Penal General - 19 Antijuricidad

25/11/2017 PENAL GENERAL: 19. LA ANTIJURIDICIDAD.
19. LA ANTIJURIDICIDAD.
LA ANTIJURIDICIDAD.
El principio enunciado en el artculo 11 de la Ley 599 de 2000, precepta que una conducta es antijurdica, cuando
siendo tpica, lesiona o pone en peligro efectivo un bien jurdicamente tutelado, sin estar amparado por alguna de las
cinco causales de justificacin enunciadas en el catlogo general de las causales de ausencia de responsabilidad
contenidas en el artculo 32 iddem. Es antijurdico un hecho tpico que lesiona o coloca en peligro real un bien jurdico
sin justificacin jurdicamente atendible.
El artculo contiene el concepto de antijuridicidad como lesin o peligro efectivo de lesin, sin justa causa, de bienes
jurdicos tutelados. En sentido estricto no se define la antijuridicidad, se seala el efecto jurdico propio del delito
(lesin, dao o amenaza) y una de sus caractersticas (no justificacin).
La antijuridicidad cumple como funcin dogmtica la determinacin o especificacin de los comportamientos que el
ordenamiento jurdico considera como lesivos de los bienes jurdicos trascendentes penalmente; dicho en otras
palabras, la antijuridicidad proporciona la razn de la tipificacin de una conducta.
Como lo advertimos en su oportunidad, este criterio se opone a la concepcin indiciaria de la tipicidad, segn la cual la
adecuacin de una conducta a un tipo penal produce una sospecha de que tal conducta es tambin antijurdica;
conforme a tal teora -elementos negativos del tipo- la funcin del tipo penal no es solamente descriptiva, sino que l
en su propio contenido revela una contradiccin entre el comportamiento hipottico y las normas sociales y culturales
erigidas en preceptos legales; de tal suerte que la tipicidad sera fuente del conocimiento de la antijuridicidad.
Si bien esta teora puede ser antecedente explicativo de la presencia del bien jurdico en el tipo penal, que la doctrina
ha denominado inmanente o esttica, no puede tener valor fundamental de la naturaleza de la antijuridicidad, pues
estas formas de inferencia son por entero ajenas al mtodo dogmtico, se consagran en ficcin jurdica y, lo ms grave,
pueden dar paso al subjetivismo en la derivacin integral del punible.
La antijuridicidad es un elemento formal del delito, ya que se concreta en la oposicin entre la norma y el hecho, y se
manifiesta en la vulneracin de una norma establecida por el Estado y perteneciente al ordenamiento jurdico.
Para la concrecin de la antijuridicidad no basta la contradiccin hecho-norma, sino que es necesaria la vulneracin
(ofensa o amenaza) de un bien considerado digno de tutela.
El concepto de lo antijurdico ha de entenderse en funcin de autor y slo interesa este aspecto subjetivo. Slo puede
haber ilicitudes culpables, las acciones inculpables no pueden ser contrarias a la norma. No es posible hacer el juicio
de antijuridicidad de un hecho humano, si no se observa la voluntariedad de este.
Es antijurdico todo acto humano que est en oposicin con los contenidos del ordenamiento jurdico. Se debe
prescindir de cualquier elemento subjetivo al hacer la valoracin antijurdica, tales como la culpabilidad o la
imputabilidad.
La antijuridicidad, como segundo elemento dogmtico del hecho punible, es un juicio negativo de ste por cuanto
presenta oposicin con el ordenamiento penal. Contradiccin conducta-derecho.
El juicio de antijuridicidad presupone la tipicidad del hecho. Un hecho tpico puede no ser antijurdico, cuando est
amparado por una causal de justificacin. No hay antijuridicidad sin tipicidad.
El fenmeno surge de la contradiccin conducta-norma, que determina el juicio negativo. Es concepto dismil al de
ilicitud, pues ste comprende principios ticos que sobrepasan el campo normativo, que pueden dar origen a juicios
por fuera del principio de legalidad.
http://jbpenalgeneral.blogspot.pe/2011/01/18-la-antijuridicidad.html 1/17
La antijuridicidad no se puede equiparar a los conceptos de ilegalidad, ilegitimidad, criminosidad, peligrosidad o

antisociabilidad, que son vagos e imprecisos y ajenos a la claridad que exige la ciencia dogmtica.
Dogmticamente, la antijuridicidad emana de la tipicidad; surge cuando subsumida una conducta en un tipo penal, no
hay causal alguna que elimine su contrariedad con el ordenamiento penal.
No hay delito sin antijuridicidad; para reprimir una conducta, para aplicar una pena, el hecho ha de ser contrario a
derecho. Cuando el juicio de antijuridicidad es excluyente, la indagacin sobre la culpabilidad es innecesaria, puesto
que no existi delito.
Dogmticamente se ha hecho descansar el juicio negativo de antijuridicidad, sobre la lesin o puesta en peligro de un
bien jurdico protegido, pues es claro que una conducta adecuada a un tipo penal no puede ser desaprobada por el
ordenamiento, si est conforme con lo jurdico, es decir, si es correcta y valiosa, o por lo menos neutra socialmente.
Con el calificativo de antijuridicidad formal se designa la oposicin o contradiccin entre la conducta y el

ordenamiento jurdico, accin-norma, accin-derecho; con el calificativo de antijuridicidad material se determina la
ofensa (lesin o peligro) al bien jurdico protegido.
Ambos aspectos son necesarios para que pueda surgir el juicio de antijuridicidad: no basta con la contradiccin formal,
aparente o nominal, entre la conducta y la norma, es decir, conducta tpica, sin ataque al bien jurdico; pero, a la vez
no puede haber antijuridicidad por lesin o peligro de una bien jurdico que no est protegido positivamente.
La antijuridicidad material constituye la esencia del juicio de contradiccin, y la simple contrariedad entre
ordenamiento y conducta (antijuridicidad formal) permite la interpretacin estricta de los tipos penales, solucionando
en esta sede problemas de relevancia acerca del objeto de tutela, insignificancia de la lesin o peligro, con claras
consecuencias sobre el desarrollo prctico de los principios de intervencin mnima, subsidiariedad y residualidad del
derecho penal.
Al exigir que el peligro sobre el bien jurdico sea efectivo el Cdigo de 2000 no solamente consagra un injusto
objetivo y material sino que abandona de manera expresa la clasificacin de los llamados tipos de peligro abstracto,
potencial o presunto, que sin duda ofrece, ms que dificultades dogmticas, una solucin parcial al serio problema
probatorio de la lesin o amenaza del bien jurdico. Se han entendido los tipos de peligro abstracto como aquellos
tipificados en orden a su naturaleza eminentemente peligrosa para determinados bienes jurdicos, en los cuales no
sera necesario que la creacin del peligro se encuentre efectivamente demostrada, para poder determinar su
perfeccionamiento.
En estos tipos, de naturaleza exageradamente discutida, el peligro comprendido es real en cuanto imputacin
normativa, y el dao es eventual o hipottico. Esta caracterstica hara que el disvalor de la conducta no se deduzca de
la propia accin en cuanto presupuesto idneo o inidneo, necesario o contingente- de un ulterior acontecer, sino que
tal juicio se centra es el inters estatal protegido de manera genrica por la norma. Al suprimirse expresamente la
presuncin iuris et de iure que genera la tipologa de peligro abstracto, siempre deber haber prueba o inferencia
ntica de la puesta en peligro del bien jurdico.
La nueva norma manifiesta la necesidad de prescindir del peligro abstracto o presunto en los tipos penales cuya
configuracin cabal no exige la vulneracin efectiva y real del bien jurdico tutelado; basta para ello la simple
realizacin de la accin u omisin, la cual es entendida como suficiente para su incriminacin, dada la importancia del
objeto de tutela en sus aspectos genrico y especfico, es decir, resulta suficiente la mera posibilidad de afectacin.
El cambio normativo obedece, en nuestro entender, ms que a razones sustanciales, a fundamentos de poltica
criminal. El legislador, cuando tipifica conductas, puede otorgar mayor trascendencia al disvalor del resultado o al
disvalor de la accin, segn la magnitud que quiera darle a la proteccin de un bien jurdico concreto.
La conceptualizacin de la responsabilidad penal ha estado guiada ms para la incriminacin de resultados efectivos y

