Intensivo I - Direito Constitucional

DIREITO CONSTITUCIONAL
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elaborar um programa de estudos mensalmente.

estudar um tema at 48 horas depois de quando ele foi dado em aula.
- Material:
caderno
livro
jurisprudncia do STF (ler informativos semanais; acessar A
Constituio e o Supremo onde h pesquisa por artigo)
questes de concursos anteriores (dica: antes de estudar o tema, dar
uma lida nas questes antes para j ver como as questes so
cobradas)
LFG - INTENSIVO 1 - 2011 - DIREITO CONSTITUCIONAL - Prof. Marcelo Novelino
Sumrio
CONSTITUCIONALISMO ................................................................................................................ 6
1. Constitucionalismo antigo ..................................................................................................... 6
1.1. Caractersticas principais ................................................................................................ 6
2. Constitucionalismo clssico (liberal) ..................................................................................... 7
2.1. Caractersticas principais ................................................................................................ 7
3. Constitucionalismo moderno (social).................................................................................. 10
4. Constitucionalismo contemporneo ................................................................................... 11
4.1. Estado Democrtico de Direito (ou Estado Constitucional Democrtico) ................... 13
PS-POSITIVISMO E NEOCONSTITUCIONALISMO ..................................................................... 15
1. Nomenclatura...................................................................................................................... 15
2. Concepes jusfilosficas .................................................................................................... 15
2.1. Relao entre Direito e moral ...................................................................................... 15
2.2. Ps-positivismo metodolgico (Neoconstitucionalismo metodolgico) ..................... 17
3. Concepes tericas............................................................................................................ 17
3.1. Neoconstitucionalismo terico .................................................................................... 17
CLASSIFICAO ONTOLGICA DAS CONSTITUIES ................................................................ 20
1. Constituio semntica ....................................................................................................... 21
2. Constituio nominal .......................................................................................................... 21
3. Constituio normativa ....................................................................................................... 21
PRINCPIOS INSTRUMENTAIS (princpios formais ou metanormas ou postulados normativos) 21
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE (TEORIA GERAL) ......................................................... 26
1. Supremacia constitucional .................................................................................................. 26
2. Parmetro para o controle (normas de referncia) ........................................................ 27
2.1. Bloco de constitucionalidade ....................................................................................... 28
3. Formas de inconstitucionalidade ........................................................................................ 29
3.1. Quanto ao tipo de conduta praticada pelo Poder Pblico ........................................... 29
3.2. Quanto norma constitucional ofendida .................................................................... 29
3.3. Quanto extenso da inconstitucionalidade............................................................... 32
3.4. Quanto ao momento da inconstitucionalidade ........................................................... 33
3.5. Quanto ao prisma de apurao .................................................................................... 34
4. Formas de controle de inconstitucionalidade ..................................................................... 36
4.1. Quanto natureza do rgo ........................................................................................ 36
2
4.2. Quanto ao momento do controle ................................................................................ 37

4.3. Quanto finalidade principal do controle ................................................................... 42
4.4. Quanto competncia jurisdicional ............................................................................ 43
CONTROLE DIFUSO ................................................................................................................. 44
1. Aspectos gerais................................................................................................................ 44
CONTROLE CONCENTRADO ABSTRATO ................................................................................. 48
1. Introduo ....................................................................................................................... 48
2. Aspectos comuns............................................................................................................. 50
3. Legitimidade ativa ........................................................................................................... 50
4. Parmetro........................................................................................................................ 53
5. Objeto .............................................................................................................................. 53
6. Liminar e deciso de mrito ............................................................................................ 57
DIREITOS FUNDAMENTAIS ......................................................................................................... 63
1. Aspectos introdutrios ........................................................................................................ 63
2. Classificaes ....................................................................................................................... 65
2.1. Classificao da prpria CF/88 ..................................................................................... 65
2.2. Teoria dos status (Georg Jellinck)................................................................................. 66
2.3. Classificao tripartida ................................................................................................. 67
3. Caractersticas ..................................................................................................................... 68
3.1. Universalidade.............................................................................................................. 68
3.2. Historicidade ................................................................................................................ 68
3.3. Inalienabilidade ............................................................................................................ 69
3.4. Imprescritibilidade ....................................................................................................... 69
3.5. Irrenunciabilidade ........................................................................................................ 69
3.6. Relatividade ou limitabilidade ...................................................................................... 69
4. Eficcia vertical e horizontal dos direitos fundamentais .................................................... 70
5. Contedo essencial ............................................................................................................. 73
5.1. Teoria absoluta ............................................................................................................. 73
5.2. Teoria relativa .............................................................................................................. 74
6. Restries aos direitos fundamentais ................................................................................. 74
6.1. Teoria interna ............................................................................................................... 74
6.2. Teoria externa .............................................................................................................. 75
7. Dignidade da pessoa humana ............................................................................................. 75
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS .................................................................................. 77
3
1. Destinatrios dos direitos e garantias ................................................................................. 77

2. Direito vida ....................................................................................................................... 78
2.1. Dupla acepo .............................................................................................................. 78
2.2. Distino entre irrenunciabilidade e inviolabilidade ................................................... 78
3. Direito igualdade .............................................................................................................. 81
3.1. Igualdade formal (civil ou jurdica ou perante a lei) .................................................... 81
3.2. Igualdade material (ftica ou real) ............................................................................... 82
3.3. Destinatrios (dever de respeitar a isonomia) ............................................................. 84
4. Direito de liberdade ............................................................................................................ 85
4.1. Liberdade...................................................................................................................... 85
4.2. Liberdade de expresso do pensamento (art. 5, IV e V, CF)....................................... 86
4.3. Liberdade de conscincia, crena e culto (art. 5, VI e VIII, CF) ................................... 87
4.4. Liberdade e privacidade (art. 5, X e XII, CF) ................................................................ 91
4.5. Liberdade de associao (art. 5, XVI a XXI) ................................................................. 97
5. Direito de propriedade ........................................................................................................ 98
CLASSIFICAO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS ................................................................. 102
1. Classificao de Jos Afonso da Silva ................................................................................ 102
2. Classificao de Maria Helena Diniz .................................................................................. 104
3. Outra classificao............................................................................................................. 104
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS OMISSES INCONSTITUCIONAIS ..................... 105
DIREITOS SOCIAIS ..................................................................................................................... 109
1. Aspectos introdutrios ...................................................................................................... 109
2. Reserva do possvel ........................................................................................................... 110
3. Mnimo existencial ............................................................................................................ 112
4. Vedao de retrocesso social ............................................................................................ 113
PODER CONSTITUINTE .............................................................................................................. 114
1. Poder Constituinte Originrio ........................................................................................... 114
2. Poder Constituinte Decorrente ......................................................................................... 117
3. Poder Constituinte Derivado ou Reformador ou Constitudo ........................................... 119
CONCEPES DE CONSTITUIO ............................................................................................. 124
1. Concepo sociolgica (Ferdinand Lassalle) ..................................................................... 124
2. Concepo poltica (Carl Schmitt) ..................................................................................... 124
3. Concepo jurdica (Hans Kelsen) ..................................................................................... 125
4. Concepo normativa (Konrad Hesse) .............................................................................. 125
4
NORMAS CONSTITUCIONAIS NO TEMPO ................................................................................ 125

1. Teoria da desconstitucionalizao .................................................................................... 125
2. Teoria da recepo ............................................................................................................ 126
3. Constitucionalidade superveniente .................................................................................. 127
4. Repristinao ..................................................................................................................... 127
5. Mutao constitucional ..................................................................................................... 128
DIREITOS DE NACIONALIDADE (CF, art. 12) ............................................................................. 129
1. Espcies ............................................................................................................................. 129
1.1. Nacionalidade primria ou originria (art. 12, I, CF) .................................................. 129
1.2. Nacionalidade secundria ou adquirida (art. 12, II, CF) ............................................. 131
2. Quase-nacionalidade (art. 12, 1) ............................................................................... 132
3. Diferenas de tratamento (art. 12, 2) ........................................................................... 133
3.1. Cargos privativos (art. 12, 3) .................................................................................. 133
4. Perda da nacionalidade (art. 12, 4)............................................................................... 134
4.1. Ao de cancelamento da naturalizao ................................................................ 134
4.2. Naturalizao voluntria ............................................................................................ 135
DIREITOS POLTICOS ................................................................................................................. 135
1. Espcies ............................................................................................................................. 135
1.1. Direitos polticos positivos ......................................................................................... 136
1.2. Direitos polticos negativos ........................................................................................ 138
5
27/01/11
CONSTITUCIONALISMO
Trata da histria das Constituies atravs da busca pela limitao do poder. O

Constitucionalismo surgiu em contraposio ao Absolutismo.
Ideias principais em torno do constitucionalismo:
1) limitao do poder;
2) garantia dos direitos;
3) separao dos Poderes.
OBS.: A primeira fase do Constitucionalismo no citada por todos os autores.
1. Constitucionalismo antigo
Vai da Antiguidade Clssica at o fim do sculo XVIII (a maioria dos autores

trata do Constitucionalismo a partir do fim do sc. XVIII, que foi quando surgiram as
Constituies escritas).
Primeiras experincias constitucionais:
Estado hebreu
Foi a primeira experincia constitucional.
Era um Estado teocrtico. O soberano estava limitado por dogmas religiosos.
Grcia/Roma/Inglaterra (rule of law)
1.1. Caractersticas principais
Existncia de Constituies consuetudinrias (costumeiras);
No existiam Constituies escritas naquela poca.
OBS.: a Inglaterra j possua vrios documentos importantes - Magna Carta,

Bill of Rights, Human Rights Act - mas no havia uma Constituio escrita.
Garantia da existncia de direitos perante o monarca, limitando o seu poder;
Supremacia do Parlamento (caracterstica especfica da Inglaterra).
6
2. Constitucionalismo clssico (liberal)
Vai do fim do sculo XVIII at o fim da I Guerra Mundial.
2.1. Caractersticas principais
Surgimento das Constituies escritas.
Formao de duas experincias constitucionais que influenciaram o

constitucionalismo atual:
1) E.U.A. (1787)
- Caractersticas e contribuies:
a) Criao da primeira Constituio escrita, rgida e dotada de supremacia.
O que caracteriza a rigidez constitucional no so as clusulas ptreas, o

processo de alterao da Constituio mais difcil do que o das leis.
OBS.: Essa Constituio continua em vigor at hoje.
b) Garantia jurisdicional (fortalecimento do Poder Judicirio)
Cabia ao Poder Judicirio garantir a supremacia da Constituio. A garantia

jurisdicional feita atravs do controle de constitucionalidade (foi criado pelos norte-
americanos).
Para a maior parte da doutrina, o controle de constitucionalidade teria surgido a

partir da deciso proferida no caso Marbury Vs. Madison, em 1803, pelo juiz
Marshall. Na verdade, essa foi a primeira vez que a Suprema Corte dos EUA declarou
uma lei inconstitucional (existem dois precedentes anteriores a este nos quais tambm
foi exercido o controle de constitucionalidade).
- Constituio concisa
Tem poucos dispositivos, s trata dos temas principais.
- Criou o sistema presidencialista
- Desenvolvimento da federao
Karl Loewenstein fala sobre a existncia anterior do federalismo em pases

pequenos na Europa. Na verdade, o que os EUA fizeram foi desenvolver o
federalismo.
2) Frana
- Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1789): marco como proteo dos
direitos fundamentais (at hoje serve como o prembulo da Constituio).
7
- Constituio francesa de 1791 (foi a segunda Constituio escrita da Europa: alguns

meses antes foi feita a Constituio polonesa).
- Caractersticas e contribuies:
Constituio prolixa (tinha mais de 400 artigos)
Distino entre Poder Constituinte Originrio e Poder Derivado.
Essa teoria foi desenvolvida pelo Abade Emmanuel Joseph Sieys.
- Art. 16, D.D.H.C.: destaca dois temas das matrias constitucionais:
Toda sociedade na qual no assegurada a garantia de direitos e a

separao de poderes no tem uma Constituio. Portanto, esses dois
temas so inerentes a uma Constituio (so chamados de matrias
constitucionais);
Alm da garantia dos direitos fundamentais e da organizao dos poderes,

tambm tpico de uma Constituio um terceiro tema: a estrutura do
Estado.
OBS.: No Brasil, as normas que no tratam dessas trs matrias so

apenas formalmente constitucionais.
- Supremacia do Parlamento (prevaleceu at maro/2010)
At maro de 2010 nunca existiu controle de constitucionalidade repressivo na

Frana (nunca o Poder Judicirio havia declarado inconstitucional uma lei criada pelo
Parlamento).
Em 2010, o Tribunal declarou inconstitucional uma lei da poca da Idade Mdia

e deu um prazo at 2011 para o Parlamento fazer uma lei nova.
Antes existia somente o controle de constitucionalidade preventivo. Algumas

leis passavam por um controle constitucional (por um rgo do Parlamento) antes de
serem aprovadas.
- Consagrao da primeira gerao (ou dimenso) dos direitos fundamentais.
Essa classificao foi criada por Karel Vasak (1979). Ele fez uma correlao
entre os direitos fundamentais e o lema da Revoluo Francesa:
1 gerao liberdade
2 gerao igualdade
3 gerao fraternidade
No mundo, esse tema foi divulgado por Norberto Bobbio. No Brasil, o principal
responsvel pela divulgao dessa classificao foi Paulo Bonavides
A 1 gerao assegurou os direitos ligados ao valor liberdade. So direitos civis

e polticos.
8
Os direitos civis so direitos de defesa.
Os direitos polticos so classificados por parte da doutrina como direitos de

participao.
Nessa poca surgiram os direitos de liberdade religiosa, direito de

manifestao do pensamento, direito de votar...
A principal caracterstica desses direitos exigir do Estado uma absteno,

uma conduta omissiva (no pode interferir na propriedade, no pode impedir a
manifestao do pensamento...).
No constitucionalismo clssico ocorreu a primeira institucionalizao coerente

do Estado de Direito ou Estado liberal.
Experincias de concretizao do Estado de Direito:
- Rule of law (Inglaterra);
- Rechtsstaat (Prssia);
- tat lgal (Frana)
O Estado de Direito tem caractersticas ligadas ao liberalismo poltico e ao

liberalismo econmico:
- Liberalismo poltico: postula uma ideia de Estado limitado e tem as seguintes

caractersticas:
A limitao ao direito se estende ao soberano (ningum se encontra acima da

lei, todos esto submetidos ao direito, inclusive o soberano);
A atuao da Administrao Pblica deve ser pautada pelo princpio da

legalidade;
Os direitos fundamentais correspondem basicamente aos direitos da burguesia

(carter meramente formal);
No Estado de Direito, as declaraes de direitos asseguravam o direito vida,

liberdade, igualdade e propriedade. Esses direitos eram assegurados em um
carter meramente formal, eram assegurados na verdade para algumas
pessoas. Ex.: A DDHC dizia que todos os homens so iguais, porm, havia
escravos. Para eles, igualdade era tratar os escravos de uma forma e os
proprietrios dos escravos de outra forma.
- Liberalismo econmico: postula um Estado mnimo
O papel do Estado deve se limitar defesa da ordem e segurana pblicas (O

Estado deve atuar o mnimo possvel, sua atuao deve se limitar segurana
e defesa da ordem).
Questes econmicas e sociais so deixadas livre iniciativa (era um Estado

abstencionista).
9
3. Constitucionalismo moderno (social)
Vai do fim da I Guerra Mundial (1918) at o fim da II Guerra Mundial (1945).
No final do sculo XIX, houve uma grave crise econmica (as revolues
industriais ocorreram naquela poca) e, como consequncia, houve uma crise do
liberalismo. As desigualdades foram aumentando e o Estado liberal se mostrou
incapaz de dar conta dessa situao.
As Constituies comeam a consagrar direitos que antes elas no

consagravam.
Constituies que serviram de modelo para esse novo constitucionalismo:
- Constituio mexicana (1917)
Tem uma srie de direitos sociais, como os direitos dos trabalhadores.
- Constituio de Weimar (1919)
Os direitos sociais comearam a ser consagradas principalmente a partir

dessas duas experincias, sobretudo aps a Constituio de Weimar, que serviu de
modelo para vrias outras Constituies.
Nessa fase, essas Constituies consagraram a segunda dimenso (ou

gerao)1 dos direitos fundamentais: so direitos ligados igualdade (se refere
igualdade material).
A igualdade material tem como objetivo a reduo das desigualdades.
OBS.: A igualdade formal e a material so conflitantes entre si. Quando as

pessoas so tratadas com igualdade formal, deixamos de promover a igualdade
material.
Os direitos implementados so os direitos:
- sociais
- econmicos
- culturais
Ao contrrio dos direitos civis e polticos, esses direitos so direitos a

prestaes, exigem do Estado prestaes positivas.
Essas prestaes podem ser tanto prestaes materiais (ex.: fornecimento de

medicamentos, construo de escola pblica, contratao de mdicos, construo de
hospitais) como prestaes jurdicas (ex.: legislao trabalhista para a proteo do
empregado em face do empregador).
1OBS.: O termo gerao muito criticado, pois d a ideia de que uma gerao substituiu a
outra. Por isso os autores tem preferido utilizar a expresso dimenso.
10
Nessa fase surge um novo modelo de Estado de Direito o chamado

Estado social.
Caractersticas do Estado social:
- O Estado abandona sua postura abstencionista e passa a intervir em questes que

antes eram deixadas livre iniciativa (deixa de ter postura meramente fiscalizatria e
passa a interferir diretamente nas relaes sociais e econmicas). Ex.: o Estado
assume uma postura decisiva na produo e distribuio de bens essenciais.
- Garantia de um mnimo de bem-estar (geralmente associada ao Estado do Bem-

Estar Social ou Welfare State). Ex.: um benefcio diretamente relacionado a essa ideia
o LOAS (Lei Orgnica de Assistncia Social), que concedido para pessoas
extremamente carentes.
OBS.: Existe um projeto do Senador Eduardo Suplicy da Renda bsica da

cidadania: o Estado pagaria um valor mensal para todas as pessoas
(independentemente de serem pobres ou no) e, com essa renda, ela optaria pelo
estilo de vida que quiser (essa ideia mais ligada ao Estado liberal).
4. Constitucionalismo contemporneo
Corresponde ao neoconstitucionalismo como modelo de Estado.
Surge a partir do fim da II Guerra Mundial (na segunda metade do sculo

passado).
As Constituies passam a ter um contedo diferente.
Esse constitucionalismo vai reunir as principais caractersticas do

constitucionalismo norte-americano e do constitucionalismo francs.
Da experincia norte-americana, um aspecto fundamental que vai ser adotado

a garantia jurisdicional da supremacia da Constituio (faz com que o Judicirio se
fortalea e o ativismo judicial um reflexo desse fortalecimento).
Do constitucionalismo francs, a principal caracterstica foi a rematerializao

das Constituies. Significa que as Constituies passam a consagrar novos direitos
fundamentais, alm de diretrizes e opes polticas.
OBS.: Esse controle de contedo muito mais amplo do que o controle de

constitucionalidade que Kelsen defendia em 1920.
Ex.: Deciso de inconstitucionalidade do dispositivo da Lei dos Crimes

Hediondos que vedava a progresso de regime pois viola o princpio da
individualizao da pena.
At a segunda dimenso no h muita divergncia. A partir da 3 surgem

divergncias. Adotamos a classificao de Paulo Bonavides ( a mais cobrada nos
concursos, principalmente da CESPE, e a mais respeitada).
11
Os direitos de terceira dimenso seriam os direitos ligados fraternidade (ou

solidariedade).
Rol exemplificativo:
- direito ao desenvolvimento ou progresso (tanto do Estado como do indivduo);
- autodeterminao dos povos ( um princpio que rege o Brasil nas suas relaes
internacionais: art. 4, III, CF);2
- direito ao meio ambiente;
- direito de propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade (patrimnio

histrico, cultural);
- direito de comunicao (art. 220, CF e ss.: Captulo da Comunicao Social).
Quarta dimenso dos direitos fundamentais: Paulo Bonavides aponta trs

direitos:
- democracia3;
- informao (art. 5, XXXIII, CF);
Art. 5, XXXIII: todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei,
sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana
da sociedade e do Estado;
Qualquer um pode requisitar informaes no s de interesse particular, mas

tambm de interesse coletivo e geral.
Isso uma decorrncia direta da democracia e dos princpios republicanos.
- pluralismo (art. 1, V, CF).
Art. 1: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados
e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos:
(...) V - o pluralismo poltico.
um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil.
2 Dica: muito cobrada em concurso a diferena entre os fundamentos, os objetivos

fundamentais e os princpios que regem o Brasil em suas relaes internacionais: LER arts. 1,
3 e 4.
3 Tema da prxima aula.
12
O pluralismo poltico um dos dispositivos mais importantes da CF, est

relacionado dignidade da pessoa humana.
Pluralismo poltico: no se restringe apenas a uma diversidade de concepes

e partidos polticos, abrange tambm o respeito diversidade artstica, cultural,
religiosa e de concepes de vida boa. O Estado brasileiro no pode impor
determinada cultura, determinado estilo de vida, determinada religio...
Esse pluralismo est ligado ao que alguns autores denominam de direito

diferena. Esse direito costuma ser associado ao princpio da igualdade.
Um autor chamado Boaventura de Souza Santos tem a seguinte frase: Temos

o direito de ser iguais quando a diferena nos inferioriza; temos o direito de ser
diferentes quando a igualdade nos descaracteriza. Se for uma diferena ligada
concepo de vida, como a de uma tribo indgena, ela deve ser respeitada.
Paulo Bonavides acrescentou nas edies mais recentes do seu livro, como
direito de quinta dimenso, o direito paz ( um direito a ser buscado pelos Estados
e no um direito j alcanado). Nas edies anteriores esse direito era situado como
direito de terceira gerao.
03/02/11
4.1. Estado Democrtico de Direito (ou Estado Constitucional Democrtico)
Essa diferena de nomenclatura se refere mais a um aspecto que se pretende

destacar:
- Estado de Direito est ligado ideia de imprio da lei.
- Estado Constitucional Democrtico destaca a supremacia / normatividade

da CF.
O Estado de Direito tenta superar as deficincias e sintetizar as conquistas dos

modelos anteriores (estado liberal e estado social).
Caractersticas
1) Universalizao do sufrgio e ampliao dos mecanismos de participao popular

direta
No basta que haja o imprio da lei, a democracia deve estar presente na

elaborao dessas leis.
As Constituies de 1824 e de 1891 s permitiam que votasse quem tinha

determinada renda. At a dcada de 30 as mulheres no tinham o direito de votar.
Hoje o sufrgio atingiu o maior nvel de universalizao: todos podem participar

a partir dos 16 anos.
13
Mecanismos de participao popular direta na CF/88: plebiscito, referendo,

iniciativa popular.
2) O conceito de democracia passa a abranger uma dimenso material ao lado da

dimenso meramente formal
Essa caracterstica varia na doutrina. Alguns autores mais positivistas so

contrrios dimenso substancial da democracia.
Dimenso formal da democracia: se confunde com a premissa majoritria

(vontade da maioria), independentemente de qual essa vontade.
Do ponto de vista substancial, nem toda vontade da maioria pode ser

considerada democrtica.
A dimenso material impe o respeito aos direitos fundamentais de todos,

inclusive das minorias.
Ex.: A questo relacionada ao casamento homoafetivo. A maioria pode impedir

que uma minoria se una?
3) Preocupao com a efetividade e com a dimenso material dos direitos

fundamentais
O rol de direitos fundamentais dificilmente ser ampliado, pois atingimos um

nvel bastante satisfatrio de formalizao.
Hoje a principal preocupao no colocar novos direitos fundamentais na

Constituio, dar efetividade a esses direitos que esto na CF.
4) Fortalecimento do Poder Judicirio
Se o Legislativo e o Executivo no atuam, o Poder Judicirio obrigado a agir.
Ex.: O direito de greve dos servidores pblicos at hoje no foi regulamentado.
5) A limitao do legislador abrange os aspectos formais e materiais e as condutas

comissivas ou omissivas
A supremacia da CF que era defendida por Kelsen era em relao forma de

elaborao das leis (somente em relao ao aspecto formal).
Hoje h uma preocupao com a dimenso material (o contedo das leis deve
estar compatvel com o contedo dos direitos fundamentais). Ex.: princpio da
individualizao da pena (o STF considerou inconstitucional o dispositivo da Lei dos
Crimes Hediondos por proibir a progresso de regime).
14
No apenas as condutas comissivas do Poder Legislativo, mas as omissivas

tambm so objeto de controle (somente em 1974, com a Constituio iugoslava, que
surgiu pela primeira vez um controle de constitucionalidade para as omisses
constitucionais).
A CF/88 consagrou dois instrumentos para controle das omisses

constitucionais: a ADO (Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso) e o
mandado de injuno.
PS-POSITIVISMO E NEOCONSTITUCIONALISMO
1. Nomenclatura
Existem duas compreenses: a primeira compreenso a de que o

neoconstitucionalismo passou a ser utilizado no lugar do ps-positivismo (essa
concepo adotada por Antonio Maia - artigo: As transformaes dos sistemas
constitucionais contemporneos). Seriam sinnimos, haveria uma diferena somente
na terminologia.
A segunda acepo entende que o ps-positivismo o marco filosfico do

neoconstitucionalismo (adotada por Luis Roberto Barroso). O ps-positivismo no
uma teoria do Direito, uma concepo filosfica. Ele tem a pretenso de ser
universal, de ser aplicvel a qualquer tipo de Estado, independentemente de suas
caractersticas. J o neoconstitucionalismo uma teoria particular, se aplica apenas a
um modelo de Estado: Estado Constitucional Democrtico.
2. Concepes jusfilosficas
O ps-positivismo considerado uma terceira via entre o jusnaturalismo e o

juspositivismo.
O ps-positivismo reconhece que o positivismo jurdico teve um papel

fundamental dentro do Direito, mas tenta ir alm, superar o positivismo sem abandonar
as suas contribuies.
Positivismo jurdico exclusivo

