Subcaptulo 5

Delito de acceso carnal sexual sobre menores

l. TIPO PENAL

El delito de acceso sexual sobre un o una menor de 18 aos, aparece regulado.

debidamente en el tipo penal 173 del Cdigo Penal, cuyo texto original ha sido
modificado en varias oportunidades. Finalmente, por la Ley N 28704, del 5 de
abril de 2006, el tipo penal ha quedado con el siguiente contenido:
El que tiene acceso camal por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos
anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos
primeras vas, con un menor de edad, ser reprimido con las siguientes penas
privativas de libertad:
1. Si la vctima tiene menos de diez aos de edad, la pena ser de cadena
perpetua.
2. Si la vctima tiene entre diez aos de edad, y menos de catorce, la pena
ser no menor de treinta aos, ni mayor de treinta y cinco.
3. Si la vctima tiene entre catorce aos de edad y menos de dieciocho, la
pena ser
no menor de veinticinco ni mayor de treinta aos.
Si el agente tuviere cualquier posicin, cargo o vnculo familiar que le d
particular autoridad sobre la vctima o le impulse a depositar en l su confianza,
la pena para los sucesos previstos en los incisos 2 y 3 ser de cadena perpetua.

2. CUESTIN PREVIA

Antes de efectuar el anlisis hermenutico del artCulo 173 del Cdigo Penal,
considero necesario sentar mi posicin respecto de la modificacin
del contenido introducida por la Ley NQ 28704, as como respecto al
recrudecimiento exagerado de las penas.
Por disposicin de la Ley NQ 28704 se modifica el inciso 3 del artCulo 173 del
Cdigo Penal y se tipifica el delito de acceso carnal sexual sobre un menor
cuando la vctima tiene una edad cronolgica en tre 14 y 18 aos de edad. Esta
disposicin ocasiona hasta seis consecuencias lamentables para nuestro
sistema jurdico:
" La libertad sexual entendida como la facultad de las personas para
autodeterminarse en el mbito de su sexualidad, sin ms limitaciones que el
respeto a la libertad ~ena, la misma que se expande hasta utilizar el propio
cuerpo a voluntad, seguir en cada momento una u otra tendencia sexual, hacer
y aceptar las propuestas que se prefieran, as como rechazar las no deseadas,
en forma arbitraIia es negada a los y las adolescentes cuya edad ha sobrepasado
los 14 aos. Por voluntad de legislador peruano, las personas cuya edad se
encuentra comprendida entre los 14 y 18 aos no tienen libertad para decidir
cundo, con quin, de qu forma y en qu momento efectuar una conducta
sexual.
" El lmite temporal de la indemnidad o intangibilidad sexual, entendida
como proteccin de la sexualidad de las personas que por s solas no pueden
defenderlo, al no tener la capacidad suficiente para valorar realmente una
conducta sexual, resguardando con ello su segulidad o desarrollo fsico o
psquico normal para que en el futuro ejerzan su libertad sexual sin mayores
dificultades, en forma irracional se ha ampliado hasta la edad de los 18 aos
cuando bien sabemos que, de manera general, las personas mayores de 14 aos
alcanzan capacidad fsica y psquica suficiente para valorar adecuadamente una
conducta sexual.
En tiempos que la tendencia jurdica es de bajar la edad a 12 (946) aos como
lmite para la indemnidad sexual, en nuestra patria, con la ley en anlisis, sin
fundamento fctico explicable y racional se ha incrementado hasta los 18 aos.
" Al negarse su libertad sexual a las personas mayores de 14 aos y
menores de 18 aos, cualquiera que reaiice o efecte una conducta sexual con
ellas ser autor del delito de acceso carnal sexual sobre un menor, que se
configura por el solo hecho de tener acceso carnal por va vaginal, anal, bucal o
introduccin de objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas
con un o una menor. En este delito el consentimiento de la vctima es irrelevante.
Aqu, as la vctima menor inicie el acto sexual o se dedique a la prostitucin, por
ejemplo, el delito igual se configura.
En esa lgica, a los enamorados o novios cuya pareja tenga una edad mayor a
14 y menor de 18 aos, les est prohibido tener relaciones sexuales, as aquel o
aquella preste su consentimiento; caso contrario, indefectiblemente sern
autores del grave delito (947).
" Otro absurdo de la ley modificatoria es que al ampliar la intangibilidad
sexual de 14 a 18 aos, tcitamente se est negando la posibilidad que las
personas menores de 18 aos puedan contraer matrimonio tal como lo reconoce
nuestra normatividad civil desde 1984, en el entendido de que el matrimonio
origina automticamente relaciones sexuales entre los cnyuges. Es decir, por
apresuramiento del legislador se ha creado un conflicto innecesario de leyes. En
efecto, la ley en hermenutica ha derogado el inciso 1 del artculo 241 del Cdigo
Civil, que establece que el juez puede dispensar el impedimento de casarse de
los adolescentes por motivos graves, siempre que tengan 16 aos de edad
cumplidos. Tambin ha derogado el artculo 244 del citado cuerpo legal que
prev que los menores pueden contraer matrimonio, siempre que cuenten con el
asentimiento de sus padres. La derogatoria se ha producido debido que el
artculo 4 de la ley objeto de comentario establece en forma expresa:
"derguense y/o modifquese las disposiciones que se opongan a la presente
ley". En consecuencia, en el Per desde el 6 de abril de 2006, sin excepcin
alguna, est prohibido que los menores, cuya edad se encuentra comprendida
entre los 14 y 18 aos, pueden contraer matrimonio. Los padres que hayan
prestado su consentimiento para que su hijo o hija menor de 18 aos pueda
casarse, sern comprendidos como cmplices del grave delito de acceso carnal
sexual sobre menor. Esta conclusin es coherente toda vez que en tiempos de
pos modernidad, no resulta racional sostener que el legislador haya pensado en
dejar vigente la permisin prevista en el Cdigo Civil a condicin de que los
cnyuges se abstengan de tener relaciones sexuales hasta que el o la menor
adquiere la mayora de edad.
" Otra consecuencia es la derogacin del delito de seduccin de nuestro
sistema jurdico. Aun cuando la ley no lo menciona en forma expresa, al
disponerse que el delito se verifique por el solo hecho de que la vctima tenga
una edad menor a los 18 aos, en forma tcita ha desaparecido el delito de
seduccin, pues el delito de acceso carnal se verifica con el solo hecho de tener
relaciones sexuales con este, siendo irrelevante el consentimiento de la vctima,
los medios empleados, como la violencia, la amenaza o el engao por parte del
agente, los mismos que en todo caso, sern tomados en cuenta por eljuez al
momento de individualizar o graduar la pena a imponer al acusado. De modo
que si el agente, en un caso concreto, hace uso del engao para obtener el
consentimiento de la vctima (mayor de 14 y menor de 18 aos) de tener acceso
camal con ella, ya no ser autor del delito de seduccin, sino autor del gravsimo
delito de acceso carnal sexual sobre un menor de edad.
" No obstante que lo dicho es claro, es inexplicable que el legislador, autor
de la ley, haya invocado el artculo 175 del Cdigo Penal en el artculo 177, que
prev las formas agravadas de los delitos sexuales. Al parecer, para el legislador
no hay delito de seduccin bsico pero s seduccin agravada, lo cual no resiste
el menor anlisis. As como aparece legislado, el delito de seduccin no existe
ms en nuestro sistema jurdico.
" Finalmente, tambin se ha derogado en forma tcita del Cdigo Penal los
siguientes comportamientos delictivos: el delito de favorecimiento a la
prostitucin, previsto en el inciso 1 del artculo 179; el delito de acceso carnal
sexual o acto anlogo con adolescente a cambio de dinero u otra ventaja,
sancionado en el artculo 179-A (948); las agravantes del delito de rufianismo
(949), previsto en el primero y segundo prrafo del artculo 180, y la agravante
del delito de prostitucin de personas, sancionado en el inciso 1 del artculo 181.
En todos estos supuestos, dependiendo de la modalidad de su participacin, los
agentes sern autores directos o cmplices del delito de acceso carnal sexual
sobre un menor.

Sin duda la intencin del legislador ha sido endurecer las penas para los autores
de los delitos sexuales. En efecto, de la lectura de los artculos referentes al delito
de acceso carnal sexual modificados por la ley en anlisis, se observa que se ha
elevado en forma desproporcionalla pena temporal de privacin de la libertad:
ahora la mnima es de 6 aos (tipo bsico del acceso carnal sexual previsto en
el artculo 170) y la mxima de 35 aos (acceso carnal sexual sobre un menor
previsto en el inciso 2 del artculo 173).
Tal proceder del legislador tiene su sustento en la creencia errnea y
descabellada que poniendo penas ms drsticas se va ha evitar la comisin de
tales delitos. No obstante, la experiencia criminolgica mundial ensea que las
penas draconianas no son disuasivas. Por el contrario, la sobrecriminalizacin o
"terror del Estado" con el incremento exagerado de las penas, solo de modo
ficticio, aparecen como una mayor proteccin a la Vctima pues, en la prctica,
no parece haber contribuido a una mayor eficacia preventivo generalo a la mayor
tutela de los bienes jurdicos del Derecho penal sexual. En cambio, esta
regulacin simblica sirve ms como una simple salida facilista del Estado frente
a la demanda social (950).
Y sobre la cadena perpetua ya hemos detallado el tema en el delito de secuestro
(Vide supra, pp. 462-463).