con mayor claridad, cuando se trata de lesiones a bienes jurdicos; ello se refleja en la consagracin atenuada de la
tentativa en prcticamente todos los sistemas punitivos. Pero con la configuracin integral de concepto de
antijuridicidad poco a poco se ha procurado dar realce al disvalor de la accin, lo cual claramente se manifiesta en la
consagracin de tipos de peligro, en los cuales se adelanta la proteccin penal del bien jurdico.
La lesin o puesta en peligro del bien jurdico genera el disvalor del resultado, que a su vez tambin es producido por
una accin igualmente disvalorada: disvalor de la accin. Esta concepcin integrada de la antijuridicidad es fruto del
enfrentamiento entre las causaciones causalista y finalista de la teora del delito; para la primera -presente en el
cdigo de 1980- la antijuridicidad se consigue tan slo como disvalor del resultado, mientras que para la segunda
(presente en el cdigo de 2000) al trasladar el dolo y la imprudencia al plano del tipo, agrega al concepto de disvalor
de la accin, que se traduce en conocimiento de los hechos tpicos dolosos o de la infraccin al deber de cuidado de los
delitos culposos, dando lugar al concepto de injusto tpico.
A este respecto, si bien el nuevo Cdigo Penal adopta una clara tendencia finalista, entendiendo el dolo natural y
comprensin de la culpa como infraccin al deber de cuidado y traslado de estos elementos al tipo de injusto,
conserva la concepcin causalista de la antijuridicidad, porque en forma exclusiva de enuncia normativamente el
disvalor del resultado.
La doctrina finalista comprende la antijuridicidad como caracterstica de la accin que manifiesta la contradiccin de
sta con el ordenamiento jurdico, dicha contrariedad exige, en esta sede, el examen del conocimiento de la
descripcin (dolo) o de la infraccin al deber de cuidado (culpa); este condicionamiento repercute en la forma de
derivar la justificacin, en cuanto eliminacin de la antijuridicidad, que ahora debe ser evaluada tanto en su aspecto
objetivo como subjetivo. En este momento es pertinente aclarar que el concepto de injusto personal, muy propio de
la doctrina finalista, denota la accin tpica y antijurdica concreta, mientras que de la denominacin tipo de
injusto, delimita la conducta descrita en el tipo legal sobre la que es susceptible el juicio de antijuridicidad, como
nos lo recuerda MUOZ CONDE.
Aun dentro de los propios desarrollos doctrinales, que tiene como fuente la teora final de la accin, hay disparidad en
cuanto al propio contenido de estos elementos dogmticos.
Una primera vertiente doctrinal de origen finalista considera que el disvalor del resultado y el disvalor de la accin
pertenecen al concepto personal del injusto lo anterior en oposicin a la concepcin causal de lo ilcito ya reseada
que en sede de antijuridicidad no examina la voluntariedad del actuar- y as pretende reunir todos los elementos que
permitan afirmar la contradiccin del comportamiento con el orden social, los cuales son el dolo de hecho o natural
representado como direccin de la accin al fin prohibido, y la infraccin al deber de diligencia.
As, el concepto personal de lo injusto comprende el disvalor del resultado y el disvalor de la accin, encontrndose
planteamientos que propugnan la eliminacin del disvalor del resultado por irrelevante, lo cual trae agudas
consecuencias para la punicin de la tentativa y desconoce la importancia que toda la normatividad penal especial le
otorga al resultado.
Con la introduccin del disvalor de la accin y del disvalor del resultado en el concepto personal del injusto, se
concluye, en el propio finalismo, que una conducta antijurdica es aquella que siendo tpica no est justificada,
derivndose slo el aspecto negativo de este elemento del punible.
As, en referencia al artculo 4 del Cdigo Penal de 1980 y, por tanto, a su reiteracin integral por el nuevo estatuto
en el artculo 11, esta tendencia finalista afirma: Es una regla interpretativa por lo que no hay punibilidad sin lesin o
puesta en peligro de un inters tutelado No es una definicin de la antijuridicidad sino el establecimiento de una
condicin de punibilidad y hubiera sido preferible no definir la antijuridicidad por este medio. Slo se refiere a la
antijuridicidad en sentido estricto en el artculo 4, en el que la expresin sin justa causa quiere decir sin una
autorizacin legal expresa o sea, sin estar justificada la accin por una de las causales reconocidas en la ley.
(BASIGALUPO, Manual p. 89).
Una segunda tendencia finalista considera la antijuridicidad como la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico
(disvalor del resultado) que proviene de una accin en el sentido de injusto tpico- no autorizada o prohibida
(desaprobada) por el ordenamiento jurdico. Ambos conceptos, disvalor de la accin y disvalor del resultado, son
igualmente importantes en la configuracin de la antijuridicidad, ya que estn perfectamente entrelazados y son
inimaginables separados. El valor o disvalor de una conducta supone siempre el valor o disvalor de un resultado. As,
por ejemplo, la prohibicin de matar es una consecuencia de la proteccin a la vida; la prohibicin de robar, una
consecuencia de la proteccin a la propiedad, etc. En ambos ejemplos, el disvalor de la accin (matar, robar) se deriva
ya del disvalor del resultado (destruccin de la vida, lesin de la propiedad). Lgicamente, los mandatos no matar, no
robar, etc. slo tienen sentido si previamente se reconocen los valores que los fundamentan: vida, propiedad, etc.,
pero igualmente la proteccin de estos valores, por medio de la norma penal slo puede conseguirse sancionando o
prohibiendo las acciones humanas que puedan lesionarlos.
Por ello parece superflua la polmica sobre la prioridad entre el disvalor de la accin y el disvalor del resultado. No
existe una jerarqua lgica o valorativa entre ellos, ya que ambos contribuyen, al mismo nivel, a constituir la
antijuridicidad de un comportamiento.
LA AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD COMO CRITERIO GENERAL.
El cdigo de 2000 tiene la pretensin general de no encuadrarse en una dogmtica determinada, ejemplo de lo cual se
esgrime la enunciacin, en una sola disposicin, bajo el rtulo de ausencia de responsabilidad, de las llamadas por el
cdigo de 1980 causales de justificacin e inculpabilidad consagradas en los artculos 29 y 40 de aquella normatividad.
Lo que hace el nuevo cdigo es simplemente agruparlas bajo su ltimo comn denominador, pues todas ellas producen
finalmente la no responsabilidad penal del agente, y sobre ello parece no haber discusin.
No obstante, respecto de su ubicacin y determinacin dogmtica, las diferencias doctrinales son abundantes; ello
depende del punto de partida que se tome respecto del contenido de los diferentes elementos del acto punible:
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad; segn veremos, algunas de ellas son catalogadas indistintamente como
justificantes, como casos de atipicidad o como circunstancias exculpantes; pero siempre conllevaran la no derivacin
de responsabilidad.
El propsito de la nueva sistematizacin podra parecer interesante, pues a partir de la regulacin general positiva, las
diferentes tendencias dogmticas pueden construir sus diversos sistemas explicativos, en orden a la determinacin de
la exacta naturaleza y contenido de cada causal; la correccin o incorreccin de las consecuencias derivadas,
depender de lo acertado y fundamentado del sistema acogido o construido, aspecto que como lo veremos ms
adelante tiene relevancia prctica.
En lo que s hay consenso es en el hecho de que las causales de justificacin hacen desparecer el delito; en presencia
de ellas el ordenamiento considera el hecho como jurdico. Para otra corriente doctrinal, en donde se encuentra
Antolisei, las causales de justificacin no hacen desaparecer la antijuridicidad penal, sino que impiden que surja, de
tal forma que un hecho amparado por una causal de justificacin ab origine es lcito, no constituye delito, es, en
trminos de Antolisei como si no fuera tpico.
La justificacin penal va ms all de los conceptos de tolerancia o permisin y significa mucho ms que perdonar,
conceptos con los que es inconfundible. Las causales de justificacin significan ausencia de dao social y presencia de
un hecho acorde con los fines de legitimidad institucional. En ausencia de dao social, la intervencin del Estado
carece de fundamento.
De esta forma, las causales de justificacin tienen la virtud de convertir una conducta tpica en justa, y no
simplemente en excusable e impune, esta es una primera diferencia doctrinal con las llamadas excusas absolutorias. La
existencia de las justificantes se ha fundamentado en la prevalencia del inters general sobre el inters antisocial.
Del conjunto de causales de ausencia de responsabilidad recogidas en el artculo 32 de la Ley 599 de 2000, son
justificantes: el consentimiento del sujeto pasivo, el legtimo ejercicio de un derecho, actividad lcita o ejercicio de
cargo pblico, la legtima defensa y el estado de necesidad.
No obstante la anterior enunciacin normativa de las causales que justifican el comportamiento tpico, dicho catlogo
general no se puede considerar exhaustivo o limitativo; la juridicidad de la conducta remite a todo el contenido del
ordenamiento, entendido como sistema, tan slo utilizable a manera de instrumento por el derecho penal.
Por tanto, cualquier acto considerado lcito, desde un punto de vista positivo, por cualquier rama del derecho (civil,
comercial, administrativo, etc.) produce necesariamente la justificacin en el mbito penal.
Los anteriores planteamientos conducen a aceptar la aplicacin analgica en materia de justificacin penal, dada la
claridad del inciso tercero del nuevo artculo 6 que dice: la analoga slo se aplicar en materias permisivas. En
consecuencia, la justificante generadora de la juridicidad de la conducta puede tener su origen en cualquier