Positivismo
Positivismo jurdico inclusivo
Tese forte (jusnaturalismo)

No-positivismo
Tese fraca (ps-positivismo)
2.1. Relao entre Direito e moral
Positivismo jurdico
15
No h uma conexo necessria entre Direito e moral. Os positivistas

defendem uma insularidade da cincia jurdica em relao s demais cincias, em
especial, a tica e a poltica (princpio da autonomia).
Dentro do positivismo jurdico, h duas concepes diferentes da relao entre

direito e moral:
1) Positivismo jurdico exclusivo: exclui qualquer possibilidade de se incorporar

argumentos morais ao Direito (exclui os argumentos morais).
2) Positivismo jurdico inclusivo: a incorporao de argumentos morais possvel,

mas no necessria (relao contingente entre Direito e moral). Um de seus
expoentes Herbert Hart.
Ex.: A CF, em seu art. 1, III, coloca como um de seus fundamentos a

dignidade da pessoa humana (valor moral).
No-positivismo
Defende a existncia de uma relao necessria entre Direito e moral.
1) Tese forte (no-positivismo exclusivo)
Os defeitos morais sempre devem ter como efeito a perda da validade jurdica
(havendo um conflito entre direito positivo e o direito natural, deve prevalecer o direito
natural).
2) Tese fraca (no-positivismo inclusivo ou ps-positivismo)
Robert Alexy e Ronald Dworkin: principais expoentes do ps-positivismo.
Apenas quando o Direito for extremamente injusto ele perde a sua validade
jurdica.
Essa tese conhecida como frmula de Radbruch: o Direito extremamente

injusto no Direito.
A partir do Nazismo e da II Guerra Mundial o positivismo passou a ser

questionado: Ser que podemos considerar Direito tudo o que est nas leis e na
Constituio?
Ex.: Durante o nazismo, o Estado alemo permitia o confisco dos bens dos
judeus. O Tribunal Alemo considerou que isso, apesar de estar na Constituio
alem, extremamente injusto e adotou uma posio jusnaturalista, dando o direito
indenizao a uma judia que teve os seus bens confiscados.
OBS.: A tese fraca do no-positivismo tanto uma tese jusnaturalista quanto

ps-positivista.
16
2.2. Ps-positivismo metodolgico (Neoconstitucionalismo metodolgico)
- Positivismo jurdico: De acordo com o positivismo jurdico, a cincia do Direito deve

ter uma funo meramente descritiva (princpio da neutralidade). O papel do Direito
no prescrever como o Direito deveria ser, dizer o que o Direito.
- Ps-positivismo: o Direito tem um carter descritivo, mas deve ter tambm um

carter prescritivo (deve prescrever mecanismos para que o Direito seja um Direito
melhor).
- Neoconstitucionalismo metodolgico:
Carter descritivo: descreve as mudanas ocorridas no modelo de Constituio

e de Estado
Carter prescritivo: prescreve mecanismos aptos a operar esse novo modelo.
3. Concepes tericas
A dogmtica fornece instrumentos para que o procedimento de aplicao do

Direito no seja arbitrrio.
Trata de uma metateoria do Direito: significa uma teoria sobre a teoria jurdica
(teoria sobre a aplicao do Direito).
3.1. Neoconstitucionalismo terico
Se ope ao positivismo terico (sc. XIX).
- Descrio: Constitucionalismo contemporneo (Neoconstitucionalismo como modelo

de Constituio e de Estado).
- Caractersticas:
1) Fora normativa da Constituio
No constitucionalismo americano a Constituio sempre teve fora normativa.
No constitucionalismo europeu, a Constituio era vista como um documento

essencialmente poltico, e no como um documento jurdico. Com o fim da II Guerra
Mundial, a fora normativa da Constituio passa a ser reconhecida tambm na
Europa devido obra do autor Konrad Hesse, A Fora Normativa da Constituio
(1959).
Hoje no se concebe a Constituio de modo que no seja jurdico, tem carter

normativo: tudo o que est na Constituio norma e, se norma, tem carter
vinculante.
17
2) Superioridade da Constituio (supremacia formal e material)
A supremacia da Constituio, que era reconhecida apenas ou principalmente

no seu aspecto formal, passa a ser reconhecida tambm no carter material,
sobretudo quanto aos direitos fundamentais.
3) Rematerializao das Constituies
Caracterstica herdada do constitucionalismo francs: hoje as Constituies

so prolixas, tratam de diversos assuntos (traz direitos fundamentais de 1 gerao, 2
gerao, 5 gerao...).
OBS.: Atualmente inconcebvel que um dispositivo da Constituio no seja

vinculante e obrigatrio.
4) Centralidade da Constituio e dos direitos fundamentais
Antes quem estava no centro do ordenamento jurdico era a lei. Atualmente, o

que est no centro do ordenamento jurdico a Constituio (fenmeno da
Constitucionalizao do direito).
O fenmeno da Constitucionalizao do direito tem trs aspectos que o

caracterizam:
a) Consagrao cada vez maior de normas de outros ramos do Direito no texto

constitucional
Ex.: A Constituio brasileira tem um captulo destinado Administrao

Pblica; uma parte destinada ao Sistema Tributrio Nacional...
b) Interpretao das leis conforme a Constituio
Esse princpio tem duas funes: tcnica de deciso judicial e a interpretao

de outros ramos do direito sob a tica constitucional.
Ex.: ADI que tratou da unio homoafetiva: o art. 1.723 do CC foi interpretado
luz de vrios princpios constitucionais.
c) Eficcia horizontal dos direitos fundamentais
Os direitos fundamentais deixam de ser oponveis apenas em face do Estado

(eficcia vertical: relao Estado-particular) e passam a ser aplicados tambm s
relaes entre particulares (eficcia horizontal).
d) Fortalecimento do Poder Judicirio
Todos esses aspectos trazem como consequncia o fortalecimento do Poder

Judicirio, que uma caracterstica do constitucionalismo norte-americano.
18
Esse fortalecimento est ligado diretamente ao reconhecimento da fora

normativa da Constituio. Para que a CF tenha sua fora normativa assegurada
necessrio que o Judicirio seja fortalecido: se o Legislativo no cumpre seu papel, se
o Executivo no cumpre a sua funo, o Judicirio acaba se fortalecendo, em virtude
dessa omisso.
Ex.: Quando o STF decidiu mandado de injuno sobre o direito de greve do

servidor pblico.
Ex. 2: Determinao de que a Administrao Pblica fornea medicamentos.
Judicializao da poltica e das relaes sociais: questes que antes eram

resolvidas apenas no mbito social levadas ao Judicirio. Ex.: unio homoafetiva,
aborto de acrania (Ex.: em relao ao fornecimento de medicamentos, na dcada de
80, o STJ dizia que o direito sade era uma norma programtica).
A CF/88, no art. 103, ampliou o rol de legitimados que podem propor ADI, ADC
e ADPF. Questes que antes ficavam no mbito poltico hoje so levadas ao STF.
- Premissa
As transformaes ocorridas no modelo de Constituio e Estado tornaram as

teorias juspositivistas tradicionais (sc. XIX) insuficientes para dar conta das
complexidades envolvendo esse novo modelo.
O neoconstitucionalismo prescreve a reviso de trs teorias juspositivistas:
1) Teoria das fontes
Substituio do legiscentrismo juspositivista pela centralidade da Constituio

(a lei no est mais no centro do ordenamento jurdico, e sim a Constituio).
2) Teoria das normas
O positivismo tradicional fazia uma diferena entre princpio e norma. A norma

tinha carter vinculante, era dotada de obrigatoriedade, mas o princpio no, era uma
espcie de diretriz no vinculante (o juiz s deveria recorrer aos princpios se no
fosse possvel aplicar a lei, a analogia e os costumes).
Paulo Bonavides descreve essa evoluo dos princpios gerais do direito

(como a doutrina antiga os denominava) para a sua transformao em princpios
constitucionais, quando alcanaram o patamar mximo de normatividade.
Hoje no se faz mais distino entre norma e princpio. Hoje, norma o gnero
e, dentro dele, h duas espcies: os princpios e as regras. Portanto, os princpios so
uma das espcies de normas.
19
princpios
norma
regras
Principalmente aps as contribuies de R. Dworkin e R. Alexy, essa teoria

passou a ser reconhecida at pelos positivistas.
3) Teoria da interpretao
O formalismo jurdico e a aplicao automtica da lei so substitudos por

novos cnones interpretativos, pela argumentao jurdica e pela ponderao.
Antes a forma de aplicao do Direito era apenas a chamada subsuno: ideia

de que h uma premissa maior (norma), uma premissa menor (fato) e a subsuno
lgica (aplicao da norma ao fato).
A subsuno no foi abandonada, no existe aplicao do Direito sem

subsuno, no entanto, em alguns casos, necessrio introduzir uma etapa
intermediria denominada de ponderao.
Em alguns casos, necessria a ponderao, quando o caso concreto no

regulado por apenas uma norma, h mais de uma norma. Ex.: Uma questo envolve o
direito liberdade de informao e o direito privacidade.
A argumentao jurdica hoje tem um papel fundamental no processo de

aplicao do Direito.
Nesse sentido, o neoconstitucionalismo se contrape ao positivismo tradicional,

no qual havia a expresso o juiz a boca da lei.
10/02/12
CLASSIFICAO ONTOLGICA DAS CONSTITUIES
O critrio de Karl Loewenstein a conformidade entre as normas

constitucionais e a realidade do processo de poder.
Ele faz uma diviso tripartida:
semntica
nominal
normativa
20
1. Constituio semntica
Constituio semntica: aquela utilizada pelos dominadores de fato, visando

a sua perpetuao no poder (no desempenha o papel de uma verdadeira
Constituio, no legtima).
As Constituies semnticas geralmente so outorgadas, impostas pelo

governante.
Ex.: Constituio brasileira de 1967/69.
2. Constituio nominal
Apesar de vlida sob o ponto de vista jurdico, no consegue conformar

plenamente o processo poltico s suas normas, carecendo de fora normativa
adequada ( feita para dominar o poder, mas no consegue conformar o poder s
suas normas).
Os pressupostos econmicos e sociais impedem que ela tenha a fora

normativa desejada.
Estabelece uma srie de direitos sociais, mas por questes econmicas o

Estado no tem como implement-los.
Ex.: Constituies de democracia incipientes (iniciais).
Ex.: Constituio de Weimar de 1919.
3. Constituio normativa
aquela cujas normas efetivamente dominam o processo de poder. O

processo poltico plenamente conformado pela Constituio.
Ex.: Constituio alem de 1949 e a Constituio brasileira de 1988 (segundo

Pedro Lenza).
PRINCPIOS INSTRUMENTAIS (princpios formais ou metanormas ou

postulados normativos)
Princpios instrumentais X Princpios materiais
Princpios instrumentais so aqueles utilizados na interpretao de

determinadas normas constitucionais ou legais.
Ex.: princpio da interpretao das leis conforme a Constituio.
21
Princpio material aquele que impe o dever de promoo de um Estado

ideal de coisas.
Ex.: princpio da isonomia, princpio da liberdade, princpio da dignidade

humana.
Robert Alexy estabelece um sistema jurdico de trs nveis:
Argumentao jurdica
Princpios
Regras
A regra tem prevalncia na aplicao do Direito, pois ela j o resultado de

uma ponderao feita pelo legislador.
Pode acontecer de o caso no ter uma regra especfica que o regulamenta.

Nesse caso, o juiz utiliza os princpios.
Para aplicar um princpio ou uma regra preciso interpretar, citar doutrina,

jurisprudncia etc. Tudo isso a argumentao jurdica.
Metanorma norma sobre a aplicao de outras normas.
Situadas no nvel da argumentao jurdica, as metanormas (ou postulados

normativos) no estabelecem diretamente um dever de adotar um comportamento
(regras), nem de promover um Estado ideal de coisas (princpios), mas sim o modo
como esse dever deve ser realizado.
Princpios desenvolvidos por Konrad Hesse (A Fora Normativa da

Constituio) e Friedrich Mller.
1) Princpio da unidade da Constituio
* Pode ser associado interpretao sistemtica.
A Constituio deve ser interpretada de forma a evitar contradies,

antagonismos ou antinomias entre suas normas.
Ex.: Ao lado do dispositivo que garante o direito de liberdade, h o dispositivo

que diz que a propriedade ir atender a sua funo social (em princpio, h um
antagonismo): Propriedade (art. 5, XXII) X Funo social (art. 5, XXIII).
Uma das principais utilidades deste princpio afastar a tese da hierarquia

entre normas da Constituio.
Otto Bachof (Normas constitucionais inconstitucionais?): trata de uma tese de

que dentro da Constituio ns teramos normas superiores e normas inferiores.
22
ADI 4097: O art. 14, 4 seria uma norma inferior que viola normas superiores,
como o princpio da isonomia, princpio do sufrgio universal e o princpio da no
discriminao.
O princpio da unidade da Constituio afasta essa tese.
O legislador ponderou, de um lado, os princpios da isonomia, do sufrgio

universal e da no discriminao e, de outro, a importncia do cargo.
2) Princpio do efeito integrador
* Praticamente no utilizado na jurisprudncia brasileira, pois muito parecido com o

princpio da unidade, mas este mais amplo.
Nas resolues de problemas jurdicos constitucionais, deve ser dada primazia

aos critrios que favoream a integrao poltica e social, produzindo um efeito criador
e conservador dessa unidade.
3) Princpio da concordncia prtica ou harmonizao
* Tambm parecido com o princpio da unidade.
um princpio que vai atuar nos casos em que h uma coliso de direitos.
Cabe ao intrprete coordenar e combinar os bens jurdicos em conflito,

realizando uma reduo proporcional no mbito de aplicao de cada um deles.
Ex.: RE 476.361/SC: coliso entre a quebra do sigilo bancrio (direito

privacidade) e a arrecadao tributria eficiente. Nesse caso concreto prevaleceu o
direito privacidade.
4) Princpio da relatividade ou convivncia das liberdades pblicas
No existem direitos absolutos, pois todos encontram limites em outros direitos

(direitos de terceiros) e interesses coletivos tambm consagrados na Constituio.
Um direito que alguns autores consideram absoluto seria a dignidade da

pessoa humana.
ADPF 54: foi proposta pela Confederao Nacional dos Trabalhadores da

Sade para a antecipao teraputica do parto no caso de anencefalia no ser
considerada aborto. Um dos argumentos que obrigar a gestante a gerar o feto por
nove vezes com a plenitude de certeza de que ele no sobreviver viola a dignidade
da pessoa humana.
Bobbio considera como excees ao carter relativo: os direitos so relativos,

salvo rarssimas excees, como o direito de no ser torturado e o direito de no ser
escravizado.
23
Ex.: MS 23.452/RJ: o STF diz que no existem direitos absolutos.
AI 595.395/SP: coliso entre liberdade de expresso e direito honra.
Inq. 2424/RJ.
5) Princpio da fora normativa da Constituio
Na aplicao da Constituio deve ser dada preferncia s solues

concretizadoras de suas normas que as tornem mais eficazes e permanentes.
Esse princpio muito utilizado para afastar interpretaes divergentes.
STF, AI 555.806 AgR/MG: relativizao da coisa julgada.
Smula 343: No cabe ao rescisria por ofensa a literal disposio de lei,

quando a deciso rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretao
controvertida nos tribunais.
Quando a interpretao divergente for sobre texto constitucional, e no sobre

texto legal, a Smula 343 no aplicada.
Interpretaes divergentes enfraquecem a fora normativa da Constituio.
6) Princpio da mxima efetividade
O princpio da fora normativa vale para a Constituio como um todo. J o

princpio da mxima efetividade, segundo parte da doutrina, seria um princpio
especfico dos direitos fundamentais.
Esse princpio, segundo Ingo Sarlet, estaria consagrado no art. 5, 1, da CF.
Art. 5, 1, CF: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm

aplicao imediata.
Geralmente invocado no mbito dos direitos fundamentais, impe que seja

dado sentido que confira a maior efetividade possvel, com vistas realizao
concreta de sua funo social.
Recl. 2600 AgR/SE: o STF havia concedido em uma ADI uma liminar e havia
dito que a interpretao a ser dada era a interpretao X. O juiz julgou conforme
aquela interpretao X. No entanto, quando o STF decidiu o mrito, decidiu conforme
a interpretao Y. Permitiu que aquela deciso X pudesse ser relativizada, para se
adequar interpretao Y.
Distinguishing: consiste em uma distino criada em relao a um determinado

precedente em razo da presena de circunstncias essencialmente distintas.
24
A Smula 343 continua existindo, mas h uma exceo para esse precedente:
se o texto for da Constituio, ele no vale (interpretaes divergentes enfraquecem a
fora normativa da Constituio).
Efetividade, eficcia e validade
Efetividade (ou eficcia social): Ocorre quando a norma cumpre a sua

finalidade, a funo social para a qual ela foi criada.
Eficcia (ou eficcia jurdica): a aptido da norma para produzir os efeitos

que lhe so prprios.
OBS.: Toda norma constitucional possui eficcia, mas nem toda possui efetividade.
Eficcia positiva: a aptido da norma para ser aplicada aos casos

concretos.
Ex. art. 53, CF (assegura a imunidade parlamentar). Se um deputado est

sendo processado por calnia em razo de um pronunciamento que fez na Cmara,
ele pode invocar diretamente esse dispositivo, ele tem aptido para ser aplicado ao
caso concreto.
Eficcia negativa: a aptido para invalidar as normas que lhe foram

contrrias.
Ex.: art. 37, VII, CF (direito de greve do servidor pblico): a CF assegura o

direito de greve do servidor pblico, mas diz que isso depende de uma lei especfica
esse dispositivo no tem aptido para ser aplicado no caso concreto. Se for criada
uma lei dizendo que proibido o direito de greve para o servidor pblico, ser
inconstitucional.
Toda norma constitucional tem eficcia, ao menos, negativa, ainda que no

tenha eficcia positiva.
OBS.: A CF veda expressamente o direito de greve aos militares das Foras

Armadas (art. 142, IV, CF).
De acordo com o entendimento do STF, os policiais no tem direito de greve.

Primeiro porque no tem lei prevendo esse direito; segundo porque mesmo que
tivesse essa lei, seria inconstitucional.
Validade: consiste na relao de conformidade com as normas que

estabelecem o modo de elaborao ou limitaes ao contedo.
Ex.: relao entre lei e Constituio. A CF estabelece o modo de elaborao

das leis (art. 59 e ss.). Se a forma de elaborao da lei no observa a forma prevista
na CF, essa lei ter uma inconstitucionalidade formal. A CF estabelece tambm alguns
contedos (ex.: no discriminao). Se uma lei tem um contedo discriminatrio, h
uma inconstitucionalidade material.
25
7) Princpio da justeza ou conformidade funcional
Tem por finalidade no permitir que os rgos encarregados da interpretao

da Constituio cheguem a um resultado que subverta ou perturbe o esquema
organizatrio-funcional estabelecido pela Constituio.
Esse princpio faz com que cada Poder atue conforme a funo que lhe foi
atribuda. No deve usurpar competncias alheias.
O principal destinatrio desse princpio o STF, que o guardio maior da

Constituio.
Ex.: Proposta de mutao constitucional feita pelo Ministro Gilmar Mendes na

Rcl 4335 em relao ao papel do Senado (art. 52, X).
Quando o STF d deciso no controle difuso, essa deciso tem efeitos inter
partes. Quando no controle concentrado (ADI, ADC, ADPF), a deciso tem efeitos
erga omnes.
Isso gera uma quebra da isonomia: no controle difuso, quem no entrou com
ao, no tem direito. O Senado pode fazer uma Resoluo suspendendo para todo
mundo a lei considerada inconstitucional, dando efeito erga omnes.
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por
deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal;
O STF, no HC 82.969/SP, declarou que a vedao de progresso de regime

nos crimes hediondos inconstitucional.
A Defensoria Pblica do Rio Branco/AC ajuizou a Rcl 4335, afirmando que um

juiz do Rio Branco continuava aplicando a Lei dos Crimes Hediondos sob a alegao
de que aquela deciso do STF s teria efeitos inter partes.
Segundo o Min. Gilmar Mendes, aquela deciso do STF foi com efeitos erga
omnes e o papel do Senado a partir de agora no seria mais o de suspender a
execuo da lei, pois a deciso do STF j teria efeitos erga omnes, deveria ser o de
dar publicidade deciso do STF.
Nesse caso, o STF estaria extrapolando suas competncias ao interpretar a

CF, invadindo uma competncia do Senado Federal.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE (TEORIA GERAL)
1. Supremacia constitucional
um pressuposto para que haja controle de constitucionalidade.
26
material
Existem duas espcies
formal
Segundo entendimento majoritrio, a supremacia formal tem relevncia para

fins de controle.
Supremacia material: consiste na superioridade da Constituio em razo do

contedo fundamental nela consagrado: direitos fundamentais, estrutura do Estado e
organizao dos Poderes.
uma caracterstica de todas as Constituies.
Supremacia formal: consiste na existncia de um processo mais dificultoso

que o ordinrio para a alterao de suas normas (art. 60, CF).
A supremacia formal decorre da rigidez (se a Constituio no for rgida, ela

no tem supremacia formal e no h controle de constitucionalidade).
O controle de constitucionalidade s existe quando a Constituio tem essa

supremacia.
2. Parmetro para o controle (normas de referncia)
Parmetro Objeto do controle
- Parmetro: a norma constitucional supostamente violada.
Ex.: ADI 4424: um dos parmetros foi o princpio da isonomia.
- Objeto: ato impugnado (geralmente uma lei).
Ex.: ADC 19: o objeto a Lei Maria da Penha.
Parmetro
So todas as normas formalmente constitucionais. Abrange:
- CF/88
Pode ser dividida em:
Parte introdutria (prembulo)

Parte permanente (arts. 1 a 250)
Parte transitria (ADCT)
A nica que no serve como parmetro o prembulo, pois no norma.
- Normas expressas e princpios implcitos (ex.: princpio da razoabilidade).
27
- Tratados internacionais de direitos humanos, desde que sejam aprovados por 3/5 e
em dois turnos (art. 5, 3).
Aps a Reforma do Judicirio, esse parmetro foi ampliado.
nico tratado que serve de parmetro: Conveno sobre pessoas portadoras

de deficincia introduzida no nosso ordenamento pelo Decreto 6949/09.
16/02/12
2.1. Bloco de constitucionalidade
Louis Favoreu: autor francs que criou essa expresso.
Abrange as normas com status constitucional. Portanto, trata-se de um

conjunto de normas com carter constitucional.
Bloco de constitucionalidade na Frana:
- Constituio Francesa de 1958
- Prembulo (Constituio de 1946)
- Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1789)
- Outras normas de valor constitucional
Essa expresso passou a ser utilizada em outros pases, mas h mais de um

sentido:
- sentido estrito (= parmetro): compreende apenas as normas constitucionais que

servem como parmetro para o controle de constitucionalidade.
Na jurisprudncia do STF, quem utiliza essa expresso nesse sentido o Min.

