intitulado A dimenso social do Estado
de Direito Ambiental, Heline Sivini Ferreira, com a colaborao de
Bruno Laskowski Staczuk, revela que, a partir de um enfoque
social dessa feio estatal ecologizada, fundada no princpio
constitucional da sustentabilidade, preciso conferir um novo
tratamento jurdico aos povos e s comunidades tradicionais;
em outras palavras, assegurar que eles tenham seus direitos
realmente reconhecidos e efetivados.
Contudo, para se chegar a essa concluso derradeira,
faz-se necessrio passar por trs etapas essenciais que se inter-
relacionam. A primeira delas constitui a base de toda a linha
de raciocnio adotada neste ensaio: o mtodo de interpretao.
Neste primeiro momento, sublinha-se a superao da viso
cartesiana, inspirada em mtodos analticos, por um olhar
sistmico, tambm denominado de holstico, em que a tnica a
integrao. Neste momento, que se determina o instrumental
intelectual para o presente estudo acadmico.
Aps, passa-se a ressaltar, em primeiro plano, a necessidade
da construo de um Estado de Direito Ambiental, de onde
resultem regras e princpios ambientais focados numa viso
sistmica de meio ambiente, portanto, de cunho socioambiental.
Em seguida, identifica-se a sustentabilidade como um princpio
constitucional estruturante deste Estado de Direito Ambiental,
segundo uma abordagem holstica da lei maior da ptria vigente.
Nesse ponto, so tecidas consideraes quanto ao significado e
ao sentido bifurcado da referida norma (ambiental e social).
Em linhas derradeiras, explora-se especificamente a
dimenso social do Estado de Direito Ambiental, contudo,
por meio de uma interpretao sistmica maximizada, cuja

11
repercusso se d exatamente no elemento fundante do Estado de
Direito Ambiental: o princpio constitucional da sustentabilidade.
Destaca-se que essa maximizao resulta numa extenso do
contedo social basilar do Estado de Direito Ambiental. A
sustentabilidade, em seu vis social, passa a ser vista como um
meio de garantir bem-estar, qualidade de vida, especialmente a
povos e comunidades tradicionais, os quais no raras vezes so
tratados margem da lei, e que, consequentemente, demanda o
reconhecimento, a efetivao dos direitos concernentes a essas
populaes tradicionais.
No captulo quatro, por meio da temtica Do Desenvolvimento
ao Desenvolvimento Sustentvel: um dos desafios lanados ao Estado de
Direito Ambiental na sociedade de risco, pretende a autora buscar
as vrias facetas atribudas ao termo desenvolvimento como
forma de evidenciar suas interferncias no exerccio do dever
de proteo do meio ambiente, assim como no processo de
construo do prprio Direito Ambiental. Nesse sentido, parte-
-se da concepo redutora de desenvolvimento, estabelecida
no perodo da Revoluo Industrial, e chega-se ao conceito de
desenvolvimento sustentvel, consagrado durante a Conferncia
das Naes Unidas para o Meio Ambiente e o Desenvolvimento,
analisando-o a partir das abordagens fraca e forte.
A noo inicial de desenvolvimento, revestida de um
carter eminentemente predatrio, vista e questionada
diante do surgimento da sociedade de risco e da visibilidade
dos efeitos degradantes que as aes antrpicas produzem
sobre os ecossistemas. Dessa forma, torna-se cada vez mais
evidente a necessidade de se estabelecer uma nova relao entre
desenvolvimento e meio ambiente, com o intuito de buscar
um nvel de sustentabilidade capaz de promover o crescimento
econmico e, simultaneamente, a manuteno de um amplo
conjunto de fatores que produzem efeitos, diretos ou indiretos,

12
mediatos ou imediatos, sobre os seres vivos e sobre o equilbrio
ecolgico do planeta.
Diante desse contexto, pode-se afirmar que a adoo
do conceito de desenvolvimento sustentvel torna-se um
desafio para a consecuo do Estado de Direito Ambiental,
especialmente quando considerado em sua perspectiva forte.
Na sequncia, no captulo cinco, os autores com o
tema Aproximaes Sustentabilidade Material no Estado de
Direito Ambiental Brasileiro, trazem algumas diretrizes para um
plausvel conceito material de sustentabilidade, afastando-se
da tradicional proposta de trs dimenses lineares: ambiental,
social e econmica. Vislumbra-se tal possibilidade diante da
estruturao do Estado brasileiro em um modelo de Estado de
Direito Ambiental, marcado por dois princpios estruturantes:
o da precauo e o da equidade Intergeracional. Tais princpios
permitem um verdadeiro comprometimento com o meio
ambiente, expressando a capacidade de constiturem um
contedo material para aquele conceito to vago, em outras
palavras, no se percebe factvel um desenvolvimento sustentvel
sem um contedo precaucional e intergeracional. Alm disso, a
noo de sustentabilidade forte permite afastar aquelas frmulas
em que predominam o aspecto econmico ou permitam o
balanceamento de valores no suscetveis de equiparao
como a natureza e o mercado, ou como os desenvolvimentos:
econmico, social e ambiental.
No sexto captulo, com a temtica Os Delitos de Acumulao
na Sociedade de Risco: reflexes sobre as fronteiras da tutela penal no
Estado de Direito Ambiental, Matheus Almeida Caetano pesquisa
a difuso da teoria da sociedade de risco no atual estado da
Cincia Jurdico-Penal Contempornea, destacadamente no
Direito Penal Ambiental. Nesse intricado campo, surgem os

13
delitos de acumulao, refletindo os complexos problemas
da sociedade massificada, ao passo que tambm expem suas
incompatibilidades com a estrutura do Estado de Direito. Frente
s novas funes ecolgicas assumidas por esse Estado de
Direito (e, portanto, atingindo a forma de um Estado de Direito
Ambiental), as garantias fundamentais da pessoa humana no
devem ser flexibilizadas (e tampouco afastadas) sob o pretexto
de uma proteo (penal) integral dos bens ambientais. Assim, ao
elencar algumas reflexes crticas sobre os delitos de acumulao,
imprescindveis ao estmulo de respostas aos desafios que o
nosso tempo coloca, atentar-se- para a limitada contribuio
do Direito Penal na proteo do meio ambiente.
Ao final, sero apresentadas algumas diretrizes para
a legitimao dos delitos de perigo abstrato, em contextos
instveis, como propostas de conformao dogmtica dos
delitos de acumulao, cravando os limites da proteo penal do
meio ambiente no Estado de Direito Ambiental, sem descurar
dos direitos e garantias fundamentais da pessoa humana (Estado
de Direito).
O ltimo captulo um ensaio premiado e atualizado
intitulado A Conservao da Biodiversidade e o Tratamento das Mudan-
as Climticas pelo Estado de Direito Ambiental Brasileiro: para alm
do programa de deciso da precauo. O objetivo geral analisar a
gesto dos riscos ambientais relacionados conservao da
biodiversidade e s mudanas climticas, e, como objetivos
secundrios, sero apresentados: a anlise do Estado de Direito
Ambiental brasileiro e as reflexes sobre algumas das mudanas
significativas na Cincia Jurdica, que so facilmente notadas no
mbito do Direito Ambiental.

14
CAPTULO I
A EXPRESSO DOS OBJETIVOS DO
ESTADO DE DIREITO AMBIENTAL NA
CONSTITUIO FEDERAL DE 19881

Heline Sivini Ferreira


Jos Rubens Morato Leite

Resumo

Primeiramente, o artigo examina o Estado de Direito


Ambiental e, na sequncia, volta-se ao estudo de seus objetivos,

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


os quais so essenciais na perseguio de um nvel adequado de
proteo jurdica do meio ambiente, introduzindo seu conceito
e seus principais objetivos na crise ambiental. Dessa forma,
busca analisar as geraes dos problemas ou riscos ambientais,
destacando as necessidades impostas ao ordenamento jurdico
ambiental pela sociedade moderna.
Finalmente, insere o Estado de Direito Ambiental no
contexto da Constituio Federal de 1988, enfatizando o caput
do artigo 225, a fim de demonstrar a proximidade entre seus
objetivos e o contedo do direito fundamental ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, que essencial na perseguio de
uma condio ambiental capaz de favorecer a harmonia entre
os ecossistemas e na garantia da plena satisfao da dignidade
para alm dos seres humanos.

Palavras-chave:

Estado de Direito Ambiental. Sociedade Moderna. Direi-


to Constitucional Ambiental.
1
Artigo originalmente publicado na obra Cidade, Direito e Meio Ambiente,
organizada pelos Professores Ronaldo Coutinho e Flvio Ahmed (2011).

Captulo I 17
1 Introduo
O presente artigo analisa os objetivos do Estado de
Direito Ambiental e sua expresso na Constituio Federal de
1988 (CF/88), enfatizando, especificamente, o caput do artigo
225 que, dentre outros aspectos, estabelece o direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado, e seu pargrafo primeiro,
que atribui deveres especficos ao Poder Pblico com o propsito
de assegurar o direito fundamental em questo.
Com esse propsito, examina-se, em um primeiro
momento, o Estado de Direito Ambiental, considerando
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

conceitos, fundamentos e pressupostos. Em seguida, volta-se


especificamente ao estudo dos objetivos do Estado de Direito
Ambiental, considerados essenciais persecuo de um nvel
adequado de proteo jurdica do meio ambiente.
Visando introduzir o Estado de Direito Ambiental e
seus principais objetivos na crise ambiental que se alastra e que
compromete a existncia da vida no planeta, procura-se analisar
as geraes dos problemas ou dos riscos ambientais, destacando
as necessidades impostas ao ordenamento jusambiental pela
sociedade moderna, inclusive no que se refere ao princpio da
proibio do retrocesso e ao mnimo essencial ecolgico.
Por fim, afastando-se do campo terico, o Estado de
Direito Ambiental inserido no contexto da Constituio
Federal de 1988, demonstrando a proximidade entre seus
objetivos e o contedo do direito fundamental ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado e dos deveres estatais de proteo
ambiental. Essa proximidade, como se ver adiante, essencial
na persecuo de uma condio ambiental capaz de favorecer
a harmonia entre os ecossistemas e, por conseguinte, garantir a
plena satisfao da dignidade para alm dos seres humanos.

18
2 O Estado de Direito Ambiental
A complexidade dos problemas ambientais emergentes
tem compelido o Estado a promover mudanas substanciais
nas estruturas da sociedade organizada, apontando caminhos
e apresentando alternativas que sejam mais compatveis com a
preservao dos valores ambientais (FERREIRA, 2008). Nesse
mesmo sentido, Leite (2003) assinala que a crise ambiental torna
cada vez mais aparente a necessidade de reformulao dos pilares
de sustentao do Estado. O que pressupe inevitavelmente a
adoo de um modelo de desenvolvimento apto a considerar
as geraes futuras e o estabelecimento de uma poltica

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


fundamentada no uso sustentvel dos recursos naturais.
Ao que parece, o estabelecimento de uma nova relao
paradigmtica com a natureza constitui o ponto de partida para
a edificao do Estado de Direito Ambiental, um enunciado
cujos fundamentos desdobram-se simultaneamente sobre
preceitos constitucionais, democrticos, sociais e ambientais
(CANOTILHO, 2004). Destacando a dinamicidade intrnseca
a qualquer processo evolutivo, Tarrega e Santos Neto (2006)
enfatizam que o Estado de Direito no uma obra acabada,
um conceito finalizado que aguarda no plano terico o momento
de concretizar-se; , na verdade, um processo de constante
atualizao e aperfeioamento, uma representao ativa que, ao
incorporar novos elementos, modifica a racionalidade e a sua
prpria estrutura. nessa perspectiva que o Estado Liberal
de Direito, centrado essencialmente na realizao da liberdade
dos indivduos, assentiu ao surgimento do Estado Social de
Direito, orientado no sentido de realizao da igualdade entre
os indivduos.
Em linhas gerais, o Estado de Direito Ambiental pode
ser compreendido como produto de novas reivindicaes

Captulo I 19
fundamentais do ser humano e particularizado pela nfase que
confere proteo do meio ambiente. De forma mais precisa,
Capella (1994) assinala que a construo do Estado de Direito
Ambiental pressupe a aplicao do princpio da solidariedade
econmica e social com o propsito de se alcanar um modelo de
desenvolvimento duradouro, orientado para a busca da igualdade
substancial entre os cidados mediante o controle jurdico do
uso racional do patrimnio natural. Para Leite (2007), o Estado
de Direito Ambiental constitui um conceito de cunho terico-
abstrato que abrange elementos jurdicos, sociais e polticos na
persecuo de uma condio ambiental capaz de favorecer a
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

harmonia entre os ecossistemas e, consequentemente, garantir a


plena satisfao da dignidade para alm do ser humano. Percebe-
-se, portanto, que a crise ambiental vivenciada pela modernidade
traz consigo uma nova dimenso de direitos fundamentais, a
qual impe ao Estado de Direito o desafio de inserir entre as
suas tarefas prioritrias a proteo do meio ambiente.
Ao discorrer sobre o tema, Canotilho (2004) aponta alguns
pressupostos essenciais ao processo de edificao do Estado de
Direito Ambiental. Dentre eles, destaca-se: a adoo de uma
concepo integrada do meio ambiente; a institucionalizao
de deveres fundamentais ambientais; e o agir integrativo da
administrao. No que se refere ao primeiro dos pressupostos
referidos, o autor menciona que a proteo do meio ambiente no
deve ser limitada em funo dos seus elementos constituintes,
mas deve se estender sobre um amplo conjunto de sistemas e
de fatores que possam produzir efeitos diretos ou indiretos,
mediatos ou imediatos, sobre os seres vivos e a qualidade de vida.
Isso significa que o prprio conceito de meio ambiente deve
ser globalizante e precisa incorporar a totalidade dos elementos
naturais, artificiais e culturais que propiciam o desenvolvimento
equilibrado da vida em todas as suas formas (SILVA, 2004).

20
A adoo de uma concepo integrada do meio ambiente,
acrescenta-se, favorece o desenvolvimento de um conceito de
direito ambiental integrativo e, como consequncia, promove
substantivas modificaes na forma como os instrumentos
jurdicos so concebidos, definidos e implementados pelo
Estado. (CANOTILHO, 2004)
Em se tratando da institucionalizao de deveres
fundamentais ambientais, Canotilho (2004) assinala que tendo
em vista que a euforia em torno do individualismo do direito
fundamental ao meio ambiente cedeu formao de uma
comunidade com responsabilidade ecolgica, surgiu tambm
uma preocupao com o sentido jurdico-constitucional do

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


dever fundamental de proteo ambiental. No entanto, partindo
do pressuposto de que a institucionalizao indiscriminada de
deveres pode conduzir um Estado de Direito a um Estado de
no Direito, o autor considera que o dever de salvaguardar
o meio ambiente poder carecer de suporte constitucional.
Isso no significa, todavia, que entre sociedade civil e o
macrobem ambiental se estabelecer uma relao desprovida de
compromissos, at mesmo porque o exerccio do prprio direito
fundamental ao meio ambiente saudvel pressupe limitaes
em face do igual direito de todos. Diante da carncia de suporte
constitucional, complementa o autor, o dever fundamental de
proteo ambiental deve radicar a noo de responsabilidade-
conduta, no sentido de que a comunidade deve usufruir o meio
ambiente abstendo-se de qualquer comportamento que possa
degrad-lo e possibilitando, como consequncia, a manuteno
das condies presentes para que todas as geraes possam
igualmente delas desfrutar.
Por fim, Canotilho (2004) destaca que a proteo do meio
ambiente no pode e nem deve constituir uma tarefa exclusiva do
Estado, mas sim, uma responsabilidade comum que se concretiza

Captulo I 21
por meio da dissoluo de obrigaes entre entidades pblicas
e sociedade civil. Precisamente aqui surge o terceiro momento
fundamental da construo do Estado de Direito Ambiental:
o agir integrativo da administrao. Nesse contexto, preciso
mencionar que a possibilidade de participao dos cidados nos
processos ambientalmente relevantes surge no apenas como
consequncia do direito de proteger interesses fundamentais
que so transindividuais, mas tambm como resultado do
reconhecimento de que a preservao do meio ambiente,
considerado em sua dimenso integrada, deve articular-se de
forma integrativa e, portanto, compartilhada.
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

Dito isso, convm mencionar que o Estado de Direito


Ambiental uma construo terica que se projeta no mundo
real ainda como devir. A despeito desse fato, a relevncia do
paradigma proposto deve ser observada para uma melhor
compreenso das novas exigncias impostas pela sociedade
moderna, especialmente quando se considera o constante
agravamento da crise ambiental. Nesse sentido, considera
Ferreira (2008), a proposio de um novo modelo estatal
ambientalmente orientado recusa o fechamento do horizonte de
expectativas, possibilita a visualizao de alternativas e rejeita a
subjetividade do conformismo. O Estado de Direito Ambiental,
portanto, tem valor como construo terica e possui mrito
como proposta de explorao de outras possibilidades que se
apartam da realidade para compor novas combinaes daquilo
que existe.

3 Os Objetivos do Estado de Direito Ambiental


Assim sendo, percebe-se que a discusso sobre o Estado
de Direito Ambiental, mesmo que desenvolvida no campo
terico, possui objetivos prprios considerados essenciais

22
persecuo de um nvel adequado de proteo jurdica do meio
ambiente. (LEITE, 2007)
Dentre tais objetivos, destacam-se:
Propiciar maior compreenso do objeto estudado,
qual seja: o meio ambiente. O estabelecimento de um
conceito de meio ambiente torna-se indispensvel
para a compreenso da posio ecolgica do ser
humano e das implicaes decorrentes de uma viso
integrativa do macrobem ambiental. Verifica-se que o
objeto bem ambiental dinmico, envolvendo sempre
novas conformaes como, por exemplo, as novas

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


tecnologias, a exemplo da biotecnologia ou, mais
especificamente, da tecnologia do DNA recombinante.
Assim, importante que se procure estabelecer um
conceito aberto, amplo e dotado de flexibilidade.
Viabilizar o desenvolvimento de um conceito de
direito ambiental integrativo, conforme enunciado por
Canotilho (2004). Partindo-se do pressuposto de que
o meio ambiente deve ser concebido como unitrio e
indivisvel, conclui-se que sua defesa requer abordagens
multitemticas capazes de considerar e de incorporar
sua amplitude. A complexidade ambiental, ensina
Leff (2003, p. 38), [...] gera o indito no encontro de
outridades, enlaamento de diferenas, complexidade
de seres e diversificao de identidades. Nesse sentido,
o direito ambiental deve ampliar a sua esfera de atuao
para alm dos elementos que, isoladamente, compem
o macrobem ambiental, contribuindo, assim, para a
juridicizao de instrumentos aptos a garantir um nvel
adequado de proteo ao meio ambiente.

Captulo I 23
Estimular a formao da conscincia ambiental, in-
dispensvel para o exerccio da responsabilidade com-
partilhada e a participao pblica nos processos am-
bientalmente relevantes. O desenvolvimento de novos
padres cognitivos, fundamentados na complexidade
do meio ambiente, permitir a reconstruo de pen-
samentos e a reformulao de ideias que reconheam
o valor intrnseco do meio ambiente. Para Leff (2001,
p. 242), a conscincia ambiental manifesta-se como
[...] uma angstia de separao de sua origem natural,
como o pnico de ter entrado num mundo incerto, im-
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

penetrvel, evasivo e pervertido da ordem simblica.


Da, segue o autor, surge a necessidade de [...] recupe-
rar o paradigma perdido, reintegrando o ser humano
me natureza. A formao da conscincia ambiental,
portanto, poder corroborar para a consolidao de
normas centradas na satisfao da dignidade para alm
do ser humano.
Favorecer a institucionalizao de mecanismos mais
compatveis com a natureza diferenciada dos problemas
ambientais, priorizando a gesto de riscos que possam
comprometer significativamente a qualidade do meio
ambiente. Conforme assinala Beck (1999a), necessrio
que a sociedade moderna desenvolva uma cultura da
incerteza. Essa nova forma de conceber e regular os
riscos ambientais essencialmente distinta da cultura do
risco residual ou mesmo da cultura do no risco, uma vez
que se abre para a possibilidade de dilogo, interao,
negociao e participao.
Possibilitar a juridicizao de instrumentos capazes
de garantir um nvel de proteo adequado ao meio
ambiente, fortalecendo os enfoques: preventivo e de

24
precauo. Na sociedade moderna, faz-se necessrio
abandonar a concepo de que o direito deve apenas
controlar riscos previsveis e danos evidentes.
As condies ambientais atuais requerem que o
ordenamento jurdico volte-se tambm aos efeitos
combinados e cumulativos, oriundos de vrias fontes
de poluio e capazes de produzir impactos globais
e duradouros. Conforme menciona Dorman (2005),
o desafio consiste em alterar o direcionamento do
processo de tomada de deciso quando existem riscos
expressivos para o meio ambiente, ainda que eles no
sejam plenamente conhecidos. importante, portanto,

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


considerar o processo de tomada de deciso em um
espao temporal. E isso, afirma o autor, possibilita
que cada deciso seja considerada como parte de uma
sequncia de decises, permitindo que os riscos sejam
avaliados no presente e reavaliados no futuro, quando
mais informaes sobre seus potenciais impactos
estaro disponveis.

Deve-se mencionar, no entanto, que a otimizao dos


objetivos do Estado de Direito Ambiental no representa
necessariamente uma soluo para os problemas ecolgicos
vivenciados pela modernidade. Essa discusso, todavia, tem
utilidade para a identificao das carncias e deficincias jurdicas
que interferem na qualidade da proteo do meio ambiente.
Com isso, estimula-se um processo de transformao no qual
Estado e a sociedade passam a influenciar conjuntamente no
cenrio ambiental, tomando conhecimento do estado de crise
e munindo-se de aparatos jurdicos e institucionais desenhados
para assegurar o equilbrio ecolgico como requisito essencial
sadia qualidade de vida.

Captulo I 25
4 As Geraes dos Problemas Ecolgicos
e as Novas Exigncias Impostas ao Estado
de Direito Ambiental
Conforme assinala Canotilho (2007), um processo
semelhante quele que originou a teoria dimensional dos direitos
fundamentais pode ser atualmente observado em relao aos
problemas ambientais, o que causa interferncias diretas no
curso evolutivo da proteo jurdica conferida ao meio ambiente.
De acordo com o referido autor, os problemas ambientais da
modernidade podem ser classificados em dois grandes grupos:
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

os de primeira gerao, caracterizados pela linearidade dos


impactos produzidos; e os de segunda gerao, particularizados
pela produo de efeitos complexos e intrincados.
As normas disciplinadoras dos problemas ambientais
de primeira gerao, explica Canotilho (2007), objetivam
primordialmente o controle da poluio e a subjetivao do
direito do meio ambiente como um direito fundamental do
ser humano. Nessa perspectiva, a dimenso antropocntrica
aparece como alicerce primrio da proteo jurdica do meio
ambiente, posicionando a dignidade da pessoa humana no centro
da moralidade ambiental. Cumpre destacar que a prevalncia
dos interesses particulares sobre os pblicos foi por muito
tempo uma nota distintiva do direito ambiental brasileiro.
Nas Ordenaes Afonsinas, por exemplo, tipificava-se o corte
de rvores frutferas como crime de injria ao rei, demonstrando
uma maior preocupao com a propriedade da Coroa do que
propriamente com o equilbrio do meio ambiente (MILAR,
2004). O Cdigo Civil de 1916, por sua vez, proibia a realizao
de [...] construes capazes de poluir, ou inutilizar para o uso
ordinrio, a gua de poo ou fonte alheia, a ela preexistentes [...]

26
(BRASIL, 1916, art. 584)2, inserindo o controle da poluio
ambiental na seara de proteo dos direitos privados relacionados
a conflitos de vizinhana.
Deve-se observar, entretanto, que os problemas
ambientais de primeira gerao no so estanques. Isso significa
que embora constituam pressuposto para a caracterizao
de normas de controle antropicamente centradas, no esto
restritos a um determinado perodo ou a uma conjuntura
especfica. dizer: os problemas ambientais, sejam eles de
primeira ou de segunda gerao, coexistem na modernidade,
exigindo que o sistema jurdico esteja sempre em busca de
mecanismos de compatibilizao. Por essa razo, as normas

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


disciplinadoras dos problemas ambientais de primeira gerao
ainda integram diversos diplomas legais relacionados ao meio
ambiente. Muito embora a viso antropocntrica tradicionalista
esteja paulatinamente sendo alargada, no sentido de conferir ao
meio ambiente um valor intrnseco e paralelo permanncia do
ser humano no centro das relaes jurdicas.
Os problemas ambientais de segunda gerao, distintamente
dos anteriores, surgem como efeitos combinados, oriundos de
fontes de poluio dispersas e capazes de produzir impactos
globais e ilimitados em funo do tempo (CANOTILHO, 2007).
Como exemplo, cita-se o aquecimento global, as contaminaes
provocadas pela disperso de transgenes3 e as consequncias
cumulativas da destruio indiscriminada da biodiversidade.
Em razo dos seus novos atributos, esses problemas ambientais
podem interferir significativamente na qualidade de vida de

2
Trata-se do Cdigo Civil de 1916, revogado pela Lei n. 10.406, de 10 de
janeiro de 2002.
3
Transgenes so genes modificados artificialmente atravs da tecnologia
do DNA recombinante com o propsito de excluir ou inserir determinadas
caractersticas.

Captulo I 27
sucessivas geraes, evidenciando que as decises tomadas no
presente guardam um estreito vnculo com o futuro. No dizer
de Canotilho (2007), se as geraes atuais continuarem a utilizar
o meio ambiente sem a adoo de medidas restritivas, elas
comprometero, de forma irreversvel, os interesses ambientais
das geraes vindouras.
Quando se considera os problemas ambientais de segunda
gerao, constata-se que as dimenses jurdico-normativas
mais relevantes [...] apontam para uma sensitividade ecolgica
mais sistmica e cientificamente ancorada e para a relevncia
do pluralismo legal global na regulao das questes ecolgicas
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

(CANOTILHO, 2007, p. 2, grifos do autor). Nesse contexto,


pode-se afirmar que a legislao ambiental brasileira tem
experimentado um constante processo de esverdeamento e, em
muitos aspectos, tem se aproximado da conformao jurdico-
normativa requerida pelos problemas ecolgicos de segunda
gerao. Exemplificando, Carvalho (2008, p. XVII, grifo do
autor) assinala que o caput do artigo 225 da CF/88 [...] impe,
inegavelmente, uma ordem normativa de antecipao dos danos
ambientais, gerando um dever de preventividade objetiva [...].
E segue o autor: [...] essa nfase preventiva peculiar ao direito
ambiental atua como condio de possibilidade operacional do
direito para a formao de uma comunicao jurdica acerca do
risco. (CARVALHO, 2008, p. XVII, grifo do autor)
Em um breve pargrafo, convm mencionar que a
classificao dos problemas ecolgicos, analisada anteriormente,
em muito se assemelha qualificao dos riscos ambientais
proposta por Beck (2002). De acordo com o referido autor,
a modernidade pode ser percebida a partir de dois prismas
diferenciados: o primeiro deles, representado pela sociedade
industrial, caracterizado pela produo de riscos concretos, ou
seja, passveis de previso cientfica e controle institucional; em

28
decorrncia do acelerado processo de modernizao, entretanto,
a sociedade industrial cede ao surgimento da sociedade de
risco, particularizada por ameaas complexas e muitas vezes
imprevisveis, at mesmo para o conhecimento cientfico. Assim
como os problemas ecolgicos, os riscos concretos e abstratos
tambm compartilham o mesmo espao temporal, havendo
entre eles to somente uma transformao de ordem qualitativa.
Conforme assinala Beck (1999b), no possvel afirmar se as
geraes presentes convivem com maior ou menor nmero
de riscos do que as geraes passadas. O problema no a
quantidade de riscos [...], afirma o autor, [...] mas a qualidade
do controle ou mais precisamente a conhecida incontrolabili-

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


dade das conseqncias oriundas das decises da civilizao.
(BECK, 1999b, p. 99) Essa transformao qualitativa na
natureza do risco, por sua vez, aponta obrigatoriamente para
a necessidade de adequao do direito, conforme menciona
Canotilho (2007) em relao aos problemas ecolgicos.
Ao deparar-se com a necessidade de contemplar normas
que visam disciplinar, simultaneamente, os problemas de
primeira e de segunda gerao, o ordenamento jurdico brasileiro
procura adequar-se a uma nova faceta da crise ecolgica e,
como consequncia, esse ordenamento se amplia em busca de
maior conformidade com os objetivos do Estado de Direito
Ambiental. Para Canotilho (2007), o desenvolvimento desse
novo modelo estatal encontra-se vinculado articulao entre
distintas modalidades de problemas ambientais, que devem
necessariamente gozar de amparo jurdico-constitucional. Nesse
contexto, acrescenta o autor:

[...] razovel convocar o princpio da proibio de retrocesso no sentido


de que as polticas ambientais [...] so obrigadas a melhorar o nvel
de proteo j assegurado pelos vrios complexos normativo-
ambientais. (CANOTILHO, 2007, p. 7, grifo do autor)

Captulo I 29
Com isso, no se pretende estabelecer uma proibio geral
do retrocesso, o que certamente enrijeceria o sistema jurdico-
ambiental. Na verdade, procura-se evitar o recuo injustificado
de normas e de medidas que estabeleam um nvel de proteo
jurdica adequado ao meio ambiente. o que considera Arago
(2007, p. 36-37) nos seguintes termos:

[...] o princpio da proibio do retrocesso ecolgico, espcie de


clusula rebus sic stantibus, significa que, a menos que as circunstncias
de facto se alterem significativamente, no de admitir o recuo
para nveis de proteco inferiores aos anteriormente consagrados.
[...] As circunstncias de facto s quais nos referimos so, por exemplo,
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

o afastamento do perigo de extino antropognica, isto , a efectiva


recuperao ecolgica do bem cuja proteco era regulada pela lei
vigente, desde que cientificamente comprovada; ou a confirmao
cientfica de que a lei vigente no era a forma mais adequada de
proteco do bem natural carecido de proteco.

Ainda no que se refere ao princpio da proibio do


retrocesso, cabe ao Estado de Direito Ambiental estabelecer e
manter um mnimo essencial ecolgico que, segundo Ayala (2009),
pode ser compreendido como uma zona de proteo suficiente
e indispensvel para que o meio ambiente consiga manter-se
ecologicamente equilibrado. Nesse ponto, preciso relembrar
que no contedo do princpio da dignidade humana subjaz uma
dimenso ecolgica, razo pela qual, at o presente momento, se
fez referncia satisfao da dignidade para alm do ser humano.
Importante mencionar que o estabelecimento e a
manuteno desse mnimo essencial ecolgico dependem de
uma estrutura de organizao mnima capaz de vincular o Poder
Pblico4 ao exerccio suficiente e adequado de suas funes.

4
A expresso Poder Pblico ser empregada como sinnima do termo
Estado, ambas fazendo referncia a todas as entidades territoriais pblicas,
verticalmente nos trs nveis da Federao (Unio, Estados e Municpios), e
horizontalmente nos trs Poderes (Legislativo, Executivo e Judicirio).

30
precisamente neste ponto que a noo de mnimo essencial
ecolgico passa a estabelecer relaes com o princpio do
retrocesso ecolgico, assegurando uma zona de proteo que
no recua para nveis inferiores daqueles j consagrados, exceto,
como j mencionado, que existam circunstncias fticas capazes
de justificar o retrocesso sem prejuzos ambientais. Nesse mesmo
sentido, Ayala (2009, p. 201) pontua que o mnimo essencial
ecolgico [...] no se encontra sujeito a iniciativas revisoras
prprias do exerccio das prerrogativas democrticas conferidas
[...] ao Poder Pblico. Ao estabelecer vnculos com o princpio
do retrocesso ecolgico, segue o autor, deve-se proteger essa
zona considerada suficiente e indispensvel para assegurar a

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


qualidade ambiental [...] contra iniciativas retrocessivas que
possam, em alguma medida, representar ameaas a padres
ecolgicos elementares de existncia. (AYALA, 2009, p. 201)
Examinados os novos problemas ecolgicos que
necessitam ser absorvidos e regulados pelo direito para que
se possa promover uma efetiva proteo do meio ambiente,
passa-se anlise do Estado de Direito Ambiental a partir da
Constituio Federal de 1988, atentando-se especificamente
para o artigo 225 e seu pargrafo primeiro.

5 A Concretizao dos Objetivos do Estado


de Direito Ambiental no Brasil: um enfoque
a partir da Constituio Federal de 1988
Afastando-se do paradigma estritamente antropocntrico
e ultrapassando a concepo de dignidade como condio
limitada vida humana, a Constituio Federal de 1988 concebeu
o meio ambiente ecologicamente equilibrado como requisito
essencial sadia qualidade de vida (BRASIL, 1988, art. 225,
caput). No fez, entretanto, qualquer referncia especfica vida

Captulo I 31
humana, o que possibilitou a incluso de todas as formas de vida
como beneficirias da manuteno do equilbrio ambiental, um
dever atribudo conjuntamente ao Poder Pblico e coletividade
(BRASIL, 1988, art. 225, caput). De igual maneira, o constituinte
protegeu as atuais e as futuras geraes, estabelecendo entre
elas um compromisso de solidariedade intergeracional. Nesse
sentido, Weiss (1990) pontua que existem duas formas de relao
fundamentando a equidade entre geraes: a primeira delas a
relao dos seres humanos com a sua prpria espcie; a segunda,
e no menos importante, a relao dos seres humanos com o
sistema natural do qual fazem parte.
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

Ainda que a proteo constitucional ambiental no esteja


desprendida por completo da doutrina antropocntrica, percebe-
-se que o constituinte cuidou de atribuir ao meio ambiente
uma dimenso diferenciada daquela de cunho meramente
utilitarista. Citando Leite (2007, p. 137, grifo do autor), deve-
-se mencionar que [...] o alargamento dessa viso antropocntrica
reside justamente em consideraes que imprimem idias
de autonomia do ambiente como requisito para a garantia de
sobrevivncia da prpria espcie humana.
Aps essas breves consideraes, analisam-se os objetivos
do Estado de Direito Ambiental luz do artigo 225 da Constituio
Federal de 1988, considerando-se especificamente o contedo
jurdico do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado e os deveres estatais de proteo ambiental.
Tomando-se o primeiro dos objetivos mencionados
(propiciar uma maior compreenso do meio ambiente), assinala-se
que o constituinte faz referncia ao meio ambiente sem qualquer
particularizao dos seus elementos constitutivos, muito embora
no haja qualquer manifestao sobre o alcance desse conceito.
A despeito dessa omisso, deve-se assinalar que, mesmo antes

32
do advento da CF/88, a legislao ordinria j estabelecia
um conceito de meio ambiente. O silncio do constituinte,
portanto, parece indicar que a lei fundamental brasileira abraou
a conotao apresentada pela Lei n. 6.938/81, concebendo
tambm o meio ambiente como um conjunto de condies e de
fatores essenciais ao desenvolvimento equilibrado da vida em
todas as suas formas. (BRASIL, 1981, art. 3, inciso I)
Essa concepo integrada, portanto, parte indissocivel
do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, institudo no caput do artigo 225 da Constituio
Federal de 1988. Essa noo globalizante, deve-se mencionar,
tambm permeia o dever atribudo ao Poder Pblico e

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


coletividade de defender e preservar o meio ambiente para
as geraes atuais e futuras, assim como aqueles atribudos
especificamente ao Poder Pblico visando assegurar a
efetividade do direito em questo. Nesse sentido, conclui-se
que o constituinte adotou uma concepo integrada do meio
ambiente, essencial, como j mencionado, para que o homem se
perceba como parte do planeta em que vive e do qual depende
a sua prpria existncia. Nas palavras de Morin e Kern (2003, p.
63, grifos nossos),

[...] a Terra no a adio de um planeta fsico, mais a biosfera,


mais a humanidade. A Terra uma totalidade complexa fsica/
biolgica/antropolgica, em que a vida uma emergncia da
histria na terra, e o homem uma emergncia da histria da vida
terrestre.

Percebe-se que a esse meio ambiente de natureza


integrativa, acrescentou-se ainda a qualidade de ecologicamente
equilibrado. Sobre esse aspecto, parece oportuno mencionar que a
noo de equilbrio ecolgico no pode se afastar do entendimento de
que entre os organismos vivos e o meio ambiente desenvolvem-

Captulo I 33
se vrias aes simultneas e recprocas cuja natureza
essencialmente ativa. Nessa perspectiva, assinala-se que ao adotar
a expresso ecologicamente equilibrado, no pretendeu o constituinte
[...] fossilizar o meio ambiente e estancar suas permanentes e
comuns transformaes, que vm ocorrendo h milhes de
anos [...] (BENJAMIN, 2007, p. 107), mas apenas estabelecer
um estado de equilbrio no qual foras dspares e conflitantes se
processam com espontaneidade e dinamismo. Essa qualidade
constitucionalmente atribuda, ressalta-se, no pode ser apartada
do meio ambiente em sua concepo integrativa, at mesmo
porque aqui que se encontra estabelecido o mnimo essencial
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

ecolgico necessrio sadia qualidade de vida.


O segundo objetivo a ser considerado diz respeito
ao desenvolvimento de um conceito de direito ambiental
integrativo. Conforme assevera Leite (2007), o tratamento que
a lei fundamental de um determinado pas confere ao meio
ambiente pode aproximar ou afastar o seu governo dos avanos
propostos pelo Estado de Direito Ambiental. Diante de tal
considerao, parece oportuno mencionar que a Constituio
Federal de 1988 foi o primeiro dos diplomas constitucionais
brasileiros a versar deliberadamente sobre o meio ambiente,
dispensando matria um tratamento amplo e diferenciado.
Atravs de um captulo especificamente dedicado ao tema, o
constituinte definiu o que viria a se tornar o ncleo normativo
do direito ambiental brasileiro. A proteo constitucional
do meio ambiente, entretanto, mais extensa, abrangendo
uma srie de outros dispositivos que, direta ou indiretamente,
se relacionam a valores ambientais. Nesse mesmo sentido,
Benjamin (2007) menciona que o captulo que versa sobre o
meio ambiente nada mais do que o pice ou a face mais visvel
de um regime constitucional, dedicado de forma difusa gesto
dos recursos ambientais. E complementa Silva (2010, p. 47):

34
[...] o ncleo, portanto, da questo ambiental encontra-se nesse
captulo, cuja compreenso, contudo, ser deficiente se no se
levar em conta outros dispositivos que a ela se referem explcita
ou implicitamente.
A ausncia de um direito ambiental integrativo, que, no
caso brasileiro, deve ter como referncia primria o artigo 225 da
Constituio Federal de 1988, pode interferir significativamente
no exerccio do dever de proteo ambiental, seja ele exercido
apenas pelo Poder Pblico ou por esse Poder em conjunto
com a coletividade. Isso porque a fragmentao do direito
implica uma fragmentao do prprio meio ambiente, ou seja,
perdendo-se a noo de integralidade da norma jusambiental,

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


perde-se automaticamente a noo do meio ambiente como
bem integrado. Com isso, deixa-se de reconhecer a necessidade
de abordagens jurdicas abrangentes e multitemticas e,
consequentemente, o princpio da proibio do retrocesso
ecolgico se encontra sob ameaa. Em outras palavras, pode-
se afirmar que a perda de uma noo integrada e integrativa
faz com que o meio ambiente volte a ser considerado a partir
de seus elementos constitutivos. Dessa forma, esvazia-se a
viso sistmica que origina um todo considerado maior do
que a simples soma de suas partes, possibilitando um recuo ao
reducionismo e ao antropocentrismo tradicional.
O terceiro objetivo do Estado de Direito Ambiental a que
se fez referncia foi o estmulo formao de uma conscincia
ambiental, indispensvel para o exerccio da responsabilidade
compartilhada, instituda no caput do artigo 225 do texto
constitucional nos seguintes termos: [...] todos tm direito
ao meio ambiente ecologicamente equilibrado [...] impondo-
-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-
-lo e preserv-lo [...] (BRASIL, 1988, art. 225, caput, grifos
nossos). Com o propsito de viabilizar a tomada de conscincia

Captulo I 35
ambiental, o constituinte inseriu entre as atribuies endereadas
especificamente ao Poder Pblico o dever de promover a
educao ambiental em todos os nveis de ensino. (BRASIL,
1988, art. 225, 1, inciso VI). De acordo com Leite e Ayala
(2004, p. 324),

[...] a educao ambiental faz-se imprescindvel para que as pessoas se


tornem cada vez mais conscientizadas de seus direitos, da importncia
do meio ambiente e para que, conseqentemente, venham a defend-lo.

A despeito da referida disposio constitucional, Leite


e Ayala (2004) pontuam que, por muito tempo, a educao
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

ambiental foi implementada de maneira insuficiente e precria.


Passados aproximadamente 11 anos da promulgao da Carta
Magna, entretanto, entrou em vigor a Lei n. 9.795/1999,
instituindo no pas a Poltica Nacional de Educao Ambiental
que, dentre outras finalidades, visa: o desenvolvimento de uma
concepo integrada do meio ambiente em suas mltiplas e
complexas relaes e o fortalecimento de uma conscincia
crtica sobre a problemtica ambiental (BRASIL, 1999, art. 5,
incisos I e III). Percebe-se, portanto, que os objetivos do Estado
de Direito Ambiental entrelaam-se, sendo impossvel efetiv-
los isoladamente.
Ainda no que se refere conscincia ambiental, destaca-
se o papel que esse processo exerce na formao da cidadania
ambiental. Segundo Christoff (1996, p. 159), a cidadania
ambiental pode ser definida fundamentalmente [...] por sua
inteno de ampliar o discurso do bem-estar social, reconhecendo
os princpios universais relativos aos direitos ambientais e
incorporando-os ao direito, cultura e poltica.5 Enfatizando
5
Traduzido pelos autores: [...] by its attempt to extend social welfare discourse
to recognize universal principles relating to environmental rights and centrally
incorporate these in law, culture and politics.

36
a natureza unitria e indivisvel do meio ambiente, Leite e Ayala
(2004) acrescentam que a cidadania ambiental deve ser exercida
em termos planetrios e transfronteirios, o que no significa
que o novo cidado perder os vnculos com a sua ptria.
E essa necessidade se justifica no apenas pela integralidade do
meio ambiente e dos interesses a ele relacionados, mas tambm
pela globalidade dos problemas ambientais hodiernamente
vivenciados, especialmente os de segunda gerao.
O favorecimento da institucionalizao de mecanismos
mais compatveis com a natureza diferenciada dos problemas
ambientais constitui o quarto objetivo do Estado de Direito
Ambiental. Sobre esse aspecto, menciona-se que dever do Poder

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


Pblico, com o propsito de assegurar o direito fundamental
ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, controlar o
desenvolvimento de atividades que comportem risco para a vida,
a qualidade de vida e o meio ambiente (BRASIL, 1988, art. 225,
1, inciso V). Como os riscos representam uma possibilidade
de dano futuro, pode-se afirmar que o constituinte consagrou a
cautela como preceito dirigente da atividade estatal em relao
ao meio ambiente, vinculando de imediato todas as entidades
territoriais pblicas. Tambm nesse sentido, Machado (2005)
considera que ao inserir a gesto do risco entre as incumbncias
ambientais do Poder Pblico, a CF/88 incorporou a metodologia
das medidas liminares, indicando o periculum in mora como um
dos pressupostos para antecipar a ao estatal e efetivamente
proteger os seres vivos e os ecossistemas.
Conforme mencionado anteriormente, deve-se atentar
para o fato de que os problemas ecolgicos no so estanques.
Talvez por essa razo, considera Ferreira (2008), o constituinte
no tenha atribudo ao risco uma qualificao especfica, o que
indica que qualquer ameaa capaz de comprometer o equilbrio
do meio ambiente, seja ela concreta ou abstrata, deve ser

Captulo I 37
igualmente considerada pelo Poder Pblico no cumprimento
do seu dever de proteo ambiental. Nesse sentido, Carvalho
(2008, p. 60) acrescenta que diante de proliferao dos riscos
concretos e do surgimento dos riscos abstratos, [...] tem-se o
imprio da preveno lato sensu (preveno e precauo) como
palavra de ordem para evitar a concretizao de danos futuros.
Em sintonia com a necessidade de criar mecanismos
mais compatveis com a natureza diferenciada dos problemas
ecolgicos, apresenta-se, por fim, o ltimo objetivo do Estado
de Direito Ambiental, qual seja: a juridicizao de instrumentos
que possam garantir um nvel de proteo adequado ao meio
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

ambiente, fortalecendo os enfoques: preventivo e de precauo.


Nessa perspectiva, convm mencionar que a Constituio Federal
de 1988 atribuiu ao Poder Pblico o dever de exigir a realizao
do Estudo Prvio de Impacto Ambiental (EPIA) para todas as
atividades capazes de causar significativa degradao ambiental
(BRASIL, 1988, art. 225, 1). Partindo do pressuposto de que
o meio ambiente deve ser concebido de maneira integrada,
possvel verificar que o constituinte corrobora o entendimento
de que a proteo ambiental no deve ser conduzida de maneira
fragmentada, [...] fiscalizando-se apenas as toneladas de
resduos emitidas pelas chamins das indstrias ou o volume de
descargas lquidas. (BENJAMIN, 1992, p. 31). Assim sendo, o
EPIA prope-se a analisar a viabilidade ambiental de uma obra
ou atividade por meio da avaliao integrada dos possveis riscos
e impactos com potencial de causar significativa alterao das
propriedades fsicas, qumicas e biolgicas do meio ambiente.
Mais uma vez, percebe-se a interdependncia que vincula os
objetivos do Estado de Direito Ambiental.
No que se refere especificamente ao fortalecimento das
abordagens de preveno e de precauo, cumpre destacar que
o EPIA deve anteceder a materializao do dano ambiental, o

38
que evidencia sua dupla natureza. Nesse sentido, Ferreira (2007)
considera que como as agresses ambientais so, por via de
regra, de difcil reparao, pode-se afirmar que tanto a atuao
preventiva como a de precauo buscam remdios antecipatrios
contra a degradao do meio ambiente. E segue a autora: [...]
apesar desse ponto em comum, possvel estabelecer diferenas
substanciais entre os princpios mencionados que, de acordo
com a doutrina dominante6, no devem ser confundidos.
(FERREIRA, 2007, p. 328) De fato, enquanto o princpio
da preveno associa-se aos riscos concretos ou problemas
ecolgicos de primeira gerao, o princpio da precauo foge
da linearidade e da racionalidade cientfica cartesiana, devendo

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


ser endereado aos riscos abstratos ou problemas ecolgicos de
segunda gerao. Independentemente dessa distino, visando a
no ocorrncia do dano, o EPIA deve ser realizado em momento
especfico e apropriado, sob pena de perder seu fundamento
jurdico e, consequentemente, o seu valor como instrumento
designado para influenciar o mrito da deciso administrativa.
Diante dessa breve anlise, verifica-se que a Constituio
Federal de 1988, em muitos aspectos, procura concretizar os
objetivos do Estado de Direito Ambiental, o que, em tese,
deveria aproximar o pas de um modelo estatal ambientalmente
mais orientado. Acrescenta-se ainda que, por constituir o ncleo
normativo do direito ambiental brasileiro, imprescindvel que
o artigo 225 da Carta Magna seja observado, tanto na elaborao
como na aplicao de leis que disciplinam a relao entre o ser
humano e o meio ambiente, especialmente diante do surgimento
de uma sociedade denominada de risco. Apenas dessa forma
ser possvel viabilizar a expanso do Estado de Direito

6 Cf. Leite (2000a, p. 47-53); Nogueira (2002, p. 289-291); Leite e Ayala (2002,
p. 62-76); Derani (2001, p. 168-171); Leite e Ferreira (2002).