3. TIPICIDAD OBJETIVA

El delito ms grave previsto dentro del rubra "delitos contra la libertad sexual" en
nuestro Cdigo Penal lo constituye el ilcito penal denominado acceso camal
sexual sobre un menor. Este hecho punible se configura cuando el agente tiene
acceso carnal sexual por la cavidad vaginal, anal o bucal o realiza otros actos
anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por la va vaginal o anal, con
una persona menor de dieciocho aos de edad cronolgica. En otros trminos,
"la conducta tpica se concreta en la prctica del acceso o acto sexual o anlogo
con un menor, ello incluye el acto vaginal anal o bucal realizado por el autor, o
por el menor a favor del autor o de un tercero" (951).

De igual forma, comprende tambin la introduccin de objetos o partes del

cuerpo por va vaginal o anal de la vctima menor.

De la redaccin del tipo penal se desprende, con claridad, que la verificacin del
delito de acceso sexual sobre un menor no se necesita que el agente acte
haciendo uso de la violencia, la intimidacin, la inconsciencia o el engao. En tal
sentido, as la vctima preste su consentimiento para realizar el acceso carnal
sexual u anlogo, el delito se verifica, pues de acuerdo a nuestra normatividad,
la voluntad de los menores, cuya edad se encuentre entre el acto del nacimiento
hasta los dieciocho aos, no tiene eficacia positiva para hacer desaparecer la
ilicitud del acto sexual del sujeto activo. En la jurisprudencia se tiene claro esta
circunstancia. De ese modo, la Ejecutoria Suprema del 7 de mayo de 1999
declar: "si bien es cierto que las cpulas carnales llevadas a cabo entre la
agraviada y el encausado fueron de mutuo acuerdo, tambin lo es que dada la
minora de edad de la agraviada, no tiene la capacidad plena para disponer de
su libertad sexual, por lo que la ley tiende a tutelar esta libertad de los menores
de edad, as como tambin su inocencia cuyo desarrollo psicoemocional se ve
afectado por ciertos comportamientos delictivos"(952). En igual sentido se
pronuncia la Ejecutoria Suprema del 7 de julio de 2003, cuando afirma que" el
supuesto consentimiento presentado por la vctima resulta irrelevante para los
efectos del presente caso, por cuanto la figura de 'violacin presunta' no admite
el consentimiento como acto exculpatorio ni para los efectos 'de reduccin de
pena, por cuanto en todos estos casos siempre se tendrn dichos actos como
violacin sexual, dado que lo que se protege es la indemnidad sexual de los
menores"(953).

Asimismo, no tiene ninguna trascendencia para calificar la conducta delictiva ni

menos para liberar de responsabilidad penal al agente, el hecho que la vctima-
menor se dedique a la prostitucin o que la propia vctima haya seducido al
agente o que aquella, con anterioridad, haya perdido su virginidad.

En otro aspecto, no le falta razn a Villa Stein (954), al ensear: como quiera que
lo determinante es la edad de la vctima, la concurrencia adicional de violencia o
intimidacin es indiferente aunque debe servir al juzgador para graduar la pena
entre los polos mximos (955) y mnimos, como debe servirle, para el mismo
propsito, el consentimiento psicolgico de la Vctima. Del mismo modo, en
cuanto al ltimo aspecto, Castillo Alva (956) sostiene que "un sentido elemental
de justicia y la aplicacin de los criterios preventivo-generales que deben presidir
toda construccin o planteamiento jurdico-penal nos obligan a mantener un
criterio flexible y abierto en este punto. Si bien ello no supone de alguna manera
la exoneracin de responsabilidad penal al autor del hecho, no existe ningn
inconveniente para que en la fase de la determinacin o individualizacin judicial
de la pena reciba un tratamiento ms benigno y se le imponga una pena
atenuada". No obstante, todo queda a criterio y prudencia del juzgador.

3.1. El consentimiento del menor en la jurisprudencia

En cuanto al consentimiento de la vctima-menor, es lugar comn en la doctrina

jurisprudencial sostener que tal variable es irrelevante en la comisin del delito
de acceso carnal sexual sobre un menor. En la Ejecutoria del 17 de diciembre
de 2003, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema fundament que es
"irrelevante el consentimiento de la misma si fuere el caso, dada su minora de
edad, quien no tiene capacidad plena para disponer de su libertad sexual" (957).
Del mismo modo la Sala Penal Permanente en la Ejecutoria Suprema del 9 de
septiembre de 2004 argument que "el supuesto consentimiento prestado por la
vctima resulta irrelevante por cuanto la figura de 'violacin presunta' no admite
el consentimiento como acto exculpatorio ni para los efectos de la reduccin de
la pena, dado que en todos estos casos siempre se tendrn dichos actos como
violacin sexual, pues lo que se protege es la indemnidad sexual de los menores"
(958).

Sin embargo, por falta de ilustracin de algunos magistrados, encontramos

precedentes jurisprudenciales que se apartan de aquel criterio dogmtico
haciendo uso de razonamientos antojadizos y sin ningn amparo legal
razonable. En efecto, siguiendo la doctrina del derecho penal moderno, por
resolucin del 11 de septiembre de 1997, la Primera Sala Penal de la Corte
Superior de lea, argumenta: "Que de las pruebas actuadas en el proceso a nivel
policial y judicial se ha llegado a establecer que el acusado [. .. ] ha sostenido
relaciones amorosas con la menor agraviada [. .. ], a quien la visitaba
frecuentemente en su domicilio ubicado en la calle Independencia sin nmero,
de la ciudad de Palpa, provincia del mismo nombre, e incluso [. .. ] [la] madre [de
la menor] tcitamente acept dichas relaciones afectivas al permitir la presencia
constante del procesado en su hogar, quien sacaba a la menor a pasear por las
calles en la camioneta de propiedad de su patrn [oo .]; es as que el veintisis
de noviembre de mil novecientos noventa y seis, el citado acusado se encontraba
a bordo del vehculo y al observar a la ofendida en las inmediaciones de su
vivienda la invit a pasear dirigindose al tnel del cerro denominado 'Pichango',
donde en primer lugar se prodigaron caricias y luego bajaron de la camioneta,
colocando, [el acusado], un costal en el suelo, y le impuso el acto sexual
desflorndola y una vez consumada la agresin sexual, la condujo de retorno a
su domicilio; cpula carnal que volvieron a repetir en horas de la noche en la
casa de la abuela de la agraviada y como producto de dichas relaciones
sexuales, qued embarazada, dando a luz una nia [. .. ] al estar de la partida de
nacimiento presentada en el desarrollo de la audiencia; el acusado, [oo.] se ha
declarado convicto y confeso del delito imputado, aseverando que el trato sexual
con la menor ha sido practicado de manera voluntaria y con el pleno
consentimiento de la agraviada [ ... ] por haber sido enamorados, situacin que
resulta irrelevante por su minona de edad, pues a la fecha del injusto penal
contaba con apenas doce aos de edad, segn se aprecia de su partida de
nacimiento de fojas treinta y dos, por lo que el consentimiento prestado resulta
invlido y sin relevancia jurdica" (959) .

Invocando, atinada y razonablemente, la confesin sincera del acusado y la

forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos, el colegiado le impuso ocho
aos de pena privativa de libertad y fij en dos mil soles el pago por reparaCin
civil en favor de la agraviada. No estando conforme con tal sentencia, el fiscal
superior interpuso recurso de nulidad. Nuestro mximo tribunal de justicia, por
Ejecutoria Suprema del 26 de octubre de 1997, por sus fundamentos, declar no
haber nulidad en la sentencia recurrida (960).
Como precedente jurisprudencial que se apana del criterio mayoritario cabe citar
la resolucin del 27 de enero de 2000, por la cual la misma primera Sala Penal
de la Corte Superior de lea (con diferentes vocales), argumenta "que el acusado
[ ... ], en su condicin de homosexual pasivo, ha mantenido relaciones sexuales
contra natura, con el menor agraviado de trece afios de edad, cuyo nombre se
preserva, quien actu de sujeto sexual activo en tres oportunidades, siendo la
primera vez en el mes de octubre, el seis y diez de noviembre de mil novecientos
noventa y nueve, las subsiguientes oportunidades, realizando previamente actos
obscenos con la finalidad de lograr su objetivo [. .. ]; que en autos se encuentra
acreditado que el menor de trece aos, [oo.] ha practicado el acto sexual, en
calidad de sujeto sexual activo, con el acusado [oo.], habiendo este tenido el
acceso carnal en calidad de sujeto sexual pasivo, por lo que le corresponde la
condicin de agente infractor, sujeto activo del evento delictual que se le
reprocha y en el que no medi una resistencia seria, porfiada y denodada por
parte del agraviado, quien a lo largo del proceso no ha aportado prueba que
acredite lo contrario [. .. ]; que para la dosificacin de la pena debe tenerse en
cuenta la confesin sincera y arrepentimiento del acusado, [. .. ]
correspondindole el derecho establecido en el artculo ciento treinta seis del
Cdigo de Procedimientos Penales y que para la graduacin de la pena, y su
rebaja, se debe tener en cuenta lo establecido en el artculo cuarenta y cinco y
cuarenta y seis [del Cdigo Penal], especialmente la conducta del acusado y del
agraviado, que propiciaron los hechos por mviles de satisfaccin y de
experimentacin e iniciacin sexual respectivamente y que por el examen
mdico-legal realizado en el agraviado, respecto del delito de violacin de un
menor de trece aos, no se advierte ningn tipo de violencia que se haya ejercido
sobre el mismo, ya que no presenta signos traumticos recientes como resultado
del examen a sus rganos genitales masculinos, ni mucho menos al examen
anal por lo que en tal sentido, no han concurrido en el ilcito denunciado el empleo
de violencia, es decir fuerza alguna ejercida sobre la vctima, ni tampoco grave
amenaza sobre el agraviado, ya que este ha tenido relaciones en tres
oportunidades pudiendo haberse escapado cuando realizaba el acto sexual,
pues en ninguna de las oportunidades ha estado imposibilitado de hacerla ni
privado de su libertad ambulatoria y, alguna vez, en presencia de su menor
amigo" (961).