Celso de Mello (ADI 514/PI, ADI 595/ES).
- sentido amplo: abrange no apenas as normas da Constituio, mas tambm

aquelas vocacionadas a desenvolver a eficcia de preceitos constitucionais
(compreende no s as normas da CF, mas tambm normas infraconstitucionais).
Ex.: O direito de greve do servidor pblico depende de lei (art. 37, VII, CF).
Imaginando que esse direito de greve foi regulamentado por uma lei, essa lei
infraconstitucional, como necessria para a eficcia daquela norma constitucional,
mesmo estando abaixo da CF, faria parte do que se chama de bloco de
constitucionalidade em sentido amplo.
Ex.: O Pacto de So Jos da Costa Rica, em sentido estrito, no faz parte do

bloco de constitucionalidade, mas em sentido amplo ele faz parte.
Ex.: O Prembulo, em sentido estrito, no faz parte, mas em sentido amplo o

Prembulo est includo no bloco de constitucionalidade.
28
3. Formas de inconstitucionalidade
3.1. Quanto ao tipo de conduta praticada pelo Poder Pblico
Sempre que a CF se refere a uma conduta inconstitucional, se refere ao Poder

Pblico.
Se um particular praticar um ato inconstitucional, ser inconstitucional em

sentido amplo, mas no em sentido estrito.
3.1.1. Inconstitucionalidade por ao
Ocorre quando o Poder Pblico pratica uma conduta comissiva (um agir)
incompatvel com a Constituio.
Ex.: HC 82.959/SP: a Lei dos crimes hediondos vedava, no art. 2, 1, a

progresso de regime no caso de crimes hediondos. Esse dispositivo, que partiu do
Poder Pblico (Poder Legislativo), violava o art. 5, XLVI.
3.1.2. Inconstitucionalidade por omisso
Ocorre quando o Poder Pblico tem o dever de agir, mas se omite.
Ex.: MI 712: o STF disse que h uma omisso, porque a CF determina que o
Legislativo crie uma lei para que o direito de greve do servidor pblico possa ser
exercido.
ADI 1484/DF: o Min. Celso de Mello diz que o Poder Pblico, quando se omite
no cumprimento de um dever constitucional, estimula o preocupante fenmeno da
eroso da conscincia constitucional, consistente no perigoso processo de
desvalorizao funcional da Constituio escrita.
OBS.: Essa expresso eroso da conscincia constitucional do Karl

Loewenstein. Ele quis dizer que se a Constituio manda o Poder Pblico agir e ele se
omite, aquele comando que est na Constituio perde a credibilidade.
No caso de omisso inconstitucional, alm do mandado de injuno, a

Constituio prev a ADO (Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso).
3.2. Quanto norma constitucional ofendida
3.2.1. Inconstitucionalidade formal
subdividida em trs espcies:
29
subjetiva
propriamente dita
objetiva
Inconstitucionalidade formal orgnica
por violao a pressupostos objetivos
1) Inconstitucionalidade formal propriamente dita
Ocorre quando a norma constitucional violada est relacionada ao processo

legislativo constitucional.
A CF, no art. 59 e ss., estabelece o processo legislativo constitucional.
Ex.: iniciativa (quem pode propor as leis), qurum necessrio, promulgao...
Estas normas, que estabelecem uma formalidade a ser observada, quando so

violadas, h inconstitucionalidade formal.
Essa inconstitucionalidade formal chamada por Luis Alberto Davi Arajo de

inconstitucionalidade nomodinmica (essas normas estabelecem uma dinmica de
criao de normas, h um processo dinmico de criao de normas).
a) Subjetiva
Quando a iniciativa para a propositura de lei no observada, h uma

inconstitucionalidade formal subjetiva (o sujeito que deveria propor no props).
Ex.: art. 61, 1: fala das leis de iniciativa privativa do Presidente.
Art. 61, 1: So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis que:

I - fixem ou modifiquem os efetivos das Foras Armadas;
II - disponham sobre:
a) criao de cargos, funes ou empregos pblicos na administrao direta e
autrquica ou aumento de sua remunerao;
b) organizao administrativa e judiciria, matria tributria e oramentria, servios
pblicos e pessoal da administrao dos Territrios;
c) servidores pblicos da Unio e Territrios, seu regime jurdico, provimento de
cargos, estabilidade e aposentadoria;
d) organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica da Unio, bem como
normas gerais para a organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica dos Estados,
do Distrito Federal e dos Territrios;
e) criao e extino de Ministrios e rgos da administrao pblica, observado o
disposto no art. 84, VI;
f) militares das Foras Armadas, seu regime jurdico, provimento de cargos,
promoes, estabilidade, remunerao, reforma e transferncia para a reserva.
30
Na ADI 3.739 o STF analisou uma situao em que o Congresso Nacional

estabeleceu uma reduo de jornada dos servidores pblicos. No entanto, o art. 61,
1, II, c diz que normas relativas a servidores pblicos so de iniciativa privativa do
Presidente. Portanto, o Congresso usurpou a competncia do Presidente.
O fato de o presidente ter sancionado a lei sana o vcio?
Smula 5 do STF: A sano do projeto supre a falta de iniciativa do Poder

Executivo.
OBS.: Aps a CF/88, o STF abandonou o entendimento adotado na Smula n

5. De acordo com o entendimento atual, o vcio de origem insanvel. Portanto,
mesmo que o Presidente sancione a lei, esse vcio insanvel.
b) Objetiva
Est relacionada s outras fases do processo legislativo.
Ex.: Violao do qurum previsto no art. 69 da CF.
Art. 69. As leis complementares sero aprovadas por maioria absoluta.
Se uma lei complementar for aprovada por um qurum diferente, p. ex., por
maioria relativa, haver uma inconstitucionalidade formal objetiva.
2) Inconstitucionalidade formal orgnica
Ocorre no caso de violao de norma que estabelece competncia para legislar

sobre determinado tema.
Ex.: A competncia para legislar sobre a matria da Unio, mas essa

competncia usurpada por outro ente federativo.
Ex.: ADI 2.220/SP: A Constituio Estadual de So Paulo estabeleceu normas

referentes a crime de responsabilidade. No entanto, a competncia para legislar sobre
crime de responsabilidade, em razo do que diz o art. 22, I, da Unio. Ento, o STF
entendeu que a norma da CE era inconstitucional (inconstitucionalidade formal
orgnica).
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico,
espacial e do trabalho;
3) Inconstitucionalidade formal por violao a pressupostos objetivos
31
Ocorre quando, a norma constitucional violada estabelece pressupostos

objetivos para a elaborao do ato infraconstitucional
Ex.: Medida provisria (art. 62, CF). Estabelece dois pressupostos: relevncia e
urgncia. Se esses pressupostos objetivos no forem observados, haver
inconstitucionalidade formal.
Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar

medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso
Nacional.
3.2.2. Inconstitucionalidade material
Ocorre quando h violao de uma norma constitucional de fundo, ou seja,

norma que no estabelece formalidades e procedimentos, mas sim direitos e deveres
(h violao do contedo, da substncia).
tambm chamada de inconstitucionalidade nomoesttica.
Ex.: ADC 2.930 e ADI 4.578: aes referentes Lei da Ficha Limpa (discutem
se a proibio de algum que teve deciso condenatria sem trnsito em julgado se
candidatar viola o princpio da presuno de inocncia).
OBS.: Toda lei que violar o art. 5 ter uma inconstitucionalidade material (pois
uma norma de fundo, no estabelece nenhum procedimento).
OBS.: Uma lei pode ter somente vcio formal, somente vcio material, ou
apresentar tanto o vcio formal como o material.
3.3. Quanto extenso da inconstitucionalidade
3.3.1. Total
Ocorre quando o vcio atinge todo o ato ou todo o artigo, inciso, pargrafo ou
alnea.
Essa inconstitucionalidade pode se referir a:
lei (diploma legal como um todo) - Ex.: ADI 2808/RS.
dispositivo (todo o dispositivo) - Ex.: HC 81134 QO/RS.
3.3.2. Parcial
Ocorre quando apenas uma parte da lei ou de um dispositivo incompatvel

com a Constituio.
Essa inconstitucionalidade pode se referir a:
32
lei (parte dela) - Ex.: Uma lei tem 10 arts. e somente o art. 1 inconstitucional.
dispositivo (parte dele) - Ex.: Apenas parte de um artigo inconstitucional.
Cuidado! A regra do veto parcial no vale para a declarao de

inconstitucionalidade.
No caso do veto, o Presidente s pode vetar todo o artigo, todo o inciso, todo o
pargrafo.
Art. 66, 2: O veto parcial somente abranger texto integral de artigo, de pargrafo,
de inciso ou de alnea.
A declarao de inconstitucionalidade parcial pode atingir apenas uma palavra

ou expresso dentro do dispositivo.
Ex.: Art. 125, 2, CF: as Constituies Estaduais podero criar uma ADI,
tendo como objeto lei ou ato normativo estadual ou municipal e como parmetro a
Constituio Estadual.
A CE de Minas Gerais trouxe o seguinte dispositivo: previso de ADI que tinha

como objeto lei ou ato normativo estadual ou municipal e, como parmetro, no
apenas a Constituio Estadual, mas tambm a Constituio Federal (somente esta
parte foi declarada inconstitucional).
3.4. Quanto ao momento da inconstitucionalidade
3.4.1. Originria
Ocorre quando o surgimento do objeto (lei ou ato normativo) posterior ao

surgimento do parmetro (norma constitucional).
Ex.: A CF de 1988 e a Lei 8.072 de 1990, sendo que parte dessa lei
inconstitucional. Essa inconstitucionalidade originria ou superveniente? Originria,
porque desde sua origem j existia essa inconstitucionalidade.
CF/88 (05/10/88) Lei 8.072/90
Ex.: ADI 4.451/MS-Ref: trata do art. 45, II, da Lei 9.504/97, que proibia qualquer
tipo de montagem, trucagem com polticos, principalmente em programas de humor
(houve uma inconstitucionalidade originria desse dispositivo).
3.4.2. Superveniente
Ocorre quando a criao do objeto anterior ao parmetro invocado.
33
Ex.: Lei de Imprensa: foi criada antes da CF/88. Na poca em que foi criada,
era compatvel com a Constituio da poca (CF/67). Portanto, ela no nasceu
inconstitucional, a inconstitucionalidade dela superveniente.
CF/67 CF/88 (05/10/88) lib. artstica
Lei de Imprensa
OBS.: No Brasil, no se admite a tese da inconstitucionalidade superveniente.

Neste caso, considera-se como hiptese de no recepo. Ex.: ADPF 130 (a Lei de
Imprensa no foi recepcionada pela CF/88 art. 220).
OBS.:
Inconstitucionalidade originria: cabe ADI, ADC e ADPF.
Inconstitucionalidade superveniente: s cabe ADPF.
3.5. Quanto ao prisma de apurao
Direta
consequente
Indireta
reflexa (mediata/oblqua)
3.5.1. Direta (antecedente)
Ocorre quando o ato impugnado (objeto) viola diretamente a Constituio.
Ex.: Uma lei est sendo questionada (ex.: Lei 8.072/90), por violar uma norma
constitucional. No existe nenhum ato interposto entre a CF e o objeto impugnado.
Portanto, isso uma inconstitucionalidade direta
CF
Lei
Decreto
3.5.2. Indireta
Ocorre quando h algum ato interposto entre o objeto impugnado e a

Constituio.
34
Ex.: No caso de um decreto que esteja regulamentando uma lei, ele no est
ligado diretamente CF. Entre os dois existe uma lei. Portanto, nunca um decreto vai
violar diretamente a CF, essa inconstitucionalidade ser sempre indireta.
CF
Lei
Decreto
1) Inconstitucionalidade indireta consequente
Ocorre quando a inconstitucionalidade de um ato uma consequncia da

inconstitucionalidade de outro.
Ex.: ADI 2.578/MG.
Ex.: A Assembleia Legislativa cria uma lei estadual inconstitucional, pois a

matria era de competncia da Unio. O governador resolve fazer um decreto
regulamentando essa lei. Esse decreto ser inconstitucional em consequncia de a lei
ser inconstitucional.
CF
Lei inconstitucional
Decreto inconstitucional (inconstitucionalidade consequente)
a) Inconstitucionalidade indireta reflexa ou oblqua
Ocorre quando um determinado ato viola diretamente uma lei e, por via reflexa,
a Constituio.
CF
Lei constitucional
Decreto inconstitucional (inconstitucionalidade reflexa)
Ex.: Se o presidente expede um decreto que no obedece o contedo da lei, h

uma inconstitucionalidade reflexa. Ao violar a lei diretamente, indiretamente ele viola a
CF.
35
Art. 84, IV, CF: sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir
decretos e regulamentos para sua fiel execuo;
Na inconstitucionalidade reflexa no cabe ADI, ADC, ADPF ou recurso

extraordinrio.
4. Formas de controle de inconstitucionalidade
4.1. Quanto natureza do rgo
jurisdicional (Poder Judicirio)

Controle
poltico (Poder Executivo ou Legislativo)
Controle jurisdicional: Controle jurisdicional aquele feito por um rgo do

Poder Judicirio.
No Brasil, a regra o controle jurisdicional. O controle pode ser exercido pelo

juiz de 1 grau, pelo Tribunal de Justia, STJ, STF...
Controle poltico: Controle poltico aquele feito por um rgo que no tem
natureza jurisdicional.
jurisdicional
Sistemas de controle poltico
misto
Sistema de controle jurisdicional: o sistema em que, em regra, o controle

exercido pelo Judicirio.
Exemplos: Brasil e EUA.
Sistema de controle poltico: aquele adotado nos pases nos quais o

controle feito por rgo no jurisdicional.
Ex.: Frana: quem exerce o controle o Conselho Constitucional: esse rgo

no pertence ao Poder Judicirio e fica acima tanto da jurisdio comum, como da
jurisdio administrativa.
Sistema misto (mistura o sistema poltico com o sistema jurisdicional):

aquele adotado nos pases em que algumas espcies de leis se submetem ao controle
jurisdicional e outras ao controle poltico.
Ex.: Sua: se a lei for uma lei nacional, quem exerce o controle o prprio
Poder Legislativo; se for uma lei local, quem faz o controle o Poder Judicirio.
36
4.2. Quanto ao momento do controle
Legislativo (principal)
Preventivo Judicirio
Executivo
Momento
Judicirio (principal sistema jurisdicional)
Repressivo Executivo
Legislativo
Todos os Poderes no Brasil podem exercer tanto o controle preventivo como o

controle repressivo.
4.2.1. Controle preventivo
aquele que ocorre durante o processo de elaborao do ato normativo.
4.2.1.1. Controle preventivo pelo Poder Legislativo
O controle ser realizado pelos seguintes rgos:
- Comisso de Constituio e Justia (CCJ).
o principal rgo encarregado de exercer o controle de constitucionalidade

preventivo.
Todos os rgos do Legislativo tem uma CCJ: grupo de pessoas encarregadas

de verificar se h algum vcio no projeto de lei (normalmente pessoas que tem
conhecimentos jurdicos).
- Plenrio
O Plenrio das Casas legislativas tambm poder verificar a

inconstitucionalidade do projeto de lei.
4.2.1.2. Controle preventivo pelo Poder Executivo
Ocorre atravs do veto jurdico.
Depois que o projeto discutido e votado em cada Casa do Congresso, vai

para o Chefe do Executivo: ele pode sancionar ou vetar o projeto de lei.
OBS.: O Presidente pode vetar um projeto de lei em duas hipteses: 1) se

entender que inconstitucional (veto jurdico); 2) se entender que contrrio ao
interesse pblico (veto poltico).
Art. 66, 1, CF: Se o Presidente da Repblica considerar o projeto, no todo ou em
37
parte, inconstitucional ou contrrio ao interesse pblico, vet-lo- total ou parcialmente, no

prazo de quinze dias teis, contados da data do recebimento, e comunicar, dentro de
quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto.
Assim, se ele entender que aquele projeto de lei incompatvel com a CF, ele
poder vet-lo (veto jurdico).
4.2.1.3. Controle preventivo pelo Poder Judicirio
o nico caso em que o Judicirio pode exercer o controle preventivo: na

hiptese de mandado de segurana impetrado por parlamentar, por inobservncia do
devido processo legislativo constitucional.
Segundo entendimento do STF: somente o parlamentar da Casa na qual o

projeto esteja em tramitao.
Se o projeto est tramitando na Cmara dos Deputados, um senador no pode

impetrar, somente um deputado federal pode, pois quem est participando do
processo legislativo.
Se o projeto est tramitando no Senado, somente um senador pode impetrar.
Se o projeto est tramitando na Assembleia Legislativa, somente um deputado

estadual pode impetrar.
A finalidade principal aqui no assegurar a supremacia da CF, proteger um

direito subjetivo do parlamentar (direito de participar de um devido processo
legislativo). Portanto, esse um controle incidental ou concreto.
Ex.: Violao do art. 60, 4.
Art. 60, 4, CF: No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a

abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e peridico;
III - a separao dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
Sequer pode ser objeto de deliberao uma proposta de EC tendente a abolir

uma clusula ptrea.
Ex.: O parlamentar Amaral Neto apresentou um projeto de lei prevendo um

plebiscito para consultar a populao sobre a pena de morte para alguns crimes.
Antes dessa proposta ser submetida a votao, uma deputada impetrou um MS para
que isso no fosse discutido no Congresso, pois a vedao de pena de morte
clusula ptrea. O STF considerou que ela estava correta.
38
4.2.2. Controle repressivo
4.2.2.1. Controle repressivo pelo Poder Judicirio
O controle repressivo s poder ser exercido pelo Judicirio aps a concluso

definitiva do processo legislativo, ou seja, aps a promulgao e publicao.
O controle pelo Judicirio ocorre de duas formas:
Difuso
Controle
Concentrado
17/02/12
4.2.2.2. Controle repressivo pelo Poder Legislativo
Pode exercer o controle repressivo em trs situaes:
CF, art. 49, V
Poder Legislativo CF, art. 62
Smula 347, STF
1) Art. 49, V
Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional:

V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder
regulamentar ou dos limites de delegao legislativa;
Hipteses:
a) Quando o Chefe do Executivo expede decretos e regulamentos (poder

regulamentar) (art. 84, IV)
Compete ao Presidente expedir decretos para a fiel execuo da lei. Se a lei

estabelece uma matria X, o decreto s poder tratar dessa matria X e no pode
contrariar o contedo dessa lei. Se o Presidente alm, de tratar do assunto X, tratou
tambm do assunto Y, ele exorbitou os limites da regulamentao legal, pois tratou de
um assunto que no est previsto na lei. Quando ele exorbita os limites, o art. 49, V
diz que compete ao Congresso Nacional sustar esse ato do Poder Executivo.
O Congresso pode exercer o controle suspendendo a parte do decreto que

extrapolou os limites do poder regulamentar. O Congresso vai editar um decreto
legislativo para suspender essa parte.
39
b) Quando o Chefe do Executivo elabora lei delegada (art. 68)
O Presidente pode pedir ao Congresso a delegao de uma competncia para

que ele edite uma lei delegada sobre aquele assunto. Atravs de uma resoluo o
Congresso estabelece o assunto que delega a ele. Se na hora de fazer a lei delegada,
alm de tratar daquele assunto ele trata tambm de outros, ele exorbita os limites da
lei delegada. O Congresso poder sustar essa parte.
Quando o Presidente da Repblica exorbita os limites da delegao legislativa,

o Congresso Nacional pode editar um decreto legislativo suspendendo a parte da lei
delegada que ultrapassou os limites.
2) Medida provisria (art. 62, CF)
O Congresso pode exercer um controle de constitucionalidade sobre a medida

provisria editada pelo Presidente. Esse controle se d em dois aspectos:
a) Pressupostos objetivos (aspecto formal)
O Congresso analisa se a medida provisria trata de matria relevante e

urgente.
b) Contedo (aspecto material)
Analisa se o contedo permitido ou no pela Constituio.
OBS.: Medida provisria no pode tratar de matria de lei complementar.
Trata-se de um controle repressivo porque a medida provisria tem eficcia

desde a sua edio (quando o Presidente a edita, ela j entra no mundo jurdico e,
portanto, se for inconstitucional, a leso j esta ocorrendo).
3) Smula 347 do STF
Smula 347, STF: O Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies,

pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Pblico.
O Tribunal de Contas no pode declarar uma lei inconstitucional (isso s o

Judicirio pode fazer), mas pode deixar de aplic-la a um determinado caso concreto.
Ex.: A Constituio do Estado de MG permitia que alguns servidores no

concursados fossem efetivados. Antes dessa previso ser declarada inconstitucional,
o Governador, com base nesse dispositivo, efetivou servidores.
De acordo com o art. 71 da CF, o Tribunal de Contas um rgo auxiliar do

Poder Legislativo.
O Min. Gilmar Mendes, em uma deciso, questionou essa Smula, pois na

poca em que ela foi feita se justificava essa possibilidade, pois somente o PGR tinha
legitimidade para propor ao de inconstitucionalidade. No entanto, a CF/88 ampliou a
40
legitimao. Ele props uma reviso dessa smula no MS 29.123-MC/DF (essa

smula no foi afastada, por enquanto continua sendo aplicada).
4.2.2.3. Controle repressivo pelo Poder Executivo
O Chefe do Poder Executivo pode negar cumprimento a uma lei que entenda
ser inconstitucional.
Para isso necessrio motivar e dar publicidade ao seu ato. Geralmente isso
feito por meio de um decreto.
No existe qualquer hierarquia entre os Poderes Legislativo, Executivo e

Judicirio. em razo do princpio da legalidade, previsto na CF, que o Executivo e o
Judicirio tem que obedecer as leis do Legislativo. Porm, se essa lei incompatvel
com a CF, eles devem observncia, em primeiro lugar, CF.
Ex.: Na poca em que Itamar Franco era governador de MG, quando o

Presidente Fernando Henrique criou a medida provisria do apago, ele expediu um
decreto dizendo que em MG aquela MP no seria cumprida porque era incompatvel
com a CF.
O Chefe do Executivo pode negar cumprimento at que haja uma deciso do

Judicirio no sentido da constitucionalidade do ato normativo.
Enquanto o Judicirio no se manifesta, as leis tem uma presuno de

constitucionalidade, mas essa presuno relativa.
Naquele caso, foi promovida uma ADC e o STF concedeu uma medida
cautelar, de modo que ningum mais pode descumprir aquela medida provisria.
Aps a CF/88 essa possibilidade tem gerado muita polmica.
O motivo que na CF/67 s havia um legitimado para propor ADI: o

Procurador-Geral da Repblica (o Presidente no podia, o Governador no podia...).
Com a CF/88, esse rol de legitimados foi ampliado no art. 103. Podem propor ADI o
Presidente da Repblica e o Governador. Portanto, hoje, se o Chefe do Executivo
considerar uma lei inconstitucional, ele pode propor ADI.
H trs posicionamentos:
1) Parte da doutrina entende que aps a CF/88, que passou a consagrar a

legitimidade ativa do Presidente e dos Governadores para propor ADI, no se justifica
mais a negativa de cumprimento.
2) H decises admitindo a negativa de cumprimento (mesmo aps a CF/88): STJ,

REsp 23.121/GO; STF ADI 221-MC/DF.
3) Aps a CF/88, o Chefe do Executivo pode negar cumprimento mas, por uma
questo de coerncia, deve simultaneamente ajuizar uma ADI (entendimento do
Gilmar Mendes: AO 1.415/SE).
41
No caso do prefeito, que no tem legitimidade para propor ADI, ir somente

negar cumprimento lei inconstitucional.
4.3. Quanto finalidade principal do controle
O controle classificado em:
concreto
Controle
abstrato
4.3.1. Controle concreto
aquele que surge a partir de um caso concreto e que tem como principal
finalidade a proteo de direitos subjetivos.
Ex.: Uma lei determina a reduo de benefcio previdencirio e um aposentado

entra com uma ao alegando que o seu direito subjetivo foi violado em razo de uma
previso legal inconstitucional. O que ele quer que o benefcio dele no seja
reduzido. Ele no quer assegurar a supremacia da Constituio, mas sim assegurar
um direito.
A inconstitucionalidade da lei no a questo principal, uma questo apenas

incidental. Na fundamentao ser analisada a inconstitucionalidade da lei.
O controle concreto chamado tambm de controle incidental ou controle

por via de exceo ou por via de defesa. Apesar dessa ltima terminologia, no
necessariamente a pessoa alegar a inconstitucionalidade como defesa, ela pode
propor uma ao alegando a inconstitucionalidade.
No controle concreto, a pretenso deduzida em juzo atravs de um processo

constitucional subjetivo (processo que visa assegurar direitos subjetivos).
Em qualquer ao pode ser alegada a inconstitucionalidade de uma lei (habeas

corpus, mandado de segurana, ao ordinria etc.).
4.3.2. Controle abstrato
Tem como principal finalidade a proteo da supremacia constitucional.
Ex.: Quando o PGR prope uma ADI no STF, ele no est buscando proteger
um direito dele, nem do MPF, mas a supremacia da CF.
A inconstitucionalidade da lei a questo principal no controle abstrato.
Esse controle tambm chamado de controle por via principal ou por via de
ao.
42
A pretenso deduzida em juzo atravs de um processo constitucional

objetivo (a finalidade a proteo da ordem constitucional objetiva).
4.4. Quanto competncia jurisdicional
Essa classificao s vale para o Poder Judicirio:
difuso
Controle
concentrado
4.4.1. Controle difuso
aquele que pode ser exercido por qualquer juiz ou Tribunal.
tambm chamado de controle aberto, porque no existe uma reserva para

exercer esse controle, qualquer juiz ou tribunal, dentro da sua competncia, pode
exerc-lo.
O controle difuso o chamado sistema norte-americano.
O controle de constitucionalidade surgiu nos EUA e esse surgimento foi

atribudo a um precedente de 1803 julgado pelo juiz Marshall, no caso Marbury Vs.
Madison.
Foi esse caso que estabeleceu as bases tericas do controle de

constitucionalidade. Mas, a rigor, essa no foi a primeira vez que o controle foi
exercido nos EUA. H dois precedentes anteriores:
1) Hayburns case (1792)
No foi uma deciso da Suprema Corte, foi uma deciso das Cortes do
Circuito.
Declarou inconstitucional uma lei de penso para invlidos.
2) Case Hylton Vs. U.S. (1796)
Esse caso foi julgado pela Suprema Corte.
Foi questionado um ato do Congresso Americano, mas esse ato foi

considerado constitucional.
O caso Marbury Vs. Madison foi o primeiro no qual a Suprema Corte declarou
uma lei inconstitucional.
No Brasil, o controle de constitucionalidade surgiu na Constituio de 1891

