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Clase 1

01/08/17
Frenos y contrapesos: es una idea que nace en Inglaterra y que fue rescatado por los
padres de la patria en EEUU. Esto es lo que completa a Montesquieu.
Neopresidencialismo: el demasiado el poder que tienen los presidentes, que se podra
decir que son casi autoritarios. Esto ya lo dijo Kelsen en la Constitucin del 25, y hoy
en da esto esta aun mas marcado. Presidente con excesivo poder, que es tpico de los
regmenes latinoamericanos. Esto en un comienzo se justifico para organizar la
republica, pero se ha mantenido en el tiempo. Este exceso se ve en la constitucin, y se
deberan reducir.
Articulo 33 inciso 2: el presidente de la republica puede encomendar a los ministros la
labor que puede organizar a todos los ministros, y luego unirse con el congreso, pero
siempre con el permiso del presidente. Aunque son de confianza los ministros, estos
podran a su mismo tiempo crear una lgica como de primer ministro. Es una
curiosidad de nuestra constitucin, aunque ha operado polticamente la idea que los
gobiernos tienen un ministro que viene a cumplir esta funcin de administracin.
Los rganos constitucionales pueden tener una funcin preferente, pero generalmente
realizan tareas de los tres tipos: judiciales, legislativa y ejecutiva. Entonces qu
significa la separacin de poder?
Hay dos captulos en la constitucin dedicados a las FFAA, que hablan de su
organizacin administrativas, que perfectamente podran ir en una ley, y siempre se
debera establecer la subordinacin del poder militar al civil, y el capitulo de
seguridad nacional, que ya no se justifica, que es simplemente un poder consultivo del
presidente, que demuestra el amplio poder del presidente y adems es peligroso
mantener esta poltica de seguridad interior; sacar esta nocin.
El sistema de control constitucional no es amigable para los ciudadanos; es muy
bueno para los abogados porque esta lleno de vacos. Pero hay aspectos en los que la
justicia constitucional se debe acercar a la ciudadana para garantizar sus derechos y
realmente estemos protegidos, sin necesidad de la ayuda de un abogado, y as seria
mas democrtico. Esto bajo ningn motivo significa eliminar el tribunal constitucional,
pero si corregir por ejemplo sus funciones, en especial respecto a su funcin
preventiva respecto a las leyes. Pero no puede haber un sistema democrtico sin
tribunal constitucional.
El origen de la contralora tenia como nica funcin el control de las cuentas fiscales,
que fue propuesta por EEUU. Y luego se le dieron las ideas de legalidad por ejemplo, y
as tiene demasiado poder, y esto lleva por ejemplo que en chile no haya justicia en lo
contencioso administro, que son los conflictos entre los civiles y el Estado. Por eso hay
que quitarle poder, y que se creen tribunales especializados para lo contencioso
administrativo.
A nivel de regiones y municipios se produce el efecto del mini mi, el intendente y el
alcalde, que en el fondo son minis presidentes, que tienen un poder excesivo que se
acumula en una nica persona, en comparacin a los rganos colegiados que existen.
PRT no se casa con ningn sistema de reforma constitucional, el solo quiere que se
cambie. La asamblea constituyente es una propuesta de origen liberal, que se plantea
con la idea de que el gobierno no sea inicialmente quien concentra todo el poder
constituyente, esto es lo contrario de lo que pasa en Venezuela; la idea es no darle
tanto poder al congreso de turno, sino que se eligen representantes para esto. Peor
hay otros mtodos. Para PRT la reforma se puede lograr por muchos medios, y as
poder alcanzar la 6ta Republica, que tenga un proyecto colectivo biodiverso y
democrtico. Pasar pacficamente, usando el derecho, de un sistema poltico a otro
mejor, con un Estado Social y Democrtico de Derecho.

Clase 2
02/08/17
Montesquieu: Del espritu de las leyes
Cmo se organiza el poder y la parte orgnica de la constitucin? Se divide segn la
lgica de la divisin de funciones del poder: ejecutivo (presidente y ministros),
legislativo (senado, congreso) y judicial. Pero la constitucin tiene muchos captulos
adicionales: banco central, consejo de seguridad nacional, contralora, etc., qu es
esto? Que tipo de poder es. Ninguno de los tres.
Una caracterstica orgnica de la constitucin chilena bien marcada es que en la
estructura del poder del estado se invirti mucha energa en rganos de control
constitucional, hay un exceso, que no responden a los poderes tradicionales
Montesquieu. Son rganos para controlar el poder, y que no se puede clasificar en
ninguno de los tres poderes tradicionales.
Pero para que esta tesis sea correcta, se debe leer Montesquieu. El argumento de el es
mas sofisticado y complejo, y dio base para que los lectores de el, en especial los que
escribieron la constitucin EEUU desarrollaran un sistema constitucional mas
sofisticado. Este texto el lo escribe antes de que exista un gobierno constitucional, es
un precursor del constitucionalismo. El escribi varias obras, como por ejemplo las
Cartas Persas, que es una descripcin del despotismo, a travs de personajes que
estn sometidos a un sultn. Y luego tiene otro texto de la decadencia del imperio
romano. El era un gran estudioso de la historia romana.
La idea del espritu de las leyes (1748-fecha del surgimiento del constitucionalismo
con la constitucin de EEUU, en donde se limita el poder con este texto escrito, no
haba regla de oro del derecho publico donde las atribuciones estn definidas
anteriormente, antes era todo lo contrario, en donde el poder publico tenia todo el
poder, excepto lo que corresponda a otro) es el libro con el que empieza el derecho
comparado como mtodo, porque lo que hace Montesquieu es magistral, porque
recorre todas las legislaciones conocidas de su poca: inca, china, todos los pases
europeos. Y lo que hace el es investigar como las leyes tienen una correlacin racional,
ya que tiene un razonamiento lgico para comparar los distintos temas con el derecho.
Montesquieu estudia Inglaterra, y descubre que la estructura del poder all, un pas
donde hay corona, cmara de lores y los comunes, y donde el poder judicial esta
instaurada en la cmara de lores (hasta 1990 casi); este pas que es el pas mas arcaico
en donde la instituciones tradicionales tiene mayor vigencia, era el pas en donde la
distribucin del poder genera mas libertad, es una paradoja. Y Montesquieu explica
con referencias a la historia y a las practicas polticas como se genera esta constitucin
de la libertad. Pero el en su obra racionaliza, crea ciertas mximas de la observacin
de la realidad en Inglaterra.
La idea que tiene de la libertad (Libro XI), como podemos tener un gobierno que
fomenta la libertad. El distingue entre un gobierno que genera las condiciones de
libertad y la libertad a nivel ciudadano, pero lo que a el le interesa es como el gobierno
debe generar estas condiciones. Por eso primero define lo que es la libertad, y luego
habla de Inglaterra, y varios pases, pero sobre todo tambin Roma. Es hasta curiosa
todas las formas que Montesquieu seala que las personas en ese tiempo se
consideran en un gobierno libre. El ejemplo mas ridculo es Rusia, en donde para
parecerse a Francia el Zar prohbe la barba, y una forma de rebelarse contra esto y
usar su libertad era mantenerse su barba.
El da una definicin republicana de la libertad, porque el asegura que la libertad existe
dentro del derecho. La idea que existe hoy en da de la libertad, es definir esta como
ausencia de coaccin, pero esta no es una definicin republicana, bajo esta definicin
los animales seria libres en la medida que uno no los tenga encerrados. Y cuando uno
habla de la libertad humana versus las de los animales, la libertad de los seres
humanos a veces para construir la libertad necesitamos un grado de coaccin, cierto
apego al derecho, la libertad no es ausencia de derecho. En una republica la libertad se
construye en relacin con el derecho. Y esto es importante para Montesquieu, porque
la forma que tenga el poder influye sustancialmente en la libertad poltica de sus
sbditos. Si definimos libertad como ausencia de poder o coaccin, no estamos
presentes la idea republicana.
Esto no quiere decir que Montesquieu es un republicano, porque el en verdad cree en
un gobierno misto, es mas, defiende la monarqua, el es monrquico. Pero el concepto
que tiene la libertad es compatible con una idea republicana de ver la libertad como
un apego del derecho.
La idea actual de libertad nace con Berlin y tiene una lgica Neoliberal, esta nocin de
ausencia de coccin. Pocas personas pensaran que las leyes nos hacen libres, segn la
mayora nos hacen esclavos. Montesquieu dice que la forma de las leyes generan
condiciones de libertad. Las leyes dan origen de la libertad, es decir, el derecho genera
las condiciones de libertad: las leyes constitucionales.
El concepto de libertad de Montesquieu es bien central, porque sino no se entiende
como aterriza en Inglaterra. El quiere hacer pensar sobre la cuestin de la libertad, y
como la organizacin de los poderes pblicos afecta a esto.
Hasta la revolucin francesa, todos los autores salvo 2 tal ves: Polibio y Espinosa,
creen en la monarqua; creen que la democracia es imperfecta y negativa.
Paradojalmente Montesquieu parte con una sntesis lgica, el marco terico, antes de
la explicacin histrica, todo al revs: hay una racionalizacin de la historia. El parte
haciendo la generalizacin, la racionalizacin. El parte afirmando que hay en cada
estado tres tipos de poderes, y luego caracteriza cada uno de estos.
Montesquieu entiende la libertad como contrario del miedo, es el gran adversario de
Hobbes que cree nos unimos por miedo, y as solo tendremos miedo al gran Leviatn,
cree en la tesis contraria del despotismo, el cree que hay que desplazar este
sentimiento de temor. Si queremos libertad, tenemos que construir una forma poltica
que desplaza el miedo. Aunque Montesquieu es un precursor, no hay un gobierno
constitucional. El gobierno constitucional es una construccin poltica e institucional
que se plantea como alternativa al despotismo.
El dice que el poder ejecutivo unido al legislativo no genera libertad poltica, esto es
una de las caractersticas del despotismo, porque hay temor que se promulguen leyes
tirnicas y se le haga cumplir tirnicamente.
Esa idea de que plantea Montesquieu que debe existir divisin de las funciones del
poder, esa separacin se puede dar respecto de una persona, de un rgano o de todo el
pueblo. Todo un pueblo puede generar condiciones de opresin o temor; este es una
idea que sienta las bases para tener un temor a una democracia directa. Esta
democracia tiene mucha representacin, pero puede surgir el despotismo.
Necesitamos separar para que se generan las condiciones de libertad. Qu significa
separar, y que es lo que hay que separara?
Despus de esto parte con la explicacin histrica, que agrega antecedentes a sus
axiomas que ya planteo. Para Montesquieu el despotismo, el absolutismo, es el
enemigo, porque generan condiciones de terror, que es contrario a las condiciones de
libertad. En oriente el dice que hay despotismo, porque el Sultn tiene un poder
omnmodo, tanto dentro de lo privado y lo publico. Hay un abuso completo al respeto
de los individuos, el despotismo en el harem el total, porque se satisface los caprichos
de una nica persona. El ejemplo de una voluntad arbitraria que produce miedo es lo
mas contrario a la libertad, y por eso no podemos tener una nica persona que
acumule todos los poderes.
Las republicas italianas tambin son despticas, porque hay un sistema de delatores e
inquisidores; aunque se supona que esas republicas haba mas libertad que en las
monarquas, las formas en las que sobrevive en esos pases donde rigen las asambleas,
es muy peligroso. Por ejemplo, Da Vinci, fue denunciado y tuvieron problemas con la
inquisicin, y fueron denunciados de manera annima. Por lo tanto lo que nos quiere
decir este autor es que la libertad no depende de si tenemos a una persona nica o
colectiva que acumula poderes, esto siempre ser problemtico. Todos los poderes
pertenecen al mismo cuerpo, que quiere decir que no hay separacin; no importa haya
varios tribunales, todos pertenecen al consejo de la republica. Hay una condicin de
despotismo tambin en estos gobiernos republicanos.
Montesquieu es partidario de los jurados, porque no cree que deba ser un grupo
profesional, sino que los ciudadanos, para de esta forma que ninguna persona tenga
mas poder que otras. El despus dice que el poder judicial esta integrado por el poder
ejecutivo, se separan menos, pero al menos igual sugiere que sean ciudadanos
comunes y corrientes, y no una aristocracia que juzgue desde arriba, y adems que
sean temporales, y no para siempre.
Juntndose el poder en una persona, en un cuerpo colegiado, o en una aristocracia, se
disminuye la libertad, en todos estos casos la libertad decrece porque no hay una
condicin de separacin, porque el poder genera miedo, es tanto mas poderoso sobre
las personas porque genera miedo, y con miedo no hay libertad.
La solucin que nos propone Montesquieu. El a veces protege la idea del fuero o
desafuero, lo que significa que antes de que los juzguen, un tribunal superior estudia
los antecedentes y ve si hay motivos suficientes para abrir un caso; el justifica esto,
con una lgica seudo aristocrtica, porque las personas que tienen puestos pblicos
estn mas expuestos a ser atacados, y por tanto se debe conservar la idea de ser
juzgado por los pares, porque osino lleva a acusaciones injustas.
Como Montesquieu anuncia la idea de que la separacin significa freno. Y si la
separacin es freno, significa que no es tan separado los poderes, porque algo de
contacto debe haber. La separacin no es aislamiento entre los tres poderes, si hay
contacto; y adems, tambin reconoce que no todos tienen un poder igual, y que
generalmente el legislativo es mas poderoso, y que el poder judicial es mas nulo. La
separacin de poderes no implica que no se toquen los poderes ni que tengan la
misma cantidad de energa; la separacin significa que el poder esta repartido y que
se frena uno a otro.

