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Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 9441415
9594031

OPININ N 004-2017/DTN

Entidad: Contralora General de la Repblica

Asunto: Frmulas de reajuste en servicios

Referencia: Oficio N 00086-2016-CC/GAES


Oficio N 00099-2016-CC/GAES

1. ANTECEDENTES

Mediante los documentos de la referencia, el Gerente (e) de Auditora Especializada de


la Contralora General de la Repblica realiza varias consultas relacionadas a la
posibilidad de aplicar los ndices Unificados de Precios de la Construccin para
reajustar contratos de servicios cuya ejecucin requiere de materiales e insumos
empleados para la ejecucin de obras.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos
y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artculo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera Disposicin Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas


necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANLISIS1

Sobre el particular, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran


vinculadas a la aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante
Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la "anterior Ley"), y su Reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el "anterior
Reglamento")2; por tanto, sern absueltas bajo sus alcances. Las consultas formuladas
son las siguientes:

1
Es importante indicar que la tercera consulta no versa sobre el sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado, sino que se encuentra referida a Si el OSCE ha emitido pronunciamiento u
opinin respecto a la antes citada frmula de reajustes de pagos por los servicios de conservacin vial
por niveles de servicio.(Sic), motivo por el cual, dicha consulta no puede ser atendida en va de
Opinin, toda vez que ello excede la habilitacin legal conferida a este Organismo Supervisor.
2
Normativa que estuvo vigente desde el 1 de febrero de 2009 hasta el 8 de enero de 2016.
2

2.1 Si el reajuste de los pagos establecido en el numeral 1 del artculo 49 del


Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto
Supremo N 184-2008-EF, es aplicable para la contratacin de todo tipo de
servicios, incluido los servicios de conservacin vial.. (Sic).

2.1.1 En primer lugar, es importante sealar que el numeral 33 del Anexo nico del
anterior Reglamento, Anexo de Definiciones, defina como "obra" a la
"Construccin, reconstruccin, remodelacin, mejoramiento, demolicin,
renovacin, ampliacin y habilitacin de bienes inmuebles, tales como
edificaciones, estructuras, excavaciones, perforaciones, carreteras, puentes, entre
otros, que requieren direccin tcnica, expediente tcnico, mano de obra,
materiales y/o equipos." (El subrayado es agregado).

As, al definir "obra", el referido numeral enunciaba una serie detallada de


actividades o trabajos que recaan sobre inmuebles y que requeran de direccin
tcnica, expediente tcnico, mano de obra y/o equipos para su ejecucin. En este
punto, se puede apreciar que la definicin de obra sealada por el anterior
Reglamento se asemejaba a lo que en doctrina es objeto de un contrato de
construccin3.

En ese sentido, para convocar la ejecucin de una obra la Entidad deba


determinar (i) si las actividades se iban a ejecutar sobre un inmueble, (ii) si lo que
deba desarrollarse era alguna de las actividades establecidas en la definicin de
obra, y (iii) si para ello deba contar con direccin tcnica, expediente tcnico,
mano de obra, materiales y/o equipos; debiendo considerar estos tres requisitos
como concurrentes.

En virtud de lo expuesto, la Entidad determinaba que el objeto de la contratacin


corresponda a la ejecucin de una obra cuando las actividades o trabajos
requeridos podan catalogarse como construccin, reconstruccin, remodelacin,
mejoramiento, demolicin, renovacin, ampliacin y habilitacin de bienes
inmuebles, tales como edificaciones, estructuras, excavaciones, perforaciones,
carreteras, puentes, entre otros 4 , que requeran contar con direccin tcnica,
expediente tcnico, mano de obra, materiales y/o equipos, para llevar a cabo su
ejecucin.5