Captulo I 39
Ambiental e, como consequncia, promover uma melhoria na
qualidade da proteo jurdica do meio ambiente, atentando-se
simultaneamente para os problemas ambientais de primeira e de
segunda gerao.
Finalmente, ressalta-se que os dispositivos constitucionais
referidos ao longo deste texto no admitem retrocesso ecolgico.
E no apenas em razo da sua relevncia para o ordenamento
jurdico brasileiro, mas tambm porque j estabelecem um nvel
satisfatrio de proteo ambiental que no comporta recuo
injustificado. Dessa forma, ainda que brevemente, convm
fazer referncia Proposta de Emenda Constitucional n.
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

341/09, apresentada recentemente pelo Deputado Rgis de


Oliveira. Visando modificar alguns dispositivos constitucionais
e retirar do texto matria que julga no ser constitucional,
pois o parlamentar sugere que os artigos 170 a 250 o que
inclui o artigo 225 constituam propostas genricas, sendo
desnecessria a explicitao do seu contedo (CMARA DOS
DEPUTADOS, 2009). Sobre esse aspecto, cumpre relembrar
que o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, institudo no caput do artigo 225 da CF/88, em
razo da sua importncia para a prpria vida, constitui clusula
ptrea (BRASIL, 1988, art. 60, 4o, inciso IV) e, portanto,
encontra-se inserido no rol de matrias que limita o poder
de reforma constitucional. Nesse mesmo sentido, Benjamin
(2007) acrescenta que ao reconhecer a proteo ambiental
como clusula ptrea, o constituinte conferiu-lhe um valioso
atributo de durabilidade, extremamente funcional na medida
em que se ope a possveis desregulamentaes ou alteraes
propensas a atender interesses especficos e momentneos.
No caso do artigo 225, a explicitao da proposta imprescindvel
para assegurar a qualidade da proteo ambiental e, assim sendo,

40
permitir que apenas a sua interpretao lhe d toda a dignidade que merece,
como props o Deputado Rgis de Oliveira, conduziria o pas a
um verdadeiro retrocesso ambiental.

6 Concluses Articuladas
Diante do que foi at ento analisado, conclui-se que:
O constante agravamento da crise ambiental e a
complexidade dos problemas ecolgicos emergentes
apontam para a necessidade de reformulao dos pilares
de sustentao do Estado de Direito. Nesse contexto,
insere-se a discusso sobre a edificao do Estado de

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


Direito Ambiental, um enunciado cujos fundamentos
desdobram-se simultaneamente sobre preceitos
constitucionais, democrticos, sociais e ambientais.
Alguns pressupostos so considerados essenciais para
viabilizar a edificao do Estado de Direito Ambiental
e conduzir o ordenamento jurdico em uma direo
mais sustentvel. Nessa pesquisa, foram analisados
os seguintes requisitos: a adoo de uma concepo
integrada do meio ambiente; a institucionalizao dos
deveres fundamentais ambientais; e, por fim, o agir
integrativo da administrao.
A sociedade moderna convive com a sedimentao de
problemas ecolgicos em grupos diferenciados, um
fenmeno que passou a ser tema recorrente no mbito
do direito ambiental. Nessa perspectiva, os problemas
ambientais podem ser classificados em duas geraes,
cada uma delas com caractersticas prprias. Nesse
sentido, tem-se: os problemas ambientais de primeira
gerao, particularizados pela linearidade dos impactos

Captulo I 41
produzidos; e os problemas ambientais de segunda
gerao, individualizados pela produo de efeitos
complexos e imprevisveis.
Diante de problemas ambientais qualitativamente
diferenciados que coexistem na modernidade, o Es-
tado de Direito Ambiental viu-se compelido a esta-
belecer alguns objetivos que pudessem assegurar a
manuteno do meio ambiente ecologicamente equi-
librado. Nesse artigo, analisou-se a necessidade de:
propiciar uma maior compreenso do meio ambien-
te; viabilizar o desenvolvimento de um conceito inte-
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

grativo do direito ambiental; estimular a formao da


conscincia ambiental, indispensvel para o exerccio
da responsabilidade compartilhada e da participao
pblica nos processos ambientalmente relevantes;
favorecer a institucionalizao de mecanismos mais
compatveis com a natureza dos problemas ou ris-
cos ambientais; e, por fim, possibilitar a juridiciza-
o de instrumentos capazes de garantir um nvel de
proteo adequado ao meio ambiente, fortalecendo
abordagens centradas nos princpios da preveno e
da precauo.
Verificou-se que os objetivos j referidos encontram-se
expressos no contedo do artigo 225 da Constituio
Federal de 1988, o primeiro dos diplomas constitucionais
brasileiros a versar expressamente sobre a proteo
ambiental. Distintamente dos anteriores, tambm se
afastou do paradigma antropocntrico tradicionalista e
ultrapassou a concepo de dignidade como condio
limitada vida humana. Nesse sentido, deve-se
relembrar que o tratamento que a lei fundamental de

42
um determinado pas confere ao meio ambiente pode
aproxim-lo ou afast-lo dos avanos propostos pelo
Estado de Direito Ambiental. No caso brasileiro,
considera-se que a proteo constitucional dispensada
ao meio ambiente muito mais ampla que aquela
disposta no artigo 225 tende a aproximar o pas de
um modelo estatal ecologicamente mais orientado.
Em meio a um intenso processo de modernizao que
transforma paulatinamente a sociedade industrial em
uma sociedade de risco e atribui novas caractersticas
crise ambiental, parece razovel convocar o princpio
da proibio do retrocesso para evitar qualquer recuo

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


injustificado da proteo que a Constituio Federal
de 1998 outorgou ao meio ambiente, especificamente
em relao ao ncleo normativo do direito ambiental
brasileiro (BRASIL, 1988, art. 255). Sobre esse aspecto,
cumpre novamente pontuar que cabe ao Estado
estabelecer e manter um mnimo essencial ecolgico,
ou seja, assegurar uma zona de proteo suficiente e
adequada que no retroceda a nveis inferiores queles
j consagrados, exceto quando existam condies
fticas legitimando esse recuo.
No que se refere Proposta de Emenda Constitucional
n. 341/09, apresentada pelo Deputado Rgis de
Oliveira, conclui-se que a generalizao do artigo 225
da Constituio Federal, conforme proposto pelo
parlamentar, causaria uma esvaziamento da norma
constitucional e, como consequncia, conduziria
o pas a um verdadeiro retrocesso ecolgico com
comprometimento do mnimo essencial sadia
qualidade de vida de sucessivas geraes.

Captulo I 43
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48
CAPTULO II
BREVES REFLEXES SOBRE OS
ELEMENTOS DO ESTADO DE DIREITO
AMBIENTAL BRASILEIRO

Jos Rubens Morato Leite


Matheus Almeida Caetano

Resumo

O artigo trata do tema da ecologizao do Estado


de Direito, com especial destaque para a recente (e tardia)

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


incorporao poltico-jurdica da pauta meio ambiente pela
Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988), expondo
algumas de suas consequncias para os tradicionais elementos do
Estado. Com essa forma ecologicamente sensibilizada, algumas
funes inditas so assumidas pelo Estado, o que tambm
acarretam dificuldades, perplexidades e avanos na intrincada
tarefa de tutela e de preservao dos bens ambientais. Buscar-
se- identificar, explicar e propugnar algumas das mudanas
provocadas pelo modelo estatal ecolgico (Estado de Direito
Ambiental) na clssica teoria dos elementos do Estado de
Jellinek. A principal delas o acrscimo de um novo elemento
ao Estado: o meio ambiente. Dessa forma, pretende-se expor
alguns aspectos da revoluo copernicana provocada por esse
novo elemento nos modelos tradicionais de Estado (o Liberal
e o Social), reconhecendo a sua inquestionvel importncia no
avano da tutela das bases fundamentais da vida, bem como
indicando seus velhos e novos problemas, os quais despontam
nesse difcil caminho de solidificao e aperfeioamento do
Estado de Direito Ambiental.

Captulo II 51
Palavras-chave:

Estado de Direito Ambiental. Reviso da clssica teoria


dos elementos do Estado de Jellinek. Meio ambiente como
quarto e novio elemento do Estado. Reviso da Teoria dos
Elementos do Estado.

1 Introduo
O presente artigo desenvolver o tema da ecologizao do
Estado, com especial destaque para a recente (e tambm tardia)
incorporao poltico-jurdica da pauta meio ambiente pela
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

Constituio Federal brasileira de 1988, expondo algumas de


suas consequncias para os tradicionais elementos do Estado.
Esse voltar de olhos do Estado para a proteo do meio
ambiente propiciou o surgimento de uma nova concepo
estatal: o Estado de Direito Ambiental (EDA).1
Com essa forma ecologicamente sensibilizada, algumas
funes inditas so assumidas pelo Estado, o que tambm
acarretam dificuldades, perplexidades e avanos na intrincada
tarefa de tutela e de preservao dos bens ambientais. Buscar-
se- identificar, explicar e propugnar algumas das mudanas
provocadas pelo modelo estatal ecolgico (EDA) na clssica
teoria dos elementos do Estado de Jellinek (a saber, o territrio,
o povo e o poder).
1
Destaca-se que h outras expresses semelhantes para tratar do mesmo
tema, como: Estado Democrtico de Direito Ambiental, Estado Ambiental
de Direito, Estado de Bem-Estar Ambiental, Estado Constitucional Ecolgico
(kologische Verfassungstaat), Estado Democrtico Ambiental, Estado Ambiental
ou de ambiente (Umweltstaat), Estado protetor do Ambiente (Umweltvorsogestaat),
Estado de Direito de Ambiente/Estado de Direito Ambiental (Umweltrechtsstaat
/ Environmental Rule of Law), Estado Ecolgico e Estado Socioambiental.
Para os fins deste trabalho, adverte-se que as expresses sero utilizadas
indistintamente, embora se reconheam as pequenas diferenas entre elas que
no influenciaro nos propsitos e conceitos aqui desenvolvidos.

52
Pretende-se, com a apresentao do EDA e a revoluo
copernicana provocada por este nos elementos dos modelos
tradicionais de Estado (o Liberal e o Social, destacadamente),
reconhecer concomitantemente a sua inquestionvel importncia
e o seu avano na tutela das bases fundamentais da vida, bem
como seus velhos e novos problemas, os quais despontam nesse
difcil caminho de solidificao e aperfeioamento daquele
modelo ecologizado de Estado.

2 O Estado de Direito Ambiental


O EDA no constitui uma instituio finalizada e

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


consagrada que aguarda no plano prtico o momento de se
concretizar (TARREGA; SANTOS NETO, 2006), e sim,
uma construo poltico-normativa que se projeta no mundo
real como devir. Trata-se de um processo poltico-legal de
esverdeamento do Estado, marcado por uma constante
atualizao, aperfeioamento e incorporao de novos
elementos que modificam a sua prpria estrutura e racionalidade
tradicionais. Inclui tambm um processo de transformao da
prpria sociedade, a qual, ao tomar conhecimento do quadro de
crise ambiental, participa, exige e adota mtodos voltados busca
do equilbrio ecolgico como (um dos) requisito(s) essencial(ais)
sadia qualidade de vida. O EDA procura, portanto, aperfeioar
tanto o contedo e os meios de concretizao do direito
fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado
(conforme art. 1, III, combinado com o 2 do art. 5 e art. 225,
caput, da CF/88) quanto os pressupostos considerados essenciais
para a consecuo de um modelo estatal mais prximo do ideal
de sustentabilidade. Esse modelo se torna o farol de orientao
para o EDA, de forma que [...] recupera um combate secular, o

Captulo II 53
de um grau maior de justia e democracia, mas sob as premissas
e um marco novo, o ecolgico. (BOURG, 2005, p. 55)
Sendo a Constituio a diretriz normativa das operaes
bsicas das esferas jurdica e poltica, no caso brasileiro, optou
aquela, de forma inquestionvel, por um direito fundamental ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado, nos ditames do
art. 225 da CF/88. Tal expresso marca a passagem de um Estado
de Direito simples a um EDA, marcado [...] pelo acrscimo
de novas e qualitativamente diferentes tarefas ao elenco
tradicional dos seus encargos constitucionais (PUREZA, 1997,
p. 16). Mas no s isso, esse modelo no deixa de expressar
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

a incorporao de reais valores ambientais, o que implica,


segundo Lorenzetti (2010, p. 33), um [...] juzo comparativo
(compara um valor com outro) [...] e [...] comeam a exercer
uma funo, porque pretendem ser comparados com outros
valores e ter prioridade. Incorporao e adoo de valores
que ultrapassam as instituies, alcanando uma verdadeira
conscincia ambiental na populao, sendo importante frisar
que nessa escala de valores, o meio ambiente no surge para
superar ou conflitar com a dignidade humana. Configura-se ele,
antes, como parte complementar dessa dignidade, agregando
mais uma condicionante, historicamente contextualizada na era
ps-moderna2, ao feixe de necessidades do ser humano.
No deixa de s-lo tambm uma tentativa de conteno
dos problemas advindos da sociedade de risco, tendo como
uma de suas metas, seno a principal, o gerenciamento de riscos
ambientais, atraindo novas finalidades e reconhecendo direitos,
2
Era caracterizada por Bobbio (2004, p. 229) [...] pelo enorme progresso,
vertiginoso e irreversvel, da transformao tecnolgica e, consequentemente,
tambm tecnocrtica do mundo. Desde o dia em que Bacon disse que a
cincia poder, o homem percorreu um longo caminho! O crescimento do
saber s fez aumentar a possibilidade do homem de dominar a natureza e os
outros homens.

54
at ento, ignorados pelas anteriores formas de Estado (Liberal
e Social, conforme explicitado adiante):

um novo campo de exigncias constitucionais que se abre,


acrescentando complexidade e mesmo contradio e conflito
ao elenco de misses constitucionais herdado do Estado social.
(PUREZA, 1997, p. 16)

Ora, o aumento da complexidade ambiental e social exige


um Estado preparado para enfrentar os problemas e dificuldades
contemporneas, ou seja, devidamente atualizado eco-scio-
antropologicamente.
Importante mencionar a evoluo desse novio modelo

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


estatal originado do Estado Liberal e sucedneo do Social
advertindo Fensterseifer (2008, p. 1) que a evoluo desse jovial
modelo estatal no representa um [...] marco ahistrico (ou
marco zero) [...], constituindo, antes, uma das fases de um
permanente processo histrico-social, iniciado no prottipo
liberal de Estado, tendo absorvido e assumido elementos das
formas poltico-jurdicas de organizao social anteriores.
A solidariedade3 traduz o esprito deste EDA, j que o seu
arqutipo liberal incorporou o valor liberdade como principal
bandeira e o Estado Social, por sua vez, a igualdade. Com o
esverdeamento do Estado de Direito procura-se enfrentar
o individualismo de massa e o rano axiolgico de cariz
essencialmente patrimonialista deixado pelo liberalismo, por
isso se adota o terceiro ideal da Revoluo Francesa como
diretriz axiolgica e fundante, [...] de cunho eminentemente

3
Importante mencionar aqui a inquietude de Hberle (1998, p. 90-91) em relao
importncia do postulado de fraternidade, enunciado desde a Revoluo
Francesa de 1789, na atualidade e no futuro do Estado Constitucional. Em
especial, ao refletir que a proteo do meio ambiente exigir questionamentos
cada vez mais radicais sobre o princpio da responsabilidade e a sua
preocupao com o futuro das geraes porvindouras.

Captulo II 55
existencial, comunitrio e universalista (FENSTERSEIFER,
2008, p. 1)
No Estado Liberal marcado pela libertao das
opresses das monarquias absolutistas ganharam destaque
os direitos fundamentais de primeira gerao, caracterizados
essencialmente como garantias dos indivduos em face do
poder estatal (non facere, destaque aqui para os direitos de
propriedade, de locomoo, integridade fsica, vida, dentre
outros). Tratava-se aqui da proposta e defesa dos chamados
direitos individuais tradicionais, os quais exigem, segundo
Bobbio (2004, p.41), de todos, includos os rgos do Estado,
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

[...] obrigaes puramente negativas, que implicam a


absteno de determinados comportamentos. Vislumbra-
se que no Estado Liberal predominou a busca e a afirmao
dos denominados direitos de liberdade, os quais, segundo o
jusfilsofo italiano supracitado, [...] tendem a limitar o poder
do Estado e a reservar para o indivduo, ou para os grupos
particulares, uma esfera de liberdade em relao ao Estado.
(BOBBIO, 2004, p. 52, grifo do autor)
J o Estado Social, marcado predominantemente por
uma poltica econmica keynesiana, contemplou direitos de
segunda gerao com carter eminentemente social, consubs-
tanciados em tpicas prestaes do Estado aos indivduos
(facere). Por isso, Bobbio (2004, p. 41) fala que os direitos so-
ciais consistem em poderes, pois [...] s podem ser realizados
se for imposto a outros (includos aqui os rgos pblicos)
um certo nmero de obrigaes positivas. Destacam-se, nes-
sa poca, os direitos polticos, responsveis por tratar da li-
berdade no apenas sob o prisma negativo como os direitos
individuais supracitados,

56
[...] mas positivamente, como autonomia tiveram como conseqncia
a participao cada vez mais ampla, generalizada e freqente dos
membros de uma comunidade no poder poltico (ou liberdade no
Estado). (BOBBIO, 2004, p. 52, grifo do autor)

Por fim, no EDA, o direito fundamental ao meio ambiente


sadio (direito de terceira gerao4) acarreta uma transformao
significativa ao se constituir simultaneamente como

[...] direito-dever, no sentido de que a pessoa, ao mesmo tempo


que o titulariza, deve preserv-lo e defend-lo como tal, em nveis
procedimental e judicial, atravs da figura do interesse difuso.
(NUNES JUNIOR, 2005, p. 1)

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


Contextualizando o raciocnio histrico sobre o
desenvolvimento dos direitos do homem de Bobbio com o
despontar do EDA, pode-se entrever nele a incorporao
daqueles direitos sociais expressivos de novas exigncias, de
novos valores, [...] como os do bem-estar e da igualdade no
apenas formal, e que poderamos chamar de liberdade atravs ou
por meio do Estado (BOBBIO, 2004, p. 52, grifo do autor). Alm
disso, no Estado Ecolgico [...] os direitos humanos de primeira
e segunda gerao conservam sua atualidade (LORENZETTI,
2010, p. 24), pois os direitos fundamentais relativos ao meio
ambiente (de terceira gerao) no chegam a substituir, sobrepor
ou disputar com aqueles; trata-se, antes, de uma agregao de
direitos, uma complementao. Logicamente, conflitos (coliso
de direitos e/ou de deveres fundamentais) ocorrero entre os
mais variados objetos de proteo dessas geraes, o que no

4
Considerando-se a classificao de Bobbio (2004, p. 25), que apesar de
reconhecer a heterogeneidade desses direitos de terceira gerao, e por isso a
sua conceituao e delimitao vaga, no deixa de dizer: O mais importante
deles o reivindicado pelos movimentos ecolgicos: o direito de viver num
ambiente no poludo.

Captulo II 57
retira a validade e nem o carter fundamental de cada uma delas.
Nesse sentido, Fensterseifer (2008, p. 1) afirma que:

[...] a realizao do Estado de Direito Ambiental vai obrigar


conciliao dos direitos fundamentais em matria de ambiente com
as demais posies jurdicas subjetivas constitucionalmente fundadas,
quer se trate de direitos da primeira gerao, como a liberdade e a
propriedade, quer se trate de direitos fundamentais da segunda
gerao, como os direitos econmicos e sociais (o que, entre outras
coisas, tem tambm como conseqncia que a preservao da
natureza no significa pr em causa o desenvolvimento econmico
ou, ironizando, no implica o retorno Idade da Pedra).
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

Pode-se conceitu-lo como processo de transformao,


no qual o Estado, com as suas estruturas, e a sociedade passam a
influenciar-se pelos valores ecolgicos, tomando conhecimento
da situao de crise ambiental e se provendo de aparatos
jurdicos, institucionais e sociais, desenhados para assegurar o
equilbrio ecolgico como requisito essencial sadia qualidade
de vida. Cita-se tambm a observao de Michael Klepfer (2010,
p. 43) de que o conceito de Estado Ambiental [...] pretende definir
primeiramente um Estado que faz da incolumidade do seu meio
ambiente sua tarefa, bem como o critrio e a meta procedimental
de suas decises. Os bens ambientais passam a desempenhar uma
influncia sobre a populao, um papel e um instrumento poltico
nas tomadas de decises do prprio Estado e de seus poderes.
Finaliza-se a presente introduo, mencionando um trao
comum do Estado Constitucional Cooperativo (Der Kooperative
Verfassungsstaat) do constitucionalista alemo Peter Hberle
(2007, p. 70) teoria subsidiariamente utilizada na compreenso
das transformaes no modelo estatal ps-moderno que
tambm se faz notar no Estado Ecolgico: [...] o Estado
constitucional cooperativo ainda no um objetivo alcanado,
ele se encontra a caminho. Ora, no diferentemente, o EDA

58
tambm partilha dessa constante construo, questionamento
e reconstruo cclica, o que no permite trat-lo como algo
pronto e acabado, mas como realidade constituinte em busca
de aperfeioamento e de depurao. Trata-se de uma elaborao
(no apenas) terica em constante mutao, mas fiel aos limites
constitucionais de cada Estado que regem toda a sua estrutura e
o seu funcionamento.
De outro lado, a teoria pluralista da heterarquia do direito
da sociedade global de Gunther Teubner5 tambm permite
avanar nos aspectos supraterritoriais dos danos ambientais
e os seus mecanismos de preveno, responsabilizao e
harmonizao normativa dos Estados Ambientais. Nesse

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


sentido, o jusambientalista alemo Klepfer (2000, p. 14)
afirma que [...] o projeto Estado Ambiental pode representar
tambm uma forma de teste de compatibilidade ambiental da
Lei Fundamental em sua atual verso. No Brasil, Leite (2000, p.
14) tem desenvolvido o tema sempre apontando as dificuldades
e alertando que [...] a construo de um Estado do Ambiente
parece uma utopia realista [...], sendo um conceito constitudo
por elementos polticos, sociais e jurdicos que formam um
parmetro estatal voltado considerao da crise ecolgica,
acompanhado de instrumentos de tutela ambiental pr-garantia
humana do equilbrio ecolgico e de gesto de riscos. (LEITE;
PILATI; JAMUND, 2005, p. 632)
Apresentados os traos gerais do EDA, passa-se ao
desenvolvimento de seus elementos, ainda que de forma concisa,
procurando o travejamento daqueles com a CF/88, sempre que
possvel, de modo a se demonstrar a filiao do Estado brasileiro
quele modelo, bem como as concretas e possveis mudanas

5
Nas palavras de Teubner (2005, p. 112), [...] o conceito de direito mundial
permite falar de um sistema jurdico global, que, contudo, no existe como
unidade, seno apenas de forma fragmentada.

Captulo II 59
em relao teoria clssica dos elementos do Estado (territrio
povo poder) de Jellinek (2005)6.

2.1 Breves Apontamentos sobre os Elementos do


Estado (Ambiental)

A partir de agora, pretende-se apresentar algumas das


mudanas provocadas pelo EDA nos elementos tradicionais do
Estado Moderno. Elas mostram-se necessrias para implementar
e aplicar o modelo estatal ecologizado, alm de exporem
as limitaes das concepes clssicas daqueles elementos.
Inclusive, nesta senda, logo nas primeiras pginas de um dos
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

seus estudos sobre o Estado Ambiental, Klepfer (2010, p. 40)


estabelece a seguinte provocao: Na atual situao ambiental,
a clssica teoria dos trs elementos do Estado teria se tornado
demasiado estreita?
Tal questo imediatamente respondida pelo autor e se
mostra exponencialmente sugestiva para o avano, o desenvol-
vimento e o futuro do Estado Ambiental, nos seguintes ditames:

Um Estado apto a subsistir precisa hoje de mais do que um povo, um


poder e um territrio estatal. Ele necessita de um meio ambiente no
e em torno do seu territrio que no ponha em risco a continuidade de
sua existncia (KLOEPFER, 2010, p. 40, grifo do autor)

Outra interessante proposta terica constituda em face


da clssica teoria dos elementos do Estado a j citada proposta
do Estado Constitucional Cooperativo de Hberle. Tambm h
nessa teoria uma crtica insuficincia dos trs elementos do
Estado, destacando que

6
Nesse sentido, reconhecido por todos, conferir em: Burdeau (2005, p.
14), Friede (2002, p. 19-38), Guerra Filho (2000, p. 20-28) e Gutierrez
(1998, p. 36).

60
[...] precisa se submeter a uma reviso-nota: Cultura como quarto
elemento do Estado, relativizao dos conceitos soberania, povo
e territrio nos limites da Unio Europia: cidadania europia [...]
(HBERLE, 2007, prefcio, parte II)

Tal reviso do Estado com a relativizao dos conceitos


de soberania, povo e territrio tambm trao marcante do
EDA, conforme ser apresentado logo mais.
Diante disso, propem-se, a seguir, algumas rpidas
notas sobre as principais mudanas operadas e esperadas nos
elementos tradicionais do Estado (2.1.1 o territrio; 2.1.2 o povo,
as geraes presentes e futuras; 2.1.3 o poder), e tambm naquele
novio, trazido por Klepfer, em funo de sua ecologizao: o

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


meio ambiente (2.1.4).

2.1.1 O Territrio

Levando-se em considerao que grande parte dos danos


ambientais possuem um carter transfronteirio, o elemento
territrio passa a constituir uma limitao efetiva proteo
jurdica e administrativa do meio ambiente, tanto pelos Estados
limtrofes (quando se envolverem danos aos elementos fsicos
comuns dos ambientes dos Estados, como os rios, florestas
e biomas, p.ex.) quanto pelos no limtrofes (p.ex., nos danos
decorrentes de poluio atmosfrica ou ocenica, nos buracos na
camada de oznio, nas interferncias no clima e em fenmenos
como o vortex7, etc.).
7
Trata-se de uma sopa de plstico flutuante no Oceano Pacfico,
estendendo-se desde a costa da Califrnia, atravessando o Pacfico Norte
e passando pelo Hava, at se aproximar de meio caminho rumo ao Japo.
Informaes do Greenpeace asseguram que a concentrao de lixo se d neste
local em razo dos fracos ventos e da gua circulante em sentido horrio,
constituindo uma espiral lenta, na qual cada quilo de plncton (naturalmente
presente) vem acompanhado de seis quilos de plstico (humanamente
inserido no ambiente natural). A biodiversidade marinha (destacadamente, as
tartarugas, aves, baleias, focas e lees-marinhos) est seriamente ameaada,

Captulo II 61
Conforme destaca Beck (2006, p. 225) [...] os perigos
ecolgicos no conhecem fronteiras, so universalizados pelo ar,
vento, gua e as cadeias alimentares[...]. Essa incompatibilidade
clara entre o territrio fsico-poltico e uma satisfatria proteo
do meio ambiente levanta uma srie de tenses para aplicao
dos direitos de tutela do e ao meio ambiente, seja em escalas
comunitrias, globais, internacionais ou nacionais.
Importante destacar tambm que o dispositivo 21 da
Declarao de Estocolmo8 e o artigo 2 da Declarao do Rio9
fazem meno responsabilidade dos Estados pela explorao de
recursos em seus territrios e pelos possveis danos ambientais
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

provocados em outros locais ou em reas alm das fronteiras de


suas respectivas jurisdies. Vislumbra-se que o valor solidariedade,
consubstanciado no EDA, provoca um alargamento de cunho
jurdico-poltico (aqueles Estados abertos ao dilogo ou
responsabilidade) no elemento territrio. Em outras palavras, o
carter transfronteirio dos danos ambientais permite conceber
uma dimenso da equidade para alm do territrio dos Estados,

seja pelo engastalhar os animais nos amontoados de plstico, seja por asfixia,
ou, ainda, pela ingesto. Como no conseguem diferenciar os alimentos do
lixo, tais animais ao ingerirem plsticos sofrem desde distrbios no sistema
hormonal at cncer, o que acaba por levar muitos deles ao bito. Trata-se de
um dano ambiental decorrente do efeito acumulativo do descarte de lixo pelos
Estados nos oceanos. Para mais informaes, ver Marks e Howden (2008).
8
21- De acordo com a Carta das Naes Unidas e com os princpios de
direito internacional, os Estados tm o direito soberano de explorar seus
prprios recursos, de acordo com a sua poltica ambiental, e a responsabilidade
de assegurar que as atividades levadas a efeito, dentro da sua jurisdio ou sob
seu controle, no prejudiquem o meio ambiente de outros Estados ou de
zonas situadas fora dos limites da jurisdio nacional. (SILVA, 2002, p. 325)
9
Princpio 2 Os Estados, de conformidade com a Carta das Naes
Unidas e com os princpios de Direito Internacional, tm o direito soberano
de explorar seus prprios recursos segundo suas prprias polticas de meio-
ambiente e desenvolvimento, e a responsabilidade de assegurar que atividades
sob sua jurisdio ou controle no causem danos ao meio ambiente de outros
Estados ou de reas alm dos limites da jurisdio nacional. Disponvel em:
<www.interlegis.gov.br>. Acesso em: 13 fev. 2012.

62
estimulando estes ao contnuo dilogo, preocupao e (acima
de tudo) implementao de medidas de conteno/preveno
de danos ecolgicos alm de suas fronteiras. Inclusive, Hberle
(2007, p. 71) considera a proteo do meio ambiente como uma
das peculiaridades do seu modelo de Estado Constitucional
Cooperativo, destacando a [...] solidariedade estatal de prestao,
disposio de cooperao para alm das fronteiras [...].
Inmeros temas imbricam de forma direta sobre tal
elemento, destacando-se os danos ambientais transfronteirios,
o direito comunitrio europeu, o pluralismo legal global, o
Estado Constitucional Cooperativo, a internacionalizao do
Direito Penal Ambiental, dentre outros que no podem ser

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


aqui apresentados e desenvolvidos. O postulado globalista do
EDA, proposto por Canotilho (2004), permite alguns avanos
para a proteo do meio ambiente ao flexibilizar as rgidas
consequncias desse elemento do Estado: o territrio. Seguem
algumas diretrizes dessa orientao.
O postulado globalista defende uma ampla proteo do
ambiente, no se restringindo ao Ordenamento Jurdico dos
Estados isoladamente, e sim, incorporando em cada um desses
sistemas jurdico-polticos, normas internacionais, comunitrias
e supranacionais de tutela dos bens ambientais. Em um grau
mximo de efetivao, vislumbra-se que tal postulado

[...] supe a manifestao das autonomias individuais e ao mesmo


tempo o crescimento das participaes comunitrias, desde as
participaes proxmicas at as participaes planetrias. (MORIN;
KERN, 1995, p. 110)

Esse enfoque est predominantemente vinculado aos


problemas ecolgicos de segunda gerao (p.ex., o aquecimento
global, o risco de perda de biodiversidade e a destruio da camada
de oznio) (CANOTILHO, 2007, p. 1-2) que necessitam de

Captulo II 63
[...] uma sensitividade ecolgica mais sistmica, deciso cientificamente
ancorada e um olhar para a relevncia do pluralismo legal global na
regulao das questes ecolgicas (CANOTILHO, 2007, p. 2, grifo
do autor)

A proposio do constitucionalista portugus aproxima-


se e se complementa com as ideias de Estado Constitucional
Cooperativo de Hberle e de Constituio Global de Teubner.
O primeiro prope com seu Estado Constitucional Cooperativo
uma constante abertura dos Estados Nacionais ao Direito
Internacional, no qual tambm encontrariam a sua identidade.
Trata-se, aqui, de promover uma abertura desses Estados
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

Constitucionais ao mundo, assumindo esses a cooperao tanto


no mbito processual (mecanismos de aes e acordos entre
os Estados, celebrao de Tratados e fundao de instituies
internacionais) quanto no material (concretizao de objetivos
como a paz mundial, o fim da misria, a proteo do meio
ambiente, a promoo dos Direitos Humanos, dentre outros).
J Teubner (2005, p. 111) afirma que as constituies civis
globais no se harmozinam com as dicotomias pblico/privado,
afirmando que o objeto obriga ao direito internacional pblico
e ao direito privado transnacional a uma cooperao na anlise
constitucional de regimes globais, mas por sua vez setoriais.
Ao tratar da sociedade mundial destaca que somente possvel
constitucionaliz-la [...] em seus fragmentos, precisamente, nas
constituies de certos mbitos sociais setoriais (TEUBNER,
2005, p. 112)
Acrescenta Rocha (2009, p. 533) que o Estado no mais
absoluto nas tomadas de deciso, pois graas ao [...] deslocamento
dos centros de poder e o surgimento de novas formas institucionais,
a racionalidade jurdica despreende-se de uma postura monolgica
reproduzida pelo Estado. Nessa linha de pensamento, Teubner
(2005, p. 112) lana a tese de constitucionalizao sem Estado,

64
salientando que a tradicional diferenciao interna do direito
transforma-se numa [...] diferenciao em regimes jurdicos
no definidos territorialmente e sim, setorialmente, os quais se
convertem em titulares das constituies civis. Nesse contexto
tambm intervm, de forma significativa, novos agentes, alguns
responsveis por influenciar no processo de produo do direito.
Conforme adverte Teubner (2005, p. 115-116), hoje no mais
[...] a infrao do direito que faz o escndalo, mas o escndalo que
faz o direito [...], e complementa exemplificando com o papel das
organizaes no governamentais, como o Greenpeace e a Anistia
Internacional, [...] que evocam permanentemente a validade de
direitos humanos, apesar de estes no estarem positivados em

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


acordo internacional ou deciso judicial.
Todas essas tendncias acarretaram novos problemas
e propostas no apenas ao elemento territrio do Estado, mas
tambm ao povo e, especialmente, soberania. O globalismo,
p.ex., estimula a construo de um direito de cidadania
ambiental para alm da gerao presente, ou seja, uma cidadania
global intergeracional. Nesse sentido, refletindo sobre a crucial
mudana provocada pelo elemento meio ambiente no Estado
e nas suas relaes com os cidados, Canotilho (2004, p. 6)
adverte lucidamente que

[...] o patrimnio natural no foi criado por nenhuma gerao e


como, dentro de cada gerao, se deve assegurar igualdade e justia
ambientais, o direito ao ambiente de cada um tambm um dever de
cidadania na defesa do ambiente.

Trata-se de um tema bastante complexo, em pulsante


construo terica, o que nos impede de avanar alm das
linhas bsicas deste trabalho, assim, apresentam-se, na prxima
subseo, algumas notas a respeito do elemento povo no EDA.

Captulo II 65
2.1.2 O Povo (as geraes presentes e futuras)

Quanto ao elemento humano do Estado, o povo, nota-


se um ntido alargamento no EDA, de forma que no apenas
os nacionais do tempo presente configurem nesta classificao,
mas sim, todos aqueles envolvidos direta ou indiretamente, real
ou abstratamente com o meio ambiente10. A consequncia uma
compartilhada tutela do meio ambiente que invoca a ao do
Estado e dos homens, consubstanciada nas palavras de Garcia
(2007, p. 426) [...] numa relao que os une na responsabilidade
responsabilidade comum e os distingue nas tarefas, em razo
do carcter nico da situao problemtica a que estas se dirigem
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

tarefas diversificadas.
Dessa forma, [...] a cidadania ambiental , nessa medida,
tendencialmente mundial, no est sujeita a fronteiras estaduais,
acompanhando a caracterstica global do ambiente (GARCIA,
2007, p. 273-274). Portanto, essa cidadania ecolgica implica no
apenas no desfrute do direito fundamental ao meio ambiente
sadio, mas na assuno dos chamados deveres fundamentais
ecolgicos, uma consequncia inevitvel desse modelo estatal
cuja finalidade , mas no apenas, a preservao do bem comum,
o meio ambiente.
Tais deveres resultam tanto do direito humano para o
meio ambiente ecologicamente equilibrado quanto do conceito
de deverosidade ecolgica de comportamentos, ou seja,

10
Logicamente que resta delimitar as formas de atuao dos no-nacionais
nos mecanismos de gesto e participao poltica dos Estados, bem como
os limites na aplicao deste alargamento do elemento povo, o que no se
pode realizar aqui. Partindo dos 2 e 3 do art.14 da CF/88, que tratam das
condies de elegibilidade, seria interessante a discusso, reflexo e proposio
de outros requisitos de ordem ecolgica para a candidatura, eleio e direo
de cargos polticos, administrativos e jurdicos diretamente ligados proteo
do meio ambiente.

66
[...] na vinculao a bens comunitrios preexistentes (absteno) e a
princpios juridicamente vinculantes (princpio da precauo e da ao
preventiva, princpio da correo na fonte dos danos causados ao
ambiente, princpio do poluidor pagador). (CANOTILHO, 2004, p. 10)

A institucionalizao dos deveres fundamentais ecolgi-


cos, grosso modo, consiste em estabelecer deveres comporta-
mentais negativos (non facere) e positivos (facere), ambos baseados
na natureza de uso comum do bem ambiental, vinculando-se
os destinatrios (Poder Pblico em suas trs esferas, os cida-
dos, as pessoas jurdicas privadas, os estrangeiros e os entes
coletivos internacionais que aqui se encontrem) aos princ-
pios jurdico-ambientais. Nota-se, portanto, uma simetria dos

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


direitos de liberdade (Estado Liberal) e dos poderes (Estado
Social) coexistentes no EDA com os deveres comportamen-
tais negativos e positivos. As expresses defend-lo e pre-
serv-lo para as presentes e futuras geraes (BRASIL, 1988,
art. 225) indicam, alm do dever mnimo de contedo negativo
consistente na proibio de causar danos ilcitos ao ambien-
te11, um dever de contedo eminentemente positivo na tutela
dos bens ambientais, vinculante para todas as esferas do Poder
Pblico (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, nos ter-
mos do art. 19 da CF/88) em seus trs mbitos de atribuies
11
Faz-se referncia proibio de causao de danos ambientais ilcitos por
algumas razes. A primeira decorre do prprio modelo de desenvolvimento
econmico (capitalista) do Estado brasileiro que implica inevitveis danos ao
meio ambiente para suprir as necessidades (e tambm as desnecessidades -
diga-se de passagem - impostas pelo mercado) humanas de consumo (energia,
alimentao, vesturio, transportes, etc.). A segunda que no h uma proibio
absoluta de danos ao meio ambiente, pois se consente com uma tolerabilidade
para atender as demandas do ser humano, isto, no mbito de responsabilidade
civil, implica em uma obrigao de reparar os danos independentemente de
culpa do requerido (responsabilidade objetiva). Na seara penal, em razo de
uma de suas bases fundamentais, a culpa, isto no possvel, sob pena de
implodir a prpria racionalidade jurdico-penal consolidada na modernidade e
que neste aspecto no permite flexibilidades.

Captulo II 67
(Legislativo, Executivo e Judicirio), bem como para as pessoas
fsicas e as jurdicas de Direito Privado. compreensvel que
ainda restem muitas dvidas para a construo, delimitao e
implementao efetiva desses deveres fundamentais de cunho
ecolgico12. Gomes (2008, p. 34), ao analisar a Constituio por-
tuguesa (tambm inserida no contexto do Estado Ambiental),
agrega uma importante diretriz para o aprimoramento e efetiva-
o desses deveres fundamentais esverdeados, na vertente im-
positiva, [...] que faz impender sobre cada cidado, dependendo
da sua atividade em concreto, deveres de contedo diferenciado
em razo do impacto causado ao ambiente.
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

O Estado Ambiental precisa abrir o leque de suas tarefas,


objetivos e concepes para alm dos modelos liberais e sociais,
assumindo um pacto srio e compromissado com a proteo
e a preservao do meio ambiente. Tutela esta voltada para
alm-Estado, ciente da titularidade difusa dos bens ambientais,
contendo nessa, inclusive, as geraes presentes e futuras. Aqui
o princpio poltico da solidariedade [...] renasce como Fnix
das cinzas jurdicas da Revoluo Francesa para transformar-se
no novo marco jurdico-constitucional do Estado Socioambiental
de Direito contemporneo [...] (FENSTERSEIFER, 2008, p. 1,
grifo do autor), fazendo da equidade intergeracional o centro
irradiante desse modelo de Estado. Por isso, o compromisso
tico-jurdico assumido pelo homem no se esgota em sua
contingente existncia, nem se rege apenas pela responsabilidade
perante o outro e a comunidade historicamente considerados
como tal, mas sim:

12
Dvidas estas que envolvem tanto a compatibilidade com os demais direitos
e garantias fundamentais da pessoa humana, os quais no se esgotam em sua
faceta ambiental, quanto com a efetividade da tutela do meio ambiente.

68
[...] convoca uma justia ampliada, por sobre a historicidade do tempo
actual, uma justia que implica alargar o compromisso que, atravs
do direito, o homem assume como pessoa. O respeito pelo outro
no seu ser pessoa no se reduz existncia deste. Converge num
relacionamento sem prazo, em que cada um participa num discurso
comunicacional amplo. (GARCIA, 2007, p. 435)

Sendo o povo a fonte emissora do poder poltico


do Estado (pargrafo nico do art. 1 da CF/88), fonte de
legitimao da democracia13, o alargamento deste elemento no
EDA, ao abarcar as geraes vindouras (art. 225 da CF/88),
implicar uma preocupao qualificada com as escolhas poltico-
jurdicas atuais. Estas podero acarretar prejuzos aos futuros

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


cidados, o que no permite deixar um cheque em branco aos
responsveis diretos (Administrao presente em seus trs
poderes distribudos em vrios setores) e indiretos (povo de
hoje) pelo poder poltico. Conforme adverte Carvalho (2008,
p. 20) [...] as conseqncias das decises tomadas acerca das
questes ambientais no se prolongam apenas pelos perodos
em que os representantes ocupam seus cargos polticos, mas
propagam-se anos e geraes frente.
Por isso, a justia intergeracional provoca uma nova coao
nas relaes jurdico-polticas, conforme destaca Garcia (2007,
p. 491), pois se trata de [...] um constrangimento cuja justia
depende da possibilidade de escolha que hoje se lhes deixa, uma
possibilidade entendida em termos atuais. Portanto, aqui no se
poderia deixar de antecipar a ntima vinculao da democracia

13
Destaca-se que no se reduz aqui o povo a mero instrumento legitimador
da democracia, um mero instrumento de justificao do Estado e de seu
funcionamento. O povo deve ser perspectivado em suas vrias facetas,
sempre com referencial nos cidados de carne e osso, jamais idealizando-os
ou abstraindo-os. Por isso que a incluso das geraes futuras figura real-
construda e no concreta deve ser feita com muito cuidado e pontualmente,
no atuando como justificao generalizada e absoluta de restries e negativas
gerao presente.

Captulo II 69
ambiental com as geraes futuras, na qual o povo desempenha
papel crucial, por isso, o Estado do Ambiente deve afastar-se de
modelos tecnocrticos, privilegiando os foros de consenso,
nos quais se [...] renem cidados e no especialistas e, sobretudo,
no representam interesses preestabelecidos, ligados a grupos de
influncia ou lobbies; se esto aqui justamente para representar
o cidado mdio (BOURG, 2005, p. 48). Jamais se poderia
reconhecer legitimidade a um grupo desptico de cientistas, ou
de polticos, juristas ou administradores que decidem sobre o
futuro de todas as formas de vida presentes e futuras.
justamente essa responsabilidade compartilhada pelo
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

meio ambiente sadio fundada sob a gide da solidariedade que


busca constituir a cidadania ambiental nesse modelo ecolgico
de Estado. Assim deve-se atentar e no descurar dos problemas
sociais no resolvidos na modernidade. Em outras palavras,
e fazendo meno Carta Constitucional brasileira de 1988
(incorporadora do princpio da solidariedade como objetivo da
Repblica), a tutela do meio ambiente s se concretizar com a
construo de uma sociedade livre, justa e solidria ( BRASIL,
1988, art. 3, I) que deve buscar a erradicao da pobreza e da
marginalizao social e a reduo das desigualdades sociais e
regionais (art. 3, III da CF/88). Ora, um povo destitudo de um
mnimo de dignidade no tem condies (e nem seria justo atribu-
-lo) de participar e nem de assumir as obrigaes de salvaguarda
do meio ambiente, portanto, faz se inadivel atingir a dupla meta
de erradicar a pobreza e transformar os padres de consumo e
de produo mundiais, compromisso relembrado na Declarao
de Joanesburgo sobre Desenvolvimento Sustentvel (2002).
Seguem adiante algumas observaes sobre o ltimo
elemento da clssica teoria dos elementos do Estado, e terceiro
do EDA: o poder.

70
2.1.3 O Poder

Este elemento do Estado tratado por muitos autores


sob outro prisma, s vezes como a autoridade competente pela
direo do Estado (prisma interno), e com grande acolhida pela
doutrina como sendo a soberania (prisma externo). Em verdade,
o poder deve ser compreendido em sua forma complexa, ou
seja, tanto a autoridade competente para guiar o Estado
quanto a soberania decorrente daquele primeiro elemento, o
povo. O poder o elemento comum dentre esses, j que tanto
a autoridade dirigente quanto a soberania so decorrncias dele,
sendo, respectivamente, suas manifestaes no mbito interno

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


(autonomia) e externo do Estado (soberania).
Trata-se aqui do aspecto de maior tenso na busca desse
Estado Ecolgico, sendo importante ressaltar que o Direito
do Ambiente, em uma perspectiva ps-moderna, deve pautar-
se por uma supraconstitucionalidade, conforme as palavras de
Martn Mateo (1995, p. 67):

[...] a efetividade desses direitos deveria transcender para alm das


fronteiras de diferentes plataformas da soberania, envolvendo, no
apenas o espao fsico tridimensional, seno tambm o tempo, com a
incluso das geraes futuras.