Clase 3
03/08/17
Montesquieu en ningn caso plantea que exista una falta de contacto entre los
poderes, tampoco separacin significa igual poder, es decir que el poder del ejecutivo
sea equivalente en energa al judicial y legislativo. Es mas el poder judicial es
caracterizado por considerarse como dbil y el legislativo como el mas poderoso,
teniendo entremedio el ejecutivo. Es mas, hay funciones que se comparten en ciertos
mbitos. Separacin tampoco es uniformidad, porque cada poder tiene caractersticas
propias, tanto en el mbito de relacionarse con los otros poderes como con la
ciudadana.
Qu significa separacin en trminos de Montesquieu? Se trata de generar
condiciones de tranquilidad y libertad, y para esto ninguno de estos poderes puede
estar reunido y amenaza y genera terror a los ciudadanos. Por eso se necesita una
separacin, pero esta separacin implica la idea de frenos y contrapesos, que el poder
frene al poder. Esta idea esta casi anunciada y Montesquieu la ve en el gobierno Ingles,
que actualmente nos parece muy rudimental y tiene poca separacin de poderes, en
donde se confunden lo poderes, y no se identifican tan bien como por ejemplo en la
Constitucin de EEUU. Pero en la poca del absolutismo, en donde todo esta reunido,
la monarqua parlamentaria es el ejemplo mas cercano a la separacin.
Luego esto, el se va al desarrollo histrico enfocndose en varios pases, pero en
especial, al imperio romano en los distintos momentos, en donde tenemos primero
una etapa de la monarqua, que luego evoluciona a uno republicano oligrquico en
donde el pueblo presiona para que la aristocracia pierda poder, y por ultimo, se pasa a
una etapa imperial, en donde tambin existe una divisin de poderes, pero que no
logra la libertad en los trminos que el ve en el gobierno ingles. Montesquieu a
continuacin es muy critico con las republicas italianas que tampoco tienen esta lgica
de divisin del poder.
Y el gobierno que el propone, que es un gobierno abstracto que no existe, lo contrasta
con los otros gobiernos que no tienen estas caractersticas. El problema de las
republicas, es que haba un ejercicio de la democracia directa, lo antiguos no
conocieron la representacin y delegacin. La representacin tiene funciones muy
importantes, y no es posible la democracia constitucional sin esta, pero los antiguos
no conocieron la representacin, y ni siquiera la especializacin judicial; los juicios los
asuma el monarca o los juzgaba una asamblea, no haba Estado, y sin esto, no haban
funcionarios y por tanto no hay jueces.
Montesquieu se esta imaginando un gobierno que no existe, pero que lo aprecia
tenuemente en Inglaterra en comparacin a los gobiernos antiguos y la monarquas
absolutas de todo Europa.
Para Montesquieu debe haber una intervencin del ejecutivo en las funciones
legislativa, pero no constantemente y no en mbitos amplios, porque es una funcin
que corresponde al propio poder legislativo. Esto es lo que no se da en Chile
actualmente. El ejecutivo debe tener la posibilidad de impedir respecto del legislativo.
Y en Roma, esto no se dio solo el pueblo tenia la capacidad de impedir.
El bicameralismo que es reconocida por Montesquieu, y es una clave dentro de la
separacin de poderes, en donde estamos viendo una separacin interna; esta idea
despus es reconocida por Madison. La teora de la divisin de poderes ya no es aislar
a los tres poderes simplemente, sino que separar dentro de un mismo poder los
cuerpos colegiados que lo conforman. Estas dos cmaras estn sujetas entre ellas por
su capacidad de impedir, y ambos estarn limitadas por el ejecutivo, que al mismo
tiempo este limitado por el legislativo. Ac es donde nace la idea de la comisin mixta,
en donde en caso de haber disyuntiva soluciona.
Los tres poderes permanecern en reposo, pero por el movimiento de las cosas, estn
obligados a moverse, y se vern forzados a hacerlo de comn acuerdo. Pasar de una
visin esttica a una dinmica, y al moverse del reposo, el equilibrio se altera, y para
encontrar el equilibrio se requiere del otro poder. Es por esto, que entre los tres
poderes, hay una idea de vnculos.
La nocin clave ac, es una que proviene de Newton, las fuerzas se oponen unas a
otras y hay una accin reaccin entre ellas. Montesquieu habla de cuerpos en reposos,
pero cuando se ponen en movimiento, la accin de una se encuentra con la fuerza
contraria de la otra, y por eso deben llegar a acuerdos para conseguir cambios
polticos. Y esto genera condiciones de libertad, porque el acuerdo entre los poderes
abre un espacio para que no haya despotismo, ni voluntad caprichosa, sino que haya
consideracin de las ideas ciudadanas.
Montesquieu no cree en la democracia representativa, no existe esta, pero da ideas
que despus ayudan a fundarla con posterioridad, solo nace la democracia
representativa en 1778 con la Constitucin de EEUU. El mirando lo que no existe, llega
a formular lo que va a ser con posterioridad.
Porque en fase dinmica y no esttica, se produce menos despotismo y condiciones
de libertad? Esto porque el gobierno no se ve como una amenaza, sino que tienen que
ponerse de acuerdo entre ellos, constantemente que se quiere lograr algo, siempre
hay un debate en donde hay distintos puntos de vista y discusin poltica. En este
periodo tampoco existe liberalismo, entonces el poder en la poca de Montesquieu
esta completamente legitimado, no hay una sospecha constan al poder; por eso para el
la idea del movimiento e interaccin entre los poderes, se generara las condiciones de
libertad. Para el esta libertad es de acuerdo al derecho, hay coaccin, pero no da
miedo las decisiones de este, porque no amenaza con aplastar, ya que hay una
interaccin entre los poderes.
No solo la libertad se produce en la relacin entre los poderes y los ciudadanos, sino
que parte de la libertad tambin se crea porque los sbditos no son libres en la visin
hobbesiana; no solo se ve la relacin de libertad entre el ciudadanos y los poderes,
sino que entre los poderes, en Hobbes no hay libertad interna dentro del gobierno. En
los gobiernos absolutistas no hay realmente libertad, hay una ilusin. La critica mas
grande que se le hace a la divisin de poderes por parte de los anti constitucionalistas
es que no se consigue nada, de que se esta en constante discusin, pero esto es una
forma de esconder y justificar el absolutismo. Lo importante que se logra es una lgica
de gobernar sin terror, sin miedo.
Fallo 176: es un ejemplo chileno que muestra que en Chile la divisin de poderes se
hace aun mas compleja, porque existen entes llamados superintendencias, entre ellas
las de comunicaciones, que son unos engendros jurdicos, porque pertenecen a la
rama ejecutiva pero dictan regulaciones que equivalen a una ley, y a su vez juzgan
casos particulares, por lo tanto las superintendencias concentran facultades de los
tres poderes. TC 1993: en el inciso 7 dice que las superintendencias tienen
caractersticas de los tribunales, y por tanto, se debera haber nombrado
inconstitucional, pero no lo hace. La divisin actualmente se ha vuelto mucho mas
complejo, y esta tampoco en ninguna circunstancia vemos una especializacin
completa, sino que se pueden compartir funciones; pero las superintendencia tiene los
tres poderes conglomerados. Hay distintas formas de cumplir con los requisitos de
separacin que cumplen con la idea de los pesos y contrapesos, se ha vuelto mucho
mas complejo.

Clase 4
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Momento constitucional EEUU 1787-1788. Anteriormente, 1776 redactan la
declaracin de independencia de los EEUU. En 1787 los estados confederados deciden
reunirse en la ciudad de Filadelfia para revisar los artculos de la confederacin,
porque hay un momento muy difcil poltico, econmico y militar, la confederacin no
ha resultado. Las reuniones que se suceden renen a delegados de 13 colonias y se
sientan pro primera vez en la historia a reflexionar sobre como organizar un nuevo
gobierno. Primero solo tenan que revisar los artculos de la confederacin, pero se
paso a la propuesta de una nueva constitucin; y ene l debate de esta nueva
constitucin es revolucionario, porque exista la palabra desde Aristteles, pero como
un texto que considera la forma de organizacin del gobierno, es ac la primera vez
que se habla. Y en el medio de este proceso se escriben distintos proyectos y planes y
al final se construye la Confederacin Federal del 1787, que es la primera Constitucin
la cual se logra a travs de un proceso deliberativo ciudadano, sin involucrarse los
militares o imponerse la fuerza, sino que personas de distintas ideas se ponen de
acuerdo. La doctrina constitucional dice que la Convencin Federal era una asamblea
constituyente, la primera, aunque no es igual; pero esta se voto y gano por pocos
votos.
George Washington es un hroe militar extremadamente civilista; el nunca impone
sus ideas, solo daba su opinin en algunos temas; el genera las condiciones para que
todas las personas concurran y firmen la constitucin. Franklin, Madison, Hamilton,
etc., hay un grupo muy numeroso y activo en el que se firma el documento de la
Constitucin de cada uno de los Estados.
Federalismo no es descentralizacin, sino que es la formacin de un gobierno central
por encima de todas estas colonias, que es distinto de lo que pensamos que es
descentralizacin. En el contexto EEUU las 13 colonias eran unidades polticas
autosuficientes y con intereses contrapuestos, por lo que lo que se trata es instalar un
gobierno constitucional que responda a una lgica de libertad y este por encima de
cada estado, por lo que se forma un gobierno central o nacional.
Lord Acton, que es un liberal del siglo XIX: el poder corrompe, el poder corrompe
absolutamente, en donde critica el poder que tiene el Vaticano. El tiene un libro que
se llama Reflexiones sobre la Revolucin Francesa, la historia ha demostrado que es
mucho mas fcil ponerse de acuerdo sobre los derechos, que sobre la estructura y
organizacin del poder y la autoridad. Y esto ha pasado en todas las revoluciones. La
discusin de los derechos esta en la aplicacin, pero lo mas complejo es la estructura
del poder.
El proceso constituyente no termino ah cuando se escribi la Constitucin. Todas las
formas de organizacin anterior a este momento se haban constituido por costumbre,
pero nunca se haba juntado un grupo de personas a hablar sobre como organizarse.
Ac no hay un evento que haya gatillado el surgimiento de un sistema poltico, sino
que se construye por eleccin, por decisin voluntaria fundada en la historia y la
deliberacin, por lo tanto es nico el momento que se dio en la formacin de la
Constitucin de EEUU, en donde se forma un gobierno libre y republicano.
El sistema de cada uno de los estados exiga que esta constitucin federal fuera
ratificada por casa uno de los estados, es decir, que la constitucin que se estableci
en filadelfia fuera sometida a un proceso de ratificacin. No todos los estados tenan el
mismo procedimiento de ratificacin, y entonces cuando ya se haba hecho con gran
dificultad de Constitucin, se produce la situacin poltica constitucional que hay que
salir a defender la constitucin en cada uno de los Estados que tienen que ratificarla.
En algunos son fciles como en Virginia, que es el proyecto que se tomo, pero en otros
estados como en Nueva York era mas difcil, lo cual obligo a que los mas sofisticados
partidarios de la constitucin: Madison, Hamilton y Yale a escribir artculos en el
diario para convencer a la opinin publica y los politos de NY los mritos de la
Constitucin Federal y votaran a favor de ella.
Los estndares de esta constitucin nunca antes se haba visto, se forman a travs de
la participacin poltica, pensadores y deliberacin a travs de votaciones populares.
Nunca ha habido en la historia un proceso con estas caractersticas. Sin embargo,
muchos profesores de constitucional de Europa le quitan la importancia a este minuto,
que ponen el origen de la concepcin republicana de Espaa era la asamblea de 1788
en donde se da el discurso del tercer estado y da la igualdad en el sufragio universal
(revolucin francesa), pero ella no reconoce que la revolucin francesa esta influida
por lo ocurrido en EEUU. Hannah Arentd sostiene porque la revolucin de EEUU es
una revolucin y como se diferencia de la francesa, y que tiene u rasgo esencial que es
una que ha sido victoriosa.
Estos artculos se publican en tres diarios de NY, y lo hacen para enfrentar las criticas
que hacen los contrarios de la constitucin federal, que se llaman los antifederalistas.
Los federalistas crean en la Constitucin aunque igualmente haba distintas ideas:
Madison le gustaba y vea el gobierno de Inglaterra (ejecutivo fuerte), mientras que
Hamilton que es de Virginio cree mas en la divisin de poderes, y Yale era un juez que
haba escrito la Constitucin de NY. Estas tres personas, a los que se les llama padres
fundadores; pero Jonh Ellis dice que mas que padres fundadores se trata de hermanos
fundadores, porque tienen una condicin de igualdad entre ellos, actan de manera
horizontal, tal ves menos Washington y Franklin, y esto es importante como
caracterstica sociolgica para crear una Constitucin republicana y democrtica. Que
es lo mismo que pasa con la tercera republica, generacin del 42, no hay una nica
persona que manda, sino que hay distintas personas que intercambian ideas y que
generan acuerdos entre condiciones distintas.
Los artculos se escribieron durante 6 meses (1787-1788), son 85 artculos, en los
cuales se iban turnando entre ellos, y hay un debate entre la autora de cada uno, y se
ha ido probando quien escribi cada cual.
El grupo de los federalista era heterogneo, tanto es as, que el grupo de los federalista
se quiebra para la eleccin de Jefferson, y as surge el grupo de los republicanos que se
organizan en contra los federalistas; y por primera vez se produce el traspaso pacifico
del gobierno hacia la oposicin, los demcratas. Lo importante es que esto fue a travs
de elecciones.
Los anti federalistas algunos eran partidarios de la antiguo confederacin, a otros no
les gustaba esta fragmentacin del poder, o que no hubiera una carta de derechos en
la constitucin, etc., por lo que hay muchas razones por las cuales se poda oponer a
esta constitucin.
El federalista (9): el punto de partida es Montesquieu, por lo que se ve en uso las ideas
de este autor; a partir de su lectura se forma una constitucin que lleva a la practica y
supera las ideas de Montesquieu, se crea un diseo constitucional.