2.1.2 Ahora bien, atendiendo el tenor de la consulta, es pertinente precisar que el primer
prrafo del numeral 1) del artculo 49 del anterior Reglamento sealaba que, "En
los casos de contratos de tracto sucesivo o de ejecucin peridica o continuada
de bienes o servicios, pactados en moneda nacional, las Bases podrn considerar
frmulas de reajuste de los pagos que corresponden al contratista, conforme a la

3
"Habr contrato de construccin toda vez que una de las partes, el constructor, se compromete a
construir y entregar a la otra, el comitente, a travs de la organizacin de los medios necesarios, una
obra inmueble o a suministrar su producto o a producir un resultado en una obra inmueble ya
existente, ()." (El subrayado es agregado). PODETTI, Humberto. Contrato de Construccin. Editorial
Astrea, 2004. Buenos Aires - Argentina. Pg. 51-52.
4
A mayor abundamiento sobre el tipo de obras que pueden ejecutarse puede revisarse el artculo 268 del
Reglamento.
5
De acuerdo al criterio desarrollado en la Opinin N 092-2015/DTN.
3

variacin del ndice de Precios al Consumidor que establece el Instituto


Nacional de Estadstica e Informtica - INEI, correspondiente al mes en que
debe efectuarse el pago." (El resaltado es agregado).

De lo expuesto, se puede observar que en el caso de las contrataciones de bienes o


servicios de tracto sucesivo, ejecucin peridica o ejecucin continuada6 pactadas
en moneda nacional, las Bases podan incluir frmulas de reajuste, cuyo objeto era
actualizar el precio de las prestaciones pactadas al mes en que deba efectuarse el
pago al contratista; en razn a que el precio originalmente pactado pudo haber
variado desde que se contrajo la obligacin, debido a la distribucin de la
ejecucin de dichas prestaciones en el tiempo.

En ese sentido, la inclusin de frmulas de reajuste en las Bases -para la


contratacin de bienes o servicios de tracto sucesivo, ejecucin peridica o
ejecucin continuada pactados en moneda nacional- permita mantener una
adecuada relacin de equivalencia durante la ejecucin del contrato, entre las
prestaciones ejecutadas por el contratista y el pago que la Entidad deba realizar
por stas.

Al respecto, cabe precisar que las frmulas de reajuste para la contratacin de


bienes y servicios deban aplicarse conforme a la variacin del ndice de Precios
al Consumidor7; as, de acuerdo con el criterio establecido en la Opinin N 140-
2016/DTN, el reajuste de los pagos que deban realizarse al contratista tena como
lmite esto es; no poda superar- la variacin del ndice de Precios al
Consumidor que estableca el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica
INEI, correspondiente al mes en que deba efectuarse el pago.

2.1.3 Por otro lado, el numeral 2) del artculo 49 del anterior Reglamento estableca
que, En el caso de contratos de obras pactados en moneda nacional, las Bases
establecern las frmulas de reajuste. Las valorizaciones que se efecten a
precios originales del contrato y sus ampliaciones sern ajustadas
multiplicndolas por el respectivo coeficiente de reajuste K que se obtenga de
aplicar en la frmula o frmulas polinmicas, los ndices Unificados de Precios
de la Construccin que publica el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica

6
Cabe precisar que desde la perspectiva de la ejecucin de los contratos, estos se dividen en contratos de
ejecucin nica y contratos de duracin. Estos ltimos se sub dividen, a su vez, en contratos de
ejecucin continuada y contratos de ejecucin peridica. Sobre el particular, Messineo seala que
un contrato es de ejecucin continuada cuando la prestacin (por regla general, de hacer, pero
tambin de no hacer) es nica pero sin interrupcin (locacin, arrendamiento, suministro de energas
comodato o similares), y es de ejecucin peridica cuando existen varias prestaciones (por regla
general, de hacer), que se presentan en fechas establecidas de antemano (por ejemplo, renta y contrato
vitalicio; venta en uno de sus particulares aspectos: arg. art. 1518, pargrafo), o bien intermitentes, a
pedido de una de las partes (ejemplo, cuenta corriente, apertura de crdito en cuenta corriente, seguro
de abono). MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Ediciones Jurdicas Europa-
Amrica, Buenos Aires, 1952, p.431. A mayor abundamiento puede revisarse la Opinin N 007-
2011/DTN, entre otras.
7
Las contrataciones de bienes sujetos a cotizacin internacional o cuyo precio est influido por sta, el
reajuste de los pagos al contratista poda ser superior a la variacin del ndice de Precios al Consumidor
que estableca el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica INEI, a diferencia de los bienes que
no se encontraban sujetos a cotizacin internacional, en los cuales el reajuste se encontraba limitado por
la variacin de dicho ndice.
4