(primeira Constituio Republicana).
43
4.4.2. Controle concentrado
aquele cuja competncia reservada a determinado rgo do Poder

Judicirio.
No Brasil:
- parmetro: CF competncia reservada ao STF
ADI
ADC
ADO
ADPF
- parmetro: CE competncia do TJ
parmetro competncia
CF STF
CE TJ
O controle concentrado conhecido como sistema austraco ou europeu, pois

surgiu na ustria (Constituio Austraca de 1920) e depois se espalha pela Europa.
Quem criou esse sistema foi Hans Kelsen, que era Ministro da Guerra na ustria e foi
um dos responsveis pela elaborao da Constituio Austraca.
Esse controle se concentrava no Tribunal Constitucional.
No Brasil ele foi introduzido pela EC 16/65 feita na CF/46.
O sistema jurisdicional brasileiro adota o modelo de controle misto ou

combinado. Vale dizer, o controle jurisdicional pode ser difuso ou concentrado.
Ateno:
O nosso sistema o sistema jurisdicional porque, em regra, cabe ao Poder

Judicirio exercer o controle repressivo.
Dentro desse sistema jurisdicional, o Poder Judicirio exerce esse controle

repressivo adotando o modelo misto (ou combinado): significa que ele combina o
sistema difuso com o controle concentrado.
CONTROLE DIFUSO
1. Aspectos gerais
1.1. Competncia
Qualquer rgo do Poder Judicirio.
44
1.2. Legitimidade
Qualquer pessoa que tenha um direito subjetivo violado por um ato do Poder
Pblico incompatvel com a Constituio.
1.3. Parmetro
Pergunta de concurso: Uma norma constitucional j revogada pode servir

como parmetro no controle difuso?
Parmetro: qualquer norma formalmente constitucional, mesmo que j tenha

sido revogada.
Todo controle difuso no Brasil tambm um controle concreto ou incidental.
OBS.:
Regra controle difuso concreto
controle concentrado abstrato
Exceo ADI interventiva
ADPF incidental (controle concentrado concreto)
A finalidade do controle difuso assegurar direitos subjetivos. O fato de uma

CF j ter sido revogada no impede que ela sirva de parmetro, porque durante o
tempo em que ela permaneceu em vigor ela produziu efeitos. O que interessa a
poca em que o direito subjetivo foi violado.
Ex.: a violao do direito subjetivo ocorreu em 1968.
No controle difuso concreto, o que deve ser levado em considerao a CF e a

lei vigentes na poca em que o fato ocorreu.
preciso analisar o que a lei da poca dizia e o que a Constituio da poca

previa. O que vai definir o controle o brocardo tempus regit actum.
1.4. Objeto
No controle difuso concreto no existe qualquer restrio em relao

natureza do ato.
Ex.: O juiz pode dizer que um contrato firmado entre as partes no pode ser
aplicado porque viola uma norma constitucional.
45
1.5. Efeitos da deciso (STF)
subjetivo - inter partes

Aspecto objetivo - fundamentao
temporal
1.5.1. Aspecto subjetivo
A deciso tem efeitos inter partes (no atinge terceiros, atinge aqueles que
fazem parte do processo).
Recl. 10.403/RJ.
1.5.2. Aspecto objetivo
Refere-se parte da deciso na qual a inconstitucionalidade apreciada.
A deciso tem: relatrio, fundamentao e dispositivo. O que vai ser analisado

no dispositivo o pedido da parte proteo de um direito subjetivo, o Tribunal ir
julg-lo procedente ou improcedente.
A inconstitucionalidade apreciada de forma incidental na fundamentao da

deciso ( uma questo incidenter tantum).
1.5.3. Aspecto temporal
No Brasil, a lei inconstitucional tem a natureza de um ato nulo (e no

simplesmente anulvel), o que significa que ela tem um vcio de origem,
inconstitucional desde quando foi criada.
Ex.: Uma lei foi criada em 2010 e foi declarada inconstitucional em 2012. A
declarao de inconstitucionalidade a declara nula desde a origem.
Em regra, tem efeitos ex tunc, ou seja, retroativos.
Exceo: possibilidade de modulao temporal dos efeitos da deciso.
Pode fazer com que a deciso tenha efeito ex nunc, ou seja, de agora em
diante.
Poder ter tambm efeitos prospectivos (pro futuro).
Requisitos para a modulao temporal:
1) Razes de segurana jurdica ou excepcional interesse social
Ex.: O plano real foi criado por medida provisria. Se fosse declarado
inconstitucional, seria invivel declar-lo nulo desde a origem.
46
2) A deciso deve ser proferida por maioria de 2/3
Exige-se o qurum de 2/3, ou seja, de 8 Ministros.
OBS.: No existe previso legal dessa modulao.
STF: aplica por analogia o art. 27 da Lei 9.868/99 (Lei que trata da ADI e ADC,
ou seja, do controle concentrado de constitucionalidade).
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista

razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal
Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao
ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento
que venha a ser fixado.
Exemplos:
1) RE 556.664/RS (efeito ex nunc): casos em que cargos pblicos foram providos por
ascenso. A lei foi declarada inconstitucional, mas como as pessoas que estavam nos
cargos agiram de boa f, havia previso em lei, ela foi declarada inconstitucional dali
para a frente. Os cargos que j haviam sido providos continuaram.
2) RE 197.917/SP (efeitos prospectivos): reduziu o nmero de vereadores do

Municpio de Mira Estrela. Se a deciso fosse ex nunc, os vereadores que foram
eleitos em 2004 deveriam deixar o cargo imediatamente (em 2006), mas o STF, por
razes de segurana jurdica, resolveu que a deciso s valeria para as prximas
eleies (2008).
* Ver AI 531.013 AgR/RJ.
06/03/12
Para que a deciso do STF, proferida com efeitos inter partes, possa ser
estendida a todos, a CF, no art. 52, X, prev a possibilidade de o Senado suspender a
execuo da lei declarada inconstitucional pelo STF. Essa suspenso vale para todos,
tem efeito erga omnes. Portanto, aquela lei no se aplicar mais.
OBS.: Esse tipo de suspenso s se aplica ao controle difuso (conforme prev

o Regimento Interno do STF, art. 178).

deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal;
No mbito dos Tribunais, de acordo com o art. 97, que consagra a chamada
clusula da reserva de plenrio, a declarao de inconstitucionalidade no pode ser
declarada por um rgo fracionrio, tem que ser pelo pleno (todos os membros) ou,
nos tribunais em que houver, pelo respectivo rgo especial.
47
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do
respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo do Poder Pblico.
1.6. Ao civil pblica
Tanto o STJ quanto o STF admitem a possibilidade de utilizao da ao civil

pblica como instrumento de controle incidental. Para que no haja uma usurpao da
competncia do STF, a inconstitucionalidade no pode ser objeto do pedido, mas
apenas o seu fundamento ou uma questo incidental.
Ver: STJ, REsp 557.646 e REsp 294.022; STF RE 227.159.
Se o objeto do pedido for a declarao de inconstitucionalidade, essa ao

estar sendo utilizada como um sucedneo da ADI. Havendo essa usurpao da
competncia do STF, admite-se a propositura de reclamao para o STF.
CONTROLE CONCENTRADO ABSTRATO
Aes de controle concentrado abstrato:
- ADI (Ao Direta de Inconstitucionalidade) Lei 9.868/99
- ADC (Ao Declaratria de Constitucionalidade)
- ADPF (Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental) - Lei 9.882/99
1. Introduo
A ADI e a ADC so aes que tem um carter dplice ou ambivalente (so

aes com o sinal trocado).
A natureza da ADI e da ADC a mesma, o que muda o sinal: em uma se

pede a declarao de inconstitucionalidade e na outra se pede a constitucionalidade.
Se uma lei for declarada constitucional, a ADC vai ser julgada procedente e a
ADI vai ser julgada improcedente.
constitucional
ADC = P ADI = I
inconstituc.
ADC = I ADI = P
48
Quando uma mesma lei objeto de ADI e ADC, essas duas aes so
julgadas conjuntamente.
Art. 24, Lei 9.868: Proclamada a constitucionalidade, julgar-se- improcedente a ao

direta ou procedente eventual ao declaratria; e, proclamada a inconstitucionalidade,
julgar-se- procedente a ao direta ou improcedente eventual ao declaratria.
Uma das diferenas entre elas que a ADC tem um pressuposto de

admissibilidade que a ADI no tem: a existncia de controvrsia judicial relevante.
Existe uma presuno de constitucionalidade das leis. Em razo dessa

presuno que se faz necessria a existncia de controvrsia judicial relevante a
respeito dessa constitucionalidade (ex.: A Lei Maria da Penha estava sendo
questionada, pois violaria o princpio da isonomia). Caso contrrio, para que o
Supremo vai declarar a lei constitucional se ela j presumidamente constitucional e
ningum discute isso?
Ex.: A Medida Provisria do Apago (sobretaxava quem consumisse energia

eltrica acima da mdia) foi declarada inconstitucional por vrios juzes do Brasil.
Ento, a AGU props uma ADC, em nome do Presidente da Repblica, dizendo que
havia controvrsia judicial relevante, sendo que essa ao foi julgada procedente.
Art. 14. A petio inicial indicar:

I - o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado e os fundamentos jurdicos do
pedido;
II - o pedido, com suas especificaes;
III - a existncia de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao da disposio
objeto da ao declaratria.
O requisito especfico da ADPF o seu carter subsidirio.
Carter subsidirio da ADPF: s cabvel a ADPF quando no existir outro

meio igualmente eficaz para sanar a lesividade (esse meio, para ser igualmente eficaz,
tem que ter a mesma efetividade, amplitude e imediaticidade).
Na Lei 11.417/06 existe um meio to eficaz quanto a ADPF: o pedido de

reviso ou cancelamento de Smula Vinculante. Portanto, nesse caso no cabe
ADPF.
Em geral a ADI e a ADC que tem a mesma efetividade.
Lei 9.882/99, art. 4, 1.
Art. 4, 1o: No ser admitida arguio de descumprimento de preceito

fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.
49
2. Aspectos comuns
Valem para a ADI, ADC e ADPF:
1) No se admite desistncia, assistncia, nem interveno de terceiros (ver amicus

curiae).
A Lei 9.868 admite a participao do amicus curiae na ADI e na ADC. Para

alguns, a participao do amicus curiae seria uma espcie de interveno de terceiros
e, portanto, uma exceo inadmissibilidade de interveno de terceiros. No entanto,
o Prof. Fredie Didier entende que no se trata de interveno de terceiros (o Min.
Gilmar Mendes tambm tem esse entendimento).
2) A causa de pedir aberta, ou seja, abrange todos os dispositivos da Constituio,

independentemente daqueles que foram invocados na inicial.
Ex.: Algum prope uma ADI e questiona a quebra do sigilo bancrio, dizendo
que a lei que a permite viola o art. 5, XII, da CF, que protege o sigilo de dados. O STF
pode declarar a lei que permite a quebra do sigilo bancrio inconstitucional por outro
fundamento (p. ex., pode fundamentar a sua deciso no art. 5, X).
Ex.: Foi proposta uma ADPF alegando serem incompatveis com a CF as

decises que permitiam a importao de pneus usados, pois haveria violao ao
dispositivo constitucional que protege o meio ambiente. O STF poderia adotar um
outro fundamento, poderia considerar que h uma violao sade.
O que vai identificar duas aes idnticas no controle abstrato o pedido (lei
ou ato normativo tal).
3) A deciso de mrito irrecorrvel, salvo embargos declaratrios.
4) No cabe ao rescisria.
3. Legitimidade ativa
idntica para a ADI, ADC e ADPF.
Como a finalidade principal desse controle assegurar a supremacia da CF,

preciso que a lei ou a CF digam quem so os legitimados (como no h proteo de
um direito subjetivo, no pode ser qualquer pessoa).
Esses legitimados esto previstos no art. 103 da CF/88 (a Lei da ADPF prev
que so os mesmo legitimados).
OBS.: O rol de legitimados previsto pela CF exaustivo (numerus clausus).
Antes a CF previa somente um legitimado: o Procurador-Geral da Repblica.
Com a CF/88 o rol de legitimados foi bastante ampliado (Decorar!).
H dois tipos de legitimados (distino feita pela jurisprudncia do STF):
50
universais
Legitimados ativos
especiais
Os legitimados ativos especiais precisam demonstrar a existncia de

pertinncia temtica.
A pertinncia temtica o nexo de causalidade entre o interesse defendido

pelo legitimado ativo e o objeto por ele impugnado.
Ex.: O Conselho Federal de Medicina um legitimado especial: para que uma

ADI proposta por ele seja admitida, ele tem que demonstrar a existncia de pertinncia
temtica, tem que demonstrar que a lei viola o interesse da classe que ele representa,
ou seja, dos mdicos.
Ex. 2: O Governador tem que demonstrar que aquela norma viola o interesse
do Estado que ele representa.
Legitimados universais: Poder Executivo, MP, Poder Legislativo, Poder

Judicirio e outros.
Ver: ADI 305 e ADI 1507-MC-AgR.
Universais P. Executivo MP P. Legislativo P. Judicirio Outros

(Unio)
Presidente da PGR Mesas: Partido poltico
Repblica
Cmara dos OAB (Conselho
Deputados Federal)
Senado Federal
Especiais Governador Mesas: Confederao

(Estados e sindical
(Estados) Assembleia
DF)
Legislativa Entidade de classe
Cmara Legislativa (mbito nacional)
Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria

de constitucionalidade:
I - o Presidente da Repblica;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Cmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal;
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI - o Procurador-Geral da Repblica;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional;
IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.
51
OBS. 1: Vice-Presidente e Vice-Governador no tem legitimidade (o rol do art.

103 exaustivo e no fala em Vice).
* Quando o Vice est no exerccio do cargo de Governador (substituindo o

Governador), pode propor ADI.
OBS. 2: Mesa do Congresso Nacional no tem legitimidade (a CF fala em

Mesa da Cmara e Mesa do Senado).
OBS. 3: A legitimidade do partido poltico deve ser aferida no momento da

propositura da ao. Portanto, ainda que o partido perca seu nico representante aps
a propositura da ao, a legitimidade ativa permanece (esse o entendimento do STF
aps 2004).
A Confederao sindical a organizao sindical de mbito nacional. A

entidade de classe tambm deve ter mbito nacional (ex.: Conselho Regional de
Medicina no pode ajuizar ADI, ADC e ADPF, apenas o Conselho Nacional de
Medicina).
A respeito da entidade de mbito nacional:
- A entidade deve ser representativa de uma determinada categoria profissional, social

ou econmica. Ex.: CUT no tem legitimidade ativa, pois no uma confederao
sindical e no entidade de classe de determinada categoria, ela representa
categorias diversas.
ADI 271 e ADI 1442.
- A Lei dos partidos polticos (9.096/95), no art. 7, define o carter nacional dos
partidos polticos: para ter carter nacional deve estar presente em pelo menos 1/3
dos Estados. Essa diretriz foi utilizada pelo STF na determinao da entidade de
classe de mbito nacional. Portanto, para que uma entidade de classe seja
considerada de mbito nacional, ela deve estar presente em pelo menos 1/3 dos
Estados brasileiros (deve estar presente em pelo menos 9 Estados da Federao).
ADI 2866-MC.
Exceo: quando a atividade desempenhada pelo legitimado possui relevncia

nacional.
- Entendimento atual do STF: a entidade de classe pode ser composta tanto por
pessoas fsicas como por pessoas jurdicas (associao de associaes).
Obs.: Antes o STF s admitia pessoas fsicas como legitimadas. No entanto, a

partir de 2004 esse entendimento foi modificado. Hoje o STF admite que as entidades
de classe sejam formadas tanto por pessoas fsicas como por pessoas jurdicas.
OBS.: Dentre esses legitimados, os nicos que no tem capacidade

postulatria so os partidos polticos, as confederaes sindicais e as entidades de
classe de mbito nacional.
52
4. Parmetro
Parmetro: norma constitucional violada.
- ADI/ADC qualquer norma formalmente constitucional, inclusive os tratados

internacionais de direitos humanos aprovados por 3/5, em dois turnos (art. 5, 3,
CF).
- ADPF apenas preceito fundamental: so aquelas normas imprescindveis

identidade e ao regime adotado pela CF. Exemplos: normas contidas no Ttulo I (Dos
princpios fundamentais: arts. 1 ao 4), no Ttulo II (Dos direitos e garantias
fundamentais: arts. 5 ao 17), princpios constitucionais sensveis (art. 34, VII) e
clusulas ptreas (art. 60, 4).
5. Objeto
Objeto: ato que viola o parmetro.
5.1. Natureza do objeto
ADI/ADC: lei/ato normativo (art. 102, I, a)
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da

Constituio, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e
a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;
- Leis e atos normativos s podem ser objeto de ADI/ADC se for uma violao direta
da inconstitucionalidade (no pode ser uma inconstitucionalidade reflexa).
- Quando se fala em lei, pode ser qualquer lei, inclusive leis de efeitos concretos.
Leis de efeitos concretos so aquelas que tem um destinatrio certo ou objeto

determinado (no tem as caractersticas de generalidade e abstrao).
O STF no admitia que leis de efeitos concretos fossem objeto de ADI/ADC

(mudou o entendimento na ADI 4048).
De acordo com o entendimento atual do STF, qualquer lei que viole

diretamente a CF pode ser objeto de ADI ou ADC.
- STF no admite como objeto de ADI/ADC:
1) Atos tipicamente regulamentares;
53
Um ato tipicamente regulamentar regulamenta uma lei. Ele no pode ser objeto
de ADI/ADC porque no h uma violao direta da CF, a violao apenas indireta,
pois existe uma lei entre a CF e esse ato.
Um decreto pode ser objeto de ADI/ADC, desde que seja um decreto

autnomo, um decreto que viola diretamente a CF. Porm o decreto regulamentar no
pode.
Ver: ADI 3664.
2) Normas constitucionais originrias
Princpio da unidade da Constituio: normas feitas pelo poder constituinte

originrio no podem ser objeto de ADI/ADC (ADI 4097).
3) Leis ou normas de efeitos concretos j exauridos
Se uma lei ou norma j produziu seus efeitos, no est mais ameaando a

supremacia da CF.
ADI, 2980.
4) Leis ou atos normativos com eficcia suspensa pelo Senado (art. 52, X)
Quando o STF declara uma lei inconstitucional e o Senado faz uma resoluo
suspendendo a execuo da lei, aquela lei no se aplica mais. Portanto, no tem
sentido ajuizar uma ADI questionando aquela lei.
ADI 15.
5) Norma declarada constitucional ou inconstitucional pelo Pleno do STF, ainda que no

controle difuso
Se uma lei j foi questionada no STF, no poder mais ser questionada (essa
a regra).
Excees: quando houver mudanas significativas na situao ftica ou a

supervenincia de novos argumentos nitidamente mais relevantes.
ADI 4071-AgR.
6) Leis revogadas
Uma lei que j foi revogada no pode ser impugnada no controle de

constitucionalidade abstrato,
No controle concreto, vale a lei da poca em que o fato ocorreu.
54
No contrato abstrato, uma lei revogada no ameaa mais a supremacia da CF

(essa a regra).
Exceo: Fraude processual: ocorre quando as leis so sucessivamente

revogadas, com a inteno de burlar a jurisdio constitucional.
Ex.: ADI 3.306: a Cmara do DF por diversas vezes revogou leis que estavam
sendo questionadas no STF e as editou novamente (para evitar que o STF declarasse
a lei inconstitucional com efeitos retroativos). Mesmo as leis tendo sido revogadas, o
STF prosseguiu com as aes.
7) Leis temporrias
A lei temporria tem uma vigncia no tempo. A partir do momento em que a

vigncia acabou, ela no representa mais uma ameaa supremacia da CF (regra).
Exceo: quando estiverem presentes dois fatores: impugnao em tempo

adequado e sua incluso em pauta antes do exaurimento da eficcia e quando, apesar
do fim do lapso temporal fixado para sua durao, ela produzir efeitos para o futuro.
STF, ADI 4426.
* OBS.: Existe uma proposta de reviso na ADI 1244-QO (O Min. Gilmar

Mendes faz uma proposta de reviso do entendimento do STF sobre leis j revogadas,
pois impedir que essas leis sejam julgadas viola o princpio da mxima efetividade e o
princpio da fora normativa da CF).
ADPF: lei / ato normativo / qualquer ato do Poder Pblico (art. 1, Lei 9.882/99).
O objeto da ADPF mais amplo: no precisa ser lei ou ato normativo, qualquer
ato do Poder Pblico (ex.: ato administrativo) pode ser objeto de ADPF.
Art. 1o: A arguio prevista no 1o do art. 102 da Constituio Federal ser proposta
perante o Supremo Tribunal Federal, e ter por objeto evitar ou reparar leso a preceito
fundamental, resultante de ato do Poder Pblico.
08/03/11
Ex. de ato do Poder Pblico: decises judiciais.
ADPF 101.
Art. 1, Pargrafo nico: Caber tambm arguio de descumprimento de preceito

fundamental:
I - quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato
normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio;
55
O STF no admite como objeto de ADPF:
1) PEC (Proposta de Emenda Constituio)
ADPF 43 AgR.
Uma proposta de emenda um ato que ainda no se completou, pode sequer

ser aprovado.
2) Veto do Chefe do Executivo
ADPF 73.
3) Smulas comuns
ADPF 80-AgR.
As smulas so uma consolidao do entendimento do STF.
4) Smulas vinculantes
ADPF 47-AgR.
A ADPF tem um carter subsidirio e existe um mecanismo prprio para o

cancelamento de smula vinculante.
5) Atos tipicamente regulamentares
ADPF 169 e ADPF 192.
5.2. Aspecto temporal
Para que um ato possa ser objeto de ADI ou ADC: um ato s pode ser impugnado
nessas aes se for elaborado posteriormente ao parmetro. Vale dizer, nenhum ato
anterior CF/88 pode ser impugnado nestas aes.
Todo ato anterior CF/88, ou seja, todo ato anterior a 05 de outubro de 1988,
no inconstitucional, um ato no recepcionado pela atual Constituio.
Se uma lei feita em 1990 questionada por violar uma norma acrescentada por
EC de 1991, no pode ser proposta ADI, pois a lei anterior ao parmetro invocado.
OBS.: ADI, ADC e ADPF so fungveis (o STF pode converter, p. ex., ADI em
ADPF).
ADPF: pode ter como objeto atos posteriores ou anteriores Constituio (qualquer
ato, de qualquer poca, poder ser impugnado).
Segundo entendimento majoritrio, no existe inconstitucionalidade

superveniente no Brasil. No entanto, a ADPF no uma arguio de
inconstitucionalidade, uma arguio de descumprimento de um preceito
56
fundamental. Descumprimento um termo mais amplo que inconstitucionalidade,

abrange qualquer incompatibilidade com a CF.
Uma norma anterior, como a Lei de Imprensa, no inconstitucional mas, se

aplicada, viola a CF.
5.3. Aspecto espacial
1) ADC lei/ato normativo FEDERAL
2) ADI lei/ato normativo FEDERAL

ESTADUAL
3) ADPF ato do poder pblico FEDERAL

ESTADUAL
MUNICIPAL
Art. 102, CF: Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da

Constituio, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e
a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;
Art. 1, Pargrafo nico: Caber tambm arguio de descumprimento de preceito

fundamental:
I - quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato
normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio;
ADC: no pode ser objeto de ADC
Uma lei do Distrito Federal ADPF: pode ser objeto de ADPF
ADI: somente se a lei tratar de competncia

estadual.
Smula 642 do STF: No cabe ao direta de inconstitucionalidade de lei do

distrito federal derivada da sua competncia legislativa municipal.
6. Liminar e deciso de mrito
6.1. Qurum
Para julgar tanto o mrito, como liminar, o qurum de presentes deve ser de no
mnimo 8 Ministros (2/3 dos membros): Lei 9.868/99, art. 22 e Lei 9.882/99, art. 5.
57
Para decidir sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei, ou

para suspender uma lei (no caso de liminar), o qurum exigido, como regra geral, de
maioria absoluta, ou seja, 6 Ministros (Lei 9.868/99, arts. 10 e 21).
A Lei da ADPF no traz um qurum mnimo, de forma que, por analogia, se

aplica a Lei da ADI/ADC.
No caso da liminar, excepcionalmente, o Relator pode conceder a liminar