Clase 5
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1) Declaracin de Independencia: Artculos de la Confederacin; 2) Delegados forman
la Constitucin Federal a travs del debate: democracia constitucional y
representativas (Mayo-septiembre 1787); 3) El federalista: intenta explicar la
Constitucin para que la gente la valide: la defienden (octubre 1787-marzo 1788); 4)
Se vota la constitucin y se aprueba.
Aman: no hay quiebre entre los artculos de la confederacin y la constitucin federal,
mientras que Akerman si cree hubo un quiebre.
Todo este proceso es completamente excepcional, todos los pasos tienen un avance
respecto a la democracia republicana constitucional, pero en especial es sentarse a
conversar sobre como va a ser la forma de gobierno y se ponen de acuerdo, hay un
principio de persuasin y voluntariedad poltica, no se construye por la necesidad o la
fuerza como ocurre con la costumbre o la imposicin militar. Y luego, mas encima se le
presenta la Constitucin a la ciudadana, en donde se intenta persuadir a la gente
sobre que este proyecto es el indicado, y se hacen cargo de todos los argumentos a
favor o en contra de este plan.
El federalista no es una explicacin acerca a un gobierno divido o descentralizado, la
propuesta del federalista es la de un gobierno central, sobre el nivel de los estados,
con un poder ejecutivo, legislativo y judicial, que esta por encima de las colonias y que
tiene un contacto directo con la ciudadana norteamericana. Federalismo significa
gobierno central o nacional, por encima, ya no se deben comunicar entre ellos, sino
que este gobierno se comunica con cada uno. Los antifederalistas estaban en contra
porque tenan miedo al poder de este gobierno central, mientras que los federalistas
lo defendan.
En Chile y en el mundo esta de moda, bien visto, criticar la democracia representativa
y constitucional; hay muchos autores que no creen en la democracia representativa,
que lo ve como un sistema completamente defectuoso (Dahl, no hay democracia sino
que poliarqua, solo hay democracia en las elecciones y no en el periodo entre medio;
Schmitt). Si uno quiere entender que es la democracia representativa debe leer el
federalista, ah esta la democracia constitucional, ah estn los argumentos que lo
defienden.
Hay muchos autores europeos que no le dan su importancia a la Constitucin EEUU, y
buscan en otros textos la democracia constitucional y representativa, en un afn
nacionalista.
En el federalista, los 8 primeros nmeros, el debate consiste en defender el proyecto
de la democracia constitucional, son una comparaciones entre la constitucin federal
y los artculos de la confederacin, y ellos explican porque con este nuevo texto se
mejoran la forma de gobernar el pas.
Federalista 9-Hamilton: nueva teora o concepcin de la democracia. Se defiende un
gobierno enrgico, que no es raro, porque el quiere mucho copiar a Inglaterra, que
permita gobernar pero tambin el crecimiento econmico. Adems de ser escrito con
un leguaje directo y claro, esta fundado en una base histrica y de ciencia poltica de la
poca, se conoce todas las experiencias de las republicas libres, y a partir de esto, sus
aciertos y fallos, EEUU tiene las condiciones de crear algo aun mejor. Cosas nuevas:
distribucin del poder en distintos departamentos (mas all de Montesquieu, no es
una persona, es una organizacin), introduccin de frenos y contrapesos legislativo
(ac es donde mas se gasta energa para que esta sea efectiva), tribunales fijos
mientras e mantengan en la misma conducta, representacin del pueblo (idea mas
distintiva de la nueva democracia constitucional, hay una forma filtrada de
representacin), un distanciamiento del representante y el elector para que este
ultimo realmente se puede convencer de las ideas y no vote por las personas.
Nocin de lo que se denomina la republica extendida, es decir una republica de un
territorio grande y con una poblacin como nunca anteriormente; cada uno de los
estados ya son mas grandes que las republicas de la antigedad o en Italia, pero
reunidos se forma una escala nunca antes visto en donde todos estn unidos por una
nica forma poltica. Montesquieu dice que no se puede instaurar el gobierno
democrtico constitucional en los territorios grandes, porque supuestamente estn
guiados como gobernantes por los mas virtuosos; pero Hamilton cree que la escala es
funcional a la estabilidad y el mejor funcionamiento, ya que destruye el juego de las
facciones. La nocin de la republica extendida es quizs la idea mas distintiva de la
experiencia norteamericana.
Kelsen: democracia y autocracia (dictadura). Las democracias son porque en ellas el
derecho y las reglas se construyen de manera colectiva a travs de la representacin.
En cambio en la dictadura otra persona cree el derecho, sin necesidad de la
intervencin de las personas. Esta clasificacin no es la que tenan en esa poca, en
donde democracia significa democracia directa y republica es democracia
constitucional, en la cual hay un gobierno mixto: aristocrtico en lo judicial, mas
popular en el legislativo y mas monrquico en el ejecutivo. Cuando ellos hablan de
democracia hablan de las experiencias pequeas antiguos.
Ellos no niegan la importancia de Montesquieu, pero dicen que tienen un punto de
discrepancia; el cree que los gobiernos libres solo se dan en republica pequeas con
un limite de habitantes. Ellos dicen que tambin se puede aplicar a un gobierno
amplio, que dicen que tienen una forma de gobierno diversificada. Cada estado tiene
su propio pueblo ciudadano que elige las autoridades dentro del estado, pero ese
pueblo que existe en cada estado, adems tiene una relacin directa con el gobierno
federal, y se agrupa como un nuevo sujeto poltico unitario (we the people), hay un
nuevo concepto y sujeto poltico que le da un sustento de manera diferenciada al
presidente por una parte, y en las dos cmaras legislativas, y al hacer esta doble
eleccin en la cmara de representantes y el senado, se produce una lgica de frenos y
contrapesos que vuelve mas difcil el juego de las facciones que totalicen todo. Ahora
hay dos gobiernos, el de cada estado y el federal, por lo tanto se puede frenar el poder
del autoritarismos. La divisin mas estable de las facciones es entre los ricos y los que
no tienen nada, y la mayora es el partido de los pobres que buscan destruir a los ricos,
y tenemos que buscar una forma de gobierno que permita la coexistencia de estos dos
grupos. Y esto se hace logrando una estructura de gobierno que compatibiliza la
existencia de libertad, porque no anula las facciones, con la energa necesaria del
gobierno para hacer transformaciones.

Clase 6
16/08/17
Es una obra colectiva, pero aun as es muy sistemtica, y hay una teora constitucional
y poltica que realmente no existe, no haba constitucionalismo antes de esta poca, y
por eso igual es muy extrao sea tan sistemtica.
Principios constitucin federal: este constitucionalismo es hijo de la ilustracin, es
parte de la modernidad, pero se inspira en las mejores experiencias histricas
polticas conocidas hasta ese entonces.
La idea de departamentos da cuenta que hay por atrs una institucin, de una lgica
institucional al separar las funciones. Esta la idea de rol, de una organizacin; es mas
que un individuo o una persona. Introduccin de pesos y contrapesos: la gran idea de
la constitucin federal es esta (Arentd). Un poder democrtico legitimo frene a otro
poder democrtico tambin legitimo.
Nadie es mas dependiente del soberano en una monarqua absoluta como los jueces,
que es quien los nombras y dependen de su voluntad. La idea de tener una institucin
separada del poder poltico, que tiene cierta estabilidad por ejemplo al hacer que el
nombramiento de los jueces sea de por vida y sin poder modificarles su salario, nace
la idea de una justicia independiente. Uno cree que el juez es independiente cuando no
se acerca a ninguna de las partes, tambin de que sea capaz de resolver bajo su
conciencia, pero ac hay una tercera idea de independencia, la idea institucional, una
organizacin de jueces independientes separados del poder legislativo y ejecutivo.
Diputados por eleccin: se agrega el elemento democrtico del sufragio universal. El
principio al cual se le atribuye mas importancia es la idea de republica extendida, que
se va a construir una institucin poltica mas amplia que antes y con mas gente que
antes. Cada uno de los estados eran mas grandes que las republicas antiguos, por lo
que no se le puede aplicar la democracia antigua, en donde en verdad hablamos de
ciudades estados, no eran un conjunto de estados y ciudades; ya a nivel del estado el
tamao es mas extendido y grande que las democracias y republicas de la antigedad.
Nocin de democracia y de republica en el federalista: democracia es democracia
directa, y en parte es lo que funciono en las republicas del renacimiento parcialmente,
porque la mayora de esas republicas realmente son oligrquicas, pero el elemento
mixto que se le introduce en la constitucin, entre un gobierno federal o nacional, mas
los gobiernos estatales, en donde el gobierno federal tiene una relacin directa con
cada estado, y se crea un nuevo sujeto, el pueblo ciudadano, que le da sustento a las
formas del gobierno federal de manera directa y no a travs del estado. Esto en un
comienzo no era tan as, porque en un comienzo no votaban a las personas de manera
directa (del gobierno federal). El sujeto poltico que le da sustento al gobierno federal,
es distinto los que le dan sustento a cada estado; es decir, son las mismas personas,
pero el sujeto poltico para construir su poder es distintos, son las mismas personas
entendida en una funcin democrtica diversa. Y as es como se produce la
ampliacin, ya tenemos ampliacin en el territorio y habitantes en cada colonia, pero
adems creamos un gobierno con la suma de todos esos sujetos polticos. Esta es la
idea de la republica extendida, la cual es un proyecto y tambin consecuencia de la
constitucin federal.
Montesquieu ac no es original, pero el pensaba que era necesario para tener un
gobierno republicano libre, que el tamao de la organizacin poltica fuera pequeo,
porque sino las personas no se conocan y no se sabia quienes eran los mas virtuosos
para gobernar. Cmo vamos a saber quien nos gobernara mejor si no nos
conocemos? Los antiguos fueron muy exceptivos con la posibilidad de construir
gobiernos republicanos, libres y democrticos, porque pocas personas podan gozar
de esta formula poltica en la cual se crean fcilmente facciones, grupos que buscan
anteponer los inters particulares por sobre el inters general.
Las facciones son lo tpico de los gobierno y poltica libres, las personas tienden a
agruparse facciosamente; cuando no hay libertad, las facciones son limitadas.
No necesariamente la idea de que no nos conozcamos es algo negativo desde el punto
de vista poltico. Actualmente: la lgica de los colectivos se basa en la nocin clsica,
vivir en una especie de agrupacin en donde hay afinidades, en donde se forma una
faccin en donde se persiguen los intereses de esa faccin, en donde en el fondo se
deja de lado los inters generales, y se sobrepone los intereses de las facciones por
sobre la de toda la gente. Esto lo vivimos como parte del paisaje de la poltica
democrtica hoy en da.
Federalista X: quieren construir un gobierno libre, pero en las experiencias histricas
que ha habido, es que estos gobiernos libres han fracasado, y esto se da por la
preeminencia de las facciones. La idea de las facciones es en verdad una abstraccin,
porque se presenta como una conclusin de ciencia poltica que generaliza los
problemas que han tenido todos los problemas de la antigedad.
Faccin: el inters privado por sobre el inters general; que es contra de la idea
republicana, en donde se debe favorecer siempre el inters general. Cierto numero de
ciudadadnos, en mayora o minora, que s e mueven por impulso de una pasin comn
o por un inters adverso a los derechos de los dems ciudadanos o los intereses
permanente de la comunidad.
Madison sostiene que lo que se ha pretendido muchas veces es suprimir las facciones,
pero esto lleva a suprimir la libertad, entonces la propuesta del federalista es como
puede haber un gobierno libre con facciones pero que estn organizadas de cierta
forma en la cual nos entendamos como un todo, sino que las controlemos. Lo
importante es que existiendo facciones, estas no puedan destruir la libertad.
Para esto se quiere disear un sistema de gobierno con un cierta escala, que cuesta
mucho que una faccin logre contaminarlo enteramente. El que sea una republica
extendida dificulta que una faccin puede trasladar su pasin poltica ha otro lugar
con facilidad.
En esta poca esta inserta la teora de las fuerzas de Newton, que serva para entender
todo el mundo.
La faccin mas clsica es la divisin entre los pobres y los ricos, entre los que poseen
propiedad y los que no tienen propiedad. Y el problema es que generalmente los que
no tienen dinero son mas numerosos que los ricos. Es fcil que por ejemplo si tenemos
tres republicas, muy cerca, y una faccin se toma la republica X, fcilmente adquiere
un poder que se puede trasladar sin problemas por la cercana territorial hacia por
ejemplo la republica Y. Pero si resulta que en vez de ser una republica pequea unida
a otras republica pequea, es decir, se unen como un nico estado, es mas difcil que
se traspasen las ideas en un estado de tamao mayor; y adems al haber muchos
estados, uno puede ayudar a otro para evitar se siga expandiendo las ideas de la
faccin. Es mas difcil la conexin, y adems tenemos el gobierno de escala nacional
que puede intervenir en cada uno de estos territorios. Esto es solo la variable
territorial. L a escala del territorio nos dificulta la contaminacin facciosa, lo cual da
una garanta al gobierno libre.
Y por otro lado tenemos la variable del numero. En cada uno de estos cargos tenemos
ciudadanos que tienen legitimidad democrtica: en el presidente, en el senado y en
cada uno de los estados como el gobernar, la cmara legislativa y jueces. Cuando llega
el faccioso a instalarse, tiene que entrar a discutir con muchas otras autoridades
elegidas con tanta legitimacin democrtica como el, y entre en la lgica de los frenos
y contrapesos de la democracia constitucional. La republica extendida es un sistema
que garantiza tambin democrticos de la autoridad, que impide que un faccioso anule
la libertad, porque tiene instancias que compiten a distintos niveles.
Este es el remedio de las facciones. Mantener las facciones pero introducir los
remedios: mas democracia y mas frenos y contrapesos, para que las facciones se
enfrenten entre ellas, accin y reaccin entre las distintas facciones.
Discrepancia entre Hamilton y Madison respecto Esta el gobierno federal es un
gobierno central que no se ha creado y que se va a crear. Pero este gobierno es mas
legitimo que los estados? Hamilton dice que si, el era un centralista, el quera copiar el
gobierno ingles; pero Madison y Jefferson dice que no, que el gobierno estatal es
diferente segn lo que representa cada estado, pero es un gobierno que tiene poderes
limitados. No tiene mas poderes de los que les da la constitucin, y hay una serie de
poderes que estn en el pueblo; y por eso ac se inventa la idea de la soberana
popular. Hay un sujeto que es el pueblo, que es distinto al pueblo ciudadano de cada
uno de los estados, y que le transfiere al poder federal el poder suficiente para que
actu dentro de sus limites y lo que se les da. Por eso el gobierno federal es el primer
gobierno realmente limitado por una constitucin. Si no esta permitido esta
prohibido, esto no era como ocurra en los estados, se guiaban con la idea de que
todo lo que no esta prohibido esta permitido; este es el primer gobierno que surge
con la regla de oro, pero al mismo tiempo, tiene funciones como ningn otro hasta
entonces, porque se necesita la suficiente energa para estar pro sobre los estados.
Las facciones no son una critica a los partidos polticos, sino que habla de
institucionalizarlos e insertarlos dentro del derecho con la idea de los frenos y los
contrapesos. Que vengan las facciones, pero van a establecer en el sistema cierto
resguardo para que las facciones den movimiento al sistema pero no lo destruya.
Entonces, mas que ser una barrera a los partidos polticos, es como se le da un
ambiente propicio y ordenado. Lo que se intenta es como crear un gobierno libre con
composiciones diversas.
Cada ciudadano tiene roles diferenciados, es por una parte ciudadano de su estado
con quien se identifica, pero adems es ciudadano de la unin, y esta duplicidad
tambin hace mas difcil que la faccin tenga xito.