Aqu, invocando arbitrariamente, en forma poco razonable, la condicin de la

confesin sincera, los modos y circunstancias en que ocurrieron los hechos, y
haciendo uso de posiciones doctrinarias retrgradas respecto de los delitos
sexuales, el colegiado impuso al acusado cuatro aos de pena privativa de
libertad condicional y fti en 500 soles el pago de la reparacin civil en favor del
agraviado. Pese que el fiscal superior en su acusacin escrita solicit que se
imponga al procesado la pena privativa de libertad de 25 aos, no interpuso
recurso de nulidad. Tal proceder del defensor de la legalidad, hizo imposible que
nuestra Corte Suprema se pronuncie sobre el interesante hecho instruido.

3.2. Pena ms drstica cuando menor es la edad de la victima

En otro aspecto, el legislador ha previsto que la sancin ser ms grave cuando

menor sea la edad de la vctima. As se ha dividido en tres grupos las conductas,
que solo se diferencian debido a la mayor gravedad de la pena que se impondr
al agente cuando menos edad tenga la vctima.
De ese modo, la pena privativa de libertad ser mayor (cadena perpetua) cuando
la vctima tenga una edad comprendida entre el acto del nacimiento y menos de
10 aos de edad (962). En el caso que la vctima cuente con una edad
comprendida entre los 10 y menos de 14 aos, la pena tiene una escala menor
que la prevista para el primer grupo (no menor de 30 ni mayor de 35 aos).
Finalmente, si la vctima tiene una edad comprendida entre 14 y menos de 18
aos, la sancin ser menor a la que corresponde a los dos primeros grupos (no
menor de 25 ni mayor de 30 aos).

Para establecer la edad de los menores y determinar cundo estamos ante un

supuesto y cundo en otro, la partida de nacimiento aparece como documento
trascendente dentro del proceso penal. Solo con tal documento puede saberse
absolutamente la edad cronolgica de los menores. La prueba de la edad no es
solo la demostracin de un dato ms en el proceso donde se instruye un acceso
sexual sobre un menor que puede o no cumplirse; sino representa una condicin
sine qua non, sin la cual no puede expedirse sentencia condenatoria, puesto que
la edad constituye un elemento principal del tipo objetivo (96~). Ello ha sido
aceptado en forma unnime por la jurisprudencia peruana. Como ejemplos
podemos citar los siguientes precedentes judiciales:

"En el delito de violacin de la libertad sexual debe establecerse, de manera clara

e inequvoca, la edad de la agraviada, por lo que debe solicitarse de oficio la
partida de nacimiento" (964).
"Que la agraviada contaba con menos de siete aos al momento que ocurren los
hechos. Este extremo del tipo se halla acreditado con la partida de nacimiento
de la menor. En efecto, a fojas cuarenta y dos corre la misma, apareciendo all
que la menor agraviada naci el primero de abril de mil novecientos noventa y
dos, contando al cinco de enero del presente ao con menos de siete' (965).

"Que la menor contaba con menos de catorce aos, pero ms de diez al

momento en que ocurren los hechos. Este extremo del tipo se acredita,
igualmente con las propias versiones del procesado, quien al ser interrogado por
el seor Fiscal Superior, durante la audiencia del juicio oral, declara que la menor
tena aproximadamente trece aos; que esta afirmacin coincide con la copia de
la partida de nacimiento que corre a fojas veintisis, donde aparece que [. .. ]
naci el veintinueve de septiembre de mil novecientos ochenta y cuatro" (966).

"Que, la responsabilidad penal del acusado Marcelino Orihuela Medina, en la

comisin del delito instruido, se encuentra debidamente acreditada con el
certificado de fojas veinte, expedido por la obstetriz del Hospital de Apoyo de
San MiguelAyacucho, la referencial de la menor agraviada de fojas diez, su
declaracin preventiva de fojas setenta y seis a setenta y siete, diligencias en las
que mantiene una sindicacin firme y coherente respecto a la autora en el ilcito
investigado del citado encausado, quien en el acto oral acepta que viol
sexualmente a la menor hasta en tres ocasiones; cuando esta contaba con
menos de catorce aos, minora de edad que se acredita con la partida de
nacimiento" (967).

En su defecto y de modo excepcional, cuando sea imposible conseguir la partida

de nacimiento en las municipalidades, sea porque el menor no fue inscrito o por
cualquier otra razn, ser necesario un reconocimiento mdico legal para
establecer la edad aproximada del menor. As tambin lo tiene por aceptado la
jurisprudencia nacional, tal como se argumenta en las dos Ejecutorias Supremas
siguientes:
"Para que se acredite fehacientemente el delito contra la libertad y el honor
sexual debe tenerse a la vista la partida de nacimiento o, en su defecto, el
reconocimiento mdico legal que determine la edad de la ofendida" (968).

"Si bien de la revisin del proceso se advierte que no se ha adjuntado la partida

de nacimiento de la agraviada, del certificado mdico se desprende que su edad
aproximada es de 14 aos, sin embargo, el referido instrumental indica que la
edad mental de la agraviada corresponde a una persona de 18 aos; sin
embargo, estando al tiempo transcurrido debe aplicarse lo ms favorable al reo"
(969).

No obstante, el reconocimiento mdico legal para determinar la edad de la

vctima no vincula al operador jurdico, toda vez que la edad que indican los
especialistas es meramente presuntiva. De esa forma se pronuncia la Ejecutoria
Suprema del 28 de mayo de 1999, al argumentar que "en la doctrina se ha
uniformizado, el criterio de que el reconocimiento mdico legal por parte de los
especialistas en la materia es neta mente estimatorio, a fin determinar la edad
con un margen de error de dos aos ms o menos, en este orden de ideas, al
haber dudas respecto a la fecha de nacimiento de la menor agraviada por el
delito de violacin de la libertad sexual, debe estarse a lo ms favorable al reo
en aplicacin del inciso 11 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado,
por lo que la conducta del procesado debe encuadrarse en numeral 170 del
Cdigo Penal -violacin real-; ello en atencin al principio de la determinacin
alternativa que permite que el rgano jurisdiccional puede encuadrar la conducta
del encausado en el tipo penal genrico, especfica finalidad de evitar injustos
fallos al existir una errnea calificacin jurdica de hecho imputado" (970).

Se suscita aqu la interrogante en tomo a la posible aplicacin del contenido del

artculo 170 del Cdigo Penal. Esta disposicin solo se podr aplicar si el sujeto
activo emple violencia o amenaza para acceder sexualmente a la vctima, caso
contrario, dicha conducta quedar impune por delito de acceso sexual(971).

3.3 Desde cuando corre el trmino de la prescripcin de la accin penal

Los supuestos en los cuales el legislador solo se limit a indicar la pena mnima
mas no la mxima, ha generado una serie de interpretaciones que al final ha
tenido que emitirse una ejecutoria suprema con carcter vinculante. En efecto,
en el recurso de nulidad N 2860-2006, la Sala Penal permanente de la Corte
Suprema, al resolver un caso concreto sobre un delito de acceso carnal sexual
sobre un menor, el 25 dejunio de 2007, dispuso que los fundamentos jurdicos
tercero y cuarto de la ejecutoria(972) constituyen precedente vinculante, de
observancia obligatoria, toda vez que se dicta reglas de interpretacin para
establecer el plazo de prescripcin de la accin penal en aquellos delitos en que
el legislador no ha previsto pena mxima.

De tal forma se tiene: "Tercero: Que, ahora bien: el artculo ciento setenta y tres
del Cdigo Penal prev la penalidad que corresponde aplicar al autor de un delito
de violacin de menores y establece distintas escalas penales que toman en
cuenta, para su mayor o menor gravedad, la edad concreta del sujeto pasivo al
momento de comisin del delito; que, en su texto original, el artculo ciento
setenta y tres del Cdigo Penal, conminaba en sus tres incisos penas de
diferente duracin, segn el grupo etario que se sealaba en cada uno de ellos,
sin embargo, solo consignaba el mnimo de la pena legal y omita toda referencia
expresa a su lmite mximo; que, no obstante ello, tal opcin legislativa -por una
ineludible aplicacin del principio de proporcionalidad de las penas y de
coherencia y autolimitacin interna entre las circunstancias agravantes
legalmente incorporadas - no autoriza a concluir que el extremo superior de
penalidad legal no existe y que, por ello, deba acudirse al lmite general o
abstracto de la pena privativa de libertad; que, por el contrario, y -como se ha
expuesto precedentemente- por estrictas razones sistemticas entre las aludidas
circunstancias definidas en cada inciso del tipo legal, este debe corresponder al
mnimo legal previsto para el grupo etareo precedente; que, por consiguiente,
para el inciso tercero el mximo de pena aplicable era el mnimo sealado en el
inciso segundo, y para el inciso segundo, el mximo legal corresponda al
extremo mnimo de pena conminada establecido en el inciso primero; que en
relacin a este ltimo inciso, el mximo legal de la pena conminada sera el
genrico que estableca el hoy suprimido artculo veintinueve del Cdigo Penal,
tambin en su texto original, para la pena privativa de libertad y que era de
veinticinco aos. Cuarto: Que en la redaccin actual del artculo ciento setenta y
tres del Cdigo Penal, que fuera incorporado por la Ley nmero veintiocho mil
setecientos cuatro, del cinco de abril de dos mil seis, as como en las
modificatorias establecidas por las leyes nmeros veintisis mil doscientos
noventa y tres, veintisiete mil cuatros setenta y dos, veintisiete mil quinientos
siete y veintiocho mil doscientos cincuenta y uno, s se consign para cada inciso
un lmite mnimo o mximo de pena conminada; que con relacin a la agravante
especial que describe el prrafo final del texto vigente del artculo ciento sesenta
y tres del Cdigo Penal, la pena aplicable a los casos de los incisos dos y tres
es de cadena perpetua; que, no obstante ello, en la redaccin precedente que
introdujo la ley veintiocho mil doscientos cincuenta y uno, del ocho de junio de
dos mil cuatro, para dicho supuesto agravado la pena privativa de libertad
sealaba solamente un mnimo de treinta aos, por lo que para los supuestos
contenidos en los incisos antes mencionados, el mximo de pena privativa de
libertad aplicable era de treinta y cinco aos, pues el inciso uno consignaba como
pena exclusiva la de cadena perpetua. "