disposicin (ley, decreto o reglamento) de cuya aplicacin se pueden concluir la autorizacin de la conducta tpica.
Asumiendo la necesidad de la referida generalizacin dogmtica, la doctrina clasifica las justificantes en relacin con
el inters jurdico protegido presente en la actuacin; as, habr justificacin por falta de inters, cuando el titular del
bien ha dejado de serlo por cualquier razn, caso genrico en el cual cabe la renuncia a la proteccin jurdica, ahora
enunciada en nuestra legislacin como consentimiento del sujeto pasivo. Adems, habr lugar a justificacin por
inters prevalente en situaciones en que la lesin se produce para salvaguardar un derecho considerado de mayor
jerarqua respecto de aquel que se conculca. Por ltimo, encontramos la justificacin por inters legal o normativo, en
la cual es el propio ordenamiento el que autoriza la accin, de una manera expresa y positiva, quedando en ella
incluidas la orden legtima de autoridad competente o el ejercicio de una actividad lcita; en sntesis, la relacin entre
la situacin o estado del inters protegido y su lesin, identifica la presencia de una causal de justificacin, por
oposicin a la excusa o causal de exculpacin.
Las justificantes asumen la naturaleza de preceptos permisivos, es decir, autorizadores u ordenadores de la conducta;
porque en casos especiales el Estado regula, positivamente, anuncia al ciudadano lo que puede realizar, en clara
excepcin del principio segn el cual todo lo que no est prohibido est permitido, de acuerdo con el ordenamiento
jurdico; son casos en los que, en poltica legislativa, se aconseja regular de manera expresa la permisin.
A diferencia de lo que sucede con las causales de exculpacin, las justificantes no slo impiden la imposicin de pena
al agente, sino que tiene el poder de convertir el hecho en lcito, en todo el sentido de la expresin.
Resumiendo lo hasta aqu dicho, tenemos que de las causales de ausencia de responsabilidad consagradas en el artculo
32, son causas de justificacin las consagradas en los numerales 2, 3, 4, 5, 6 y 7, ya que son circunstancias con la
virtualidad de eliminar la antijuridicidad de un hecho, a pesar de ser tpico y ocasionar lesin o amenaza a un bien
jurdico tutelado. Son situaciones especiales en que se realiza un hecho que ordinariamente est prohibido por al ley
penal, y que hacen que no constituya delito por existir una norma que lo autoriza y en ocasiones lo exige.
Una de las importantes modificaciones del vigente cdigo (se refiere la Corte al Cdigo Penal de 1980) en relacin con
el de 1936, es la de haber excluido la punibilidad de los llamados delitos inocuos que era discutible en el rgimen
precedente; el expreso reconocimiento de la antijuridicidad material en el artculo 4 del estatuto punitivo hace
irrelevantes penalmente las conductas carentes de lesividad contra bienes jurdicos legalmente tutelados, la cual
puede concretarse en lesin o peligro; por ende, no puede existir delito sin dao (C. S. de J. Sala Penal. Auto de 13 de
mayo de 1988 M.P. Lisandro Martnez).
La antijuridicidad, como segundo elemento dogmtico del hecho punible, es un juicio negativo del mismo en cuanto
presenta oposicin con el ordenamiento penal; es la contradiccin conducta-derecho. Debemos entenderla con el
maestro Reyes Echanda como el juicio negativo de valor que el juez emite sobre una conducta tpica en la medida en
que ella lesione o ponga en peligro, sin derecho alguno, el inters jurdicamente tutelado en el tipo penal. Es que, el
principio enunciado en el artculo 11 precepta que para que una conducta tpica sea punible se requiere que lesione
o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurdicamente tutelado por la ley penal.
SE ACTE CON EL CONSENTIMIENTO VALIDAMENTE EMITIDO POR PARTE DEL TITULAR DEL BIEN JURDICO, EN LOS CASOS
EN QUE SE PUEDE DISPONER DEL MISMO.
Algn sector de la doctrina considera esta causal de ausencia de responsabilidad como un caso de atipicidad, pero otro
sector mayoritario, con el cual nos identificamos, la identifica como causal de justificacin.
Los profesores Muoz Conde y Garca Arn optan por tratar la causal consagrada en el numeral segundo del artculo 32
como justificante: en referencia al consentimiento en algunos tipos penales especficos hace que se le considere ms
como una causal de exclusin de la tipicidad, que como una causal de justificacin, sin embargo, al delimitar el
consentimiento el mbito de realizacin de los dems elementos tpicos y, con ello, la proteccin del bien jurdico,
parece ms correcto tratarlo como causal de justificacin, dndole tambin el mismo tratamiento en los casos de error
sobre los presupuestos fcticos y sobre sus lmites.
Con respecto a los lmites, requisitos y efectos de esta causal excluyente de responsabilidad hay prcticamente
consenso doctrinal.
El consentimiento puede ser expreso o tcito; pero siempre ha de revestir las caractersticas de claro e inequvoco;
debe ser vlido, es decir, que est exento de vicio esencial de la voluntad de quien lo emite; el error, la coaccin o el
engao lo invalidan como justificante.
El error vicia el consentimiento de lo que se quiere hacer, para el caso de lo que se quiere que se haga; tambin el
error vicia el consentimiento del alcance de la declaracin de voluntad y de sus efectos o consecuencias; de igual
forma puede recaer sobre la disponibilidad del derecho o sobre el objeto en el cual se concreta. La coaccin, ya sea
fsica o psquica, anula la validez de la manifestacin de voluntad. El engao genera error en cualquiera de las
connotaciones sealadas; slo bajo esta condicin el consentimiento es un acto autnomo y, por lo tanto, slo de esta
manera elimina la lesin del bien jurdico como sostiene Basigalupo.
En segundo lugar, el consentimiento tambin entraa la capacidad del sujeto para consentir la disposicin del bien
jurdico que realiza, la cual, en sentido general, aborda las facultades intelectivas y volitivas necesarias para la
comprensin del alcance y significado del propio acto; la capacidad de juicio y raciocinio, entendida en sentido
genrico, es a este respecto la posicin ms acertada y aceptada doctrinariamente. Entre nosotros el profesor Reyes
Echanda se mostr partidario de exigir la capacidad jurdica emanada de la jurisdiccin civil.
Como tercer requisito, encontramos la necesaria disponibilidad del derecho respecto del cual e surte el
consentimiento.
Tradicionalmente se ha entendido que los bienes radicados en cabeza del Estado no son susceptibles de disposicin, por
lo cual, respecto de ellos, no ser valida la aquiescencia. En relacin con los bienes de que es titular la persona
natural, la posibilidad de disposicin reside en el inters colectivo o estatal preponderante que presente la respectiva
proteccin positiva; por este aspecto, no son susceptibles de disposicin la vida y la integridad personal (cuando un
candidato a la Alcalda de Bogot decide auto-flagelarse pidiendo perdn por no haber cumplido el periodo anterior, y
la idea inicial era que los ciudadanos lo golpearan por esta misma razn, los medios de comunicacin pusieron en
entredicho tal posibilidad y por el contrario tildaron al candidato de incitar a los bogotanos a la delincuencia, porque,
se repite, la integridad personal no es susceptible de disponibilidad) y s se mencionan como disponibles el patrimonio
econmico, la libertad sexual, el honor y la libertad de locomocin.
Finalmente tambin parece haber acuerdo doctrinal en exigir, para la aceptacin de esta justificante, que el
consentimiento sea anterior o por lo menor concomitante a la realizacin del hecho, aceptndose la revocacin de l
realizada antes del perfeccionamiento tpico. El consentimiento posterior slo tiene trascendencia como causa de
excepcin de punibilidad o condicin de procedibilidad para los delitos querellables, pero no tiene valor justificante,
es decir, no afecta la estructura ptica y jurdica del hecho punible.
SE OBRE EN ESTRICTO CUMPLIMIENTO DE UN DEBER LEGAL.
Esta causal de antijuridicidad consagrada en el numeral 3 del artculo 32 de la Ley 599 de 2000 es la misma que
apareca consagrada en el artculo 29 numeral 1 del Decreto 100 de 1980.
Cuando decimos que la conducta tpica se justifica cuando se obre en estricto cumplimiento de un deber legal,
estamos partiendo de un principio de seguridad jurdica segn el cual el Estado no puede ordenar un comportamiento
y, simultneamente, castigar la accin ejecutada en cumplimiento de esa imposicin. Es a lo que la doctrina ha
denominado principio de inters preponderante.
La expresin estricto cumplimiento de un deber legal manifiesta la imposibilidad, para el agente de una actuacin
diferente, sin que falte a una obligacin emanada de la ley, por tanto, esta causal autoriza al sujeto activo para
vulnerar un derecho ajeno por mandato legal. Quien est obligado a hacer algo tiene derecho a hacerlo. Se trata de un
deber impuesto por una norma jurdica. Es que, a manera de ejemplo, el particular que captura o ayuda a capturar al
delincuente en circunstancia de fragancia vulnera el derecho a la libertad individual, pero por autorizacin del propio
ordenamiento jurdico, para el caso los artculos 32 y 186 de la Constitucin Poltica.
Se entiende ley en sentido material, es decir, cualquier disposicin de carcter normativo, con alcance obligatorio y
general. Los deberes no impuestos por la ley, si no que emanan de otros factores tales como los principios religiosos, la
solidaridad de secta o concepciones generales de carcter tico, no configuran esta justificante.
En nuestra opinin, el calificativo estricto es necesario. Algn sector de la doctrina considera superflua tal
expresin, sostienen que todo cumplimiento debe ceirse estrictamente al contenido de la norma, ya que de lo
contrario, pasa a ser incumplimiento. Nosotros, apartndonos de la posicin mayoritaria, pensamos que tal exigencia