Nota-se, neste EDA, o enlace de todos os elementos


anteriormente mencionados, de forma que se permita uma
articulao de poderes (soberanias/autonomias) voltada
tutela do meio ambiente para alm das fronteiras territoriais
(territrios) no interesse das geraes presentes e futuras (povo).
Vislumbram-se aqui algumas das importantes contribui-
es de Hberle (2007, p. 4) para o EDA, por meio de sua
proposta de Estado Constitucional Cooperativo, visto como
o que [...] encontra a sua identidade tambm no Direito

Captulo II 71
Internacional, no entrelaamento das relaes internacionais e
supranacionais, na percepo da cooperao e responsabilidade
internacional, assim como no campo da solidariedade. Esta
proposta de Estado Constitucional Cooperativo caracteriza-se,
portanto, pela abertura do Estado s dimenses internacionais e
supranacionais, e [...] vive da cooperao com outros Estados,
comunidades de Estados e organizaes internacionais.
(HBERLE, 2007, p. 9)
Inclusive, Klepfer chega a utilizar-se da expresso
Estado Ambiental Cooperativo (Der Kooperative Umweltsstaat) ao
tratar das solues estatais individuais que podero ser adotadas
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

pelos Estados do Ambiente no futuro. Para tanto, desenvolveu


vrios sentidos do conceito de cooperao. O primeiro deles
se refere ao significado do princpio cooperativo de poltica
ambiental consubstanciado no princpio da cooperao
(Kooperationsprinzip), que consiste na mtua ajuda entre Estado
e sociedade para fins de proteo ambiental, com um destaque
para as participaes sociais na configurao da vontade poltico-
ambiental e no processo de tomada de decises (KLOEPFER,
2010, p. 69). Um segundo sentido visaria a uma cooperao
entre homem e natureza, o que nos remete ao apaixonado tema
do antropocentrismo e do ecocentrismo. Em terceiro lugar, ele
prope o estmulo de uma cooperao estadual, envolvendo o
contributo das corporaes locais com o fito de uma qualificada
tutela do meio ambiente. Em um quarto e ltimo estgio, a
cooperao assumiria a seara internacional de forma a poder
[...] ser instrumentalizada mais fortemente, visando a solucionar
os problemas que os Estados nacionais no conseguem resol-
ver. (KLOEPFER, 2010, p. 70)
Principalmente esse ltimo sentido apresenta-se como
uma medida razovel que procura manter as soberanias dos
Estados (sempre de forma limitada e nunca absoluta), propondo

72
um ajuste entre elas para solucionar aqueles problemas
ambientais que no so resolvidos de forma isolada. Evitam-
se, assim, dispensveis ingerncias externas nos Estados quando
cada um deles consegue resolver os seus (e, s vezes, tambm
dos demais) problemas ecolgicos.
Klepfer (2010, p. 70) prope, ao final dessa anlise do
Estado Ambiental cooperativo, que a combinao dos quatro
significados da cooperao na proteo do meio ambiente
poderiam conduzir instituio de [...] uma liga em primeira
linha relevante para a poltica ambiental entre ser humano,
Estado e natureza que ultrapassa as fronteiras estaduais.
Uma breve anlise do agir integrativo da Administrao

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


(uma das diretrizes do EDA mencionada por Canotilho) ser
indispensvel para o avano das transformaes neste elemento
poder. Tal agir integrativo de suma importncia para a
efetividade ambiental, ficando a ressalva de que os cidados e
as organizaes no governamentais no esto excludos de tal
agir (sendo indispensveis, aqui, os princpios da participa-
o, informao, cooperao e transparncia). Isso porque uma

[...] proteo sistemtica e global do ambiente no uma tarefa solitria


dos agentes pblicos, antes exige novas formas de comunicao e de
participao cidad [...] (CANOTILHO, 2004, p. 12)

As ideias de Hberle (2007, p. 2) sobre o Estado


Constitucional Cooperativo tambm fornecem alguns
importantes subsdios para essa diretriz do EDA, ao destacar,
no plano de passagem dos Estados Nacionais Soberanos
aos Estados Constitucionais Cooperativos, a concomitncia
de uma [...] estrutura aberta tanto para dentro como para
fora [...], de forma a estimular uma cooperao tanto estatal-
federal quanto estatal-internacional. Especificamente em

Captulo II 73
relao s transformaes do Estado na contemporaneidade,
Hberle (2007, p. 16-17) afirma que sua proposta faz com
que [...] conceitos como soberania, impermeabilidade,
esquemas internos e externos, o antigo cnone das fontes do
direito (o entendimento do Direito Internacional) deveriam
ser questionados.
Nesse sentido, o EDA pode ser compreendido (no
reduzido) como um Estado Constitucional Cooperativo,
pois acaba integrando normas e regulamentaes ambientais
provenientes de outras esferas normativas (internacionais,
comunitrias, transnacionais). Trata-se de aspecto inerente
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

em [...] que a problemtica ecolgica, global e complexa por


natureza, exige, muitas vezes, uma regulao de conjunto que
ultrapassa as competncias das autoridades locais (OST, 1995,
p. 132). Por fim, Hberle (2007, p. 70) enuncia como uma das
marcas do Estado Constitucional Cooperativo a sua abertura
aos diplomas internacionais com objetivo de traar mecanismos
efetivos de execuo na seara interna dos Estados, principalmente
em matria de Direitos Humanos.
J Klepfer (2010, p. 69), ao tratar do primeiro sentido
do conceito de cooperao, o principio cooperativo de poltica
ambiental, afirma que seu ncleo reside [...] na coloborao
entre Estado e sociedade na proteo ao meio ambiente e
especialmente na participao das foras sociais na formao da
vontade poltico-ambiental e no processo decisrio. Inclusive,
a flexibilizao da soberania uma realidade para os Estados
europeus, submetidos hoje s normas da Unio Europeia em
matria ambiental (mas no s), tanto que Klepfer destaca
as contundentes restries na soberania do Estado alemo14

14
Como prova concreta das limitaes na soberania do Estado alemo,
Klepfer (2010, p. 64) cita [...] as restries (ou os deslocamentos) na
soberania decorrentes do reconhecimento da primazia fundamental do

74
decorrentes do direito comunitrio europeu. Portanto, resta
clara [...] uma abdicao parcial de soberania a favor do poder
comunitrio da Comunidade Europia [...] (HBERLE, 2007,
p. 30), manifestada desde os vrios atos e tratados europeus
destinados a regulamentar o meio ambiente, podendo-se citar
aqui alguns deles: o ato nico europeu (1987), o Tratado de
Maastricht (1992), o Tratado de Amsterd (1997), o Tratado de
Nice (2001) e o Tratado Constitucional Europeu (2004).
Conclui-se que alguns artigos nas Constituies europeias
tendo em vista a integrao comunitria na qual o tema do meio
ambiente est incorporado proporcionam o reconhecimento
do modelo de Estado Constitucional Cooperativo, j que

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


[...] permitem a transferncia de poder soberano a organizaes
e instituies supranacionais ou de Direito Internacional, eles
documentam a disposio para uma renncia soberania que era,
at ento, estranha ao Direito Internacional tradicional. (HBERLE,
2007, p. 48)

Tal situao, no Brasil especialmente, ainda no atingiu a


complexidade notada nos Estados integrados na Unio Europeia,
alm disso, muitos temas correlatos esto envolvidos com o
poder do Estado, o que j exigiria um estudo autnomo para
um devido exame com propostas plausveis, e cuja efetividade
est longe de se tornar crvel, mas o debate aqui iniciado j se
torna motor dessas ideias.

direito comunitrio europeu (admissveis no quadro do art.24, inciso


1, da Constituio alem e na forma respectivamente do art. 23 da Lei
Fundamental) e as restries resultantes da Resoluo Enquanto-II
[Solange-II-Beschluss] do Supremo Tribunal Constitucional (E 73,339) na
proteo (constitucionalmente ancorada) do direito fundamental em prol da
proteo do direito fundamental baseada no direito judicial no interior das
Comunidades Europeias. Todavia, de uma retrao preponderante ou at
total das competncias dos Estados nacionais (na rea da proteo do meio
ambiente) ainda no se poder partir num futuro previsvel.

Captulo II 75
Buscou-se apontar anteriormente to somente alguns
elementos que podem dar respostas ao desenvolvimento do
modelo de EDA, mas que precisam de uma maior reflexo
terica e um teste de efetividade. Passa-se ao prximo subitem
para o tratamento do ltimo e caracterizador elemento do
modelo estatal ecolgico: o meio ambiente.

2.1.4 O Meio Ambiente (ecologicamente equilibrado)

O elemento meio ambiente representa a pedra de toque


deste EDA. Primeiro por ser um elemento ignorado pelos demais
modelos (o Liberal e o Social, respectivamente), o que acaba
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

por provocar significativas mudanas em toda a estrutura do


Estado e da sociedade, conforme este ensaio intenta, em partes,
demonstrar. Ao comportar o reconhecimento (simultaneamente
tardio pela relevncia dos bens em tela e recente pela busca
de concretizao de sua tutela) do meio ambiente, em tom de
proximidade com a provocao de Klepfer mencionada alhures,
Garcia (2010, p. 271) deixa a seguinte questo [...] a integrao
poltica e jurdica do bem ambiental no quotidiano estadual no
torna os clssicos elementos do Estado demasiado estreitos?.
No resta outra resposta que no seja a positiva para tal
questionamento. Ao sugerir esse novo elemento do Estado,
Klepfer provoca uma srie de mudanas nele, na sociedade e
nas relaes jurdico-polticas (nacionais e internacionais) entre
os Estados, entre os cidados e estes, e entre os cidados. Quando
defende expressamente a necessidade de [...] um meio ambiente
no e em torno do seu territrio [...], Klepfer (2010, p. 40) percebe
a fulcral transformao desse modelo. Nas formas tradicionais
de Estado se poderia argumentar que o meio ambiente por
meio dos seus elementos como: o solo, o subsolo, as florestas, as
ilhas martimas, lacustres e fluviais, os rios e lagos, dentre outros
estaria includo no elemento territrio de forma secundria,

76
mas a perspectiva do EDA vai muito alm de apenas acrescentar
um novo elemento ao Estado. Isso notadamente porque a
postura do jusambientalista alemo, alm de autonomizar o
bem ambiental da sujeio instrumental-utilitarista do homem,
refora a necessidade de um meio ambiente dentro do territrio
do Estado e no seu entorno, fortalecendo o que j fora dito sobre
os possveis avanos do Estado Constitucional Cooperativo de
Hberle e do pluralismo heterrquico do Direito no plano global
de Gunther Teubner.
Fensterseifer (2008, p. 1) aponta como questo decisiva
para o Estado Ambiental [...] o primado do princpio do
destino universal dos bens ambientais, o que impe como

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


tarefa fundamental o controle jurdico do uso racional do
patrimnio natural. Tamanho zelo com esses bens justifica-se
diante de situaes ambientais irreversveis, algumas at mesmo
catastrficas, nas quais se corre o risco de tolher das geraes
futuras (parte do povo) um clima saudvel na Terra, um acesso
s fontes de gua potvel, um desfrute no uso de estoques de
fauna e de flora, uma garantia de proteo do material gentico
(humano, animal e vegetal), p.ex., dentre outros aspectos
indispensveis. Mazzilli (2004, p. 447-448) exemplifica a nefasta
situao que os bens ambientais (direitos difusos) podem passar,
algumas delas irreversveis, notem:

No campo dos interesses transindividuais, h bens lesados que so


irrecuperveis, impossveis de serem reconstitudos: uma obra de arte
totalmente destruda; uma maravilha da natureza, como Sete Quedas
ou Guair, para sempre perdida; os ltimos espcimes de uma raa
animal em extino [...] Casos h em que a reparao do dano
invivel. comovente, o provrbio chins que lembra poder uma
criana matar um escaravelho, mas no poderem todos os sbios do
mundo devolver-lhe a vida [...]

Captulo II 77
A incorporao do elemento meio ambiente ao EDA,
somado ao princpio de solidariedade, traz uma abertura poltico-
jurdica (e tambm de conscientizao social e individual) da
dignidade (para e alm) do homem; ou seja, uma proteo dos
bens ambientais marcada por interesses antropocntricos e
biocntricos unidos, e no separados ou de forma antagnica ou
concorrente. O carter puramente antropolgico da proteo
do meio ambiente rano tanto do pensamento kantiano de
dignidade humana quanto do utilitarismo. Nessa perspectiva, a
dimenso antropocntrica pura aparece como alicerce primeiro
da proteo jurdica do meio ambiente, posicionando a dignidade
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

da pessoa humana no centro (exclusivo) da moralidade, o que


propicia tambm uma prevalncia dos interesses particulares
sobre os pblicos durante muito tempo uma peculiaridade do
direito ambiental brasileiro. (LEITE; FERREIRA, 2010, p. 8)
Semelhante antropocentrismo coincide com o perodo
da sociedade industrial/modernidade simples de Beck (2003,
p. 21, grifo do autor), de forma que a relao homem-meio
ambiente caracterizou-se pela [...] clara distino entre sociedade
e natureza [...], sendo considerada como [...] uma fonte
inesgotvel de recursos para o processo de industrializao,
natureza como mero conceito daquilo que estranho, daquilo
que est fora da sociedade e precisa ser controlado. Tambm
decorrente do antropocentrismo puro dos modelos de Estado
tradicionais o reducionismo do meio ambiente, devido
exclusiva preocupao voltada para os microbens ambientais15.
15
Compreende-se por microbens o conjunto de componentes do todo (meio
ambiente), os quais conservam a sua prpria autonomia e importncia (meio
ambiente enquanto parcelas), sendo o macrobem a unidade global e abstrata
daqueles elementos constituintes (meio ambiente em sentido lato). So
microbens ambientais, p.ex.: uma floresta, uma espcie rara, um manancial. O
macrobem ambiental amplo, de natureza imaterial, indivisvel e difuso. No
se confunde com os elementos que o integram, a exemplo das rvores, do solo
e dos animais. Esses so denominados microbens ambientais.

78
Esses microbens so perspectivados no como valores
autnomos e dignos de proteo, mas como microbens no
sentido de mercadorias ou recursos naturais, representativos
de um manifesto utilitarismo em relao ao meio ambiente.
Recuperando o que fora salientado no incio deste subitem, os
elementos do meio ambiente quando considerados embutidos
no territrio (solo, rios, etc.) no passavam de microbens,
funcionalizados como meras referncias de fronteiras entre os
Estados (p.ex., o rio X seria considerado apenas como a divisa
entre os Estados Y e Z, e jamais como objeto digno de proteo
poltica e jurdica para o bem-estar humano e das outras formas
de vida). Toda essa panormica fruto do tratamento bastante

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


comum dado ao meio ambiente em um passado recente, no
qual era considerado como o estranho, o outro, um inimigo a
ser dominado, decomposto e utilizado nica e exclusivamente
para os interesses humanos.
Perspectiva essa vinculada aos modelos de Estado
Liberal e Social, pois em relao ao primeiro a liberdade era
perspectivada sobre o ser humano apenas nos mbitos da
relao Estado-indivduo, ganhando destaque: as liberdades de
locomoo, religiosa e econmica. J no Estado Social assistiu-
se inerte [...] a uma propagao dos danos ao meio ambiente
jamais verificada na histria da evoluo tcnica. (BARROSO,
2006, p. 38)
Portanto, a solidariedade vislumbrada aqui como a
dimenso transantropocntrica do bem ambiental, ou seja, o
interesse humano na sua tutela no a nica e ltima motivao
da proteo, a natureza assume um valor de per se (bvio que com
isso no se intenta nem atribuir direitos natureza e nem ignorar
que o nico sujeito capaz de valorao at hoje conhecido o

Captulo II 79
ser humano; jamais o animal, a planta, os elementos abiticos
ou Gaia como superorganismo vivo proposto por Lovelock16).
Deixa-se claro que no basta existir o elemento meio
ambiente para consagrar um Estado Ecolgico, necess-
rio se faz delinear as suas condies de existncia. No
qualquer ambiente que satisfaz esse quarto elemento, p.ex.,
Bhopal (ndia), Chernobyl (Ucrnia), Cubato e Fukushi-
ma (Japo) atenderiam mera existncia daquele, mas ja-
mais passariam a atender ao qualificativo ecologicamente
equilibrado. Especificamente na CF/88 tal requisito do
ambiente expresso na fundamentabilidade desse direito-
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

-dever, relembrando aqui o apotegma hermenutico de que


a lei no tem palavras inteis.
Por derradeiro, importante tambm destacar que o
equilbrio de cada meio ambiente considerado depende de
especficas condies geoclimtico-biolgicas, ou seja, os
elementos e cuidados que fazem da savana um ambiente sadio no
so os mesmos para a tutela da floresta tropical ou da tundra, etc.
Ora, essa diversidade de condies timas dos vrios ambientes
locais existentes na Terra desaconselha qualquer proposta de
unificao total do Direito Ambiental. Portanto, o EDA deve
equilibrar-se tanto entre regulaes jurdicas de sentido local
-global quanto de sentido global-local. Dessa forma, vislumbra-
se o EDA como uma possibilidade de real avano na proteo
e na conservao do meio ambiente, tanto local, ao submeter
sua legislao nacional a constantes reformas, estimuladas pela
informao cientificamente consolidada, quanto global, ao
buscar a harmonizao de vrias ordens jurdicas, sejam elas
comunitrias, internacionais ou globais.

16
Tambm conhecida como hiptese ou teoria de Gaia que considera o
planeta Terra como um superorganismo vivo, conferir em Boff (2002, p. 196)
e Lovelock (2006).

80
3 Concluses Articuladas
Diante de todo o exposto, pode-se concluir que:
A clssica teoria dos trs elementos do Estado de
Jellinek no corresponde complexidade do mundo
contemporneo (ou aos problemas ps-modernos,
notadamente aqueles de ordem ambiental), sofrendo,
por isso, vrias crticas e propostas de aperfeioamento,
destacando-se entre elas: o Estado Constitucional
Cooperativo de Hberle, a teoria pluralista da
heterarquia do direito da sociedade global de Teubner
e o Estado de Direito Ambiental (com vrios autores

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


brasileiros e estrangeiros citados no texto).
O EDA pode ser considerado como uma verso
esverdeada e atualizada dos modelos de Estado
Liberal e Social, pois alm de proteger os direitos
individuais (primeira gerao) e sociais (segunda
gerao), acaba por incorporar os direitos difusos
ou de terceira gerao, sem quaisquer sobreposies
entre as trs categorias de direitos fundamentais. Alm
disso, em se considerando os trs lemas da Revoluo
Francesa (liberdade, igualdade e fraternidade), pode
-se entrever uma simetria deles com os Estados
Liberal, Social e Ambiental, nos moldes propugnados
por Bobbio, Fensterseifer, Hberle, Nunes Junior e
Pureza. Contudo, deve-se salientar que no EDA os
princpios polticos da liberdade e da igualdade no
so ignorados nem mitigados, simplesmente sofrem
eles, conjuntamente com o da fraternidade, uma
reformulao de cunho ecolgico.
O Estado brasileiro, sob as diretrizes de sua CF/88,
amolda-se aos contornos do EDA, tendo o princpio

Captulo II 81
jurdico da equidade intergeracional como seu ncleo
irradiador, inspirando no valor poltico da fraternidade,
terceiro lema da Revoluo Francesa. A abertura aos
interesses das geraes vindouras provocada pelo valor
da solidariedade acaba por estimular uma flexibilizao
do elemento territrio, pois como os danos ambientais
podem assumir efeitos transfronteirios, suas solues
encontram limitaes significativas na limitao
poltico-jurdica dos Estados atingidos. A ampliao do
elemento povo que passa a incluir os interesses das
geraes futuras, mas jamais de uma forma idealista e
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

totalmente abstrata, a qual poderia sacrificar injusta e


ilusoriamente as geraes presentes consequncia
dos efeitos transgeracionais de alguns danos
ambientais, ou seja, as decises poltico-jurdicas devem
obrigatoriamente levar em considerao os interesses
das geraes porvindouras. Por ltimo, a mitigao
(parcial, jamais absoluta) da soberania, responsvel pela
abertura do Estado s ordens jurdicas comunitrias,
internacionais e globais, visa dar efetividade tutela
dos direitos humanos, destacadamente o de viver em
um ambiente sadio.
O EDA propicia um enlace de todos os elementos
anteriormente mencionados (poder-territrio-povo),
de forma que se permita uma articulao de soberanias
relativas (poder) voltada tutela do meio ambiente
(quarto elemento e base fundamental da vida) para
alm das fronteiras territoriais (territrio) no interesse
das geraes presentes e futuras (povo).
De elemento ignorado e desprezado pelos Estados
Liberal e Social, o meio ambiente (economicamente
vivel ou invivel, a natureza de per se) passa a ser a

82
pedra de toque do EDA (e o quarto elemento dele),
provocando uma verdadeira revoluo copernicana nos
trs elementos da teoria clssica do Estado, nos direitos
fundamentais e nas Constituies contemporneas.

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Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

88
CAPTULO III
A DIMENSO SOCIAL DO ESTADO DE
DIREITO AMBIENTAL

Bruno Laskowski Staczuk1


Heline Sivini Ferreira

Resumo

O artigo objetiva demonstrar que, a partir de um enfoque


social do Estado de Direito Ambiental, deve-se assegurar que
os povos e comunidades tradicionais tenham seus direitos
realmente reconhecidos e efetivados. Dessa forma, por meio

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


de um olhar sistmico, ou holstico, ressalta a necessidade da
construo de um Estado de Direito Ambiental do qual resultem
regras e princpios de cunho socioambiental, identificando
a sustentabilidade como um princpio constitucional estruturante
dessa feio estatal.
Assim, explora especificamente a dimenso social do
Estado de Direito Ambiental atravs de uma interpretao
sistmica maximizada, que resulta de uma extenso do seu
contedo social basilar. Dessa maneira, a sustentabilidade passa
a ser vista como uma forma se garantir o bem-estar e qualidade
de vida dos povos e das comunidades tradicionais, bem como
o Estado de Direito Ambiental passa a ter como incumbncia
o reconhecimento e a efetivao dos direitos concernentes a
essas populaes.

Palavras-chave:

Funo social. Estado de Direito Ambiental. Viso


Holstica. Sustentabilidade.
1
Mestrando em Direito Econmico e Socioambiental (PUCPR). Assistente I
de Juiz de Direito. E-mail: b_staczuk@yahoo.com.br.

Captulo III 91
1 Introduo
Com o presente trabalho cientfico, pretende-se pontuar,
antes de tudo, a existncia contempornea de um Estado
de Direito Ambiental. O objetivo principal deste artigo
demonstrar que, a partir de um enfoque social dessa feio
estatal, fundada no princpio constitucional da sustentabilidade,
deve-se conferir um novo tratamento jurdico aos povos e
comunidades tradicionais; em outras palavras, assegurar que
estes tenham seus direitos realmente reconhecidos e efetivados.
Contudo, para se chegar a essa concluso derradeira, faz-
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

se necessrio passar por um caminho composto por trs etapas


essenciais, que se inter-relacionam. A primeira delas constitui
a base de toda a linha de raciocnio adotada neste ensaio: o
mtodo de interpretao. Neste primeiro momento, sublinha-se
a superao da viso cartesiana, inspirada em mtodos analticos,
por um olhar sistmico, tambm denominado de holstico, em
que a tnica a integrao. Neste momento que se determina
o instrumental intelectual para o presente estudo acadmico.
Aps, passa-se a ressaltar, em primeiro plano, a necessidade
da construo de um Estado de Direito Ambiental, de onde
resultem regras e princpios ambientais focados numa viso
sistmica de meio ambiente e, portanto, de cunho socioambiental.
Em seguida, identifica-se a sustentabilidade como um princpio
constitucional estruturante desse Estado de Direito Ambiental,
segundo uma abordagem holstica da lei maior da ptria vigente.
Nesse ponto so tecidas consideraes quanto ao significado e
ao sentido bifurcado da referida norma (ambiental e social).
Em linhas derradeiras, explora-se especificamente a
dimenso social do Estado de Direito Ambiental, contudo,
por meio de uma interpretao sistmica maximizada, cuja
repercusso se d exatamente no elemento fundante do

92
Estado de Direito Ambiental: o princpio constitucional da
sustentabilidade. Destaca-se que essa maximizao resulta
numa extenso do contedo social basilar do Estado de Direito
Ambiental. A sustentabilidade, em seu vis social, passa a ser
vista como um meio de se garantir bem-estar e qualidade de
vida, especialmente a povos e a comunidades tradicionais.
Desse modo, o Estado de Direito Ambiental passa a ter como
incumbncia o reconhecimento e a efetivao dos direitos
concernentes a essas populaes tradicionais.

2 Em Busca de um Caminho para Dialogar

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


Para que se possa abordar suficientemente a ideia do
Estado de Direito Ambiental, com nfase em sua dimenso
social, faz-se necessrio tecer consideraes a respeito do
instrumental intelectual adotado para este estudo, sem o qual o
entendimento estar inevitavelmente comprometido.
Contudo, convm destacar que to somente aps
necessrias reflexes sobre o mtodo antecedente de anlise,
denominado de cartesiano, que haver uma abordagem do
atual paradigma sistmico. Desse modo, ser possvel identificar
as exatas implicaes dessa modificao de pensamento, que
importou numa autntica superao de velhos paradigmas.

2.1 Fragmentar para Compreender: a lgica do


reducionismo

O mtodo cartesiano, igualmente conceituado de


mecanicista, tem como premissa uma anlise isolada dos
elementos que fazem parte do objeto de estudo. A partir
de um exame estanque dos seus componentes pretende-
se compreender a completude do sistema. Antes de adentrar

Captulo III 93
numa anlise mais aprofundada acerca das caractersticas desse
pensamento reducionista, cumpre-se salientar a existncia de
um perodo fulcral desse modelo interpretativo entre os sculos
XVI e XVII.
Impende-se consignar, em primeiro plano, que durante o
perodo supramencionado houve uma profunda modificao na
forma de compreenso. O universo outrora visto com algo [...]
orgnico, vivo e espiritual foi substituda pela noo do mundo
como uma mquina, e a mquina do mundo tornou a metfora
dominante da era moderna. (CAPRA, 2006a, p. 34)
Tais modificaes que importaram numa concepo
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

mecanicista, de um todo estrutural, embasado na exclusiva


investigao das propriedades de suas partes, decorreram
essencialmente da denominada Revoluo Cientfica, na qual
estudiosos, como Galileu Galilei e Ren Descartes, propagaram
eficazmente suas ideias. Galileu eliminou critrios que no
fossem quantitativos do campo de anlise, ou seja, qualitativos.
Convivia-se num momento de predomnio dos clculos. Em
sntese, o momento representava bem o que Harding (2008, p.
34) posteriormente denominou, ao investigar o reducionismo,
de quantificacionite. Por sua vez, Ren Descartes, qui o
representante mor do cartesianismo, at porque foi a pessoa
responsvel pela formulao do pensamento analtico, sustentava
a necessidade de se [...] quebrar fenmenos complexos em
pedaos a fim de compreender o comportamento do todo a
partir das propriedades de suas partes. (CAPRA, 2006a, p. 34).
Nesse mtodo de anlise desenvolvido por Ren Descartes, a
natureza ocupava a posio de uma mera mquina, que poderia
ser submetida igualmente a uma apreciao simplista e isolada
das partes que a compunham.
Superadas tais consideraes de cunho histrico, convm
adentrar numa abordagem especfica das caractersticas desta

94
perspectiva. Como registrado anteriormente, na exposio do
raciocnio de Galileu Galilei, a medio dos sistemas constitua
um dos cernes do exame reducionista; constitua a bem da
verdade numa [...] compulso irresistvel de conceber maneiras
de medir mais ou menos tudo. (HARDING, 2008, p. 41)
Ademais, o reducionismo encontra-se marcado por
uma tcnica analtica, em outras palavras, significa dizer, de
fragmentaes. Para que se chegue s concluses finais sobre
o objeto submetido a exame, deve-se passar por um processo
de dissecao, composto por trs fases essenciais: identificao
das partes, extirpao delas do seu contexto e, por fim, exame
estanque dessas partes.

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


Desse modo, pode-se perceber que se almejava [...]
ganhar completa compreenso e domnio de um fenmeno
decompondo-o em suas partes constituintes. (HARDING,
2008, p. 41). No por menos que essa viso se apresenta
linear, fechada. Nessa forma de pensamento reducionista,
em que tudo visto como um sistema mecnico, formado
por elementos compreendidos como objetos estanques,
que se extrai uma perspectiva no integrativa, mas sim
exclusivamente autoafirmativa, a qual contempla valores
como competio e dominao.
Aplicando-se essa viso analtica para fins de uma
abordagem essencialmente ecolgica, constata-se uma
percepo manipuladora da natureza, configurada por uma
[...] reduo da natureza a elementos fundamentais compactos,
materiais, ltimos e manipulveis isoladamente. (PELIZZOLI,
2004, p. 134)
Em ltima anlise, pensar de forma reducionista significa
abstrair a existncia de propriedades emergentes, buscar
respostas fechadas, isoladas, se contentar com explicaes

Captulo III 95
exclusivamente matemticas, perspectivas no animistas, que
trazem consigo a rasa, ou melhor dizendo, a aparente segurana
de tudo poder prever.

2.2 A Ruptura do Paradigma Cartesiano:


(re)estabelecendo o sentido do todo

Em contraposio ao paradigma cartesiano encontra-se


a viso sistmica, ou tambm conhecida, por holstica. Nesse
mtodo de avaliao, originariamente presente na concepo
desenvolvida por Plato, do anima mundi uma concepo
altamente sensitiva passa-se a contemplar, em breves e
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

primeiras linhas, aquilo que j foi cuidadosamente alocado no


ttulo: o sentido do todo.
Cumpre-se, antes de proceder a uma abordagem
minudenciada sobre os aspectos caractersticos dessa viso
sistmica, tecer algumas consideraes de cunho eminentemente
histrico, mais precisamente, fazendo referncia a momentos
da modernidade em que houve um ressurgimento de uma
interpretao contextual.
No incio do sculo XX, especificamente no ano de 1920,
observou-se uma mudana de racionalidade por parte de experts
da biologia. Na dcada de 1920, portanto, verificou-se que os
bilogos passaram a enfatizar [...] a concepo dos organismos
vivos como totalidades integradas. (CAPRA, 2006a, p. 33)
Logo aps essa primeira remodelao na forma de analisar
dos bilogos, a viso holstica passou a ganhar novos adeptos,
de modo a reforar o discurso da convenincia e, porque
no, da extrema utilidade em se redirecionar o antigo exame
fundamentado na avaliao estanque das partes. Esses novos
adeptos decorreram da influncia dos conceitos da psicologia
da Gestalt e da reestruturao da cincia ecolgica.

96
Conforme pontua Capra (2006a, p. 33) o mtodo de
interpretao holstico [...] posteriormente foi enriquecido pela
psicologia da Gestalt e pela nova cincia da ecologia, e exerceu
talvez os efeitos mais dramticos da fsica quntica.
Feitas essas consideraes introdutrias, passa-se a realizar
um estudo especfico a respeito dos traos caractersticos
desta viso: pensar sistemicamente pressupe antes de tudo
estabelecer um novo critrio para a arte do pensar, do investigar,
consistente no afastamento da nfase das partes para a inter-
relao, visando uma anlise mais contextual.
Trata-se de uma reformulao intelectual na qual acaba

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


sendo imperioso [...] transferirmos o nosso foco dos objetos
para os processos e as relaes, das hierarquias para as redes
e do conhecimento objetivo para o conhecimento contextual.
(HARDING, 2008, p. 42)
Uma abordagem sistmica no est definitivamente
assentada num exame consubstanciado nas partes integrantes
de um sistema, de forma isolada, mas sim nas interaes que
podem decorrer delas, situao esta que, inclusive, constitui a
base do princpio da emergncia, [...] em que aparecem, ao
nvel do todo, propriedades surpreendentes, que no podem ser
compreendidas por um foco exclusivo nas partes. (HARDING,
2008, p. 42)
Assim, com a viso sistmica adota-se uma leitura
ampliativa do objeto de estudo, de modo que, da identificao
dos diversos elementos que o compem e, subsequentemente,
das inter-relaes estabelecidas entre eles, possvel obter novos
resultados, que do novo sentido quilo que est sendo analisado.
Como percebe-se, o holismo corresponde a um novo
paradigma, que:

Captulo III 97
[...] v o mundo em termos de relaes e de integrao. Os sistemas so
totalidades integradas, cujas propriedades no podem ser reduzidas s
de unidades menores. Em vez de se concentrar nos elementos ou
substncias bsicas, a abordagem sistmica enfatiza princpios bsicos
de organizao [...]. Ela enfatiza mais as relaes do que as partes
isoladas e, tal como a perspectiva sistmica, percebe que essas relaes
so inerentemente dinmicas. O pensamento sistmico pensamento
processo; a forma torna-se associada ao processo de inter-relao
interao, e os opostos so unificados atravs da oscilao. (CAPRA,
2006b, p. 260-261)

Tal concepo, mesmo atrelada em sua grande maioria s


cincias biolgicas, revela-se de suma importncia para um novo
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

pensamento jurdico, especialmente no sentido de que no se


conduza por uma leitura estanque, isolada, dos dispositivos que
formam todo o instrumento normativo constitucional.
Significa dizer, substituir de uma vez por todas o
pensamento analtico, cuja [...] anlise significa isolar alguma
coisa a fim de entend-la [...], para se contemplar um [...]
pensamento sistmico, que significa coloc-la no contexto de
um todo mais amplo. (CAPRA, 2006a, p. 40)
Brando e Crema (1991, p. 94) bem sintetizam a viso
holstica, asseverando que ela [...] focaliza a totalidade,
a interconexo, a forma, a gestalt, visando o processo de
vinculao e unificao. J em linhas derradeiras, destacam os
referidos autores que essa perspectiva, em virtude de seu carter
ampliativo e integrativo, [...] guia-se por uma viso introspectiva
que descortina e investiga o espao interior. BRANDO;
CREMA, 1991, p. 94)
essa viso, esse esprito introspectivo desvelador
prprio das hodiernas cincias biolgicas, que deve ser
incorporado nas cincias humanas, especialmente no direito,
de modo que por meio de uma intensa comunicabilidade entre

98
os diversos dispositivos, como se numa grande teia normativa
estivessem, seja possvel extrair um novo contedo, um sentido
todo harmnico dos comandos existentes nos instrumentos
normativos, que servir como referencial para medidas poltico-
jurdicas, bem como para a conformao dos prprios entes
poltico-jurdicos.

3 A Construo do Estado de Direito Ambiental


Inicialmente, convm destacar que a viso de Estado de
Direito importa na exata observncia dos limites normativos
impostos especialmente pelo legislador constitucional.

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


Esses marcos limitativos, para alm de regerem as aes dos
indivduos, tambm dizem respeito prpria atuao Estatal, de
modo a torn-la a principal responsvel pelo fiel cumprimento
dos anseios dos legisladores, materializados em instrumentos
normativos.
Ao tecer consideraes a respeito do Estado de Direito,
Jos Afonso da Silva pontua que essa feio estatal corresponde
automaticamente a uma situao de [...] submisso ao
imprio da lei, que era a nota primria de seu conceito, sendo
a lei considerada como ato emanado formalmente do Poder
Legislativo, composto de representantes do povo, mas do povo-
cidado [...] (SILVA, 2011, p. 112-113), bem como implica
numa situao de [...] garantia dos direitos individuais. (SILVA,
2011, p. 113)
Trata-se de uma nova acepo de Estado, na qual ele no
se encontra mais mergulhado nas perspectivas liberais. Essa
nova formatao conduziu a uma substituio da neutralidade
e da individualidade por condutas mais ativas e coletivas. No
por menos que sustenta-se que o

Captulo III 99
Estado de Direito, na atualidade, deixou de ser formal, neutro e
individualista, para transforma-se em Estado material de Direito,
enquanto adota uma dogmtica e pretende realizar a justia social.
(VERD apud SILVA, 2011, p. 115)

Expostas as premissas de um Estado de Direito, convm


realizar uma anlise especfica sobre o contemporneo Estado
de Direito Ambiental. Inicialmente, impende-se consignar
que essa formatao Estatal consiste num modelo que impe
a estrita observncia dos preceitos normativos de natureza
ambiental, e que decorre diretamente de uma intepretao
integrativa dos mandamentos presentes no vigente Estatuto
Jurdico Fundamental ptrio.
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

Por meio de uma interpretao ampliativa desse Estado de


Direito Ambiental, observa-se que no se pode ficar restrito a
uma simplria noo de observncia, por parte do ente Estatal, de
normas postas, que foram introduzidas pelo poder constituinte
originrio; mas sim contemplar uma perspectiva em que, para
alm de se observarem limites (conduta passiva), se estabeleam
autnticos compromissos legiferantes por parte do Estado em
favor do meio ambiente (conduta positiva), os quais devem ser
vistos sistemicamente (perspectiva ambiental e social).
Significa dizer, o todo normativo constitucional, aquilo
denominado anteriormente de teia normativa constitucional,
deve servir de referencial para as necessrias e ulteriores medidas
legislativas que maximizem a proteo do meio ambiente.
Como se pode ver, a anlise holstica acompanha todo
o raciocnio, de modo que, por exemplo, se examinam-se to
somente os recursos naturais, eles consequentemente passaro
por uma filtragem sistmica, e passaro a ser vistos de forma
integrada, interdependente. Em sntese, tudo est conforme os
moldes de uma unidade contextual.
Nesse sentido, tal perspectiva implicaria, por exemplo,
uma necessria reformulao do modo como devem ser ava-

100
liadas determinadas atividades empresariais que se apresentem
potencialmente degradadoras aos recursos naturais. A preocu-
pao mostra-se ainda mais consistente na chamada sociedade
de risco, em que os riscos so ilimitveis em termos temporais
e espaciais, e no so passveis de responsabilizao por meio
das tradicionais balizas normativas fundadas na causalidade, na
culpa e na responsabilidade legal, revelando-se incompensveis:

[...] a) no podem ser limitados nem quanto ao tempo quanto ao


espao; b) no possvel exigir responsabilidades por eles conforme
as normas estabelecidas de causalidade, culpa e responsabilidade
legal, e c) no podem ser compensados no possvel assegurar-se
contra eles.2 (BECK 1994 apud BECK, 2002, p. 120)

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


Desse modo, poder-se-ia cogitar a respeito da incomensurvel
utilidade de ter uma contemplao legal de um estudo integrado
de impacto ambiental, em que todos os recursos naturais passam
a ser vistos conjuntamente, ou seja, considerando no apenas os
impactos causados a um determinado bem natural, mas tambm
a todo o ecossistema caracterstico daquela regio, bem como
sopesando as consequncias advindas do conjunto das obras a
ser realizada, e no apenas de cada uma delas isoladamente.3
2
Texto no original: [] a) no pueden ser limitados no en cuanto al tiempo ni en
cuanto al espacio, b) no es posible exigir responsabilidades por ellos conforme a las normas
establecidas de causalidad, culpa y responsabilidad legal, y c) no pueden ser compensados ni
es posible asegurarse contra ellos.
3
O Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina recentemente adotou
esta acepo integrativa do estudo de impacto ambiental: [...] DIREITO
AMBIENTAL E PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA.
PRETENDIDA SUSPENSO DAS LICENAS AMBIENTAIS
PRVIAS CONCEDIDAS REFERENTES A PEQUENAS CENTRAIS
HIDRELTRICAS - PCH, A SEREM CONSTRUDAS NA MESMA
BACIA HIDROGRFICA, BEM COMO A OBSTAR A EMISSO DE
NOVAS LICENAS. PROVIMENTO LIMINAR DEFERIDO. AGRAVO
DE INSTRUMENTO. IRRESIGNAO QUE NO PROSPERA.
DESPROVIMENTO. Hiptese em que o Ministrio Pblico do Estado de
Santa Catarina ajuiza ao civil pblica, buscando, liminarmente, a suspenso
das licenas ambientais prvias concedidas pelo rgo ambiental competente

Captulo III 101


Desta primeira leitura, verifica-se, portanto, que um
Estado de Direito Ambiental deve se pautar pelo estrito respeito
aos parmetros normativo-ambientais constitucionais. Contudo
insta salientar que essa observncia no se resume a uma
passividade do ente Estatal, devendo abranger aes positivas
dele, com o escopo de fomentar a elaborao de normas que
estejam de acordo com uma viso sistmica do meio ambiente.
Nesse nterim, convm pontuar, at mesmo para que se
possa compreender integralmente o prximo tpico do presente
ensaio, que a categoria norma se trata do gnero, enquanto
regras e princpios so as consequentes espcies normativas.
Adotando o posicionamento de Robert Alexy, pode-se as-
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

severar que as regras e os princpios diferem-se qualitativamente.


Os princpios se apresentam como mandatos de otimizao,
que podem ser aplicadas em distintos nveis e medidas, ficando
sempre a depender da possibilidade de duas ordens, fticas e
jurdicas; por sua vez, as regras no possuem essa elasticidade

para a construo de seis pequenas centrais hidreltricas, assim como para


impedir que outras sejam emitidas, ao fundamento de que indispensvel a
realizao de uma avaliao ambiental integrada, melhor dizendo, do impacto
conjunto das obras, uma vez que situadas na mesma bacia hidrogrfica.
Argumentao mais do que razovel e pautada na obrigatoriedade da proteo
ao meio ambiente e no princpio da precauo, porquanto, como anotado em
caso anlogo, oriundo do Estado de Minas Gerais, qualquer leigo de escassas
luzes ou doutor da maior suposio, por bvio, concluiria que uma anlise
isolada e pontual de um empreendimento pode no ser lesiva ao meio ambiente.
No entanto, vrios empreendimentos numa mesma localidade, no caso, na
bacia do Rio Santo Antnio, podem ter dimenses efetivamente catastrficas.
Da, justamente, no ser suficiente um estudo de impacto ambiental, mas sim
o estudo integrado, pois s avaliando o conjunto, contextualizando todos os
empreendimentos e o impacto deles que ser possvel mensurar a viabilidade
dos licenciamentos (http://www.mp.gov.br/portal/public/noticia/index/
id/25856). Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento
n. 2011.018854-2, da comarca de Santo Amaro da Imperatriz (Vara nica),
em que agravante Adiplan Incorporadora Ltda., e agravado Ministrio
Pblico do Estado de Santa Catarina: A Primeira Cmara de Direito Pblico
decidiu, por votao unnime, desprover o recurso. Custas legais. [...] (TJSC,
1 Cmara de Direito Pblico, Agravo de Instrumento n. 2011.018854-2, Rel.
Des. Vanderlei Romer, J. 15.12.2011).

102
na aplicabilidade, ou seja, elas se aplicam ou no a determinado
caso. Nas palavras do referido autor:
O ponto decisivo para a distino entre regras e princpios que os
princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior
medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes.
Portanto, os princpios so mandatos de otimizao, porque podem
ser cumpridos em diferentes graus e na medida devida de seu
cumprimento e a medida devida de seu cumprimento no depende
somente das possibilidades reais, mas tambm das jurdicas. O mbito
das possibilidades jurdicas determinado por princpios e regras
opostos. Em outras palavras, as regras so normas que somente
podem ser cumpridas ou no. Se uma regra vlida, ento h de se
fazer exatamente o que ela exige, nem mais nem menos. Portanto, as
regras contm determinaes no mbito do ftico y juridicamente

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


possvel. Isto significa que a diferena entre regras e princpios
qualitativa e no de grau. Toda norma ou bem uma regra ou um
princpio. (ALEXY, 2008, p. 67-68) 4

Feitas estas consideraes, passa-se abordar o princpio


constitucional da sustentabilidade ambiental, pilar estruturante
deste Estado de Direito Ambiental.

3.1 O Princpio Constitucional da Sustentabilidade

Por meio de uma anlise sistmica do vigente Estatuto


Jurdico Fundamental ptrio, extrai-se o fundamento maior
do Estado de Direito Ambiental: o princpio constitucional da

4
Texto no original: El punto decisivo para la distincin entre reglas y principios es que
los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible,
dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes. Por la tanto, los principios son
mandatos de optimizacin, que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diferente
grado y que la medida debida de su cumplimiento no slo depende de las posibilidades
reales sino tambin de las jurdicas. El mbito de las posibilidades jurdicas es determinado
por los principios y reglas opuestos. En cambio, las reglas son normas que slo pueden ser
cumplidas o no. Si una regla es vlida, entonces debe hacerse exactamente lo que ella exige,
ni ms ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el mbito de lo fctica
y jurdicamente posible. Esto significa que la diferencia entre reglas y principios es cualitativa
y no de grado. Toda norma es o bien una regla o un principio.

Captulo III 103


sustentabilidade. Trata-se de um comando normativo reitor, que
faz com que questes sociais, econmicas e ecolgicas ocupem
espao central nas agendas poltico-jurdicas.
O princpio constitucional da sustentabilidade consiste
num mecanismo que auxilia na fixao dos parmetros jurdicos
para fins de um desenvolvimento sustentvel. No por menos
que Canotilho (2010, p. 9) assevera que a sustentabilidade [...]
perfila-se como um conceito federador que, progressivamente,
vem definindo as condies e pressupostos jurdicos do contexto
da evoluo sustentvel.
Trabalhando-se com um contedo lato sensu de
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

sustentabilidade, verifica-se que podem ser constatadas trs feies:


ecolgica, social e econmica. A perspectiva ecolgica implica
essencialmente na considerao do potencial de recomposio
dos ecossistemas e na premente necessidade de conservao
dos recursos naturais no renovveis, segundo uma perspectiva
intergeracional. Canotilho (2010, p. 9) pontua que o princpio da
sustentabilidade ecolgica impe cinco medidas imperiosas:

(1) que a taxa de consumo de recursos renovveis no pode ser maior


que a sua taxa de regenerao; (2) que os recursos no renovveis
devem ser utilizados em termos de poupana ecologicamente
racional, de forma que as futuras geraes possam tambm,
futuramente, dispor destes (princpio da eficincia, princpio da
substituio tecnolgica, etc.); (3) que os volumes de poluio no
possam ultrapassar quantitativa e qualitativamente a capacidade de
regenerao dos meios fsicos e ambientais; (4) que a medida temporal
das agresses humanas esteja numa relao equilibrada com o
processo de renovao temporal; (5) que as ingerncias nucleares na
natureza devem primeiro evitar-se e, a ttulo subsidirio, compensar
-se e restituir-se.

Por sua vez, a sustentabilidade social implica numa


melhoria das condies de vida, numa progressiva reduo das

104
desigualdades sociais. Utilizando-se aqui da construo terica
realizada por Sachs (1993, p. 25), a sustentabilidade social importa
num [...] desenvolvimento em sua multidimensionalidade,
abrangendo todo o espectro de necessidades materiais e no
materiais. Deve-se ter em mente que o objetivo principal da
sustentabilidade social assegurar um estado duradouro de
bem-estar.
Por fim, a sustentabilidade econmica implica numa [...]
alocao e gesto mais eficiente dos recursos e por um fluxo
regular do investimento pblico e privado. (SACHS, 1993,
p. 26). Deve-se partir de uma abordagem macrossocial.
Passando para uma abordagem da lei maior ptria de 1988,

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


verifica-se que esse princpio multiforme da sustentabilidade
encontra guarida na dico normativa do artigo 225, caput, o
qual dispe ser o meio ambiente equilibrado um direito de
todos, e cuja responsabilidade pela preservao desse bem de
uso comum do povo incumbe ao Estado, bem como a todos
os indivduos.
O presente comando normativo constitucional se revela
um direito fundamental de terceira gerao. A respeito dessa
temtica geracional dos direitos fundamentais Bobbio (1992,
p. 6) explica que [...] ao lado dos direitos sociais, que foram
chamados de direitos de segunda gerao, emergiram hoje
os chamados direitos de terceira gerao [...], sendo que
[...] o mais importante deles o reivindicado pelos movimentos
ecolgicos: o direito de viver num ambiente no poludo.
(BOBBIO, 1992, p. 6)
Continuando a abordagem holstica do texto
constitucional ptrio de 1988, visualiza-se que o artigo 170,
caput, que estabelece expressamente que a ordem econmica
deve se apresentar como um instrumental de justia social,

Captulo III 105


orientada a garantir existncia digna dos indivduos e d maior
substncia ao princpio constitucional da sustentabilidade.
A norma em comento interpretada por Silva (2011, p. 789)
como um elemento scio-ideolgico.
Dessa norma extrai-se que a atividade econmica para
alm de possuir um papel fomentador da justia social, encontra-
se circunscrita por diversas balizas principiolgicas que se
poderia denominar de ecossocializantes, como a funo social
da propriedade (artigo 170, inciso I), a defesa do consumidor
(artigo 170, inciso V), a defesa do meio ambiente (artigo 170,
inciso VI), a reduo de desigualdades regionais e locais (artigo
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

170, inciso VII).