- INEI, correspondiente al mes en que debe ser pagada la valorizacin. (El


resaltado es agregado).

En ese contexto, la Entidad se encontraba en la obligacin de incluir en las Bases


las frmulas de reajuste en los contratos de obra pactados en moneda nacional;
advirtindose, adems, que las valorizaciones de obra deban ser ajustadas
multiplicndolas por el coeficiente de reajuste "K", el mismo que se obtena al
aplicar en la frmula o frmulas polinmicas, los ndices Unificados de Precios de
la Construccin 8 publicados por el Instituto Nacional de Estadstica e
Informtica (INEI), correspondientes al mes en que deba ser pagada la
valorizacin.

As, se colige que la obligacin de reajustar las valorizaciones tena por objeto
actualizar el valor de los elementos representativos (tales como mano de obra,
materiales, equipos, entre otros) que intervenan en la ejecucin de una obra, a la
fecha correspondiente al mes de pago de la valorizacin dado que su valor
original poda haber variado desde que se contrajo la obligacin9, debindose
emplear para ello, los ndices Unificados de Precios de la Construccin
publicados por el INEI.

2.1.4 En sntesis, cuando una Entidad decida incluir frmulas de reajuste en las Bases
para la contratacin de servicios deba actualizar el precio de las prestaciones
pactadas de conformidad con la variacin del ndice de Precios al Consumidor;
mientras que en el caso de contratos de obras, cuyo pago deba realizarse en
moneda nacional, las valorizaciones realizadas deban ser ajustadas
multiplicndolas por el respectivo coeficiente de reajuste "K" que se obtena de
aplicar en la frmula o frmulas polinmicas, los ndices Unificados de Precios de
la Construccin correspondientes al mes en que deba ser pagada la valorizacin.

Por tanto, se advierte que las frmulas de reajuste calculadas conforme a la


variacin del ndice de Precios al Consumidor que establece el Instituto Nacional
de Estadstica e Informtica-INEI, eran aplicables a los contratos de servicios -o
bienes- de tracto sucesivo, ejecucin peridica o continuada, pactados en moneda
nacional; debiendo precisarse que era responsabilidad de la Entidad determinar,
previamente, si el objeto de un contrato corresponda a la prestacin de servicios
en general, o si de acuerdo a las actividades o trabajos requeridos corresponda a
la ejecucin de obras; a efectos de establecer adecuadamente las frmulas de
reajuste respectivas.10

8
Los referidos ndices pueden revisarse en la siguiente direccin electrnica:
https://www.inei.gob.pe/estadisticas/indice-tematico/price-indexes/
9
Al respecto, CRIVELLI sostiene que "Todo precio de un contrato de locacin de obra se establece
referido a una realidad fsica, econmica y jurdica, que existe en el momento de determinarse el
precio. Si estas "condiciones tenidas en vista al contratar", o sea el status fsico, econmico y jurdico,
son modificadas despus de la fijacin del precio por agentes externos al contratista, el precio debe ser
modificado." CRIVELLI, Julio Csar. "El ajuste del precio en la locacin de obra", Buenos Aires:
Editorial baco de Rodolfo Depalma, 2004, pgs. 60-61.
10
A mayor abundamiento, revisar la Opinin N 140-2016/DTN.
5