Clase 7
17/08/17
El espritu de partido no es exactamente una faccin, sino que una faccin llega a un
punto que contradice los principios constitucionales. Madison dice que hay que
encausar estas facciones, este espritu de partido, hacia el sistema constitucional.
En los dos escritos que siguen se explica porque este nuevo sistema que encausa las
facciones y la republica extendida, filtra y disminuye el carcter incendiario de las
facciones, porque esta nueva organizacin es compatible con la idea de separacin de
poderes. Porque es un gobierno que tiene una forma de divisin poltica que genera
condiciones de libertad; este es el tema de los federalistas 39.
Qu tanto poder concentra este gobierno en relacin a cada uno de los estados? En
verdad es un gobierno (el federal) que respecto de los Estados que existen no es una
amenaza, no es un poder que se instala por encima de ello anulando la conviccin de
estados libres. Y que no se puede definir enteramente ni como federal, que conserva la
divisin de estado, y nacional, en donde solo se conformara en un solo estado enorme
lo cual seria una amenaza para los ciudadanos y los distintos Estados. No es
estrictamente un gobierno federal porque no tiene toda la lgica de confederacin, es
federal porque se une a este sujeto pueblo y es mas grande que los distintos estados,
pero igualmente se mantiene la independencia de los estados. Los estados unidos por
la confirmacin no desaparece, pero el poder que tiene el nuevo gobierno tampoco
depende directamente de los estados, no todos derivan de el, no depende de la
subsistencia a de cada uno de los estados; sino que se crea una relacin con el nuevo
sujeto poltico we the people, entonces respecto a las elecciones de las autoridades
tiene un carcter nacional y federal, es decir es como mixto. Por ejemplo, hay
elecciones legislativas en donde cada estad tiene un voto, mientras que en otras
elecciones depende de la densidad poblacional. Gobierno nacional: seria a favor de la
idea de la superestructura de un gobierno; y otros federales: que no queran renunciar
a la separacin y libertad de cada uno de los estados.
Federalista 44,48 y 51 lo que hacen es explicar en que va a consistir la nueva idea de
las separaciones del poder, porque esta se complejiz, ya no es una separacin entres
departamentos, sino que es entre un nivel de autoridad que es federal y otro que es
estatal, y ambos tienen direccin directa con un nivel ciudadano en donde se siguen
manteniendo puestos locales. Lo que hace Madison es argumentar de que no hay
ninguna regla escrita o plan geomtrico que pueda garantizar la separacin de
poderes, y comienza a comparar cada uno de los estados de las colonias, las distintas
constituciones, y concluye que en ninguna de estas constituciones estatales la divisin
de poderes es estricta y tienen formas distintas y no uniforme, sino que multiforme.
Por lo que la mxima de Montesquieu no hay una formula mgica para la separacin
de poderes. Y aunque aceptramos que hay una separacin de poderes en la
constitucin, este es un asunto que se va descubriendo y mostrando en la practica, y lo
que interesa realmente desde el punto de vista de una teora republicana de
separacin de poderes, es de que manera la autoridad que se concede a los distintas
autoridades deriva del pueblo, y como tiene la capacidad de frenar a otras autoridades
que tambin derivan del pueblo. Ac estn los frenos y los contrapesos, no es solo una
idea, sino que esta se traduce en instituciones concretas que frenan a otros entes de
unidad poltica republicana.
Compara la nueva constitucin con la de gran Bretaa, en donde esta unido el
ejecutivo y el judicial, es ah donde Montesquieu asegura que hay que separar los
poderes. Y luego, en el federalista 51, conecta el plan concreto del gobierno federal
con la idea abstracta del federalista numero 10. De cmo este gobierno en particular
va a permitir en sus distintas instituciones la particularidad de moderar la polticas
democrticas y dar las condiciones para que la republica pueda funcionar.
Haba un temor hacia los gobiernos democrticos, de las asamblea, en donde no hay
proteccin a los derechos, en especial el de propiedad, que es lo que busca el nuevo
sistema constitucional.
La explicacin del federalista ahora refiere a la organizacin del poder legislativo, y
aqu hay una enorme argumento a favor del bicameralismo. Madison parte
sosteniendo la necesidad de elegir a los representantes de la legislatura federal,
elegirlos por una eleccin directa con el pueblo ciudadano, que se entienden en una
lgica de sufragio universal; elegirlos cada dos aos, peridicamente; elegirlos segn
el numero de poblacin: todas son ideas de proporcionalidad. Y en esa poca hay
muchos argumentos de personas que no son partidarios de hace runa eleccin de
nivel nacional; hay un sujeto pueblo que es a nivel nacional, pero lo que se quiere es
que se vote en cada estado, bsicamente no quiere que se forme este poder que esta
legitimando a los representantes de las legislaturas de manera directa, porque es as
mismo como se votan en cada estado, por lo que se crean mas representantes con
legitimidad democrtica y que compiten con las otras autoridades. Y esto es necesario
para que se frenen las facciones. El distrito estatal no siempre va a ser igual al distrito
estatal de cada estado, lleva a que haya mas ideas compitiendo y por tanto que se
frenen entre ellos. El senado es elegido dentro de los representantes de los estados
(ahora cambio, es votacin directa), pero adems esta la cmara de representantes, y
adems estn las autoridades estatales, y tenemos la eleccin del presidente a travs
de un colegio electoral, que es independiente de todo lo otro; por lo que hay una
competencia de entidades de representantes democrticamente elegidos que unos a
otros se pueden ir frenando, y por tanto dificulta el espritu faccioso. El cuerpo
legislativo es doble para moderar, y tener un espritu de gobierno nacional que se
encuentra especialmente en el senado, los cuales estn menos influidos por las
contingencias polticas de los ciudadanos, porque fueron elegidos por las autoridades
legislativas de cada estado y no directamente por el pueblo. Todo esto da una garanta
de que se entable de manera estable un gobierno constitucional.
Ellos no quieren construir un gobierno democrtico (directa), sino que quieren
construir una republica, en donde hay representacin, entonces se delega en algunas
personas la actividad poltica, y tambin extiende la orbita de lo que forma la nocin
de la republica extendida. No es una democracia de asamblea, es un nuevo diseo, es
la democracia constitucional y republicana.
Colegio electoral: la lgica de esta institucin es desconfiar de la voluntad ciudadana,
se establece un criterio que organiza la eleccin del presidente con un filtro
representativo; no es directamente el ciudadano, sino que una organizacin la que
decide elegir el presidente. Esto aun existe en EEUU, es arcaico, y se pens que el
colegio electoral pudiera votado contra Trump, ya sea por ejemplo con el argumento
que Clinton tenia mas votos o bajo el argumento se descubrieron cosas malas antes de
su instalacin, es una institucin que sigue esta lgica del filtrado institucional de la
opinin de la mayora. El colegio electoral se configura de manera tal que al votar por
un candidato elige a un elector, el cual tiene la posibilidad de votar de nuevo a favor o
en contra, por lo tanto es una institucin no permanente, sino que se crea para el
minuto de las elecciones.
En la democracia constitucional la idea es que no todo se resuelve a travs de un voto
en una asamblea en donde todos participan, sino que se busca un sistema que sea lo
mas protectora de los derechos, pero no es la idea que estemos instalados resolviendo
cada una de las autoridades, sino que los vamos a hacer de formas diferentes, para que
esa diferencia controle el poder y evite las facciones. Por ejemplo, el poder judicial
federal no lo elige el pueblo, sino que las autoridades ya elegidas anteriormente por el
pueblo, como el ejecutivo y el legislativo.
Actualmente el senado es elegido en circunscripciones estatales, y el sistema
bicameral que ha sido criticado en Chile, se parece mucho a las ideas del federalista;
los diputados son los representantes. Los senados tienen circunscripciones mas
amplias territorialmente que los diputados, por lo tanto aunque sus intereses puedan
calzar en una zona, el senador tambin se preocupa de otras partes, por lo tanto ah se
crea un choque, se evita la faccin, y as el poder frena el poder.
El ciudadano no solo le debe tener miedo al gobierno, sino que tambin a los otros
ciudadanos, ya que estn conforman otras facciones, a las mayoras o minoras.
Hamilton: compara el presidente con el rey britnico, pero el presidente dura por un
tiempo, y que adems esta sometido a un rgimen de responsabilidad poltica, pero las
tareas son muy parecidas, Y luego, para demostrar que este presidente no es tan
poderoso, lo compara con los gobernadores de cada estado, y se ve que realmente
tiene menos poder que la mayora de los gobernadores.
Lo mas innovador de este sistema el senado, de haberle dado mas atribuciones. El dice
que las republicas antiguas han tenido algo as como un senado, estos se eligen con
una base electoral distinta y con un mtodo distinto y con periodos distintos.

Clase 8
22/08/17
Constitucin federal 1778: tiene un diseo nuevo del poder ejecutivo, un cargo que no
es hereditario, que se elige por un colegio electoral que tiene la idea de la filtracin; un
poder legislativo bicameral, formado por un senado y una cmara de representantes
que se eligen segn el numero de poblacin. Y es una estructura e gobierno que
adquiere sus atribuciones de un sujeto nuevo que es el pueblo ciudadano, que no es
equivalente al pueblo que elige en cada uno de los estados, sino que es un nuevo
sujeto poltico.
Federalistas 78 y 79: Hamilton. Muchos libros de derechos constitucional tienen la
aseveracin que la idea de justicia constitucional, es decir, que los jueces pueden ser
protectores de la constitucin, e incluso se puede ir en contra del legislativo: control
judicial constitucional, nade del Caso Madburi vs Hamilton. Darle a los jueces un poder
de control constitucional.
Hamilton se hace 3 preguntas muy simple sobre la justicia: cmo se nombran los
jueces, como se remuneran, el tiempo que duran en sus empleos, y como se
distribuyen internamente y se relacionan con el resto de los poderes del estado?
El nombramiento de los jueces no tiene mayor innovacin, igual que el resto de los
funcionarios pblicos; en Europa los jueces eran funcionarios del rey, nombrados por
el para trabajar para la corona o se compraban los cargos, pero no tenan ninguna
independencia institucional, podan tener independencia respecto a su persona, para
fallar, pero estaba unido a la institucin. La independencia institucional nace con el
federalista.
Adems, duran en el cargo mientras dure su bien comportamiento, no hay edad y el
estado no puede sacarlos sin una razn justificada. Los jueces de la CS en Chile duran
hasta los 75 aos de edad, y tambin estn unidos a la idea de buen comportamiento,
y lo de la edad se relaciona en especial con la transicin, entonces como una forma de
renovar la corte se aumento el numero de ministros (21), y se pudo una edad para que
los mas antiguos salieran y llegaran nuevos. Pero la limitacin con una edad, es una
barrera para la potestad judicial. En EEUU no hay limite de edad, lo cual hace que
tengas mas poder, porque se retiran cuando creen que es un momento correcto,
pueden permanecer en el cargo y eso le da mucho mas poder porque no tiene limite
de edad.
Esto que ya es revolucionario es una idea que combinada con la nocin de que no se
pueda cambiar a la baja la remuneracin de los jueces, da una tremenda seguridad al
oficio judicial. La remuneracin de los jueces no puede ser disminuida, si aumentada,
pero no al revs. Era conocido el mecanismo que exista en Mxico en los tiempos del
pri, en que segn como fallaban los jueces de la CS aumentaban o bajaban sus
pensiones, no directamente su sueldo, pero indirectamente las pensiones. Este poder
que tiene el gobierno que controla los recursos econmicos, pensando que los jueces
son parte de la estructura del estado, es un poder que puede ser usado en contra la
independencia judicial. Y por eso se estableci la permanencia en el cargo mientras
dure su buen comportamiento y que no se pueden bajar los sueldos, sino que estos
son fijos, y solo pueden subir. Los sueldos se pueden alterar pero de manera distinta,
el que controlo las necesidades del funcionario judicial controla su voluntad.
Estos dos argumentos, mas la explicacin de como se van a organizar, que va a haber
un CS, que van a haber CA, que van a haber jueces federales, que van a ser nombrados
como los dems funcionarios del gobierno, son una novedad. Pero el federalista 78
tiene la mas grande novedad: la justificacin de la justicia constitucional. Hamilton en
esta materia es muy elocuente, y va en contra de la critica que se le hace al TC de que
es contra mayoritario.
Critica: superioridad del poder judicial sobre el legislativo. Ya exista el control de
constitucionalidad por parte del judicial en algunos Estados porque es una idea que
provena desde Inglaterra. El argumenta que el poder legislativo en una republiaca y
el ejecutivo es mas podereso que el judicial; pero si resulta que le poder legislativo
dentro de los 3 poderes es el mas poderoso, puede saltarse las regla sin que nadie le
anule los actos que rompen el sistema, entonces ya no tenemos una democracia
constitucional y representativa, porque este poder rompe su vinculo con el pueblo y
se vuelve desptico. El argumento con el cual Hamilton hace posible que el judicial
pueda controlar las decisiones de legislativo, es un argumento democrtico, porque es
en nombre de la constitucin la cual fue dada por si mismos por el pueblo; el
institucionaliza la idea de la supremaca constitucional que es una idea de soberana
popular pura y dura. Entonces, es verdad, no son elegidos pero estn suficientemente
independizados, estamos cerrado a travs de ellos el sistema de la democracia
constitucional con la constitucin. Un gobierno limitado porque esta gobernado por
una constitucin limitada, que establece poderes limitados. Y ca cada uno de los
funcionarios le da determinados poderes. Si los jueces no pueden aplicar la
constitucin, entonces realmente no hay derechos, a pesar que o estaban establecidos
en su versin original.
No es admisible suponer que la constitucin haya podido tener la intencin de
facultar a los representantes del pueblo para sustituir su voluntad a la e sus electores.
Idea del momento constitucional, cundo se crea la constitucin es legislacin
extraordinaria, donde hay conciencia ciudadana y surge del sujeto pueblo y no un
representantes; que puede controlar la legislacin ordinaria que surge del
parlamento. Debe preferirse la constitucin a la ley ordinaria, la intencin del pueblo
a la intencin de sus representantes.
Hay una vinculacin directa de los jueces a la constitucin, sino los jueces tendran
una tarea que no seria institucional, estaras resolviendo los casos derivando
completamente de lo que dira el poder legislativo, y se perdera la idea de que el
poder frente el poder, se perderan los frenos y los contrapesos.
Hamilton argumenta que los jueces por su carcter profesional, por ser un grupo que
estn unidos por un determinado ejercicio de la prudencia, estn mas distanciado que
el poder legislativo y ejecutivo de los extrados de la mayora que pueden tener una
mirada mas a largo plazo. Bickel escribi un libro que se llama La rama menos
peligrosa, tomndose de la frase que es originalmente de Montesquieu: de los tres
poderes el juncial es el mar cercano a la nada (nulo), y de esa misma frase Hamilton
dice que el judicial es el mas dbil de los tres poderes. Bickel: la democracia como un
gobierno de la mayora pero limitado por la constitucin, por lo que la funcin de los
jueces es limitar y mantener ciertos smbolos de cohesin social, ciertas ideas que van
mas alla de las mayoras ocasionales, por lo que la teora de la justicia constitucional
tiene que preservar ciertos valores mas all de las intenciones particulares.
En el mismo sentido; Hart Ely, argumenta que la tarea de la justicia constitucional
tiene que ver sobre todo con la proteccin de las minoras, y de abrir procedimientos
o espacios para que las minoras tengan espacio y sean protegidos en un gobierno de
la mayora.
De estas ideas puedes surgir distintas versiones, no hay una nica forma de ver la
justicia constitucional, puede haber distintas justificaciones. La mas tradicional es la
idea de la proteccin de los derechos fundamentales, algunos dicen que incluso
exclusivamente de las minoras.
Madison: no hay superioridad, el pueblo es superior a ambos poderes y su voluntad
esta en la constitucin. Esta es la idea del momento constitucional extraordinario. Y
desde el punto de vista institucional, la independencia judicial institucionalizada, es
una salvaguarda contra los malos humores de la sociedad en contra la infraccin de la
constitucin y leyes que afectan los derechos de algunos ciudadanos. Es decir, la
mayora puede extraviarse a veces, pueden establecer leyes que son excesivamente
duras e injusta en contra una clase de personas. Y ac esta la tarea de la justicia
constitucional en el poder judicial.
Hamilton justifica la idea de l permanencia de los jueces tambin en virtud de su
capacidad y competencia, porque es muy difcil llegara ser un buen juez, por lo que es
importante acumulen experiencia, y por eso es bueno mantenerlos en sus cargos
mientras tengan buena conducta. La buena conducta nunca es irresponsabilidad, si
pueden ser removidos. Aparentemente el poder del presidente de la republica en
Chile sobre los jueces es mucho mayor que el presidente en EEUU sobre los jueces;
aqu hay un poder disciplinario, puede quejarse en contra la CS, e incluso iniciar la
propuesta de la remocin; que no es el caso del presidente en EEUU, que los nombra,
pero luego quedan a cargos del mismo poder judicial.