es necesaria, que se exija que el cumplimiento de la obligacin se enmarque en el cuadro normativo de autorizacin,
lo cual determina que la actuacin se valore de manera restringida, es una garanta ya que el agente debe cumplir el
deber legal, ceido a lo dispuesto por la norma.
Hoy ms que nunca la discusin de si el cumplimiento debe ser estricto o no tiene vigencia: el nuevo cdigo de
procedimiento penal consagra la institucin de los agentes encubiertos (Art. 242) y consideramos que si no se tiene
claro que ese cumplimiento del deber legal de estos miembros de la polica judicial debe ser estricto, estaramos
justificando conductas delictuales de dichos agentes tales como el secuestro, el consumo y trfico de estupefacientes
e incluso el homicidio.
Como ejemplos de esta justificante podramos citar, adems del ejemplo antes visto: los actos de los agentes de la
fuerza pblica que estn obligados a ejercer coercin fsica sobre los particulares, para impedir comisin de delitos,
vencer resistencia a la autoridad, proteger, conservar o restablecer el desarrollo normal de la vida social. El guardin
que tiene la obligacin legal de no permitir la fuga de presos. El juez que ordena la captura en cumplimiento del auto
de detencin legalmente expedido. El particular que expone como testigo una verdad que atenta contra la integridad
moral de un tercero.
En vigencia del nuevo cdigo de procedimiento penal tendremos que el fiscal en estricto cumplimiento de un deber
legal podr interceptar comunicaciones telefnicas y similares (Art. 235), recuperar informacin dejada al navegar por
Internet u otros medios tecnolgicos que produzcan efectos equivalentes (Art. 236), disponer que se someta a
seguimiento pasivo a una persona (Art. 239), la vigilancia de cosas (Art. 240), la inspeccin corporal (Art. 247), el
registro personal (Art. 248), y el ms polmico de todos, la obtencin de muestras que involucren al imputado.
CUMPLIMIENTO DE ORDEN LEGTIMA DE AUTORIDAD COMPETENTE EMITIDA CON LAS FORMALIDADES LEGALES.
Es la ejecucin de una decisin legtima, manifiesta e imperativa que, dentro de una relacin jerrquica del servicio,
el superior dirige al subordinado, exigindole determinado comportamiento de accin u omisin, emitida y cumplida
dentro de las respectivas esferas de competencia y con el lleno de las formalidades debidas.
Son relevantes para la configuracin de esta causal nicamente las relaciones de subordinacin de derecho pblico,
que se dividen en relaciones intr.-estado y relaciones estado-particular; de las primeras es ejemplo la orden
jerrquica; de las segundas, la orden de polica.
Esta causal de justificacin requiere de cinco requisitos sine qua non para excluir la responsabilidad penal: que la
orden provenga de superior jerrquico, que la orden sea legtima, que el superior sea competente para emitirla, que el
inferior deba obedecerla y que sea dado con las formalidades legales.
Empecemos por definir qu es orden. Orden es una manifestacin de voluntad expresa, inequvoca, terminante e
imperativa, que el superior dirige al subordinado para que este observe determinado comportamiento. Se debe tratar
de una orden en sentido jurdico y, por tanto, no se acepta una splica, un deseo o un ruego.
Genricamente puede ser verbal o escrita, siempre y cuando que tenga una manifestacin externa que pueda ser
captada por el subordinado de acuerdo con los requisitos formales exigidos.
Como ejemplos de esta causal la generalidad de la doctrina trae los siguientes: el inspector de polica al secuestrar los
bienes del deudor moroso, por orden del juez civil que conoce del proceso ejecutivo. El soldado que repele el ataque
guerrillero, causando bajas entre los alzados en armas. El funcionario de polica judicial en cumplimiento de la orden
del fiscal del caso cuando retiene la correspondencia del imputado.
Las causales consagradas en los numerales 3 y 4 del artculo 32 del Cdigo Penal presentan una delimitacin muy
sutil. Por ejemplo cuando el agente de la polica sorprende a un delincuente en flagrancia, le captura en el acto y le
pone a disposicin del funcionario competente, obra en cumplimiento de un deber legal; en cambio, si el polica
procede en cumplimiento de la orden de captura emitida por el juez con el lleno de las formalidades legales, acta
amparado en cumplimiento de una orden legtima de autoridad competente.
Veamos qu pasa con la orden de ejecutar homicidio, hurto o violacin que emite el superior. Recogiendo
jurisprudencia de la Corte Constitucional a propsito de la obediencia debida, la Ley 589 de 2000 en su artculo 2,
dispuso que no se podr reconocer la obediencia debida cuando se trate de genocidio, desaparicin forzada y tortura,
prohibicin esta que recoge el inciso 2 del numeral cuarto que comentamos. Lo anterior para terminar con una
terrible prctica en las Fuerzas Militares, en donde el inferior deba obedecer como cadver a su superior. Por eso,
de la sentencia que comentamos de la H. C. Constitucional hizo carrera la frase los cadveres no obedecen.
LEGTIMO EJERCICIO DE UN DERECHO.
El artculo 32 numeral 5 consagra tres causales de ausencia de responsabilidad diferentes. Una cosa es obrar en
legtimo ejercicio de un derecho, y otra muy distinta obrar en legtimo ejercicio de una actividad lcita, y otra todava
ms distinta es obrar en legtimo ejercicio de un cargo pblico. En los tres casos se justifican las conductas tpicas,
pero por motivos netamente didcticos optamos por separarlos.
No habr lugar a responsabilidad penal cuando se obre en legtimo ejercicio de un derecho. La ley no cobija el
ejercicio de cualquier derecho, si no de aquellos de carcter subjetivo que tengan amplio respaldo en el ordenamiento
jurdico, bien que provengan de la Constitucin Poltica, la ley, el acto jurisdiccional, el acto administrativo, el negocio
jurdico, la costumbre e incluso del derecho extranjero y del derecho cannico.
Quien es titular de una facultad emanada del ordenamiento jurdico general, est legitimado para hacer uso de los
medios dirigidos a su realizacin. El Estado, al atribuir el derecho, reconoce, garantiza y otorga la prevalencia del
inters del titular sobre sus contrarios.
Cuando el ordenamiento reconoce derechos, reconoce tambin que su ejercicio, realizado dentro de las condiciones
adecuadas, no puede ser antijurdico, aunque implique ofensas a intereses jurdicos protegidos.
Se requiere, eso s, que la conducta tpica sea necesaria e imprescindible para el ejercicio conforme a su naturaleza. El
derecho exige necesariamente, para su desarrollo, la ejecucin de conductas que en otras circunstancias constituye
delito.
Se cita como ejemplos: el padre que en ejercicio del derecho de correccin, causa heridas leves a su hijo menor, le
reprende utilizando expresiones soeces o le impide salir a la calle en ejercicio del derecho consagrado en el artculo
262 del C. Civil. Los obreros, en uso del derecho de huelga, pueden causar dao en bien ajeno por omisin de
mantenimiento a la maquinaria. El derecho de retencin que permite a su titular retener bienes ajenos, sin que se
afirme tal conducta como hurto o abuso de confianza y que la ley civil otorga al arrendador (Art. 2000 C.C),
arrendatario (Art. 1995 C.C), comodatario (Art. 2218 C.C), comprador (Art. 1929 C.C.), vendedor (Art. 1882 C.C.),
poseedor vencido (Art. 970 C.C.); a su vez, la ley comercial lo otorga al agente comercial (Art. 1326 C. de Co.), al
depositario (Art. 1177 C. de Co.), al acreedor prendario (Art. 1205 C. de Co.), al transportador (Art. 1002 C. de Co.).
Otros ejemplos de nuestra: cosecha: el particular que saca del templo al lujurioso que se burla de la ceremonia. Quien
ejerce el derecho disciplinario, con fundamento en la Ley 734 de 2002. El dueo de hotel o residencia que se niega a
entregar el equipaje al viajero renuente a pagar.
LEGTIMO EJERCICIO DE UNA ACTIVIDAD LCITA.
Es evidente que el ejercicio profesional slo constituye una causa de justificacin cuando los actos practicados, con
apariencia delictiva (es decir, con formal adecuacin al tipo penal) se realizan en el estricto crculo de derechos y
deberes que la profesin faculta e impone, de otro modo equivaldra a conceder impunidad a los profesionales por toda
especie de acciones que perpetren (Jimnez de Asa, Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo IV 1976 pg. 584).
La redaccin tanto del numeral 3 del artculo 29 del Cdigo Penal de 1980 como del numeral 5 del artculo 32 del
Cdigo Penal de 2000 es amplia al justificar el hecho tpico realizado en ejercicio de cualquier actividad sin ms
exigencia que su licitud y la legitimidad de su ejercicio. Que la actividad ejercida sea lcita quiere decir autorizada o
no prohibida por el ordenamiento; que su ejercicio sea legtimo, quiere decir que sea realizada dentro del marco
regulador de ella.
El concepto de actividad lcita se extiende a las ms variadas conductas, la doctrina se detiene en el anlisis particular
de la medicina, la abogaca y el deporte.
Para que opere esta causal de ausencia de responsabilidad es indispensable la existencia de la actividad, que la
actividad sea lcita de conformidad con la Constitucin Poltica y la ley, el ejercicio debe ser lcito, esto es, su
actuacin debe ser en todo caso conforme a las pautas que la regulan (no podr ampararse en esta causal el abogado
que extorsiona a su cliente para no entregar pruebas de su culpabilidad). El agente debe obrar con la finalidad de
ejercer la profesin o la actividad, lo que se deduce de la preposicin en, por lo tanto, tampoco podr ampararse en
esta causal excluyente de responsabilidad el abogado que se ingenia denuncias penales o demandas civiles; ni el
mdico que, para vengarse del amante de su esposa, le extirpa un rin; ni el futbolista envidioso de la habilidad del
delantero del equipo contrario que le causa lesiones.
LEGTIMO EJERCICIO DE CARGO PBLICO.
Nuestro Cdigo Penal contempla como causal de justificacin el ejercicio de las funciones pblicas dentro de los