Ademais, deve-se ter em mente que o poder constituinte
originrio ao elencar os objetivos da lei maior contempornea,
em seu artigo 3, estabeleceu, em primeiro plano, a neces-
sidade de construir uma sociedade livre, justa e solidria.
Esse mandamento constitucional traz grande repercusso para
o princpio da sustentabilidade, em suas trs feies, conforme
pode se notar a seguir.
Para que se possa falar em sociedade livre, justa e solidria
imprescindvel assegurar um ambiente onde inexistam
iniquidades de ordem ecossocioeconmicas, inclusive, numa
perspectiva intergeracional. Ademais, o citado dispositivo
continua fiel a essa concepo inaugural at seus derradeiros
incisos, uma vez que enfatiza os compromissos de erradicao
da pobreza e da marginalizao e a reduo de desigualdades
sociais (inciso II), alm da promoo de toda a sociedade,
coibindo qualquer tipo de tratamento desrespeitoso, prejudicial
a qualquer pessoa (inciso IV).
Por fim, verifica-se que todos esses comandos normativos
possuem um mesmo ponto de convergncia: a dignidade da

106
pessoa humana. Um valor supremo consagrado no Estatuto
Jurdico Fundamental, sob a forma de fundamento maior.
Pois bem, a partir desse contexto jurdico-
constitucional, que ganha corpo o Princpio Constitucional
da Sustentabilidade, o qual deve ser encarado como um
princpio estruturante (CANOTILHO, 2010, p. 8) deste
Estado de Direito Ambiental.
Apenas para fins de registro, convm destacar que os
princpios estruturantes [...] ganham densidade e transparncia
atravs das suas concretizaes (em princpios gerais, princpios
especiais ou regras), e estas formam com os primeiros uma

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


unidade material (unidade Constituio). (CANOTILHO,
2000, p. 1.139)
O Princpio Constitucional da Sustentabilidade
representa, portanto, a necessidade de serem tomadas medidas
ecossocioeconmicas adequadas pelos indivduos e pelo
ente Estatal, sendo que sua implementao se dar sempre
por meio da observncia, da concretizao de demais regras
constitucionais. H que se ressaltar que embora os indivduos
estejam vinculados ao integral respeito desse princpio, cabe
ao Estado desempenhar o principal papel: garantir a mxima
observncia deste princpio.

4 A Dimenso Social do Estado de Direito


Ambiental
Neste tpico, pretende-se explorar o lado social do Es-
tado de Direito Ambiental, pois, como apontado anterior-
mente, esse modelo estatal abrange para alm de uma anlise
ampliativa do ambiente natural (inter-relacionando os recur-
sos naturais a fim de extrair novas concluses), a necessidade

Captulo III 107


de conciliar o ambiente natural com o ambiente social, o qual
ser maximizado sistemicamente, trazendo um novo sentido a
uma das feies do pilar estruturante desse modelo estatal: a
sustentabilidade social.

4.1 A Maximizao da Interpretao Sistmica e a


Feio Social do Estado de Direito Ambiental

Ao maximizar a interpretao sistmica sobre o Estado


de Direito Ambiental, passa-se a ampliar a noo de ambiente
natural para compreender tambm a concepo de ambiente
social, a importncia de se garantir qualidade de vida aos
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

povos e s comunidades que vivem em contato com a natureza


(povos e comunidades tradicionais). Essa forma de proteo
d nova roupagem noo social do Princpio Constitucional
da Sustentabilidade.
Significa dizer que h uma consagrao nesse Estado
de Direito Ambiental, de uma proteo da biodiversidade
concomitantemente com a da sociodiversidade, num campo de
alta comunicabilidade.
De uma nova apreciao integrada das diferentes
disposies normativas do ordenamento constitucional ptrio,
chega-se a concluso pela extrema necessidade de se manter
hgida a biossociodiversidade.
Faz-se necessrio, neste momento, apontar e comentar
os supedneos legais contidos na Constituio Federal de 1988,
que servem de fundamento para esse vis.
Inicialmente, destacam-se os artigos 215 e 216 do Estatuto
Jurdico Fundamental, os quais tratam da imprescindibilidade
de um multiculturalismo. Esses comandos normativos buscam
assegurar aos povos tradicionais o desenvolvimento pleno de
suas culturas, contudo, no apenas num sentido negativo, ou seja,

108
do Estado impedir atos que sejam potencialmente contrrios
s manifestaes tradicionais, mas principalmente positivo,
no sentido de que o ente estatal tome partido na promoo
da diversidade tnica-cultural, mediante atividades de gesto,
que visem efetivamente tutela das manifestaes culturais
populares, indgenas e afro-brasileiras.
Conforme assevera Santilli (2005, p. 75), houve com
o vigente texto constitucional uma [...] valorizao da rica
sociodiversidade brasileira, e o reconhecimento do papel das
expresses culturais de diferentes grupos sociais na formao
da identidade cultural brasileira.
Alm disso, o artigo 231 do Estatuto Jurdico Fundamental

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


estabelece um tratamento jurdico-social especfico aos
povos indgenas, assegurando-lhes, dentre outros aspectos, a
organizao interna, os costumes, os direitos originrios sobre
os espaos territoriais, tudo com vistas, perpetuao dos
correspondentes hbitos culturais.
Noutro vrtice, ressalta-se o artigo 225 da Constituio
Federal, o qual trata da necessidade de se assegurar um meio
ambiente ecologicamente equilibrado, direcionado sadia
qualidade de vida, dentro de uma perspectiva intergeracional.
Impe tarefas ao poder pblico, como preservao de processos
ecolgicos essenciais, proteo de diversidade e integridade do
patrimnio gentico do Pas.
O referido dispositivo, embora no esteja contemplado
exatamente no rol dos direitos elencados no artigo 5 da
Constituio Federal, mesmo assim consiste num direito
fundamental, mais precisamente, de terceira gerao. Conforme
assevera Derani (1998, p. 97):

[...] o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado um


direito vida e manuteno das bases que a sustentam. Destaca-se
da garantia fundamental a vida exposta nos primrdios da construo

Captulo III 109


dos direitos fundamentais, porque no simples garantia vida, mas
este direito fundamental uma conquista prtica pela conformao
das atividades sociais, que devem garantir manuteno do meio
ambiente ecologicamente equilibrado, abster-se de sua deteriorao e
construir a melhoria geral das condies de vida na sociedade.

Nesse ponto, salienta Derani (1998, p. 162) que:

[...] as relaes travadas em sociedade destinadas reproduo de


riquezas no podem prescindir de avaliaes destinadas a garantir
manuteno do meio e a reproduo dos recursos naturais utilizados.

Da leitura sistmica (interligada), entre os dispositivos


Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

constitucionais j mencionados, pode-se extrair a concluso de


que a biodiversidade e a sociodiversidade foram elevadas a uma
situao de destaque pelo poder constituinte originrio.
Nesse sentido, percebe-se que o ordenamento
constitucional, segundo uma lgica interpretativa que contemple
a unidade da Constituio e a mxima efetividade do texto
constitucional. (CANOTILHO, 2000)

[...] revela a compreenso de que no basta proteger a biodiversidade:


a diversidade de espcies, gentica e de ecossistemas, sem assegurar
a diversidade cultural que est intimamente relacionada a esta.
(SANTILLI, 2005, p. 93)

Como visto, tal abordagem importa inclusive uma


compreenso diferenciada de um dos aspectos da prpria
chave-mestra do Estado de Direito Ambiental, do Princpio
Constitucional da Sustentabilidade. A sustentabilidade social
deve, assim, passar a contemplar para alm da reduo
das desigualdades sociais, a manuteno e a valorizao da
diversidade tnico-cultural.
Verifica-se, deste modo, que esta noo social maximizada
e a noo ambiental da sustentabilidade encontram-se comple-

110
tamente entrelaadas neste Estado de Direito Ambiental, pois
como ressalta Arajo e Leito (2008, p. 28):

No h direito indgena ou de quaisquer outros povos se as florestas


e os ambientes do planeta em geral estiverem completamente
comprometidos; no existe patrimnio cultural sem o respeito
diferena das gentes responsveis pela diversidade e riqueza cultural;
tampouco adianta proteger o meio ambiente sem considerar o direito
das populaes que o conformam e so capazes de ajudar a mant-lo
protegido.

4.2 Povos e Comunidades Tradicionais: novas


perspectivas a partir da feio social do Estado de

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


Direito Ambiental

Tendo em vista que o Estado de Direito Ambiental tem,


como uma de suas importantes misses, garantir qualidade
vida aos povos e s comunidades que vivem em contato com
a natureza, surge a importncia de que esses povos e essas
comunidades tradicionais tenham seus direitos reconhecidos e
efetivados por parte do ente Estatal.
A fim de que se possa falar em sociodiversidade e em bem-
-estar de povos que possuam hbitos socioculturais prprios,
necessrio que o Estado assegure a eles o direito de ter um
territrio devidamente reservado para sua vivncia, com a, con-
comitante, proteo diuturna dos recursos naturais que l se en-
contram, e que so essenciais para sua reproduo sociocultural.
Ademais, o ente Estatal deve intensificar, nos processos
educacionais, a importncia da sociodiversidade, a fim de que
assim possa haver um despertar para a exata compreenso do
valor de se ter um pas culturalmente diversificado, bem como
da relevncia do papel desempenhado por povos e comunidades
tradicionais para a prpria conservao do ambiente natural.

Captulo III 111


Deve-se o Estado, em sntese, fazer valer o disposto no
anexo do Decreto n. 6.040/2007, precisamente em seu artigo
2; ou seja, propiciar um desenvolvimento sustentvel as
comunidades e povos tradicionais, segundo um projeto de

[...] reconhecimento, fortalecimento e garantia dos seus direitos


territoriais, sociais, ambientais, econmicos e culturais, com respeito
e valorizao sua identidade, suas formas de organizao e suas
instituies. (BRASIL, 2007, art. 2)

Deve o Estado de Direito Ambiental ser conduzido por


esse esprito constante no comando normativo j mencionado,
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

que consiste no objetivo geral da Poltica Nacional de


Desenvolvimento Sustentvel dos Povos e das Comunidades
Tradicionais, e que se encontra em absoluta consonncia com o
contexto normativo constitucional ptrio.
Diante dessa dimenso social do Estado de Direito
Ambiental, apresenta-se como primeiro instrumental para o
cumprimento do imperativo constitucional e infraconstitucional
de relevncia, no apenas de um ambiente social diversificado,
mas de um qualitativo ambiente social diversificado, de primazia
pelo bem-estar, ulteriores medidas legislativas, a fim de que
se possa consagrar de fato esses mltiplos e interdependentes
direitos dos povos que vivam em contato com a natureza.
Deve-se perpassar de vez da fase legislativa predominantemente
declarativa, para a concretista, implementativa, dos direitos dos
povos e comunidades tradicionais.
Ademais, subsequentes projetos do executivo, com base
em dotaes oramentrias prprias, podem levar adiante
este ideal de garantia da existncia de uma sociodiversidade
qualificada (de bem-estar).

112
H que se ter em mente, em ltima anlise, que ao se
efetivar os direitos desses povos que vivem em constante sintonia
com a natureza, estar-se-, por via reflexa, auxiliando na prpria
preservao do ecossistema. Cumpre-se salientar que com essa
concepo, estar-se- observando para alm do imperativo
da dignidade das pessoas, o prprio dever de preservao do
ambiente natural.

5 Concluses Articuladas
Diante de todo o exposto, pode-se concluir que:
A adoo de um pensamento sistmico, holstico,

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


para a anlise de sistemas de extrema relevncia.
In casu, enfatiza-se a importncia desse mtodo
ampliativo, integrativo, para uma leitura diferenciada
dos instrumentos normativos, em especial, do texto
constitucional ptrio vigente. Diferenciada, pois capaz
de possibilitar uma compreenso contextual, extrair a
essncia normativa daquilo que se denomina ao longo
do presente ensaio da teia normativa constitucional.
Com esse autntico instrumental intelectual extrai-se
do Estatuto Jurdico Fundamental uma nova concepo
de Estado de Direito, a noo de Estado de Direito
Ambiental. Um modelo estatal em que seja priorizada a
criao de normas ambientais de forma sistmica.
Como base nessa formatao estatal, identifica-se
um novo princpio, embasado em normas jurdico-
constitucionais fundantes, denominado de Princpio
Constitucional da Sustentabilidade. Um fator
principiolgico plurissignificativo (ecolgico, social e
econmico) que acaba sendo estruturante do Estado

Captulo III 113


de Direito Ambiental, cujo foco a criao de normas
ambientais sistmicas, ecossocioeconmicas.
Aps todos esses desvendares, por meio de uma
maximizao da leitura sistmica sobre o Estado
de Direito Ambiental e, consequentemente, do
seu princpio estruturante da Sustentabilidade
Constitucional, que se alcana uma reformulada
dimenso social do Estado de Direito Ambiental, que
importa numa necessria sociodiversidade qualificada,
significa dizer, na garantia de bem-estar aos povos e
comunidades tradicionais.
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

De todas essas leituras que se chega, portanto,


concluso de que o Estado de Direito Ambiental
deve ser visto como um Estado no apenas da
consagrao da biodiversidade, mas igualmente da
sociodiversidade. Nesse Estado de Direito Ambiental,
os povos e as comunidades tradicionais devem ter o
efetivo reconhecimento de seus direitos, seguido de
atividades executivas de implementao. O Estado
de Direito Ambiental passa a incorporar um dever
legiferante concretista, que abrange aes executivas
especficas, em favor das populaes tradicionais,
frise-se, autnticas guardis daquele que no raras
vezes constitui a razo de ser de suas vidas: o
ambiente natural.

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2. ed. Madrid: Centro de Estudios Polticos y
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114
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Captulo III 115


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ll&tipoDocumento=D&cdAcordaoDoc=null&nuDocumento
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116
CAPTULO IV
DO DESENVOLVIMENTO AO
DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL:
UM DOS DESAFIOS LANADOS AO
ESTADO DE DIREITO AMBIENTAL
NA SOCIEDADE DE RISCO1

Heline Sivini Ferreira

Resumo

Por meio desta pesquisa, pretende-se demonstrar as

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


vrias facetas atribudas ao termo desenvolvimento como
forma de evidenciar suas interferncias no exerccio do dever
de proteo do meio ambiente, assim como no processo de
construo do prprio Direito Ambiental. Nesse sentido, parte-
-se da concepo redutora de desenvolvimento, estabelecida
no perodo da Revoluo Industrial, e chega-se ao conceito de
desenvolvimento sustentvel, consagrado durante a Conferncia
das Naes Unidas para o Meio Ambiente e o Desenvolvimento,
analisando-o a partir das abordagens fraca e forte.
A noo inicial de desenvolvimento, revestida de um
carter eminentemente predatrio, v-se questionada em face
do surgimento da sociedade de risco e da visibilidade dos
efeitos degradantes que as aes antrpicas produzem sobre os
ecossistemas. Assim, torna-se cada vez mais evidente a necessidade
de estabelecer uma nova relao entre desenvolvimento e
meio ambiente, buscando um nvel de sustentabilidade capaz
de promover o crescimento econmico e, simultaneamente, a

1
Artigo originalmente publicado nos Anais do V Simpsio Dano Ambiental
na Sociedade de Risco, realizado na cidade de Curitiba em julho de 2010, e
apresentado por Luciana Xavier Bonin, estudante de graduao em Direito

Captulo IV 119
manu-teno de um amplo conjunto de fatores que produzem
efeitos diretos ou indiretos, mediatos ou imediatos, sobre os
seres vivos e o equilbrio ecolgico do planeta.
Diante desse contexto, pode-se afirmar que a adoo
do conceito de desenvolvimento sustentvel torna-se um
desafio para a consecuo do Estado de Direito Ambiental,
especialmente quando considerado em sua perspectiva forte.

Palavras-chave:

Desenvolvimento Sustentvel. Estado de Direito Am-


biental. Sociedade de Risco.
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

1 Introduo
Por meio desta pesquisa pretende-se demonstrar as
vrias facetas atribudas ao termo desenvolvimento como
forma de evidenciar suas interferncias no exerccio do dever
de proteo do meio ambiente, assim como no processo de
construo do prprio Direito Ambiental. Nesse sentido, parte
-se da concepo redutora de desenvolvimento, estabelecida
no perodo da Revoluo Industrial, e chega-se ao conceito de
desenvolvimento sustentvel, consagrado durante a Conferncia
das Naes Unidas para o Meio Ambiente e o Desenvolvimento,
analisando-o a partir das abordagens fraca e forte.
A noo inicial de desenvolvimento, revestida de um
carter eminentemente predatrio, v-se questionada em face
do surgimento da sociedade de risco e da visibilidade dos
efeitos degradantes que as aes antrpicas produzem sobre os
ecossistemas. Assim, torna-se cada vez mais evidente a neces-
sidade de estabelecer uma nova relao entre desenvolvimento
e meio ambiente, buscando um nvel de sustentabilidade capaz

120
de promover o crescimento econmico e, simultaneamente, a
manuteno de um amplo conjunto de fatores que produzem
efeitos diretos ou indiretos, mediatos ou imediatos, sobre os
seres vivos e o equilbrio ecolgico do planeta.
Diante desse contexto, pode-se afirmar que a adoo
do conceito de desenvolvimento sustentvel torna-se um
desafio para a consecuo do Estado de Direito Ambiental,
especialmente quando considerado em sua perspectiva forte.

2 Desenvolvimento: uma concepo excludente


Entende-se por desenvolvimento um processo pelo qual

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


se busca atingir um determinado objetivo considerado ideal e
apropriado para que o bem-estar, o conforto e a satisfao
pessoal sejam alcanados. Torna-se uma busca incessante
pelo melhor, mais lucrativo, menos dispendioso, pelo
domnio de mercado e pelo poder, mesmo que os caminhos
a serem percorridos e as decises a serem tomadas impactem
negativamente o meio ambiente e prejudiquem todos aqueles
excludos do processo.

2.1 Desenvolvimento, Crescimento Econmico


e Progresso

Para Morin e Kern (2003, p. 75-78) [...] o desenvolvi-


mento deve assegurar o progresso, o qual deve assegurar
o desenvolvimento [...], garantindo-se, dessa maneira, um
contnuo crescimento econmico. De acordo com Sachs (1992,
p. 123-124), entretanto, o crescimento econmico, embora
necessrio, no suficiente para garantir o desenvolvimento.
Na verdade, o que deve haver para que o desenvolvimento real
seja viabilizado uma conformao entre eficcia econmica,

Captulo IV 121
igualdade social e prudncia ambiental. Nesse contexto, o
modelo de desenvolvimento proposto pela modernidade revela
-se inadequado e, portanto, incapaz de cumprir os seus desgnios.
Ademais, partindo-se da ideia de que o planeta um
sistema vivo, interligado e capaz de se auto-organizar, percebe-
se que o desenvolvimento, tomado em sua concepo redutora,
torna-se automaticamente subdesenvolvido em sua essncia,
uma vez que carece da complexidade intrnseca ao prprio
sistema que integra. (MORIN; KERN, 2003, p. 70)
O conceito de desenvolvimento edificado a partir da
Revoluo Industrial, fundamentada na viso mecanicista
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

cartesiana2, faz com que o mundo seja percebido como se


mquina fosse, ou seja, sua compreenso como um todo
decorre da anlise de suas partes isoladas (CAPRA, 2006,
p. 34). Entretanto, alm de segmentar e inviabilizar a viso de um
conjunto que se estabelece necessariamente de forma integrada
e integrativa, essa concepo tambm favorece a fragmentao
de sociedades, de culturas e de conhecimentos, desconsiderando
as noes de biodiversidade e da sociodiversidade.
O mito do desenvolvimento determinou a crena de que
era preciso sacrificar tudo por ele [...], assinalam Morin e Kern
(2003, p. 78). Consideram ainda que foi assim quando a ditadura
militar e o socialismo impuseram sua dominao e dividiram o
mundo em um norte desenvolvido e um sul subdesenvolvido.
E continua sendo assim at hoje, porm no mais sob a gide do
2
A viso mecanicista cartesiana envolve o pensamento analtico criado
por Ren Descartes, [...] que consiste em quebrar fenmenos complexos
em pedaos a fim de compreender o comportamento do todo a partir das
propriedades das suas partes. Descartes baseou sua concepo da natureza
na diviso fundamental de dois domnios independentes e separados o da
mente e o da matria. O universo material, incluindo os organismos vivos,
era uma mquina para Descartes, e poderia, em princpio, ser entendido
completamente analisando-o em termos de suas menores partes. (CAPRA,
2006, p. 34)

122
totalitarismo, mas sob a imposio de uma mdia tendenciosa,
do uso de tecnologias exploratrias, da cultura de consumo e
das grandes articulaes polticas e econmicas.
Essa viso enraizou-se de forma to profunda no mbito
da sociedade que mesmo diante do pensamento sistmico3, que
prope uma compreenso mais profunda da realidade (CAPRA,
2006, p. 46-47) e da emergncia de crises que afetam diversos
setores da vida social, a concepo cartesiana de mundo
resiste. Nesse contexto, Morin e Kern (2003, p. 94) alegam
que essa multiplicidade de crises pode ser considerada como
um conjunto policrsico em que se entrelaam e se sobrepem
crise do desenvolvimento, crise da modernidade, crise de todas

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


as sociedades. Em meio a essa conjuntura, destaca-se a crise
ambiental, extremamente complexa e perigosa, uma vez que
ameaa no apenas o equilbrio dos ecossistemas, mas tambm
a prpria base da vida.
Importante pontuar que a noo redutora de
desenvolvimento, tradicionalmente adotada, tambm nega
riquezas culturais e milenares em favor de valores quantitativos
e economicistas (MORIN; KERN, 2003, p. 79-80). Alm
disso, estimula a explorao massiva do meio ambiente, no
percebendo que ao mesmo tempo em que se favorece a
acumulao de bens e de capital, desconsidera um direito que
pertence a todos, indistintamente.
Herman Daly, um dos principais defensores da ideia de
economia sustentvel, quando citado por Veiga (2007, p. 82),
menciona que:
3
Pensamento segundo o qual [...]as propriedades das partes no so
propriedades intrnsecas, mas s podem ser entendidas dentro do contexto do
todo maior. Desse modo, o pensamento sistmico pensamento contextual;
e, uma vez que explicar coisas considerando o seu contexto significa explic-
las considerando o seu meio ambiente, tambm podemos dizer que todo
pensamento sistmico pensamento ambientalista. (CAPRA, 2006, p. 46-47)

Captulo IV 123
[...] a economia um subsistema da biosfera finita que lhe d
suporte. Quando sua expanso afetar excessivamente o ecossistema
circundante, comearo a ser sacrificados alicerces naturais que,
segundo ele, valem muito mais que os capitais gerados pela espcie
humana. Passaria a ocorrer, ento, um crescimento deseconmico,
que rapidamente produziria mais danos do que bens. Depois de certa
escala, o crescimento se tornaria algo estpido no curto prazo, alm
de impossvel de ser mantido no longo.

Ao afirmar que [...] a noo de desenvolvimento,


tal como se imps, obedece lgica da mquina artificial
e a difunde pelo planeta [...], invadindo a vida quotidiana e
promovendo a urbanizao e a anonimizao dos homens e de
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

suas relaes, Morin e Kern (2003, p. 90) revelam a necessidade


de se repensar os valores semeados pelo desenvolvimento.
Nesse mesmo sentido, Capra (1982, p. 226-227) assinala que
o desenvolvimento, vinculado ciclicamente ao crescimento
econmico e ao progresso,

[...] criou um meio ambiente no qual a vida se tornou fsica e


mentalmente doentia. Ar poludo, rudos irritantes, congestionamento
de trfego, poluentes qumicos, riscos de radiao e muitas outras
fontes de estresse fsico e psicolgico passaram a fazer parte da vida
quotidiana da maioria das pessoas. Esses mltiplos riscos para a sade
no so apenas subprodutos casuais do progresso tecnolgico; so
caractersticas integrantes de um sistema econmico obcecado com
o crescimento e a expanso, e que continua a intensificar sua alta
tecnologia numa tentativa de aumentar a produtividade.

E aumentar a produtividade, deve-se mencionar, significa


intensificar o modelo vigente por meio de um processo de
retroalimentao permanente cujos prprios causadores dos
danos so tambm afetados por eles. A esse fenmeno, Beck
(1998, p. 29) d o nome de efeito bumerangue. Nos dizeres de
Capra (2006, p. 48), por sua vez, o universo material:

124
[...] visto como uma teia dinmica de eventos inter-relacionados.
Nenhuma das propriedades de qualquer parte desta teia fundamental;
todas elas resultam das propriedades das outras partes, e a consistncia
global de suas inter-relaes determina a estrutura de toda a teia.

Diante do exposto, percebe-se que todos os segmentos


do sistema (sociedade, cincia, tecnologia, meio ambiente, etc.)
esto interligados e, diante da desestruturao de um deles,
todos os demais sero impactados, positiva ou negativamente,
pelos reflexos de uma crise que, como analisado, no se
manifesta isoladamente.

2.2 A Sociedade de Risco

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


A partir do momento em que o progresso, composto
pela trade cincia, tcnica e indstria, se firmou como um
dos pilares de sustentao do sistema econmico criou-se
situaes de risco previamente desconhecidas e potencialmente
catastrficas. Por essa razo, diz-se que a sociedade industrial
cede gradativamente sociedade de risco, entendida como uma
fase do desenvolvimento da modernidade na qual a interpretao
das ameaas ambientais desvincula-se das causas naturais e
intervenes divinas para vincular-se aos processos de tomada
de decises. (FERREIRA, 2010, p. 16)
De acordo com Beck (2002, p. 88-89):

A principal considerao poltica do potencial de riscos scio-


histricos, ecolgico, nuclear, qumico e gentico esto no colapso da
administrao, o colapso da racionalidade tcnico-cientfica e legal e
nas garantias de segurana de polticas institucionais que conspiram
para todos estes perigos.

Diante dessa assertiva, conclui-se que a sociedade de risco


no consegue exercer controle sobre a dinmica relao que se

Captulo IV 125
estabelece entre cincia, tcnica e indstria, tornando-se incapaz
de formular prospeces precisas sobre os riscos e os danos que
potencialmente ameaam a qualidade do meio ambiente. Como
exemplo, menciona-se o recente acidente envolvendo a British
Petroleum (BP), responsvel pelo maior desastre ecolgico
causado por vazamento de petrleo que os Estados Unidos
vivenciou at o momento4 (BECK, 2010). Nesse sentido,
pergunta-se: imaginava-se que um acidente com tais propores
poderia ocorrer? Qual a dimenso dos danos causados? Sero
esses danos passveis de reparao ou de compensao ecolgica?
E como dimension-los em face dos interesses das futuras
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

geraes? Gaia5 ainda capaz de reagir aos efeitos desastrosos da


ao do homem sobre o meio em que vive?
Esses so, certamente, questionamentos de difcil
conjectura, at mesmo porque envolvem uma grande parcela
de subjetividade. Por essa razo, a proteo jurdica do
meio ambiente deve necessariamente transcender o modelo
caracterstico da sociedade industrial, procurando no apenas
assimilar instrumentos preventivos e precaucionais, mas
tambm permitir que os mais variados ecossistemas sejam
compreendidos de forma sistmica, complexa, integrativa e no
linear. (FERREIRA, 2010, p. 214-215)
importante mencionar que na sociedade de risco o
conhecimento cientfico guarda certa ambivalncia: ao mesmo
tempo em que se mostra insuficiente para solucionar os

4
O acidente aconteceu no dia 20 de abril 2010, depois de uma exploso
em uma das plataformas de petrleo da British Petroleum (BP) no Golfo
do Mxico.
5
No final da dcada de 1960 e incio de 1970, James Lovelock props a
hiptese de Gaia, hoje denominada Teoria de Gaia. Dentro dos parmetros
estabelecidos pelo cientista, o planeta Terra concebido como um nico
sistema vivo que sente e reage organicamente, inclusive s intervenes
do homem.

126
problemas ecolgico-ambientais de segunda gerao6, no deixa
de ser necessrio para a compreenso da crise que desafia os
limites do meio ambiente. No entanto, Leite e Ayala (2004, p.
103) consideram que a lacuna identificada no conhecimento
cientfico pode originar dois tipos de riscos, quais sejam:
[...] a) risco concreto ou potencial (visvel e previsvel pelo
conhecimento) e b) risco abstrato (invisvel e imprevisvel pelo
conhecimento humano). Nesta ltima modalidade incluem
-se vrias ameaas globais, a exemplo da perda da diversidade
biolgica, do efeito estufa, do aquecimento das temperaturas do
planeta, da poluio gentica, da contaminao por agrotxicos
e dos riscos provenientes do uso de armas nucleares, qumicas

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


e biolgicas.
Considerando particularmente os riscos abstratos,
caractersticos da segunda modernidade7, sustenta-se que
o princpio da precauo torna-se extremamente relevante
como instrumento de gesto de riscos ambientais, uma vez
que estabelece, mesmo havendo incerteza cientfica, que
imprescindvel que medidas sejam adotadas com o propsito de
se evitar a materializao de um dano que possa comprometer a
qualidade do meio ambiente. No entendimento de Leite (2003,
p. 47), o princpio da precauo [...] determina que a ao para
eliminar possveis impactos danosos ao ambiente seja tomada
antes de um nexo causal ter sido estabelecido com evidncia
cientfica absoluta.
Como menciona Jasanoff (2005), o direito existe
como instrumento de manuteno da ordem desde que os
homens tentam conviver em harmonia uns com os outros.

6
Expresso utilizada por Canotilho (2007, p. 21) para fazer referncia aos
riscos e danos que caracterizam a sociedade contempornea.
7
Expresso tambm utilizada por Ulrich Beck para fazer referncia sociedade
de risco.

Captulo IV 127
Na sociedade de risco, e especialmente diante da constatao
de que os recursos naturais so finitos e a biosfera possui uma
capacidade limitada, tambm no pode esquivar-se do dever de
ordenar as interaes entre seres humanos e natureza. Assim
sendo, acrescenta Ferreira (2008, p. 77), alm das expectativas
de ordem econmica, o direito deve absorver e refletir as
expectativas sociais e ambientais. Diante de um capitalismo
eminentemente expansionista, portanto, pode-se afirmar que
compete ao sistema jurdico assumir um compromisso efetivo
com a explorao sustentada do meio ambiente, reconhecendo-o
como um bem autnomo e essencial para uma sadia qualidade
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

de vida. Dessa conformao entre o economicamente vivel,


o ecologicamente correto e o socialmente justo resultam no
conceito de sustentabilidade.

2.3 A Emergncia Socioambiental

O atual modelo econmico, na nsia de produzir cada vez


mais, transforma os desejos em necessidades, potencializa a va-
lorizao da esttica, alienando de forma to profunda os indiv-
duos, que a angstia, o niilismo e o estresse surgem em forma de
pandemia. Os valores, os princpios e o carter, que antes tanto
dignificavam o homem, veem-se corrompidos e limitados.
No entanto, e a despeito das mltiplas crises enfrentadas
pela sociedade contempornea, as questes socioambientais ainda
ressoam, emergindo com o propsito de transformar o modelo
de desenvolvimento adotado pela modernidade. Para Veiga
(2007, p. 105), o ponto fulcral [...] da relao socioambiental
est na maneira de se entender as mudanas sociais, que jamais
podem ser separadas das mudanas da relao humana com o
resto da natureza.

128
De acordo com Sen (2000, p. 17-19), a liberdade central
para o processo de desenvolvimento, e no apenas porque
[...] a avaliao do progresso tem de ser feita verificando-
se primordialmente se houve aumento das liberdades [...]
desfrutadas pelos membros da sociedade, mas tambm porque
[...] a realizao do desenvolvimento depende inteiramente da
livre condio de agente das pessoas. Nesse sentido, o autor
acrescenta que a expanso da cincia, da tcnica e da indstria, por
meio de um acelerado processo de modernizao, tambm pode
contribuir para expandir a liberdade humana, mas, nessa equao,
outros fatores precisam ser tambm considerados. E segue:

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


Se a liberdade o que o desenvolvimento promove, ento existe um
argumento fundamental em favor da concentrao nesse objetivo
abrangente, e no em algum meio especfico ou em alguma lista de
instrumentos especialmente escolhida. Ver o desenvolvimento como
expanso de liberdades substantivas dirige a ateno para os fins que
o tornam importante, em vez de restringi-lo a alguns dos meios que,
inter alia, desempenham um papel relevante no processo. (SEN, 2000,
p. 17-19)

Assim sendo, e para que se tenha uma viso mais real do


desenvolvimento, importante relativizar sua vinculao com
o acmulo de riquezas e com os indicadores de crescimento do
Produto Interno Bruto (PIB), que desconsideram por completo
as questes de ordem socioambiental. Dessa forma, talvez
seja possvel revestir o termo de um novo significado, menos
excludente e mais plural.
A conscientizao de que o crescimento econmico no
o nico meio de se alcanar o desenvolvimento emerge em um
momento crtico da relao que se estabelece entre sociedade
e meio ambiente, at mesmo porque negar a emergncia dessa
conscincia implica negar a visibilidade dos limites da prpria
vida. Nesse sentido, assinala Veiga (2007, p. 65):

Captulo IV 129
No fatalidade eterna que o desenvolvimento dependa da expanso
ininterrupta desse fluxo convencionalmente expresso pelo PIB.
Ainda que por muito tempo com certeza assim ser. Todavia, algo
comear a mudar quando as circunstncias permitirem que seja
feita clara distino entre meios e fins. Quando se tornar possvel
um entendimento coletivo de que a finalidade do desenvolvimento
a liberdade, e que o crescimento econmico no ser para sempre o
meio principal de atingi-lo, mesmo que j o tenha sido por mais de
dez milnios. Nada impedir que esse meio passe a ser cada vez mais
insuficiente, depois desnecessrio, e bem mais tarde contraproducente.
Deixar, ento, de ser mero sonho a conservao dos ecossistemas
que tiverem resistido.

Retomando os ensinamentos de Sen (2000, p. 19-20), a


Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

importncia de se considerar a liberdade como principal fim


do desenvolvimento pode ser ilustrada por meio de exemplos
simples. Nesse sentido, afirma que a liberdade dos membros
de uma sociedade para desfrutar de uma vida longa e digna
independe do rendimento per capita de um pas ou regio.
Os cidados do Gabo, frica do Sul, Nambia ou Brasil podem
ser muito mais ricos em termos de PNB8 per capita do que os de
Sri Lanka, China ou do Estado de Kerala, na ndia [...], afirma
ou autor, [...] mas neste segundo grupo de pases as pessoas
tem expectativas de vida substancialmente mais elevadas do que
no primeiro [...], complementa. (SEN, 2000, p. 19-20)
Em um contexto no qual se fala de desenvolvimento e
expanso de liberdades, no se pode olvidar que a degradao
do meio ambiente ecologicamente equilibrado tambm constitui
uma forma de privao de liberdade, especialmente quando
sua estreita vinculao com a qualidade de vida considerada.
No entanto, ir alm das regras estabelecidas pela economia
de mercado no suficiente. A emergncia socioambiental
tambm requer um salto qualitativo em direo adoo de um

8
O autor faz referncia ao Produto Nacional Bruto.

130
comportamento tico em relao ao meio ambiente, algo que
no se aplica apenas no mbito das cincias jurdicas.

3 Do Desenvolvimento ao Desenvolvimento
Sustentvel
Conforme analisado previamente, o modelo de
desenvolvimento tradicionalmente adotado pela modernidade
vem sendo questionado em razo das mltiplas crises que
provocou, dentre as quais se destaca oportunamente a crise
ambiental. O discutvel modelo de desenvolvimento do Norte,
como menciona Sachs (1992, p. 120), precisa ser revisto e, para

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


tanto, necessrio que se inicie um processo de sensibilizao
social e ambiental.
Diante dessa necessidade, na dcada de 1980 foi
publicado pela Comisso Mundial sobre Meio Ambiente e
Desenvolvimento (1988) o Relatrio de Brundtland, tambm
conhecido como Nosso Futuro Comum. Considerando que
muito embora a conservao da vida dependa da conservao
da biosfera, [...] cada comunidade, cada pas, luta pela
sobrevivncia e pela prosperidade sem levar em considerao
o impacto que causa sobre os demais. Por essa razo, buscou-
se estabelecer novos parmetros para o desenvolvimento.
Assim surgiu o conceito de desenvolvimento sustentvel,
considerado como [...] aquele que atende s necessidades
do presente sem comprometer a possibilidade de as
geraes futuras atenderem a suas prprias necessidades.
(COMISSO MUNDIAL SOBRE MEIO AMBIENTE E
DESENVOLVIMENTO, 1988, p. 46). Mas a semente desse
novo modelo de desenvolvimento havia sido lanada ainda na
dcada anterior, como se analisar adiante.

Captulo IV 131
3.1 A Noo de Ecodesenvolvimento

Em uma tentativa de superar o modelo econmico


vigente e reduzir a dependncia do ento denominado Primeiro
Mundo, Maurice Strong, no em 1973, formulou o conceito de
ecodesenvolvimento da seguinte forma:

[...] um estilo de desenvolvimento adaptado s reas rurais de Terceiro


Mundo, baseado na utilizao criteriosa dos recursos locais sem
comprometer os recursos da natureza. (LAYRARGUES, 2007)

O conceito em questo, proclamado aps a realizao


Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

da Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e


Desenvolvimento Humano, enfatizava a necessidade de uma
gesto mais racional dos ecossistemas locais com a valorizao
do conhecimento e da criatividade endgena das comunidades.
No mesmo ano, o escopo do conceito de ecodesenvol-
vimento foi ampliado por Ignacy Sachs que, alm das reas
rurais, conferiu enfoque tambm aos espaos urbanos. Em
um contexto mais amplo, portanto, passou a ser orientado
pela busca da satisfao das necessidades bsicas e pela pro-
moo da autonomia das populaes envolvidas no processo.
Em um segundo momento, o conceito em questo foi ainda
direcionado ao planejamento participativo de estratgias plu-
rais de interveno, preferencialmente adaptadas s conjun-
turas socioculturais e ambientais locais e tendo por princpio
basilar a solidariedade entre as geraes presentes e futuras.
(GUTIERREZ-ESPELETA, 2002)
Nesse mesmo sentido, Leff (2000, p. 77) acrescenta:

As estratgias do ecodesenvolvimento fundamentam-se, pois, numa


reorganizao produtiva que integra os nveis de produtividade
natural e tecnolgica. A primeira deve basear-se na conservao

132
das estruturas ecolgicas bsicas que garantem a produtividade
sustentvel dos recursos naturais, e tambm na interveno de uma
tecnologia ecolgica que modifique o ecossistema, de forma que
produza aqueles recursos que contenham as matrias necessrias ao
consumo humano.

Em 1974, foi assinada a Declarao de Cocoyoc, que


procurou estabelecer aes prticas visando a concretizao do
ecodesenvolvimento. Considerado um documento fundamental
para a construo de uma nova percepo da relao entre
sociedade e meio ambiente, incorporou a ideia de que os
limites socioambientais deveriam ser respeitados, fazendo
referncia expressa a uma nova ordem econmica mundial e

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


ao consumo sustentvel. (GUTIERREZ-ESPELETA, 2002)
No entanto, conforme menciona Leff (2000, p. 271),
[...] o discurso do ecodesenvolvimento foi diluindo o seu
potencial crtico nas suas prprias estratgias tericas e prticas
[...], ressurgindo na dcada de 1990 sob a denominao de
desenvolvimento sustentvel.

3.2 O Desenvolvimento Sustentvel

Em 1983, a ento lder do Partido dos Trabalhadores


da Noruega, Gro Harlem Brundtland, foi convidada pela
Assembleia das Naes Unidas para criar presidir uma comisso
especial e independente visando a criao de uma agenda global
para mudana. De acordo com Brundtland (1988, p. XI-XII),
ao mesmo tempo em que a proposta parecia demasiadamente
irrealista e ambiciosa, fez ressurgir a esperana [...] de que o
meio ambiente no estava fadado a permanecer uma questo
secundria no processo poltico central de tomada de decises.
E segue:

Captulo IV 133
[...] em ltima anlise, resolvi aceitar o desafio. O desafio de encarar
o futuro e de proteger os interesses das geraes vindouras. Pois uma
coisa era perfeitamente clara: precisvamos de um mandato para
mudana. (BRUNDTLAND, 1988, p. XI-XII)

No ano de 1987 publicado o Relatrio Nosso Futuro Co-


mum, composto por vrias estratgias voltadas ao desenvolvi-
mento sustentvel, cujo conceito j foi abordado previamente.
Conforme menciona Breitwisser (2010, p. 60):

[...] partindo-se do contexto ftico que revelava a nova roupagem


da devastao ambiental [...], urgia a propositura de inovadoras
e elaboradas alternativas. Nesse escopo, a Comisso Brundland
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

intentou tecer uma correlao entre a pobreza disseminada pelo


mundo outro to grave problema social que carecia de adequado
manejo e o incremento da degradao ambiental, com o fito de
aventar propostas para o contorno da inteireza deste quadro crtico.

Retomando os parmetros apresentados por Sen (2000)


para o conceito de desenvolvimento, tem-se na pobreza uma das
formas de privao das liberdades substantivas. De acordo com
o referido autor, [...] a pobreza deve ser vista como privao de
capacidades bsicas em vez de meramente como baixo nvel de
renda. (SEN, 2000, p. 114). E a pobreza, deve-se acrescentar,
guarda estreita relao com a degradao do meio ambiente,
estando ambos os aspectos diretamente vinculados qualidade
de vida. Nesse sentido, manifesta-se o Relatrio Nosso Futuro
Comum nos seguintes termos:

Muitas partes do mundo entraram numa espiral descendente viciosa:


os povos pobres so obrigados a usar excessivamente seus recursos
ambientais a fim de sobreviverem, e o fato de empobrecerem o seu
meio ambiente os empobrece mais, tornando sua sobrevivncia ainda
mais difcil e incerta.

134
Outro ponto relevante a ser considerado quando se fala
em desenvolvimento sustentvel diz respeito preocupao
com as geraes futuras. O conceito em questo menciona
expressamente que as condies presentes devem ser mantidas
para que as geraes futuras possam delas usufruir, e aqui se
encontra estabelecido um parmetro de mnimo essencial
ecolgico que, segundo Ayala (2009), pode ser compreendido
como uma zona de proteo suficiente e indispensvel para que
o meio ambiente consiga manter-se ecologicamente equilibrado.
No entanto, apenas na dcada de 1990, por ocasio
da Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e
Desenvolvimento, realizada no Rio de Janeiro, que a expresso

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


ganha relevo internacional, sendo inserida em diversos
documentos, como a Declarao das Naes Unidas sobre
Meio Ambiente e Desenvolvimento, a Agenda 21, a Conveno
-Quadro das Naes Unidas sobre Mudana do Clima e a
Conveno sobre Diversidade Biolgica.
A Declarao das Naes Unidas sobre Meio Ambiente
e Desenvolvimento, por exemplo, consagra o desenvolvimento
sustentvel como [...] um princpio fundamental norteador de
todas as polticas ou normas dirigidas proteo do meio ambiente.
(CUTANDA, 2007, p. 54). Isso porque o conceito se apresentou
como uma possibilidade de demonstrar que meio ambiente e
desenvolvimento no constituem desafios separados, uma vez que:

[...] parte da aceitao de um desenvolvimento econmico indissocivel


da qualidade de vida das geraes presentes, e tem por fim fazer com
que a explorao e contaminao dos recursos naturais, que esse
desenvolvimento invariavelmente abrange se mantenha dentro de
limites tolerveis, que no excedam a capacidade do meio ambiente
e que no comprometam as possibilidades de desenvolvimento das
geraes futuras. (CUTANDA, 2007, p. 53)

Captulo IV 135
No se pode negar que a crise ambiental, acirrada aps a
Segunda Guerra Mundial, um tema amplamente debatido na
atualidade. Essa crise, no entendimento de Sachs (1992, p. 122)
, antes de qualquer coisa,

[...] a crise dos regimes que foram implantados ou ajudados pelo


Norte, crise tambm dos modelos de desenvolvimento apregoados
pelas instituies internacionais e pelos especialistas estrangeiros
tanto do Oeste como do Leste.

Por essa razo, o discurso da sustentabilidade prope a


superao do modelo de desenvolvimento vigente, agregando
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

-lhe novos valores. No entanto, percebe-se que tambm o


desenvolvimento sustentvel no detm fora substancial para
impulsionar um processo de transformao no plano concreto.
Trata-se de um discurso sem aplicabilidade prtica, talvez
porque introduza um conceito proposto pela modernidade e
para a modernidade.
Ainda que o desenvolvimento sustentvel no se
mostre possvel nos padres da modernidade, o valor de
sua formulao h de ser reconhecido. Isso porque, como
assinalam Brito e Ribeiro (2003), a crise terica e prtica
por que passa a sociedade moderna torna-se ainda mais
contundente diante do discurso da sustentabilidade. Portanto,
ainda que no aponte necessariamente para a superao de
um projeto iluminista focado no aumento da produo e
na maximizao dos lucros, essa crise salienta as incertezas
relativas viabilidade de seus pressupostos constitutivos. Essa
desestruturao revela-se essencial para a construo de novos
saberes e de novas prticas capazes de escrever um captulo
inovador na histria das sociedades.

136
3.2.1 Os Pilares Estruturantes do Desenvolvimento
Sustentvel 9

Considerado amplo, demasiadamente abrangente e sem


aplicabilidade prtica, o conceito de desenvolvimento sustentvel
foi sendo gradativamente delineado, at que, em 2002, durante a
Cpula Mundial sobre Desenvolvimento Sustentvel, realizada
em Johanesburgo, ele recebeu como fundamento trs pilares de
sustentao, quais sejam: economia, sociedade e meio ambiente.
A partir de ento, a noo de sustentabilidade passou a congregar
aspectos mutuamente dependentes: deveria ser economicamente
vivel, ecologicamente correto e socialmente justo.