3.4. Agravantes de acceso sexual sobre un menor

Las circunstancias que agravan la conducta delictiva de acceso sexual sobre un

menor aparecen expresamente previstas en el ltimo prrafo del artculo 173,
as como en el artculo 173-A del Cdigo Penal.
As tenemos:

1. Cuando el agente tuviere cualquier posicin, cargo o vnculo familiar que le d

particular autoridad sobre la vctima o le impulse a depositar en l su confianza.
Aqu la agravante depende de la calidad personal del agente, comprendiendo
dos supuestos claramente diferenciados:
Primero, que el agente tenga alguna autoridad sobre el menor por cualquier
posicin, cargo o vnculo familiar. Situaciones que, segn Bramont Arias (973),
originan mayores posibilidades para la comisin del delito, consiguientes al
temor reverencial, por ejemplo, padre, tutor, curador, hermano, to, padrastro,
etc. La ley fundamenta el castigo y la mayor sancin de estas circunstancias en
la superioridad y supremaca que ejerce el autor sobre la vctima, las mismas
que se traducen en determinada posicin, cargo o vnculo familiar; o en suma en
una situacin de prevalimento (974).

Este supuesto agravante de la conducta delictiva, ha sido debidamente

identificado en nuestra jurisprudencia. El precedente jurisprudencial del 21 de
noviembre de 1997 seala "que, el delito imputado al acusado [. .. ] se subsume
en el inciso segundo y en la agravante prevista en el ltimo prrafo del artculo
ciento setenta y tres del Cdigo Penal, modificado por la Ley nmero veintisis
mil doscientos noventa y tres, por tratarse del delito de violacin contra la libertad
-violacin de la libertad sexual del menor- en el que el agente resulta ser padre
de la agraviada; que dicho ilcito fue perpetrado en diversos momentos,
habindose cometido la primera violacin cuando la menor [. .. ], tena diez aos
de edad, repitindose luego en diversas oportunidades hasta el veintisis de
diciembre de mil novecientos noventa y seis, fecha en que tuvo lugar la ltima
violacin, cuando la menor contaba con doce aos, tres meses y dieciocho das
de edad; que siendo esto as, el comportamiento delictivo del mencionado
acusado ha infringido repetidas veces la misma ley penal con actos ejecutivos
que forman parte de una misma resolucin criminal" (975). Idntico supuesto en
el cual el agente es padre de la agraviada, tambin aparece en la Ejecutoria del
15 de enero de 2004, cuando fundamenta que ha quedado ''jehacientemente
acreditado que [el acusado], en su condicin de padre de la menor agraviada,
aprovech su nlacin de confianza y dependencia para dar rienda suelta a sus
bajos instintos y lesionarla en la indemnidad sexual, amenazndola en todo
momento con irse de la casa si contaba lo ocurrido a su madre, sin tener en
consideracin el sustento necesario y obligado que tena para con sus seis hijos
menores de edad, ello demuestra el absoluto desinters por el cuidado y respeto
hacia la prole [. .. ] que ante estos hechos se concluye que el sujeto activo se ha
mantenido alejado de todo sentimiento de respeto frente a sus hijos y que,
aprovechando la facilidad de la convivencia, el abuso de confianza y su autoridad
paterna, condujo al abuso sexual de su menor hija, siendo nlevante para el
presente proceso la minora de edad y su relacin parental" (976).
La resolucin del 30 de diciembre de 1997, de la Sala Penal de la Corte Superior
de Ayacucho, indica: "Que, la menor agraviada N.N. en el acto oral entre
sollozos, identific al acusado, Rubn Leiva Ochante, como el autor de las
violaciones sexuales reiteradas de la que fue objeto, desde que tena ocho aos
de edad, resultando coherentes sus versiones, en cuanto al lugar y tiempo. Pues
sostiene que la primera vez que fue violada, fue en el domicilio de Fortunato
Ayala, por el acusado, en el ao de mil novecientos noventa y desde la fecha
aludida fue violada sexualmente en forma reiterada; tambin fue ultrajada en el
domicilio de la madre del acusado, ubicado en el jirn San Martn de la Pampa
del Arco, manzana 1, lote dos; hasta que finalmente qued embarazada y dio a
luz, a la menor [de nombre reservado por ~y], el da once de octubre de mil
novecientos noventa y seis, siendo reconocido voluntariamente por el acusado
[. .. ]. Es ms, la agraviada N.N., en el acto oral, corroborando su versin prestada
en su declaracin preventiva de fojas treinta y cuatro, sostiene que, por haber
quedado hurfana de madre apenas a los tres aos de edad, consider que su
madrastra era su madre; sin embargo, gracias a hermana de su madre fal~cida,
pudo tener conocimiento [de] que [aquella] no era su madre, sino su madrastra,
y el acusado, [. .. ] no viene a ser su to, sino hermano de su madrastra. Sostiene
que considerando que era su to el referido acusado, soport las violaciones
sexua~s, en su agravio cometido por este" (977).

Tambin grafica la agravante en anlisis la Resolucin del 2 de octubre de 1998,

emitida por la Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior de Arequipa,
donde se afirma: "El [acusado] reconoce que, al momento de ocurrir los hechos,
comparta morada con la menor agraviada, y lo haca en razn de mantener
relaciones de convivencia con la madre de la menor [. .. ]; que esta relacin tena
aproximadamente diez aos de duracin a la poca en que ocurren los hechos
(instructiva, parte pertinente de fojas diecinueve); que, inclusive, afirma haber
cuidado de la menor, desde que esta contaba con tres aos, como si fuera su
propio padre (instructiva, parte pertinente de fojas veinte), que esta versin,
ligeramente modificada, ha sido vertida ante la sala durante el juicio oral' que se
halla corroborada con la versin de [la menor], ya citada, quien afirma que [el
acusado] es conviviente de la madre de [la menor]; de esta forma, se halla
acreditado el especial vnculo que los una, el cual por su propia naturaleza crea
esa relacin de autoridad; que, recogiendo la versin del procesado, incluso de
confianza, pues la primera oportunidad en que ocurren los hechos la menor de
hallaba jugando con l en su propio dormitorio, habiendo sido precisamente esta
coyuntura propicia para que el procesado requiera a la menor' (978).

En igual sentido la Resolucin del 1 de agosto de 1995, por la cual la Sexta Sala
Penal de Lima, indica "resultando agravante el hecho de que el acusado
reconoce en la vctima una persona dependiente o sujeta a su dependencia, por
ser hermano mayor, con quien cohabit en las noches que realizaba sus visitas
a su madre, extremo no cuestionado por el acusado" (979).

Segundo, se configura tambin la agravante cuando el agente realiza actos

tendientes a lograr la confianza de su vctima, y aprovechndose de esta
particular situacin, aquel practica cualquiera de las modalidades de acceso
carnal sexual. La confianza supone una relacin personal entre dos sujetos. La
relacin existente entre ambos es la nica circunstancia que puede generar una
mutua lealtad o una recproca confianza. En el caso del delito en hermenutica,
la relacin debe existir entre el agente y el menor de dieciocho aos. Este ltimo
debe tener la firme confianza que aquel no realizar actos tendientes a daarlo.
Si no se verifica esta relacin de confianza, la agravante no se configura.

De la redaccin del tipo penal se concluye que la agravante solo aparece cuando
el agente defrauda la confianza que el sujeto pasivo tiene depositada en l; es
decir, el agente aprovechando la firme confianza o buena fe que le tiene el menor
en el sentido que no har actos en su perjuicio, le realiza el acceso sexual sin
mayor dificultad. Incluso la confianza facilita la comisin del injusto penal.