parmetros de la ley; son eventos en los cuales la realizacin o ejecucin de la funcin pblica permite la vulneracin
de intereses jurdicos, como sucede, a manera de ejemplo, en los allanamientos. Al respecto, la legislacin procesal
penal exige orden escrita de autoridad judicial competente para la realizacin de dicha diligencia, pero el artculo 230
del C. de P. P. prximo a entrar en vigencia dispone algunas excepciones a este requisito. Cuando un miembro de la
polica judicial realiza un allanamiento sin orden escrita del fiscal porque, en su entender, no existe una expectativa
razonable de intimidar que justifique el requisito de la orden, la posible realizacin de una conducta punible estara
amparada por esta causal, ya que acta en legtimo ejercicio de un cargo pblico.
El sujeto que alega el amparo justificativo ha de tener la caracterstica de servidor pblico (Art. 20) a diferencia de lo
que sucede con las dems causales de justificacin en las cuales no se exige al amparado ninguna calificacin.
Para que proceda esta causal de ausencia de responsabilidad deben reunirse los siguientes requisitos: en primer lugar,
la existencia del cargo pblico, pues el agente debe poseer la investidura correspondiente, no slo por haber sido
nombrado para el desempeo de las funciones propias de ella, sino porque se ha posesionado en forma debida. La
causal no ampara al funcionario de hecho o al usurpador de funciones; adems, el agente debe tener competencia
funcional y territorial para la actuacin. En segundo lugar, el ejercicio debe ser legtimo, o sea, conforme a derecho,
respetando la Constitucin Nacional y las leyes. De conformidad con este requisito, no podr ampararse en esta causal
el polica embriagado que dispara su arma de dotacin, el agente del Ministerio Pblico que pide fiado en un
establecimiento de comercio, ni el guardin del INPEC que aplicando la llamada ley de fuga dispara contra el interno
sin hacer los llamados previos. En tercer lugar, la persona debe actuar dentro del servicio y con ocasin de ste. En
cuarto lugar, el ejercicio de la actividad correspondiente no debe implicar atentados graves contra la dignidad de la
personas humana y, finalmente, en quinto lugar, el agente debe actuar con la finalidad de cumplir el servicio pblico a
l encomendado.
LA LEGTIMA DEFENSA O DEFENSA NECESARIA.
Es esta la causal de justificacin de mayor abolengo y tradicin y la que ms trascendencia tiene en la prctica
judicial.
La reaccin defensiva est impuesta por la naturaleza de la mente y conciencia del hombre, y se manifiesta en una
serie de movimientos instintivos de conservacin y reflejos de defensa, que se convierten en facultad natural de todo
ser humano. Por lo anterior, la doctrina tradicional ubica la legtima defensa dentro de los ms originarios derechos
naturales, a la que considera anterior a toda ley positiva.
La defensa necesaria es una reaccin que otorga al hombre la posibilidad de repeler, con fuerza biofsica, aquello que
le pone en peligro. No es ms que el ejercicio (y ejercicio legtimo) de la violencia para tutelar o proteger un bien
jurdico atacado injustamente. Es una norma permisiva, que crea una institucin que es causal de justificacin, no
causa de inimputabilidad, de inculpabilidad o de exclusin de la punibilidad, como se le entendi a veces en el pasado.
Segn la doctrina que acojamos, encontramos el fundamento de la legtima defensa en la perturbacin del nimo del
agredido (Pufendorf), en la idea de retribucin (Geyer), en la concepcin de un derecho natural innato y tan antiguo
como el hombre (Quintano Ripolls), en la falta de proteccin estatal (Graf Zu Dohna) o en el impulso o instinto de
conservacin (Pacheco).
Cuatro son los requisitos para que pueda darse la legtima defensa como causal de exclusin de la responsabilidad
penal, a saber: necesidad de defender un derecho propio o ajeno, injusta agresin, agresin actual o inminente y
proporcionalidad entre agresin y defensa.
La necesidad de defender un derecho propio o ajeno surge del conflicto que amenaza un derecho del ofendido o de un
tercero; es requisito esencial para la configuracin de la justificante y ha de anteceder a la defensa.
La necesidad significa que no hay otro camino para evitar la lesin del derecho amenazado. La defensa complementada
es la nica o la ms adecuada para salvaguardar el derecho agredido. La doctrina y la jurisprudencia son unnimes al
aceptar la fuga o huda de una persona del peligro no es un medio legal exigible para evitar la agresin, ya que con
esta actuacin se afecta el postulado de la dignidad.
Cousio Mac Iver sostiene que toda accin, acometimiento, ataque, quebranto, invasin, ofensa, desprecio, irrupcin
que acarrea peligro para los bienes o intereses jurdicos protegidos por el ordenamiento es un acto contrario al
derecho del otro y denota la existencia de una agresin, especialmente cuando se profiere sin justificacin.
La concepcin de los derechos susceptibles de defensa ha evolucionado: inicialmente slo se justificaba la defensa de
los derechos a la vida y a la integridad personal; ms tarde se adicionan el pudor y el honor, y por ltimo se admiti la
legtima defensa para derechos personales como la libertad o econmicos como la propiedad. La doctrina ms actual
admite como susceptibles de defensa todos los bienes jurdicos tutelados, con lo cual se incluye la intimidad, la
integridad de la familia, el descanso, la igualdad ante la ley, la seguridad, la libertad y el pudor sexuales, la integridad
moral, etc. Eso s, el sistema elaborado por nuestro ordenamiento no acepta la legtima defensa de bienes cuyo titular
sea el Estado.
La agresin debe ser contraria al ordenamiento jurdico, es decir, antijurdica, lo cual significa que por parte del
agredido no hay obligacin de tolerar la agresin y que sta no est autorizada o justificada.
No es necesario que la agresin constituya conducta punible o tentativa de sta; basta que contrare un derecho
reconocido y tutelado. La agresin debe provenir de un ser humano, ya que la defensa ante animal o seres inanimados
se ampara como estado de necesidad, como veremos ms adelante.
Se exige adems actualidad o inminencia del acto violento, es decir, que el dao o peligro que lleve el acto se
produzca simultneamente con el de la defensa o reaccin, o por lo menos en un futuro tan prximo e inmediato que,
al no actuar la defensa, inevitablemente se produzca.
Actual es lo que ya ha comenzado y no ha concluido an (se concreta en un dao real y todava persistente); inminente
es lo que no ha comenzado an, pero se infiere de los gestos, amenazas, actitudes
Entre la agresin y la defensa debe haber unidad de acto, sta debe ser inmediata consecuencia de aquella. Por eso,
la agresin pasada no puede originar legtima defensa, pues no siendo factible repeler o impedir el ataque terminado,
la violencia posterior sera venganza. (Jimnez de Asa).
No basta, pues, la simple ilusin de peligro o amenaza ni la probabilidad de agresin futura, ni la realidad de agresin
pasada, sta debe tener fuerza y magnitud real, actualizarse, existir en el momento de la defensa.
La agresin debe ser injusta (antijurdica, indebida, injustificada, ilcita), esto es, un acto contra jus, contrario al
derecho del que la ejecuta y de aquel contra el cual se dirige y ejecuta. Contraria a derecho, no autorizada por
ninguna ley, ni derecho, sin que ello signifique que deba dirigirse a un ilcito penal, pudiendo ser constitutiva de ilcito
civil, laboral o administrativo. Que la agresin no sea lcita significa, pues, que debe vulnerar objetivamente el
ordenamiento jurdico.
La agresin debe ser real. Puede suceder que el ataque al derecho no se presente verdaderamente y el sujeto acte
con la creencia de que existe, con lo cual se puede hablar de una agresin aparente o putativa. La defensa putativa,
entendida como errnea valoracin o simple imaginacin de un peligro se considera error de hecho, se configurara un
error de prohibicin indirecto que excluye la culpabilidad en los trminos de los numerales 10, 11 y 12 del artculo 32.
Debe mediar una falta de provocacin, ya que de lo contrario la agresin no sera injusta. No se concede esta causal
cuando se provoca, incita, induce a alguien para que ejecute una accin, irritndolo o estimulndolo para que se
enoje.
Debe existir la necesidad de la defensa por parte del agredido, teniendo en cuenta el tiempo, el modo, el lugar, la
persona del agresor, la entidad de la agresin y del bien jurdico, los medios utilizados, etc.
Se rompe con este requisito en el ejemplo de la doctrina de quien da muerte al ladrn para evitar el hurto continuado
de naranjas, en el paraltico que acciona un arma para evitar el apoderamiento de la caja con sus limosnas y, en
nuestra opinin, no procede la legtima defensa por carencia de necesidad en el incidente ocurrido en diciembre
pasado en un barrio de Medelln, cuando un desvelado ciudadano para reclamar la paz y la tranquilidad a la que tena
derecho a las 4:00 de la maana, dispara su arma de fuego contra unos vecinos que no terminaban su baile de
reggaeton.
La necesidad es todo esto: supone oportunidad del empleo de la defensa; imposibilidad de obrar otro medio menos
drstico; inevitabilidad del peligro por otros recursos, pero todo ello en directa en relacin y subordinacin al peligro
que nos amenaza, a la entidad del bien jurdico que violentamente amparamos y a la figura tpica que surge de la
reaccin. (Jimnez de Asa).
Lo que es necesario para la defensa, se debe determinar con base en criterios objetivos. Se trata de un concepto
relativo que debe ser entendido caso por caso y debe ser resuelto frente al caso concreto. (Roxin).
La defensa debe ser proporcionada a la agresin, ello significa que debe haber un equilibrio entre la conducta de quien
ejerce la defensa y el ataque del cual es vctima. En la prctica, este es el requisito en nuestro entender, ms difcil de