Clase 9
23/08/17
Toqueville era un noble francs que visita EEUU en 1831, y va encargado por el
gobierno para que junto con otros francs, revisaran el sistema de prisiones de EEUU,
porque haban escuchado que el sistema carcelario era muy humanitario; pero recorre
mucho mas que las crceles, sino que visita todo y se entrevista von las autoridades,
ve los tribunales, y queda fascinado con el nuevo mundo que ha surgido en EEUU.
El es un noble que sufrio la revolucin, pero que luego se va convenciendo de que va a
surgir una nueva forma poltica, y escribe este libro en dos tomos: La Democracia en
Amrica. Es la observacin mas detalla, es un tipo informe, sobre como esta
funcionando la nueva democracia constitucional representativa. No es una teora, sino
que despus que se ratifica la constitucin en 1778, y esta funcionando ya 40 aos.
Y Toqueville desde su formacin Europea y aristocrtica destaca algo que le llama la
atencin. Efecto Toqueville: se relaciona con la deteccin de cmo el nuevo sistema
jurdico poltico de la democracia constitucional ha instalado en la sociedad ha
instaurado algo impensable en Europa, que es la igualdad, que no solo se expresa en
las instituciones polticas, sino que implica tambin la reorganizacin de la sociedad,
nunca antes la sociedad fue tan igualitaria como en EEUU a ese entonces. Y esta
condicin de igual que se trasmite desde el diseo poltico hacia la estructura social,
es la primera idea del efecto Toqueville, es decir, se crean condiciones de igualdad.
Montesquieu cuando mira el sistema ingles y la divisin de poderes, el esta pensando
que generar condiciones de mayor libertad, no igualdad como Toqueville, y esa
libertad esta asociada a los limites que se le puede poner a la corona a travs de la
aristocracia. En cambio en EEE, la estructura social que ha surgido es nueva, nunca
haba existido, y el rasgo distintivo que la caracteriza es esta condicin de igualdad en
donde todos los ciudadanos son personas independientes donde no hay ninguno que
se perciba como superior a los dems, y donde no existe ningn rasgo de lo que se
podra llamar una clase aristocrtica que le haga peso al gobierno; es decir esta el
gobierno federal, los gobiernos estatales y los ciudadanos, que son una multitud de
personas sin un poder efectivo, aunque la constitucin este constituida bajo la idea de
que todos los poderes nacen de esta multitud.
Miran de mala manera toda autoridad. Los ciudadanos no tienen ninguna accin los
uno sobre los otros, sino que eligen gente que los representas. Toqueville plantea una
hiptesis que dice que uno creera que como no hay lazos de dependencia entre las
personas (vnculos de vasallaje, etc.), esta sociedad por tanto tiende a disolverse, pero
esto no es as, no lleva a la anarqua.
La nocin de igualdad es tan fuerte, que hay una desproporcin del poder del
gobierno sobre los ciudadanos, que por tanto se tiende a centralizar y no disolver. Y
en la comparacin entre un sistema Europeo en donde existe una aristocracia
(poderes secundarios: aristocracia, iglesia, que frena a la monarqua y esta entre
medio) naturalmente entre el poder central y los sbditos, y la comparacin con la
nueva democracia en EEUU en donde hay ciudadanos iguales y un poder central, surge
una nueva condicin poltica. Esta idea de entregarle a otro las decisiones sobre la
vida publica, se traslada desde la aristocracia al poder central que se constituyo el
gobierno, no se rompe completamente, ya no hay aristocracia, pero la idea de
obedecer se traslada al gobierno que tiene un efecto particularmente peligroso. Todo
se simplifica, la estructura social es mas simple, hay un gobierno y ciudadanos,
quienes mandan y quienes obedecen.
Todos tienen los mismos usos y las mismas leyes a todos; los individuos se parecen
mas pequeo y las sociedades mas grandes, al final tenemos un pueblo. Hay una lgica
de uniformidad en la legislacin que le da un enorme poder al gobierno, los
ciudadanos somos todos percibidos como iguales, y el gobierno intenta igualar, y as
se vuelve mas poderoso.
Pero la gran observacin de Toqueville es que esto genera una nueva clase de
despotismo, porque este gobierno centralizador genera condiciones de obediencia
mas o menos ciega, y adems, genera una dedicacin a lo privado, una inclinacin
mucho mas fuerte que en las sociedades europeas, a abandonar lo publico y
concentrarse en lo domestico y lo privado. Y cuando los ciudadanos se retiran, las
condiciones de esta nueva clase de despotismo se acenta. Y Toqueville trata de
imaginarse si se puede intentar construir algo as como un sentimiento aristocrtico,
que puedan frenar esta nueva condicin de despotismo democrtico, en los jueces y
los abogados, que son la nueva aristocracia, el nuevo grupo humano que los sustituye.
Si la democracia constitucional surgi inicialmente como un esfuerzo por instalar un
gobierno que generara condiciones de libertad y nos distanciara del despotismo,
Toqueville constata que ese mismo sistema jurdico genera condiciones de igualdad,
pero un nuevo tipo de despotismo, mas suave y alegre, pero igualmente despotismo.
Esta condicin de igualdad genera un gusto por la libertad, pero que se traduce en un
amor por la vida domestica y privada; al comienzo se podra pensar que habra
desorden, pero no, hay una vida tranquila, pero tan tranquila porque entregamos a
este gran poder que es el gobierno, que son sper separados de del pueblo, todo el
poder poltico. El gobierno tendr este poder tutelar, que nos tratara como nios, que
tomara todas las decisiones importantes por nosotros.
Toqueville habla del nuevo despotismo que surge en la democracia constitucional,
literalmente. El dice que fue a EEUU, y volvi a Europa, y dice que muchas de esas
ideas nuevas estn sirviendo para configurar este nuevo despotismo. El gobierno
empieza a conducir a los ciudadanos, en donde ya no hay estos poderes intermedios
como la aristocracia y la iglesia que hacen contrapeso al poder absoluto, sino que todo
se concentra en el gobierno completamente, de manera tal que no es solo poltico, sino
que administrativo. Y esta es una critica grande a la democracia constitucional.
Hayec, habla que para hacer la guerra tuvieron que centralizarse y acumularon mucho
poder, a travs de medidas de emergencia en especial en la economa, y lo que critica
es que estas polticas despus de la guerra siguen funcionando y el gobierno centraliza
todo el poder dejando a los ciudadanos indefensos. Y tiene miedo los pases Europeos
se empiecen a parecer a la URSS.
Las personas renuncian a ser ciudadanos, a dirigirse a si mismo, porque abandonan lo
publico y se dirigen a lo privado. Un rasgo distintivo de la democracia constitucin en
EEUU, es que la ciudadano norteamericana que ha nacido esta dedicada enormemente
a actos pblicos no polticos, asocianismo, hay capacidad colectiva no poltica.
Renuncian a su independencia, porque le entregan una deferencia enorme al poder
del gobierno, no tienen ese espritu de combate al gobierno, y estn dedicados a otras
cosas no a la actividad poltica, no quieren participar en el proceso poltico, y entregan
ese poder a sus representantes.
Pero Toqueville, Mill y muchos liberales, no crean en el sufragio universal, porque le
exigan un grado de propiedad para elegir libremente, porque si hay dependencia
econmica, las personas que no tienen los recursos necesarios, al final votan por otra
persona, y no por ellos mismos, por tanto no estn a favor del voto universal.
Este no es el estado del siglo XX, burocrtico, militar, etc., sino que ac hay una
deferencia al poder democrtico, y el resto se dedica a cuestiones privadas, lo cual no
es usual si se compara con la toma de decisiones en un gobierno europeo.

Clase 10
24/08/17
Toqueville: Abandono de lo publico, los ciudadanos se retiran a su vida privada, por
tanto se produce un despotismo; que surge del espacio que ocupa este poder central,
los gobiernos, que controlan las vidas de los ciudadanos, que tienen una vida poltica
insignificante.
Malberg-Teora General del Estado: escribe en 1920, y hace un juicio sobre la cuestin
de la separacin de los poderes, tratando de encontrar cual es el sentido profundo de
Montesquieu dentro ya del ideario democrtico.
El inicio del tratamiento de la cuestin lo remonta a Aristoteles, que divide entre
deliberar, mandar y juzgar; tambin habla de Locke, pero todo esto para llegar a
Montesquieu; pero quiere dejar claro que en las teoras constitucionales influye el
nacionalismo. Y opone las ideas de Montesquieu al contrato social de Rousseau.
La gran idea de Montesquieu es separacin que implica dos grandes cosas: (1) que
personas u rganos diferentes ejercen el poder, de lo cual se desprende que el poder
esta dividido, y (2) que para que este poder dividido funcione, el poder de cada
rganos o persona debe ser equivalente, debe tener un mismo quantum para frenar al
poder; por lo que la energa es una cuestin relevante, no tienen que tener el mismo
poder, sino que un poder suficiente, es decir como dice Malberg: que ningn poder
pueda someter al otro.
Segn Malberg en verdad por la estructura que ha tomado la democracia
constitucional, uno de estos poderes, el legislativo generalmente, tiene mucho mas
poder que los otros; por tanto no se puede hablar realmente de equivalencia; esto
sumado que adems estn mezclados entre ellos. Por lo que en teora se pueden
frenar, pero no suficientemente. El primer argumento dnde esta radicado el poder
constituyente? Si esta en el pueblo y no en los poderes constituidos, y esta por encima
de estos 3 poderes, este poder constituyente esta por encima de todo y Montesquieu
no toma en cuenta este 4to poder.
Malberg no es contrario a las ideas de Montesquieu. La idea de Montesquieu es doble,
no es solo la idea de un poder dividido (en todo el texto este no usa la palabra
separacin), y este poder divido no debe juntarse de manera que se genere el
despotismo. Puede detener, frenar, impedir; peor no es solo el supuesto de la divisin
que lleva implcita la idea de Montesquieu, sino que tambin la idea de que una
persona domine a otra, de ah la lgica del despotismo.
El gran adversario de Montesquieu en Francia es Rousseau. Este ultimo hace una
critica de filosofa poltica. Rousseau hace una diferencia entre pensar una accin, y
ejecutarla, es casi imposible hacer como ser humano; esta la unin que hay entre el
poder legislativo y el ejecutivo; por tanto en verdad hay un solo poder. Malberg
desarrolla una comparacin: estaba el principio de Montesquieu establecido, que
inspira la revolucin, de manera tal que la declaracin de los derechos humanos dice
que no hay democracia si no hay separacin de poderes, pero tambin Rousseau la
inspiro, siendo contrarias.
Estas dos doctrinas que son completamente contradictorias. Segn Rousseau hay un
nico gran poder, que se divide en legislativo y ejecutivo (judicial), pero hay una sola
gran voluntad general.
Estas dos ideas inspiran la revolucin francesa y norteamericana, y ah Malberg hace
dogmtica. En verdad a estas doctrinas, surge en el mbito del derecho publico
alemn (Jellinek), que es totalmente contraria a las ideas de Montesquieu. Y nos
cuenta cual ha sido la visin jurdica de la doctrina alemana que mira esta tesis de la
separacin de poderes como una doctrina equivocada porque la verdadera doctrina
del derecho publico debe reconocer la unidad jurdica del Estado. Es esta unidad,
vinculada a la idea de soberana, es la que el autor reconoce en la doctrina alemana,
las cuales no son democrticas realmente, son derecho publico autoritario. Incluso
dentro de la doctrina alemana, Otto Mayer, quiere presentar la distribucin de tareas
del Reich, en la Corona, en lo que se refiere al poder legislativo y judicial hay una
especia de separacin de poderes. Pero Malberg dice que ah hay un falseamiento del
principio de Montesquieu, porque este exige para su teora que el poder sea ejercido
por personas diferentes, y ac todo deriva de la corona (pagina 276). Esta es un
contraste entre derecho publico francs y alemn.
Malberg siendo partidario del principio demcrata, dice que tenemos un problema,
porque si nos vamos a las constituciones que han tratado de llevar a la realidad este
pricnipio de la separacin: 1791, que es la constitucin que da el rey forzado por la
asamblea por los jacobinos y girondinos, que es una constitucin moderada, en donde
Luis XVI es obligada a firmarla, que es anterior al periodo revolucionario porque el rey
sigue instalado (el ao primero de a revolucin es el 72), esta constitucin es la
primera que intenta instalar la idea de Montesquieu pero construye otra cosa y no lo
logra. Constitucin de 1795, la constitucin del aos tercero de la revolucin, y esta es
dictada por el directorio, ya ha pasado el rgimen mas duro de la revolucin francesa
(que es la constitucin de 1793), y esta es igualmente moderada. Y la constitucin de
EEUU. Y el dice que ninguna de estas tres constituciones que son las que con mas
fuerzas se han sostenido en Montesquieu, y no Rousseau y no derecho publico francs,
no se logro realmente la divisin de los poderes, porque hay conexiones entre estos
(ver pagina 282).
Lo que dir Malberg es que la propia idea de Montesquieu supone la superioridad de
la ley y la constitucin que es la que determina las consecuencias, si aceptamos esta
premisa tenemos que aceptar el poder mayor legislativo, que en ninguna parte se
preocupa de separarla del ejecutivo, hay conexiones. Por tanto, aunque no lo diga el
ejecutivo es un legislador. Y as prueba en cada instancia que la separacin no es tal
que la supremaca de la ley o de los legisladores, son rganos que tienen una posicin
superior por esta determinacin. Pero esta superioridad no es dominacin, y requiere
colaboracin, y as el cuadro de la separacin de poderes es mas complejo, y aun mas
difcil es cuando se mezcla con instituciones monrquicas hereditarias. Como vamos a
hablar de una idea estricta de separacin de poderes si la representacin se da a la
corona y el proceso poltico al legislativo. Por lo que hablar de separacin de poderes
en los trminos de Montesquieu no es algo que se pueda cumplir.
Desde el punto de vista del estado de derecha esta idea mas compleja y
constitucionalizada de unidad de poder pero separacin de funciones, nos debe llevar
a ver como se generan condiciones de despotismo, libertad o igualdad.