Se descarta que la agravante se configure cuando el agente defrauda la

confianza depositada en l por terceros, como los padres o tutores, y no por el
menor afectado. En estos casos se descarta la agravante toda vez que, al no
existir la confianza del menor hacia el agente, este tendr mayor dificultad (por
ejemplo, al oponer resistencia el menor) para lograr su objetivo cual es el acceso
sexual para satisfacer su apetencia (980).
Grafica este supuesto el precedente jurisprudencial del 22 de junio de 1998,
donde se argumenta "que conforme al acta de audiencia, [el encausado]
ayudaba 'en sus estudios a la menor agraviada, [. .. ], a quien 'a veces daba
plata: a lo que se suma el hecho de que el referido encausado resida con esta
y su hermanito, el menor agraviado [. .. ] en el mismo inmueble, teniendo acceso
recproco a todos los ambientes, evidencindose de este modo que entre el
agente y sus vctimas existan vnculos de confianza por lo que la conducta
delictiva debe adecuarse a lo establecido en el ltimo prrafo del artculo ciento
setenta y tres del Cdigo Penal, modificado por la ley nmero veintisis mil
doscientos noventa y tres, que al existir una violacin de la ley penal llevada a
cabo mediante acciones repetidas que recayeron en dos sujetos pasivos
diferentes, el hecho global debe ser tenido como un solo delito continuado de
violacin de menor, conforme se encuentra sealada por el artculo cuarenta y
nueve del Cdigo Penal" (981).

Respecto al delito continuado de acceso carnal sexual sobre un menor, tambin

en parecido sentido se pronuncia la Ejecutoria Suprema del 26 de octubre de
1999, al expresar que, "tratndose que el delito de violacin ha sido cometido en
momentos diversos, desde que la agraviada tena 1 O aos de edad y
persistiendo de manera sucesiva en los aos siguientes, constituyendo una
unidad delictiva por su naturaleza de atentado del bien jurdico protegido de la
indemnidad y libertad sexual mediante actos de la misma resolucin criminal, por
lo que se configura un delito continuado de acuerdo con el artculo 49 del Cdigo
sustantivo" (982).

En resumen, se trata de una frmula que permite una interpretacin ms amplia

que la del contenido del texto original del artCulo 173, pero que, obviamente,
comprende todos los casos anteriormente contemplados. De modo tal que, en
principio, es de sealar que se configura la agravante cuando la vCtima sea
"discpulo, aprendiz o domstico del agente o su descendiente, hijo adoptivo, hijo
de su cnyuge o de su concubina, o un menor confiado a su cuidado"; pero
adems, tambin cuando se trate, por ejemplo, de un hermano menor del agente
(983).
2. Tambin aparecen como circunstancias agravantes los supuestos previstos
en el artculo 173-A, modificado por el artCulo 1 de la Ley NQ 27507, del 13 de
julio de 2001. Aqu se especifica que se aplicar cadena perpetua cuando el
agente que realice los actos previstos en los incisos 2 y 3 del artCulo 173, cause
la muerte de la vctima o le produce lesin grave, pudiendo aquel prever este
resultado. El resultado muerte o lesin grave deben realizarse durante la
ejecucin del acceso sexual o en todo caso, ser consecuencia inmediata de
dicho acto en cualquiera de sus modalidades. De verificarse que fue
consecuencia de un acto anterior o posterior al acto o acceso sexual, estaremos
ante un concurso real de delitos ya sea acceso sexual de menor con homicidio
(asesinato, de ser el caso) o acceso carnal sexual de menor con lesiones graves.

Asimismo, aquellos resultados deben ser previsibles, es decir, deben ocurrir

hasta por culpa del agente. Caso contrario, si se determina que no eran
previsibles, aquel no responder penalmente por estos. Se trata de supuestos
agravantes preterintencionales (984). Es importante reiterar, con la finalidad de
lograr internalizar en la conciencia de los jueces y fiscales del pas, que nuestra
normatividad penal ha proscrito para siempre de nuestro sistema penal
nacionalla simple responsabilidad objetiva o responsabilidad por el hecho
(artculo VII del Cdigo Penal).

Finalmente, en el artculo 173-A aparece una ltima circunstancia agravante al

indicarse que se aplicar cadena perpetua en los supuestos ya indicados cuando
el agente proceda con crueldad sobre el menor en la consumacin del acceso
sexual u otro anlogo. Esta circunstancia se verifica cuando el sujeto activo, de
manera innecesaria para efectos del acto o acceso sexual elegido, acta
haciendo sufrir deliberada e inhumanamente al menor. El agente goza con el
sufrimiento ajeno.
Sin duda, la sobrecriminalizacin se opone a los principios de reserva de ley,
proporcionalidad y humanidad. Pero adems, denota una clara utilizacin
simblica de la ley penal. No obstante, con el profesor Carlos Caro Coria (985),
debemos alegar que un juicio negativo ms intenso merece la agravante del
artculo 173-A, tanto porque reproduce la equvoca formula de la previsibilidad
del resultado por parte del agente, como por elevar la sancin a cadena perpetua
para tres supuestos que merecen un diferente grado de desvaloracin: la
provocacin de la muerte, de lesiones graves y la existencia de crueldad.

3.5. Bien jurdico protegido

Con el delito de acceso carnal sexual sobre un menor se pretende proteger la

indemnidad o intangibilidad sexual de los menores de dieciocho aos de edad.
Esta se entiende como la proteccin del desarrollo normal de la sexualidad de
los menores quienes todava no han alcanzado el grado de madurez suficiente
para determinarse sexualmente en forma libre y espontnea.

Francisco Muoz Conde (986), razonablemente, sostiene que en el caso de

menores, el ejercicio de la sexualidad con ellos se prohbe en la medida que
puede afectar al desarrollo de su personalidad y producir en ella alteraciones
importantes que incidan en su vida o su equilibrio psquico en el futuro.

La jurispnldencia nacional tiene claro este aspecto, como lo demuestra la

Ejecutoria del 12 de agosto de 1999, cuando reproduciendo los argumentos del
ltimo autor citado, expresa que" el delito tipificado en el artculo 173. inciso 3
del Cdigo Penal, modificado por el Decreto Legislativo N 896, protege el libre
desarrollo sexual del menor, en razn de que el ejercicio de la sexualidad con
ellos se prohbe en la medida que puede efectuar el desarrollo de su
personalidad y producir alteraciones importantes que indican en su vida o
equilibrio psquico en el futuro" (987). En igual sentido, en la Ejecutoria del 15 de
enero de 2004, la Sala Penal Transitoria de la Suprema Corte sostiene que el
bien jurdico protegido en este delito es la indemnidad sexual, toda vez que "lo
que la norma protege en los impberes es su libre desarrollo sexual y psicolgico
en relacin con los mayores, debido a su incapacidad para discernir y el estado
de indefensin dado por su minora de edad" (988) .

Asimismo, la Ejecutoria Suprema del 24 de junio de 2003, sostiene" que en los

delitos de violacin sexual de menores se tutela no solo la libertad y el honor
sexual, sino principalmente la inocencia de un menor cuyo desarrollo
psicoemocional se ha visto afectado por el comportamiento delictivo del
acusado, que resquebrajan las costumbres de la familia y la sociedarl' (989).

Finalmente, conJos Luis Castillo Alva (990); creemos que la indemnidad sexual
es una manifestacin de la dignidad de la persona humana y el derecho que
todos, como seres humanos, tenemos a un libre desarrollo de la personalidad
sin intervenciones traumticas en la esfera ntima, las cuales pueden generar
huellas indelebles en el psiquismo de la persona para toda su vida. La Ley penal
protege al menor tanto de la injerencia abusiva de terceros en el mbito de su
sexualidad como de aquellos que se aprovechan de l para mantener relaciones
sexuales valindose de vnculos familiares, de custodia o de dependencia.

3.6. Sujeto activo

Agente o sujeto activo de la conducta delictiva en hermenutica puede ser

cualquier persona sea varn o mujer. El tipo penal no exige la concurrencia de
alguna cualidad o calidad especial, salvo para agravar la conducta como ha
quedado expresado. Incluso puede tener la condicin de enamorado, novio o
conviviente de la vctima. Se excluye el estado civil de casado aparente debido
que, de acuerdo a nuestra normatividad civil, es imposible jurdicamente contraer
matrimonio con un o una menor de catorce aos de edad. Si ello ocurriera, tal
matrimonio es nulo.

3.7. Sujeto pasivo

Tambin vctima o sujeto pasivo de los supuestos delictivos previstos en el

artculo 173 del Cdigo Penal, pueden ser tanto el varn como la mujer, con la
nica condicin trascendente de tener una edad cronolgica menor de dieciocho
aos. Muy bien puede tener alguna relacin sentimental con el agente o tambin,
dedicarse a la prostitucin. Tales circunstancias son irrelevantes para calificar el
delito.
El tipo penal solo exige que el sujeto pasivo tenga una edad cronolgica menor
de 18 aos, independientemente del nivel de desarrollo de su capacidad de
discernimiento, del grado de evolucin psicofisica que haya alcanzado o de si ha
tenido antes experiencias de tipo sexual, sentimental o de cualquier otra ndole.
El Derecho penal en la proteccin de la sexualidad de los menores no realiza
una consideracin adicional respecto a la vida anterior del menor revisando sus
antecedentes morales, sociales, econmicos o jurdicos (991). De ah que el
delito igual se configura as se llegue a determinar que la menor o el menor se
dedique a la prostitucin, o si ha tenido con anterioridad al hecho concreto
experiencia de acceso carnal sexual.

4. TIPICIDAD SUBJETIVA

De la redaccin del tipo penal se desprende que se trata de un delito de comisin

dolosa y que no cabe la comisin imprudente. Por la naturaleza del delito es
posible que se configure el dolo en el delito en sus tres clases: dolo directo,
indirecto y eventual.