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


Segundo Ott (2003), o que inicialmente parecia reconciliar
preocupaes excludentes revelou-se com o passar do tempo uma
construo terica de fcil manipulao. Nas palavras do autor,
[...] os resultados de vrios projetos de pesquisa demonstraram
que o modelo baseado nos trs pilares de sustentao tem sido re-
duzido a qualquer objetivo considerado importante em um deter-
minado contexto. (OTT, 2003, p. 59). Por essa razo, prope que
essa estrutura inicial seja substituda por outra capaz de assegurar
que o conceito de desenvolvimento sustentvel, a despeito de sua
abrangncia, no se perder do seu prprio significado.
Para o referido autor, a expanso tecnolgica e o crescimen-
to econmico s podem ser considerados como parte do desen-
volvimento sustentvel quando contribuem efetivamente para a
manuteno de um estado sustentvel. Com esse fundamento,
Ott (2003) prope a superao do conceito de sustentabilidade
fraca pelo conceito de sustentabilidade forte. Explica-se: em sua
verso fraca, a sustentabilidade permite que haja um intercm-
bio entre o capital natural e o capital artificial. Nesse paradigma

9
O texto deste subcaptulo foi extrado e adaptado do artigo Os Biocombustveis
no Estado de Direito Ambiental, de Ferreira e Ferreira (2010, p. 257-284)

Captulo IV 137
[...] a degradao do capital natural permitida com suporte na
idia de justia intergeracional desde que o capital artificial seja
produzido na mesma proporo (OTT, 2003, p. 62). O fato de
que os recursos naturais so limitados, que esto se tornando cada
vez mais escassos e que, provavelmente, sero um fator limitante
para a prpria produo econmica no considerado.
Seguindo nessa perspectiva, Ott (2003) acrescenta que um
real conceito de sustentabilidade, considerado forte em sua
perspectiva, deve necessariamente [...] enfatizar que a esfera
humana se encontra inserida em um sistema natural a biosfera
e considera que os limites naturais devem conter nossas aes.
Assim sendo, percebe-se que tanto a economia quanto a sociedade
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

integram a grande teia da vida10, criando uma estrutura que se faz


representar por crculos concntricos assim organizados: tem-se
no centro a economia como um subsistema da sociedade, que
abrange aspectos de ordem econmica, como subsistema de uma
engrenagem ainda mais ampla: o meio ambiente.
Nesse mesmo sentido, Winter (2009) assinala que o
conceito de desenvolvimento sustentvel, quando baseado
nos pilares econmico, social e ambiental, pode tornar-se
imprudente por levar a compromissos facilmente dissimulados
sob o argumento de que sacrifcios ecolgicos so necessrios
para assegurar a economia ou atender a interesses sociais. Assim
sendo, afirma o autor, necessrio adotar uma conotao
existencial de sustentabilidade na qual o desenvolvimento
socioeconmico permanea sustentvel quando suportado por
sua base a biosfera.
Percorrendo caminhos ainda mais ousados, McDonough
e Braungart (2002) assinalam que o conceito de sustentabilidade
encontra-se vinculado noo de manuteno sendo, portanto,

10
Expresso utilizada por Fritjof Capra, na obra A teia da vida: uma nova
compreenso cientfica dos sistemas vivos. (1993)

138
insuficiente para reverter o estado de degradao ambiental
observado na segunda modernidade. E seguem: quase todos
os sistemas vivos no fazem uso dos recursos naturais sem
oferecer ao meio ambiente algo em troca. A cerejeira deixa cair
suas flores e folhas enquanto absorve gua e libera oxignio;
a comunidade de formigas redistribui os nutrientes pelo solo
(MCDONOUGH; BRAUNGART, 2002, p. 47). Essa dinmica
inspira uma nova forma de relacionamento que transcende
a noo de sustentabilidade como simples permanncia de
um estado ambientalmente insustentvel. Assim sendo, ao
contrrio de utilizar a natureza como mera ferramenta para os
propsitos humanos, a sociedade deve empreender esforos

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


no sentido de tornar-se instrumento da natureza, servindo
igualmente a sua agenda. O homem pode celebrar a fecundidade
no mundo [...], afirmam os autores, [...] ao revs de perpetuar
uma forma de pensamento e de comportamento que elimina
isso. (MCDONOUGH; BRAUNGART, 2002, p. 52)
A partir dessas consideraes, conclui-se que as
aes antrpicas devem ser, no mnimo e obrigatoriamente,
suportadas pelo planeta, sendo essa uma medida de preservao
do prprio sistema, percebido como um conjunto de partes
interdependentes que interagem entre si.

4 Sustentabilidade e Proteo Ambiental:


desafios para o Estado de Direito Ambiental
A Constituio Federal de 1988, no caput11 do artigo
225 e ao lado do direito fundamental ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, atribui expressamente ao Poder
11
CF/88, art. 225, caput: Todos tem direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de
vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e
preserv-lo para as presentes e futuras geraes.

Captulo IV 139
Pblico e coletividade o dever de proteger o meio ambiente
para as atuais e as futuras geraes. Ao estabelecer uma clusula
de cooperao entre sociedade e Estado, assinala Leite (2003, p.
36-37), o constituinte deixa claro:

[...] que o bem ambiental no pode ser rotulado como bem pblico,
devendo, sim, ao contrrio, ser considerado um bem de interesse
pblico, cuja administrao, uso e gesto devem ser compartilhados
e solidrios com toda a comunidade, inspirados em um perfil de
democracia ambiental.

Assim sendo, em se tratando de processos decisrios


Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

ambientalmente relevantes, o Poder Pblico deve oferecer


condies de participao coletividade. E ao se analisar a
responsabilidade ambiental sob essa perspectiva, no se pode
deixar de mencionar que com a previso constitucional do dever
de participao pblica desenvolve-se uma nova concepo
de cidadania, distinta daquela que se exercia passivamente
por uma sociedade conformada e condicionada a processos
centralizadores. Conforme assinalam Leite e Ayala (2004), a
valorizao da dimenso participativa nos processos relacionados
ao meio ambiente cumpre uma dupla funo nas democracias
contemporneas: por um lado, expe a insuficincia do restritivo
modelo liberal e suas influncias sobre o contedo dos processos
democrticos; por outro, contribui para a elaborao de uma
noo de cidadania diferenciada, agora centrada na participao
ativa do cidado. A esse novo modelo de cidadania, d-se o
nome de cidadania ambiental.
Segundo Christoff (1996, p. 161), a cidadania ambiental
pode ser definida fundamentalmente [...] por sua inteno
de ampliar o discurso do bem-estar social, reconhecendo
os princpios universais relativos aos direitos ambientais e
incorporando-os ao direito, cultura e poltica. Enfatizando

140
a natureza unitria e indivisvel do meio ambiente, Leite e Ayala
(2004) acrescentam que a cidadania ambiental deve ser exercida
em termos planetrios e transfronteirios. E essa necessidade se
justifica no apenas pela integralidade do meio ambiente e dos
interesses a ele relacionados, mas tambm pela globalidade da
crise ambiental.
Percebe-se ainda que a cidadania ambiental no se
satisfaz na ausncia de democracia. Por outro lado, os modelos
democrticos liberais e suas frmulas de representao de
interesses revelam-se insatisfatrios na sociedade de risco. Diante
do processo de redefinio da esfera pblica, da configurao
de uma cidadania ativa e do reconhecimento de uma sociedade

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


com responsabilidade ambiental, a democracia v-se obrigada
a abandonar suas tradicionais formas de organizao do poder
poltico. Nesse contexto, afasta-se do princpio da soberania
popular passiva e de sua essncia puramente representativa
para criar espaos pblicos de deciso e ento renascer como
democracia ambiental. Conforme assinala Maldonado (2003),
muito embora as definies desse novo modelo democrtico12
sejam mltiplas, dois elementos parecem ser constantes:

[...] um elemento democrtico, que exige que a tomada coletiva


de decises inclua a participao de todos os interessados, e um
elemento deliberativo, que estabelece a argumentao racional e
imparcial como critrio para a deciso poltica. A democracia aqui
um dilogo intersubjetivo entre cidados livres e iguais, que se definem
por sua igual capacidade para a participao poltica e para o debate
pblico, derivada por sua vez de sua igual competncia poltico-
moral, no dependente em conseqncia de duas especialidades
tcnicas ou habilidades estratgicas. (MALDONADO, 2003, p. 240,
grifos do autor)

12
Deve-se mencionar que o referido autor faz uso da expresso democracia
deliberativa. Os fundamentos apresentados para a sua proposta, entretanto,
no destoam daqueles propostos para a democracia ambiental.

Captulo IV 141
Parece interessante destacar o posicionamento do autor
sobre a competncia necessria ao exerccio da participao
pblica. Isso porque a falta de qualificao profissional ou
de conhecimento especializado comumente apontada
como obstculo ao movimento de abertura dos processos
ambientalmente relevantes. Ao deslocar o enfoque do domnio
cognitivo para as esferas poltica e moral, o autor propugna
no apenas pela criao de espaos decisrios pblicos, mas
tambm plurais. De outro lado, cumpre mencionar que esse no
o momento de extino da democracia representativa, mas de
implementao e ampliao da democracia direta, expressamente
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

prevista pela Constituio Federal de 198813. A democracia


contempornea, portanto, depara-se com um duplo processo de
democratizao: de um lado inicia processos de revitalizao da
sociedade; de outro, procura caminhos de reestruturao dos
poderes estatais.
Dito isso, convm mencionar que a complexidade dos
problemas ambientais emergentes tem compelido o Estado a
promover mudanas substanciais nas estruturas da sociedade
organizada, apontando caminhos e apresentando alternativas
que sejam mais compatveis com a preservao dos valores
ambientais (FERREIRA, 2008). Nesse mesmo sentido, Leite
(2003) assinala que a crise ambiental torna cada vez mais aparente
a necessidade de reformulao dos pilares de sustentao do
Estado, o que pressupe inevitavelmente a adoo de um
modelo de desenvolvimento apto a considerar as geraes
futuras e o estabelecimento de uma poltica fundamentada no
uso sustentvel dos recursos naturais.

13
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, artigo 1, pargrafo nico:
[...] todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes
eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.

142
Ao que parece, o estabelecimento de uma nova relao
paradigmtica com a natureza constitui o ponto de partida para
a edificao do Estado de Direito Ambiental, um enunciado
cujos fundamentos desdobram-se simultaneamente sobre
preceitos constitucionais, democrticos, sociais e ambientais.
(CANOTILHO, 2004)
Em linhas gerais, o Estado de Direito Ambiental pode
ser compreendido como produto de novas reivindicaes
fundamentais do ser humano e particularizado pela nfase que
confere proteo do meio ambiente. De forma mais precisa,
Capella (1994) assinala que a construo do Estado de Direito
Ambiental pressupe a aplicao do princpio da solidariedade

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


econmica e social com o propsito de se alcanar um modelo
de desenvolvimento duradouro, orientado para a busca da
igualdade substancial entre os cidados mediante o controle
jurdico do uso racional do patrimnio natural. Percebe-se
que ressurge aqui o conceito de desenvolvimento sustentvel,
previamente analisado. Para Leite (2007), o Estado de Direito
Ambiental constitui um conceito de cunho torico-abstrato que
abrange elementos jurdicos, sociais e polticos na persecuo de
uma condio ambiental capaz de favorecer a harmonia entre os
ecossistemas e, consequentemente, garantir a plena satisfao
da dignidade para alm do ser humano. Percebe-se, portanto,
que a crise ambiental vivenciada pela modernidade traz consigo
uma nova dimenso de direitos fundamentais, a qual impe
ao Estado de Direito o desafio de inserir entre as suas tarefas
prioritrias a proteo do meio ambiente.
Para tanto, o Estado de Direito Ambiental deve servir-se
de princpios fundamentais, seja na construo do seu sistema
jurdico, seja na implementao das normas estabelecidas.
Dentre os referidos princpios, destacam-se: o princpio da
dignidade da pessoa humana, o princpio da participao, o

Captulo IV 143
princpio da preveno, o princpio da precauo, o princpio da
responsabilidade; o princpio do poluidor-pagador, o princpio
do usurio-pagador; o princpio da funo socioambiental da
propriedade e o princpio da cooperao.
Ademais, verifica-se que o conceito de sustentabilidade,
especialmente quando considerado em sua perspectiva forte,
desafia os padres de compreenso, ordenao e regulao
dos riscos abstratos ou problemas ecolgico-ambientais de
segunda gerao. Isso porque, assevera Ayala (2004), a noo
de sustentabilidade introduz no direito uma nova perspectiva
tica que procura conciliar o presente e o futuro, enfatizando a
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

obrigao de se responder no tempo vindouro por consequncias


oriundas de decises tomadas no presente.
Ao mesmo tempo em que confronta a qualidade do
ordenamento jurdico que disciplina as relaes entre os seres
humanos e o meio ambiente, a sustentabilidade tambm convida
o direito a afastar-se dos ineficazes mecanismos de controle
e desligar-se das legislaes simblicas, ou seja, daqueles
documentos legislativos elaborados com um nico propsito:
permanecer ineficazes no plano jurdico.
Dentro dos parmetros propostos pela cultura da
incerteza, distinta da cultura do risco residual e da cultura do
no risco (BECK, 1999), ganham fora os preceitos normativos
que se propem a efetivamente limitar o poder de interferncia
humana sobre o meio ambiente e administrar os riscos como
parte integrante dos conflitos sociais, a exemplo dos princpios
da preveno e da precauo, previamente mencionados. Nessa
perspectiva, o direito deve ter como fundamento e limite apenas
o que possvel, e essa noo de possibilidade, acrescenta
Ayala (2004), deve ser socialmente construda, o que destaca
a imprescindibilidade de se buscar espaos democrticos que
favoream a superao da crise ambiental.

144
5 Concluses Articuladas
Diante do que foi at ento analisado, conclui-se:
Diante da inadequao do modelo de desenvolvimento
proposto no perodo ps-guerra, percebe-se que,
embora o crescimento econmico seja fundamental
para o desenvolvimento, no suficiente. Tambm h
que se levar em considerao as liberdades substantivas
como condicionantes de fim ao desenvolvimento.
Dentre principais preocupaes do desenvolvimento
sustentvel, destaca-se o dever de assegurar que as
geraes futuras tero assegurado o seu interesse de

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


usufruir dos recursos naturais ainda existentes.
A sustentabilidade forte prope que o meio ambiente
seja posto no centro das preocupaes com o
desenvolvimento, agindo como limitador s aes
antrpicas que interferem significativamente na
qualidade ambiental.
Mesmo sendo de difcil aplicao, o conceito de
desenvolvimento sustentvel serviu de alerta para
a fragilidade de suas propostas, fomentando a
construo de novos saberes que podem ser capazes
de superar este estado de crises mltiplas vivenciado
pela modernidade.
A Constituio Federal de 1988, ao estabelecer um
sistema de responsabilidades compartilhadas visando
a proteo ao meio ambiente, permitiu que se tivesse
uma nova percepo de cidadania: a cidadania
ambiental, que, reconhecendo a responsabilidade
ambiental da sociedade, promove o rompimento de
antigas estruturas polticas e estimula novas formas
de organizao.

Captulo IV 145
O Estado de Direito Ambiental vincula-se ao
desenvolvimento sustentvel ao se desenvolver
a partir da emergncia de complexos problemas
socioambientais e manter, entre suas finalidades, o
desafio de alcanar um modelo de desenvolvimento
duradouro como uma alternativa compatvel com a
preservao do meio ambiente.
No contexto do Estado de Direito Ambiental, o
conceito de sustentabilidade forte desafia os padres
de compreenso, ordenao e regulao das ameaas
caractersticas da sociedade de risco, introduzindo no
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

direito uma perspectiva tica que procura conciliar


presente e futuro. A essa tentativa de conciliao d-se
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150
CAPTULO V
APROXIMAES SUSTENTABILIDADE
MATERIAL NO ESTADO DE DIREITO
AMBIENTAL BRASILEIRO

Jos Rubens Morato Leite


Matheus Almeida Caetano

Resumo

O artigo estabelece algumas aproximaes ideia de


sustentabilidade material no Estado de Direito Ambiental. Tal

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


proposta tem o objetivo de expor as insuficincias, e destacadamente
a total ausncia de compromisso, do conceito tradicional de
desenvolvimento sustentvel (aquele de trs dimenses lineares: a
ambiental, a social e a econmica). Como decorrncia lgica dos
problemas advindos desse conceito tripartido de desenvolvimento
sustentvel, no se vislumbra aqui um ntido princpio jurdico-
ambiental, mas to s uma poltica ou diretriz econmica. Assim,
frente estruturao do Estado brasileiro em um modelo de Estado
de Direito Ambiental, prope-se a noo de sustentabilidade
material: composta por dois princpios jurdicos estruturantes desse
Estado ecologizado, o da precauo e o da equidade intergeracional.
Esses permitem um verdadeiro e efetivo comprometimento com
o meio ambiente, expressando a capacidade de constiturem
um contedo material para aquele conceito to vago, em outras
palavras, no se percebe factvel um desenvolvimento sustentvel
sem um contedo precaucional e intergeracional. A noo de
sustentabilidade forte permite afastar aquelas frmulas em que
predominam o aspecto econmico ou permitam o balanceamento
de valores no suscetveis de equiparao como a natureza e
o mercado, ou como os desenvolvimentos econmico, social e

Captulo V 153
ambiental (conforme as insuficientes propostas da sustentabilidade
fraca ou da interpretao branda do desenvolvimento sustentvel).
Por fim, o princpio jusambiental do retrocesso ecolgico tambm
integra a noo de sustentabilidade material, atuando como limite
para sua aplicao, ou seja, os recursos naturais (fundamento da
sustentabilidade forte) somente sero passveis de esgotamento ou
hiperconsumao quando comprovadamente existirem situaes
fticas que demonstrem necessidades humanas fundamentais em
risco, e desde que no existam outros meios para supri-las.

Palavras-chave:
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

Estado de Direito Ambiental. Desenvolvimento Susten-


tvel. Princpios jurdico-ambientais da precauo e da equi-
dade intergeracional. Proibio de retrocesso ecolgico. Susten-
tabilidade Material.

1 Introduo
O presente trabalho pretende perspectivar algumas
diretrizes para um plausvel conceito material de
sustentabilidade, afastando-se da tradicional proposta de
trs dimenses lineares (a saber, a ambiental, a social e
a econmica). Vislumbra-se tal possibilidade diante da
estruturao do Estado brasileiro em um modelo de Estado
de Direito Ambiental (EDA), marcado por dois princpios
estruturantes: o da precauo e o da equidade intergeracional.
Esses permitem um verdadeiro comprometimento com o
meio ambiente, expressando a capacidade de constiturem
um contedo material para aquele conceito to vago, em
outras palavras, no se percebe factvel um desenvolvimento
sustentvel (DS) sem um contedo precaucional e inter-

154
geracional. Alm disso, a noo de sustentabilidade forte (ou
de interpretao dura do DS) permite afastar aquelas frmulas
em que predominam o aspecto econmico ou permitam o
balanceamento de valores no suscetveis de equiparao
como a natureza e o mercado, ou como os desenvolvimentos
econmico, social e ambiental (sustentabilidade fraca/
interpretao branda de DS).

2 Desenvolvimento Sustentvel: origem


e conceito
Pode-se afirmar que essa ideia surgiu na pr-declarao

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


de Estocolmo (1972), quando em meados dos anos de 1970,
um grupo de empresas reunidas sob o Clube de Roma
estabeleceu-se para apurar a possibilidade de esgotamento
dos recursos naturais. Originou-se assim o famoso Relatrio
Meadows (Limites do Crescimento), preparado por cientistas
do Instituto de Tecnologia de Massachusetts (MIT), advertindo
sobre os possveis problemas advindos de um desenvolvimento
sem limites, o qual poderia gerar um colapso na humanidade
caso o crescimento populacional no se alterasse. Surgia aqui o
embrio do DS, destacando Bourg (2005, p. 15) a origem dessa
terminologia to em voga, pois:

[...] a expresso precisa de sustainable development (desenvolvimento


sustentvel) aparece pela primeira vez, num marco diplomtico e
internacional, na conferncia conjuntamente organizada em 1980
pela UICN (Unio Internacional para a Conservao da Natureza),
o PNUE (Programa das Naes Unidas para o Meio Ambiente) e o
WWF (World Wildlife Fund) sobre a Estratgia mundial da conservao:
a conservao de recursos a servio do desenvolvimento sustentvel.

Captulo V 155
O conceito de DS fora constitudo em 1983, mediante a
criao, pela Assembleia Geral da ONU, da CMMAD, presidida
por Gro Harlem Brundtland, ex-primeira ministra da Noruega.
No ano de 1987, como fruto dessa comisso, publicou-se o
Relatrio Brundtland (tambm conhecido como Our Common
Future) que consagrou a histrica e divulgada ideia de que:
Desenvolvimento sustentvel o desenvolvimento que satisfaz
as necessidades do presente sem comprometer a capacidade de
as futuras geraes satisfazerem suas prprias necessidades
(WCED, 1987, p. 43). Nessa senda, Pallemaerts (1993) destaca
que, embora a CMMAD no tenha efetivamente criado esse
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

conceito, foi a responsvel pela popularizao e reinveno dele


segundo um inspirado e original caminho. Semelhantemente
Bourg (2005) assinala a grande difuso alcanada por aquele
atravs da Comisso mencionada.
Importante destacar tambm que se tratou de [...]
uma espcie de compromisso diplomtico [...] (BOURG,
2005, p. 10) entre o Norte com sua preocupao com
a conservao da natureza e o Sul com seu desejo de
desenvolvimento autnomo. Desse embate, surgem muitos
problemas (os quais no podem ser desenvolvidos neste
nterim) como: a ingerncia internacional (principalmente
dos Estados do Norte sobre os do Sul) nas decises sobre as
escolhas e modelos de desenvolvimento a serem implantados;
a dvida dos pases desenvolvidos para com o meio
ambiente, j que puderam degrad-lo para se desenvolverem
economicamente, e, agora, exigem dos subdesenvolvidos e
dos emergentes uma postura rgida de proteo ambiental
que ignoraram por sculos.
Em 1992, na CNUMAD-ECO-92, estabeleceram-se algu-
mas orientaes ao DS, alm de vrios princpios de Direito In-
ternacional Ambiental enunciados. Importante ressaltar que nos

156
princpios de nmero 1, 41, 5, 7, 8, 9, 12, 20, 21, 22, 24, e 27 h
meno expressa ao termo desenvolvimento sustentvel. Con-
tudo, o que acaba propiciando um contedo a ele, de forma a ser
devidamente aplicado, so outros princpios jurdico-ambientais
como os da preveno (princpio 14), cooperao (princpios 5,
7, 9, 12, 14, 27) e, especialmente, os da precauo (princpio 15)
e da(s) equidade(s) intra e intergeracional (princpio 3), conforme
se buscar defender adiante. Essa ausncia de concretizao do
DS pode ser observada pela divergncia doutrinria em apontar
o suposto princpio na Declarao do Rio, alguns considerando
o princpio 12, outros os de nmero 33 ou 44.
Por outro lado, a Declarao de Joanesburgo sobre

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


Desenvolvimento Sustentvel (2002) destacou um compromisso
semelhante, reconhecendo a dupla meta de erradicar a
pobreza e transformar os padres de consumo e de produo
mundial. A proteo e o manejo da base de recursos naturais
para o desenvolvimento econmico e social continuam como
objetivo comum, embora essas ltimas formas (a economia e
a sociedade) sempre prevaleam sobre a ambiental, conforme
prope a sustentabilidade fraca, analisada no item 4 adiante.
Somado a isso, percebe-se que a globalizao no a mesma
para os pases desenvolvidos e aqueles em desenvolvimento, o
que leva reflexo sobre a forma de organizao global, sobre
o sistema econmico global, enfim sobre a forma de conduzir a
casa comum de todos os seres: a Terra.

1
Para alcanar o desenvolvimento sustentvel, a proteo ambiental deve
constituir parte integrante do processo de desenvolvimento, e no pode ser
considerada isoladamente deste. (SILVA, 2002, p. 329)
2
Neste sentido, conferir Mirra (1994, p. 10), com destaque para as notas 18 e
23 (MIRRA, 1994, p. 26-27).
3
Neste sentido, conferir Rios (2005, p. 91); Figueiredo (2009, p. 96).
4
Neste sentido, conferir Milar (1998, p. 64); Costa Neto (2003, p. 64).

Captulo V 157
Traados, portanto, o surgimento e o conceito de
DS, na prxima seo sero caracterizados o contexto
que permitiu moldar essa ideia, suas consequncias para a
natureza e algumas crticas ao formato desenvolvimentista
desta (pseudo) sustentabilidade.

3 Modernidade, Progresso e Desenvolvimento


Sustentvel: o diagnstico da sociedade de
risco e a emergncia de outros parmetros
para o desenvolvimento
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

A crena na infalibilidade da Cincia foi responsvel


por um avano tecnolgico sem precedentes, mas tambm
pela manipulao e destruio da natureza, separando o que
(naturalmente) indissocivel: os seres humanos (sujeito
cognoscendi do conhecimento) do meio ambiente (objeto
estudado). Esse o paradigma da modernidade, guiado pelo
dogma da neutralidade do sujeito cognoscendi que se mitiga apenas
para atender aos interesses do sistema produtivo, de forma que
o [...] ncleo da f no progresso cincia/tcnica/indstria
se v cada vez mais profundamente corrodo [...] (MORIN;
KERN, 2003, p. 76) nas sociedades ps-modernas. Isso porque
nem o significativo avano tecnolgico dessas searas consegue
resolver os problemas humanos, e, segundo Capra (2002, p.
110), o que acaba por causar [...] uma sensao de inquietude,
seno de franco mal-estar.
Ao assumir de maneira irreflexiva a tendncia moderna a
encarar o termo DS como positivo, a proteo ambiental no
passa de um detalhe, pois diante do modo de produo capitalista
com seu mercado globalizado, o desenvolvimento econmico
transforme-se no ideal social inquestionvel. Muitas vezes isso

158
permite a (indevida) equiparao do crescimento econmico
com a evoluo ou o desenvolvimento socioambiental das
sociedades, conforme diz Labeyrie (2002, p. 125):

Ora, desde o sculo XIX, a sociedade industrial est organizada


segundo o modelo mecanoprodutivista do positivismo: progresso
cientfico = progresso tcnico = desenvolvimento econmico =
progresso sociocultural.

Em outras palavras, o desenvolvimento econmico torna-


-se o parmetro das decises poltico-jurdicas, revelando dois
problemas-chave da modernidade (simples): a considerao
de que as sociedades industrializadas atingem o pleno bem

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


-estar (mesmo ignorando os parmetros ambientais) e o
tratamento do crescimento econmico como nica sada para
os problemas ambientais, culturais, sociais, psquicos e morais
das sociedades.
Necessrio, portanto, ampliar essa noo de
desenvolvimento, superando (o que no implica negar) o
seu carter econmico, de modo a perspectivar tal conceito,
rompendo-se com a ideia de progresso como certeza histrica.
No espanta, portanto, a postura de Beck (2006, p. 235-236)
em afastar-se das narrativas modernas, justificando o seu
posicionamento no sentido de que:

[...] o regresso a filosofia terica e poltica da modernidade industrial


na era do risco global est condenado ao fracasso. Aquelas teorias
e polticas ortodoxas seguem amarradas a noes de progresso e
valorao do desenvolvimento tecnolgico. Como tais, perpetuam a
crena de que os perigos ambientais que enfrentamos hoje, podem,
todavia, ser superados nos modelos cientficos, decimnicos, de
avaliao de riscos e hipteses industriais sobre perigo e segurana.

Captulo V 159
Importante, portanto, ser tratar do desenvolvimento
nos moldes propostos por Morin e Kern (2003, p. 83), ao
preconizarem a necessidade de rejeio do [...] conceito
subdesenvolvido do desenvolvimento [...], o qual tornava o
crescimento tecnolgico e industrial [...] a panacia de todo
desenvolvimento antropo-social [...]; bem como indispensvel
se faz [...] renunciar idia mitolgica de um progresso
irresistvel que cresce ao infinito. Isso vale tambm para o
modelo de Cincia na modernidade, pautada por uma certeza
cientfica que trouxe inmeros avanos e facilitou a vida dos
homens, mas inaugurou tambm a Modernizao Reflexiva, ou
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

seja, o translado invisvel e silencioso dos riscos do modelo de


uma sociedade industrial para o da sociedade de risco. O que
era racional e pacfico na fase anterior (sociedade industrial)
desperta como uma ameaa vida e ao prprio habitat, alm
de revelar as fissuras da Cincia: Os edifcios cientficos da
racionalidade vm abaixo. (BECK, 1998, p. 13)
Portanto, [...] as finalidades do desenvolvimento de-
pendem de imperativos ticos. O econmico deve ser contro-
lado e finalizado por normas antropo-ticas [...] (MORIN;
KERN, 1995, p. 113), mas cabe acrescentar a elas uma preo-
cupao que incorpore outras formas de vida, alm da huma-
na. Em outros termos, cabe introduzir aspectos biocntricos
ao debate tico que, por sua vez, estimula e influencia a con-
feco de normas jurdicas.
A relao entre passado-presente-futuro deve ser revista,
j que se corre o risco de sepult-la pela ideia moderna de f no
progresso, na Cincia, no desenvolvimento econmico, o que
tambm ocorre nas entranhas do pensamento ambiental, mais
especificamente na poltica e no Direito por meio das brechas
do DS, tema do prximo item.

160
4 As Sustentabilidades Fraca e Forte Diante do
Desenvolvimento Sustentvel
Estabelecidas as crticas ao paradigma moderno,
responsvel pela conformao do conceito de DS, neste item, as
noes das sustentabilidades fraca e forte fornecero importantes
diretrizes para uma diversificada compreenso poltico-jurdica
daquele primeiro termo. Retornando ao conceito originado
do Relatrio Brundtland, segundo Bourg (2005, p. 10) so
tradicionalmente atribudas trs dimenses ao DS: a ambiental,
a econmica e a social. Nesse sentido, Winter (2009) aponta a
existncia de dois conceitos de sustentabilidade: um no sentido

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


fraco (de trs pilares equivalentes) e outro no sentido forte (de
dois pilares e um fundamento).
O primeiro deles, o mais divulgado, possui trs pilares
bsicos (a economia os recursos naturais a sociedade) e surgiu
com a publicao do Relatrio da CMMAD, sendo acolhido no
item 5 da Declarao de Joanesburgo sobre Desenvolvimento
Sustentvel (2002)5. O tratamento equitativo dos trs elementos
a pedra de toque desta sustentabilidade fraca, na qual as esferas
[...] econmica e social, desprendem-se do primeiro objetivo
do desenvolvimento sustentvel: satisfazer as necessidades [...]
(BOURG, 2005, p. 10), de modo que [...] no caso de conflitos,
eles devem ser balanceados, consideraes mtuas tomadas e
compromissos estabelecidos. (WINTER, 2009, p. 5)
Em sentido semelhante, Bourg (2005) destaca que
a interpretao branda do DS muito utilizada por
economistas, justificando a diminuio do estoque natural
5
Por conseguinte, assumimos a responsabilidade coletiva de fazer avanar
e fortalecer os pilares interdependentes e mutuamente apoiados do
desenvolvimento sustentvel - desenvolvimento econmico, desenvolvimento
social e proteo ambiental - nos mbitos local, nacional, regional e global.
Texto disponvel em: <www.cnrh.gov.br>. Acesso em: 13 out. 2009.

Captulo V 161
por um avano econmico ou tecnolgico. Nesse sentido, de
maneira aproximada, Solow (apud SAMPAIO, 2003) considera o
DS a partir da sustentabilidade preservacionista da capacidade
produtiva num espao de tempo indefinido, no qual as geraes
futuras receberiam o legado de mesmo valor daquele usufrudo
pelas geraes hodiernas, ainda que os recursos naturais tenham
sido recebidos pelos indivduos com um dficit ambiental.
Percebe-se disso a filiao de Solow (apud SAMPAIO, 2003) a
uma determinada fungibilidade plena entre o capital produzido
pelo homem e os recursos da natureza, de forma que
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

[...] a gerao seguinte no chega a ser prejudicada, pois o capital


reproduzvel transmitido pela gerao que a tem precedido, dizer, o
conjunto de tcnicas novas, supe-se que compensa o capital natural
destrudo. (BOURG, 2005, p. 11)

Filia-se tal fundamentao do DS racionalidade


moderna que j demonstrou seus nefastos efeitos sobre a
natureza, alm do desrespeito com as geraes futuras, pois elas
podem valorar os bens ambientais de uma maneira diferente
da adotada hodiernamente. Portanto, resta inaceitvel retirar-
lhes tal possibilidade de escolha, no se podendo dizer que o
dficit natural aceitvel, adotando uma insuportvel postura
cornucopiana6 em relao ao meio ambiente. A escolha de valorar
mais ou menos o estoque natural s poder ser respeitada se
este mesmo estoque existir amanh, por isso no se pode aderir
justificativa de transmitir tal dficit natural s futuras geraes,
ainda que com grandes avanos tcnicos, econmicos ou sociais,

6
Termo que significa um [...] corno mitolgico, atributo da abundncia,
e smbolo da agricultura e do comrcio [...] (FERREIRA, 2004, p. 554)
Ou ainda, nas palavras de Benjamin (2007, p. 109): Cornucpia, smbolo
da agricultura e do comrcio, era uma figura mitolgica, que representava a
abundncia.

162
os quais nunca so distribudos igualitria e integralmente a todo
o corpo social.
Justamente esse conceito fraco de sustentabilidade (ou a
interpretao branda do DS) que permite a proliferao de
verdadeiras insustentabilidades, em termos ecolgicos, ao dar
a mesma nfase aos critrios da economia, da sociedade e dos
recursos naturais:

Como a biosfera (embora objetivamente flexvel a certa medida) no


pode refletir nela prpria e no seu relacionamento com os humanos, e
como o conceito dos trs pilares imprudente e descompromissado,
ele leva facilmente a compromissos simulados. Sacrifcios da
natureza, utilizados para o destaque na economia a curto prazo ou

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


para interesses sociais, podem tornar-se destrutivos para a prpria
economia e sociedade, a longo prazo. (WINTER, 2009, p. 5)

Essas posturas reducionistas da sustentabilidade acabam


por adiar uma tarefa improrrogvel, no apenas do Direito
Ambiental, mas de todos os setores da sociedade, a de atribuir o
devido peso natureza e agir conforme tal valorao:

[...] por um julgamento no adequado sobre a amplitude do peso


da natureza, o conceito propaga a equivalncia dos trs pilares, que
conduz a fugir do trabalho conceitual de atribuir natureza o peso
adequado. (WINTER, 2009, p. 7)

Frente a isso, Bosselmann (2008, p. 27) tem defendido


uma aproximao ecolgica aos direitos humanos de forma
semelhante devida valorao do meio ambiente, pois [...] h
poucas razes para acreditar que uma viagem ecocntrica possa
ser alcanada simplesmente adicionando direitos da natureza ao
catlogo dos direitos dos homens.
Por outro lado, a sustentabilidade forte aquela
constituda por um fundamento (recursos naturais) e dois

Captulo V 163
pilares (economia e sociedade), nela a valorao diferenciada do
meio ambiente natural a biosfera em relao economia
e sociedade permite uma real proteo do meio ambiente,
destacando Winter (2009, p. 4) que:

Assim, a biosfera torna-se de fundamental importncia. A economia


e a sociedade so parceiros mais fracos, pois a biosfera pode existir
sem os humanos, mas os humanos certamente no podem existir sem
a biosfera. Portanto, humanos, enquanto exploram a natureza, devem
respeitar suas limitaes, uma necessidade que eles so capazes de
preencher, uma vez que possuem o potencial da razo e ento, os
padres alternativos de ponderao do comportamento.
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

Em sentido semelhante, atribuindo destaque a sociedade


e a biosfera, Capra (2005, p. 223) assevera que

[...] no contexto da globalizao, h duas grandes comunidades s


quais todos ns pertencemos: todos ns somos membros da raa
humana e todos fazemos parte da biosfera global.

Prximo dessas leituras tambm est a concepo


dura de DS em que [...] a durao do desenvolvimento vai
estreitamente ligada a reduo dos fluxos de materiais e energia
[...], salientando que nesta postura preserva-se o dinamismo
das sociedades, sejam na evoluo dos conhecimentos, nas
instituies, na tcnica e demais aspectos, [...] sem por ele seguir
destruindo camadas completas da biosfera e alterando, cada vez
mais, seus mecanismos reguladores (BOURG, 2005, p. 12-13).
Em sntese, conforme adverte Bosselmann (2008, p. 9):

Se, por exemplo, o bem-estar humano for considerado superior


ao bem-estar ambiental, os conflitos sero resolvidos de forma a
favorecerem as necessidades humanas (em todas as suas dimenses)
relativamente s necessidades ambientais.

164
Resta claro com essas duas ideias de sustentabilidade
(a fraca e a forte) que os recursos naturais constituem o elemento
central desse debate, sendo que na primeira concepo, as
necessidades humanas (econmicas e sociais) sempre tero voz
superior e acabaro por prevalecer sobre a natureza. Destaca-
se que, nos casos concretos, em muitas situaes no restam
ntidas as verdadeiras necessidades humanas, indispensveis
para intervir no meio ambiente natural. Esse triste quadro
favorecido pela concepo fraca de DS por estabelecer um
mesmo patamar de importncia para as trs esferas envolvidas,
ressaltando Bosselmann (2008, p. 30) que:

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


[...] os limites so sempre definidos pela nossa preocupao com
o bem-estar humano e excluindo o bem-estar de outras formas de
vida, porm o dilema, claro, que ns no podemos sobreviver
sem preocupao pelo bem-estar da vida como um todo. Esta a dura
realidade que descobrimos atravs da ecologia.

Aps uma abordagem das duas concepes de


sustentabilidade (e das duas interpretaes do DS), passa-se a
desenvolver, no prximo item, os liames e contedos do que a
doutrina comumente denomina de princpio do DS.

5 Princpio do Desenvolvimento Sustentvel?


Grande parcela das convenes, relatrios internacionais
e teorias jurdicas, ambiental e internacional ambiental, sempre
buscou uma definio para o DS, contudo se tornou corriqueira
a defesa dos trs aspectos (o econmico, o social e o ambiental),
conforme demonstram as noes da sustentabilidade fraca ou da
interpretao branda de DS supramencionadas. A partir disso,
neste item, sustentar-se- que no h, em verdade, um princpio
do DS; e caso exista, ele no foge aos contedos e premissas

Captulo V 165
de dois princpios reitores do EDA: o da precauo e o da
equidade intergeracional. Portanto, em caso de se defender a
sua existncia, h uma confuso de contedos com os princpios
da precauo e da equidade intergeracional.
Inegvel que a expresso do (pseudo) princpio analisado
disseminou-se, principalmente, aps o ano de 1987 com a
CMMAD, atingindo o seu auge na dcada de 1990, contudo,
[...] alm do mimetismo retrico gerado, no se logrou
engendrar um sentido conceitual e praxealgico capaz
de unificar as vias de transio para a sustentabilidade
(LEFF, 2006, p. 138). A expresso DS parece transmitir uma
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

contradio em termos a economia/o desenvolvimento


X o meio ambiente/a sustentabilidade , embora a doutrina
ambiental majoritria enuncie que o desenvolvimento no deve
ser a mera produo econmica desenfreada. Porm, nota-se
uma verdadeira abominao quanto aos assuntos de restrio/
mitigao do crescimento econmico, inclusive nas esferas
destinadas proteo ambiental, sendo importante destacar que
a Declarao do Rio, ao tratar da relao entre desenvolvimento
e meio ambiente,

[...] parece dar preeminncia ao desenvolvimento. Ambiente e


desenvolvimento so parceiros equivalentes no desenvolvimento
sustentvel, mas o direito ao desenvolvimento vem antes de
desenvolvimento sustentvel. (PORRAS, 1997, p. 25)

Conclui-se, portanto, que o DS aproxima-se, no mximo,


a uma orientao, a uma tarefa, a uma poltica ou de a um
objetivo ambiental, no atingindo o status de um verdadeiro
princpio jurdico. Trata-se do entendimento capitaneado por
Winter (2009, p. 19), ao considerar demasiadamente amplas
as formulaes sobre os trs elementos equiparveis para
assumirem um direito vinculante, em suas palavras:

166
O valor legal mximo que lhes do de servir como um
guia poltico. Precisamente, esta a razo pela qual os referidos
tratados classificam desenvolvimento sustentvel e seus elemen-
tos de balanceamento como objetivos (OMC, UE) ou como
uma tarefa (CE), e no como regra ou um princpio.
Tambm seguindo tal raciocnio, Rios e Derani (2005, p.
89) afirmam que o DS

[...] no propriamente um princpio de direito ambiental, como


expresso de uma diretriz, um comportamento, como ocorre com o
princpio da precauo ou do poluidor-pagador.

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


Adverte-se que a plasticidade do conceito no um empe-
cilho at porque os princpios jurdicos se caracterizam justa-
mente pelo elevado grau de abstrao , mas sim a amplificada
maleabilidade de contedo do mesmo, o que o torna no vincu-
lvel, segundo Winter (2009, p. 17):

A prpria noo de vinculao pressupe que o que vinculado


deve ser identificvel. E tambm, nas proposies da vida social, se
amplamente expressas, no criam expectativas legitimas e, a partir
disso, o vnculo.

Alm desse vazio conceitual (passvel de preenchimentos


no compromissados com o meio ambiente), inmeras so as
dificuldades de implementao do DS aos casos concretos,
tendo Owens (1997, p. 87) advertido que, no mundo real, nem
todos os desenvolvimentos so reconciliveis com as dimenses
do interesse ambiental. A banalizao do DS est na ideia de
que tudo DS, logo, nada o . Portanto, trat-lo como um no
princpio uma forma coerente de se evitar um equivocado
uso dos bens ambientais, protegendo o direito humano ao
meio ambiente sadio, e principalmente, impedindo uma nefasta
apropriao poltica dele. Winter (2009, p. 18-19) detecta

Captulo V 167
uma problemtica muito semelhante no mbito do Direito
Internacional (Ambiental), ao salientar que

[...] a CIJ e outras jurisprudncias internacionais tm at agora falado


de um conceito, mais do que de um princpio legal. Talvez isto seja
feliz porque, como um princpio, ele poderia muito facilmente ser
utilizado abusivamente para colorir de verde qualquer deciso.

Dois exemplos podem fornecer subsdios para uma real


compreenso do tema. O primeiro deles refere-se desastrosa
experincia da Indonsia ao substituir sua floresta tropical por
plantaes de leo de palma, destinadas a produo de etanol,
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

fazendo com que o prazo para compensar as emisses de gases


de efeito estufa seja de 420 anos (VON DER WEID, 2009, p.
114). Esse cultivo fez parte de um programa energtico daquele
pas, buscando um maior desenvolvimento econmico, figurando
o meio ambiente como preocupao secundria nesse processo.
O segundo exemplo refere-se ilha de Nauru cuja
atividade econmica baseava-se exclusivamente na explorao
de fosfato. A pequena ilha teve 80% do meio ambiente natural
completamente devastado, graas extrao irresponsvel
desse minrio. Para melhor compreenso do tema, deve-se
destacar que o fosfato garantia aos habitantes de Nauru uma
renda per capita de aproximadamente 17.500 dlares, o que
fez com que o meio ambiente fosse completamente ignorado
face ao seu magnfico retorno econmico, ora, os fins
(econmicos) justificam os meios (natureza). Consequncia
disso foi a herana nefasta deixada s geraes presentes
e futuras do local: um solo inapropriado para o cultivo de
alimentos; uma srie de problemas com alcoolismo e diabetes
para os seus habitantes7.
7
Para mais informaes sobre a Ilha de Nauru, conferir Winter (2009, p. 8),
nota 18; Correia (2010).

168
Recuperando os aspectos abordados no item anterior,
esses dois exemplos demonstram uma aplicao da sustenta-
bilidade fraca, permitindo justificaes desses exemplos ca-
tastrficos sob o vu do princpio do DS. Por ora, nos dois
exemplos, pode-se argumentar que as necessidades econmi-
cas e sociais no deixaram escolhas para o tipo de desenvolvi-
mento escolhido, destarte, ficam duas perguntas pendentes: a
que custo foi realizado este desenvolvimento? justo excluir,
sumariamente, as geraes futuras da valorao (e do usufru-
to) do estoque natural?
Tecidas algumas crticas forma pela qual o DS foi
construdo e aplicado como princpio jurdico, nos seguintes

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


subitens sero analisados os verdadeiros princpios jurdico-
ambientais, os quais podem constituir o contedo material do
DS, a saber: o da precauo e o da equidade intergeracional.

5.1 O Princpio da Precauo

O princpio da precauo constitui um dos elementos do


conceito material de sustentabilidade, sendo invocado diante de
contextos de incerteza cientfica, o que no significa a mitigao
ou a excluso da Cincia, mas simplesmente que esta deve levar
em conta as incertezas e as suas consequncias para o meio
ambiente e a sade humana. Portanto, so claros os vnculos desse
princpio com o futuro (equidade intergeracional) minimamente
saudvel do ponto de vista ambiental (a sustentabilidade forte).
Diante da possibilidade de extino de espcies animais e
vegetais e da devastao de biomas, cujos reflexos diretos recaem
sobre as geraes presentes e futuras, o princpio da precauo
frente nefasta impossibilidade de retorno ao status quo ante
o mecanismo jurdico que melhor desenvolve a funo de
preservao do meio ambiente sadio.

Captulo V 169
Ao se perceber que o meio ambiente no pode ser
reconstitudo, pois a perda de uma espcie, um habitat ou um
bioma, jamais poder ser compensando com indenizaes,
desenvolvimentos industrial, econmico ou social, voltam-se
os olhos para uma cultura de antecipao de riscos ambientais.
Esse princpio possui dois requisitos para ser aplicado: a ameaa
de danos e a ausncia de certeza cientfica. Destaca-se aqui o
tratamento diferenciado por parte da CDB e da CQMC quanto
ao primeiro deles. A CDB exigiu que a ameaa fosse de sensvel
reduo, ou de perda, de diversidade biolgica, considerando que
a [...] ameaa sensvel aquela revestida de perceptibilidade ou
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

aquela considervel ou aprecivel [...], enquanto a Conveno


de Mudanas Climticas exigia uma ameaa sria ou irreversvel,
[...] seriedade no dano possvel medida pela sua importncia
ou gravidade. (MACHADO, 2004, p. 363)
Na presente sociedade de risco, a precauo relaciona-se
com a cientificao reflexiva, atuando como estimuladora da
principal funo do Direito Ambiental contemporneo: evitar
a proliferao de danos (futuros) em contextos de incertezas
cientficas nas decises a serem tomadas. Em um primeiro
aspecto, deve evitar-se riscos significativos s pessoas e ao meio
ambiente (sentido negativo inao) e no sentido positivo
(ativo) deve buscar-se solues para os problemas j existentes,
como no caso da adoo e da implementao da melhor
tecnologia disponvel (BAT). Por conseguinte, a precauo, em
sua vertente positiva, implica a imposio do uso das melhores
tecnologias disponveis.
Diante da dificuldade em atuar proativamente em face
de riscos ambientais significativos (a exemplo das mudanas
climticas que precisaram ganhar o carimbo da certeza
cientfica para serem levadas a srio) e da complexidade
dos problemas atuais (concomitantemente, locais, globais e

170
individuais) e diante de Estados deficitrios (irresponsabilidade
organizada), o princpio da precauo deve ser transversalizado
em sua aplicao/observao para alm do Direito e dos
Poderes Pblicos, no sentido de uma prtica de precauo.
Tal proposta no significa a desconsiderao do importante pa-
pel desenvolvido pelo Direito Ambiental, e neste, pelo princpio
da precauo, mas visa adicionar outras esferas relevantes para
uma proteo otimizada e eficaz do meio ambiente. Para essa
abordagem, as consideraes de Bourg e Schlegel (2004) so
indispensveis, destacando-se aqui os quatro enfoques do princpio
de precauo (o simples, o administrativo, o jurdico e o poltico).
A abordagem denominada de simples enfoque de

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


precauo trabalha com uma concepo de risco ambiental
suscetvel de expanso, podendo influenciar legisladores e
governantes a adotarem e, consequentemente, a confeccionarem
normas referentes precauo. o nico enfoque admitido
pela comunidade internacional, referindo-se ao Princpio 15 da
Declarao do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento
(1992). Portanto, no se trata de norma jurdica propriamente
dita, incapaz de obrigar algum ou algum Estado a fazer ou
deixar de fazer algo: No se trata, todavia, de una norma
jurdica que um juiz poderia opor a um Estado, e menos ainda a
um particular. (BOURG; SCHLEGEL, 2004, p. 140)
O enfoque administrativo est direcionado s polticas
pblicas e as decises em carter administrativo de rgos
responsveis pela emisso de licenas, alvars e autorizaes
no tangente a explorao do meio ambiente. Trata-se de uma
evoluo do primeiro enfoque, pois [...] eleva esta simples
concepo a categoria de princpio para as polticas pblicas
(BOURG; SCHLEGEL, 2004, p. 140). Moldando-se este
enfoque ao EDA brasileiro, a precauo funcionaria como um
requisito a ser analisado sempre em conjunto com os princpios

Captulo V 171
gerais da Administrao Pblica, esculpidos no artigo 37 da
Constituio Federal: Contraria a moralidade e a legalidade
administrativas o adiamento de medidas de precauo que
devam ser tomadas imediatamente (MACHADO, 2004, p.
366). Importante ressaltar que a principal caracterstica desse
enfoque a possibilidade de [...] em nome do princpio da
precauo, atacar nos tribunais o Estado ou alguma de suas
administraes. (BOURG; SCHLEGEL, 2004, p. 140)
O enfoque jurdico responsvel por permitir o ataque
direto de obras, de produtos, de tecnologias e de atividades que
ofeream riscos sade humana e ao meio ambiente atual e
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

futuro (equidade intergeracional) nos Tribunais. Nessa vertente


do princpio, conforme Bourg e Schlegel (2004, p. 143) destacam,
alm de tornar a precauo uma norma de direito destinada
aplicao direta, atribuem-lhe a natureza jurdica de um tpico
direito fundamental:

Elevando o princpio categoria de norma de direito fundamental,


destinada a uma aplicao direta e permitindo a um juiz fundamentar
a sua deciso frente a qualquer fonte de deciso tecnolgica,
transforma-se o seu sentido. (BOURG; SCHLEGEL, 2004, p. 143)

H vrias crticas a tal abordagem em virtude da


possibilidade de frequentes abusos na sua aplicao, o que
compreensvel, porm o princpio da precauo no destitudo
de parmetros para sua aplicao, como parece ocorrer com
o DS, destacando-se os postulados normativos aplicativos
(VILA, 2006) de proporcionalidade, igualdade e razoabilidade8,
8
Tambm denominados de metanormas ou de normas de segundo grau, so
responsveis por moldar a aplicao de princpios, portanto no se confundindo
com estes. So formas de raciocnio e de argumentao relativamente s
normas que indiretamente prescrevem comportamentos (princpios). Portanto
seus destinatrios so apenas os aplicadores do Direito e os intrpretes
(Administrao Pblica), sendo violados atravs da no interpretao conforme
suas estruturaes. Para mais detalhes, conferir vila (2006).