Clase 11
29/08/17
Loewenstein: combina la dogmtica alemana con la practica poltica que tiene en
EEUU. Y el en su libro nos habla sobre la separacin de poderes. El sita la cuestin de
la separacin de poderes en el contexto de la autocracia y la democracia, y la
separacin de poderes lo une al fenmeno de la representacin.
El dice lo que han repetido todos, pero esta poco claro el origen de la separacin de
poderes y representacin: primero podemos ver en Aristteles, luego en la edad
media entre estamentos y la corona,
Separacin de poderes para Loewenstein: el estado debe cumplir determinadas
funciones a travs de la divisin del trabajo. Viene de la libertad. Lo que corriente
pero errneamente es la distribucin de determinadas funciones estatales a
diferentes rganos del estado: no es el poder el que se divide, sino que las funciones,
esto es por la idea de la divisin del trabajo y para proteger la libertad de las personas,
porque a travs de las separacin del poder, los frenos y contrapesos, evitan el
despotismo y crean condiciones de libertad.
La idea de la distribucin de las funciones del poder esta ligada a la practica de la
representacin, por eso la democracia constitucional se llama democracia
representativa, por algo Madison en el federalista dice que los antiguos no han
conocido la representacin y la distribucin del poder como en la modernidad. qu
significa representacin? Su naturaleza jurdica es que los representantes, sin
importar su investidura, estn establecidos por la constitucin que puede establecer
elegidos, nombrados, monarcas, etc.; es decir, si la constitucin lo denomina
representantes lo son y punto, por lo que uno podra decir que representacin es la
democrtica a travs del sufragio, pero la constitucin no funciona as, sino que esta
establece quienes son representantes. Por eso la constitucin de EEUU por ejemplo es
potestad del presidente nombrar la judicatura nacional, son nombrados no elegidos.
Lo mismo con los monarcas de las casas europeas en donde su poder igual emana de
la constitucin pero su sistema de investidura se justifica en la herencia. Y en cuanto a
la representacin democrtica, a los que son elegidos, tambin puede establecer
distintas formas o mtodos para elegir; no es igual elegir un presidente que un
senador por ejemplo, las formas son biodiversas.
Por tanto, no hay una sola forma de representacin democrtica universalmente
aceptada, y tampoco la representacin democrtica es la nica forma de
representacin constitucional. Y esto es un problema para definir que es la
representacin constitucional porque es muy diversa, da muchas opciones.
La naturaleza jurdica de la representacin, es que los representantes sin importar su
investidura, reciben por adelantado el encargo y la autorizacin de actuar
conjuntamente en nombre de sus representados, y de obligarlos por sus decisiones
colectivas. Es decir, hay una delegacin de poder que reciben los representantes y
actan en nombre del pueblo.
Por qu esta idea terica que los representantes reciban este encargo y que cada uno
de ellos acten en nombre de quienes representan? Aqu se ve una cierta influencia de
las idea de Rousseau, porque se supone que si yo establezco un vinculo directo que
genera una lgica de absoluta revocabilidad, es decir, si el elegido no hace lo que el
pueblo quiere lo destituimos, no hay ninguna posibilidad que se produzca el cambio
de pensamiento del representante o la deliberacin para crear un bien comn o
voluntad general para la modificacin de las expectativas. Nino: la democracia como
una reafirmacin de las expectativas de los ciudadanos o como una transformacin de
las expectativas de los ciudadanos, y para PRT es mas republicano es la idea
transformadora, para que en el debate publico se produzca un cambio de lo que
piensa cada uno a travs del debate con otras personas, para que esa persona que fue
elegida al conocer las opiniones de los dems y tener mas informacin incluso puede
resolver en contra de los inters mas directos del pueblo que lo ha elegido; si esta
eleccin no existe, no podemos tener democracia constitucional.
Esta desviacin no puede ser tan alta para que se beneficie el representante, porque
esto distorsionara la democracia constitucional; pero esa persona elegida a veces va a
tener que tomar decisiones en contra de las opiniones de quienes lo eligieron, porque
hay un inters superior, un bien comn mayor que lo que creen quienes lo eligieron.
Influencia de Aristteles y Schmitt: el dice que en verdad lo que hace el gobierno mas
que legislar, juzgar y administrar, lo que hace es tres tareas distintivas que son:
adoptar polticas o decisiones polticas, ejecutar estas polticas y controlarlas; por
tanto la tarea de la verdadera divisin poder moderna la podemos clasificar segn
esta nueva clasificacin. No es tanto dictar leyes, porque esta se produce a nivel
legislativo y ejecutivo, tampoco se separa mucho lo administrativo de lo judicial; sino
que esta es la nueva divisin de poderes, relectura de la separacin de funciones, bajo
la lgica de sistema burocrtico, de aparo administrativo que es muy importante en
los pases de post guerra que no estaba presente antes. Hay una nueva divisin de
poderes.
Y quien profundiza esto aun mas, lo cual se menciona en las 5 republicas, es
Ackerman: la nueva divisin de poderes: el dice que la nueva divisin de poderes se
caracteriza a finales del siglo XX por lo que el llama el surgimiento de un
presidencialismo ejecutivo, una presidencia desbordada y por encima de todas las
otras formas orgnicas de divisin poder; y esto se produce porque el presidente en
EEUU, y se aplica a Chile, en combinacin con los medios de comunicacin, las
encuestas y el poder militar, a logrado posicionarse por encima del sistema legal,
como una superestructura constitucional, que ningn aparato legislativo o judicial es
capaz de controlar. Y el sugiere varias medidas para disminuir el poder de este poder
ejecutivo, ejemplo: hasta el gobierno de lagos no existi lo que se llama un segundo
piso, que es una organizacin de asesores que tiene como funcin influir y mantener
el prestigio de la figura y persona del presidente, no del gobierno, sino que
personalmente del presidente. Lo que se hace es inflar el prestigio del presidente a
travs de los medios, y estas personas han tomado demasiada persona y muestra la
hiperpresidencializacion. Altera la estructura del poder, porque el presidente se
posiciona por encima de los otros poderes e incluso a veces sobre la constitucin
(Maduro es un ejemplo). Esto existe en todas partes, y antes no exista como
actualmente; en el caso de EEUU esto se acenta por la guerra del golfo y el 11/09, en
donde el presidente se erige como una sper figura poltica al tener que actuar en
tomar estas decisiones.
Sartori: el propone un rgimen que lo llama presidencialismo alternativo, que consiste
en que el rgimen poltico sea presidencial, que se elija al presidente directamente, y
si el presidente obtiene la mayora se mantenga como rgimen presidencial; pero si el
presidente pierde la mayora en el parlamente, es decir esta en minora, que se abra el
sistema poltico hacia un semi presidencialismo con un primer ministro que si tenga la
mayora parlamentaria.

Articulo 24
Inciso 1: el presidente es jefe del estado, del gobierno y de la administracin; esto es lo
que en doctrina se han llamado las atribuciones generales del presidente; pero hay un
problema, y es que estas tres cosas no son lo mismo. Bobbio: el estado es una
institucin muy particular que surge como concepto antes de tener una realidad
histrica, y que luego se completa como un estado nacin que tiene un territorio, el
pueblo y una soberana que tiene el poder de generar el derecho, pero que representa
una idea de un inters general que esta por encima de las divisiones de partidos y la
contingencia de las polticas. En cambio el gobierno se entiende unido a las polticas
publicas y los partidos; mientras que la administracin que es un servicio civil se
dedica a llevar a una aplicacin concreta las polticas publicas, y sostener las tareas
del estado. Son cosas distintas, y que pasa cuando estas entran en conflicto. Esto pasa
en las elecciones, todos quieren que gane su coalicin, pero debe mantenerse
imparcial por el bien comn, por lo que no puede mostrar favoritismo. Por lo tanto el
presidente es jefe de cosas fundamentalmente contradictorias. Otros ejemplo:
presidente quiere mantener contentos a su funcionarios, y quiere aumentarles el
sueldo, pero esto puede ir en contra del bien comn.
Por tanto, casi siempre el presidente tiene estas contradicciones. En las monarquas
parlamentarias que tiene sus problemas, esto esta resuelto, porque lo separan, la
corona es jefe del estado, pero despus tiene un primer ministro que es jefe del
gobierno. En los regmenes presidenciales mezclamos estas tres funciones en una
nica persona.
Por eso hay una propuesta de tener un rgimen semipresidencial en chile, que
elijamos un presidente como jefe de estado y de la administracin; y que despus que
se elija el parlamento, este elija a un primer ministro como jefe de gobierno, y as
existe la cohabitacin, es decir, que sobrevivan fuerzas poltica son contrarias. Con
esto esta de acuerdo casi todos los sectores polticos.
Inciso 2: seguridad interior y exterior, y en un rgimen semipresidencial estas tareas
igual podran estar divididas y no solo en el presidente, el primero al jefe de gobierno
y el segundo al presidente.
Inciso 3: cuenta publica. Esta es una modificacin constitucional reciente (2005), esta
era la tpica practica constitucional, en el derecho publico por tanto si tiene
importancia la costumbre. Actualmente es una obligacin constitucional, ahora
siempre se debe dar cuenta el 21 de mayo, antes se hacia por costumbre. Pero este
ao se cambios le la fecha, al 1 de junio, por una peticin de la armada para que no se
juntara la celebracin de las glorias navales con la cuenta publica; por tanto la
constitucin podemos ver no es ptrea, sino que se cambia muy seguido.

Clase 12
30/08/17
Articulo 24: atribuciones generales del presidente de la republica. Distincin entre
gobierno, administracin y estado; pero tambin es una atribucin del presidente lo
que seala el inciso segundo: el presidente tiene una autoridad para conservar el
orden publico al interior y la seguridad con respecto al exterior. Cada una de estas
puede entrar en potencial conflicto con las otras atribuciones; por lo tanto el
presidente de la republica ya en las atribuciones tiene aptitudes contradictoras y que
demuestran demasiado poder en sus manos: hiperpresidencialismo.
Articulo 32: atribuciones especificas del presidente de la republica, es el que
generalmente se usa para probar el fenmeno de poder excesivo del presidente en
Chile, pero uno ya puede notar esto remetindose a las atribuciones generales, las
cuales son enormes y adems llevan a la inaccin, el presidente de la republica
muchas veces por estas contradicciones no actu o no lo haga coherentemente, no
puede llevar su plan de gobierno porque entra en contradiccin entre ellas. Asi se
genera un discurso de la impotencia por esta contradiccin, porque al final no pueden
desarrollar sus ideas, y lleva a la inaccin y a la incoherencia. Esta es una observacin
de practicas polticas a travs de la constitucin, y muchas veces el presidente aunque
tienen el poder, prefieren no ejercerlas porque no saben como hacerlo, por tanto le
echan la culpa a otras personas. Todos los presidentes de Chile alegan que no tienen
atribuciones para hacer lo que quieren, y no es as, tienen muchas, solo que por eso
chocan y no las pueden desarrollar.