2.2 Si la frmula de reajuste de pagos al contratista por el servicio de


conservacin vial, que incluye la frmula polinmica, se ajusta a la normativa
de contrataciones vigente en el ao 2011, toda vez que la normativa establece el
reajuste con frmula polinmica para contratos de obra.. (Sic).
2.2.1 De forma previa, debe indicarse que las consultas que absuelve este Organismo
Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre
s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, motivo por el cual este
Organismo Supervisor no puede pronunciarse respecto a la ejecucin de
prestaciones de servicios de conservacin vial, debido a que la anterior
normativa de Contrataciones del Estado no contemplaba dicha figura especfica,
sino que defina servicios en general y obras, estableciendo las reglas
aplicables de acuerdo al objeto de la contratacin, segn corresponda.
2.2.2 Ahora bien, conforme a lo sealado al absolver la consulta precedente, cuando
una Entidad decida incluir frmulas de reajuste en las Bases para la contratacin
de servicios, deba actualizar el precio de las prestaciones pactadas de
conformidad con la variacin del ndice de Precios al Consumidor; mientras que
en el caso de contratos de obras cuyo pago deba realizarse en moneda nacional,
las valorizaciones realizadas deban ser ajustadas multiplicndolas por el
respectivo coeficiente de reajuste "K" que se obtena de aplicar en la frmula o
frmulas polinmicas, los ndices Unificados de Precios de la Construccin
correspondientes al mes en que deba ser pagada la valorizacin.
En ese sentido, se desprende que las frmulas polinmicas se utilizaban,
nicamente, para realizar el reajuste a las valorizaciones en los contratos de
Obras.
2.2.3 Sin perjuicio de lo expuesto, es importante indicar que una misma contratacin
poda involucrar, de manera excepcional y con el sustento correspondiente, la
ejecucin de un conjunto de prestaciones que podan ser de diferente
naturaleza. Este tipo de contrataciones se poda asimilar a lo que en la doctrina
civil 11 se denomina como contratos coligados o conexos, los cuales () son
constituidos por la yuxtaposicin de varios contratos, distintos entre s, que se
unen para alcanzar una finalidad determinada.. (El subrayado es agregado).
As pues, surge la necesidad de determinar qu normas resultaban aplicables a
cada una de las prestaciones involucradas, ya que la normativa de contrataciones
del Estado no regulaba de manera especfica la ejecucin de contratos que
requeran la ejecucin de prestaciones de distinta naturaleza.

En razn a ello, considerando la naturaleza de las distintas prestaciones


involucradas en este tipo de contratos; el anlisis sistemtico de la normativa de
contrataciones del Estado; y, las reglas establecidas para la ejecucin de contratos
de obra bajo la modalidad de concurso oferta12 o para la contratacin en paquete

11
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general, Lima: Palestra Editores, 2003,
Segunda Edicin, Tomo I, Pg. 157.
12
A mayor abundamiento consultar la Opinin N 073-2012/DTN.
6

de los estudios de preinversin y el expediente tcnico de obra13; resulta razonable


sostener que, de manera excepcional, a cada prestacin involucrada en este tipo de
contratos se le deban aplicar las disposiciones de la normativa de contrataciones
del Estado que eran compatibles con su naturaleza.

En ese orden de ideas, se infiere que en los contratos de servicios que implicaban,
adems, la ejecucin de prestaciones de obra, deban aplicarse: i) para la
prestacin del servicio, las disposiciones de la normativa de contrataciones del
Estado que regulaban servicios; y, ii) para la ejecucin de las prestaciones que
correspondan a una obra, las disposiciones especiales que regulaban la
ejecucin de obras, siempre que tales prestaciones de obra hubieran sido
claramente diferenciadas en las Bases para poder identificar qu tipo de
disposiciones les seran aplicables. En caso no se hubiera hecho tal diferenciacin
en las Bases, las reglas aplicables a la ejecucin de dicho contrato correspondan a
las establecidas para la prestacin de servicios, al ser el objeto principal de la
contratacin.14