172
que inclusive se fazem presentes no texto da Comunicao da
Comisso Europeia sobre o recurso ao Princpio da Precauo
(o qual pode servir de guia para aplicao no direito ambiental
brasileiro ou de lege ferenda9).
Alm disso, o seu modus operandi possui algumas condies
tanto na CQMC quanto na CDB. Nesta no se limita a aplicao
da precauo com elementos econmicos, bastam que as medidas
sejam direcionadas para evitar ou minimizar a [...] ameaa de
sensvel reduo ou perda de diversidade biolgica. Portanto,
pode-se defender que a CDB aproximou-se das diretrizes do
conceito de sustentabilidade forte por estabelecer aplicao
da precauo diante da sensvel, ainda que pequena, reduo ou

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


perda de biodiversidade.
Contudo, a CQMC faz meno s medidas e polticas
eficazes em funo dos custos, agregando-se uma
condicionante (econmica). No bastam medidas precautrias
eficazes, alm disso, elas devem ser compatveis com os valores
despendidos para sua implantao, trata-se de uma questionvel
anlise de custo-benefcio para aplicao do princpio da
precauo. Nesse sentido, um fato a ser lembrado nessa seara
que, recentemente, no ano de 2007, o Painel Intergovernamental
sobre Mudanas Climticas reconheceu a ao humana como
a principal responsvel pelo aquecimento global, assumindo a
margem de 90% de certeza. A partir disso, trs consideraes
so imprescindveis: (i) embora o princpio da precauo seja
invocado em contextos de incerteza, no tocante problemtica
do clima, ele foi amplamente ignorado, pois hoje se pode falar
em uma certeza cientfica da causa humana das mudanas
9
Por isso, encontrar o correto equilbrio de modo que a proporcionalidade,
a no-discriminao e as aes coerentes e transparentes possam ser
tomadas, requer um estruturado processo de tomadas de decises com
detalhes cientficos e outras informaes objetivas. (COMISSO DAS
COMUNIDADES EUROPEIAS, 2000)

Captulo V 173
climticas; (ii) a gravidade da ameaa exigida pela CQMC
cristalina, portanto no h (e qui existiu) justificativa jurdica
ou poltica para rechaar a aplicao do princpio da precauo;
(iii) ao exigir a aplicao de medidas precaucionais conforme o
custo-benefcio econmico, guarda-se alguma aproximao com
a sustentabilidade fraca.
Por fim, o enfoque poltico no propriamente jurdico,
e resulta em uma extenso mxima da precauo (BOURG;
SCHLEGEL, 2004, p. 144), buscando nos Estados (e nos
cidados) um verdadeiro controle do desenvolvimento das
tcnicas e riscos advindos das tecnologias latentes. Para tal, o
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

princpio da informao deve ser veculo da ideia precaucional,

[...] do cuidado que os Estados e cidados devem ter para no


assumirem riscos desnecessrios, em casos de incerteza cientfica
quanto possvel ou provvel ocorrncia de danos ao meio ambiente.
(RIOS; DERANI, 2005, p. 104-105)

Para uma eficaz proteo do meio ambiente devem-se


transcender os limites dos sistemas jurdico e poltico, fazendo
com que os particulares, em parceria com o Estado, promovam
assembleias de cidados, em um verdadeiro controle do
desenvolvimento das tcnicas, obras, atividades e riscos advindos
das tecnologias latentes, conjuntamente com os princpios da
participao e da responsabilidade compartilhada.

5.2 O Princpio da Equidade Intergeracional

Inicialmente cabe lembrar que a equidade possui duas


referncias delimitadas no tempo, ou seja, est direcionada para
a preservao do meio ambiente tanto para as geraes atuais
quanto futuras, denominadas respectivamente de equidades
intrageracional e intergeracional.

174
Trata-se de uma obrigao dupla, de carter positivo no
que se refere obrigao de fazer, ou seja, preservar e utilizar os
recursos ambientais com parcimnia; quanto de carter negativo
ao impor aos destinatrios a absteno de atividades causadoras
de degradao ao meio ambiente. Afere-se que a indeterminao
dos titulares do direito ao meio ambiente sadio reflete a equidade
intergeracional, bem explicitada naqueles danos ecolgicos que
no atingem somente os moradores atuais da regio degradada,
mas tambm as geraes futuras, as quais tero de suportar os
efeitos nefastos do desastre ecolgico os exemplos so vastos
neste sentido, o derramamento industrial de mercrio na baa de

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


Minamata (1956) no Japo, o vazamento de radioatividade para
a atmosfera na usina atmica de Three Mile Island (1979) nos
Estados Unidos, a exploso de um dos quatro reatores nucleares
da Usina de Chernobil (1986) na Ucrnia, a falta de fiscalizao
responsvel pela disseminao do Csio 137, em setembro
de 1987 em Goinia, e, mais recentemente, o acidente nuclear de
Fukushima (2011), tambm no Japo.
Entretanto, alm de ser um princpio, ele representa
tambm uma nova modalidade de responsabilidade estabe-
lecida entre os indivduos indeterminveis (relao jurdica
entre a gerao presente e as futuras), objetivando a salva-
guarda do meio ambiente sadio (objeto da relao jurdica).
Contando com guarida constitucional, representa esse princ-
pio a incorporao de um novo sujeito de direito, as geraes
futuras, segundo o pensamento de Canotilho (2005, p. 47), o
qual chama ateno para a seguinte realidade: [...] os com-
portamentos ecolgica e ambientalmente relevantes da gera-
o actual condicionam e comprometem as condies de vida
das geraes futuras.

Captulo V 175
A equidade intergeracional surgiu da Declarao de
Estocolmo (1972), mais precisamente dos princpios 1 e 2,
defendendo a preservao dos recursos naturais em benefcio
das geraes atuais e futuras, entretanto, essa expresso teve
repercusso com a obra de Edith Brown WEISS (1989). J na
CQMC (1992) tambm se fez meno a tal princpio, tanto em
seu prembulo (por duas vezes) quanto no item 1 do artigo 3. A
CDB tambm trouxe o princpio ao final de seu prembulo, tendo
o Decreto n. 4.339/02, ao instituir os princpios e diretrizes para
a implementao da Poltica Nacional da Biodiversidade, acolhido
a proteo das geraes futuras nos itens 2, V10; e 511 do Anexo.
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

A perspectiva temporal desse princpio liga passado,


presente e futuro de forma a propiciar uma solidariedade
ambiental entre geraes, intentando-se uma preservao do
patrimnio ambiental para a prxima gerao, contanto que ela
no o receba em condies inferiores quela desfrutada por ns e
usufruda pelos nossos ancestrais. Assim, diante da possibilidade
de extino de espcies animais ou vegetais, da devastao
de biomas e de paisagens e da poluio grave dos recursos
hdricos, do solo e do ar, cujos reflexos recaem diretamente
sobre as geraes presentes e futuras, deve-se prezar por uma
Sustentabilidade Material, nos moldes propostos a seguir.
10
No item 2 que apresenta os princpios regentes da Poltica Nacional da
Biodiversidade, tem-se o seguinte texto do inciso V: V - todos tm direito
ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. bens de uso comum do povo
e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se, ao Poder Pblico e
coletividade, o dever de defend-lo e de preserv-lo para as presentes e as
futuras geraes;.
11
Nos mesmos moldes, no item 5 que trata Do Objetivo Geral da Poltica
Nacional da Biodiversidade est disposto que: 5. A Poltica Nacional da
Biodiversidade tem como objetivo geral a promoo, de forma integrada,
da conservao da biodiversidade e da utilizao sustentvel de seus
componentes, com a repartio justa e equitativa dos benefcios derivados da
utilizao dos recursos genticos, de componentes do patrimnio gentico e
dos conhecimentos tradicionais associados a esses recursos.

176
6 A Sustentabilidade Material no Estado de
Direito Ambiental Brasileiro
Considerando que os riscos e desastres ambientais advm
do sistema produtivo, inegvel que a tnica da sustentabilidade
dissemina-se pela estrutura do Estado, de forma que
[...] recupera um combate secular, o de um grau maior de
justia e democracia, mas sob premissas e um marco novo, o
ecolgico (BOURG, 2005, p. 55). O EDA caracteriza-se pelo
que Beck (2006, p. 110) denomina de extenso ecolgica da
democracia, de forma a

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


[...] estender ao concerto de vozes e poderes, o desenvolvimento
da independncia da poltica, do direito, da esfera pblica e da vida
cotidiana frente perigosa e falsa segurana de uma sociedade
concebida em abstrato.

Tornando-se ultrapassada, portanto, uma democracia


meramente representativa (tpica de um Estado de Direito
formal), o EDA tem na democracia sustentada um elemento
essencial, caracterizada pelo cunho participativo. Nela no apenas
os Estados e os representantes do povo atuariam (democracia
formal representativa), mas tambm os cidados, Organizaes
no governamentais e Organizaes Internacionais de proteo
ao meio ambiente. Destaca-se que a participao como forma
de gesto de problemas ambientais impossvel se dissociada de
processos de conscientizao e informao. O desenvolvimento
de novos padres cognitivos, fundamentados na complexidade
do meio ambiente, permitir a reconstruo de pensamentos e
prticas voltados para uma relao mais adequada e amiga com
a natureza, pois implica a

Captulo V 177
[...] necessidade de um modelo de democracia ambiental, baseado
na transparncia e na informao, permitindo que os atores sociais e
polticos possam estabelecer um novo pacto social. (SILVA, 2004, p. 80)

A Constituio Federal de 1988 estimula as participaes


populares e a proteo do meio ambiente, como se abstrai
de seu contexto normativo, mais precisamente do artigo 1,
pargrafo nico e do artigo 225. Nesse delicado aspecto, chama
ateno a perigosa relao contingente entre a sustentabilidade
e a democracia, sob o constante risco de se legitimar uma
tecnocracia verde, pois [...] no seria estranho considerar a
democracia como um perigo para a sustentabilidade, j que
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

os especialistas detm maior conhecimento para defini-la e


implement-la (LENZI, 2006, p. 109). Ponto decepcionante e
contraditrio ao EDA brasileiro a supresso da democracia
sustentada promulgada (ou melhor, provocada pela) com a Lei n.
11.105/0512, responsvel pela anlise e liberao de transgnicos.
Isso porque a CTNBio simplesmente decide sobre a liberao
ou no de OGMs sem participao alguma dos cidados,
sem publicidade de informaes e torna opcional o estudo
de impacto ambiental (EIA), em clara ofensa Constituio
Federal de 1988. Vislumbram-se, aqui, portanto, graves ofensas
democracia ambiental, aos princpios da precauo e da
equidade intergeracional (art. 1, V; art. 225, 1, IV e V).
Portanto, deveria prezar-se no EDA por concretos
foros de consenso, nos quais se [...] renem cidados e
no especialistas e, sobretudo, no representam interesses
preestabelecidos, ligados a grupos de influncia ou lobbies;
se esto aqui justamente para representar o cidado mdio
(BOURG, 2005, p. 48), e no por um grupo desptico de
12
Apenas a ttulo de informao, essa legislao foi impugnada atravs da
ADI 3536/DF e aguarda julgamento do STF. Para mais detalhes, conferir em:
<www.stf.gov.br>.

178
cientistas que decidem sobre o futuro de todas as formas de
vida presentes e futuras. Por isso, a democracia ambiental
participativa como fundamento do EDA to importante
nesse contexto da sociedade de risco, pois como bem advertiu
Beck (2003, p. 206-207)

[...] j no contamos com nenhum fundamento de saber, no antigo


sentido do saber seguro, com base no qual seja possvel tomar decises
que tambm afetem as geraes futuras, com uma insegurana cada
vez mais consciente das consequncias.

Nesse sentido, clama-se pela transversalizao do princpio


da precauo [enfoque poltico de Bourg e Schlegel (2004)

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


supramencionado no item anterior], porque alm de evitar o
grave dficit democrtico da Lei brasileira de Biossegurana,
permitiria tutelar o novo sujeito de direito (as futuras geraes)
por meio do EIA, materializao do princpio da precauo:

Da decorre a ntida ligao do princpio da precauo com a


eqidade intergeracional, base do desenvolvimento sustentvel, e o
estudo de impacto ambiental serve para torn-lo possvel no mundo
das coisas, j que, por meio desse importante instrumento de poltica
ambiental, possvel antever os riscos ambientais de certas atividades
e empreendimentos. (RIOS; DERANI, 2005, p. 100)

Diante de todo o exposto, vislumbra-se a possibilidade de


construo e de aplicao de uma Sustentabilidade Material que
parte da noo de sustentabilidade forte como elemento auxiliar
aos princpios da precauo e da equidade intergeracional. Trata
-se de operacionalizar as decises poltico-jurdicas que envolvam
aspectos econmicos, sociais e ambientais (problemas concretos
do DS) com instrumentos mais claros, comprometidos e coerentes
com os valores envolvidos e seus diversificados pesos. Portanto,
diante de um caso concreto em que se discutam a respeito da

Captulo V 179
trade danos ambientais-desenvolvimento econmico-ganhos
sociais, os operadores jurdicos, o administrador, os legisladores,
os representantes polticos e a populao em geral devem partir
da sustentabilidade forte para aplicar o princpio da precauo.
Apesar de um pouco idealista, o parmetro da sustentabilidade
forte somado ao princpio da precauo parece fornecer
subsdios importantes para atingir uma real solidariedade entre
geraes (equidade intergeracional), e assim formar um ncleo
duro da sustentabilidade. A precauo est imbricada nas
equidades (intra e intergeracional), de forma que a proteo da
gerao atual se faz por meio da aplicao daquele somada ao
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

parmetro da sustentabilidade forte, sempre com um voltar de


olhos para as geraes vindouras.
Por fim, vislumbra-se que a proibio de retrocesso
ecolgico seria um instrumento apropriado para traar os limites
desta Sustentabilidade Material, tornando-se imprescindveis
algumas diretrizes para evitar os problemas j salientados pela
sustentabilidade fraca, possibilitando uma [...] espcie de clusula
rebus sic stantibus, significa que, a menos que as circunstncias de
fato se alterem significativamente, no de admitir o recuo para
nveis de proteo inferiores aos anteriormente consagrados
(ARAGO, 2007, p. 36-37). Alm de atuar no sentido de uma
justificao de posturas no ecolgicas nos estritos limites do
imprescindvel aos direitos humanos bsicos, este princpio
de proibio de retrocesso constituiria uma orientao para as
polticas ambientais, destacadamente as do Estado,

[...] obrigadas a melhorar o nvel de proteco j assegurado pelos


vrios complexos normativo-ambientais (Constituio, tratados
internacionais, direito comunitrio europeu, leis, directivas).
(CANOTILHO, 2007, p. 7)

180
7 Concluses Articuladas
Diante de todo o exposto, pode-se concluir que:
A ideia de DS predominante a branda (ou a
sustentabilidade fraca), a qual dever ser paulatinamente
substituda pela concepo dura (sustentabilidade
forte), em razo do histrico dficit ecolgico
da primeira.
O paradigma da modernidade no tem condies de
propiciar a devida proteo da natureza, pois suas
criaes necessariamente sustentam a equivocada ideia
de desenvolvimento econmico como progresso, tido

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


como certeza histrica.
A sustentabilidade forte, ao priorizar os recursos
naturais em face das necessidades sociais e econmicas,
afasta as posturas reducionistas que adiam uma tarefa
inadivel da contemporaneidade: a de atribuir o devido
peso natureza. Isso porque as (supostas) necessidades
humanas (econmicas e sociais) sempre tero voz
superior e acabaro por prevalecer sobre a natureza.
O desenvolvimento sustentvel no um princpio
jurdico em sentido estrito, pois ele no possui uma
vinculao, trata-se de mera frmula vazia que sem os
princpios da precauo e da equidade intergeracional
nada diz. Parece ocorrer uma confuso de contedos do
suposto princpio com os da precauo e da equidade
intergeracional, logo no se v possibilidade de um DS
sem um contedo precaucional e intergeracional.
O princpio da precauo deve ser transversalizado
em sua aplicao/observao para alm do Direito e
dos Poderes Pblicos, no sentido de uma prtica de

Captulo V 181
precauo, transcendendo os limites dos sistemas
jurdico e poltico (institucionalizados).
Enquanto na CDB as diretrizes para se aplicar o
princpio da precauo aproximam-se com o conceito
de sustentabilidade forte ao estabelecer sua aplicao
diante da sensvel, ainda que pequena, reduo ou
perda de biodiversidade. J na CQMC, ao se exigir a
adoo de medidas precaucionais por meio da anlise
de custo-benefcio, guarda-se alguma aproximao
com a sustentabilidade fraca.
No EDA (no mais formal, e sim material), preza-se por
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

uma democracia sustentada com ampla participao


popular em todos os foros que decidam sobre o meio
ambiente. Deve-se rechaar o grave dficit democrtico
da Lei brasileira de Biossegurana, clamando por
foros de consenso de cidados conforme o enfoque
poltico da precauo de Bourg e Schlegel.
Diante dos dficits de proteo ambiental nos casos
concretos em que envolvem a trade (dano ambiental-
-desenvolvimento econmico-ganhos sociais), o pa-
rmetro da sustentabilidade forte mais o princpio
da precauo parecem fornecer subsdios importan-
tes para atingir uma real solidariedade entre geraes
(equidade intergeracional), e assim constiturem uma
Sustentabilidade Material. Essa sustentabilidade pode
auxiliar nas tomadas de decises poltico-jurdicas, que
envolvam aspectos econmicos, sociais e ambientais
(problemas concretos do DS) com instrumentos mais
claros, comprometidos e coerentes com o valor-base
de todos os demais: a natureza.

182
A base formada pelos recursos naturais na
sustentabilidade forte somente ser mitigada quando
comprovadamente existirem situaes fticas que
demonstrem necessidades humanas fundamentais
em risco, e desde que no existam outros meios para
supri-las, nos moldes do estabelecido pelo princpio da
proibio de retrocesso ecolgico.

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Captulo V 187
CAPTULO VI
OS DELITOS DE ACUMULAO
NA SOCIEDADE DE RISCO: REFLEXES
SOBRE AS FRONTEIRAS DA TUTELA
PENAL NO ESTADO DE DIREITO
AMBIENTAL

Matheus Almeida Caetano

Resumo

O ensaio enfrenta o intrincado tema dos delitos de

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


acumulao (Kumulationsdelikte) no Direito Penal Ambiental.
Esses, alm de representarem uma manifestao da teoria da
sociedade de risco no atual estado da Cincia Jurdico-Penal
Contempornea, refletem os complexos problemas da sociedade
massificada, expondo suas incompatibilidades com a estrutura
do Estado de Direito. O modelo delitivo encampado por Lothar
Kuhlen, desde 1986, alastrou-se surpreendentemente pelas
legislaes de combate a criminalidade ambiental em todo o
mundo, bem como sua justificao terica para a incriminao de
condutas isoladamente incuas as quais, em repetio, por um
grande nmero de indivduos, poderiam resultar em significativos
danos ambientais apontados como uma das respostas
possveis e necessria aos problemas de danos acumulativos.
Dessa forma, o presente trabalho pretende instaurar uma
importante discusso sobre a (des)necessidade desse novo
mecanismo de proteo do meio ambiente na seara jurdico-
penal, ponderando os princpios, as garantias e os elementos
caracterizadores de um Direito Penal do Ambiente compatvel
com o modelo de Estado Democrtico de Direito (Ambiental).
Em outros termos, aqui o problema que se coloca : seriam

Captulo VI 191
(in)compatveis os delitos de acumulao com os pressupostos
mnimos de validade jurdico-penal? Frente problemtica da
legitimao destes delitos de acumulao, aspira-se como
objetivo da pesquisa submet-los, prioritariamente, ao crivo da
ofensividade, mas no s, intenta-se, tambm, projet-los sobre
a teoria do crime como ofensa a bens jurdicos, verificando-
se criticamente as suas principais dificuldades de legitimidade
jurdico-penal. Frente s novas funes ecolgicas assumidas
pelo Estado (e, portanto, atingindo a forma de um Estado de
Direito Ambiental), as garantias fundamentais da pessoa humana
no devem ser flexibilizadas (e tampouco afastadas) sob o pretexto
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

de uma proteo (penal) integral dos bens ambientais. Assim,


ao elencar algumas reflexes crticas aos delitos de acumulao,
imprescindveis ao estmulo de respostas aos desafios que o nosso
tempo coloca, atentar-se- limitada contribuio do Direito
Penal na proteo do meio ambiente. Ao final, sero propostas
algumas diretrizes para a legitimao dos delitos de perigo abstrato
em contextos instveis (DAVILA, 2005; 2009) como proposta de
conformao dogmtica dos delitos de acumulao, cravando os
limites da proteo penal do meio ambiente no Estado de Direito
Ambiental, sem descurar dos direitos e garantias fundamentais da
pessoa humana (Estado de Direito).

Palavras-chave:

Delitos de acumulao no Direito Penal Ambiental.


Sociedade de risco. Ofensividade. Ofensa de cuidado-de-perigo.
Delitos de perigo abstrato em contextos instveis.

1 Introduo
O presente ensaio perpassar a difuso da teoria da
sociedade de risco no atual estado da Cincia Jurdico-

192
Penal Contempornea, destacadamente no Direito Penal
Ambiental. Nesse intricado campo, os delitos de acumulao
(Kumulationsdelikte) surgem, refletindo os complexos problemas
da sociedade massificada, ao passo que tambm expem suas
incompatibilidades com a estrutura do Estado de Direito.
Frente s novas funes ecolgicas assumidas por esse
(e, portanto, atingindo a forma de um Estado de Direito
Ambiental), as garantias fundamentais da pessoa humana no
devem ser flexibilizadas (e tampouco afastadas) sob o pretexto
de uma proteo (penal) integral dos bens ambientais. Assim,
ao elencar algumas reflexes crticas aos delitos de acumulao,
imprescindveis ao estmulo de respostas aos desafios que o

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


nosso tempo coloca, atentar-se- limitada contribuio do
Direito Penal na proteo do meio ambiente.
Ao final, sero propostas algumas diretrizes para a legi-
timao dos delitos de perigo abstrato em contextos instveis
(DAVILA, 2005; 2009) como proposta de conformao dog-
mtica dos delitos de acumulao, cravando os limites da pro-
teo penal do meio ambiente no Estado de Direito Ambiental
(EDA), sem descurar dos direitos e garantias fundamentais da
pessoa humana (Estado de Direito).

2 Origem dos Delitos de Acumulao


Os delitos de acumulao constituem uma proposta
explicativo-terica do 324 do StGB (crime de poluio das guas
do Cdigo Penal Alemo)1, confeccionada por Lothar Kuhlen,

1
324 do Cdigo Penal Alemo Poluio das guas. (1) Quem, sem autorizao,
polua as guas ou, de outro modo, altere de forma prejudicial as suas caractersticas,
ser punido com pena de priso at 5 anos ou multa. (2) A tentativa passvel de
punio. (3) O autor do delito age negligentemente ento a punio a pena de
priso de at 2 anos ou multa. Disponvel em: <www.gesetze-im-internet.de/
bundesrecht/stgb/gesamt.pdf>. Acesso em: 20 fev. 2011.

Captulo VI 193
em 1986, a partir da problemtica dos despejos de esgotos
domsticos no Rio Main. Construiu ele, por isso, o raciocnio
de que a repetio de um grande nmero de aes, isoladamente
incuas, acabaria por resultar, no contexto global (ora, em seu
somatrio), em significativos danos ambientais, e, que, portanto,
mereceriam uma reprimenda jurdico-penal. Partindo dos
crimes de poluio do Cdigo Penal Alemo, especificamente
da contaminao das guas (Gewsserverunreinigung, 324 StGB),
o autor sugere a justificao de uma curiosa modalidade de
ilcito: os delitos de acumulao (Kumulationsdelikte). Dessa ideia
decorreu a divulgada nomenclatura, cunhada por este penalista
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

alemo, nos seguintes termos:

Por isso tem sido proposto identificar a poluio das guas como
conjunto de casos cumulativos, o qual tambm abrange, por isso, aes
inofensivas e singulares, pois sem uma proibio sancionatria de
condutas desse tipo seria necessrio considerar que elas seriam feitas
em grande nmero e teriam como consequncia uma perturbao das
protegidas funes das guas. (KUHLEN, 1993, p. 714-715)

Os delitos de acumulao guardam uma aproximao com


os crimes de perigo abstrato2, mas no se confundem com eles,
a comear pela autoria, na qual se nota a mudana de foco de
uma pessoa individual para a coletividade (consideradas nesta as

2
Tambm conhecidos pelas seguintes denominaes: delitos de cumulao,
delitos acumulativos, delitos cumulativos, delitos de efeitos cumulativos ou
acumulativos, ou, ainda, delitos aditivos. No se intenta aqui classificar os
delitos de acumulao como um grupo autnomo em relao (ou includo
nos) aos delitos de leso ou de perigo concreto. O intuito apenas indicar
as diferenas daqueles em relao verso tradicional dos delitos de perigo
abstrato (baseada na mera perigosidade ou como delitos de mera atividade,
ambos sem arrimo na ofensividade, propostas meramente formais de crime).
Portanto, os Kumulationsdelikte pertencem categoria receptora dos delitos
de perigo abstrato, destarte contenha suas especificidades em relao a estes.
Neste sentido, conferir Davila (2005, p. 387 e ss).; Davila (2009, p. 118-119);
Wohlers e Von Hirsch (2007, p. 289, 299-304).

194
vrias condutas semelhantes executadas, em regra, sem prvio
ajustamento entre os autores). Alm disso, cada uma das aes
dos indivduos no danosa de per se, mas apenas no contexto
global, ou seja, o somatrio das condutas individuais d causa
ao significativo dano. Por conseguinte, um novo agente delitivo
exsurge: o corpo coletivo, a sociedade3.
Destaca-se tambm um alargamento da relao conduta-
-bem jurdico nos Kumulationsdelikte, ou seja, diferentemente
dos delitos de perigo abstrato, dispensa-se a geral perigosidade
da conduta para com o bem jurdico protegido. O afrouxamento
da relao entre a ao e a colocao em perigo do bem jurdi-
co ambiental partiu da preocupao com o despejo de esgotos

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


domsticos no Rio Main. Por defender que as aes pouco sig-
nificativas no teriam de se vincular a um perigo abstrato para
ganharem relevncia penal, as alteraes para pior das proprie-
dades das guas (sejam elas fsicas, qumicas ou biolgicas) bas-
tavam para a consumao do crime de poluio hdrica. Isso
explica porque a proposta do delito de acumulao extrapola o
modelo de crime de perigo abstrato, destacando-se duas particu-
laridades: (i) a independncia da geral perigosidade da conduta
praticada e (ii) o foco na pluralidade de agentes delitivos (ou no
somatrio das condutas nfimas de ofensividade, conforme ser
explicitado e aprofundado adiante).

3
Embora no seja possvel falar em agente coletivo no mbito da dogmtica
jurdico-penal, j que a pena e o Direito Penal constituem-se sob pessoas,
condutas e sanes individualizadas respectivamente, utiliza-se a ideia
apenas no sentido conotativo para enfatizar as rupturas dessa proposta
terica em relao aos parmetros mnimos de validade jurdico-penal.
Neste sentido, conferir Guirao (2002, p 8): O carter global desses novos
interesses de proteo, bem como a perspectiva coletiva ou sistmica a partir
da qual se concentra o poder de destruio da ao humana, confronta-
nos tambm a um novo ator protagonista: no tanto o agente individual
que tem esse potencial destruidor, seno antes o ator coletivo, configurado
como sociedade em seu conjunto.

Captulo VI 195
Ao ser compreendido o 324 do StGB como um tipo
penal de leso (Verletzungstatbestand), por pressupor um dano
ao meio ambiente (alterao das qualidades da gua), insere
-se esse injusto na grande categoria dos delitos de resultado
(Erfolgsdelikte). Expe-se, nesse sentido, a sua compreenso
radicalmente ecocntrica, podendo-se emparelhar, segundo
Kuhlen (1993, p. 714), o crime de leses corporais com o delito
de poluio das guas, gerando um crime de leso das guas
ou de sua pureza, inclusive sendo denominado de crime de
profanao das guas ou de suas funes. Com a finalidade de
demonstrar o extremo alcanado por tal proposta, observe o
exemplo mencionado por ele:
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

[...] , por exemplo, delituoso e ser possivelmente punido de fato,


se algum despeja seu esgoto domstico dentro de um grande e j
considervel rio poludo, embora no seja evidente, qual impacto
prejudicial esse despejo poderia ter. (KUHLEN, 1993, p. 712)

Essa passagem j adianta alguns dos (vrios) problemas


dessa (duvidosa) frmula de injusto: a inexistncia de
ofensividade ao bem jurdico e as rduas (seno, impossveis)
determinaes das relaes de causalidade entre cada conduta
poluente e o dano ambiental global, bem como das imputaes
individuais a cada contribuinte no dano ambiental difuso.
Destarte, analisado como um possvel crime de perigo
concreto, sob uma postura ecoantropocntrica (a majoritria), a
proteo proposta pelo 324 StGB inicialmente [...] a relativa
aos interesses a longo prazo da comunidade na preservao
das guas como fonte natural da vida ou como recurso hdrico
da humanidade (KUHLEN, 1993, p. 714). Por esse prisma,
apenas aqueles despejos domsticos que provocassem um
perigo material (mortandade de peixes ou de outras espcies) ou
o tolhimento no uso da gua (p.ex., um robusto derramamento
de leo no rio) ganhariam a ateno da esfera criminal.

196
Contextualizando o ponto de partida das inquietaes de
Kuhlen (1993, p. 715), ele invoca o caso de um agricultor que
despeja esgotos ou leos em cursos dgua, podendo levar
mortandade de peixes ou contaminao de um manancial de
gua potvel. Contudo, no resta atingindo o interesse a longo
prazo nos recursos hdricos com as condutas isoladas e nfimas
de ofensividade. Embora essa ltima forma (delito de perigo
concreto) seja considerada dentro dos delitos de resultado,
Kuhlen (1986, p. 397-398) no a aceita porque no exigido,
na descrio tpica do 324 StGB, um perigo concreto para a
base natural da vida destinada aos homens, animais ou plantas.
Salienta o autor, tambm, que nem na jurisprudncia alem tal

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


interpretao ganha relevo.
Apresentado o tema, preservando-se a postura de seu
criador e o seu contexto de apario no Direito Penal, na
prxima seo sero expostas algumas de suas caractersticas e
interaes com a teoria da sociedade de risco de Ulrich Beck.

3 As Caractersticas dos Delitos de Acumulao e


sua Insero no Contexto da Sociedade de Risco
Embora no se trate de uma categoria exclusiva de
tutela penal do meio ambiente ocorrendo tambm em
outros setores da criminalidade moderna, a saber, nos delitos
tributrios e econmicos j possvel estabelecer uma primeira
especificidade dessa proposta de ilcito: a sua utilizao na tutela
de bens jurdicos supraindividuais. Firma-se, a partir disso, uma
segunda caracterstica dos Kumulationsdelikte: trata-se de tema
imbricado no Direito Penal Secundrio (Nebenstrafrecht)4.
4
No sendo a oportunidade apropriada para tratar do tema, resta-nos apenas
trazer algumas caractersticas desta esfera do Direito Penal que caracterizada
em oposio ao Direito Penal Nuclear (Kernstrafrecht). O Nebenstrafrecht

Captulo VI 197
Mendoza Buergo (2010) conceitua-os como [...] tipos
delitivos nos quais se tipifica uma conduta que no pode chegar
a afetar o bem jurdico protegido, mas somente na medida em
que seja realizada de forma massiva. Modifica-se o tradicional
foco da autoria, passando do raciocnio de uma pessoa individual
para toda a coletividade que executa determinadas aes incuas,
nas palavras de Suarez Gonzalez (2003, p. 291): Os mbitos
de ao individual deram lugar a contextos de carter coletivo.
Tal passagem de aes individualmente consideradas
para aes coletivas causa um verdadeiro colapso no conceito
material de injusto: o desvalor do resultado deixa de ser um
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

dos parmetros a ser levado em conta para imputao penal,


ganhando relevncia o mero desvalor da ao, o que demonstra
uma concepo extremamente antecipatria da interveno
penal. Com isso, adianta-se a proteo dos microbens ambientais
(gua, ar, fauna, flora, solo) aos momentos de prvia leso e, at
mesmo, de colocao em perigo do bem jurdico, pois no se espera
o dano ou o perigo a este (nem sequer abstrato), bastando uma
dbil probabilidade de risco para ensejar uma persecuo penal.
Os delitos de acumulao no ficaram blindados contra a
teoria da sociedade de risco de Beck, vislumbrando-se algumas
refraes desta sobre aquela proposta de estrutura delitiva. Uma
delas est na

[...] substituio dos contextos de aes individuais por contextos


de aes coletivas, nos quais o contato interpessoal substitudo

caracteriza-se por: (i) incriminaes extracdigo penal (tipificadas em leis


extravagantes); (ii) proteo de bens jurdicos caractersticos do Estado Social
(de certa forma, representam a manifestao da esfera social dos indivduos);
(iii) proteo de bens jurdicos supraindividuais (difusos); (iv) ilcito-penal
condicionado ao descumprimento da uma regra sem contedo penal
(acessoriedade administrativa); (v) campo em que predominam os delitos de
perigo abstrato; (vi) novos candidatos a agentes delitivos (as pessoas jurdicas).
Para mais detalhes, conferir Davila (2006).

198
por uma forma de comportamento annima e padronizada.
(SCHNEMANN, 1996, p. 30-31)

A proposta acumulativa no passa de um padro de


comportamento formulado a partir do resultado nocivo
decorrente da repetio de condutas insignificantes praticadas
por uma coletividade. A repetio das condutas sem ofensividade
ao bem jurdico ambiental a pedra de toque da construo de
Kuhlen, e por isso abala contundentemente o injusto material,
demonstrando ser uma tcnica criada para enfrentar os problemas
de micropoluies e microleses ambientais de uma sociedade
de massas5. Alm disso, conforme destaca Dvila (2005, p. 385):

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


Problemas como a dilao temporal que separa os fatos de seus
resultados, a extrema gravidade que pode atingir alguns desses
resultados s vezes leses irreparveis, com propores globais ,
bem como a interao de mltiplos fatores, acarretam no raramente
dificuldades insuperveis de acertamento causal.

Outro aspecto importante, imbricado no anterior, que


os Kumulationsdelikte guardam ntima relao com o problema da

5
Prova disso est na justificativa de Kuhlen (1993, p. 718 nota 108), de que a
proibio das pequenas quotas de poluio, quando acompanhada de sanes
penais, seria uma necessidade inegvel da atual sociedade industrializada de
massas com seus milhes de cidados, que conduzem suas respectivas vidas
segundo o mais elevado bem-estar. Por meio de uma comparao retrica,
adverte ele que o modelo social atual bem diverso daquele de uma tribo
indgena com poucos membros que habitavam uma grande extenso
territorial sem contaminao nociva do meio ambiente. Assim, questiona o
autor alemo se a considerao de comportamentos de terceiros, realstica
e expectavelmente, sobre a eliminao de resduos em massa no teria toda
a relevncia e no exigiria novas padronizaes. Eliminao esta que o
autor deixa claro, ultrapassa a defesa de riscos sade, denotando a sua
preocupao com o ambiente propriamente dito e a qual seria dispensvel
na tribo de indgenas por viverem h sculos em harmonia com a natureza.
Conforme o que foi e ser dito, Kuhlen indiscutivelmente acerta o diagnstico
(a degradao do meio ambiente , tambm, um problema de massas), mas se
equivoca no tocante ao tratamento (as penas do Direito Penal).

Captulo VI 199
irresponsabilidade organizada6, pois se tenta com aqueles uma
proteo otimizada do meio ambiente, criminalizando condutas
inofensivas, ao invs de se multiplicarem e melhorarem os
mecanismos de poltica ambiental do Estado. A ineficcia da
tutela do meio ambiente (seja na esfera administrativa, civil
ou penal) na sociedade de risco provocou uma confluncia de
demandas por mais proteo quele bem jurdico que desaguou
nesta proposta criminal acumulativa.
Mesmo diante do elevado grau de complexidade a que
so elevados os problemas de imputaes das aes individuais
praticadas em massa, as quais causam dano ao meio ambiente,
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

e do (in)factvel estabelecimento do nexo de causalidade,


Guirao (2002) destaca o [...] aspecto central da sociedade de
risco: a tendncia expansiva da atribuio de responsabilidade.
A (pseudo) resposta para tal equao no campo penal seria o
delito de acumulao, j que conforme destaca Silva Dias (2003,
p. 307): Os tipos cumulativos no requerem, por isso, qualquer
comprovao de causalidade (e de imputao objectiva) entre o
contributo singular e o dano global.
A busca insensata e cega por mais responsabilidade na
sociedade de risco reflete a irresponsabilidade organizada dos
Estados, permitindo a compreenso de alguns dos principais
problemas do Direito Penal Ambiental: (i) a imputao de
responsabilidade (subjetiva e individual) penal sobre aes
individuais incuas, praticadas em massa que causam dano ao
meio ambiente (crimes de acumulao); (ii) o estabelecimento
do nexo de causalidade entre as vrias condutas (pessoas fsicas)
6
A irresponsabilidade organizada constitui uma das principais caractersticas
da teoria da sociedade de risco de Beck, sendo indispensvel para compreender
a forma e os motivos pelos quais as instncias de poder da sociedade moderna
admitiram o surgimento dos riscos, enquanto e, simultaneamente negaram
a sua existncia, omitindo as suas origens e obstruindo os seus mecanismos
de controle e gesto.

200
e as inmeras atividades (pessoas jurdicas) que contribuem para
os danos ambientais.
Dessa feita, podem-se conceber, especificamente na
seara do Direito Penal Ambiental, os crimes de acumulao
como reflexos tanto dos complexos problemas da sociedade
de risco quanto das limitaes das categorias jurdico-penais
para responder aos problemas ambientais. Friedrich-Christian
Schroeder (2004, p. 424) traa uma relao entre o princpio da
precauo e o delito de acumulao, no sentido de reconhecer
no primeiro tanto uma pretenso de proibir condutas em que
o nexo causal com os danos futuros ainda no comprovado

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


cientificamente, quanto de [...] proibir aes que podem causar
danos graves no por si mesmas, mas se forem levadas a cabo de
uma forma cumulativa.
Considerando-se os riscos abstratos da sociedade de risco,
o principio da precauo surge como mecanismo de resposta
aos problemas decorrentes da modernidade reflexiva, o que
permite compreender os delitos de efeitos acumulativos como
manifestao daquele princpio no Direito Penal Ambiental.
Porm, vale destacar a advertncia de Canotilho (2006, p. 337),
no sentido de que:

[...] o risco legitimador dos princpios da precauo e da preveno


para a defesa do ambiente e dos direitos das geraes futuras no
pode e no deve ser invocado para, seguindo a fenomenologia das
labelling theories, combater a organizaes de risco quanto segurana
e defesa dos cidados.

Alm disso, tema comum s temticas do princpio da


precauo e dos delitos acumulativos o problema da causalidade,
marcada, com frequncia, pelas incertezas cientficas presentes
nas questes ambientais, multiplicadamente complexas na

Captulo VI 201
sociedade de risco. Conforme a lio de Mendoza Buergo (2001,
p. 102), o delito de acumulao:

[...] faz seno aprofundar mais na eliminao do requisito da relao


de causalidade entre o comportamento proibido e os efeitos que
possam temer, pois nestes tipos probe-se uma conduta de que se
sabe positivamente que por si s no tem nenhuma virtude lesiva, de
forma que somente pela acumulao de mltiplas aes similares se
poder eventualmente produzir o perigo ou o dano.

Os delitos de acumulao na tutela penal ambiental,


conforme os moldes propostos por Kuhlen atravs do 324
StGB, ao visarem a preservao das condies naturais da vida,
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

do margem a seguinte afirmao:

[...] esta prioridade axiolgica do asseguramento do futuro o que leva


a este setor a outorgar legitimidade no apenas a tcnica generalizada
do perigo abstrato, seno a tipificao de danos acumulativos.
(GUIRAO, 2002, p. 12)

Dessa forma, no prximo item buscar-se- analisar o


modelo de EDA e os limites da proteo penal do meio am-
biente, demonstrando a forma pela qual os delitos de acumu-
lao refletem uma irresponsabilidade organizada por enfra-
quecer os poderes estatais na funo de fiscalizao e proteo
do meio ambiente, buscando incriminar condutas destitudas
de ofensividade, e, com isso, abdicando-se de grande parcela de
suas responsabilidades administrativas.

4 O Estado de Direito Ambiental: os limites da


tutela penal do meio ambiente
Expostos os traos marcantes dos delitos de acumulao e
alguns dos graves problemas decorrentes da sociedade de risco,

202
no presente item ser contrastada a meta do EDA na gesto
de riscos ambientais com os limites da tutela jurdico-penal
do meio ambiente. Cabendo-lhe a conteno dos problemas
advindos daquele modelo social, o EDA atrai novas finalidades e
cria deveres-direitos at ento ignorados pelas tradicionais formas
de Estado (a Liberal e a Social). Em sntese, o EDA um modelo
estatal otimizado para o tratamento dos problemas ambientais das
sociedades contemporneas, o que traz algumas dificuldades para
sua implementao, destacadamente, no mbito jurdico-penal.
Faria Costa (2000, p. 300), ao advertir sobre as incumbncias
estatais na contemporaneidade, dispara que

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


[...] quer a defesa do meio ambiente natural, quer a defesa da sade,
quer a defesa dos consumidores, quer ainda a defesa do patrimnio
cultural so hoje uma realidade normativa e um problema a que o
Estado tem que dar resposta.

Postas tais consideraes iniciais, defender-se- que


o Estado no deve promover qualquer tipo de resposta,
destacadamente de ordem criminal, quelas novas necessidades,
sem uma reflexo profunda das variveis envolvidas. Ora, a
questo ambiental merece e deve ser tratada com toda prioridade,
mas sem ignorar ou submeter outras esferas fundamentais no
trato da pessoa humana. Diante das dificuldades apresentadas e
com o fito de apontar algumas luzes no sentido da legitimao
dos crimes de perigo abstrato em contextos instveis (e do
prprio Direito Penal Ambiental), nos moldes propostos no
prximo item, indubitvel o reconhecimento dos problemas
dos Kumulationsdelikte, sob pena de se instituir, por essa proposta
delitiva, um verdadeiro Estado de polcia de ambiente um

Captulo VI 203
dos dois extremos pelos quais no se deve compreender nem
conduzir o EDA7.
Inmeras so as situaes de tenso constitucional e
penal decorrentes desta figura acumulativa. Um primeiro ponto
ilegtimo a penalizao daquelas condutas insignificantes, nas
quais a mera suspeita sobre os riscos envolvidos demonstram-
se insuficientes para dotar esses comportamentos de um
contedo de injusto compatvel com o Estado de Direito. Caso
assim se proceda, nas palavras de Zaffaroni (2005, p. 37), h
possibilidades de [...] levar para a cadeia algum que esteja mal
da bexiga e tenha vontade de mijar no rio [...], e da mesma forma
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

se poderiam (pensando em extremos) penalizar condutas de


indivduos fumantes e at de flatulentos, j que, de uma forma ou
de outra, emitem poluio ao entorno sem ofensividade alguma
aos bens ambientais. Vale tambm ressaltar que as inquietaes
de Kuhlen no podem ser transferidas de forma irreflexiva e
acrtica para o direito penal ambiental brasileiro em razo das
significativas diferenas culturais, estruturais e ambientais dos
Estados alemo e brasileiro, respectivamente. Alm disso,
grandes bices so dirigidos a esta construo dogmtica.
Primeiramente, a negao do princpio da culpabilidade
por fundamentar o delito em uma sano ex iniuria tertii,
ora, seriam punidos aqueles comportamentos individuais
absolutamente incuos com fundamento na considerao
hipottica da massiva repetio daquelas condutas por outras
pessoas. Em outras palavras, isso rompe com o princpio da

7
Nos moldes destacados por Canotilho (1995, p. 3): Perspectivar o direito de
ambiente como um problema de limites a outros direitos e liberdades conduz
a um minimalismo ambiental. Visualizar os problemas jurdicos do ambiente
como uma questo de utilizao de bens pblicos pode conduzir a uma
economia coletivista e dirigista, a pretexto da defesa dos sistemas ecolgicos.
Num caso um Estado Providncia Ambiental; no outro um Estado de
polcia de ambiente.

204
autorresponsabilidade (responsabilidade pelas consequncias da
prpria conduta), o que inadmissvel. Por outro lado, Mir Puig
(2007, p. 100) menciona tambm a exigncia da pena ser aplicada
quele culpado que motivou o delito, ou seja, faz-se necessrio
[...] em primeiro lugar, que o sujeito no seja responsabilizado
por delitos alheios: princpio da personalidade da pena.
Assim, a individualizao e a proporcionalidade da pena
restam prejudicadas naquela estrutura acumulativa, j que, em
razo da prtica coletiva de vrios indivduos e da complexidade
na determinao do nexo causal, resta incontornvel estabelecer
a devida contribuio de cada agente no dano ambiental futuro.
Sendo a pena sempre individualizada, imperiosa a identificao

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


da conduta delituosa de cada um dos contribuintes do dano
acumulativo, bem como o nexo de causalidade entre a ao e
a ofensa ao bem jurdico. Nesse sentido, Silva Sanchez (2002,
p. 123) categrico ao afirmar que [...] a pena no se distribui
entre o conjunto de aportaes individuais, seno que afeta
precisamente cada sujeito por separado.
Alm disso, ao criminalizar condutas que individualmente
consideradas no chegam nem, ao menos, a colocar em perigo
(abstrato) bem jurdico algum, e cuja lesividade social s pode
ser auferida na hiptese de serem praticadas em grande nmero,
Silva Dias (2003, p. 335) denuncia a debilidade dessa estrutura
delitiva, que atropela a exigncia de ofensividade ao bem
jurdico-penal:

O delito cumulativo pretende conciliar o carcter individual da


responsabilidade criminal com um fundamento de imputao
colectivo, melhor, com um fundamento assente nos efeitos provveis
da ao colectiva.