(geralmente no perodo de recesso). Alm de recesso, quando houver urgncia ou
perigo de grave leso. Ex.: ADPF 54.
OBS.: Durante o recesso, quem concede a liminar o Presidente do STF. O

Relator concede quando h urgncia ou perigo de grave leso.
6.2. Efeitos da declarao
Toda deciso em ADI, ADC ou ADPF, seja ela liminar, seja ela de mrito,
sempre ter efeitos erga omnes e vinculante.
Liminar: alm desses efeitos, tem outros efeitos:
ADC: suspende o julgamento de processos (Lei 9.868/99, art. 21).
Como a lei est sendo questionada no Poder Judicirio, a suspenso visa

evitar que o STF decida de modo diferente dos outros juzes.
Art. 21. O Supremo Tribunal Federal, por deciso da maioria absoluta de seus
membros, poder deferir pedido de medida cautelar na ao declaratria de
constitucionalidade, consistente na determinao de que os juzes e os Tribunais suspendam
o julgamento dos processos que envolvam a aplicao da lei ou do ato normativo objeto da
ao at seu julgamento definitivo.
Pargrafo nico. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal far
publicar em seo especial do Dirio Oficial da Unio a parte dispositiva da deciso, no prazo
de dez dias, devendo o Tribunal proceder ao julgamento da ao no prazo de cento e oitenta
dias, sob pena de perda de sua eficcia.
Prazo: 180 dias.
ADI: Apesar de no haver previso expressa, o STF tem aplicado, por

analogia, o art. 21 da Lei 9.868/99.
ADPF: A liminar suspende a tramitao de processos ou efeitos de decises

judiciais ou medidas administrativas, salvo se decorrentes de coisa julgada (se a
deciso j transitou em julgado, a liminar do STF no suspender seus efeitos) (Lei
9.882/99, art. 5, 3).
58
Art. 5, 3o: A liminar poder consistir na determinao de que juzes e tribunais

suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decises judiciais, ou de qualquer
outra medida que apresente relao com a matria objeto da arguio de descumprimento
de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada.
6.2.1. Diferenas entre eficcia erga omnes e efeito vinculante
I) Quanto ao aspecto subjetivo
Erga omnes: atinge a todos, tanto particulares, quanto Poderes Pblicos.
Efeito vinculante: atinge diretamente apenas alguns Poderes Pblicos.
Se a deciso atinge o Poder Judicirio, p. ex., indiretamente atinge tambm o

particular, mas no atinge os particulares diretamente.
Atinge os seguintes Poderes Pblicos:
- Administrao Pblica Direta e Indireta, nas esferas federal, estadual e municipal;
- Poder Judicirio (todos os juzes e Tribunais, com exceo do prprio STF);
- Poder Legislativo: o legislador no fica vinculado pela deciso do STF (a rigor, o

efeito vinculante no atinge direta ou indiretamente a funo legislativa).
OBS.: O Chefe do Executivo fica vinculado administrativamente, mas nada

impede que ele edite uma medida provisria contrria quela deciso (funo
legislativa). Se o Chefe do Executivo ficasse vinculado em relao aos atos do
processo legislativo, indiretamente, a funo legislativa tambm seria obstaculizada.
A no vinculao do legislador tem por objetivo evitar o inconcebvel fenmeno

da fossilizao da Constituio.
Art. 102, 2, CF: As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal
Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de
constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos
demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas
federal, estadual e municipal.
Lei 9.868/99, art. 28, nico.
Art. 28, Pargrafo nico: A declarao de constitucionalidade ou de

inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a Constituio e a declarao
parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm eficcia contra todos e efeito
vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal,
estadual e municipal.
59
Lei 9.882/99, art. 10, 3.
Art. 10, 3o: A deciso ter eficcia contra todos e efeito vinculante relativamente
aos demais rgos do Poder Pblico.
OBS.: O entendimento majoritrio o de que na ADPF o legislador (funo

legiferante) no fica vinculado (apesar de o dispositivo legal no ser to claro quanto o
dispositivo da CF).
II) Quanto ao aspecto objetivo
Refere-se s partes da deciso que produzem esses efeitos.
A deciso do STF tem 3 partes:
Relatrio
Teoria Extensiva:
Fundamentao efeito vinculante
eficcia erga omnes

Dispositivo*
efeito vinculante
* onde julga procedente a ADI e declara a lei inconstitucional
At 1993 (data em que foi introduzido o efeito vinculante na CF/88), a deciso

do STF que julgava uma ADI improcedente no vinculava os demais rgo do
Judicirio, nem o Chefe do Executivo.
Parte da doutrina (teoria extensiva) sustenta que os motivos determinantes da

deciso (ratio decidendi), ou seja, as razes que levaram o Tribunal a julgar daquela
forma, tambm seriam vinculantes. Esta tese conhecida como transcendncia dos
motivos ou efeito transcendente dos motivos determinantes.
Ex.: O STF proferiu deciso dizendo que o legislador no pode ampliar as

competncias constitucionais. Esses motivos podem ser utilizados pelo STF
posteriormente, para outro caso, que tenha os mesmos fundamentos.
O STF vem adotando o entendimento de que no se aplica a teoria da

transcendncia dos motivos (Rcl 3014/SP, Rcl 2990-AgR e Rcl 2475-AgR).
6.3. Eficcia temporal da deciso
Deciso de mrito
60
- Regra geral: efeito ex tunc (tanto para a frente, como para trs) (Teoria da nulidade:
a lei inconstitucional considerada um ato nulo, portanto, possui um vcio desde a sua
origem).
Admite-se a modulao temporal dos efeitos da deciso:
- qurum qualificado de 2/3 (8 Ministros).
- por razes de segurana jurdica
excepcional interesse social
- efeito ex nunc (de agora em diante)
pro futuro (prospectivo)
Ex.: ADI 4029: uma medida provisria que criou o Instituto Chico Mendes est
sendo questionada, pois no passou por uma Comisso mista, que est prevista no
art. 60, 9, da CF. Foi declarada a inconstitucionalidade, mas a regra vale de agora
em diante (de agora em diante o Legislativo deve observar a regra do art. 60, 9, da
CF).
Art. 27 da Lei 9.868/99 e art. 11 da Lei 9.882/99.
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista

razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal
Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao
ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento
que venha a ser fixado.
Liminar
- Regra geral: efeito ex nunc (da deciso em diante).
Lei 9.868, art. 11, 1.
Art. 11, 1o: A medida cautelar, dotada de eficcia contra todos, ser concedida com
efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficcia retroativa.
6.4. Extenso da declarao
total
com reduo
parcial
- Declarao de nulidade
sem reduo de texto
61
- Inconstitucionalidade consequente ou por arrastamento ou por atrao
- Declarao de nulidade com reduo total de texto: declara a

inconstitucionalidade de toda a lei ou de todo o dispositivo.
- Declarao de nulidade com reduo parcial de texto: a declarao atinge

apenas uma parte da lei ou de um dispositivo.
- Declarao de nulidade sem reduo de texto: para a utilizao dessa tcnica

necessrio que a norma impugnada seja policnica ou plurisignificativa (deve ter mais
de um significado possvel).
Ex.: O dispositivo tem o significado A, que compatvel com a CF/88 e o

significado B, que incompatvel com a CF/88. Nesse caso, a ao julgada
parcialmente procedente para excluir a interpretao incompatvel com o texto
constitucional.
OBS.: O STF vem considerando que no controle abstrato a declarao de

nulidade sem reduo de texto equivalente interpretao conforme a Constituio.
Ex.: ADI 3685/DF: o Poder Legislativo fez a EC 52/06 acabando com a

verticalizao das coligaes. No entanto, o art. 16 da CF consagra o princpio da
anterioridade eleitoral. O STF decidiu que a EC 52 deveria ser interpretada conforme a
Constituio, para ser aplicada somente a partir das eleies de 2008.
- Inconstitucionalidade consequente ou por arrastamento ou por atrao
No controle abstrato, o Tribunal fica adstrito aos dispositivos impugnados (ex.:

se foi questionado o art. 1, s pode analisar a constitucionalidade do art. 1). No
entanto, quando h uma relao de interdependncia entre dois dispositivos, ou entre
dois diplomas normativos (ex.: lei e decreto), pode haver uma declarao de
inconstitucionalidade por arrastamento.
Ex.: Declara a inconstitucionalidade do art. 1 e, por arrastamento, do art. 2

daquela lei.
Ex. 2: Declara inconstitucional uma lei e, por arrastamento, o decreto que a

regulamenta.
ADI 4451-MC-Ref: ao sobre a lei que proibia trucagens no perodo anterior

s eleies. O STF declarou inconstitucionais os incisos do art. 45 e, por
arrastamento, dois pargrafos do mesmo artigo que no haviam sido questionados,
mas dependiam daqueles outros dispositivos.
27/09/11
62
DIREITOS FUNDAMENTAIS
1. Aspectos introdutrios
Art. 5, 1, CF: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm

aplicao imediata.
Esse dispositivo uma metanorma, uma norma de 2 grau.
Metanorma uma norma que estabelece o modo de aplicao e interpretao

de outras normas. No uma norma para resolver o caso concreto, mas para que se
possa aplicar e interpretar outras normas.
Ex.: o art. 5, caput, uma norma de 1 grau, uma norma que aplicada
para resolver o caso concreto. J o 1 do art. 5 uma norma de 2 grau, pois
utilizada para aplicar e interpretar outras normas.
H uma divergncia sobre a interpretao desse dispositivo ( 1 do art. 5 da

CF).
1) Para alguns, esse dispositivo deve ser interpretado como uma regra.
Regra uma norma que deve ser aplicada na exata medida de suas
prescries (nem mais, nem menos).
Para esse entendimento, todos os direitos e garantias fundamentais devem ser

aplicados de forma imediata, ainda que no exista uma norma regulamentadora.
Um dos autores que defendem esse ponto de vista o Dirley da Cunha Jnior.
Eros Grau tambm defende essa posio.
2) Para o outro posicionamento, o art. 5, 1 deve ser interpretado como um

princpio, e no como uma regra.
Princpios so mandamentos de otimizao, ou seja, normas que

estabelecem que algo seja cumprido na maior medida possvel, de acordo com as
possibilidades fticas e jurdicas existentes.
Um dos autores que interpreta o art. 5, 1 como princpio o Ingo Sarlet.
De acordo com esse entendimento, as normas definidoras dos direitos e

garantias fundamentais devem ter uma aplicao imediata, na maior medida possvel
(mxima efetividade).
Ex.: o art. 7, IV, da CF assegura o salrio mnimo, fixado em lei e

nacionalmente unificado. Se no existir a norma que fixa o valor do salrio mnimo,
para esse entendimento, no pode o juiz fixar um valor, assim, este dispositivo no
teria como ser aplicado.
63
OBS.: Esse segundo posicionamento (que interpreta o art. 5, 1 como um

princpio) foi o adotado em uma prova do CESPE.
Art. 5, 2: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros

decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em
que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
Alm dos direitos e garantias fundamentais previstos no texto constitucional,

podero existir outros consagrados implicitamente ou mesmo em outros documentos
internacionais.
Ex.: a razoabilidade considerada um princpio implcito na CF.
Ex. 2: o Pacto de So Jos da Costa Rica um tratado internacional que

consagra direitos fundamentais.
Portanto, direitos e garantias constitucionais no so apenas aqueles que tem

um dispositivo expresso na CF.
O art. 5, 2 adota uma concepo material dos direitos fundamentais.
Os direitos fundamentais so identificados no somente pela sua forma, mas

tambm pelo seu contedo.
OBS. 1: Os direitos e garantias fundamentais no se restringem ao Ttulo II

(arts. 5 ao 17), pois se encontram espalhados por toda a Constituio. Apesar do
Ttulo II sistematizar os direitos fundamentais, h outros direitos fundamentais na CF.
Ex.: o meio ambiente um direito fundamental, mas est no Cap. VI, Do Meio
Ambiente, dentro do Ttulo VIII, Da Ordem Social.
OBS. 2: Os direitos e garantias individuais tambm no se restringem ao art. 5

da CF. Podemos encontrar direitos e garantias individuais espalhados pela CF. Ex.:
princpio da anterioridade eleitoral (art. 16) e princpio tributrio da anterioridade (art.
150, III, b).
Art. 60, 4, IV: quando a CF trata das clusulas ptreas, refere-se aos direitos
e garantias individuais, que no so s os do art. 5, conforme entendimento do STF.
Art. 5, 3: Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que

forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos
votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.
Esses tratados tero o mesmo status de uma emenda constitucional.
Esse procedimento de aprovao dos tratados o mesmo procedimento de

aprovao das emendas constitucionais, por isso eles so equivalentes s emendas,
possuem a mesma hierarquia.
64
Segundo a jurisprudncia do STF hoje, ns temos trs hierarquias com relao

aos tratados internacionais:
1) Tratados internacionais de direitos humanos (aprovados por 3/5 em dois

turnos de votao)
Tem o mesmo nvel hierrquico de uma emenda Constituio.
H dois requisitos formais: a) Somente os tratados que tratam de direitos

humanos podem ter esse nvel hierrquico; b) Somente se for aprovado por 3/5, em
dois turnos.
Somente o Tratado sobre os direitos das pessoas portadoras de deficincia

tem esse status (Decreto 6949/2009).
Aps o presidente celebrar o tratado, a segunda fase a aprovao pelo

Congresso Nacional. A terceira fase a incorporao ao nosso ordenamento jurdico.
Para isso, o presidente deve editar um decreto.
2) Tratados internacionais de direitos humanos (aprovados pelo procedimento

comum, pela maioria relativa - art. 47 da CF)
Esses tratados tem status supralegal, ou seja, esto acima da lei. No entanto,
esto abaixo da CF.
Exemplo: Pacto de So Jos da Costa Rica (foi aprovado por maioria relativa,
mas como um tratado internacional de direitos humanos, segundo o STF, ele tem um
status supralegal - RE 466.343).
3) Tratados internacionais que no tratam de direitos humanos (art. 47, CF)
Segundo o STF, eles so equivalentes s leis ordinrias.
Questo: Qual a diferena entre direitos fundamentais e os direitos

humanos?
Tanto os direitos humanos, quanto os direitos fundamentais, esto

relacionados dignidade da pessoa humana, vida, liberdade, igualdade e
propriedade. So criados para proteger a dignidade da pessoa humana.
A principal diferena o plano no qual esses direitos esto positivados:

enquanto os direitos humanos esto consagrados nos tratados e convenes
internacionais, os direitos fundamentais so consagrados nas Constituies.
2. Classificaes
2.1. Classificao da prpria CF/88
A CF/88 estabelece uma classificao. Ela se refere aos direitos fundamentais

como sendo um gnero. Dentro desse gnero, ns temos algumas espcies.
65
1) Direitos individuais (Captulo I, art. 5)
Direitos 2) Direitos coletivos (Captulo II, art. 6 e ss.)
fundamentais 3) Direitos sociais (Captulo II, art. 6 e ss.)
4) Direitos de nacionalidade (Captulo III, arts. 12 e 13)
5) Direitos polticos (Captulo IV, art. 14 e ss.)
Partidos polticos (Captulo V, art. 17)
A primeira espcie so os direitos individuais, que esto no Captulo I (art. 5).
A segunda espcie so os direitos coletivos (Captulos I e II). Ex.: direito

greve. Para o prof., os direitos coletivos no deveriam ser uma categoria autnoma,
pois se encaixariam ou nos direitos individuais ou nos direitos sociais.
A terceira espcie so os direitos sociais (Captulo II, art. 6 e ss.)
A quarta espcie so os direitos de nacionalidade (Captulo III, arts. 12 e 13).
A ltima espcie so os direitos polticos (Captulo IV, art. 14 e ss.). Se refere

tambm aos partidos polticos (Captulo V, art. 17).
2.2. Teoria dos status (Georg Jellinck)
uma teoria muito antiga, mas uma teoria tradicional e tem sido muito
cobrada em provas de concurso.
OBS.: esses status sero atribudos aos indivduos, conforme os direitos e

deveres que lhe forem conferidos. De acordo com o direito individual que lhe
conferido, o sujeito passa a ter um status.
Ex.: ao receber o direito de votar, o indivduo passa a ter um status ativo.
A) Status passivo (subjectionis)
O indivduo se encontra em posio de subordinao em relao aos poderes

pblicos, sendo detentor de deveres perante o Estado. Ex.: alistamento eleitoral, no
um direito, um dever imposto ao indivduo.
B) Status negativo
O indivduo possui um espao de liberdade em face do Estado (direito ao no

embarao e no interveno).
como se o indivduo tivesse uma zona de liberdade protegida contra os

embaraos estatais.
um status negativo porque exige do Estado uma absteno.
66
Ex.: a liberdade de manifestao, independentemente de censura, um status

negativo, pois o Estado no pode censurar a liberdade do indivduo.
C) Status positivo
aquele no qual o indivduo tem o direito de exigir do Estado uma atuao

positiva, tem o direito a que o Estado atue positivamente. Ex.: direito sade e
educao.
Esses direitos, geralmente sociais, fazem com que o indivduo tenha um status
positivo em face ao Estado.
D) Status ativo
O indivduo possui a capacidade de influenciar na formao da vida e da

vontade poltica do Estado. Ex.: direitos polticos (direito de votar em representantes,
plebiscito, referendo, iniciativa popular...).
2.3. Classificao tripartida
Segundo essa classificao, os direitos fundamentais tem trs espcies:
Direito de defesa
Direitos fundamentais Direito a prestaes
Direitos de participao
OBS.: Apesar de o indivduo ter quatro status, s h trs direitos fundamentais,

pois o primeiro status (status passivo) no confere direitos, mas sim deveres.
Direitos de defesa do indivduo em face do Estado. So os direitos da

concepo liberal clssica, ou seja, so os direitos que surgiram no final do sculo
XVIII, com as primeiras Constituies escritas que surgiram (a Constituio dos EUA,
em 1787, e a Constituio francesa, de 1791).
Esses direitos correspondem ao status negativo. No exigem uma prestao

positiva, mas sim uma absteno do Estado. O Estado no pode interferir na liberdade
de locomoo, na liberdade religiosa, no direito vida...
Direitos a prestaes so os direitos que exigem prestaes materiais e

jurdicas por parte do Estado.
Esses direitos correspondem ao status positivo, pois o indivduo tem a

capacidade de exigir do Estado certas prestaes, como o fornecimento de
medicamentos, o acesso educao, p. ex.
O instrumento que a CF prev para que o indivduo possa exigir prestaes

jurdicas quando o Estado se omite o mandado de injuno (mecanismo colocado
67
disposio do indivduo para que possa exigir prestaes jurdicas quando o Estado se
omite). J para exigir as prestaes materiais h outros mecanismos, como o
mandado de segurana ou ao ordinria.
Direitos de participao so aqueles que asseguram ao indivduo o direito de

participar da vida poltica do Estado. Ex.: direito de votar, direito de ser votado,
iniciativa popular de lei, plebiscito, referendo...
Quando o indivduo exerce esses direitos ele tem um status ativo.
3. Caractersticas
3.1. Universalidade
A vinculao desses direitos dignidade da pessoa humana e liberdade

conduz a existncia de um ncleo mnimo de proteo ao ser humano, que deve estar
presente em toda e qualquer sociedade.
Como todo ser humano possui dignidade, pelo menos um ncleo mnimo de
proteo deve ser assegurado a ele.
Muitos autores criticam esse aspecto, dizendo que isso uma tentativa de
imposio da cultura ocidental s demais culturas. Nesse sentido, o multiculturalismo
no estaria sendo respeitado, pois o que ns, ocidentais, entendemos que um
ncleo mnimo de proteo, outras culturas entendem que no.
H uma outra viso, pragmtica, que defende que, na verdade, se eu acho que
esses direitos levam a sociedade a uma evoluo, a uma vida melhor, eu vou tentar
fazer com que esses direitos sejam respeitados em outras sociedades, pois a partir do
momento que eles tomarem conhecimento desses direitos entendero a importncia
deles.
3.2. Historicidade
uma caracterstica iluminista.
Os direitos fundamentais so direitos histricos por terem surgido em pocas

diferentes e por terem seu contedo alterado com o passar do tempo.
Por isso existem as geraes de direitos fundamentais, que correspondem ao

surgimento desses direitos nas Constituies. Primeiro consagravam os direitos de
liberdade (1 gerao); depois consagraram os direitos sociais, ligados igualdade
material (2 gerao); depois surgiram os direitos ligados solidariedade (3 gerao)
e, por fim, os direitos de quarta gerao.
Os direitos vo surgindo conforme a necessidade.
68
3.3. Inalienabilidade
So intransferveis, inegociveis e indisponveis.
3.4. Imprescritibilidade
Esses direitos no podem ser alcanados pela prescrio.
3.5. Irrenunciabilidade
Esses direitos no admitem uma renncia sua titularidade.
Os direitos fundamentais no tem um carter patrimonial, razo pela qual so

indisponveis, imprescritveis e irrenunciveis.
Titularidade (total e perptua)

X
Exerccio (parcial e temporria)
No podemos confundir a titularidade desses direitos com o exerccio desses

direitos. Quando se fala nas caractersticas de indisponibilidade, imprescritibilidade e
irrenunciabilidade significa que no podem atingir a titularidade do direito de uma
forma total e perptua.
A pessoa pode at deixar de exercer o seu direito propriedade durante anos,

mas, a partir do momento que ela quiser, poder ter propriedade.
A pessoa pode renunciar sua liberdade, ao participar de um reality show, mas

no pode abrir mo desse direito eternamente.
O exerccio pode deixar de ocorrer de uma forma parcial e temporria.
Questo: o Estado pode obrigar a pessoa a exercer o seu direito vida? A

maioria da doutrina no admite a renncia ao direito vida.
3.6. Relatividade ou limitabilidade
No existem direitos absolutos, pois todos encontram limites em outros direitos

tambm consagrados na Constituio.
Se a CF estabelece vrios direitos e no estabelece uma hierarquia entre eles,

no podemos dizer que aquele direito absoluto.
Norberto Bobbio (autor de A Era dos Direitos) entende que haveria algumas
pouqussimas excees a esse carter relativo ou limitado (ou seja, direitos
absolutos). Segundo ele, seriam o direito de no ser torturado e o direito a no ser
escravizado. Estes seriam direitos definitivos. Na verdade, esses direitos concretizam
o princpio da dignidade da pessoa humana.
69
4. Eficcia vertical e horizontal dos direitos fundamentais
Eficcia vertical
Os direitos fundamentais, quando foram criados, eram mecanismos de defesa

do indivduo contra o Estado, para que este no interviesse arbitrariamente nos
direitos fundamentais. Esta relao vertical: o indivduo est subordinado ao Estado.
Em razo da relao de subordinao entre indivduo e Estado, quando um

direito fundamental oponvel ao Estado, se diz que h uma eficcia vertical.
Estado
Direitos (subordinao)
fundam.
Indivduo
Com o passar do tempo, esses direitos fundamentais vo se modificando.
Aos poucos, percebeu-se que a opresso aos indivduos no vinha somente do

Estado, mas tambm, de particulares.
Eficcia horizontal
H uma relao entre dois particulares. Como os particulares, em tese, se

encontram no mesmo grau de hierarquia, como em princpio no h uma subordinao
entre dois particulares, ou seja, h uma relao de coordenao, a partir do momento
em que um direito fundamental aplica-se a uma relao desse tipo, se fala em eficcia
horizontal.
A eficcia horizontal consiste na aplicao dos direitos fundamentais s

relaes entre particulares.
Direitos
fundam.
particular particular
Teorias:
A) Teoria da ineficcia horizontal
Sustenta que os direitos fundamentais no se aplicam s relaes entre

particulares.
70
Fundamentos: concepo liberal, autonomia privada e interpretao do texto.
Os particulares no poderiam contratar aquilo que bem entendessem, a

autonomia da vontade ficaria restringida pela aplicao dos direitos fundamentais.
Alm disso, h uma interpretao literal do texto da lei no sentido de que esses
direitos se impem somente ao Estado.
Doutrina da state action"
Pressuposto: a violao de direitos fundamentais s pode ocorrer por meio de

uma ao estatal.
Finalidade: tentar afastar a impossibilidade de aplicao dos direitos

fundamentais s relaes entre particulares.
Artifcio: equiparao de certos atos privados s aes estatais.
Exemplo: Company Town - Uma empresa, que era praticamente uma cidade,
proibiu que os seus funcionrios que eram testemunhas de Jeov realizassem seus
cultos dentro da empresa. Nesse caso, houve uma equiparao da empresa a um ente
estatal e aplicou-se o direito liberdade religiosa.
30/09/11
B) Teoria da eficcia horizontal indireta
Conceito: Os direitos fundamentais podem ser aplicados s relaes entre os

particulares. No entanto, esta aplicao poder ocorrer apenas de forma indireta, por
intermediao legislativa.
O juiz precisa de uma lei que faa a intermediao entre os direitos

fundamentais e a relao entre particulares.
Essa a teoria adotada na Alemanha e uma das teorias de maior prestgio.
O ponto de partida dessa teoria a existncia de um direito geral de liberdade.