Cabe precisar que la inclusin de las prestaciones de obra en el marco de un


contrato de servicio requera, adems, que se incorporara el respectivo expediente
tcnico; la inspeccin o supervisin de obra, segn corresponda; y, el
cumplimiento de los procedimientos y lmites establecidos para la ejecucin de
una obra -tales como, el pago de valorizaciones, ampliaciones de plazo,
adicionales, liquidacin de obra, entre otros- con la finalidad de garantizar la
adecuada ejecucin de dichas prestaciones de obra.

2.2.3 Por tanto, los contratos bajo el mbito de la anterior normativa de contrataciones
del Estado vigente en el ao 2011- podan incluir ,de manera excepcional y con
el sustento correspondiente, la ejecucin de prestaciones de diferente naturaleza, a
las cuales se les deban aplicar las disposiciones que eran compatibles de acuerdo
a su propia naturaleza; precisndose que las prestaciones de obra incluidas en
contratos de servicios podan ejecutarse conforme con las disposiciones
establecidas para la ejecucin obras, siempre que, para tal efecto, dichas
prestaciones hubieran sido claramente diferenciadas o identificadas en las
Bases para poder aplicarles las disposiciones de obra correspondientes.

En consecuencia, si un contrato de servicios - de tracto sucesivo o de ejecucin


peridica o continuada, pactado en moneda nacional- implicaba la ejecucin de
prestaciones de obra, y siempre que estas ltimas hubieran sido claramente
diferenciadas de las de servicios, en las Bases; dicho contrato poda incluir,
excepcionalmente, frmulas de reajuste que utilizaran los ndices Unificados de
Precios de la Construccin para reajustar, nicamente, aquellas prestaciones de
obra requeridas para su ejecucin.

13
Ver Opinin N 047-2015/DTN.
14
De acuerdo al criterio establecido en la Opinin N 140-2016/DTN.
7

3. CONCLUSIONES

3.1 Las frmulas de reajuste calculadas conforme a la variacin del ndice de Precios
al Consumidor que establece el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica-
INEI, eran aplicables a los contratos de servicios -o bienes- de tracto sucesivo,
ejecucin peridica o continuada, pactados en moneda nacional; debiendo
precisarse que corresponda a la Entidad determinar, previamente, si el objeto de
un contrato de servicios de conservacin vial corresponda a la prestacin de
servicios en general, o si de acuerdo a las actividades o trabajos requeridos, estos
podan catalogarse como obras; a efectos de establecer adecuadamente las
frmulas de reajuste respectivas.

3.2 Los contratos bajo el mbito de la anterior normativa de contrataciones del Estado
vigente en el ao 2011- podan incluir ,de manera excepcional y con el sustento
correspondiente, la ejecucin de prestaciones de diferente naturaleza, a las cuales
se les deban aplicar las disposiciones que eran compatibles de acuerdo a su
propia naturaleza; precisndose que las prestaciones de obra incluidas en contratos
de servicios podan ejecutarse conforme con las disposiciones establecidas para la
ejecucin obras, siempre que, para tal efecto, dichas prestaciones hubieran sido
claramente diferenciadas o identificadas en las Bases para poder aplicarles las
disposiciones de obra correspondientes.

3.3 Si un contrato de servicios - de tracto sucesivo o de ejecucin peridica o


continuada, pactado en moneda nacional- implicaba la ejecucin de prestaciones
de obra, y siempre que estas ltimas hubieran sido claramente diferenciadas de las
de servicios, en las Bases; dicho contrato poda incluir, excepcionalmente,
frmulas de reajuste que utilizaran los ndices Unificados de Precios de la
Construccin para reajustar, nicamente, aquellas prestaciones de obra requeridas
para su ejecucin.

Jess Mara, 4 de enero de 2017

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo

LAA/.