Voltando ao tema da sociedade de risco com seus graves


problemas ecolgicos, importante advertir que um modelo de
Direito Penal absolutamente voltado para as novas problemticas

Captulo VI 205
daquela pode levar a propostas preocupantes do ponto de
vista dos direitos fundamentais da pessoa humana, e, carentes
de legitimidade sob a faceta jurdico-penal de um Estado de
Direito. Apenas para justificar tal receio, Beck (2006, p. 57) ao
salientar que na modernidade reflexiva os novos perigos tm
pulverizado os conhecimentos convencionais de clculos de
segurana, dando margem a danos de alcances transfronteirios
com caracteres globais e duradouros destaca: J a duras
penas possvel responsabilizar a indivduos concretos de tais
danos: o princpio da culpabilidade vem perdendo sua eficcia.
Logo, negar validade ao (ou a aplicao do) princpio da
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

culpabilidade no mbito do Direito Penal Ambiental equivale a


diluir a responsabilidade subjetiva, o que bem parece ocorrer com
os Kumulationsdelikte ao passarem por cima da individualizao
de condutas e dos nexos de causalidades, presumindo perigos
e/ou danos para o bem jurdico-penal, aproximando-se de uma
autofgica responsabilidade penal objetiva. Ora, responsabilizar
agentes individuais por condutas de terceiros atropela o
princpio da culpabilidade nos moldes supramencionados.
Freeland (2001, p. 258-259), ao comentar as diferenas entre
as responsabilidades civil e penal por danos ambientais, deixa
bem claro que na ltima [...] no existe a mera responsabilidade
pelo resultado (responsabilidade objetiva); a responsabilidade
penal se funda no dolo ou na culpa do autor. Nesse diapaso, o
STF j teve oportunidade de se pronunciar, em sede de deciso
de habeas corpus, sobre a impossibilidade de responsabilizao
penal objetiva (na ausncia de nexo causal) em prtica de delito
ambiental no contexto de uma sociedade de risco8.
8
EMENTA: Habeas Corpus. 2. Responsabilidade penal objetiva. 3.
Crime ambiental previsto no art. 2 da Lei n 9.605/98. 4. Evento danoso:
vazamento em um oleoduto da Petrobrs. 5. Ausncia de nexo causal. 6.
Responsabilidade pelo dano ao meio ambiente no-atribuvel diretamente ao
dirigente da Petrobrs. 7. Existncia de instncias gerenciais e de operao

206
Grandes bices a construo acumulativa advm do
modelo de tipificao penal, pois o fato tpico escapa ao mbito
de controle de cada indivduo, considerado isoladamente, ora,
ser tpica a ao to somente se outras pessoas tambm a
praticarem. Segundo Mendoza Buergo (2010), cada conduta,
por si mesma, no representa um perigo significativo para o
bem jurdico tutelado, j que apenas a proliferao de condutas
alheias semelhantes, por indeterminados e eventuais autores,
capaz de gerar um risco de relevncia penal.
Procura-se, aqui, demonstrar que os delitos de acumulao
refletem um radicalismo ambiental incompatvel com o
Estado de Direito, pois, embora o meio ambiente constitua

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


um (legtimo) objeto de proteo do Direito Penal, existem
limites constitucionais para tanto. O EDA no pode imbricar
na supresso de garantias e no choque com princpios penais,
constitucionalmente assegurados, como os da ofensividade, da
culpabilidade, da individualizao e proporcionalidade das penas
e da responsabilidade subjetiva. O atropelamento ou a mitigao
desses princpios representa um insuportvel Estado de polcia de
ambiente recuperando o trecho supracitado de Canotilho o que
pode significar a imploso do que, historicamente, compreende-se
por Estado de Direito. Ademais, no possvel falar-se em EDA
sem o seu pressuposto lgico: o Estado de Direito.
Relembrando o que foi destacado sobre a irresponsabilidade
organizada (elemento da sociedade de risco), no tocante

para fiscalizar o estado de conservao dos 14 mil quilmetros de oleodutos.


8. No-configurao de relao de causalidade entre o fato imputado e o
suposto agente criminoso. 8. Diferenas entre conduta dos dirigentes da
empresa e atividades da prpria empresa. 9. Problema da assinalagmaticidade
em uma sociedade de risco. 10. Impossibilidade de se atribuir ao indivduo e
pessoa jurdica os mesmos riscos. 11. Habeas Corpus concedido (STF, HC
n.83554/PR, 2.T., rel.Min.Gilmar Mendes, j.16.08.2005. Disponvel em: <
www.stf.jus.br >. Acesso em: 10.Jan..2011.

Captulo VI 207
proteo do meio ambiente, pode-se estabelecer a seguinte linha
de raciocnio: o af de responsabilizao na sociedade de risco
(marcada pela reduo do Estado nas atividades de fiscalizao e
implementao de polticas pblicas ecolgicas, destacadamente,
como agente fiscalizador e regulador das questes ligadas ao meio
ambiente, e, paradoxalmente, pelo aumento das atribuies de
controle de ameaas decorrentes do incremento e da produo
de riscos pela sociedade) faz dos Kumulationsdelikte a tbua de
salvao do meio ambiente, expondo seus graves problemas
de legitimao jurdico-penal. Por fim, a irresponsabilidade
organizada constitui o principal desafio ao EDA, exigindo um
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

devido tratamento das questes ambientais, priorizando-se a


responsabilizao civil e administrativa daquelas condutas de
pequeno (ou nulo) teor ofensivo e a execuo e a proliferao
de srias polticas ambientais.
Sob outro prisma, conforme se pretende desenvolver no
item seguinte, o EDA no deve seguir o caminho oposto do
suscitado acima, ou seja, no deve constituir-se sob os auspcios
de um minimalismo ambiental. Isso nos leva a reconhecer a
possibilidade de legitimao da tutela penal do meio ambiente
(conforme reconhecimento constitucional, insculpido no 3
do artigo 225 da CF/88), desde que preservada uma ainda
que mnima identidade do Direito Penal. Nesse sentido,
importante destacar o papel a ser desenvolvido pelo Direito
Penal Ambiental no contexto de modernizao reflexiva da
prpria Cincia Jurdico-Penal, o que leva Dvila (2010, p. 16)
a tecer a seguinte considerao sobre o futuro desta:
O direito penal ecolgico, convertido em amplo campo de
prova do que pode vir a ser o direito penal nos anos que seguem,
muito tem a contribuir para a feio, ainda demasiadamente
frgil, do direito penal que se deseja para este novo milnio.

208
Colocadas algumas observaes no tocante s fronteiras
da tutela penal do meio ambiente no EDA, apontando-se as
incontornveis rupturas da estrutura delitiva da acumulao com
as balizas do Direito Penal e do prprio Estado de Direito, no
prximo item, procurar-se- manter o Direito Penal Ambiental
dentro dos parmetros mnimos de validade jurdico-penal.

5 Uma Tentativa de Recuperao dos Delitos


Ambientais sob o Prisma da Ofensividade:
delitos de perigo abstrato em contextos
instveis

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


Diante dos problemas de legitimao dos delitos de
acumulao, algumas diretrizes foram traadas, no item anterior,
para que a tutela penal do meio ambiente no faa do EDA
um modelo ditatorial esverdeado. Considerando-se que os
Kumulationsdelikte so caracterizados pelo somatrio das condutas
incuas, o presente item buscar uma conformao dogmtica a
partir do inarredvel prisma da ofensividade.
Nesse nterim, pautar-se- por um afastamento dos moldes
propostos por Kuhlen, redirecionando o eixo argumentativo
da repetio das aes incuas praticadas em massa para o da
ofensa de cuidado-de-perigo em contextos de instabilidade,
conforme o pensamento de Dvila (2005; 2009). A primeira
decorrncia lgica dessa postura abandonar a terminologia da
acumulao, j que a repetio de condutas insignificantes sai
do foco aqui proposto tanto pelas crticas supramencionadas
quanto pelos argumentos seguintes. Consequentemente, por
coerncia proposta de leitura aqui intentada, denominar-
-se- [...] este interessante grupo de casos de crimes de perigo
abstrato em contextos instveis. (DVILA, 2005, p. 391)

Captulo VI 209
Dvila (2005, p. 385) salienta que a tipificao de
condutas sob a forma de crimes de perigo abstrato, em face das
contingncias deste especfico objeto de tutela (o meio ambiente),
enfrenta problemas de conformao jurdico-dogmtica.
Diante disto, vislumbra-se que a contribuio mais adequada para
o acertamento dessa tcnica de crimes parte de trs premissas:
(5.1) a assuno da forma de ofensa de cuidado-de-perigo; (5.2)
o afastamento da racionalidade da repetio do grande nmero
de condutas nfimas, com um voltar de olhos para o contexto de
instabilidade, no qual esto expostos os bens jurdicos ambientais;
e (5.3) a indispensabilidade do injusto material.
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

5.1 A Ofensa de Cuidado-de-Perigo: o limite da


ofensividade em Direito Penal

No atual contexto de questionamento e at de proposies


de extino da categoria do bem jurdico-penal, no suprfluo
reforar e defender convictamente a sua mantena como um
dos elementos indispensveis do delito. A partir disso, firma-
se um primeiro nvel de valorao para um legtimo injusto
penal: o Direito Penal Ambiental destina-se a tutela de bens
jurdicos ambientais. Posto isso, afirma-se, sem titubeao, que a
ofensividade elemento imprescindvel do ilcito penal, embora
no seja o nico. O que constitui um segundo nvel de valorao
do injusto, no qual se procura identificar o resultado (jurdico)
da relao entre a conduta tpica e o objeto de tutela da norma.
Uma ao ser jurdico-penalmente desvalorada, portanto,
quando e to somente ameace os bens jurdico-penais ambientais
sob uma das trs formas de ofensa possveis: o dano (violao),
o perigo concreto (concreto pr-em-perigo) e o perigo abstrato
(cuidado-de-perigo). Disso se prope um acertamento dos
delitos de acumulao, de forma que a acumulatividade carente
de qualquer ofensividade no figure na seara do Direito Penal

210
Ambiental, o que no a impede de ser aplicada nos mbitos da
responsabilidade administrativa e civil.
Por isso, a proposta de Kuhlen, ao satisfazer-se com o
mero enquadramento formal de aes inofensivas pertencentes
determinada classe de condutas desvaloradas de per se pelo
legislador penal, e pendentes de uma prtica reiterada daquelas,
jamais alcanaria o grau mximo de ofensa em Direito Penal,
o cuidado-de-perigo (a ofensividade nos crimes de perigo
abstrato), sendo, portanto, inadmissvel no espao de validade
jurdico-penal. Alm disso, Dvila (2005, p. 390) adverte que
[...] no podemos conceber uma noo de ofensividade em que
ela no est contida nos limites relacionais de uma determinada

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


conduta tpica. Assim, ao dependerem os delitos de acumulao
das condutas de terceiros9 porque o fundamento deste
injusto reside justamente na repetio de aes em massa
a ofensa no pode ser aferida do dano global ao meio ambiente
e partilhada entre os seus colaboradores, ela se d na estrita
relao de cada conduta tpica e a afetao consequente do bem
jurdico envolvido.
Os delitos de acumulao desconsideram a razo nuclear do Direito
Penal: a ofensividade. ela a fronteira entre o fato penalmente relevante
e os demais fatos civil ou administrativamente significativos. No h como
negar que os danos ambientais acumulativos constituem um problema real,
merecendo uma resposta adequada do Estado e da sociedade, contudo ela
no ser encontrada no Direito Penal. Ademais, adverte-se que sendo
os delitos de perigo abstrato o limite da ofensividade no mbito
penal, isso implica na ilegitimidade de quaisquer propostas
pretensamente flexibilizadoras deste (intransponvel) marco e
justamente onde pecam os Kumulationsdelikte.
9
Kuhlen (1986, p. 399) categrico ao afirmar a inexigibilidade de causao
de um dano ou perigo pela ao individual, bastando apenas que esta fizesse
parte de uma generalidade de condutas, a qual, caso fosse realizada em grande
nmero, causaria um dano ou perigo.

Captulo VI 211
Por fim, prope-se um acertamento dos delitos de
acumulao, de forma que a acumulatividade carente de qualquer
ofensividade no figure na seara do Direito Penal Ambiental, o que
no impede de ser aplicada nos mbitos administrativos e civis.
Conforme as palavras de Dvila (2005, p. 391), prope-se uma

[...] leitura diferenciada embora, reconheamos, bem mais restrita


desta realidade normativa, capaz de reconduzir-nos aos limites
materiais legtimos de um ilcito-tpico de perigo abstrato.

Afastada, portanto, a ideia de acumulao sem ofensividade


mnima aos bens ambientais, no prximo subitem o elemento
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

contextual merecer uma abordagem autnoma e mais coerente


com os postulados de um EDA.

5.2 A Imprescindibilidade de uma Leitura Contextualizada


do Crime Ambiental: o contexto instvel

Embora a repetio das aes individuais irrisrias


(consideradas isoladamente) ganhe especial destaque na doutrina
do delito de acumulao, tanto neste quanto nos demais delitos
ambientais [...] o contexto, e no a acumulatividade da
conduta, que deve merecer a nossa ateno (DVILA, 2009,
p. 122). A instabilidade do contexto que esto sujeitos os bens
ambientais na sociedade de risco no leva a outra consequncia
seno vulnerabilidade daqueles aos danos e s colocaes em
perigo. Isso porque, alm da natural complexidade dos bens
protegidos, eles necessariamente j se encontram no raio de
ao do perigo de determinadas condutas.
Portanto, atravs da categoria relacional da ofensa de
cuidado-de-perigo vinculada ao contexto ftico no qual a
conduta se desenvolve que a proposta de delitos ambientais
de perigo abstrato pode alar ares de legitimao. Utiliza-

212
-se o seguinte exemplo trazido por Dvila (2005; 2009) para
esclarecer a presente proposta de correo dogmtica dos casos
de acumulatividade.
Suponha-se o caso de um gs industrial proibido atravs
de um tipo penal de perigo abstrato devido s descobertas
cientficas, as quais atestam a danosidade daquele ao meio
ambiente (destruio da camada de oznio), desde que
alcanados determinados ndices de concentrao na atmosfera.
Assim, na hiptese da descoberta de um gs equivalente do
ponto de vista funcional, e no mais prejudicial ao ambiente,
resta uma fbrica margem da lei que ainda emite o gs
txico. Sob a tica dos Kumulationsdelikte, o ilcito-tpico desta

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


fbrica estaria preenchido, j que a atividade dela a mesma
de quando vrias indstrias emitiam o gs poluente, mas
[...] podemos nitidamente observar que a nica alterao
realizada d-se exclusivamente no contexto e, no, diga-se, em
relao conduta. (DAVILA, 2005, p. 391)
A ao isolada da fbrica constitui-se incua para
colocar em perigo/ou danificar o meio ambiente, o contexto
de instabilidade que predomina; pois, caso tenha sido
praticada [...] em um ambiente j no mais instvel, torna-se
evidente que ela no pode representar, mesmo em uma anlise
ex ante, qualquer ofensa ao bem jurdico tutelado (DAVILA,
2005, p. 392).
Nesse aspecto, nos crimes de perigo abstrato em
contextos instveis, a conduta tpica no se encontra em um
ambiente em que todos os elementos relevantes so conhecidos
ou conhecveis ex ante, diferentemente da construo tradicional
dos delitos de perigo abstrato (onde o contexto, em regra,
fornece, em concreto, os elementos necessrios para o juzo
de possvel dano ou de perigo ao bem jurdico). Em outras

Captulo VI 213
palavras, o contexto instvel marcado pelo grau de poluio,
nveis de industrializao e urbanizao, fatores geogrfico-
climticos, escalas de ameaa de extino de espcies10, condutas
poluidoras/degradantes de terceiros envolvidos em que se
encontram os microbens jurdicos ambientais (gua, ar, solo,
fauna, flora) ser determinante para a anlise que se segue.
A posio do bem jurdico outro elemento particular
deste grupo de casos de crimes de perigo abstrato em contextos
instveis, pois nos tradicionais crimes dessa natureza no se
exige a presena do bem jurdico no raio de ao da conduta
perigosa (a conduo de veculos automotores sob o efeito
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

de lcool, artigo 306 do CTB11, p.ex., onde a mera conduo,


independentemente da presena de pedestres ou de outros
motoristas na rua, j considerada perigosa). Assim, os fatores
contextuais nestas hipteses apenas indicam a possibilidade
de entrada do bem jurdico no mbito de atuao do perigo,
em outras palavras, o bem jurdico vai de encontro ao perigo
produzido pela conduta do agente. Nos delitos ambientais, por
sua vez, d-se necessariamente o inverso, aqui os bens jurdicos
encontram-se no raio de ao da conduta perigosa, por
sua prpria expresso fenomnica, invariavelmente presente
(DAVILA, 2009, p. 123), pois o meio ambiente sofre danos e
interferncias constantemente, sendo censurveis penalmente
apenas aquelas aes mais ofensivas ao bem jurdico em tela.

10
Importante consultar neste aspecto o Livro Vermelho da Fauna Brasileira
Ameaada. Disponvel em: <www.mma.gov.br>. Acesso em: 20 set. 2011.
11
Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com
concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis)
decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que
determine dependncia: Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e
suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir
veculo automotor. Pargrafo nico. O Poder Executivo federal estipular a
equivalncia entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterizao
do crime tipificado neste artigo.

214
Um rpido exemplo para esclarecer tal propositura,
o artigo 34 da Lei n. 9.605/9812 tipifica como delito a pesca
realizada em perodo proibido (a ttulo de exemplo, os perodos
de piracema ou de defeso) ou em lugares interditados pelo
rgo competente. Conforme o contexto, poder-se-ia colocar a
espcie em risco de extino, como no caso da pesca de espcies
ameaadas; ou ainda, a caa de certos animais em processo de
extino (hiptese esta mais adequada ao tipo criminal do artigo
29 da mesma lei13). No caso hipottico de um indivduo que

12
Art. 34. Pescar em perodo no qual a pesca seja proibida ou em lugares
interditados por rgo competente: Pena - deteno de um ano a trs anos

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


ou multa, ou ambas as penas cumulativamente. Pargrafo nico. Incorre
nas mesmas penas quem: I - pesca espcies que devam ser preservadas ou
espcimes com tamanhos inferiores aos permitidos; II - pesca quantidades
superiores s permitidas, ou mediante a utilizao de aparelhos, petrechos,
tcnicas e mtodos no permitidos; III - transporta, comercializa, beneficia
ou industrializa espcimes provenientes da coleta, apanha e pesca proibidas.
13
Art. 29. Matar, perseguir, caar, apanhar, utilizar espcimes da fauna silvestre,
nativos ou em rota migratria, sem a devida permisso, licena ou autorizao
da autoridade competente, ou em desacordo com a obtida: Pena - deteno
de seis meses a um ano, e multa. 1 Incorre nas mesmas penas: I - quem
impede a procriao da fauna, sem licena, autorizao ou em desacordo com
a obtida; II - quem modifica, danifica ou destri ninho, abrigo ou criadouro
natural; III - quem vende, expe venda, exporta ou adquire, guarda, tem
em cativeiro ou depsito, utiliza ou transporta ovos, larvas ou espcimes da
fauna silvestre, nativa ou em rota migratria, bem como produtos e objetos
dela oriundos, provenientes de criadouros no autorizadas ou sem a devida
permisso, licena ou autorizao da autoridade competente. 2 No caso de
guarda domstica de espcie silvestre no considerada ameaada de extino,
pode o juiz, considerando as circunstncias, deixar de aplicar a pena. 3 So
espcimes da fauna silvestre todos aqueles pertencentes s espcies nativas,
migratria e quaisquer outras, aquticas ou terrestres, que tenham todo ou
parte de seu ciclo de vida ocorrendo dentro dos limites do territrio brasileiro,
ou guas jurisdicionais brasileiras. 4 A pena aumentada de metade, se
o crime praticado: I -contra espcie rara ou considerada ameaada de
extino, ainda que somente no local da infrao; II - em perodo proibido
caa; III - durante a noite; IV - com abuso de licena; V - em unidade
de conservao; VI - com emprego de mtodos ou instrumentos capazes de
provocar destruio em massa. 5 A pena aumentada at o triplo, se o crime
decorre do exerccio de caa profissional; 6 As disposies deste artigo no
se aplicam aos atos de pesca.

Captulo VI 215
executa o ato de pesca de uma determinada espcie de peixe em
processo de extino, em local proibido, esta conduta traduziria
uma ntida ofensa de cuidado-de-perigo, e at mesmo, de um
concreto pr-em-perigo (caso a espcie j se encontre realmente
em extino). Em outros termos, se a pesca (ou o abate) de um
ou alguns peixes (ou animais, p.ex., no artigo 29) significar, luz
do caso real analisado, uma possibilidade no insignificante de
dano quela espcie do ecossistema sobre o qual recai a conduta,
no h dvida de que representa uma ofensa de cuidado-de-
perigo. (DAVILA, 2009, p. 125)
Apenas possvel falar-se em ofensa de cuidado-de
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

-perigo, no caso de uma

[...] possibilidade no-insignificante de dano ao bem jurdico luz


de um contexto, pois exatamente o contexto que, cotejado a partir
da conduta tpica, ir permitir a afirmao ou negao de uma
possibilidade de dano. (DAVILA, 2007, p. 48)

Por exemplo, caso todas as circunstncias do caso


hipottico se fizessem presentes (um ato de pesca de determinada
espcie de peixe em local proibido), exceto o contexto, imagina-
se agora que o ecossistema sobre o qual recai a conduta da
pesca marcado por um grau timo de reproduo da espcie
de peixe em tela, de forma que o seu estoque biolgico no
poderia ser ameaado por aquele ato de nenhuma maneira. No
haveria, aqui, delito a ser perseguido pelo Estado nos moldes da
ofensa de cuidado-de-perigo, embora formalmente se cumpra a
conduta tpica exigida pelo artigo 34 da Lei n. 9.605/98.
No prximo subitem, o injusto material ser desenvolvido
como ltimo elemento da proposta de legitimao dos delitos
de perigo abstrato em contextos instveis.

216
5.3 A Indispensabilidade do Injusto Material

Quanto ao injusto material, o desvalor de resultado


(gnero) neste grupo de casos se d na forma de um desvalor
de resultado de perigo (espcie). Por ser o perigo uma categoria
relacional, a perigosidade no est no indivduo (portanto,
no h um perigo ntico e, muito menos uma subjetiva
perigosidade que se aproxime da construo de um Direito
Penal do Inimigo esverdeado) nem na mera desobedincia o
que afasta tambm a possibilidade de fundamentao deste
grupo de casos em modelos delitivos de mera desobedincia,
em crimes de infrao de dever (Pflichtdelikte) ou em delitos

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


de comportamento (Verhaltensdelikte) e, sim nas condutas
praticadas em contextos instveis (conforme subitem
anterior). Em outras palavras: o perigo medeia a relao entre
o bem jurdico e a ao do agente.
Mesmo nos Kumulationsdelikte no se pode dispensar um
desvalor de resultado e nem consider-lo apenas como condio
objetiva de punibilidade. Dessa forma, a indispensabilidade
do injusto material no representa uma desconsiderao do
desvalor da ao e nem uma supervalorizao do desvalor do
resultado, mas implica no rechao de concepes do injusto
fundamentadas apenas no desvalor da ao, as quais, no
raramente, atrelam-se a um direito penal de autor (Tterstrafrecht),
historicamente (e se diga, tristemente) consagrado no Direito
Penal do Nacional-Socialismo alemo. Dessa forma, o injusto
material deve ser perspectivado numa postura unificadora dessas
duas desvalorizaes14, tanto da ao quanto do resultado, como

14
Segundo nos lembra Dvila (2005, p. 44) [...] somente atravs da unio
de ambos, desvalor de ao e desvalor de resultado, que o ilcito pode ser
apreendido em toda a sua complexidade.

Captulo VI 217
correta (leia-se legtima) apreenso do ilcito penal ambiental.
Tal perspectiva unificadora pode ser resumida na seguinte
frmula: desvalor da ao + desvalor do resultado = injusto
material. Conforme lembra Zaffaroni (1991, p. 252), no
possvel colocar a [...] falsa opo entre o desvalor do ato e
desvalor do resultado [...], qualquer reduo a uma ou outra
esfera implica [...] reduzir a capacidade limitadora do discurso
jurdico-penal.
Utilizando-se da jurisprudncia adiante, nota-se que no
legtimo imputar o delito do art. 34, pargrafo nico, inciso
II, in fine, da Lei n. 9.605/98, conduta de pescar mediante
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

apetrechos proibidos sem qualquer ofensividade ao bem


jurdico, observe-se:

Ementa: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS.


CRIME AMBIENTAL.USO DE APETRECHO DE PESCA
PROIBIDO. CONDUTA QUE NO PRESSUPS MNIMA
OFENSIVIDADE AO BEM JURDICO TUTELADO.
PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. ATIPICIDADE
MATERIAL DA CONDUTA. 1. de se reconhecer a atipicidade
material da conduta de uso de apetrecho de pesca proibido se
resta evidente a completa ausncia de ofensividade, ao menos
em tese, ao bem jurdico tutelado pela norma penal, qual seja,
a fauna aqutica. 2. Ordem concedida para trancar a ao penal por
falta de justa causa. (DIRIO DA JUSTIA, 2009, grifou-se)

Considerar essa conduta criminosa seria punir a


mera desobedincia sem arrimo algum na ofensividade,
confundindo-se as esferas do Direito Administrativo e do
Direito Penal. aplicada tambm, neste caso, a insignificncia
pela pesca de poucos exemplares (2 Kg de peixes vivos de
vrias espcies), ainda que realizada com material proibido
(rede de nylon duro), representando tal situao mais um
exemplo de ausncia de ofensa ao bem jurdico no caso

218
concreto15. Tambm se diga que a proposta de alargamento
da relao entre a conduta e o bem jurdico penal tutelado
(conforme ideia de Kuhlen desenvolvida no primeiro item)
no convence, pois nela

[...] a ofensa ao bem jurdico no pode ser apreendida a partir do


cotejamento entre a singular conduta e o bem jurdico protegido, mas,
destaca-se, apenas quando considerada a hiptese de sua repetio
[...] (DAVILA, 2005, p. 390)

Por fim, a deciso supracitada no afastou a


considerao do princpio da insignificncia (aspecto
intrinsecamente enlaado com a proteo de bens jurdicos

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


e a ofensividade), presumindo a inofensividade da conduta
ao bem jurdico fauna aqutica, no devido respeito aos
princpios da ofensividade, da insignificncia e do in dubio
pro reo, no negando a aplicao desses na seara do Direito
Penal Ambiental.

6 Concluses Articuladas
Diante de todo o exposto, pode-se concluir que:
A proposta de Kuhlen surgiu da preocupao com o
despejo de esgotos domsticos no Rio Main, sugerindo
uma categoria de ilcito penal prxima da estrutura do
crime de perigo abstrato, diferenciando-se desta por
dispensar a geral perigosidade da conduta em atingir
o bem jurdico, baseando-se na lgica de repetio
15
Conforme trecho da denncia explicitada no relatrio do acrdo/voto
da Relatora/Ministra Maria Thereza De Assis Moura: Foram apreendidos,
ainda, 2 kg (dois quilos) de peixes de espcies diversas que se encontravam
emalhados na rede, sendo que os peixes foram soltos por estarem vivos (fls.
04/v e 05) (STJ, HC 93.859-SP, 6 T., rel. Min. Maria Thereza de Assis
Moura, j.13.8.2009, p.DJe 31.8.2009).

Captulo VI 219
de condutas inofensivas. Estes delitos de acumulao
voltam-se, portanto, para as aes pouco significativas
que no precisariam vincular-se nem mesmo a um
perigo abstrato para ganharem relevncia penal.
No exemplo da poluio das guas do Cdigo Penal
Alemo (324 StGB), na interpretao ecocntrica
pura, bastaria a alterao para pior das propriedades
das guas.
Caracterizando-se a sociedade de risco pela complexi-
dade de imputao de aes individuais praticadas em
massa e pela dificuldade no estabelecimento do nexo de
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

causalidade nos danos ambientais, os Kumulationsdelikte


no Direito Penal Ambiental e o princpio da precauo
no Direito Ambiental tm um centro gravitacional
comum: ambos em suas respectivas searas (Penal
e Ambiental) buscam suprir tanto os problemas
de estabelecimento do nexo de causalidade quanto de
imputao de condutas em massa.
Notam-se algumas frices dos delitos de acumulao
com os postulados e garantias do Estado de Direito, o
que pode causar mais problemas do que essa categoria
pretende resolver. Portanto, tal modalidade de
criminalizao, nos moldes propostos por Kuhlen, no
tem o condo de legitimidade exigida de um injusto
penal (material), manifestando os limites do Direito
Penal na proteo do meio ambiente.
A figura acumulativa voltada tutela penal do meio
ambiente vai de encontro ao modelo de Estado poli-
cial ambiental por violar os princpios constitucionais
penais da ofensividade, da culpabilidade, da individua-
lizao e da proporcionalidade das penas e da respon-

220
sabilidade subjetiva. Assim, no possvel falar em
EDA sob a iminncia de imploso de seu pressuposto
lgico, o que se compreende historicamente por Esta-
do de Direito.
Ainda que a lgica dos efeitos acumulativos represente
um grave problema ecolgico da sociedade contempo-
rnea, no se vislumbra a possibilidade de legitimao
desta modalidade de ilcito-penal na vertente de Kuh-
len, conforme as concluses anteriores. Entretanto,
nada impede a construo de mecanismos de respon-
sabilizao administrativa ou civil fundadas sobre tal
racionalidade acumulativa.

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


Apesar de no se poder omitir nem mitigar
algumas crticas aos Kumulationsdelikte, no se deve
impugnar ad totum o Direito Penal Ambiental, sendo
indispensvel recuperar os parmetros mnimos de
identidade de um Direito Penal caracterstico de
um Estado Democrtico de Direito (Ambiental).
Logo, evitando-se tambm um modelo minimalista
de EDA, prope-se a formatao dos crimes de
perigo abstrato em contextos instveis, conforme
os trs pressupostos desenvolvidos por Dvila:
(5.1) a adoo da ofensa de cuidado-de-perigo; (5.2) o
afastamento da racionalidade de repetio do grande
nmero de condutas nfimas de ofensividade ao bem
jurdico, com um voltar de olhos para o contexto de
instabilidade no qual esto expostos os bens jurdicos
ambientais; e (5.3) a indispensabilidade do injusto
material (marcado principalmente pelo desvalor
integral do injusto desvalor da ao + desvalor
do resultado).

Captulo VI 221
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226
CAPTULO VII
A CONSERVAO DA BIODIVERSIDADE
E O TRATAMENTO DAS MUDANAS
CLIMTICAS PELO ESTADO
DE DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO:
PARA ALM DO PROGRAMA
DE DECISO DA PRECAUO1

Matheus Almeida Caetano

Resumo:

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


O trabalho parte da perspectiva sistmico-funcional de
Niklas Luhmann para analisar o Estado de Direito Ambiental
e seus instrumentos operacionais para a gesto dos riscos
ambientais relacionados conservao da biodiversidade
e s mudanas climticas. Diante de um contexto de alta
complexidade socioambiental, intensificado pelos problemas da
Sociedade de Risco Global, o campo jurdico acaba recebendo
muitas irritaes, sendo constantemente estimulado a responder
s incertezas cientficas, ao dano ambiental futuro e aos riscos
de altas consequncias. Como resultado, a Cincia Jurdica
histrica e tradicionalmente voltada para os danos concretos,
operacionalizada para responder de forma reativa enfrenta
uma reviravolta, assumindo algumas adaptaes voltadas para
a proteo do futuro, numa perspectiva proativa. Assim, a
precauo parece desempenhar uma gesto otimizada desses
riscos ambientais tpicos da Sociedade de Risco Global,

1
Ensaio agraciado no I Prmio Jos Bonifcio de Andrada e Silva,
promovido pelo Instituto o Direito por um Planeta Verde (IDPV), no ano
de 2010, como segundo melhor artigo cientfico na categoria mestrandos,
bem como uma das melhores orientaes de trabalho cientfico.

Captulo VII 229


evidentemente por meio da aplicao concorrente de seus quatro
enfoques (o simples, o administrativo, o jurdico e o poltico) no
Estado de Direito Ambiental. Dentre esses, deve-se priorizar o
ltimo, o enfoque poltico, em razo da possibilidade de sucesso
decorrente do momento de aplicao (pr-dano e, em alguns
momentos, pr-deciso que gera o risco ambiental).

Palavras-chave

A proteo da biodiversidade e o tratamento das mudan-


as climticas. Estado de Direito Ambiental. Direito Ambiental
proativo. Geraes de problemas e de direitos ambientais. Prin-
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

cpio jusambiental da precauo.

1 Introduo
O presente trabalho partir da perspectiva sistmico
-funcional de Niklas Luhmann para analisar o Estado de Direito
Ambiental e seus meios operativos para a gesto dos riscos
ambientais relacionados conservao da biodiversidade e s
mudanas climticas. O tema justifica-se pela alta complexidade
dessas matrias, intensificadas pela sociedade de risco global, o
que acaba por provocar ressonncias no campo jurdico, fazendo
com que o Direito Ambiental seja estimulado a responder s
incertezas cientficas, ao dano ambiental futuro e aos riscos de
altas consequncias. Isso provoca uma reviravolta na Cincia
Jurdica histrica e tradicionalmente voltada para os danos
concretos, operacionalizada para responder de forma reativa
exigindo algumas adaptaes voltadas para a proteo do
futuro, em uma perspectiva proativa.
A funo do Direito Ambiental e de sua dogmtica
pressupe a prvia delimitao do problema a ser tematizado

230
e equacionado como complexidade: o Estado de Direito
Ambiental possui mecanismo apto ao gerenciamento de riscos
ambientais que afetem a biodiversidade e o clima do planeta,
no contexto da sociedade de risco global? A resposta parece
afirmativa, considerando-se a hiptese central de que o princpio
da precauo poderia desempenhar a gesto desses riscos
ambientais. As hipteses secundrias esto adstritas forma
como se daria a aplicao concorrente dos quatro enfoques
(simples, administrativo, jurdico e poltico) desse princpio no
Estado de Direito Ambiental, dando-se prioridade ao ltimo
deles, em razo da possibilidade de sucesso decorrente do
momento de aplicao (pr-dano e, em alguns momentos, pr-

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


deciso que gera o risco ambiental).
Alm do objetivo geral de analisar a gesto dos riscos
ambientais relacionados conservao da biodiversidade e s
mudanas climticas, tm-se como objetivos secundrios: a
anlise do Estado de Direito Ambiental brasileiro e as reflexes
sobre algumas das mudanas significativas na Cincia Jurdica,
facilmente notadas no mbito do Direito Ambiental. Parte-se de
uma metodologia funcionalista2, buscando solucionar o problema
concreto3 j mencionado atravs da seleo, entre equivalentes
2
O mtodo funcionalista , portanto, compreendido por estudar a socie-
dade sob a tica da funo de suas unidades, partindo do pressuposto de
que toda atividade social e cultural funcional ou desempenha funes.
Conferir Andrade (2005, p. 134).
3
Importante mencionar o trecho de Luhmann (1997, p. 131-132) sobre
a metodologia funcional e sua relao com o problema e a soluo deste:
A anlise funcional utiliza o processo do relacionar com o fim de compreen-
der o existente como contingente, e o distinto como comparvel. Relaciona o
dado, sejam estados ou acontecimentos, com pontos de vista do problema e
intenta fazer compreensvel e concebvel que o problema possa ser solucionado
desta maneira ou de outra. A relao entre problema e soluo do problema
no aqui considerada como um fim em si mesma; mais bem serve de fio
condutor da pergunta por outras possibilidades, como fio condutor na busca
de equivalentes funcionais.

Captulo VII 231


funcionais4, daquele que desempenha mais satisfatoriamente
uma dada funo. Dessa forma, o mtodo indutivo adotado para
este trabalho observa as relaes existentes na sociedade de risco
global, primordialmente os seus efeitos no meio ambiente (riscos
que afetem a biodiversidade e o clima do planeta), e compara
as respostas jurdicas e polticas dadas pelo Estado. Dentre
essas, observa-se determinado sucesso na proteo ambiental
quando utilizado o princpio da precauo. Por fim, a sntese
dos temas tratados a seguir consiste nos efeitos da sociedade
de risco global sobre a biodiversidade e as mudanas climticas,
alm de uma abordagem do Estado de Direito Ambiental e
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

as peculiaridades do Estado brasileiro como modelo poltico


-jurisdicional ecolgico, as inovaes de um direito proativo, o
Direito Ambiental Reflexivo e as geraes de direitos ambientais
e os enfoques do princpio da precauo.

2 A Biodiversidade Ameaada e as Mudanas


Climticas na Sociedade de Risco Global
O perodo histrico no qual se passam os problemas
ambientais da atualidade tem recebido algumas denominaes

4
O conceito de equivalente funcional decorrncia da prpria escolha
metodolgica feita para esta abordagem: o mtodo funcionalista (conforme
notas anteriores). Este se torna um esquema de comparao entre alternativas
de soluo de um problema. Tendo em vista que o funcionalismo no
pretende saber a razo pela qual as coisas so de tal ou qual modo, indagando
apenas sobre o objeto de estudo em termos de busca de outras possibilidades
funcionais (quais outras possibilidades poderiam cumprir uma determinada
funo ou quais outros elementos so equivalentes do ponto de vista
funcional para processar a complexidade do ambiente). Nesses termos, o
relevante no a existncia do elemento em si e suas caractersticas, mas
sim a funo por ele desempenhada. Em outras palavras, dentre os diversos
equivalentes funcionais existentes (princpios jurdico-ambientais, regras de
natureza jurdico-ambientais, institutos, construes tericas de inmeros
matizes) intenta-se buscar qual deles melhor cumpriria a funo do sistema
jurdico-ambiental brasileiro.

232
como sociedade de risco (global) e sociedade complexa.
A proliferao difusa de riscos catastrficos bem ilustrada
com a metfora do carro de Jagren, [...] uma mquina em
movimento de enorme potncia que, coletivamente como
seres humanos, podemos guiar at certo ponto, mas que
tambm ameaa escapar do nosso controle e poderia se
espatifar [...], mencionada por Giddens (1991, p. 140) como
a imagem da modernidade. Ainda sobre esta, complementa:
E nunca seremos capazes de nos sentir inteiramente seguros,
porque o terreno por onde viajamos est repleto de riscos de
alta-conseqncia.

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


O modelo de sociedade de risco de Beck (1998)
fruto do sucesso da modernidade simples em outras
palavras, das inconsequentes atividades desenvolvidas desde a
sociedade industrial (primeira modernidade). Trata-se de um
modelo descritivo dos problemas advindos da modernidade,
impulsionados pelo sistema produtivo capitalista. A sociedade
industrial caracterizava-se, prioritariamente, pela produo
individual de riscos de natureza concreta, determinados ou
determinveis. Sua localizao/identificao permitia-se falar
at em grupos de risco, desempenhando a Cincia o papel de
paladina da certeza cientfica, sustentando a crena no progresso
cientfico. Nesse perodo, a degradao ambiental advinha de
uma ordem quantitativa do sistema produtivo (mera soma de
fontes de riscos).
A sociedade de risco (modernidade reflexiva ou segunda
modernidade), por sua vez, configura-se por uma produo
difusa de riscos de natureza abstrata, indeterminveis e com um
alcance global (sociedade de risco global). A Cincia comea a ser
questionada por outros sistemas e por ela prpria (cientificao
reflexiva), reconhecendo-se as incertezas cientficas e a falibilidade

Captulo VII 233


de atividades, produtos e obras humanas. A confiana no
progresso cientfico comea a sofrer abalos, principalmente em
razo da degradao ambiental advinda de ordem qualitativa e
quantitativa do sistema produtivo, acompanhada de sinais de
falncia dos mecanismos do Estado como agente fiscalizador
(irresponsabilidade organizada).
Conforme salienta Beck (2003, p. 21) a modernidade
simples moldou esta relao homem-meio ambiente com
uma [...] clara distino entre sociedade e natureza [...],
tratando-a como [...] uma fonte inesgotvel de recursos
para o processo de industrializao, natureza como mero
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

conceito daquilo que estranho, daquilo que est fora da


sociedade e precisa ser controlado. A modernidade foi,
portanto, o supedneo para o modelo de Cincia como
emancipao e proteo do homem em face da natureza.
Isto gerou consequncias perversas ao meio ambiente, sendo
este considerado como algo estranho, representativo de um
real perigo para o homo (demens) sapiens, tanto que conforme
salienta Benjamin (2000, p. 24) [...] um povo acostumado a
ver na floresta (= o mato) fonte de temor e animosidade
e no, como seria mais apropriado, verdadeira reserva de
riqueza duradoura, no sentido mais amplo da palavra.
Nesse contexto, a biodiversidade ainda sente na pele
(literalmente) as consequncias dos riscos ambientais, inclusive
por conta da histrica excluso da natureza do centro das
preocupaes e tarefas das instituies e dos sistemas sociais
(Direito, Estado, Poltica). Exemplos de tal quadro so os
elevados nveis de diferentes componentes txicos encontrados
em animais tpicos do Antrtico, por exemplo, o DDT
encontrado na gordura de lees marinhos (FAPESP, 2009) e de
pinguins (BECK, 1998, p. 34); bem como o DDT e as bifenilas

234
policloradas5 nos ursos polares (BOURG; SCHLEGEL, 2004,
p. 99). Trata-se de mais uma caracterstica da sociedade de
risco global: os danos ambientais transfronteirios, em que
[...] os perigos ecolgicos no conhecem fronteiras, so
universalizados pelo ar, vento, gua e as cadeias alimentares[...]
(BECK, 2006, p. 225)
O quadro das mudanas climticas tambm se insere
na complexidade dos problemas da sociedade de risco global,
afetando diretamente o homem, podendo-se citar, a ttulo de
meno, os refugiados ambientais por desastres naturais como
os tsunamis, furaces, tempestades e secas. O aquecimento

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


global com o inevitvel aquecimento das guas marinhas (devido
a sua grande absoro de calor) afeta tambm a biodiversidade,
podendo levar extino das tartarugas marinhas, ursos polares
e demais espcies que habitam os polos do planeta, em razo
do derretimento das calotas polares. Inclusive, conforme
diagnosticado pelo Intergovernmental Panel on Climate Change
(IPCC) Painel Intergovernamental sobre Mudanas Climticas
em seu ltimo relatrio, previu-se um aumento mdio da
temperatura superficial do planeta entre 1,4 e 5,8 C entre 1990
a 2010, devendo acarretar na subida do nvel do mar de 0,1 a 0,9
metros neste mesmo perodo.
Alm de todos esses problemas, talvez o fenmeno
mais chocante da atualidade que demonstra a real sociedade
de risco global o denominado de The Great Pacific Garbage
Patch, trash vortex, rubbish soup ou simplesmente, vor-

5
Em sntese, as bifenilas policloradas so compostos que se bioacumulam
no organismo, podendo causar insuficincia neurolgica e cncer, caso haja
alguma mudana no DNA. So usadas principalmente em equipamentos
eltricos, adesivos, resinas antichamas, resinas plastificantes, leos, papel
carbono, bombas hidrulicas e o pior de todos pesticidas. Para maiores
informaes, conferir Penteado e Vaz (2001, p. 390-398).

Captulo VII 235


tex (MARKS; HOWDEN, 2008). Trata-se de uma sopa de
plstico flutuante no Oceano Pacfico, estendendo-se desde
a costa da Califrnia, atravessando o Pacfico Norte e pas-
sando pelo Hava at se aproximar de meio caminho rumo
ao Japo (MARKS; HOWDEN, 2008). A concentrao de
lixo se d neste local em razo dos fracos ventos e da gua
circulante em sentido horrio, constituindo uma espiral len-
ta, na qual cada quilo de plncton (naturalmente presente
neste ambiente) vem acompanhado de seis quilos de plstico
(GREENPEACE). A biodiversidade marinha (destacada-
mente, as tartarugas, aves, baleias, focas e lees-marinhos)
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

est seriamente ameaada, seja pelo engastalhar os animais


nos amontoados de plstico, seja por asfixia, ou, ainda, de-
corrente da ingesto, j que eles no conseguem diferenciar
os alimentos do lixo, provocando desde distrbios no siste-
ma hormonal at cncer, o que acaba por lev-los a bito.
(CONNOR, 2009)
Traado o diagnstico da sociedade de risco global com
as suas ameaas biodiversidade e ao clima no planeta, no item
seguinte, a construo terica do Estado de Direito Ambiental
merecer uma anlise mais acurada, assim como a filiao do
Estado brasileiro a este modelo.

3 O Estado de Direito Ambiental como


Acoplamento Estrutural entre Poltica
Ecolgica e Direito Ambiental
Primeiramente, antes de analisar o tema do Estado de
Direito Ambiental, necessrio se torna uma introduo sobre
algumas categorias da construo de Luhmann, veculo terico
adotado para esta anlise. Partindo-se da segunda ciberntica ou

236
teoria dos sistemas autorreferentes e autopoiticos6 (portanto,
reconhecendo a tese da distino entre sistema e entorno como
diferena entre complexidades e a ideia de seletividade como
combinao entre fechamento e abertura do sistema), Luhmann
(1996, p. 45) tem o ponto de partida fundamental para sua
construo metodolgica, denominada de [...] uma teoria geral
dos sistemas de segunda gerao: Second Order Cybernetics,
ou Teoria dos Sistemas que Observam (Observing Systems).
Para essa teoria, o sistema concomitantemente fechado e
aberto nos nveis operacionais e cognitivos (ideia de seletividade
como combinao entre fechamento e abertura do sistema).
O fechamento operacional significa que o prprio sistema

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


que se encarrega da produo e reproduo de seus elementos
e estruturas segundo seu cdigo binrio especfico, o que afasta
a ingerncia dos demais sistemas. A abertura cognitiva a
sensibilidade do sistema diante das irritaes provenientes do
ambiente (distino entre sistema e entorno como diferena
entre complexidades) e se d atravs do acoplamento
estrutural entre os sistemas. Os rudos canalizados podem,
conforme disponha o cdigo binrio utilizado pelo sistema, ser
tematizados como informao e somente neste caso registrados
pela memria sistmica. Trata-se de uma abertura distinta do
modelo ciberntico de primeira gerao (input/output), pois a
relao entre sistema e entorno no de causalidade, mas sim
de imputao (ou causalidade no linear).
Com isso, ao ser utilizado o modelo funcional sistmico
para a compreenso da relao entre a Poltica e o Direito,

6
Trata-se do giro sistmico empreendido por Luhmann, ao inserir em sua
construo as contribuies da teoria da autoposiesis dos sistemas vivos dos
bilogos chilenos Humberto Maturana e Francisco Varela. A inovadora verso
da teoria geral dos sistemas (2 fase do pensamento luhmanniano) segundo a
qual o prprio sistema que, simultaneamente, fechado e aberto, produz seus
elementos e estruturas explicada adiante no presente item.