Se no existe uma lei obrigando, eu no posso ser obrigado pelo juiz.
Os direitos fundamentais no ingressam no cenrio privado como direitos

subjetivos. Os direitos fundamentais devem ser relativizados nas relaes contratuais,
a favor da autonomia privada
Direitos
fundam.
Estado juiz
LEI
autonomia da vontade
71
Principais crticas aplicao direta:
1- Causaria uma desfigurao do direito privado
2- Aniquilaria a autonomia da vontade
Pontos de infiltrao ou portas de entrada: so as chamadas clusulas gerais.
C) Teoria da eficcia horizontal direta
Conceito: Os direitos fundamentais podem ser aplicados diretamente s

relaes entre particulares, independentemente de artimanhas interpretativas.
No se aplicam com tanta intensidade como nas relaes dos particulares com
o Estado. Esses direitos tero que ser ponderados com a autonomia da vontade.
Os principais pases que adotam essa teoria so Espanha, Itlia, Portugal,

Brasil.
Exemplos:
1) STF, RE 161.243/DF: a empresa Air France tinha estatutos diferentes para

empregados franceses e empregados de outras nacionalidades. Nesse caso, apesar
de ser uma relao entre particulares (empresa e funcionrios), a autonomia da
vontade era mitigada, pois a empresa e os funcionrios no estavam no mesmo nvel.
Por essa razo, o STF aplicou o princpio da isonomia, para que a empresa tenha que
estender o Estatuto que se aplicava s aos franceses aos empregados de outras
nacionalidades.
2) RE 158.215/RS: a ampla defesa deveria ter sido assegurada ao associado

excludo de cooperativa (atualmente, h um dispositivo especfico: art. 57 do CC/02).
Direitos
fundam.
Estado autonomia da vontade
D) Teoria Integradora
Autores que defendem essa teoria: R. Alexy e Bckenfrd.

Essa teoria tenta conciliar as duas teorias anteriores.
A irradiao dos direitos fundamentais deve ocorrer por meio de lei. No
entanto, caso essa no exista ou seja inconstitucional, os direitos fundamentais
podero ser aplicados diretamente.
O ideal que haja uma lei para que os direitos fundamentais sejam aplicados,
mas se ela no existir, poder haver a aplicao direta dos direitos fundamentais.
72
Direitos
fundam.
Estado juiz
LEI
autonomia da vontade
5. Contedo essencial
O contedo essencial tem por objetivo evitar que a concretizao judicial ou

administrativa e a regulao legal do exerccio desnaturalize ou altere o direito
fundamental reconhecido pela Constituio (trata da parte do direito que no pode ser
violada).
Tem previso expressa na Constituio alem, na espanhola.
No Brasil no h previso expressa de contedo essencial. No entanto, o

contedo essencial dos direitos fundamentais admitido por grande parte da doutrina
e na jurisprudncia do STF. H um consenso de que todo direito fundamental tem um
contedo essencial, o problema como determinar esse contedo.
Teorias utilizadas para determinao do contedo essencial:
5.1. Teoria absoluta
Esta teoria parte da ideia de que os direitos fundamentais possuem um ncleo

duro intransponvel, cujos contornos devem ser bem definidos, atravs da
interpretao.
O direito tem um ncleo duro e uma zona perifrica. Esta ltima poderia sofrer
uma interveno.
Exemplo: Min. Carlos Ayres Brito, ADPF 130. O direito fundamental analisado
a liberdade de informao. Para o Min., o ncleo duro abrangeria, p. ex., o contedo e
a extenso das informaes, assim como o tempo de durao do seu exerccio.
Nenhum poder pblico poderia intervir no ncleo duro (p. ex., no pode censurar a
liberdade de informao). Na zona perifrica, estariam o direito de resposta, a
propaganda de produtos e a proteo do telespectador.
zona perifrica
ncleo duro
73
5.2. Teoria relativa
Segundo esta teoria, no existe uma barreira que seja intransponvel. A

definio daquilo que deve ser protegido ir depender das circunstncias do caso
concreto e das demais normas envolvidas.
Ex.: h um conflito entre o direito de informao e o direito liberdade. Nesse

caso, preciso analisar as circunstncias do caso concreto e as demais normas
envolvidas.
Atravs do princpio da proporcionalidade que se determinar o contedo

protegido.
A interveno que restringe o direito, para ser proporcional, dever ser 1)

adequada; 2) necessria e 3) proporcionalidade em sentido estrito.
Exemplo: HC 82.424/RS, voto do Min. Gilmar Mendes (discute se o paciente

teria praticado antissemitismo). Houve a restrio do direito de liberdade de expresso
do pensamento (para a proteo da dignidade do povo judeu), mas o Min. entendeu
que foi uma medida adequada, necessria e proporcional.
Somente essa teoria compatvel com a teoria dos princpios de R. Alexy.
caso concreto
demais normas
interveno
6. Restries aos direitos fundamentais
6.1. Teoria interna
Segundo essa teoria, os limites aos direitos fundamentais devem ser fixados
por um processo interno ao prprio direito, sem a influncia de outras normas. Atravs
da interpretao do direito que sero definidos os limites imanentes ao direito.
Para essa teoria, existe um nico objeto, que o direito fundamental e os seus
limites.
Exemplo: ADI 3510, voto do Min. Carlos Ayres Brito (diz que o direito vida o
direito de quem j nasceu, o que no se aplica ao embrio).
Para a teoria interna, os direitos fundamentais possuem a estrutura de uma

regra, ou seja, tem sempre um carter definitivo e nunca prima facie. Desse modo, no
existe ponderao.
Se o direito vida for interpretado de uma forma to restrita como fez o Min.
Carlos Ayres Brito, no se justificaria a criminalizao do aborto.
74
6.2. Teoria externa
Teoria compatvel com a teoria dos princpios de R. Alexy.
Existem duas etapas a serem observadas:
1) Identificao do contedo inicialmente protegido (direito prima facie) da forma mais

ampla possvel;
2) Definio dos limites externos decorrentes da necessidade de conciliao com os

outros direitos.
H dois objetos:
1) direito fundamental princpio
2) restries
Ex.: liberdade de manifestao do pensamento. consagrado apenas

inicialmente, pois a CF protege tambm outros princpios (proibio de preconceito,
proibio de ofensa honra...). Portanto, em princpio, h a liberdade de manifestao
do pensamento, mas se for, p. ex., um pensamento preconceito, preciso fazer uma
ponderao para saber qual o direito definitivamente protegido. Para isso, preciso
analisar as circunstncias do caso concreto e as demais normas envolvidas.
Para os defensores da teoria externa, nenhum direito absoluto.
Exemplo: STF, ADI 3510, voto do Min. Celso de Mello. A pesquisa com clulas-
tronco constitucional, pois o direito vida do embrio e a dignidade do embrio no
so direitos absolutos, h a liberdade de pesquisa (atravs dela protege-se a sade de
milhares de pessoas que podero ser curadas com as clulas-tronco).
Princpio da proporcionalidade caso concreto
demais normas
7. Dignidade da pessoa humana
Para alguns autores, a dignidade da pessoa humana seria um direito

fundamental (Constituio alem, art. 1.1).
De acordo com uma outra concepo, a dignidade da pessoa humana no

seria um direito fundamental, mas sim, uma qualidade intrnseca de todo ser humano,
independentemente de qualquer condio. Pelo simples fato de ser humano a pessoa
teria dignidade (concepo mais adequada).
Na nossa Constituio, a dignidade da pessoa humana est no art. 1, III, como

um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil. considerada como um valor
constitucional supremo.
Existe uma ntima relao entre a dignidade e os direitos fundamentais.
75
A dignidade da pessoa humana o ncleo em torno do qual gravitam os

direitos fundamentais. Estes so reconhecidos para proteger e promover a dignidade.
DF
DF Dignidade da DF
pessoa humana
DF
Todos os direitos fundamentais derivam de um ponto comum. A dignidade

confere esse carter unitrio dos direitos fundamentais. Decorrem dela o direito vida,
liberdade...
Os direitos trabalhistas so relacionados igualdade, sade, por isso

decorrem da dignidade.
Na jurisprudncia do STF, verifica-se que a dignidade da pessoa humana

normalmente utilizada como um vetor interpretativo, como um reforo argumentativo
na interpretao de outras normas, o que significa que ela utilizada como
metanorma.
Exemplo: art. 5, caput, CF: Todos so iguais perante a lei, sem distino de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas
a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes.
Em uma interpretao literal, um estrangeiro que estivesse de passagem no

Brasil no poderia invocar esse artigo, pois ele no residente no Brasil, ele s
poderia invocar tratados internacionais. No entanto, o STF faz uma interpretao
extensiva e admite a impetrao de habeas corpus por estrangeiro que est no pas,
com fundamento na dignidade da pessoa humana. claro que o estrangeiro no
residente no ter alguns direitos (como direito ao voto, p. ex.), mas outros direitos,
que decorrem diretamente da dignidade (como contraditrio, ampla defesa) sero
aplicados, pois todos ns temos dignidade, independentemente de qualquer restrio.
Quando a CF diz que a dignidade um dos fundamentos, um entendimento

muito utilizado (obra de Ingo Sarlet) o de que a Constituio est impondo um dever
de respeito, um dever de proteo e um dever de promoo.
Frmula do objeto:
Dignidade da respeito
pessoa humana dever proteo
(Ingo Sarlet) promoo
Essa frmula diz que a dignidade de um ser humano ser violada quando ele
for tratado como um meio e no como um fim em si mesmo, principalmente quando
esse tratamento for uma expresso de desprezo.
76
Exemplo: em casas noturnas na Frana as pessoas praticavam uma atividade

de lanamento de anes. Nesse caso, o que violaria mais a dignidade da pessoa
humana, os anes participarem desse espetculo ou eles no terem um emprego? O
problema que esse tipo de atividade estigmatiza as pessoas que possuem nanismo.
Os direitos fundamentais que so os principais protetores da dignidade da

pessoa humana so os direitos individuais do art. 5.
Os direitos sociais servem para promover condies dignas de vida (direito

moradia, trabalho etc.).
07/10/11
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
OBS.: apesar de estarem sistematicamente elencados no art. 5, os direitos e

garantias individuais no se restringem a ele. Encontram-se espalhados por toda a
Constituio.
Direitos X Garantias
Os direitos esto consagrados em normas que preveem posies jurdicas

subjetivas a determinados titulares.
Ex.: direito vida, igualdade, liberdade, propriedade (determinados valores

esto consagrados nas normas).
A garantia mais um meio do que o fim em si mesmo. So mecanismos

criados para assegurar determinados direitos.
Ex. 1: habeas corpus (a liberdade um direito assegurado pela CF. Se este

no for respeitado, o instrumento, a garantia prevista para assegurar esse direito o
HC); Ex. 2: o devido processo legal uma garantia da liberdade e da propriedade; Ex.
3: o princpio da legalidade uma garantia da liberdade geral de ao.
1. Destinatrios dos direitos e garantias
Estado (eficcia vertical)

Deveres
particulares (eficcia horizontal ou privada)
natos
pessoa fsica
brasileiros naturalizados
pessoa jurdica pessoa jurdica de direito pblico
Direitos
(art. 5) residentes
estrangeiros
no residentes (podem evocar esses direitos em razo da
dignidade da pessoa humana)
77
Art. 5, caput, CF: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade,
nos termos seguintes.
Obs.: a expresso segurana contida no art. 5 significa segurana jurdica (a

segurana pblica direito social, est prevista no art. 6)
Hoje admite-se que a pessoa jurdica de direito pblico possa evocar alguns
direitos do art. 5 (direitos de natureza procedimental). Ex.: devido processo legal,
contraditrio, ampla defesa.
Em relao aos estrangeiros, apesar de a CF se referir apenas a estrangeiros

residentes no Brasil, admite-se que o estrangeiro no residente possa evocar alguns
direitos, como o habeas corpus, p. ex.
2. Direito vida
2.1. Dupla acepo
1: direito a permanecer vivo
2: direito a uma vida digna
A dupla acepo do direito vida engloba:
vida + dignidade da pessoa humana (art. 1, III e art. 170, CF)
O Estado deve proporcionar as condies mnimas necessrias (mnimo

existencial) para uma vida com dignidade.
2.2. Distino entre irrenunciabilidade e inviolabilidade
2.2.1. Irrenunciabilidade
A principal diferena que a irrenunciabilidade protege o direito contra o

prprio titular. Questes que envolvem a irrenunciabilidade:
1) Eutansia
A pessoa tem o direito de retirar a vida de algum para eliminar-lhe o

sofrimento? No Brasil, no permitida.
2) Testemunhas de Jeov
78
A pessoa testemunha de Jeov poderia se recusar a receber transfuso de

sangue? No h um entendimento nico na doutrina.
TJ: O direito vida pressuposto para o exerccio de todos os demais direitos

(prevalncia prima facie, de modo que o direito vida prevalece sobre os demais
direitos). Portanto, o mdico poderia fazer a transfuso mesmo contra a vontade da
pessoa.
2.2.2. Inviolabilidade
A inviolabilidade protege o direito vida contra terceiros.
STF, ADI 3510: ao relacionada ao direito vida. Mas o STF no decidiu

sobre o incio da vida humana, nem a partir de quando ela deve ser protegida.
Os Ministros do STF entenderam que o direito vida no absoluto, pois ele

pode entrar em conflito com outros direitos.
Hipteses de coliso
A) Direito vida X Direito vida
1 - Legtima defesa
Se a pessoa retira a vida de outra pessoa para proteger a sua vida, h uma
causa excludente de ilicitude.
2 - Aborto teraputico ou necessrio (art. 128, CP)
A gestante no pode ser obrigada a ceder a sua prpria vida para salvar o
direito do feto.
B) Direito vida X Outros direitos
1- Pena de morte
O legislador constituinte fez uma ponderao e chegou concluso de que, em

alguns casos, a soberania nacional mais importante do que o direito vida e
consagrou a pena de morte (art. 5, XLVII, CF).
2 - Lei do abate
Lei n 9.614/98 e Dec. 5.144/04 (Lei do abate ou Lei do tiro de destruio): se

uma aeronave no se identificar, o Presidente da Repblica pode autorizar que aquela
aeronave seja abatida, em nome da segurana nacional. Sobre o tema, h duas
teorias:
79
a) Teoria interna (no leva em conta outros direitos, mas somente o direito
vida): em relao a estrangeiros no residentes, a Constituio no consagra o direito
vida.
b) Teoria externa: leva em conta os outros direitos, analisa o caso concreto.

Critrios que devem ser observados para saber se houve violao ao direito vida:
adequao
necessidade
proporcionalidade em sentido estrito
3 - Aborto sentimental (art. 128, II, CP)
Quando a gravidez resultante de estupro, o legislador ordinrio fez uma

ponderao entre o direito vida do feto e a dignidade da gestante e entendeu que,
nesse caso, o aborto no punvel. Nesse caso, tambm haveria uma restrio ao
direito vida.
Para quem considera que o direito vida absoluto, esse dispositivo no teria
sido recepcionado pela Constituio de 1988.
A maioria dos autores entende que esse artigo foi recepcionado pela CF.
4 - Descriminalizao do aborto
No Brasil, em um anteprojeto havia a previso de descriminalizao do aborto

no primeiro trimestre da gestao, porm, ele foi considerado inconstitucional pela
C.C.J. e foi arquivado.
Argumentos:
Contra a legalizao Favorveis legalizao
1 - o direito vida comea a partir da 1 - autonomia reprodutiva e liberdade de

concepo; escolha (a legislao deveria permitir que
a mulher escolha entre fazer ou no o
aborto);
2 - a inviolabilidade do direito vida
absoluta (teoria absoluta e teoria interna:
aquele que interpreta o direito vida no 2 - direito igualdade
leva em conta outros direitos da CF);
- igualdade entre mulheres pobres e
mulheres ricas, pois as mulheres ricas de
qualquer forma conseguiriam recorrer a
3 - qualquer medida que no seja a
uma clnica clandestina e realizar o
criminalizao no iria proteger de forma
aborto com um certo nvel de segurana;
adequada o direito vida (princpio da
proteo insuficiente) (teoria relativa e - igualdade entre homens e mulheres
teoria externa);
Teoria do impacto desproporcional
(criada nos EUA em 1971): permite o
reconhecimento da inconstitucionalidade
80
* ainda que o direito vida no seja de normas que, apesar de

absoluto, essa medida seria inadequada aparentemente regulares, causem um
para proteger a vida do feto. nus desproporcional para determinados
grupos em situao de inferioridade (para
essa teoria, a legislao feita por
4 - a descriminalizao aumentaria o homens, pois se fosse feita por mulheres
nmero de casos de aborto. o aborto seria permitido).
3 - Caso Poe Vs. Wade: direito

privacidade.
Nessa deciso, para a Suprema Corte
norte-americana, esse direito amplo o
suficiente para compreender o direito da
mulher relacionado interrupo ou no
da gravidez (gravidez no direito vida,
direito privacidade). Nos 3 primeiros
meses no se pode criminalizar. No 2 e
no 3 trimestre da gestao, pode haver
restrio por parte dos Estados (isso
para proteger no o feto, mas a mulher).
4 - Poltica (politics) argumento de

sade pblica
Um estudo mostra que no Brasil so
realizados cerca de 1 milho de abortos
por ano. O SUS atendia cerca de 220.000
mulheres com complicaes decorrentes
do aborto.
Se o aborto ocorre de qualquer modo,
seria melhor adotar polticas pblicas
para proteger a vida da gestante.
3. Direito igualdade
3.1. Igualdade formal (civil ou jurdica ou perante a lei)
Consiste no tratamento isonmico conferido a todos os seres de uma mesma

categoria essencial (art. 5, caput, CF: Todos so iguais perante a lei, sem distino
de qualquer natureza...).
Ex.: Todos os trabalhadores tem o mesmo tratamento? No, os agentes

polticos, p. ex., tem um tratamento diferenciado (normalmente tem um estatuto
prprio, como os membros do Judicirio, os membros do Ministrio Pblico). No
entanto, aquelas pessoas que pertencem mesma categoria bsica so tratadas de
forma isonmica.
81
Critrio de justia proposto por Aristteles: tratar os iguais de forma igual e os

desiguais de forma desigual, na medida de sua desigualdade (princpio da justia
formal).
Ronald Dworkin: uma democracia constitucional exige que todos sejam

tratados com o mesmo respeito e considerao ( preciso respeitar as pessoas e
trat-las como seres humanos, no interessa a orientao sexual, a etnia...).
Daniel Sarmento: o direito diferena seria uma faceta do direito igualdade.
Boaventura de Souza Santos: temos o direito de ser iguais quando a diferena

nos interioriza; temos o direito de ser diferentes quando a igualdade nos
descaracteriza. Ex.: Os ndios tem direito de ser tratados de forma diferente, para que
aquelas caractersticas culturais sejam respeitadas.
Questo: Pode um concurso pblico estabelecer idade, sexo etc. como critrio
de admisso, em razo do que diz o art. 7, XXX?
Art. 7, XXX, CF: proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e

de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.
No poderia, mas o STF admite a adoo de critrios de admisso, desde que

atenda a dois requisitos (RE 307112):
1: previso legal
2: razoabilidade da exigncia, decorrente da natureza das atribuies a serem

exercidas (utilizao da teoria externa: deve ser atendido o critrio de
proporcionalidade). A exigncia deve ser:
- adequada para o fim que pretende atingir: Ex.: limite de altura para o policial
(ele tem que ter um certo porte fsico)
- necessria: no h outro meio menos gravoso que seja igualmente eficaz
- proporcional em sentido estrito: ponderao
Smula 683 do STF: O limite de idade para a inscrio em concurso pblico

s se legitima em face do art. 7, XXX, da Constituio, quando possa ser justificado
pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido.
Ex.: Cargo de carcerrio em um presdio feminino - razovel que haja um

critrio de admitir somente mulheres para essa atribuio.
3.2. Igualdade material (ftica ou real)
Tem por finalidade a igualizao ftica dos desiguais, por meio da concesso
de direitos e da adoo de certas medidas (o objetivo no o mesmo tratamento
jurdico, mas reduzir uma desigualdade real).
Exemplo: uma pessoa extremamente carente pode ser tratada da mesma

forma que uma pessoa rica para que a igualdade seja alcanada? No.
82
Para ter uma igualizao no plano ftico, preciso uma desigualdade jurdica.
Exemplo: em termos de relaes trabalhistas, ainda h diferena entre

mulheres e homens. No Congresso Nacional, p. ex., estabelecido um percentual
mnimo de mulheres (tratamento jurdico diferente), mas para reduzir a desigualdade
ftica, pois h menos mulheres do que homens no Congresso.
Art. 3, CF: Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do

Brasil:
(...) III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades
sociais e regionais.
Art. 6, CF: atravs da concesso dos direitos sociais se busca a reduo das
desigualdades fticas.
Exemplo: quando se estabelece o sistema de cotas, promovida uma

igualdade material, mas para isso h uma desigualdade formal.
Aes afirmativas
Consistem em polticas pblicas ou programas privados, geralmente de carter

temporrio, desenvolvidos com a finalidade de reduzir as desigualdades decorrentes
de discriminaes ou de uma hipossuficincia econmica ou fsica, por meio da
concesso de algum tipo de vantagem compensatria de tais condies.
Ex. de programa privado: empresa que concede bolsas de estudo aos

funcionrios carentes que no tem nvel superior.
Cuidado: as aes afirmativas no se confundem com sistema de cotas.
Ex.: concesso de bolsas de estudo uma ao afirmativa, mas no um

sistema de cotas.
Ex.: o Programa Minha Casa Minha Vida uma ao afirmativa.
As aes afirmativas so gnero e o sistema de cotas apenas uma de suas

espcies.
Argumentos contrrios ao sistema de cotas:
1) viola o mrito, que um critrio republicano (art. 208, V, CF)
Art. 208. O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de:
(...) V - acesso aos nveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criao artstica,
segundo a capacidade de cada um.
Segundo a CF, o acesso deve depender do mrito de cada um.
83
2) violao do princpio da isonomia (discriminao reversa)
A ao afirmativa entra em coliso com a igualdade formal.
3) uma medida imediatista e inapropriada (argumento de poltica)
Essa medida no resolve o problema de base, pois a educao continua ruim.