cualificar.
Sea lo primero decir que la proporcionalidad no se refiere a los bienes jurdicos puestos en juego, ya que los bienes
lesionados por quien se defiende depende de los dispositivos de defensa de que se dispone al momento de la agresin.
Por ello no compartimos la opinin de algn sector de la doctrina (y en un momento determinado de la jurisprudencia
nacional) que sostiene que no hay proporcionalidad en quien acciona su arma, dndole muerte al delincuente, para
evitar el hurto de su vehculo. Algn sector de la doctrina considera que se debe exigir equivalencia entre el bien
agredido y el bien lesionado con la defensa, excluyen la justificante ante desproporcionalidad exagerada de bienes
jurdicos. Conclusin esta que no compartimos porque en nuestro entender la proporcionalidad es equivalencia entre
los dos hechos que se relacionan, no se debe entender proporcionalidad como igualdad sino como equivalencia
relativa. La proporcionalidad es requisito relativo y, por ello, se debe valorar en concreto. As, en el ejemplo citado no
debe descartarse in limine la justificante por el solo hecho de responder a un ataque contra la propiedad con la
agresin al bien jurdico de la vida, se requiere mirar adems otros elementos.
La proporcionalidad entre la defensa y la agresin no es un requisito referido slo a los medios desplegados por los
sujetos activo y pasivo, sino que se debe mirar las circunstancias, modo y lugar, la personalidad del atacado y del
atacante, la entidad del ataque, los bienes en conflicto, etc. No hay discusin con respecto a los ejemplos trados por
los doctrinantes (utilizar ametralladora para repeler el ataque producido con navaja, un tanque de guerra para
enfrentar agresin a pedradas, tomar el cuchillo del matarife para recibir puos), pero, disclpenme, en la prctica
judicial las cosas no son blancas o negras. En nuestro medio la mayor discusin se present cuando un polica
antimotines de Medelln que era objeto de agresiones con palos y piedras por los estudiantes del Politcnico y el INEM
en la Avenida Las Vegas, coge como escudo humano a un estudiante para protegerse de la agresin de que era
vctima. Aqu, se repite, la situacin no es tan clara. Algunos, argumentando falta de proporcionalidad, sostuvieron
que no se poda conceder la justificante, otros pensamos que s.
La carencia de proporcionalidad puede situar la conducta defensiva en el exceso incriminado por el artculo 32 inciso
2 del Cdigo Penal.
Se requiere un nimo de defensa. Este es un elemento de carcter subjetivo que se deduce del empleo que hace el
legislador de la preposicin por; se requiere, pues, la actuacin del agente con voluntad de legtima defensa, lo cual
no impide su compatibilidad con otras motivaciones, pero en todo caso debe estar presente la necesidad de defender
el derecho propio o ajeno.
El vigilante de un banco, prevenido por la ola de atracos a esas entidades, dispara sobre el hombre que de manera
sospechosa se pasea ante la puerta portando un estuche contentivo de un taco de billar desarmable (que l crea que
era arma), mientras su esposa hace una diligencia bancaria. El transente dispara en una calle oscura sobre un
desconocido que hace movimientos muy sospechosos que l interpreta como el adems de sacar un arma, cuando aquel
lo que intenta sacar es un pauelo. Estos dos ejemplos trados por la doctrina nos ubican en el requisito del nimo de
defensa para la causal que comentamos.
PRESUNCIN LEGAL DE LEGTIMA DEFENSA.
El artculo 32 numeral 6 inciso segundo del Cdigo Penal consagra una presuncin de carcter legal que admite prueba
en contrario, que se conoce en la doctrina con el nombre de legtima defensa privilegiada. En virtud de esta figura se
presupone que las exigencias anotadas anteriormente en favor del defensor se ve investido de un privilegio probatorio
no exigible a las exigencias sustantivas; por lo dicho, si se demuestra la inexistencia del nimo de defensa, o la
ausencia de responsabilidad entre la repulsa, o el ataque, o que no hubo agresin, etc., el morador o dueo de casa no
puede ampararse en la justa causa.
Se presume la legtima defensa de quien rechaza al extrao que, indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a
su habitacin o dependencias inmediatas, dispone la disposicin en comento. De aqu deducimos cuatro requisitos
indispensables para que proceda la legtima defensa privilegiada, vemoslos rpidamente:
En primer lugar, el agresor debe ser un extrao. Debe tratarse de una persona que carezca de inters o de motivo
justificado para penetrar en el domicilio ajeno, as no sea desconocida, pues un enemigo puede ser bien conocido.
No son extraos, en opinin generalizada de la doctrina, los huspedes, los invitados, los inquilinos, los obreros que
hacen una reparacin, los novios de las hijas, el mdico que atiende a alguien de la casa Y, por el contrario, s lo son
el asaltante diurno o nocturno sorprendido cuando empaca los objetos de valor, el pervertido que aprovecha la
tranquilidad de la noche para violar sexualmente a uno de sus moradores, quien desde el tejado se dedica a observar
una hermosa mujer en prendas ntimas
En segundo lugar, debe tratarse del lugar en que vive, la casa o departamento habitado o sus dependencias inmediatas,
sin que sea necesario morar en ellas permanentemente. Debemos entender por domicilio el lugar destinado a morar,
vivir o residir, y por dependencias inmediatas aquellos lugares arquitectnicamente conexos o subordinados a la
habitacin principal.
Este requisito se desprende de la locucin habitacin o dependencias inmediatas que cobija expresiones como
patios, jardn, piscina, canchas, depsitos, garaje, y que excluye teatros, templos, almacenes, oficinas.
De acuerdo con este requisito, podr alegar legtima defensa privilegiada quien rechaza al extrao que,
indebidamente, intenta penetrar en su habitacin, pero no si a donde se intenta penetrar es a su oficina de abogado,
por ejemplo.
Una aclaracin pertinente: la legtima defensa privilegiada no tutela intereses patrimoniales solamente, tambin
tutela intereses como la vida, la libertad, integridad y formacin sexuales, la autonoma personal, la intimidad, etc.
En tercer lugar, para que prospere la legtima defensa privilegiada se requiere que la agresin sea real, actual o
inminente y de carcter injusto. La disposicin requiere que la penetracin sea indebida, lo que exige que la
presencia del extrao debe ser injustificada, ya que ella puede estar permitida en diversas situaciones, por ejemplo:
calamidad domstica. As, quien rechaza al extrao que intenta penetrar en su domicilio, para apagar un incendio, no
podr ampararse en esta causal de ausencia de responsabilidad. Tampoco quien dispara contra un miembro de la
polica judicial que se dispone a realizar el allanamiento de su casa, ya que pese a estarse rechazando un extrao que
intenta penetrar o ha penetrado a su habitacin, no se rene el requisito de que dicha penetracin sea indebida.
En cuarto lugar, digamos que el numeral cuarto del artculo 29 del Decreto 100 de 1980 (Cdigo Penal anterior),
terminaba diciendo cualquiera sea el dao que le ocasione, facultad esta que no trae el inciso segundo del numeral
6 del artculo 32 del Cdigo Penal actual. El legislador entendi que debe existir necesidad de ejercer la defensa y que
sta debe ser proporcionada a la agresin. Pensamos que si en vigencia del Cdigo Penal anterior se justificaba el
hecho de propinar cuatro impactos de bala al nio que penetra en una casa para recoger su baln, o por qu no, para
apoderarse de una o dos naranjas, hoy, en vigencia de la Ley 599 de 2000 este hecho no estara justificado por haber
desaparecido la expresin cualquiera sea el dao que le ocasione. En buena hora el legislador entendi que la
legtima defensa no es una patente de corzo para delinquir con la excusa del privilegio probatorio examinado. Lo que
la ley busca, al suprimir la expresin sealada, es indicar que el agresor puede verse afectado de diversas maneras por
parte del defensor, pero a condicin de que ste obre dentro de los lmites tolerados por ella.
Segn el profesor Pedro Alfonso Pabn Parra en su tantas veces citado Manual de Derecho Penal, cinco son los criterios
que determinan la presuncin de legtima defensa. Si bien, la defensa privilegiada tiene en la nueva norma las mismas
exigencias y lmites de la legtima defensa comn, entre ellas la necesaria proporcionalidad entre la agresin y la
reaccin defensiva, atendiendo a la relacin de importancia entre el bien jurdico amenazado y el vulnerado al amparo
del dispositivo privilegiado y, obviamente, a las precisas circunstancias que se generen en los sujetos enfrentados.
Las justificantes, por ser dispositivos autorizadores que convierten la conducta tpica en jurdica admitida por el
derecho, legalmente se enmarcan dentro de precisas limitaciones y exigencias, que no pueden ser desbordadas por
quien acta bajo su amparo; esta es otra diferencia con las causales de exculpacin. La distincin es cabalmente
admitida por el nuevo cdigo, al establecer punibilidad atenuada para el desbordamiento de los lmites propios de
cada causal de justificacin.
Los cinco criterios que plantea el tratadista son los siguientes: 1) es un privilegio para la proteccin de los lugares
destinados a la habitacin como desarrollo del derecho a la intimidad y a la seguridad; 2) se entiende por domicilio,
para los efectos de esta norma, el lugar destinado a morar, vivir o residir por una persona o conjunto de personas. Es
concepto excluyente como lugar privado que manifiesta la voluntad de impedir la penetracin o permanencia de
extraos no autorizados; 3) el concepto de dependencias inmediatas versa sobre aquellos lugares, arquitectnicamente
conexos o subordinados a la habitacin principal, tales como garajes, solares, jardines, piscinas, etc.; 4) la penetracin
intentada o consumada ha de ser indebida, es decir, realizada por medios anormales, sin derecho, sin autorizacin del