Articulo 25:
Inciso 1: nacionalidad chilena, segn el 1 y 20 del 10. Los que no pueden ser
presidentes son los por carta de nacionalizacin o por carta, es decir, hay que haber
nacido en el territorio chileno (o sirviendo al pas en el extranjero). Antes, los hijos de
exiliados quedaban excluidos de la posibilidad de ser presidente de la republica, pero
ahora si se puede si se nacionalizan: modificacin del 2005.
Luego adems da una edad: 35. Hay edades para casi todos los cargos. La teora de las
edades para los cargos nace desde el federalista. Akhil Amar: el explica que la idea de
establecer edades para los cargos tiene un fundamento en la idea de los filtros para
poder darle estabilidad y una fuerza democrtica constante a los cargos de
representacin; la teora de las edades en los cargos de representacin en primer
lugar se quiere evitar que los hijos de sean luego elegidos/nombrados posteriormente
para continuar el cargo, evitar heredarlos a una persona excesivamente joven y sin
conocimiento: argumento contrahereditario. Adems, estas edades se pueden
cambiar, pero una edad mas avanzada obligan que la persona tengan una carrera
poltica, tengan algo que mostrar; es decir, la idea es evitar que la gente por
popularidad en un momento sea poder ser elegido, sino que las personas tengan que
prestar su servicio al servicio publico por un tiempo: carrera poltica. Estos dos
argumentos lo da a Amar y son los que pensaron los federalistas.
Pero segn el profe hay una tercera razn: facciones; es bueno que los distintos cargos
hayan distintas exigencias etarias, porque as los jvenes se mezclan con los antiguos,
el sistema poltico se enriquece en la existencia de los frenos y contrapesos y la
representacin de las personas aumenta (basado en el federalista numero 10).
Jefferson y Adams: discutieron como iba a ser la elite de la nueva democracia. Y Adams
le escribe a Jefferson dicindole que en la nueva sociedad que nacer de la nueva
constitucin va a ser igual que la antigua edad colonial: los mas ricos, la clase militar,
las mujeres mas bellas y por los que representan familias tradicionales, es decir,
exactamente los mismos grupos. Jefferson no crea eso, porque sentido tiene crear
todo un sistema poltico nuevo si se mantiene igual, y el le dice a Adams que esta
equivocado, porque no va a ser la misma elite del sistema colonial, esa es una
aristocracia artificial que se conforma por la arbitrariedad, y la nueva elite de la
democracia se forma la por la aristocracia natural que estar conformada por los que
tiene mas habilidad para participar de la poltica y los grupos representativos, en las
distintas practicas democrticas.
Entonces cuando establecemos distintos patrones de edad los federalista estn
pensado en esta nueva forma poltica, y ah la carrera poltica y que no sean
hereditarios es muy importante. No es arbitrario lo de las edades.
Ciudadanos con derecho a sufragio: no haya sido condenada a pena aflictiva.
Inciso 2: 4 aos sin reeleccin. En esta materia la constitucin chilena da risa, porque
inicialmente Pinochet quiso reelegirse en el 88 por 8 aos mas a travs de un
plebiscito: corri solo y sali segundo. Y al no poder reelegirse, parte de las
negociaciones fue acortarlo a 4 aos sin reeleccin, y la oposicin acepto, pero
durante Alwyn se aumento a 6 aos sin reeleccin, lo cual era como estaba establecido
en la constitucin de 25. Y durante lagos se volvi a 4 aos y se mantiene.
Cosas buenas: se debilita el poder presidencial. Cosas malas: al ser tan corto y sin
reeleccin inmediata, genera que las personas estn pensando todo el periodo en su
posible reeleccin. Entonces si se pudieran reelegir, este saldra dos veces, y luego
saldra de la actividad poltica, y se podran renovar las personas que participan en la
poltica. En Chile los polticos siguen actuando para reelegirse, evitando que surjan
nuevas personas. Si sale del sistema poltico, da espacio para la nueva generacin; y
sino se crea como un infantilismo poltico, porque estn como los padres tpicos, y no
se da espacio para las nuevas generacin. Por tanto tal ves seria bueno que hubiera
reeleccin, que despus saliera de la poltica, nunca mas se pudiera elegir.
La reeleccin indefinida, o entre periodo, crea lgicas de autoritarismo, porque sus
figuras polticas quedan sobre todo, y no hay cambio.
Inciso 3 y 4: salidas del presidente. Esto a estado regulado desde la constitucin del
25, y hay un caso paradigmtico en donde el Senado le neg la salida a Frei Montalva.
Esto es para que estn gobernando desde el pas donde estn ocurriendo las cosas,
pero tambin esta la hiptesis de que el presidente salga sin ninguna razn del pas, y
evitar que esto sea como un escape. El presidente no se puede ir porque si, sino que
debe dar una razn. Hay todo un sistema de subrogacin, pero como el debe cumplir
con su deber, no puede pasar mas all de 30 das.

Falta una clase

Clase 14
06/09/17
Presidencialismo chileno: se enfoca mas en las reformas que en el presidencialismo
como tal.
Cuadro pagina 239: aplica una clasificacin de las atribuciones del presidente de la
republica. Esa clasificacin no es extensiva, existen otras atribuciones, pero cul es la
idea de clasificar estas funciones? Estos criterios de clasificacin son dogmticos. Usa
clasificaciones del federalista. Para concretar e ilustrar como distintas competencias
del mismo rgano podran entrar en conflicto.

Clase 25
11/10/17
Contralora, fuerzas armadas y banco central
Una contralora general dr la republica para todos los chilenos: historia de la
contralora que tiene sus orgenes en las misiones propuestas por el BC que tiene una
propuesta de estructura de control dentro del estado. Y a esta estructura de control se
sumo un sistema de administracin que venia del rgimen espaol que se vinculaba
con el sistema d elos juicios de residencia, y que se unio en el control de la
administracin a este sistema que venia importado de la misin norteamericana que
nos presto los fondos.
la contralora en un comienxo tuvo una ley, era una instutucion legal, yestaba
destinada fundamentalemnet a la smaterias d traslado de personas, el decir, ver si las
prsonas que quieren ingresar al sistema publico estn capacitadas y los cambios de
trabajo dentro del mismo. Esta es la fucnion mas importante de lo que hace la
contralora. Y hay a partir del ao 90 y de la constitucin vigente un cambio del rol de
la contralora, este rol que en un comienzo era presupuestario, durante la dcada del
40-50 pro la influencia de algunos contralores importantes en el derecho
administratovo crearon algunas doctrinas, como la doctrina de la falta de serv2icio, es
decir, que el estado le puede estar entregando a los ciudadanos una prestacin
indebida o incorrecta, entonces se desarrollo por la via jurisprudencial, todo un
sistema de control de la administracin que se extendia a revisar la correspondencia
entre las resoluciones de la administracin y la ley, lo que se denomina un control de
legalidad que se hizo de manera jurisprudencial. Y se expandio el rol de control
presupuestario, mezclado con este sistema de la administracin espaola, que es el
control de las cuentas que derivan del juicio de residencia.
Peor como en chile a pesar que la constoitucion del 25 prometio crear tribunal de lo
contensioso administrativos, que son los quen existen en todo el mundo, para resolver
as disputas que hay entre los particulares y las entidades del estado, y como no se
crearon, la contralora comenz a absorver algunos d elos reclamos y demandas que
implicaba las disputas entre particulares y el estado, y demanera creciente la
contralora se convirti en el freno del aparato ejecutivo en chile y del presidente,
hasta que se creara la accin de proteccin constitucional. Por ejemplo, la propuesta
que tuvo allende de crear las tres reas de la economa, una pruivada, otra mixta y una
plenamente estatal, es un conflicto que se resuelve en el tribunal constitucional y los
dictamenes de la contralora.
La nueva constitucin a partir del 90 muchas de estas atribuciones que se haban ido
agregando a la contralora mediante practicas se la sreconocio expresamente. Primero
constitucionalizo la contralora, lo convirti en una institucin autnoma contitucional
(como el servicio electoral hace poco), y asi se establecieron requisitos para ser
contralor y se pusieron exigencia y atribuiciones muy apmplias. SE dedican a las
cuentas, pero tambin tienen un rol constitucional: legalidad de los actos, ingresos del
fisco, cuentas.
Asi como los tribunales meinten cuando dicen que no crean derecho que solo lo aplica,
la contralora miente diciendo que no tiene potestades constitucionles, cuando la
propia constotucion respecto a los decretos de fuerza de ley qle entrega el contr
constitucional de eeso. Y cuando hace controles de legalidad, toma en cuenta la
constitucoion por supuesto, no soslo las leyes.
Estas atribuciones en un comienzo se utilizaron de manera muy timida, era explicable
que despus de la dictura, la contralora era un mecanismo dormido. Y la reforma del
ao 2005 que le entrego nuevas atribuciones al congreso, tambin modifico el qurum
en las negociaciones para designar el contralor (3/5), antes er simpel mayora.
La contralora actualmente esta desbocada, aunque se han introducido nuevas formas
de control, pero ha cometido grandes errores, por ejemplo los fraudes de los
carabineros y los militares, la corrupcin ha aumentado sustancialmente. La
ocntraloria no es el nico que combate la corrupcin, pero se propuso ese objetivo, y
es deficil cambiar ese objetivo si hay tanto podr en el presidente y en el contralor,e l
caul tiene desmasiado poder.
El contralor se puede guardar la potestad de denunciar una irregularidad; todos los
funcionarios pblicos que detectan una irregularidad estamos obligados a
denunciarla, salvo el contralor que puede discrecionalmente llevara a los tribunales
del crimen y denunciar una orregularidad o no. Esta discrecionalidad se presta para
que el contralor tenga el expediente de los funcionarios pblicos, y pueda negociar
con ellos.
L aocntraloria junto con la designacin de ramiro mendoza, instaulo los tribunales de
cuenta que estn en sus leyes organicas que no funcionaban. Y el siguente contralor
bermudes tiene una visin extensiva de la contralora. Tiene demasiado pdoer y no
tiene un formato claro. En todos los otros pases de latinoamerica en donde se
formaron contraloras, en EEUU tambin tienen el control de los gastos econmicos, el
tenerle l poder legal y constitucional es una transformacin, porque no tenemos un
sistema ordenado del control constitucional y no hay tribunales administrativos. Por
tanto habra que quitarles potestades para que funcione bien.
Tiene muchos problemas y la constitucin no ayuda, habra que disminuir sus
atribuciones, que se crean tribunales contenciosos, que no sea un nico contralor, sino
que un sistema colegiado. Hoy la contralora es el contrapeso del presidente, y por eso,
necesita un estatus de autonoma constitucional.
En la ley de la contralora, y tambin en la constitucin en el inciso 99, vemos que hay
una atribucin del contralor de representar la ilegalidad de la administracin, esto
significa que puede juzgar si alguien se excedio en sus atribucioen,s y el problema que
en la practica que se hace por debajo de la mesa, siempre objeta normas y
resoluciones de la administracin cuando es contrario a la ley, pero luego se acomoda
por abjo, ya no es un tramite constitucional, sino que hay un acomodo de la
reguacion para que el contralor este satisfecho. Muy pocas veces se ha producido la
presentacin formal de la regulacin contraria a la constitucin, constantemente el
contralor esta regulado.

Las fuerzas armadas y el consejo de seguridad nacional


El capitulo 11 y 12. No es sorpresa que despus de la dictadura estas instituciones este
en la constitucin. Antiguamente y en el derecho comparado, hay una referencia muy
pequea a estos, y debera ser parte del aparato administrativo del estado, peor no
tendra que tener designado captulos. Esto revela un proyecto original de la
constitucin que era establecer ujn poder de seguridad, asi como haba un poder
ejecutivo, legislativo judicial, y de control, haba un poder de seguridad, un rol tutelar
de las fuerzas armadas sobre la democracia.
Kelsen: el defensor de la constitucin. Schmitt debe haber una figura poltica por
encima de la constitucin, no sujeto a esta, que deb controlar la constitucin y la
proteja, pero no qued rtegulado bajo esta, es la idea del Fuher. Una figura por fuera del
sistema jurdico. Kelse, hay que instalar un tribunal colegiado juridco poltico que este
regulado por la constitucin y la haga aplicar de la manera correcta.
Pero la idea del poder titular por encima de la constitucin en vez de ser el jefe de
estado, que lo fueran las fuerzas armadas, porque han teido histricamente un rol de
salvar la democracia en los momentos de crisis, ah estn las energas para enfrentar
las cosas que atavan la nacionalidad chielna segn algunos. Texto republica en chile: la
influencia de Schmitt en Chile.
Como una derivada de esa tesis del pdoer de seguridad, el antiguo articulo 18 de la
constitucoion le entregaba el pdoer de garnates de la constitucin/de la
institucionalidad a los militares, esto hasta el 2005. Actualmente son todas las
instituciones del gobierno y la administracin, pero por esa idea anterior, se sostenia
en el capitulo de las fuerzas armadas, era una capitilos corporativista, y se protegan
los derechos de estos, por ejemplo, el presidente no podua remover a los comandantes
en jefe, solo poda pedirles la renuncia.
El proyecto de instalar a las fuerzas armadas y lel consejo de seguridad responde al
proyecto de tutelar. Se atenua esto en el 2005, pero continua ah, y en cualquier
momento podra volver. Estos dos captulos habra que sacarlos simpelmente de la
constitucin, talves dejar algunas cosas del 11, pero como una breve referencia, y que
tenga su ley separada.
101:en el inciso 3 se habla de defensa nacional y seguridad publica, y mas arriba de
seguridad nacional. Todas las referencias a la seguridad nacional hay que sacarla
porque se organiza en la idea de defensa de las americas, con la idea del enemigo
interno. Obediente y no beliberante: histricamente solo los oficiales votaban, desde
el 90 en adelante, todos los integrantes de las fuerzas armados votan y mesas
exclusivamente militares, y ah siempre gana la derecha. Hay un problema de diseo
electoral. Como podra votar alguien que es obediente a otra persona, tendra que
votar lo mismo que esa persona. Y adems, habra que separarlos con todos los civiele
snormales, porque ah si tenria la libertad de votar libremente, porque sino si votan
distinto se proria hacer una persecucin con ellos.

12/10/17
Montesquieu plantea en el origen la divisin de poderes, pero aun no se ha inventado
la democracia representativa, por lo que no se le puede exigir un concepto de
participacin ciudadana y poltica. La divisin de poderes surge en un mbito que aun
no es democrtico, en el gobierno ingles, que tiene una monarqua parlamentaria.
Concepto de nacin en el federalista: este es un concepto del siglo XIX, y el federalista
esta escrito antes; hay algo asi como un concepto de nacin, en especial en los textos
de Hamilton, ya que el no tiene una idea nacionalista, pero imperial, de hacer un pas,
una republica que tenga poder frente europa: la idea de nacin une la idea de
territorio, cultura, poder, ciudadanos. Si uno encuentra con la mirada de hoy en
federalista uno ve un propsito de construir un estado nacin, hay una especie de
germen de nacionalismo y no esta presente de manera central. El deferalista no quiere
crear un estado nacin, sino que una republica extendida, y posteriormente se
convierte en esto.
Que lugar tiene la administracin dentro de la divisin de poderes. Los que escriben el
federalista no ven la administracin como un poder separado, sino como dentro del
ejecutivo, y tambin ven la administracin judicial. Pero ellos no se imaginaron el
poder posterior que iba a tener la administracin, que es desorbitada a partir de la
segunda mitad del siglo XX y actualmente. Y por eso en las 5 republicas, siguiendo las
ideas de Akckerman, el profe habla del constitucionalismo ejecutivo. (aqu pedir
apuntes). Deformacin del constitucionalismo que le da mucho poder a la rama
administrativa, que lo pone como un super poder, que va en contra la idea de la
divisin poderes y los frenos y contrapesos.
5 republicas: argumento sobre la estructura chilena orgnica, y la parte final que se
relacionan con la reforma constitucional.