Se o governo oferecesse qualidade de ensino, todos teriam condies de
concorrncia.
4) Fomentaria o dio e o racismo
Em relao s cotas para pessoas negras, isso acaba criando uma

discriminao maior ainda.
Argumentos favorveis ao sistema de cotas:
1) Justia compensatria: baseada na retificao de injustia ou falhas cometidas

pelo Estado ou por indivduos no passado (busca-se uma injustia no passado para
corrigi-la no presente).
2) Justia distributiva: consiste na promoo de oportunidades para aqueles que no

conseguem se fazer representar de forma igualitria.
3) Promoo da diversidade (argumento utilizado pela Suprema Corte norte-

americana): o sistema de cotas ser constitucional desde que promova uma sociedade
mais diversificada, aberta, tolerante, miscigenada e multicultural.
14/10/11
3.3. Destinatrios (dever de respeitar a isonomia)
Art. 5, CF: Todos so iguais perante a lei (...)
A doutrina faz uma distino entre:
P. Executivo
perante a lei
P. Judicirio
igualdade P. Legislativo
na lei P. Executivo
P. Judicirio
84
A igualdade perante a lei dirigida queles que devem aplicar a lei (Executivo
e Judicirio).
A igualdade na lei tem sentido mais amplo, abrange no s o Executivo e o

Judicirio, mas principalmente o Legislativo.
No Brasil, esta distino no utilizada na jurisprudncia, nem pela grande

maioria da doutrina, uma vez que a Constituio vincula todos os poderes pblicos,
inclusive o legislador.
Art. 5, I, CF: homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos

desta Constituio.
A CF faz algumas diferenciaes entre homens e mulheres como, p. ex., em

licena-maternidade e licena-paternidade; em aposentadoria etc.
A lei pode fazer distines entre homens e mulheres?
A lei pode estabelecer diferena de tratamento, desde que seja para atenuar
desnveis ou reduzir desigualdade.
Exemplos de diferena de tratamento: 1) as cotas de mulheres nos partidos

polticos uma forma de garantir que a mulher tenha um percentual mnimo, para que
possa concorrer; 2) a Lei Maria da Penha.
No se pode dizer que a Lei Maria da Penha inconstitucional, por violar o

princpio da igualdade. O principio da isonomia no exige que todos sejam tratados da
mesma maneira, em alguns casos se justifica o tratamento diferenciado.
Obs.: essa lei pode ser aplicada por analogia em outras situaes, p. ex., no
caso de um casal homoafetivo.
4. Direito de liberdade
4.1. Liberdade
negativa (liberdade civil ou liberdade de agir)

positiva (liberdade poltica ou liberdade de querer)
Liberdade negativa a situao na qual um sujeito tem a possibilidade de agir

sem ser impedido, ou de no agir sem ser obrigado por outros.
Est ligada ausncia de constrangimento e de impedimento. A pessoa no

pode ser constrangida a agir, nem impedida de agir.
Art. 5, II, CF: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno
em virtude de lei;
85
O princpio da legalidade consagra uma liberdade geral de ao.
Liberdade positiva a situao na qual um sujeito tem a possibilidade de

orientar o seu prprio querer no sentido de uma finalidade, sem ser determinado pelo
querer dos outros.
Est relacionada vontade do indivduo e possibilidade de fazer as suas

prprias escolhas. Est ligada autonomia e autodeterminao.
Ex.: a questo da educao como pressuposto dos direitos de liberdade. A

pessoa que no tem conhecimento pode fazer as suas prprias escolhas?
Obs.: essas definies esto na obra de Norberto Bobbio (Liberdade e

igualdade).
Benjamin Constant faz uma distino entre liberdade dos modernos, que
corresponde liberdade negativa, e liberdade dos antigos, que corresponde
liberdade positiva. Qual o sentido dessa distino?
Logo que surgiram as Constituies americanas, foram consagradas as

liberdades negativas, que so a liberdade religiosa, liberdade de expresso...
J as liberdades positivas eram consagradas pelos antigos, nas cidades-

estados da Grcia.
4.2. Liberdade de expresso do pensamento (art. 5, IV e V, CF)
Art. 5, IV, CF: livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o

anonimato;
Art. 5, V, CF: assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo,
alm da indenizao por dano material, moral ou imagem.
Todos podem dizer o que pensam, mas h uma vedao: a do anonimato, a

pessoa precisa se identificar.
A finalidade permitir a responsabilizao nos casos de manifestao abusiva

do pensamento, como no caso de ofender a honra ou praticar racismo.
Portanto, esse direito no absoluto.
Segundo o inc. V, alm de a pessoa ter direito resposta, tem direito

indenizao em razo da manifestao abusiva do pensamento.
STF: no existem direitos absolutos, pois todos encontram limites em outros

direitos tambm consagrados na CF.
A CF no protege somente a liberdade de expresso, assegura tambm a

inviolabilidade honra, imagem, intimidade, vida privada.
86
Portanto, devem ser conciliados os direitos: deve ser usada a ponderao para
ver qual direito prevalecer.
Bilhetes apcrifos e cartas annimas
Podem ser admitidos como prova?
O STF costuma admitir bilhetes apcrifos e cartas annimas como prova em

duas situaes:
1) quando constiturem o prprio corpo de delito do crime
Ex.: uma carta escrita sem identificao violando a honra de uma determinada
pessoa. Se essa carta no puder ser utilizada no processo, no haver prova da
materialidade do crime contra a honra.
2) quando produzidos pelo prprio acusado
Ex.: bilhete no qual a acusado exige o resgate no crime de extorso mediante

sequestro.
Nessas situaes, mesmo sendo annimos, podem ser admitidos.
Disque-denncia
Uma denncia feita anonimamente vale como prova no processo?
Apesar da denncia annima no ser admitida como prova, as autoridades

competentes tem o dever funcional de fazer as devidas investigaes. As provas
obtidas a partir destas investigaes so consideradas autnomas em relao
denncia.
4.3. Liberdade de conscincia, crena e culto (art. 5, VI e VIII, CF)
Art. 5, VI, CF: inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o

livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto
e a suas liturgias;
Art. 5, VIII, CF: ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de
convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos
imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei;
O inciso VI protege trs liberdades: a liberdade de conscincia, que a mais

ampla delas, pois abrange as convices religiosas, filosficas e polticas; a liberdade
religiosa (liberdade de crena) e a liberdade de culto. O culto uma exteriorizao da
liberdade de crena e pode ser realizado em qualquer lugar.
Art. 150, VI, b, CF: os templos gozam de imunidade tributria.
87
O Estado brasileiro um Estado laico ou no confessional: exige que os

Poderes Pblicos atuem com neutralidade em relao s diversas concepes
religiosas, de forma a assegurar o pluralismo. No pode nem favorecer certas
religies, nem prejudicar certas religies.
Desde o advento da Repblica, em 1889, o Estado brasileiro passou a ter a

distino entre Estado e Igreja.
Cuidado: a laicidade (neutralidade em relao s religies) no se confunde

com o laicismo (este uma espcie de anti-religio). O nosso Estado no anti-
religioso, ele reconhece a importncia da religio.
Art. 19, I, CF: vedado ao Estado estabelecer cultos religiosos ou igrejas, mas
a colaborao no vedada.
O atesmo a negao da existncia de Deus.
O Estado brasileiro no atesta, o que fica claro no Prembulo da

Constituio.
Habermas diz que em um Estado secular (no tem religio oficial) ou no

confessional o exerccio de um poder que no consegue justificar-se de forma
imparcial, ilegtimo.
Na esfera pblica, os argumentos devem ser imparciais.
Traduo institucional: o argumento puramente religioso no deve ser

admitido na esfera pblica. Para o argumento religioso entrar no debate na esfera
pblica, ele deve ser transformado em um argumento racionalmente justificvel.
Ex.: para vedar a legalizao do aborto, no pode ser utilizado o argumento de

que a lei de Deus no o permite. No entanto, pode-se dizer que a vida protegida
desde a concepo.
Crucifixos
No Brasil, os tribunais possuem crucifixos. Nos ltimos tempos, foram feitos

trs pedidos de providncia junto ao CNJ para a retirada dos crucifixos.
O entendimento do CNJ foi no seguinte sentido: os crucifixos so smbolos da

cultura brasileira e, por isso, sua colocao em locais pblicos, como tribunais, no
viola a neutralidade do Estado.
Essa deciso do CNJ o oposto da deciso dada pelo Tribunal Constitucional

Federal alemo: entendeu que uma norma que impunha a colocao de crucifixos em
locais pblicos, como escolas, violava a neutralidade religiosa do Estado.
O argumento utilizado por Dowrkin foi o seguinte: em uma sociedade secular

tolerante, o Estado no deve estar oficialmente comprometido com o atesmo, nem
com qualquer religio. No deve tolerar qualquer referncia religiosa ou antireligiosa
em cerimnias oficiais ou em declaraes polticas. No deve considerar ilegal
88
smbolos religiosos, mas tambm no deve instalar ou permitir que se instale tais
smbolos em qualquer propriedade pblica.
Feriados religiosos
Com relao aos feriados religiosos, o argumento utilizado para justific-los o

seguinte: tem por finalidade permitir o pleno exerccio da liberdade religiosa para os
grupos majoritrios.
No entanto, isso gera assimetria entre as religies, pois algumas no tem

assegurada essa liberdade.
Existem feriados como Natal, Pscoa e Carnaval que tem um cunho religioso,
mas fazem parte da nossa tradio cultural.
Nesses casos, plenamente justificvel que se estabelea esses feriados. No

entanto, no se justifica o estabelecimento de feriados com fins unicamente religiosos.
Objeo de conscincia ou escusa de conscincia (art. 5, VI, CF)
Se o Estado consagra a liberdade de conscincia, ele deve assegurar os meios

para que as pessoas possam agir de acordo com ela.
Art. 5, VIII, CF: ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de
convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos
imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei;
No abrange s a convico religiosa, abrange tambm as convices

filosficas e polticas.
A pessoa pode alegar um imperativo de conscincia para se eximir de uma

obrigao legal e no poder ser punida por isso, mas ter que cumprir uma prestao
alternativa.
A prestao alternativa no tem cunho sancionatrio, no uma penalidade,

mas apenas uma alternativa, para que a pessoa no viole a sua conscincia.
No entanto, se a pessoa se recusar a cumprir a obrigao legal E a prestao

alternativa, poder sofrer uma sano. Essa sano (art. 15, IV) a perda/suspenso
de direitos polticos.
Ex.: servio militar a pessoa pode dizer que viola as suas convices
religiosas pegar em armas e que no quer prestar servio militar.
A CF prev no art. 143, 1 que o servio militar uma obrigao imposta a

todos. Para a pessoa alegar imperativo de conscincia, poder cumprir um servio
alternativo.
89
Art. 143, 1, CF: s Foras Armadas compete, na forma da lei, atribuir servio
alternativo aos que, em tempo de paz, aps alistados, alegarem imperativo de conscincia,
entendendo-se como tal o decorrente de crena religiosa e de convico filosfica ou poltica,
para se eximirem de atividades de carter essencialmente militar.
O inciso VIII do art. 5 deve ser conjugado com esse dispositivo.
Somente em tempo de paz pode ser alegado o imperativo de conscincia. Em

tempo de guerra, entre a liberdade de crena e a segurana nacional, prevalece a
segurana nacional.
A prestao alternativa est prevista na Lei 8.239/91, art. 3, 1 e 2.
Art. 3, 1: Ao Estado-Maior das Foras Armadas compete, na forma da lei e em

coordenao com os Ministrios Militares, atribuir Servio Alternativo aos que, em tempo de
paz, aps alistados, alegarem imperativo de conscincia decorrente de crena religiosa ou de
convico filosfica ou poltica, para se eximirem de atividades de carter essencialmente
militar.
2: Entende-se por Servio Alternativo o exerccio de atividades de carter
administrativo, assistencial, filantrpico ou mesmo produtivo, em substituio s atividades
de carter essencialmente militar.
Se a pessoa se recusar a cumprir o servio militar obrigatrio e a prestao

alternativa, poder ter a suspenso ou perda dos direitos polticos.
Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar
nos casos de:
IV - recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos
termos do art. 5, VIII;
Esse dispositivo deve ser interpretado juntamente com o art. 5, VIII.
Outros exemplos de imperativo de conscincia: em pases onde o aborto

permitido, um mdico pode se recusar a realizar o aborto porque a sua concepo
religiosa no permite.
Classificao das violaes
O critrio para distino o tipo de obrigao imposta pelo Estado.
absoluta
violao
relativa
90
A violao absoluta obriga a pessoa a assumir uma determinada conduta, sob

pena de perda da liberdade ou de direitos.
Ex.: servio militar obrigatrio.
Violao relativa: o comportamento objetado condio para obter um

benefcio ou evitar um prejuzo.
Ex.: uma prova de concurso ser realizada em um sbado, dia em que a

religio da pessoa no permite realizar qualquer atividade. Portanto, a pessoa no
poder realizar a prova. Nesse caso, ela pode alegar imperativo de conscincia, mas
necessrio analisar as circunstncias fticas e jurdicas existentes.
STF, STA (Suspenso de Tutela Antecipada) 389: em relao prova do

ENEM, que era em um sbado, o entendimento liminar do Min. Gilmar Mendes foi o de
que no momento da inscrio a pessoa poderia marcar a opo de condies
especiais. Nesse caso, as pessoas que deveriam ficar em resguardo pela religio,
desde que tivessem marcado essa opo, poderiam fazer a prova depois.
Quando a objeo de conscincia vlida?
A Corte Europeia de Direitos Humanos fixa uma espcie de parmetro: a

objeo deve surgir a partir de um pensamento suficientemente estruturado, coerente
e sincero.
Ex.: algumas religies utilizam substncias alucingenas, como o caso do

Santo Daime.
4.4. Liberdade e privacidade (art. 5, X e XII, CF)
Art. 5, X, CF: so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das

pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua
violao;
Art. 5, XII, CF: inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes

telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem
judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou
instruo processual penal;
1) Gravao clandestina
Consiste em uma gravao pessoal, ambiental ou telefnica, feita por um dos

interlocutores, sem o conhecimento dos demais (no tem nada a ver com
interceptao telefnica, que o grampo).
A gravao em si no ilcita. O que viola a privacidade apenas a sua

divulgao sem justa causa (art. 5, X).
91
Ex.: em um processo penal, o ru pode utilizar uma gravao que ele fez para
provar o que ele est alegando (existe uma justa causa); a gravao de uma conversa
com um servidor pblico que est exigindo propina no ilcita, pode ser usada como
prova.
STF, AI 560.223, AgR/SP: lcita a prova consistente em gravao de

conversa realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro se no h
causa legal especfica de sigilo, nem de reserva de conversao (se a lei no
estabelece nenhuma restrio, a gravao lcita).
J a divulgao sem justa causa, como a divulgao na Internet de vdeo com

cenas de sexo, no admissvel.
telefnico
2) Quebra de sigilo fiscal
bancrio
informtico
Consiste no acesso ao registro de informaes tais como, extratos bancrios,

declaraes de impostos de renda, arquivos de computadores, ou histrico de ligaes
realizadas.
Ex.: o juiz pede instituio bancria que fornea as informaes bancrias da

pessoa.
Obs.: Quando se fala em quebra do sigilo telefnico, no se tem acesso ao

contedo das ligaes telefnicas, aos dilogos, mas somente aos nmeros que
ligaram, durao das ligaes etc.
A quebra do sigilo pode ser determinada por:
- juiz
- CPI (art. 58, 3): apenas CPI Federal e Estadual (CPI Municipal no pode)
- Tribunal de Contas: no pode
- Ministrio Pblico: em regra, no pode, deve pedir ao juiz que decrete a quebra do
sigilo. Exceo: s pode determinar a quebra de sigilo bancrio se houver dinheiro
pblico envolvido na investigao (ex.: caso envolvendo emprstimo realizado pelo
Banco do Brasil).
- autoridade fazendria (LC 105/01): essa lei permite essa requisio direta pelas
autoridades fazendrias, quando houver suspeita de fraude fiscal (h vrias ADIs
questionando essa lei).
* RE 389.808: o STF fez um uma interpretao conforme a CF dessa lei, no sentido de

que a autoridade fazendria s poderia requisitar a quebra do sigilo indiretamente, ou
seja, deveria pedir ao juiz e o juiz determinar a quebra.
92
* Recomendao: livro A eficcia dos direitos fundamentais.
21/10/11
3) Interceptao das comunicaes (art. 5, XII)
No STF o entendimento majoritrio o de que o art. 5, XII protege a liberdade

das comunicaes, e no o direito privacidade (para o prof. Novelino, protege os
dois).
Definio: consiste na intromisso ou interrupo de uma comunicao

epistolar, telegrfica, de dados ou telefnica, feita por um terceiro sem o
consentimento dos interlocutores.
Art. 5, XII, CF: inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes

telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem
judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou
instruo processual penal;
OBS.: esse ltimo caso, segundo o entendimento majoritrio, segundo uma

interpretao literal desse dispositivo, se refere somente s comunicaes telefnicas.
3.1) Comunicao da correspondncia
Esse sigilo de correspondncia poder ser restringido em alguns casos.
STF: Restries ao sigilo de correspondncia
1: o sigilo epistolar no pode servir como um escudo protetivo para

salvaguardar prticas ilcitas
Se a pessoa est utilizando a correspondncia para fins ilcitos, p. ex.,

enviando drogas por Sedex, nesses casos, pode haver violao do sigilo de
correspondncia. Assim como nos casos em que pe em risco a integridade das
pessoas, como no caso em que pode conter uma bomba.
2: administrao penitenciria
O diretor de um presdio pode avisar previamente os presos de que as

correspondncias sero abertas.
Havendo fundada suspeita de que h algo ilcito na correspondncia, pode

haver violao de correspondncias recebidas pelos presos. No caso das
correspondncias enviadas por presos, deve haver a comunicao a respeito da
violao do sigilo.
3: para proteger outro direito constitucional de igual ou maior valor.
93
OBS.: para ser legtima, a violao deve ser uma medida:
- adequada para a proteo de um fim constitucionalmente

consagrado;
princpio da - necessria: no h outro meio igualmente eficaz menos
proporcionalidade gravoso;
- proporcionalidade em sentido estrito: ponderao entre o
princpio da liberdade das comunicaes e o outro princpio
envolvido (ex.: proteo da integridade fsica).
Situaes de anormalidade nas quais h previso expressa de que o sigilo de

correspondncia poder ser violado:
1 - Estado de defesa (art. 136, 1, I, b);
2 - Estado de stio (art. 139, III).
3.2) Comunicao de dados
Como esses dados no tinham proteo antes da CF/88, alguns autores

passaram a fazer uma interpretao restritiva, entendendo que esses dados
protegidos so apenas os dados informticos, pois com o avano da informtica surgiu
a necessidade dessa proteo (Trcio Sampaio Ferraz Jnior e Manoel Gonalves
Ferreira Filho).
Esses autores adotam a teoria interna: no h necessidade de uma

ponderao.
Alguns autores interpretam amplamente, adotando a teoria externa, valendo-se

do princpio da mxima efetividade (art. 5, 1). Para a teoria externa, h uma coliso
entre princpios e preciso fazer uma ponderao para ver qual vai prevalecer.
Segundo o STF, o que a Constituio protege no so os dados em si, mas a

sua comunicao. A partir do momento em que os dados j foram transmitidos, p. ex.,
quando esto em um computador, podem ser violados. Ex.: A envia um email para
B, enquanto o email est sendo transmitido, ele no pode ser interrompido por
terceiro. No entanto, a partir do momento em que B recebeu o email e este j est
em seu computador, o computador poderia ser apreendido no caso de uma
investigao.
Para o Prof. Novelino, quando o dispositivo se refere sigilo de dados, visa

proteger o seu contedo, e no somente o direito de se comunicar.
3.3) Comunicaes telefnicas
A Constituio Federal prev que o sigilo das comunicaes telefnicas pode

ser violado.
Requisitos especficos:
94
1: depende de ordem judicial
O STF criou um postulado interpretativo chamado de clusula da reserva de

jurisdio: em relao a determinados direitos, cabe apenas ao Judicirio dar no s
a ltima palavra, mas tambm a primeira nas hipteses de necessidade de violao.
Ex.: quebra do sigilo telefnico pode ser determinada por CPI, portanto, no
est sujeita reserva de jurisdio. No caso de interceptao, apenas autoridade
judicial pode determin-la.
Alm da interceptao telefnica (art. 5, XII), esto submetidos reserva de

jurisdio: inviolabilidade de domiclio (art. 5, XI), priso (art. 5, LXI), sigilo imposto a
processo judicial (art. 5, LX e art. 93, IX)(MS 27.483 MC/DF).
2: deve ser na forma da lei (Lei 9.296/96);
Essa lei ser estudada em Processo Penal.
3: para fins de investigao criminal ou instruo processual penal.
STF, INQ (QO-QO) 2424/RJ: A interceptao realizada para fins de

investigao criminal ou instruo processual penal pode ser utilizada em um PAD
(Processo Administrativo Disciplinar) contra o mesmo servidor e tambm contra outros
servidores no investigados criminalmente.
STJ, HC 203.405/MS: de acordo com a teoria dos princpios, proposta por

Robert Alexy, como os direitos fundamentais so normas de carter duplo (princpios e
regras), possvel introduzir uma clusula de exceo em uma regra, a partir da
ponderao entre o princpio que me d sustentao e os princpios opostos.
* hoje, uma boa parte dos positivistas tambm aceita a derrotabilidade das regras, ou
seja, afastar a aplicao de uma regra.
Nesse caso, alm disso tudo, havia indcio de prtica da infrao prevista no
art. 237 do ECA.
4.4.1. Inviolabilidade do domiclio
1) emergenciais
- desastre
- para prestar socorro
Situaes - flagrante delito
2) no-emergenciais
- ordem judicial (clusula da reserva judicial)
- dia
- casa
Em situaes emergenciais, a violao do domiclio pode ser a qualquer hora,

no precisa de autorizao judicial.
95
Tirando as situaes emergenciais, somente por ordem judicial que pode

haver a violao de um domiclio. Alm disso, deve ser de dia. O dispositivo tambm
se refere casa.
Art. 5, XI: a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar
socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial
Ordem judicial
Clusula da reserva judicial: somente autoridade judicial pode determinar a

violao do domiclio.
Dia
Para definir o que dia, h dois critrios:
1) critrio cronolgico: dia seria o perodo entre as 06h00 e as 18h00 (critrio mais
tradicional, defendido por Jos Afonso da Silva).
OBS.: O CPC prev que o mandado judicial pode ser cumprido at as 20h00,
mas isso se no for necessrio invadir o domiclio para o cumprimento do mandado.
2) critrio fsico-astronmico: dia o perodo entre a aurora e o crepsculo, ou seja,

entre o nascer do Sol e o pr do Sol (para o Brasil, talvez seja o critrio mais
adequado, pois em cada local amanhece em um horrio).
H autores, como Alexandre de Moraes, que defendem a utilizao conjunta

dos dois critrios. Ex.: se em alguma regio do Brasil j so 7h00, mas ainda est
escuro, seria preciso esperar amanhecer.
No caso de operaes de grande complexidade, em que o mandado comece a

ser cumprido durante o dia, mas necessria a sua prorrogao aps as 18h00, as
provas obtidas no devem ser consideradas ilcitas.
Casa
Esse termo deve ser interpretado de forma bastante ampla, de modo a

abranger, alm das casas, quartos de hotel habitados, escritrios, consultrios,
estabelecimentos comerciais e industriais, desde que no sejam abertos ao pblico
(Ex.: em um escritrio h um recinto restrito aos funcionrios).
O STF entende que a autoexecutoriedade dos atos administrativos no

prevalece sobre a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar (HC(MC)
103.325/RJ). Ex.: se um agente administrativo for executar um ato fiscalizatrio e o
proprietrio da empresa no permitir a sua entrada, ele no poder utilizar a fora,
depender de mandado judicial (caso ele utilize a fora, as provas sero ilcitas).
96
4.5. Liberdade de associao (art. 5, XVI a XXI)
Associao e reunio
Ponto em comum entre associao e reunio (art. 5, XVI):
- pluralidade de participantes (para o prof. Novelino, no so direitos coletivos, mas

sim direitos individuais de expresso coletiva, a manifestao deles que se faz de
forma coletiva).
- fim previamente determinado (Ex.: reunio de condomnio, marcha da maconha...).
A diferena entre associao e reunio que:
- a associao tem um carter permanente;
- a reunio tem um carter temporrio.
Art. 5, XXI: as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm

legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente
Para que uma associao possa representar seus associados, tanto no mbito
judicial como extrajudicial, necessrio:
- autorizao expressa, ainda que seja dada em Assembleia;
- essa representao deve estar relacionada aos fins da prpria entidade.
Segundo o STF, essa hiptese de representao processual (por isso precisa

de autorizao expressa).
Impetrao de mandado de segurana (art. 5, LXX) precisa de autorizao

expressa? O STF entende que se trata de uma hiptese de substituio processual ou
legitimao extraordinria. Nesse caso, no precisa de autorizao expressa, pois
quem confere a legitimidade a prpria Constituio.
O sindicato (art. 8, III) precisa de autorizao expressa para representar seus

membros?
Art. 8, III: ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais
da categoria, inclusive em questes judiciais ou administrativas.
Segundo o STF, no caso dos sindicatos, hiptese de substituio processual.