que tiene la facultad de permitir o no el ingreso; 5) la persona que efecta el rechazo, debe ser aquella que tiene el
derecho de exclusin originario o derivado. Es titular de tal derecho quien viva actualmente en el lugar profanado y
puede ejercerse an contra el propietario o poseedor de la habitacin.
EL EXCESO EN LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIN.
De conformidad con el artculo 32 num. 7 inciso segundo, el que exceda los lmites propios de las causales consagradas
en los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 precedentes, incurrir en una pena no menor de la sexta parte del mnimo ni mayor de
mitad del mximo de la sealada para la respectiva conducta punible; consagrando aqu la institucin denominada por
la doctrina como exceso en las causales de justificacin de la conducta.
La disposicin cobija a la persona que realiza una conducta tpica desbordando las exigencias legales, en virtud de las
cuales, puede en principio, invocar la justificante; dicho en otras palabras, cuando el agente, encontrndose en un
comienzo dentro de los linderos propios de una de las justas causas contempladas en los numerales en comento, se
extralimita, automticamente pierde el derecho a ampararse en ella y la conducta realizada es antijurdica y, de ser
culpable, estaramos en presencia de un delito.
Esta situacin no pasa inadvertida para el legislador, quien conciente de ello prev un tratamiento especial para el
excedido, que difiere del otorgado a la persona que en ningn momento ha pisado los linderos propios de la
justificante; ello es apenas obvio, pues en los casos de exceso el grado de injusto es menor, lo cual, en cumplimiento
de los principios de lesividad y culpabilidad, se traduce en un menor grado de exigibilidad y por ende de punibilidad,
sea que el agente haya obrado de manera conciente o inconsciente, en una situacin de error o no. Este parece ser el
elemento dogmtico de la institucin; pues desde el punto de vista poltico criminal parece responder a las
particulares condiciones sociopolticas del pas, lo cual explica la extensin de la formulacin a todas las causas de
justificacin.
Especial inters reviste el numeral 17 del artculo 324 del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, que permite aplicar el
principio de oportunidad cuando los condicionamientos fcticos o psquicos de la conducta permitan considerar el
exceso en la justificante como representativo de menor valor jurdico o social por explicarse el mismo en la culpa.
EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE.
El artculo 32 numeral 7 consagra que no habr lugar a responsabilidad penal cuando se obre con la necesidad de
proteger un derecho propio o ajeno, de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no
haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurdico de afrontar.
Consagrando otra causal de antijuridicidad que se conoce en la doctrina con el nombre de estado de necesidad.
Es el peligro actual o inminente que amenaza derechos del agente o de un tercero, y que slo puede ser superado
lesionando derechos ajenos; peligro que no ha sido causado por el agente ni ste tiene el debe jurdico de afrontar.
Peligro entendido como amenaza, riesgo, escollo o trance.
Es la situacin de peligro actual en que se encuentran los bienes protegidos por el ordenamiento jurdico, en la cual
no existe otro recurso, para la proteccin de aquellos de mayor valor, que la lesin o sacrificio de los que tienen un
menor valor (Cousio Mac Giver).
El estado de necesidad justificante se presenta cuando el agente realiza una conducta tpica con la finalidad de
proteger un derecho propios o ajeno de una amenaza o dao actual o inminente, produciendo en tal empeo una lesin
de menor gravedad que la impedida en los bienes jurdicos de otra persona, siempre y cuando no pueda acudir a otra
va distinta y no est obligado jurdicamente a afrontar el trance o haya sido provocado por l.
Puede ser sujeto activo del estado de necesidad (puede ejercer esta justificante) cualquier persona que realice
conducta tpica, con la finalidad de amparar los bienes jurdicos que se encuentran en situacin de amenaza o riesgo,
por la accin de fenmenos de la naturaleza, a causa de cosas o animales, o de comportamientos provenientes de seres
humanos (sin importar que se trate de un trastornado mental).
Algunos ejemplos de estado de necesidad trados por la doctrina son: el mdico que practica el aborto teraputico
para salvar la vida de la madre; quien sustrae alimentos para mitigar el hambre; la madre tuberculosa que vende
marihuana en pequeas dosis; quien, despojado de sus propias ropas, se apodera de un vestido ajeno para cubrir su
desnudez; quien penetra en domicilio ajeno para prestar asistencia a un herido o enfermo, aun en contra de la
voluntad del dueo; quien penetra al apartamento vecino para apagar un incendio; quien toma un vehculo ajeno para
llevar un herido grave a la clnica; el capitn que ordena arrojar los equipajes para salvar a los pasajeros; el empleado
obligado por los delincuentes armados a recoger el botn; el que se apodera de un bote para salvar la vida de quien se
ahoga o para huir de secuestradores; el que es obligado por su amigo, armado, a lesionar a la novia
El estado de necesidad justificante tiene unos requisitos que se deducen de la lectura de la mencionada disposicin, de
donde podemos resaltar los siguientes:
En primer lugar, debe existir un riesgo, un mal, un dao, un peligro. No existe riesgo cuando la persona se lo ha
procurado a s misma (el que prende fuego a su habitacin), o es producto de la comisin de un hecho punible por
parte del agente (el atracador que huye de los policas no puede invocar un estado de necesidad cuando se apodera de
un vehculo ajeno).
En segundo lugar, el riesgo debe ser actual o inminente. Recordemos lo dicho anteriormente con respecto a estos dos
conceptos: actual es el riesgo que ya se ha comenzado y no ha concluido an, el que se concret en un dao real y
pervive todava; inminente es aquel que representa cualquier amenaza inmediata para el bien jurdico tutelado
deducible de un gesto, actitud, movimiento, de tal manera que lleve al sujeto racionalmente a la conviccin de que es
necesario tomar las medidas indispensables encaminadas a proteger aquel.
En tercer lugar, el agente debe actuar para proteger un derecho propio o ajeno, incluso de personas jurdicas o del
estado o de la sociedad. Este requisito permite hablar de un estado de necesidad propio y de un estado de necesidad
en beneficio de terceros.
En cuarto lugar, que el mal o dao no sea evitable por otro procedimiento menos perjudicial. El artculo dice
inevitable de otra manera, pero debemos entender es no evitable de otra manera. As, no podr predicarse un
estado de necesidad como causal de ausencia de responsabilidad cuando se mata al perro rabioso, sabiendo que se
pudo evitar la mordedura cerrando la puerta o subindose a un rbol.
En quinto lugar, la conducta debe causar un mal menor.
En sexto lugar, se requiere que el mal menor no haya sido causado por el agente intencionalmente (lo deliberado,
pensado, meditado, a sabiendas, voluntariamente) o por imprudencia (culpa). Continuando con los ejemplos de la
doctrina, debemos concluir que no se puede amparar en esta causal de ausencia de responsabilidad quien inocula el
virus de la rabia al perro del vecino, ni quien prende fuego a su casa.
En sptimo lugar, se requiere que el dao o mal no deba afrontarse por un deber jurdico. Existen personas obligadas a
afrontar las contingencias que amenazan los bienes jurdicos o los derechos, en virtud de deberes emanados de la ley,
la profesin, un contrato o acuerdo, e incluso de la asuncin voluntaria de ellas, como es el caso de los socorristas de
la defensa civil y de los bomberos.
Finalmente, en octavo lugar, debe existir la finalidad de proteger el derecho o bien jurdico, lo que se desprende de la
preposicin por que encabeza el citado artculo. Es este, como nota justificante, el elemento subjetivo que se puede
formular diciendo que la persona debe obrar no slo conociendo los elementos objetivos de la causal, sino adems con
el nimo de evitar un mal propio o ajeno, el cual es perfectamente compatible con otras motivaciones.
DIFERENCIAS ENTRE ESTADO DE NECESIDAD Y LEGTIMA DEFENSA.
Para terminar con las causales de justificacin consagradas en el artculo 32, y por ende con el tema de la
antijuridicidad, queremos presentar algunas diferencias en torno a las dos causales de justificacin de mayor abolengo
y de mayor presentacin en la prctica judicial, esto es, pasaremos a diferenciar, brevemente, el estado de necesidad
y la legtima defensa, para poder en las prximas sesiones adentrarnos en el tema de la culpabilidad.
Lo primeros que tenemos que decir es que la legtima defensa presupone una agresin injusta; el estado de necesidad,
por el contrario, exige tan slo un peligro cuya causa es irrelevante para su configuracin. Como habamos anotado
antes, no es lo mismo agresin injusta que peligro, la primera, supone la presencia de otra persona, mientras que el
segundo no.
La legtima defensa no toma en cuenta ningn deber jurdico en cabeza de los sujetos; el estado de necesidad se
excluye si el agente tiene la obligacin jurdica de afrontar el peligro. As las cosas, el personal mdico, policial, el
personal de rescate, etc., podrn obrar en legtima defensa, pero no en estado de necesidad, cuando el peligro les
provenga de una obligacin jurdica que tienen el deber de afrontar.
En la legtima defensa se lesiona a un agresor injusto; en el estado de necesidad el lesionado es un extrao ajeno al
peligro.
La legtima defensa elimina la responsabilidad civil y las obligaciones indemnizatorias; el estado de necesidad no hace
desaparecer la responsabilidad civil.
PUBLICADO PORJOS LUIS BUSTAMANTEEN6:57
ETIQUETAS:LA ANTIJURIDICIDAD.