En efecto, se configura el dolo directo o indirecto cuando el agente tiene

conocimiento de la minora de edad de su vctima y, no obstante, libre y
voluntariamente le practica el acto o acceso carnal sexual, ya sea por la cavidad
vaginal, anal, bucal o en todo caso, le introduce objetos (prtesis sexuales, etc.)
o partes del cuerpo (dedos, mano, etc.) en su cavidad vaginal o anal, con la
evidente finalidad de satisfacer alguna de sus apetencias sexuales. Si no se
identifica esta ltima circunstancia en el actuar del agente, la figura delictiva no
aparece. Es decir, como en todos los delitos sexuales aqu analizados, se exige
la concurrencia de un elemento subjetivo adicional al dolo en la conducta sexual
desarrollada por el agente.

En cambio, el dolo eventual se presentar cuando el sujeto activo, en el caso

concreto, pese a representarse la probabilidad de disponerse a realizar el acceso
carnal sexual con una menor de catorce aos, no duda ni se abstiene y, por el
contrario, sigue actuando y persiste en la realizacin del acto sexual. AqU, el
autor ms que incurrir en un error, obra con total indiferencia respecto al peligro
de realizar acceso carnal con un o una menor y le da lo mismo, pese a la duda
que pueda tener (circunstancia que es consustancial al dolo eventual) sobre la
edad de su vctima (992).

La jurisprudencia nacional es unnime respecto que el delito de acceso carnal

sobre menores es netamente doloso. El precedente jurisprudencial del 2 de
octubre de 1998, de la Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior de
Arequipa, indica: "Tratndose de afirmaciones que el propio acusado formula,
fluyen de las mismas que l era consciente tanto de la conducta que realizaba
como de la minoridad de la agraviada y de su posicin respecto de ella, sirviendo
de sustento probatorio del momento subjetivo lo que se tiene referido para el
objetivo" (993).

Igual criterio recoge el precedente jurisprudencial del 30 de noviembre de 1998,

cuando la misma Sala Mixta Descentralizada de Arequipa sostiene que: "Debe
determinarse, en este nivel, si el procesado era consciente que realizaba acto
sexual [con] una persona de menos de siete aos y, no obstante ese
conocimiento, tener la voluntad de hacerlo. De las declaraciones referidas en la
instructiva aparece que el procesado conoca a la menor; teniendo un grado de
parentesco, la misma que los visitaba frecuentemente por ser de lugar, lo que
permite concluir que el procesado conoca la edad aproximada de la menor; que,
si bien sostiene no haber consumado el acto, reconoce haber tenido voluntad de
realizarlo; es decir que era consciente de su propia conducta al tiempo que de
su propio querer, habindose acreditado estos extremos de la conducta tpica"
(994).
4.1. Error de tipo
Por otro lado, no hay mayor inconveniente para sostener que, en cuanto a la
edad de la vctima, es posible que tenga lugar el conocido error de tipo. Se
presentar esta categorajurdica, por ejemplo, cuando el agente acte con la
creencia firme que el sltieto pasivo con el cual realiza el acceso carnal sexual es
mayor de dieciocho aos, situacin que se resolver aplicando lo dispuesto en
el artculo 14 del Cdigo Penal (995), siempre y cuando el sujeto activo no haya
hecho uso de violencia o amenaza grave sobre la vctima, pues de verificarse la
concurrencia de estos factores en el caso concreto, el operador jurdico
subsumir los hechos al acceso carnal sexual previsto y sancionado en el
artculo 170 del Cdigo Penal (996).

En efecto, "el error surge cuando el sujeto tiene falsa representacin de la

realidad o no entiende, de manera correcta, su significado social o jurdico, ahora
bien, el error de tipo se encuentra regulado en el primer prrafo del artculo
catorce del Cdigo Penal, este recae sobre un elemento objetivo de tipo, el sujeto
piensa que est realizando un hecho atpico, pero objetivamente ha realizado
una conducta de relevancia para el ordenamiento jurdico penal. El error de tipo
es de carcter vencible si el sujeto, actuando dentro de los parmetros de la
diligencia debida, hubiese podido darse cuenta del defecto de apreciacin en
que incurra, es decir, es un error superable, aqu solo se elimina el dolo por
subsiste la culpa [sic] y el hecho sera sancionado como un delito culposo
siempre y cuando se encuentre tipificado como tal con el [rgano]colegio penal,
que segn lo establece el artculo doce del precitado cuerpo de leyes, el error de
tipo invencible, en cambio, se presenta cuando a pesar de la diligencia debida el
sujeto no puede darse cuenta de su error, es decir, es un error de carcter
insuperable, en donde el agente queda exento de responsabilidad penal, pues
se elimina tanto el dolo como la culpa. [. .. ] [D] el estudio y anlisis de autos se
tiene que la Sala Superior Penal en el desarrollo de juicio oral, en la sesin de
audiencia de fecha diecisiete de septiembre de dos mil tres, durante la
comparecencia de menor agraviada, conforme al principio de inmediacin, ha
podido verificar que la citada menor presenta un desarrollo fsico que excede el
promedio que presenta una persona de catorce aos de edad, aspecto que
indudablemente puede hacer inducir a error en cuanto a su verdadera edad a
quien, a simple vista, la observe, situacin que en todo caso tambin ha influido
en el acusado" (997).

En la ejecutoria del 1 de octubre de 2004, la Primera Sala Penal Transitoria de

la Suprema Corte fundamenta el error de tipo afirmando que u del estudio y
anlisis de autos se desprende que la agraviada, en la poca de ocurridos los
hechos contaba con un poca ms de trece aos de edad; aprecindose adems
su declaracin preventiva ... , en la que esta declara y reconoce no solo haber
sido enamorada del acusado, sino haberlo inducido a error en cuanto a su
verdadera edad, al mentirle que contaba con diecisis aos de edad al momento
de suscitados los hechos, agregando inclusive que las relaciones sexuales las
ha mantenido voluntariamente y sin ningn tipo de violencia. Estas versiones,
por lo dems, se ven corroboradas con llZ declaracin instructiva del procesado
[. .. ] donde sostiene que efectivamente tuvo relaciones sexuales con la menor
agraviada porque esta la manifest que tena diecisis aos de edad, lo cual ha
sido debidamente compulsado por la Sala Sujerior" (9~8)

En suma, tanto si el error es invencible como vencible no podr sancionarse al

sujeto activo por el artCulo 173 del Cdigo Penal: si es invencible, se eliminara
el dolo y la culpa; y si es vencible, se elimina solo el dolo quedando subsistente
la culpa, no obstante, al no admitirse en nuestro sistema jurdico el delito de
acceso sexual por imprudencia o negligencia, dicha conducta ser atpica y por
lo tanto irrelevante penalmeme.

5. ANTIJURIDICIDAD

La misma naturaleza del delito de acceso sexual sobre un menor hace imposible
que, en la realidad prctica, se presente casos donde funcione de manera
positiva alguna causa justificante.

6. CULPABILIDAD

Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de acceso sexual sobre un

menor no concurre alguna causa de justificacin, el operador jurdico entrar al
anlisis para determinar si la conducta tpica y antijurdica puede ser atribuida a
su autor. En esta etapa tendr que verificarse si al momento de actuar el agente
era imputable es decir, mayor de 18 aos y no sufra de alguna anomala
psquica que le haga inimputable. Tambin se verificar si el agente, al momento
de exteriorizar su conducta etiquetada como acceso carnal sexual sobre un
menor, conoca la antijuridicidad de esta, es decir, se verificar saba que dicho
acto estaba prohibido por ser contrario al Derecho.
Luego, determinar si el agente pudo actuar o determinarse de modo diferente
a la de cometer el delito de tipo sexual.

6.1. Error culturalmente condicionado

En el Per, teniendo en cuenta que existe en la realidad poblaciones que todava

no han llegado a internalizar los parmetros culturales (de carcter o tipo
occidental) que domina la mayora de los peruanos, y por tanto, existen
compatriotas que consideran que mantener relaciones sexuales con una menor
de 12 hasta 17 aos es normal y natural, en la praxis judicial se presentan casos
de error culturalmente condicionado previsto y sancionado en el artculo 15 del
Cdigo Penal de 1991. Esta clase de error se configura cuando el agente
desconoce la ilicitud de su conducta, ignora que su comportamiento resulta
irtiustificable, por lo que la conducta muy bien puede ser tpica y antijurdica pero
no puede ser atIibuida personalmente a su autor, pues este desconoce la
antijuridicidad de su hecho, presupuestos que hacen inexistente la culpabilidad
por lo que el delito no aparece.

En efecto, la Ejecutoria Suprema del 5 de octubre de 1999 expone un caso real

en el cual, para su solucin jurdica, los magistrados razonablemente hicieron
uso de la figura del error culturalmente condicionado. All se argumenta "que, de
la revisin de los autos aparece que se imputa al encausado Juan Lpez
Martncz, el delito contra la libertad sexual, en la modalidad de violacin de un
menor, en perjuicio de una menor cuya identidad se reserva en virtud de la ley
veintisiete mil ciento quince; que, en efecto, la conducta del mencionado acusado
es tpica objetivamente, porque su accionar describe el tipo penal previsto en el
artculo ciento setenta y tres, inciso tercero del Cdigo Penal, que reprime al que
mantiene relaciones sexuales con una menor de catorce aos; que, sin embargo
la conducta del encausado debe ser analizada teniendo en cuenta sus
condiciones personales, la forma y circunstancias
de la realizacin del evento, y sobre todo considerando el medio social en que
se desenvuelve, relevndose el hecho que es hijo de una nativa ashaninca del
Valle de Pangoa de la Selva de Satipo, que ha vivido en una comunidad nativa
en su niez, habiendo por ello interiorizado las costumbres propias de su pueblo,
donde las mujeres estn en capacidad de tener pareja luego de su primera
menstruacin, lo que significa que mantienen relaciones sexuales siendo muy
jovencitas, citndose al respecto a: (Stfano Veresse: "La Sala de los Cerros",
mil novecientos setenta y dos), aprecindose que en estas comunidades, la
mujer, al contraer una pareja, no sale del hogar o de la familia, la que se ve
incrementado con el ingreso del conviviente nativo, quien debe trabajar para la
familia, de all que dentro de los ashanincas, la mujer sea entregada a un varn
siendo muy joven para lograr que este ayude a la familia de la mujer, todo ello
nos lleva a la aplicacin del artculo quince del Cdigo Penal, que consagra el
error de comprensin culturalmente condicionado, es decir, el error en que cae
quien por su cultura, por pertenecer a un grupo social [distinto}, no puede
interiorizar o no puede comprender por qu la sociedad occidental y cristiana
prohbe mantener relaciones sexuales con una mujer que ya menstra y puede
tener hijos" (999).