Fuerzas armadas: esta inspirado inicialmente en un poder de seguridad, y hay una


serie de conceptos que tienen que ver con la idea de obediencia y no deliberancia. La
nocion de obediencia se entendio en el contexto de poder de seguridad como una
obediencia a algo abstracto que era un orden jurdico, que no era una constitucin,
sino que una metaconstitucion definida por las fuerzas armadas, por lo tanto no es
democrtico. La idea de que son no deliberantes, que tambin esta puesta en duda en
la idea de la seguridad nacional, es que no toman decisiones polticas, no deberan
participar en poltica, y no solo contingente sino que en todo sentido de la palabra, y
hay una especie de contradiccin con las atribuciones del consejo de seguridad
nacional. No pueden las fuerzas armadas ser miembros de un partido poltico, pero
esto debera ser mas exigente, las decisiones polticas en una democracia las toman las
personas elegidas por el pueblo y no los militares. Tampoco es que sus actuaciones no
tenga connotaciones politicas, sino que no toman en decisiones polticas, pero esto no
ha sido asi. En la eleccin del ao 70 por ejemplo, los militares tenan acceso a
encuestas, mas las mesas donde ejercen el sufragio. El discurso de los altos mandos
militares es profundamente militarizado. Esta en la constitucin la idea de la no
deliberancia, pero no se cumple.
Que sena profesionales significa que tienen una formacin tcnica profesional, no son
milicias populares organizadas por los ciudadanos, sino que tienen un nivel de
tecnificacin, lo cual se asegura que para obtener un puesto tienen que pasar por las
escuelas, en donde se les entrega conocimiento tcnico profesional militar.
Jerarquizada: hay una lnea de comando, en dodne hay un sistema de antigedad, y de
grados. Todos sabesn quien manda a quien.
Y estn sometidos a un sistema de responsabilidad propio, que es la justicia militar.
Huidobro: habla sobre los derechos fundamentales en los juicios militares, la
excepcin del 19,3, en donde se exceptan a los militares del acceso a la defensa
jurdica.
Contradiccion: las fuerzas armadas son jerrquicas y disciplinadas, entonces no
podmeos crear que hay una zona de contradiccin entre un articulo y otro. Si la
constotucion dice que son jerarquizadas, que implica un sistema administrativo, y
disciplinadas, que tienen un sistema de disciplina en su actuacin que es mas intensa
que cualquier funcionario publico: el 19, 3 dice que las fuerzas armadas son excluidas
de la defensa jurdica en todos los mbitos que son administrativos.
102: se concreta lo profesional
103: este articulo en verdad deba estar en el capitulo 3 relativo a los derechos
fundamentales, porque es una prohibicin a un derecho que existe en otras
ocnstituciones, el derecho de portar armar, el cual esta severamente restringido en
chile, y esta emncargado a las fuerzas armadas todo lo relacionado con las armas. Si
vamos a sacar las reglas de los militares de la constitucoon, disposiciones como esta
pueden ser cambiados ha otros captulos.
104 y 105: inspiracin corporativista, que es la defensa de un inters de grupo que se
contrapone con el inters general y publico, que va contra la idea de la republica.
Aunque fue atenuado, todava tiene esa estructura de proteccin corporativista de las
fuerzas armadas, y habra que eliminarlas y pasarlas a la ley.
104: de entre los 5 oficiales de mayor antigedad, por lo que hay una restriccin al
poder presidencial; es muy complicada, por ejemplo en el caso de los carabineros. Y la
idea de la inamovilidad y dura 4 aos; la regla constitucional original era asi, y el
presidente no los poda remover, pero el 2005 se modifico, con lo cual se fortalecia
mas la superioridad del poder civil sobre el poder militar. Hay exigencia para el
presidente de la republica para expulsar, debe hacerlo con un decreto fundado y debe
informar a la cmara de diputados y al senado, por tanto, es un proceso complejo que
exige del presidente de la republica una actividad mas demandante que respecto de
cualquier otros funcionarios pblicos. Los comandantes en jefe estn sujetos a la
acusacin constitucional.
105: el director de investigaciones puede ser removido sin decreto fundado, porque
no esta nombrado.

Consejo de seguridad nacional


Tener cuidado con la doctrina de la seguridad nacional. La seguridad nacional existe
como doctrina valida, por ejemlo en EEUU, pero en latinoamerica tiene una
significacin antedemocratica y antirepublicana. La reforma del 2005 hizoq ue este
consejo fuera consultivoi, porque antes tenia un poder de representacin, poda hacer
ver su opinin a los grandes mandos, como por ejemplo, con la acusacin
constitucional de Hernan cerezeda.
El problema que tiene,es que se autoregula, en el 107; bases de la institucionalidad y
la seguridad nacional, esto es muy amplio, puede bsicamente opinar sobre cualquier
cosa; y mas encima el mismo se da su reglamento para opinar de eso.
Y en verdad este consejo lo que hace es darle combsutibel y energa al presidente de la
republica, porque es otro mecanismo a travs del cual el presidente aumenta su
poder. Actualmente, la estructura consultiva, lo que hace es reforzar el
hiperprsidencialismo chileno.
En el 2005 hay una negociacin, y llegaron a una trasformacin, pero estn ah las
atribuciones que pueden llegara ser muy peligrosas. Si se trata de una preocupacin
sobre una posicin mas institucionalizada de las fuerzas armadas, esto puede estar
reconocido en la ley, el problema es que no debera estar en la constitucin, si se
supone que no son deliberantes, no deberapoder opinar sobre las bases de las
constitucin.
Este es un rganomuerto, consultivo, pero peligroso, que debe eliminarse.
Asesorar al presidente de la republica, por eso lo alimenta.

Banco central
Texto ana maria garcia: explica el origen de esta institucin, y que significan dos cosas:
que significa que sea autnomo y tcnico.
El TC en un fallo en el 96 que comenta la profe a raz de la dictacin de una nueva ley
de organizacin de banco. Autonomo: independiente del gobierno, el presidente, del
ministro de hacienda, etc; tiene su organizacin propia que la determina su orden
organico. Y tcnico significa que se encarga d euna materia especifica que se refiere a
la poltica econmica, en particular con respecto a la poltica monetaria y cambiaria, y
no la poltica econmica del pas. Es deci, la fijacin de moneda y tipo de cambio.
Al profe no le gusta la palabra yecnica, porque son decisiones poltica; y lo malo es que
los grandes cargos del BC estn excepto de responsabilidad constitucional, y toda
persona que tiene un rol de rango de constitucional, debera ser posible la acusacin
constitucional.
EL BC adems tiene una obligacin de igualdad, cuando leimos el trabajo de sobre la
igualdad en distinta spartes de la constitucin, este igual la tiene, que se vio alterada
cuando el BC violo sus obligaciones al prestarle dinero a entidades privadas, los
bancos que estaban en quiebre. Esta primacia de lo financiero sobre el resto de las
actividades econmicas significa pasara llevar esta idea de igualdad.
Relacin con el caso imberlink, no hubo acusacin constitucional.
En condiciones d enormalidad, esta iobligado a un pricnipio de no discriminacin o
igualdad, y s epuso en duda cuando el BC pago la deuda de los bancos; que tiene
relacin con su funcin financiera, pero esta haciendo una diferencia. Finalmente se
valido el prestamso para salir de la crisis financiera en el que estaba Chile el ao 83.
Habria que dejarlo como un rgano autnomo de la constitucin, pero no dejarlo
como tcnico, porque eso hace que se le exima de responsabilidad. Y sacar obviamente
el consejo de seguridad nacional. Y agregara que pudieran ser acusado
constitucionalmente. Pero en si es una institucin que ha probado una actuacin
correcta en un rea que estaba plegado en la inflacin, que tenia que ver con las
demandas sectoriales que van haciendo que el gobierno tenga que continuar
emitiendo papel y generando una economa que respenden a estas demandas, pero
que llevan a la inflacin, asi el BC no sucumbe a las demandas, por eso es autnomo,
peor no tiene porque ser tcnico. Puede haber coordinacin, pero no subordinacin.
Autonomia no significa oposicin, solo independencia.

21/11/17
Justicia constitucional
La democracia constitucional surge en EEUU, y esa fue la influencia que recibi
Europa. La justicia constitucional se explica en el federalista 78 que escribe Hamilton.
Carcter profesional de los jueces que le dan un carcter de distanciamiento de
la mayora, lo cual se relaciona con la independencia.
Tienen como funcin proteger a las minoras.
Proteger los smbolos de la cohesin social.
Proteger los DDFF
Imparcialidad
Resguardar la constitucin
Las preguntas que se hace Hamilton son 3: Cmo se nombran? Por cunto tiempo y
cuanto ganan? Cmo se destituyen?
No solo este es un argumento de supremaca constitucional, los poderes de todos los
funcionarios pblicos emanan de la constitucin, y no del pueblo como dice Schmitt, el
pueblo no esta por encima de la constitucin. Hamilton plantea esta idea de la
constitucin como la base del gobierno limita, o el gobierno es limitado por la
constitucin.
La idea del gobierno limitado o de una constitucin que limita el poder que es la base
de una democracia constitucional, significa que todos los poderes son limitados,
entonces en trminos de los jueces la primera pregunta es como en la estructura de un
sistema de gobierno democrtico garantizamos la idependencia judicial. Por lo tanto,
es falso creer que la justicia constitucional surge con el caso Marbury v. Madison, sino
que estaba desde antes en la constitucin de EEUU. Lo que sucede en este caso es que
la corte suprema norteamericana toma protegonismo para definir que es
constitucional en relacin a la constitucin, pero estaba instalada ya anteriormente la
idea de justicia constitucional y asociada a la idea de justicia ordinaria. Por lo tanto,
los jueces pueden anular algunas normas del parlamento basado en la constitucin, y
esto demuestra que esto no surge de una derivada inesperada posterior, sino que es
un componente esencial de la idea de un gobierno limitado.
Cmo se garantiza la independencia en un rgimen de separacin de poderes? Lo
cual viene de la idea de frenos y contrapesos, no es que los poderes no tengan ninguna
interferencia, si no que es una mutua comunicacin, y lo fundamental es proteger la
independencia, y por eso es importante ver por cuanto tiempo se encuentran en el
poder y cuanto ganan.
La primera preocupacin de la justicia constitucional es asegurar una nueva forma de
organizacin judicial, que antes no exista porque eran dependiente de los monarcas.
La segunda pregunta es como interacta la justicia con los otros departamentos el
poder judicial puede anular una ley contraria a la constitucin? Hamilton dice que si,
porque ene l contexto de una democracia constitucional de gobierno limitado, esta le
entrega a cada poder un rol, y una de las facultades que le dan a los jueces es y no
debe quedar el poder legislativo excluido del control que deben hacer los jueces.
La primera preocupacin del federalista no es darle a los jueces un super poder por
encima de la constitucin como pretendi Schmitt. El pueblo en la democracia
constitucional realiza en un proceso deliberativo la instalacin de un documento que
es la constitucin federal que le da poder limitado a cada autoridad poltica, y son esas
autoridades que emanan de la constitucin y la representacin del pueblo lo que
determina lo que hace cada una. Lo que hace el federalista es darle la aplicacin de
aplicar el derecho a todos los tribunales, y adems le dieron una norma de
organizacin interna: sueldo, permanencia, independencia.
Perro la primera preocupacin es normativizar la estructura del poder judicial y sus
atribuciones.

23/11/17
El federalista 78
El defensor de la constitucin
Caso Marbury versus madison
Leer si o si para el examen.

Justicia constitucional y control judicial constitucional. Focarot: distinguia entre el


modelo norteamericano y le modelo europeo. El modelo norteamericano de control
judicial constitucional, se supone que la justicia ordinaria realiza las tareas de control
constitucional, es decir los jueces comunes y corrientes a travs del pricnipio de
aplicacin directa y supremaca contitucional. Y el modelo europeo es en verdad un
conjunto de modelos. El sistema de justicia ordinaria al servir para controlar la
constitucionalidad seria un sistema difuso o no especializado. Y el modelo europeo
como una dicotoma al anterior; todos los sistemas que sean diferentes al
norteamericano que tiene el control constitucional la justicia ordinaria, responden al
modelo europeo. Esto supone crear por lo tanto una justicia especializada, en donde
hay un rgano que puede controlar, peor no directamente en los casos.
Eswto nace con la revolucin francesa que hace una diferencia muy sustancial en el
valor poltico que se le atribuye a los jueces, y desconfia de los jueces con poder
poltico inicialmente. En el modelo europeo se privilegian tres modelos:el del tribunal
austriaco de Kelsen que se introduce en la ley fundamental de Bonn que es el modelo
alemn, que e sun tribunal constitucional con atribuciones concentradas, que a nivel
judicial concentra los poderes constitucionales. Es un legislador negativop en el
sentido que puede anular leyes en trminos de kelses, y es nombrado por el parlameto
como un tribunal distinto a la justicia ordinaria. El segundo modelo europeo es el
sistema francs, que a diferencia del alemn, teien tanta desconfianza a los jueces que
simplemente no le entrega la tarea del control constitucional, y se la entrega un
consejo que anteriormente no exista, pero que es nombrado por el poder ejecutivo,
que es especializado para que esas personas ejercieran un poder poltico, pero sin ser
jueces. Este conejo constitucional ha evolucionado y es muy parecido a lo que sria un
tribuanl constitucional. Y el ultimo modelo es el de Inglaterra que ra parte del sistema
de control constitucional, en donde dentro de la cmara de los lores integrando el
parlamento, estaban los lord justicies, que son jueces con labores judiciales
especialmente, y esto duro hasta hace muy poco. Un grupo de los lores ejercia la
justicia, porque estaba implantado la idea de la supremaca de la justicia
parlamentaria, es decir, lo importante es lo que el parlamento establecia. La regla de
reconocimiento es el parlamente, y este no tendra control constitucional por encima,
pero estos lores de justicia si podran incidir en anular leyes del propio parlamento.
Coke: hubo jueces, lores, que anularon normas del parlameto ingles antes incluso que
existieran cortes supremas en el munco, y mas aun que eistiera el control
constitucional. Es una especie de control constitucional dentro del propio parlamento.
Recien el 2005 se crea un tribunal supremo del reino unido, antes era parte del
parlamento, y ahora es una isntitucion separada. En el caso ingles igualmente son los
jueces ordianrios son los que anualaban las leyes, pro lo que lo originald e los
norteamericanos es establecerlo institucionalmente en la constitucin.
El modelo americano no es crear una corte suprema, sino que es entregar el control a
todos los tribunales ordinarios; la corte suprema tomo mas importancia despus de la
guerra civil y mas posteriormente en el periodo posterior a las guerras mundiales.
Pero en un comieno la corte suprema no tenai importancia.
Dejar afuera a los jueces fuera del control constitucional es malo, porque necesitamos
que los propios jueces controlen sus decisiones. La inaplicabilidad, que no aplica a un
caso concreto, es someter a la constitucionalidad las decisiones judiciales. Si solo se lo
encargamos un rgano poltico como en su origen en Francia, dejamos todas las
decisiones judiciales afuera. El control judicial constitucional