Penal General - 19 Antijuricidad

Загружено:

Сведения о документе

Оригинальное название

Авторское право

Доступные форматы

Поделиться этим документом

Поделиться или встроить документ

Параметры публикации

Этот документ был вам полезен?

Это неприемлемый материал?

Авторское право:

Доступные форматы

Penal General - 19 Antijuricidad

Загружено:

Авторское право:

Доступные форматы

25/11/2017 PENAL GENERAL: 19. LA ANTIJURIDICIDAD.

La antijuridicidad no se puede equiparar a los conceptos de ilegalidad, ilegitimidad, criminosidad, peligrosidad o

Con el calificativo de antijuridicidad formal se designa la oposicin o contradiccin entre la conducta y el

La conceptualizacin de la responsabilidad penal ha estado guiada ms para la incriminacin de resultados efectivos y

LA AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD COMO CRITERIO GENERAL.

SE OBRE EN ESTRICTO CUMPLIMIENTO DE UN DEBER LEGAL.

LEGTIMO EJERCICIO DE UN DERECHO.

LEGTIMO EJERCICIO DE UNA ACTIVIDAD LCITA.

LEGTIMO EJERCICIO DE CARGO PBLICO.

LA LEGTIMA DEFENSA O DEFENSA NECESARIA.

PRESUNCIN LEGAL DE LEGTIMA DEFENSA.

EL EXCESO EN LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIN.

EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE.

En quinto lugar, la conducta debe causar un mal menor.

DIFERENCIAS ENTRE ESTADO DE NECESIDAD Y LEGTIMA DEFENSA.

Вам также может понравиться