Subcaptulo 5

Delito de acceso carnal sexual sobre menores

7. TENTATIVA

Al constituir un delito de resultado, es posible que el injusto penal se quede en el

grado de tentativa; es decir, el agente inicia la comisin del acto o acceso carnal
sexual o anlogo que a decidido voluntariamente realizar; sin embargo, por
causas extraas a su primigenia intencin o voluntariamente decide no
consumar el hecho punible. Esto es, el agente por causas extraas a su querer
no logra penetrar a su vctima o en su caso, voluntariamente decide no penetrarla
o introducirle objetos de apariencia sexual o partes del cuerpo.
El primer supuesto, por ejemplo, sucedi en el caso real que presenta la
Ejecutoria Suprema del 21 de mayo de 2003. En efecto, all se argumenta" que
durante la secuela de la instruccin y el juicio oral se ha llegado a establecer
fehacientemente tanto la tentativa del delito contra la libertad sexual del
agraviado as como la responsabilidad penal del encausado Violo Pizarro, el
mismo que ha reconocido haber conducido al menor hasta su domicilio
realizndole tocamientos en sus partes ntimas, habindose establecido
igualmente la evidente intencin de mantener actos contra natura que fue la
accin final que se haba propuesto y que no se lleg a concretar debido al dolor
que senta el menor' (1000).
Si bien en teora resulta fcilmente identificable la tentativa del delito de violacin
de un menor, en la prctica judicial resulta cuestin o tarea difcil y muchas veces
se le confunde con el delito de actos contra el pudor, cuando, de acuerdo a la
redaccin de los tipos penales 173 y 176 son figuras totalmente diferenciadas.

Ante tal aparente confusin, nuestra Suprema Corte, en reiterada jurisprudencia,

se ha pronunciado en forma clara y pedaggica, y ha sealado ciertos
presupuestos que deben tener en cuenta los dems operadores jurdicos para
saber cuando estn ante la tentativa del delito de acceso sexual contra un menor
y cuando ante el delito de actos contra el pudor de menor. En efecto, por
Ejecutoria Suprema del 14 de abril de 1994, nuestro mximo tribunal de justicia,
declarando haber nulidad en la sentencia recurrida que conden al procesado
por el delito de actos contra el pudor de menor, la reform y conden al
procesado por el delito de acceso sexual sobre un menor en el grado de
tentativa, argumentando "que, durante la secuela del proceso, se ha llegado a
establecer que la resolucin delictiva del agente fue la de violar la libertad sexual
de su menor hija, habiendo realizado todos los actos tendientes a la infraccin
contenida en el artculo ciento noventa y nueve del Cdigo Penal abrogado"
(1001).

En el mismo sentido, la Ejecutoria Suprema del 19 de septiembre de 1996, afirma

que: "la conducta del procesado estuvo dirigida a practicar el acto sexual con la
menor agraviada, el que no se consum, quedando solo en tentativa, ilcito
previsto en el inciso tercero del artculo ciento setenta y tres del Cdigo Penal,
por el cual el [rgano} colegiado lo condena, sin embargo, simultneamente
tambin lo condena por el delito de actos contrarios al pudor en perjuicio de la
misma agraviada, y en base a los mismos hechos, decisin que resulta implican
te respecto al delito inicialmente glosado, pues este que se encuentra
contemplado en el artculo ciento setenta y seis del Cdigo acotado, requiere
para su configuracin que la intencin o propsito del agente no est dirigida a
practicar el acto sexual u otro anlogo, quedando solo en el mbito de actos
impdicos, lo que no corresponde al caso de autos en que la orientacin
subjetiva del agente estuvo dirigida precisamente a practicar el acto sexual en la
agraviada, subsumindose la conducta desplegada con tal intencin en tentativa
del delito de violacin de menor para el presente caso" (1002).

Otro precedente jurisprudencia! que sirve para diferenciar y limitar la tentativa de

acceso carnal sexual de menor con los actos contra el pudor de menor, lo
constituye la Ejecutoria Suprema del 21 de agosto de 1997, en la cual se
sostiene" que, el encausado [, .. 1 ha reconocido haber tratado de poseer
sexualmente a la agraviada {FCJ1, de solo ocho aos y tres meses de edad, a
la fecha de los hechos, y en su propsito llego inclusive a eyacular entre las
piernas de la menor, quien comenz a gritar, lo que motiv para que este
desistiera de su resolucin criminal violatoria; que, consecuentemente la
conducta sub idice constituye delito contra la libertad sexual en grado de
tentativa, mas no delito contra el pudor; que, de otro lado en tanto los actos
libidinosos, consistentes en frotamientos vagina les con su miembro viril, hechos
que hiciera sufrir a la menor {RSG1, de solo siete aos, tres meses y catorce
das de edad, sin que el agente tuviera la decisin de hacerla sufrir el acto sexual,
constituye delito contra el pudor, mas no violacin de la libertad sexual en grado
de tentativa" (1003).

Finalmente, la Ejecutoria Suprema delI de febrero de 2000 argumenta "que, fluye

de los actuados, que en circunstancias que la menor agraviada se diriga con
direccin del Centro Poblado Naranjos Alto en compaa de su hermanito de
cinco aos de edad, fue interceptada por el encausado Vega Daz, quien bajo
amenaza la condujo hacia unos arbustos obligndola a despojarse de su prenda
ntima con el propsito de practicar el acto sexual no llegando a consumar el
ilcito penal por la oportuna aparicin de una persona de sexo femenino,
debiendo colegirse con meridiana claridad que la accin subjetiva del encausado
estuvo dirigida a practicar el acto sexual que no se lleg a consumar por causas
evidentemente ajenas a su voluntad" (1004).

8. CONSUMACIN

Igual como ocurren en las conductas sexuales ya analizadas, el delito de acceso

sexual de menor se perfecciona o consuma con la penetracin total o parcial de
la vctima menor, ya sea va vaginal, anal (contra natura) o bucal. O en su caso,
cuando comienza la introduccin de objetos o partes del cuerpo en la cavidad
vaginal o anal del sujeto pasivo. Esto es, habr penetracin cuando el miembro
viril del varn se introduce en alguna de las cavidades ya indicadas del sujeto
pasivo-menor o cuando en alguna de esas cavidades del sujeto activo venga a
introducirse el pene del varn-menor agredido sexualmente.

En caso del uso de objetos o partes del cuerpo, se perfecciona cuando por
ejemplo, una prtesis sexual o algn objeto parecido al pene son introducidos
por va vaginal o anal del menor, o en su caso, cuando por ejemplo, el agente
introduce algn dedo o la mano en el conducto vaginal o rectal de su vctima
menor.

En la praxis judicial ha quedado establecido que para consumarse el delito de

acceso sexual sobre un menor es suficiente la penetracin parcial. De ese modo,
nuestra Suprema Corte, por Ejecutoria Suprema del 20 de octubre de 1997,
sostuvo" que, de la revisin del proceso, se tiene que si bien es cierto que el
acusado [. .. ] admite haber intentado abusar sexualmente de la [. .. ] [luego]
desisti voluntariamente, para [despus] solo frotarle su miembro viril en los
glteos [. .. ], tambin lo es que la menor [. .. ] comenz a manar sangre por el
ano, la que incluso manch su prenda ntima; que, siendo esto as, se debe
concluir que tal hecho configura un delito consumado de violacin, que de
ninguna manera puede ser considerado como tentativa, pues el certificado
mdico legal de la agraviada [. .. ] es concluyente [al] indicar que esta presentaba
laceracin anal en horas diez y doce, a lo que se debe agregar que los mdicos
legistas, al momento de su ratificacin en el acto oral y al ser interrogados por el
[rgano]colegiado si ha existido o no coito contra natura, respondieron
afirmativamente, precisamente porque ha existido accin fsica de penetracin,
la que, como consecuencia de ello ha producido laceracin anal por presin
ejercida de fuera hacia dentro; que, siendo esto as, para efectos de la
consumacin es irrelevante que la penetracin contra natura haya sido parcial"
(1005). Igual criterio, pero por va vaginal, aparece en la Ejecutoria Suprema del
1 de julio de 2004, cuando la Sala Penal Permanente del Supremo Tribunal
alega" que el delito de violacin no requiere para su consumacin penetracin
total, eyaculacin o la culminacin del propsito lascivo del agente, basta una
penetracin as sea parcial que importe la introduccin del pene en el introito
vaginal" (1006).