Captulo VII 237


adentra-se no conceito de acoplamento estrutural (Estado de
Direito), que compreendido como um canal que limita as
possibilidades de perturbao e incrementa as possibilidades
de evoluo do sistema, marcada pela abertura cognitiva dos
sistemas, em outras palavras, este Estado de Direito Ambiental

[...] consiste num processo de Ecologizao das estruturas do Sistema


Poltico em acoplamento estrutural com a dinmica de sensibilizao
do Direito s irritaes ecolgicas (na Ecologizao do Direito).
(ROCHA; CARVALHO, 2006, p. 20)

As necessidades de proteo do meio ambiente,


Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

tematizadas como informaes do Sistema Poltico, irritam o


Sistema Jurdico. Isso porque Direito e Poltica so sistemas
acoplados estruturalmente atravs da Constituio do Estado. Ao
preparar as possibilidades de legislao, o Direito se v exposto
s influncias polticas. A Poltica, por sua vez, se v exposta aos
atrativos de decidir iniciativas para a modificao do Direito,
pois o enxerga como principal meio de tomada de decises
vinculantes, ou seja, para fazer poltica. E a deciso estrutural
mais fundamental da Poltica a Democracia. Este acoplamento
entre Poltica e Direito atravs do Estado Constitucional
responsvel, entre outras coisas, pela consagrao de um direito
fundamental ao [...] meio ambiente ecologicamente equilibrado
[...] no artigo 225 da Constituio brasileira de 1988. Essa
expresso funciona como abertura cognitiva do Direito
Ecologia, assumida e operacionalizada pela racionalidade
normativa (fechamento operacional). Essa abertura cognitiva
possibilita a canalizao de irritaes que podem, posteriormente,
ser reconhecidas como comunicaes ecolgicas pelo Direito
(Direito Ambiental), pela Poltica (Democracia Ambiental) e
pela Economia (gesto ambiental/seguros ambientais). Da se
poder dizer, sem hesitao, que o acoplamento estrutural entre

238
Poltica (Ecolgica) e Direito (Ambiental) se d atravs do
chamado Estado de Direito (Ambiental).
Portanto, o Estado de Direito Ambiental ressonncia
da atual sociedade de risco global, tendo como uma de suas
metas o gerenciamento de riscos ambientais, atraindo novas fi-
nalidades e reconhecendo direitos at, ento, ignorados pelas
tradicionais formas de Estado: um novo campo de exign-
cias constitucionais que se abre, acrescentando complexidade
e mesmo contradio e conflito ao elenco de misses cons-
titucionais herdado do Estado social (PUREZA, 1997, p. 16).
Para tanto, Canotilho (2004) tambm aponta alguns pressupos-
tos ao processo de edificao deste Estado de Direito Ambien-

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


tal, so eles: a adoo de uma concepo integrada do meio
ambiente, a institucionalizao dos deveres fundamentais am-
bientais e o agir integrativo da administrao.
A adoo de uma concepo integrada do meio
ambiente favorece o desenvolvimento de um conceito de
Direito Ambiental integrativo e, como consequncia, promove
substantivas modificaes na forma como os instrumentos
jurdicos so concebidos, definidos e implementados pelo
Estado. Alm disso, o prprio conceito legal de meio ambiente,
contido no inciso primeiro do artigo 3 da Lei n. 6.938/81
incorpora tal ideia ao ser tratado como: [...] o conjunto de
condies, leis, influncias e interaes de ordem fsica, qumica
e biolgica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas
formas [...].
Hodiernamente, a presena do princpio jurdico-ambien-
tal de integrao no mbito do Direito Comunitrio Europeu
decorre dessa concepo integrativa. Algumas ressonncias disso
poderiam propiciar uma integrao dos Ministrios do Ambien-
te, sendo indispensvel para tal, transform-los em verdadeiros

Captulo VII 239


[...] super-ministrios, com poderes de superviso, coordenao e
controle das actividades de todos os restantes Ministrios, na medida
em que estas possam ter consequencias ao nvel do ambiente.
(ARAGO, 2007, p. 27)

Outra importante consequncia da concepo integrativa


do ambiente que alm de atingir as anlises integradas
de impacto ambiental de projetos pblicos e privados,
isoladamente, atingir tambm [...] os prprios planos (planos
diretores municipais, planos de urbanizao). Isto implica uma
notvel alterao das relaes entre as dimenses ambientais e
as dimenses urbansticas. (CANOTILHO, 2004, p. 9)
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

A institucionalizao dos deveres fundamentais ecolgi-


cos consiste em estabelecer deveres comportamentais ecolgi-
7

cos negativos (non facere) e positivos (facere) baseados na natureza


de uso comum do bem ambiental, vinculando os destinatrios
(Poder Pblico em suas trs esferas e os cidados) aos princ-
pios jurdico-ambientais. Nos denominados deveres fundamen-
tais outra face dos direitos fundamentais faz-se presente a
proteo do meio ambiente. Essa relao direito-dever no
excludente, ou seja, os deveres fundamentais ecolgicos no
excluem, diminuem ou mitigam os direitos fundamentais eco-
lgicos, conforme leciona Canotilho (2003, p. 535): O dever
de defesa do meio ambiente no uma restrio do direito ao
ambiente [...] Se isso fosse assim, os deveres fundamentais dei-
xariam de ser uma categoria constitucional autnoma.

7
Consideram-se deveres fundamentais ecolgicos tanto aqueles decorrentes
do direito humano ao meio ambiente ecologicamente equilibrado quanto do
conceito de deverosidade ecolgica de comportamentos de Canotilho (2004, p. 10) que
[...] expressa na vinculao a bens comunitrios preexistentes (absteno)
e a princpios juridicamente vinculantes (princpio da precauo e da ao
preventiva, princpio da correo na fonte dos danos causados ao ambiente,
princpio do poluidor pagador).

240
Por fim, o agir integrativo da Administrao de suma
importncia para a efetividade ambiental, ficando a ressalva de
que os cidados e organizaes no governamentais no esto
excludos de tal agir (inclusive para funcionalizar os princpios
da participao, informao e da transparncia). Isto porque

[...] a proteco sistemtica e global do ambiente no uma tarefa


solitria dos agentes pblicos, antes exige novas formas de comunicao
e de participao cidad [...] (CANOTILHO, 2004, p. 12)

Levando em considerao a multicomplexidade e que as


[...] absores de incerteza nunca so inteiramente absorvidas
[...] (CANOTILHO, 2004, p. 5), vrios so os enfoques

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


(globalista, individualista, publicstica e associativista) dados
ao Estado Constitucional Ecolgico. O postulado globalista
defende uma ampla proteo do ambiente, no se restringindo
ao Sistema Jurdico dos Estados isoladamente, e sim em nvel
de sistemas jurdico-polticos internacionais e supranacionais.
Destaca-se que tal enfoque est intrinsecamente vinculado aos
problemas ecolgicos de segunda gerao (aquecimento global,
a biodiversidade em risco e a camada de oznio) e, portanto,
mostra-se adequado realidade das atuais questes ambientais,
eminentemente transfronteirias, globais e altamente complexas.
J as perspectivas individualista e publicstica merecem
algumas consideraes crticas. A primeira por estar vinculada
to somente dimenso subjetiva do direito fundamental ao
ambiente, operacionalizado perante o Judicirio atravs de
instrumentos civilsticos (basicamente de Direito Real como nos
conflitos de vizinhana pelo uso nocivo da propriedade e da
utilizao da gua; ou baseadas em Direitos da Personalidade) e
no plano adjetivo pelas aes individuais (reintegrao de posse,
ao de vizinhana, indenizao). A publicstica merece ressalva

Captulo VII 241


por estabelecer unicamente a proteo do meio ambiente pelo
Estado, j que tido como bem pblico. Contudo, tal defesa no
pode esperar frente a balces, salas de espera e filas, sob pena de padecer no
limbo burocrtico at o seu esgotamento ou perecimento (natureza sujeita s
mazelas da atuao do Estado).
Por outro lado, a perspectiva associativista avessa
viso individualista, e [...] considera que a democracia
ecolgica, sustentada e auto-sustentvel, implica a reabilitao
da democracia dos antigos como democracia de participao
e de vivncia da virtude ambiental (CANOTILHO, 2004,
p. 8). Decorrente disso, conseguiria-se evitar as mazelas de um
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

Estado inerte (tpico problema da corrente publicstica) dando a


[...] possibilidade (pelo menos) s associaes no
governamentais de defesa do ambiente de agirem a ttulo
subsidirio quando o Estado no intervenha ou no actue de
forma adequada (CANOTILHO, 2004, p. 16). Portanto,
permite-se falar em uma Democracia Ambiental eminentemente
participativa, na qual no apenas os Estados e os representantes
do povo atuariam (Democracia representativa), mas tambm
organizaes no governamentais, Organizaes Internacionais
de proteo ao meio ambiente, dentre outros. Nessa mesma
linha de raciocnio, Beck (2006, p. 110) considera a extenso
ecolgica da democracia como

[...] o estender ao concerto de vozes e poderes, o desenvolvimento


da independncia da poltica, do direito, da esfera pblica e da vida
cotidiana frente perigosa e falsa segurana de uma sociedade
concebida em abstrato.

Estabelecido o Estado de Direito Ambiental como aco-


plamento estrutural da Poltica (Ecolgica) e do Direito (Am-
biental), mencionados tanto os seus pressupostos (a adoo de
uma concepo integrada do meio ambiente; a institucionaliza-

242
o dos deveres fundamentais ambientais; e o agir integrativo da
administrao) quanto seus enfoques (globalista, individualista,
publicstica e associativista), no prximo item sero todos es-
ses aspectos desenvolvidos sob a luz da Constituio Federal de
1988 (CF/88).

3.1 O Estado de Direito Ambiental Brasileiro: a


democracia ambiental e a justia ambiental

O Estado de Ambiente (Ambiental ou de Direito


Ambiental) deve estar integrado aos assuntos ambientais, de
forma global, inclusive, procurando-se manter [...] aberto
aos problemas do ambiente procurando a cooperao de

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


todos os cidados e participando ativamente no cumprimento
e elaborao de normas sobre ambiente produzidas por
instancias internacionais (CANOTILHO, 1995, p. 75). Trata
-se de materializao do postulado globalista, o qual perante a
Repblica Federativa do Brasil possui um grande destaque no
processo de incorporao de tratados de direitos humanos.
A clusula aberta do pargrafo segundo do artigo 5 da
CF/88 no exclui outros direitos e garantias decorrentes do re-
gime e dos princpios por esta adotados, ou de tratados inter-
nacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte8.
Esta porta no diploma constitucional enriquece a Democracia
(Ambiental) brasileira, pois conforme salienta Piovesan (1999,
p. 205) [...] ao reforar a sistemtica de proteo de direitos,
o aparato internacional permite o aperfeioamento do prprio
regime democrtico. Importante ressaltar que o Direito Am-
8
No se adentrar aqui no tocante ao polmico 3 do artigo 5 da CF o
qual exige a aprovao dos tratados e das convenes internacionais sobre
direitos humanos em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por
trs quintos dos votos dos respectivos membros para terem status normativo
equivalente s emendas constitucionais e as consequncias decorrentes dele,
o que exigiria, por si, outro trabalho propriamente dito.

Captulo VII 243


biental, diante de uma perspectiva ps-moderna, deve pautar-se
pela supraconstitucionalidade, j que conforme lio de Ma-
teo (1995, p. 67): [...] a efetividade desses direitos deveria trans-
cender para alm das fronteiras de diferentes plataformas da so-
berania, envolvendo no apenas o espao fsico tridimensional,
seno tambm o tempo, com a incluso das geraes futuras.
Ainda sobre a Democracia Ambiental de se destacar que
a Constituio Federal de 1988 estimuladora de participaes
populares na proteo do meio ambiente, como se abstrai de seu
contexto normativo, mais precisamente do artigo 1, pargrafo
nico e do artigo 225. Para uma funcionalizao da Democracia
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

Ambiental indispensvel estimular uma

[...] alterao das estruturas polticas para fomentar o aumento na


participao popular acerca das tomadas de decises que envolvem
o meio ambiente e a instituio de uma solidariedade intergeracional.
(CARVALHO, 2008, p. 19)

Alm disso, o regime de responsabilidade compartilhada


do Estado e dos particulares para a defesa e preservao do
meio ambiente afasta tambm a perspectiva publicstica, pois
impe a ambos o dever de defend-lo e preserv-lo para as
atuais e as futuras geraes (conforme caput do artigo 225 da
CF/88). Por isso, a participao como forma de gesto de
problemas ambientais impossvel se dissociada de processos
de conscientizao e informao. O desenvolvimento de novos
padres cognitivos, fundamentados na complexidade do meio
ambiente, permitir a reconstruo de pensamentos e prticas
voltados para uma relao mais adequada e amiga para com a
natureza, pois implica na: [...] necessidade de um modelo de
democracia ambiental, baseado na transparncia e na informao,
permitindo que os atores sociais e polticos possam estabelecer
um novo pacto social. (SILVA, 2004, p. 80)

244
O Estado tambm precisa incorporar uma verdadeira
Justia Ambiental, o que implica

[...] em que sua realizao deve ser compartilhada por todos os


componentes da sociedade, exigindo-se o exerccio da responsabilidade
compartilhada na gesto ambiental e que pressupe uma unidade de
ao de multiatores. (LEITE, 2000, p. 21)

Exemplo dessa partilha de responsabilidades que repugna


a postura individualista do Direito Ambiental encontrado
ainda que de forma tmida9 na Lei n. 7.347/85 (Lei da Ao
Civil Pblica). Com o seu advento, o meio ambiente tornou-
se uma questo de justia, permitindo que algumas associaes,

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de
economia mista, Ministrio Pblico (tanto em nvel Federal
quanto Estadual), Defensoria Pblica, Unio, Estados e
Municpios movessem aes para tutela do direito por um meio
ambiente sadio.
Assim, o Sistema Jurdico sensibiliza-se (cognitivamente)
s irritaes produzidas pela sociedade de risco, de forma a
impor uma considerao dos riscos ambientais como condio
para a adoo de decises com o intuito de prevenir danos
ambientais (conforme a viso mais atualizada do Direito
Ambiental, conforme salientado no prximo item). Isso implica
em que [...] a tutela jus-ambiental vem a abranger a capacidade
funcional ecolgica do patrimnio natural independentemente
da sua utilidade direta (GOMES, 1999, p. 52). Tal ponderao
demonstra duas importantes peculiaridades do atual Direito
Ambiental brasileiro: a sua postura antropocntrica alargada e

9
Tmida porque no permitiu aos cidados figurarem no rol de legitimados
ativos. Por outro lado, tambm no se caiu em uma tutela publicstica da
natureza, pois algumas pessoas jurdicas de direito privado so legitimadas
pela Lei da Ao Civil Pblica.

Captulo VII 245


sua constante desmaterializao dos direitos de propriedade.
Em relao ltima, indispensvel se torna uma leitura ps-
moderna do Direito Ambiental, a qual, na opinio de Pureza
(1997, p. 20), constitui um significativo avano por atingir uma
emancipao conceitual do bem ambiental mais completa,
[...] ganhando relevo jurdico autnomo a proteo da natureza
enquanto portadora de um valor prprio, independente da sua
utilizao para gozo e fruies humanas. Trata-se de uma acurada
percepo sobre o bem ambiental que no Estado de Direito Ambiental
ganha contorno de relevncia prpria, no sendo mais uma serva da
propriedade, deixando a sua histrica posio de coadjuvante na sociedade
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

e no Direito para ocupar seu justo espao como bem jurdico constitucional,
autnomo e que deve ser preservado para as geraes vindouras.
Na prxima seo sero apontadas algumas consideraes
a respeito do tratamento do risco pelo Direito e suas consequn-
cias diante do fator tempo, o que provoca mudanas significativas
na Cincia Jurdica.

4 A Incluso do Futuro no Direito, Caminhos


para um Direito Proativo
A sociedade complexa vista sob a lupa da teoria dos
sistemas autopoiticos como soma de comunicaes, sendo o
mundo visto como um conjunto de possibilidades/limitaes
indeterminveis. O elemento risco atua como mecanismo
estrutural da sociedade, no sendo possvel a sua (total)
eliminao, mas apenas a sua administrao e controle, pois
[...] a renuncia ao risco supe, sob as condies atuais, renuncia
a racionalidade (LUHMANN, 2007, p. 136). Salienta-se que
embora permitidos, esto os riscos submetidos aos limites e
s regulamentaes, principalmente no tocante ao Direito
Ambiental. Portanto, o risco caracteriza-se pela mediao

246
humana, sendo que na sociedade industrial tinha um alcance local
com fontes facilmente detectveis (riscos concretos), existindo
uma vinculao direta com a classe social trabalhadora (mais
exposta aos riscos por sua vulnerabilidade socioeconmica).
Risco e perigo fazem-se presentes de forma simultnea nas duas
modernidades, com diferenas tanto na sua origem (sistema e
ambiente, respectivamente) quanto no referencial observador. Por
isso, segundo esta ltima, um risco para determinado agente pode
configurar um perigo para outro sujeito, ao mesmo tempo. Esse
critrio distintivo entre risco e perigo decorre de uma deciso, j
que: Por risco se entende somente aquilo que pode ser imputado
como conseqncia de uma deciso (DE GIORGI, 1998,

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


p. 216). Tal justifica a crtica de Beck (2006) sobre os perdedores
(que sentem/sofrem o perigo) e os ganhadores (que causam/gozam do
risco) da sociedade de risco global.
O vnculo do risco com o futuro reside justamente na
pretenso de estabelecer determinaes nas indeterminaes,
ou promover segurana nas situaes de insegurana, por meio
do sistema binrio probabilidade/improbabilidade (frmula de
um direito proativo): O risco , na realidade, uma construo
da comunicao que descreve a possibilidade de arrepender-
-se, no futuro, de uma escolha que produziu o dano que se
queria evitar (DE GIORGI, 2006, p. 232). No momento da
deciso tomou-se uma situao por improvvel, e o dano pode
vir a materializar-se, constituindo uma condio paradoxal
de construo do futuro, principalmente desencadeado pelo
Sistema Poltico e que acaba por irritar o Sistema Jurdico,
sobrecarregando-o: A poltica, agora, descarrega, sobre o
direito, o risco de suas decises. (DE GIORGI, 2006, p. 235)
Nas sociedades pr-industriais e, em menor escala, nas
industriais (primeira modernidade ou modernidade simples) no
se imputavam aos indivduos responsabilidades pelos riscos, j
que eram compreendidos como fatalidades, escolhas de Deus ou

Captulo VII 247


frutos de algo externo, sobre os quais ningum agiu ou podia
controlar, vigorando a crena em sua no ocorrncia. Quanto
aos riscos na sociedade complexa ou de risco, a confiana
desempenha as previses sobre o futuro/possvel dano, sendo
que as escolhas feitas pelos indivduos tm consequncias
jurdicas, e, portanto, podem ensejar uma responsabilizao
administrativa, civil e penal.
Assim, nota-se que a incerteza est presente constan-
temente nessas decises de gesto de riscos, e no campo do
Direito Ambiental h grandes dificuldades para a operacionali-
zao do cdigo binrio lcito/ilcito, sendo invocado um dos
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

seus programas de deciso: o princpio da precauo. mar-


cante a tenso existente no direito e na Teoria do Direito para
atender s demandas dos novos direitos, pois historicamente
estruturado no antropocentrismo puro, nas relaes de causa-
lidade simples, na categoria dos direitos individuais, e princi-
palmente, operacionalizado para responder de forma reativa a
fatos passados. J se esboam algumas das caractersticas de um
direito proativo (voltado para os fatos futuros) como um antro-
pocentrismo alargado, as relaes de causalidade complexas, di-
reitos difusos intergeracionais (impossibilidade de identificao
dos seus titulares de hoje e de amanh), as quais se manifestam
no Direito Ambiental (novo ramo da Cincia Jurdica), assunto
do prximo tpico.

4.1 O Direito Ambiental Reflexivo e a Gesto de Riscos:


das geraes de problemas ambientais s geraes
de Direitos Ambientais

Sobre as duas geraes de problemas ambientais, Canotilho


(2005) destaca que na primeira gerao incidia uma proteo do
ambiente voltada para os seus elementos constitutivos (poluio

248
das guas, do solo e do ar), enquanto na segunda gerao ganha
terreno a anlise dos efeitos que extrapolam a considerao
isolada dos elementos ambientais (efeito estufa, mudanas
climticas, camada de oznio, biotecnologia).
Notvel que tais geraes de problemas ambientais
guardam simetria com as modernidades simples (sociedade
industrial) e reflexiva (sociedade ps-industrial ou sociedade de
risco) da anlise sociolgica de Beck. Assim, na modernidade
simples, diante dos riscos concretos da sociedade industrial,
a preocupao voltava-se para os microbens ambientais,
considerados isoladamente, ignorando-se as suas recprocas
interaes e seus efeitos para com o todo (o macrobem). J

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


na sociedade de risco (global), propriamente dita, os problemas
ambientais de segunda gerao so notados e sistematizados, o que
demonstra uma preocupao sistmica e sistemtica tanto
com o macrobem ambiental quanto com os microbens. Ora,
esta ltima gerao implica numa anlise sistmica, reflexiva
e correlacional dos vrios elementos do meio ambiente e as
suas complexas e recprocas implicaes. Nesse contexto de
questes transfronteirias como o aquecimento global e as
mudanas climticas, a hipercomplexidade dos problemas e, por
conseguinte, de suas possveis solues so levadas ao extremo.
A questo das mudanas climticas incorpora-se na
segunda gerao de problemas ambientais, j que influem (e
sofrem influncia) no (do) regime de chuvas, na (da) utilizao
dos rios e florestas, nas (das) emisses de gases poluentes,
por exemplo. Isso acaba por irritar o Direito Ambiental que
desenvolve, posteriormente, conforme seu cdigo, uma segunda
gerao de direitos ambientais. So exemplos disto no Estado de
Direito Ambiental brasileiro, tanto a lei estadual do Amazonas
(Lei n. 3.135, de 5 de junho de 2007) quanto a do Municpio
de So Paulo (Lei n. 14.933, de 5 de junho de 2009) sobre o

Captulo VII 249


tratamento jurdico das mudanas climticas. Nota-se aqui uma
juridicizao de preocupaes globais (problemas) que institui
aes (direitos) locais, pois conforme salienta Beck (2006, p. 7):
A sociedade de risco global abre ao discurso pblico e cincia
social para os desafios da crise ecolgica que, como sabemos
agora, so globais, locais e pessoais ao mesmo tempo.
Diante desse contexto, importante ressaltar ab initio que

[...] o Estado democrtico ambiental deve agir em um contexto de


grande incerteza, seja atravs da promulgao de leis ou da admisso
de atos normativos, acerca dos quais no tem como avaliar sua real
eficcia. (CARVALHO, 2008, p. 20)
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

Assim, surge o paradoxo do Estado de Direito Ambiental:


diante do cotidiano incremento e produo de riscos pela so-
ciedade, nota-se um enfraquecimento do Estado, como agente
fiscalizador e regulador desses, assim como um aumento das
atribuies de controle de riscos.
Quanto mais o sistema (Direito) reduz a complexidade
externa (problemas ambientais da sociedade de risco global), mais
aumenta a complexidade interna (segunda Gerao de Direitos
Ambientais): diminuir a complexidade, portanto, aument-la.
Nesse ritmo, a complexidade sistmica pode chegar a um nvel
tal que exija a diferenciao, dentro do sistema, de elementos e
estruturas com funes de reduzir certas parcelas especficas de
complexidade. Com isso, o sistema d origem a subsistemas que
passam a pertencer ao entorno do sistema de origem (Direito
Ambiental). Essa diferenciao/especializao sistmica,
consistente na aplicao interna da diferena sistema/entorno
reentrada (re-entry) o meio pelo qual se d a evoluo dos
sistemas. o que ocorre com as geraes de direitos ambientais,
ao tentar reduzir a complexidade dos problemas ambientais,
o Direito Ambiental canaliza estes como irritaes, e, depois,

250
transformando-os em comunicaes jurdicas, aumentando a
complexidade interna do Sistema Jurdico, dando origem, por
sua vez, s geraes de direitos ambientais.
Trata-se da ecologizao do Direito (CANOTILHO, 1995)
que consiste na

[...] auto-sensibilizao e alterao das estruturas dogmticas do


Direito (e da Teoria do Direito) para responder s demandas sociais
decorrentes da produo de riscos globais emanados da sociedade
industrial. (ROCHA; CARVALHO, 2006, p. 25)

Pode-se falar, portanto, em uma retroalimentao


(feedback), uma estratgia de equacionamento do problema da

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


entropia (entendida como a capacidade do sistema em se ajustar
a uma conduta futura tendo em vista a memria formada em
razo de fatos passados). Isso significa que o sistema capta
informaes do entorno (por meio de dispositivos perceptivos
e sensoriais) e pode modificar (atravs do processamento da
informao externa por estruturas internas) seu arranjo para
obter uma melhor adaptao ao meio, mas sempre mantendo
sua estrutura bsica (autopoiese). Em razo disso, Canotilho (1995;
1996, p. 10) destaca a importncia da transdisciplinaridade,
mas sem descuidar da mxima sistmico-funcional de que s
Direito o que o Direito diz ser Direito: [...] a necessidade de a
cincia do direito trabalhar com um conceito normativamente
adequado que tenha em conta as sugestes oriundas de outras
disciplinas cientficas, mas desde que elas encontrem arrimo no
ordenamento jurdico.
Diante do exposto, portanto, nota-se que a questo
da conservao da biodiversidade no contexto de mudanas
climticas, envolve problemas ambientais tanto de primeira
gerao (poluio das guas e lenis freticos por agrotxicos;
desgaste do solo pela plantao em larga escala de monoculturas;

Captulo VII 251


emisso de gases txicos pelas indstrias) quanto de segunda
gerao (emisso de gases poluentes pelos automveis,
intensificando o aquecimento global; risco de OGMs destinados
alimentao ou descartados no meio ambiente; the trash
vortex). Importante ressaltar que embora os mecanismos de
proteo tpicos da primeira gerao de problemas ambientais
ainda tenham aplicao atual (como os princpios da preveno
e do poluidor-pagador), e desempenhem um papel relevante
na proteo do meio ambiente, deve-se reconhecer a sua
insuficincia para com a hipercomplexidade dos problemas
de segunda gerao. Considera-se, pois, o princpio da precau-
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

o como o equivalente funcional que desempenha mais


satisfatoriamente a funo de proteo da biodiversidade e de
conteno/estabilizao dos efeitos das mudanas climticas no
Estado de Direito Ambiental brasileiro, conforme item seguinte.

5 A Precauo alm do Programa de Deciso


(Princpio Jurdico)
O princpio jusambiental da precauo invocado diante
de contextos de incerteza cientfica, o que no significa a
mitigao ou a excluso da Cincia, mas simplesmente que esta
deve levar em conta as incertezas e as suas consequncias para
com a sade humana e o meio ambiente. Portanto, so claros os
vnculos desse princpio com um futuro, minimamente saudvel
do ponto de vista ambiental, coincidindo com a equidade
intergeracional. Diante da possibilidade de extino de
espcies animais e vegetais e da devastao de biomas, cujos
reflexos diretos recaem sobre as geraes presentes e futuras,
o princpio da precauo frente nefasta impossibilidade
de retorno ao status quo ante o mecanismo jurdico que
melhor desenvolve a funo de preservao do meio ambiente

252
sadio. Diante de situaes irreversveis, algumas catastrficas,
como provam os estudos cientficos dirigidos pela Comisso da
Organizao das Naes Unidas responsvel pelo tratamento
do aquecimento global (IPCC) corre-se o risco de tolher das
geraes futuras tanto um clima saudvel na Terra quanto
uma conservao da biodiversidade.
Assim, esse princpio possui dois requisitos para ser
aplicado: a ameaa de danos e a ausncia de certeza cientfica.
Destaca-se aqui o tratamento diferenciado por parte da
Conveno de Diversidade Biolgica e da Conveno-Quadro
das Naes Unidas sobre Mudanas do Clima neste aspecto.
A primeira exigiu que a ameaa fosse de sensvel reduo

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


ou de perda de diversidade biolgica, considerando que a
[...] ameaa sensvel aquela revestida de perceptibilidade ou
aquela considervel ou aprecivel [...], enquanto a Conveno
de Mudanas Climticas exigia uma ameaa sria ou irreversvel,
[...] seriedade do dano possvel medida pela sua importncia
ou gravidade (MACHADO, 2004, p. 363). Um fato a ser
lembrado nesta seara que, recentemente, no ano de 2007, o
IPCC reconheceu a ao humana como principal responsvel
pelo aquecimento global, assumindo a margem de 90% de
certeza. Disso, duas consideraes so imprescindveis: a
primeira que embora o princpio da precauo seja invocado
em contextos de incerteza, no tocante problemtica do clima,
ele foi amplamente ignorado, pois hoje se pode falar em uma
certeza cientfica da causa humana das mudanas climticas; a
segunda a de que a gravidade da ameaa exigida pela Conveno
de Mudanas Climticas cristalina, portanto no h (e qui
existiu) justificativa jurdica ou poltica para rechaar a aplicao
do princpio da precauo.
Na presente sociedade de risco, a precauo relaciona-
se com a cientificao reflexiva, atuando como desparadoxizador

Captulo VII 253


da principal funo do Direito Ambiental ps-moderno: evitar
a proliferao de danos (futuros) em contextos de incertezas
cientficas nas decises a serem tomadas. Em linguagem
sistmico-funcional, os programas e os cdigos binrios dos
sistemas, em alguns casos, eminentemente no Sistema Jurdico,
podem depender de elementos estranhos sua prpria estrutura
para operar. Dessa forma, faz-se necessrio, ento, a aplicao
de um teste para que o Sistema do Direito evolua: Esse teste
de relevncia (relevncia para o cdigo do direito e para os
programas vigentes do direito) um processo de reconstruo
do conhecimento social no interior do direito (TEUBNER,
2005, p. 53). Assim, o princpio da precauo no opera de forma
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

automtica, podendo obter inmeras aplicaes j que se vincula


diretamente aos ditames cientficos, os quais atuam como um
re-entry10 no mbito do princpio da precauo. Num primeiro
aspecto, dever-se-ia evitar riscos significativos s pessoas e
ao meio ambiente (sentido negativo inao) e no sentido
positivo (ativo) dever-se- buscar solues para os problemas j
existentes, como no caso da adoo e implementao da melhor
tecnologia disponvel (Best Avaiable Tecnology BAT). Assim, a
precauo, em sua vertente positiva, implica na imposio do uso
das melhores tecnologias disponveis. Em sentido semelhante11,
mas por meio de outra fundamentao, Gomes (2007, p. 192)
defende que a Administrao Pblica poderia [...] conformar
(mais: ir conformando) o dever de proteo do ambiente por
parte de sujeitos que desenvolvam atividades especialmente
10
Ver no item 4.1 O Direito Ambiental Reflexivo e a gesto de riscos: das
geraes de problemas ambientais s geraes de Direitos Ambientais,
as Geraes de Direitos Ambientais (primeira e segunda) como re-entry no
Direito Ambiental Reflexivo.
11
Justifica-se o destaque do termo semelhante pela postura da jurista
portuguesa Carla Amado Gomes que no reconhece uma autonomia ao
princpio da precauo. Em sntese, considera ela o princpio da preveno
como suficiente para o tratamento dos riscos ambientais, tecendo vrias
crticas precauo, as quais no podem aqui ser expostas e aprofundadas.

254
lesivas da integridade dos bens ambientais luz das mais recentes
inovaes tcnicas.
Por fim, em face do reconhecimento do Sistema Jurdico
como apenas um dos sistemas includos no Sistema Social
(Sociedade) e de sua dificuldade em atuar proativamente em face
de riscos ambientais significativos (a exemplo das mudanas
climticas que precisaram ganhar o carimbo da certeza cientfica
para serem levadas a srio) e da complexidade dos problemas
atuais (concomitantemente, locais, globais e individuais) e diante
de Estados deficitrios (irresponsabilidade organizada), o princpio
da precauo deve ser transversalisado em sua aplicao/
observao para alm do Direito e dos Poderes Pblicos, no

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


sentido de uma prtica de precauo. Tal proposta no significa
a desconsiderao do importante papel desenvolvido pelo
Direito Ambiental, e neste, pelo princpio da precauo, mas
visa adicionar outras esferas relevantes para uma proteo
otimizada, participativa e eficaz do meio ambiente. Para essa
abordagem, as consideraes de Bourg e Schlegel (2004) so
indispensveis, destacando-se os quatro enfoques do princpio
de precauo (simples, administrativo, jurdico e poltico).
A abordagem denominada de simples enfoque de
precauo trabalha com uma concepo de risco ambiental
suscetvel de expanso, podendo influenciar as aes de
legisladores e governantes dos Estados para a adoo e
consequente confeco de normas referentes precauo.
o nico enfoque admitido pela comunidade internacional,
referindo-se ao Princpio 15 da Declarao do Rio sobre Meio
Ambiente e Desenvolvimento (1992). Portanto, no se trata
de uma norma jurdica propriamente dita, incapaz de obrigar
algum ou algum Estado a fazer ou deixar de fazer algo: No
se trata, todavia, de una norma jurdica que um juiz poderia
opor a um Estado, e menos ainda, a um particular. (BOURG;
SCHLEGEL, 2004, p. 140)

Captulo VII 255


O enfoque administrativo est direcionado s polticas
pblicas e as decises em carter administrativo de rgos
responsveis pela emisso de licenas, alvars e autorizaes
no tangente a explorao do meio ambiente. Trata-se de uma
evoluo do primeiro enfoque, pois [...] eleva esta simples
concepo a categoria de princpio para as polticas pblicas
(BOURG; SCHLEGEL, 2004, p. 140). Moldando-se esse
enfoque para o Estado de Direito Ambiental brasileiro, a
precauo funcionaria como um requisito a ser analisado sempre
em conjunto com os princpios gerais da Administrao Pblica,
esculpidos no artigo 37 da Constituio Federal, conforme
assevera Machado (2004, p. 366): Contraria a moralidade e a
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

legalidade administrativas o adiamento de medidas de precauo


que devam ser tomadas imediatamente. Importante ressaltar
que a principal caracterstica deste enfoque a possibilidade de
[...] em nome do princpio da precauo, atacar nos tribunais
o Estado ou alguma de suas administraes. (BOURG;
SCHLEGEL, 2004, p. 140)
O enfoque jurdico responsvel por permitir o ataque
direto de obras, produtos, tecnologias e atividades que ofeream
riscos sade humana e ao meio ambiente atual e futuro (equidade
intergeracional) nos Tribunais. Conforme Bourg e Schlegel
(2004, p. 143) essa anlise alm de tornar a precauo uma
[...] norma de direito destinada aplicao direta [...], atribui-
lhe a natureza jurdica de um tpico direito fundamental:
Elevando o princpio categoria de norma de direito
fundamental, destinada a uma aplicao direta e permitindo
a um juiz fundamentar a sua deciso frente a qualquer fonte
de deciso tecnolgica, transforma-se o seu sentido. H
vrias crticas desta abordagem em virtude da possibilidade
de frequentes abusos na sua aplicao, o que compreensvel.
Porm, o princpio da precauo no destitudo de parmetros
para sua aplicao, destacando-se os postulados normativos

256
aplicativos12 de proporcionalidade, igualdade e razoabilidade,
que, inclusive se fazem presentes no texto da Comunicao da
Comisso Europeia sobre o recurso ao Princpio da Precauo
(a qual pode servir de guia para aplicao no Direito brasileiro
ou de exemplo na Poltica para uma legislao futura), nos
seguintes moldes:

Por isso, encontrar o correto equilbrio de modo que a proporcio-


nalidade, a no-discriminao, a transparncia e as aes coerentes
possam ser tomadas, requer um processo estruturado de tomadas
de decises com detalhes cientficos e outras informaes objetivas.
(COMUNICAO DA COMISSO EUROPEIA SOBRE O RE-
CURSO AO PRINCPIO DA PRECAUO, 2002)

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


Alm disso, o seu modus operandi possui algumas condies
tanto na Conveno-Quadro sobre Mudanas Climticas quanto
na Conveno de Diversidade Biolgica. Na primeira faz-se
meno as medidas e polticas eficazes em funo dos custos,
agregando-se uma condicionante (econmica). No bastam
medidas precautrias eficazes, alm disso, devem ser compatveis
com os valores despendidos para sua implantao, trata-se de
uma anlise de custo-benefcio para aplicao do princpio
da precauo. Por outro lado, a Conveno de Diversidade
Biolgica no limita a aplicao da precauo com elementos
econmicos como as anteriores, desde que as medidas sejam
direcionadas para evitar ou minimizar a [...] ameaa de sensvel
reduo ou perda de diversidade biolgica.

12
Tambm denominados de metanormas ou de normas de segundo
grau, so elas responsveis por moldar a aplicao de princpios, portanto
no se confundindo com eles. So formas de raciocnio e de argumentao
relativamente s normas que indiretamente prescrevem comportamentos
(princpios). Portanto, seus destinatrios so apenas os aplicadores do Direito
e os intrpretes (Administrao Pblica), sendo violados por meio da no
interpretao conforme suas estruturaes. Conferir vila (2006).

Captulo VII 257


Por fim, o enfoque poltico no propriamente jurdico,
e resulta numa extenso mxima da precauo (BOURG;
SCHLEGEL, 2004, p. 144), buscando nos Estados (e nos
cidados) um verdadeiro controle do desenvolvimento das
tcnicas e riscos advindos das tecnologias latentes. Para tal, o
princpio da informao deve ser [...] instrumento da precauo,
do cuidado que os Estados e cidados devem ter para no assumir
riscos desnecessrios, em casos de incerteza cientfica quanto
possvel ou provvel ocorrncia de danos ao meio ambiente
(DERANI; RIOS, 2005, p. 104-105). Nesse sentido, uma eficaz
proteo do meio ambiente tende a ser otimizada para alm dos
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

limites dos Sistemas Jurdico e Poltico, cujos particulares em


parceria com o Estado (de Direito Ambiental) promoveriam
assembleias de cidados, numa evidente exteriorizao do
postulado da Democracia participativa, esculpido no artigo 225
da Carta Poltica de 1988.

6 Quadro Sinptico
Nesta seo, decidiu-se pela confeco de um quadro
sinptico, no qual so comparadas as duas modernidades
(2 e 3 colunas) da abordagem de Beck, conforme alguns
critrios escolhidos (1 coluna). Assim, as caractersticas de um
Direito Ambiental tradicional (reativo/2 coluna) e um Direito
Ambiental ps-moderno (proativo/3 coluna) podem ser
elencadas, refletindo este uma melhor adequao aos problemas
ambientais de segunda gerao. Resta fazer uma ressalva de
que alm do fito didtico do quadro abaixo, esta separao em
caractersticas no significa a impossibilidade de coexistncia
de aspectos das duas modernidades em um determinado caso
ou situao (as peculiaridades de cada uma das colunas no so
estanques entre si).

258
1 Modernidade 2 Modernidade
(Simples) (Reflexiva)
A) Perodo
Idade Moderna Idade Contempornea
Histrico
B) Natureza dos
Riscos concretos Riscos abstratos
Riscos
C) Anlise dos
Determinstica Probabilstica
Riscos
-2 Gerao
aquecimento global,
D) Gerao -1 Gerao poluio,
biotecnologia, poluio
de Problemas caa, incndios
eletromagntica no
Ambientais florestais, saneamento
ionizante, mudanas

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


climticas, efeito estufa
E) Gerao
-1 Gerao Direito -2 Gerao Direito
de Direitos
reativo e preventivo precaucional
Ambientais
F) Bem Macrobem ambiental e
Microbens ambientais
protegido microbens ambientais
G) Cientificao Cientificao simples Cientificao reflexiva
H) Princpio Poluidor-pagador/ Precauo/equidade
modelo Preveno intergeracional
I) Modelo de Estado Liberal ou
Estado Ambiental
Estado Social
J) Democracia Representativa Participativa
K) Matriz Antropocentrismo
Antropocentrismo puro
Filosfica alargado
L) Funo do Proativa educacional e
Reativa punitiva
Direito sancionadora
M) Predomnio
no Direito Juridicizao Ecologizao
Ambiental
N) Imputao de -No havia. Fruto -Sim. Podendo gerar
responsabilidade do acaso, fatalidade, responsabilizao civil,
por riscos escolha de Deus administrativa e penal

Captulo VII 259


O) Modelo de Sociedade de risco
Sociedade industrial
sociedade (global)
-Potencial ou futuro
-Atual
P) Dano (risco ambiental ilcito)
-Em regra com
Ambiental -Em regra com
propores locais
propores globais
Q) Causalidade Simples Complexa

Quadro 1: Comparativo entre as duas modernidades da abordagem


de Beck e as caractersticas de um Direito Ambiental tradicional
(reativo) e um Direito Ambiental ps-moderno (proativo)
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

Fonte: Elaborado pelo autor deste artigo

7 Concluses Articuladas
Diante de todo o exposto, estabelecem-se as seguintes
consideraes finais articuladas:
A Sociedade de risco o sucesso no declarado, no
esperado da sociedade industrial (modernidade simples),
cujas consequncias so os riscos altamente complexos,
invisveis, transfronteirios e globais, intimamente
relacionados s aes individuais locais, por exemplo,
a poluio de automveis (mudanas climticas) e o
fenmeno vortex (risco para a biodiversidade marinha).
Tanto a Poltica quanto o Direito constantemente
irritados pelos problemas ambientais da sociedade de
risco global, tornam-se reflexivos e reformulam seus
meios operacionais para responder ecologicamente.
Surge assim, o acoplamento estrutural (Estado de
Direito Ambiental) entre os sistemas da Poltica
(Ecolgica) e do Direito (Ambiental), atravs da
Constituio (esverdeada).

260
Diante dos diversos enfoques do Estado de Direito
Ambiental (globalista, individualista, publicstica
e associativista), conclui-se que o associativismo
(a responsabilidade compartilhada) permite uma
proteo mais ampla do meio ambiente em nvel
interno, pois refuta tanto uma preocupao secundria
com a natureza (onde a propriedade ocupa o epicentro
da proteo jurdica-individualista) quanto um
burocratismo nefasto do Estado (irresponsabilidade
organizada publicstica). Mundialmente, o postulado
globalista estimula uma rede de multiatores para
proteo da natureza, incorporando ordem jurdica

Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental


interna novos direitos e garantias ambientais (tratados
de direitos humanos, convenes internacionais).
O Estado brasileiro insere-se nesse modelo estatal
ecolgico, possuindo as seguintes caractersticas:
filosofia antropocntrica alargada na proteo do
meio ambiente; Democracia (Ambiental) participativa;
preocupao sistmica (especializada com cada
microbem ambiental) e sistemtica (tutelando o
macrobem ambiental em si, os seus elementos e as suas
relaes) com o bem ambiental.
O Direito Ambiental Reflexivo, ao tentar reduzir a
complexidade externa (problemas ambientais de 1 e de
2 gerao, frutos das sociedades industrial e de risco
global), se autocomplexifica internamente, originando
duas geraes de direitos ambientais. Portanto, essas
geraes de Direitos Ambientais (primeira e segunda)
advm do re-entry do Direito Ambiental reflexivo.
Esse mesmo Direito Ambiental Reflexivo manifestao
da reflexividade do prprio Direito que tem se voltado

Captulo VII 261


para uma concepo proativa (voltando-se para os
fatos futuros) e com direitos difusos intergeracionais
(indeterminao dos titulares).
O princpio da precauo como programa de deciso
sofre as incurses das inovaes cientficas (as quais
atuam como um re-entry na precauo), possuindo qua-
tro enfoques (simples, administrativo, jurdico e polti-
co). Deve-se estimular o ltimo desses enfoques pela
atuao pr-dano ambiental, estimuladora de prticas
compartilhadas do Estado e (para com os) dos particu-
lares. Alm disso, permite uma confluncia de interes-
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI

ses e atitudes pr-deciso geradora do risco. Porm, su-


jeito aplicao dos postulados normativos aplicativos
gerais da proporcionalidade, razoabilidade e igualdade.
O princpio da precauo pode ser considerado como
um termmetro do Estado de Direito Ambiental,
porque se ignorado, haver proximidade com um
modelo de minimalismo ambiental, ao passo que se
absolutizado, aproximar-se- de um Estado Ambiental
totalitrio, no qual o meio ambiente seria tratado como
um museu intocvel.

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Captulo VII 267


AUTORES
Jos Rubens Morato Leite

Professor Associado III dos cursos de Graduao e de Ps-


-Graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina
(UFSC); Ps-Doutor pelo Centre of Environmental Law, Macquarie
University (Sydney Austrlia); Doutor em Direito Ambiental pela
UFSC, com estgio de doutoramento na Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra; Mestre em Direito pela University College
London; Membro e Consultor da IUCN The World Conservation
Union Comission on Environmental Law (Steering Commitee); Vice-
-Presidente do Instituto O Direito por um Planeta Verde; Coordenador do
Grupo de Pesquisa Direito Ambiental e Ecologia Poltica na Sociedade
de Risco, do CNPq. Publicou e organizou vrias obras e artigos em
peridicos nacionais e estrangeiros. membro do Conselho Cientfico
da Revista de Direito Ambiental da Editora Revista dos Tribunais, alm
de ser scio-fundador da Associao dos Professores de Direito
Ambiental do Brasil (Aprodab). Foi tutor do PET/MEC. Bolsista e
Consultor ad hoc do CNPq e da Fapesc. Recebeu o Prmio Pesquisador
Destaque da Universidade Federal de Santa Catarina em 2011.

Heline Sivini Ferreira

Professora Adjunta do Curso de Graduao e do Programa


de Ps-Graduao em Direito da Pontifcia Universidade Catlica
do Paran (PUCPR); Professora Colaboradora do Curso de Ps-
-Graduao da Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC);
Doutora em Direito pela UFSC e realizou seu estgio de doutoramento
no Centre for Environmental Law da Macquarie University, (Sidney
Austrlia); Mestre em Direito pela UFSC; Graduada em Direito
pela Universidade Estadual da Paraba (UEPB); Pesquisadora

Autores 271
do Grupo de Pesquisa Direito Ambiental e Ecologia Poltica na
Sociedade de Risco (UFSC); do Grupo de Pesquisa Meio Ambiente:
Sociedades Tradicionais e Sociedade Hegemnica (PUCPR); e do
Grupo de Investigao Jurdica e Ambiental da Universidade Lusada
de Lisboa; Coordenadora Regional da Associao dos Professores
de Direito Ambiental do Brasil (APRODAB); Membro da Commission
on Environmental Law (International Union for Conservation
of Nature). Tem experincia na rea de Direito, com nfase em
Direito Ambiental, atuando especialmente nos seguintes temas:
gesto de riscos ambientais, regimes jurdicos de regulao de riscos,
princpios da precauo e da preveno, biossegurana e organismos
geneticamente modificados, normas constitucionais de proteo
ambiental e Estado de Direito Ambiental. Autora e organizadora de
vrios artigos e livros, dentre as quais se destaca a obra Biocombustveis:
fonte de energia sustentvel?, indicada ao 53 Prmio Jabuti em 2011.

Matheus Almeida Caetano

Doutorando pela Faculdade de Direito da Universidade de


Coimbra e Mestre em Direito, Estado e Sociedade pela Universidade
Federal de Santa Catarina (UFSC). Especialista em Cincias Penais
pela Universidade do Sul de Santa Catarina (UNISUL). Bacharel em
Direito pela Universidade Federal de Uberlndia (2008), foi bolsista
de Projetos de Iniciao Cientfica sob o patrocnio da Fundao de
Amparo Pesquisa do Estado de Minas Gerais (FAPEMIG). Atua nas
searas do Direito Penal e do Direito Ambiental, com destaque para os
seguintes temas: concepes de perigo e risco, delitos de acumulao,
Direito Penal do Inimigo, princpios constitucionais penais e Estado
Democrtico de Direito; princpio da precauo, meio ambiente e
desenvolvimento sustentvel, princpios das equidades intrageracional
e intergeracional, biocombustveis, Estado de Direito Ambiental.

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