Igual criterio es recogido por la Sexta Sala Penal de la Corte Superior de Lima,
la misma que por resolucin del 1 de agosto de 1995, afirm que "resultando
agravante el hecho de que el acusado reconoce en la vctima una persona
dependiente o sujeta a su dependencia, por ser hermano mayor, con quien
cohabit en las noches que realizaba sus visitas a su madre, extremo no
cuestionado por el acusado; y estando a que por su naturaleza, este delito de
violacin de menores se consuma con el acceso carnal o la realizacin de actos
anlogos, no se requiere yacimiento completo, habiendo consumacin aun
cuando no se logre la cabal introduccin del pene por la inmadurez del rgano
sexual de la ofendida" (1007).

No obstante, la Ejecutoria Suprema del 17 de julio de 2003, se aparte de tal forma

de entender la cuestin, pues, pese que en sus propios fundamentos acepta
haber existido acceso carnal sexual sobre la menor -desgarro himenal
incompleto- en lugar de declarar la nulidad, declar no haber nulidad en la
sentencia recurrida que conden al acusado por el delito de tentativa de violacin
de menor. Aqu al parecer, por la sola circunstancia de no haber eyaculado el
agente en la vagina de su vctima, el Supremo Tribunal considera, en forma
desatinada y contradictoria, que el hecho se qued en grado de tentativa. As, la
citada Ejecutoria Suprema, argumenta: "que durante la secuela del proceso el
[rgano J colegiado ha evaluado y merituado las pruebas actuadas
estableciendo la responsabilidad penal de Julio Agustn Saldaa Terrones, en la
comisin del delito de violacin de la libertad sexual, quien el da once de octubre
del ao de mil novecientos noventa y nueve, al promediar las nueve de la
maana, se constituy al domicilio de su enamorada Carmen Huallpa Moreno,
encontrando en dicho lugar a la hermana de esta, quien se encontraba con un
infante de un ao de edad, circunstancias en que la coge de las manos mientras
la llevaba hacia donde se encontraba la cama para luego despojarla de sus
prendas de vestir y violarla sexualmente sin eyacular en la vagina de la menor,
situacin que aprovech la menor para huir hacia el patio de la vivienda en donde
cont lo sucedido a una de las inquilinas que habita en el inmueble;
corroborndose la violencia sufrida por la menor con el reconocimiento mdico
legal de fojas doce, que certifica desgarro himenal incompleto; y la propia
sindicacin de la menor; [. .. ] en consecuencia declararon NO HABER NULIDAD
en la sentencia [. .. ] que falla condenando a Julio Agustn Saldaa Terrones; por
delito contra la libertad sexual en grado de tentativa, en agravio menor de edad
cuya identidad se preserva conforme a ley, a la pena de seis aos de pena
privativa de la libertaet' (1008).

Finalmente, la consumacin del delito en anlisis se acredita fundamentalmente

con el certificado mdico legal, documento en el cual los especialistas de
medicina legal describen si ha llegado a producirse la penetracin del miembro
viril, objetos o partes del cuerpo en la cavidad vaginal o anal de la vctima menor.
Asimismo, se describe las huellas dejadas sobre el cuerpo de la vctima, el
posible uso de la fuerza o violencia por parte del agente. En los estrados
judiciales no existe otro documento que sirva para probar tales circunstancias.
Como ejemplo de lo expresado aparece la Ejecutoria Suprema del 9 de junio de
1999, al argumentar que: "La comisin del delito de violacin sexual de menor
est acreditado con el certificado mdico legal de la menor agraviada, que
describe el inicio de las relaciones sexuales a los nueve aos, himen con
desgarros antiguos en horas ll, III Y Iv, al examen de la regin anal en posicin
genupectural, ano normotnico con borramiento de pliegues en horas XII, III Y
VI, observndose depresin del rea perianal a horas XII; al examen corporal,
presenta cicatrices rosadas recientes en regin anterior del cuello derecho e
izquierdo de forma semicirculares; concluyndose que presenta himen con
desfloracin antigua, signos de coito contra natura y lesiones 'extragenitales en
fase de cicatrizacin" (1009).

9. AUTORA y PARTICIPACIN

El delito de acceso carnal sexual sobre menores puede perfeccionarse por

cualquiera de las formas de autora previstas en el Cdigo Penal. As puede
presentarse la autora directa cuando una sola persona realiza los elementos del
tipo. La autora mediata aparece cuando el agente aprovecha o induce a error a
un tercero para que realice el acceso sexual con un menor de catorce aos
hacindole creer que este posee una edad superior. "Asimismo, dicha modalidad
de autora se da, por ejemplo, cuando se manipula a que dos menores de edad
de 14 aos practiquen relaciones sexuales o, en otra variante, que uno de 15
realice un acto sexual con un nio de 11 aos" (1010). En la autora mediata el
agente (hombre de atrs) instrumentaliza al ejecutor material aprovechando su
error o en su caso, haciendo uso de la amenaza grave en su perJUiCiO.
La coautora se perfecciona cuando dos o ms personas, en concierto de
voluntades y con pleno dominio del hecho y reparto de roles y funciones, logran
consumar el acceso sexual sobre su vctima-menor de 18 aos. Igual como ya
dejamos establecido, aqu no se trata de un delito de propia mano. En tal lgica,
ser coautor del delito aquel sujeto que, cumpliendo su rol, se limita a sujetar al
menor a fin que otro le acceda sexualmente; o tambin, cuando aquel sujeto,
cumpliendo su rol previamente planeado, se limita a que terceros (haciendo uso
de la violencia o amenaza grave, por ejemplo) eviten que otro sujeto acceda
sexualmente al menor.

La Ejecutoria del 11 de diciembre de 2003, la Sala Penal Transitoria de la

Suprema Corte, da cuenta de un hecho real de acceso carnal sexual sobre un
menor consumado en coautora. En efecto, all se expresa que" en la comisin
de este delito participaron los cuatro procesados de manera activa,
distribuyndose roles a desarrollar al momento de los hechos, conforme se colige
de la declaracin preventiva de la agraviada y las propias declaraciones de los
procesados [ ... ] quienes desde un primer momento han aceptado su
responsabilidad [ ... ]" (1011).

As tambin, es perfectamente posible que en el delito de acceso carnal sexual

sobre menores de catorce aos de edad se materialice la participacin en sus
modalidades de induccin, complicidad primaria o secundaria. Por ejemplo, la
participacin por induccin se configura cuando el agente inductor motiva y hace
nacer en el autor, la intencin de cometer el acceso sexual sobre el sujeto pasivo
menor de 18 aos.
En cambio, se configura la complicidad cuando el sujeto ayuda o brinda apoyo a
fin que el agente logre su propsito de acceder sexualmente a su vctima. La
modalidad de complicidad primaria se configura cuando el cmplice, por ejemplo,
en forma dolosa, presta la habitacin donde el agente realiza el acceso sexual
sobre el menor o, en el peor de los casos, personalmente conduce al lugar donde
el autor impondr el acceso carnal sexual, etc. La Ejecutoria Suprema del 20 de
julio de 2004 resuelve un caso real donde aparece la complicidad primaria. En
efecto, all la Sala Permanente del Supremo Tribunal sostiene que "un correcto
juicio de imputacin sobre su participacin delictiva permite colegir que actu en
calidad de cmplice primaria [. .. J al haber brindado auxilio doloso determinante
para su ejecucin, aprovechando su familiaridad con la vctima, coordinando su
entrega de las sumas de dinero y llevndola personalmente a la habitacin del
centro de hospedaje donde se concentraron los vejmenes, actos que no se
habran materializado sin su contribucin; que es bajo tal ttulo de imputacin por
el que debe responder la citada encausada Acho Pizango" (1012) o
En tanto que se configura la complicidad secundaria cuando, por ejemplo, el
sujeto presta su vehculo al agente a fin que traslade a su vctima menor al lugar
donde consumar el delito. En este ltimo ejemplo estaremos ante la complicidad
secundaria, siempre y cuando se llegue a establecer que as, el cmplice no
haya prestado su vehculo, el agente igual habta cometido su delito haciendo
uso de otro.
No esta dems recordar que se configura la complicad primaria o secundaria
siempre que el cmplice o colaborador tenga conocimiento que est prestando
ayuda para la realizacin del delito de acceso carnal sexual sobre un menor. Si
se determina que no tena idea de tal situacin, su conducta ser irrelevante
penalmente, as se determine que en su habitacin se consum el delito o si en
su vehculo se traslad a la vctima al lugar donde se realiz el delito. Si el
supuesto cmplice no sabe o desconoce que se est cometiendo o se est por
consumar un delito de acceso sexual sobre un menor, su colaboracin o ayuda
queda fuera de la norma prohibitiva.

10. PENALIDAD

El agente del delito de acceso carnal sexual sobre un menor ser sancionado
segn corresponda la edad de la vctima del siguiente modo: Si aquella cuenta
con una edad menor a 10 aos, la pena ser de cadena perpetua. Si la vctima
tiene una edad mayor de 10 Y menos de 14 aos, la pena privativa de libertad
ser no menor de 30 ni mayor de 35 aos. En el caso que el sujeto pasivo tenga
una edad mayor y menos de dieciocho aos, la pena privativa de libertad podr
ser entre no menor de 25 ni mayor de 30 aos.

En caso de concurrir alguna circunstancia agravante prevista en el ltimo prrafo

del artculo 173, la pena ser de cadena perpetua. Es decir cuando se trata de
menores con una edad no menor de diez ni mayor de dieciocho aos.

Igualmente, de concurrir todas o alguna de las circunstancias agravantes

previstas en el artculo 173-A del Cdigo Penal, se sancionar al agente con
cadena perpetua.