Portanto, no h necessidade de autorizao expressa.
97
5. Direito de propriedade
Regime
Questo: Qual a natureza do regime do direito de propriedade?
De acordo com o entendimento de Jos Afonso da Silva, o regime do direito de

propriedade um regime de direito pbico. Isso porque a base, a sede desse direito
est na Constituio. O que o Cdigo Civil disciplina so as relaes civis decorrentes
do direito de propriedade.
Funo social
Art. 5, XXII: garantido o direito de propriedade;

Art. 5, XXIII: a propriedade atender a sua funo social.
Entendimentos:
1) Entendimento de Jos Afonso da Silva: o direito de propriedade s garantido

quando ela cumpre a sua funo social.
2) Entendimento de Daniel Sarmento: quando a propriedade atende a sua funo

social, ela recebe uma proteo maior do que quando no atende.
A Constituio fala sobre a funo social da propriedade urbana (art. 182, 2)

e da propriedade rural (art. 186).
Art. 182, 2: A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s
exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor.
Art. 186. A funo social cumprida quando a propriedade rural atende,

simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes
requisitos:
I - aproveitamento racional e adequado;
II - utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio
ambiente;
III - observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho;
IV - explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores.
Limites ao direito de propriedade
1) Requisio
98
H duas espcies de requisio: requisio civil (art. 5, XXV) e requisio

militar (art. 139, VII).
A requisio civil ocorre em tempos de normalidade (ex.: se uma viatura colidiu,

pode haver a requisio de um outro veculo para continuar a perseguio).
A requisio militar pode ocorrer em tempo de guerra.
Na requisio s h indenizao se houver algum tipo de dano para o

proprietrio.
Essa indenizao sempre posterior.
A requisio no precisa de autorizao judicial, autoexecutvel.
Art. 5, XXV: no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder

usar de propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver
dano;
Nesse caso, h somente o uso ou ocupao temporria.
2) Desapropriao (art. 5, XXIV)
A lei pode estabelecer a desapropriao nos casos de:
necessidade/utilidade pblicas
interesse social (quando no cumpre a funo social)
Ex. de necessidade/utilidade pblica: para construir um viaduto e atender a um

interesse coletivo, que se sobrepe ao interesse particular, a pessoa poder ser
desapropriada.
Ex. de interesse social: desapropriao de uma propriedade que no cumpre a

funo social, para o fim de reforma agrria.
Em toda desapropriao deve haver:
justa
indenizao prvia
em dinheiro (em regra), salvo:
1) propriedade urbana: hiptese do art. 182, 4, III
2) propriedade rural: hiptese do art. 186
31/10/11
Como h transferncia compulsria da propriedade para o Estado ou para
terceiros, sempre haver indenizao.
99
Essa indenizao tem duas caractersticas que sempre devem estar presentes:
deve ser justa e prvia.
O terceiro requisito, apesar de ser a regra, no um requisito necessrio:

indenizao em dinheiro.
Existem duas excees, duas hipteses em que a indenizao no paga em

dinheiro. Nas duas excees, temos uma desapropriao-sano, pois a propriedade
no est cumprindo a sua funo social.
Em relao a essas duas excees, uma se refere a imveis urbanos (art. 182,
4, III, CF) e outra a imveis rurais (art. 184, CF).
Art. 182, 4, CF: facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para
rea includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano
no edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob
pena, sucessivamente, de:
(...) III - desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso
previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos, em
parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais.
Art. 184, CF: Compete Unio desapropriar por interesse social, para fins de reforma
agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social, mediante prvia e justa
indenizao em ttulos da dvida agrria, com clusula de preservao do valor real,
resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do segundo ano de sua emisso, e cuja
utilizao ser definida em lei.
Art. 184, 5: So isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operaes

de transferncia de imveis desapropriados para fins de reforma agrria.
OBS.: A iseno (ou imunidade) prevista no dispositivo refere-se apenas aos

impostos (federais, estaduais e municipais) e no a todos os tributos.
OBS.: Propriedades produtivas, pequenas e mdias propriedades, no podem

ser desapropriadas para fins de reforma agrria, mas podem ser por necessidade ou
utilidades pblicas ou ainda por interesse social, desde que no se trate de
desapropriao-sano.
STF, MS 26.192/PB: desapropriao para o assentamento de colonos

(desapropriao por interesse social).
Art. 185, CF: So insuscetveis de desapropriao para fins de reforma agrria:

I - a pequena e mdia propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu
proprietrio no possua outra;
II - a propriedade produtiva.
100
3) Confisco (art. 243, CF)
No confisco no h indenizao. A propriedade retirada do proprietrio sem

qualquer tipo de indenizao.
Art. 243, CF: As glebas de qualquer regio do Pas onde forem localizadas culturas
ilegais de plantas psicotrpicas sero imediatamente expropriadas e especificamente
destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentcios e
medicamentosos, sem qualquer indenizao ao proprietrio e sem prejuzo de outras sanes
previstas em lei.
STF, RE 543.974: o STF adotou o entendimento de que a expropriao deve

ser de toda a gleba e no apenas da parte onde h a plantao.
4) Usucapio
No caso da usucapio constitucional, tanto de imvel urbano, quanto de imvel

rural, h os seguintes requisitos:
prazo de cinco anos;

no ter outro imvel, nem urbano, nem rural.
o imvel deve ser utilizado como moradia da prpria pessoa ou da famlia da
pessoa.
Requisitos especficos:
imvel urbano: deve ter no mximo 250 m.

imvel rural: deve ter no mximo 50 hectares e a pessoa deve tornar a
propriedade produtiva.
A CF no admite usucapio de imveis pblicos.
Art. 183, 3, CF: Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio.
Art. 191, CF: Aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano, possua
como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposio, rea de terra, em zona rural, no
superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, tendo
nela sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade.
Pargrafo nico. Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio.
OBS.: esses dispositivos costumam aparecer literalmente nas provas.
101
CLASSIFICAO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
1. Classificao de Jos Afonso da Silva
Segundo Jos Afonso da Silva, as normas constitucionais podem ser divididas

em trs espcies:
plena
Normas constitucionais de eficcia contida
limitada
Obs.: a eficcia a aptido da norma para produzir os efeitos que lhe so

prprios.
Quando a norma cumpre a sua funo social, ela possui efetividade (ou
eficcia social).
Todas as normas constitucionais tem eficcia, o que varia o grau de eficcia.
1) Norma constitucional de eficcia plena
aquela que tem uma aplicabilidade direta, imediata e integral.
direta
aplicabilidade imediata
integral
Aplicao direta e imediata significa que essa norma no depende de nenhuma

outra vontade ou condio para ser aplicada aos casos previstos por ela.
Aplicabilidade integral significa que ela no pode sofrer restrio.
Ex.: art. 53, CF.
Art. 53, CF: Os Deputados e Senadores so inviolveis, civil e penalmente, por

quaisquer de suas opinies, palavras e votos.
Para que um deputado ou senador tenha essa imunidade, no h necessidade

de lei regulamentadora, no depende de nenhuma condio. Essa norma se aplica
direta e imediatamente. Alm disso, tem aplicabilidade integral (no pode uma lei
restringir esse artigo). Ex.: uma lei que dissesse que essa imunidade fica restrita ao
mbito do Congresso Nacional.
Crtica: esta espcie no admite restrio, mas admite regulamentao.
102
Ex.: Uma lei dizendo que s h imunidade parlamentar fora do Congresso no

caso de palavras proferidas que tenham relao com o exerccio da funo
parlamentar. Nesse caso, no estaria restringindo, mas apenas regulamentando, ou
seja, apenas revelando o sentido preexistente (revelaria o objetivo do legislador).
2) Norma constitucional de eficcia contida
Nascem iguais s normas de eficcia plena.
direta
aplicabilidade imediata
possivelmente no-integral
Tem uma aplicabilidade direta (no depende de nenhuma vontade

intermediadora, no depende de lei), imediata (independe de qualquer condio). Mas
tem uma aplicabilidade possivelmente no-integral (ela possivelmente ser restringida,
mas isso no significa que ela j foi restringida por uma lei regulamentadora).
Essa norma tambm conhecida como norma de eficcia redutvel ou

restringvel.
Art. 5, XIII, CF: livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas
as qualificaes profissionais que a lei estabelecer.
Se esse dispositivo possusse somente a expresso livre o exerccio de

qualquer trabalho, ofcio ou profisso, seria norma de eficcia plena. No entanto, ela
pode ser restringida, para assegurar outro bem (para proteger no s o interesse
individual, como de toda a coletividade).
Se no existisse o Estatuto da OAB prevendo a necessidade de ser bacharel

em Direito e de ser aprovado no Exame da OAB, como no haveria lei restringindo
esse dispositivo, qualquer pessoa poderia exercer a advocacia.
Como a lei foi criada, esse direito, a partir da criao da lei, passou a ser
restringido (deixou de ter aplicabilidade integral).
3) Norma constitucional de eficcia limitada
indireta
aplicabilidade mediata
possivelmente no-integral
103
Essa norma indireta porque depende de uma intermediao; mediata

porque depende de uma vontade ou de alguma condio (ex.: antes de 6 meses a
norma no pode ser aplicada).
Ex.: direito de greve do servidor pblico (art. 37, VII, CF).
Art. 37, VII: o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei
especfica.
Entende-se que essa lei especfica necessria para que esse direito seja
exercido, o legislador teria que regulamentar esse direito de greve para que o servidor
pudesse exerc-lo.
No existindo essa lei, h dois remdios: mandado de injuno e ADO.
Dentro de normas de eficcia limitada:
- normas de princpio programtico (ex.: art. 3);
- normas de princpio institutivo (ex.: art. 102, 1).
2. Classificao de Maria Helena Diniz
idntica classificao de Jos Afonso da Silva, mas ela acrescenta:
Normas constitucionais de eficcia absoluta ou super-eficazes
direta (no depende de outra vontade)
aplicabilidade imediata (no depende de qualquer condio)
integral (no admite restrio)
A aplicabilidade idntica da norma de eficcia plena. A diferena

estabelecida com relao aplicabilidade integral.
A diferena, segundo Maria Helena Diniz, que as normas de eficcia plena

no podem ser restringidas por lei, ao passo que as de eficcia absoluta no podem
ser restringidas por lei e nem mesmo por emenda Constituio.
Essas normas so as clusulas ptreas.
3. Outra classificao
Normas constitucionais de eficcia exaurida ou esvada
So aquelas normas da Constituio cuja eficcia j se exauriu.
104
So as normas do ADCT que j foram aplicadas. Ex.: arts. 2 e 3 do ADCT.
Art. 2, ADCT: No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definir, atravs de

plebiscito, a forma (repblica ou monarquia constitucional) e o sistema de governo
(parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no Pas.
Art. 3, ADCT: A reviso constitucional ser realizada aps cinco anos, contados da
promulgao da Constituio, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso
Nacional, em sesso unicameral.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS OMISSES

INCONSTITUCIONAIS
ADO (Ao Direta de Mandado de Injuno

Inconstitucionalidade por
Omisso)
Art. 103, 2, CF Art. 5, LXXI, CF

Lei 9.868/99 Como no tem lei especfica,
utilizada a legislao do MS
Quanto Assegurar a supremacia da CF, Assegurar o exerccio de

finalidade tonando efetiva a norma direitos (instrumento de
constitucional (instrumento de controle concreto)
controle abstrato)
Art. 5, LXXI: conceder-se-
Art. 103, 2, CF: Declarada a mandado de injuno sempre
inconstitucionalidade por omisso de que a falta de norma
medida para tornar efetiva norma regulamentadora torne invivel o
constitucional, ser dada cincia ao exerccio dos direitos e
Poder competente para a adoo das liberdades constitucionais e das
providncias necessrias e, em se prerrogativas inerentes
tratando de rgo administrativo, nacionalidade, soberania e
para faz-lo em trinta dias. cidadania.
Quanto ao tipo Processo constitucional objetivo (a Processo constitucional

de pretenso finalidade no proteger direitos subjetivo
deduzida em subjetivos, mas a ordem
Juzo constitucional objetiva, a
supremacia da CF)
Quanto Apenas o STF competente Controle difuso limitado (

competncia controle concentrado. limitado a alguns tribunais).
H previso de competncia
na:
STF
- CF STJ
TSE/TRE
105
- Lei federal (tambm pode

prever, mas por enquanto no
foi criada)
- CE - somente para Tribunal
de Justia e Juzes de direito
Legitimidade Art. 103, CF (DECORAR todos os Pode ser individual (qualquer

ativa legitimados): pessoa cujo direito
constitucionalmente
Art. 103. Podem propor a ao direta
assegurado tenha o exerccio
de inconstitucionalidade e a ao
inviabilizado, por ausncia de
declaratria de constitucionalidade: regulamentao) ou coletivo
I - o Presidente da Repblica; (o STF aplica as normas do
mandado de segurana
II - a Mesa do Senado Federal; coletivo - os legitimados so
III - a Mesa da Cmara dos Deputados; os mesmos, do art. 5, LXX).
IV a Mesa de Assembleia Legislativa Art. 5, LXX: o mandado de
ou da Cmara Legislativa do Distrito segurana coletivo pode ser
Federal; impetrado por:
V o Governador de Estado ou do a) partido poltico com

Distrito Federal; representao no Congresso
Nacional;
VI - o Procurador-Geral da Repblica;
b) organizao sindical, entidade
VII - o Conselho Federal da Ordem dos de classe ou associao
Advogados do Brasil; legalmente constituda e em
VIII - partido poltico com funcionamento h pelo menos
representao no Congresso Nacional; um ano, em defesa dos
interesses de seus membros ou
IX - confederao sindical ou entidade associados;
de classe de mbito nacional.
Alguns legitimados so legitimados
ativos universais (aqueles que no
precisam demonstrar pertinncia
temtica: PR, Mesa da Cmara,
Mesa do Senado, PGR, OAB e
Partido Poltico) e outros so
especiais (tem que demonstrar
pertinncia temtica: Governador,
Mesa da Assembleia,
Confederao sindical e entidade
de classe).
A nica diferena em relao
ADI, ADC e ADPF que o rgo
com competncia para iniciar o
processo legislativo s ter
legitimidade quando a iniciativa for
privativa de outro rgo (ex.: em
determinadas matrias, somente o
Presidente tem iniciativa).
Legitimidade rgos ou entidades responsveis rgos ou entidades

responsveis pela adoo da
106
passiva pela adoo da medida. medida.
Deciso de A deciso apenas d cincia ao Correntes*:

mrito Poder competente de sua omisso.
- no concretista
S pode dar cincia com prazo
fixado se for rgo administrativo - concretista
(nesse caso, a CF prev 30 dias geral
para que a omisso seja suprida).
individual
Art. 103, 2: Declarada a
inconstitucionalidade por omisso de intermediria
medida para tornar efetiva norma
constitucional, ser dada cincia ao
Poder competente para a adoo das
providncias necessrias e, em se
tratando de rgo administrativo,
para faz-lo em trinta dias.
STF, ADI 3682: o STF indicou um
prazo de 18 meses, mas uma
sugesto (no um prazo
peremptrio).
Lei 9.868/99, art. 12, h, 1: em
caso de omisso de rgo
administrativo, as providncias
devem ser adotadas no prazo de
30 dias ou em prazo razovel a ser
estipulado excepcionalmente pelo
Tribunal (h uma flexibilizao
daquela regra da CF).
Liminar Lei 9.868/99, art. 12, f, 1:

prev expressamente o cabimento
de medida liminar, no apenas nas
hipteses de omisso parcial, mas
tambm nos casos de omisso
total.
04/11/11
* Correntes:
no concretista cincia
Correntes
geral - erga omnes
concretista individual - inter partes
intermediria
Corrente no-concretista
107
Para ela o efeito de deciso de mrito deveria ser o mesmo da ADO, dar
cincia ao poder competente de sua omisso. O STF somente comunicava ao rgo
responsvel pela elaborao da norma de que havia uma omisso.
Concretista geral
De alguns anos pra c, o STF passou a adotar alguns posicionamentos,

passando da corrente no-concretista para a concretista geral.
Assim, aquela norma que deveria ter sido feita pelo legislador, ser feita pelo
prprio STF para aquele caso concreto.
Ex. Direito de greve: MI 708 (o STF elaborou a norma para suprir a omisso -
pegou a lei de greve na iniciativa privada, adaptando para os servidores pblicos [Lei
7783/89]);
Mas neste caso, a deciso no foi dada apenas para aqueles que impetraram o
MI, essa deciso teve efeito erga omnes, regulamentou esse direito de greve de forma
geral, e no apenas para aqueles que impetraram MI.
Concretista individual
Nas decises mais recentes do STF ele no vem adotando a concretista geral
(efeito erga omnes), mas a concretista individual, onde ele tambm faz uma norma,
mas com efeito apenas inter partes.
Ex.: MI 758. (aposentadoria especial de servidor pblico). STF pegou as

hipteses previstas em outro caso, Lei 8.213/91, aplicando por analogia aos servidores
pblicos, com uma diferena em relao ao direito de greve (l o efeito foi erga omnes,
para todos os servidores); aqui somente para os que impetraram o MI (efeito inter
partes).
No houve um retrocesso: antes o direito para todos, e agora, cada um deve

pleitear seu direito. Ex.: MI 795 (QO) - o STF decidiu que o relator fica autorizado a
julgar monocraticamente os mandados de injuno cujo objeto j tenha sido decidido
pelo STF.
Corrente intermediria
Para a corrente intermediria, o STF primeiro d cincia ao poder competente

de sua omisso, mas diferentemente da corrente no concretista, ele estabelece um
prazo para que seja elaborada a lei regulamentando o direito. Se nesse prazo no for
suprida a omisso, o direito poder ser exercido nos termos da deciso, na prpria
deciso h uma norma.
Quando o STF aplicou a corrente concretista intermediria, a deciso foi

sempre com efeitos inter partes, mas nada impede que tenha efeitos gerais.
Ele faz a norma estabelecendo o exerccio do direito.
108
Nesse sentido: Mandado de Injuno 232.
A jurisprudncia do STF pacfica no sentido de que no cabe liminar em

mandado de injuno.
DIREITOS SOCIAIS
1. Aspectos introdutrios
Os direitos sociais no so direitos de defesa, no so direitos para proteger o

indivduo do Estado. So direitos prestacionais.
A principal diferena que os direitos de defesa tem um carter negativo,

exigem do Estado uma absteno. J esses direitos prestacionais so direitos de
carter positivo, exigem prestaes do Estado.
jurdicas (Ex.: art. 7, IV - exige uma lei regulamentando o salrio

mnimo)
prestaes
materiais (Ex.: construo de escolas, fornecimento de medicamen-
tos)
Essas prestaes tem um custo. Como as demandas so ilimitadas, mas o

oramento limitado, preciso que sejam feitas escolhas. O problema dos custos leva
s chamadas escolhas trgicas (expresso utilizada pelos autores Guido Calabresi e
Philip Bobbit).
Quando o Judicirio d uma deciso para que o Estado custeie um tratamento

mdico, o custo precisar ser retirado da verba da sade. Para isso, deixaro de ser
atendidas outras demandas.
Toda deciso alocativa de recursos envolve uma deciso desalocativa, ou seja,

para alocar recursos para atender a uma demanda, sero retirados recursos de outra
rea. Portanto, preciso escolher quais prioridades sero atendidas.
funo de quem fazer essas escolhas trgicas? Em uma democracia, as

prioridades devem ser escolhidas por aqueles que foram eleitos, principalmente pelo
Poder Legislativo e pelo Poder Executivo. A funo de definir polticas pblicas do
Legislativo e do Executivo.
OBS.: A definio prioritria de polticas pblicas no cabe ao Poder Judicirio.

No entanto, isso no significa que no se possa admitir interveno judicial em
determinadas situaes em que a Constituio esteja sendo violada.
A interveno judicial legitimamente admitida para assegurar direitos

constitucionalmente consagrados, ainda que a prioridade para a definio das polticas
pblicas no seja do Judicirio.
1 fase
109
Logo que a CF/88 foi promulgada, a maioria dos direitos sociais eram vistos
como normas programticas. Norma programtica aquela que estabelece um
programa de ao.
Esse programa de ao deveria ser definido pelo Legislativo e Executivo, o

Judicirio no poderia intervir.
Ou seja, nessa primeira fase dos direitos sociais, a caracterstica principal

desses direitos era a ausncia de normatividade.
2 fase
Em uma nova fase, os direitos sociais passaram por uma judicializao

excessiva. Esta fase foi uma reao fase anterior.
No Brasil, apenas 20% da populao tem acesso ao Poder Judicirio e

somente 2% chega ao STF. Portanto, quando o Judicirio profere essas decises,
est atendendo a uma minoria e no aos mais necessitados.
Muitas vezes no h comprovao da efetividade de algum medicamento ou

tratamento e o Judicirio determina que o Estado o fornea.
Assim, passou-se a criticar muito essa judicializao excessiva.
3 fase
uma fase na qual o Poder Judicirio est tentando buscar parmetros para
as suas decises.
Ex.: na questo envolvendo fornecimento de medicamentos, devem existir

parmetros para que o juiz determine o fornecimento, pois, se uma pessoa tem direito
ao medicamento, as pessoas que esto na mesma situao tambm devem ter o
mesmo direito. Essas decises devem ser uniformizadas e no somente para quem
buscou o Judicirio.
Ver STF, STA (Suspenso de Tutela Antecipada) 175 e 178.
Foram realizadas audincias pblicas para estabelecer alguns critrios.
2. Reserva do possvel
Essa expresso surgiu no direito alemo, em uma deciso proferida em 1972

pelo Tribunal Federal Constitucional alemo. Essa deciso envolvia vagas em
universidades pblicas. Algumas pessoas, com base em um dispositivo que
assegurava liberdade de escolha de profisso, ajuizaram uma ao alegando que para
poder escolher uma profisso que exige ensino superior deveriam ter acesso
universidade. No entanto, o Tribunal decidiu que apesar de ser desejvel que todos
tenham acesso universidade, nem sempre isso possvel. Da surgiu a expresso
reserva do possvel.
110
O autor Andreas Krell critica a transposio desse termo para o nosso direito,
pois a nossa realidade diferente da realidade alem.
A reserva do possvel pode ser dividida em trs dimenses:
1 dimenso: possibilidade ftica
Consiste na disponibilidade de recursos necessrios satisfao dos direitos

prestacionais.
Ex.: direito moradia. No seria possvel o Estado construir moradias decentes

para todas as famlias do pas, porm, pode-se exigir que o Estado tenha um abrigo
em cada cidade para que as pessoas que no tem onde morar possam pelo menos se
recolher durante a noite.
A universalizao da prestao uma demanda do princpio da isonomia. Deve

haver uma universalizao da prestao, ou seja, o juiz, diante de um caso concreto
(ex.: Joo ajuza uma ao pleiteando uma moradia com base no direito previsto na
CF). Nesse caso, deve-se verificar se o Estado tem como atender a demanda de todas
as pessoas, pois se analisar somente do ponto de vista individual, isso vai violar o
princpio da isonomia.
2 dimenso: possibilidade jurdica
Consiste na anlise da existncia de autorizao oramentria para cobrir a

despesa, bem como das competncias federativas.
H o princpio da legalidade do oramento, deve haver previso para cobrir

aquela despesa.
Alm disso, preciso analisar a quem cabe atender quela demanda. Ex.:
segurana pblica competncia da Unio.
3 dimenso: razoabilidade da exigncia e proporcionalidade da prestao
A realizao prtica de tais direitos depende da razoabilidade da pretenso

individual ou coletiva deduzida em face do poder pblico.
A quem cabe alegar reserva do possvel?
matria de defesa do Estado. O nus da prova cabe ao Estado, que dever

provar que no tem condies de atender demanda.
Celso de Mello: o Estado deve demonstrar a ocorrncia de justo motivo

objetivamente afervel.
111
3. Mnimo existencial
A ideia de mnimo existencial tambm surgiu no direito alemo, em uma

deciso do Tribunal Federal Administrativo em 1953.
O mnimo existencial foi deduzido da conjugao da dignidade da pessoa

humana, da liberdade material (autodeterminao) e do princpio do Estado social.
Frase de Isaiah Berlin: oferecer direitos polticos ou salvaguardas contra o

Estado a homens seminus, analfabetos, subnutridos e doentes zombar de sua
condio. Eles precisam de assistncia mdica e de educao antes de poderem
aproveitar ou compreender um aumento em sua liberdade.
Portanto, os direitos sociais devem ser tratados como direitos fundamentais.
Mnimo existencial consiste no conjunto de bens e utilidades indispensveis

para uma vida humana digna.
No Brasil, esse mnimo existencial considerado como ncleo do princpio da

dignidade da pessoa humana.
Ana Paula de Barcellos trata dos seguintes bens que estariam dentro do
mnimo existencial: direito educao bsica, direito sade, assistncia aos
desamparados, em caso de necessidade, e acesso Justia. Esse ltimo elemento
tem carter instrumental, seria o meio para que esses direitos possam ser exigidos.
Alguns autores incluem a moradia como parte do mnimo existencial.
H duas posies sobre o mnimo existencial:
1) Daniel Sarnento: o mnimo existencial deve ter um peso maior na ponderao do

que os outros direitos sociais (o mnimo existencial seria um subgrupo dentro do grupo
dos direitos sociais). O mnimo existencial teria a natureza de um princpio e deveria
ser ponderado conforme as circunstncias fticas.
direitos sociais
mnimo existencial
2) Ingo Sarlet: no se pode invocar a reserva do possvel para afastar a prestao de

direitos que compem o mnimo existencial. O mnimo existencial seria uma regra.
STF, RE 482611/SC: neste RE, o Min. Celso de Mello adotou entendimento

muito parecido com o de Ingo Sarlet - Impossibilidade de invocao pelo poder
pblico, da clusula da reserva do possvel sempre que puder resultar de sua
aplicao comprometimento do ncleo bsico que qualifica o mnimo existencial.
112
4. Vedao de retrocesso social
As normas de direitos sociais apresentam uma textura aberta. Ex.: so direitos

sociais moradia, educao, alimentao... Mas a CF no especifica claramente o que
pode ser exigido do Estado, como esses direitos se concretizam.
Portanto, necessria uma concretizao, deve ser dado um aspecto concreto

a esses direitos, o que feito no plano infraconstitucional. Quem faz isso so o
Legislativo e o Executivo, atravs de leis e medidas administrativas.
O Legislativo criar leis para regular esses direitos e o Executivo criar polticas
pblicas para concretizar esses direitos.
Se os direitos sociais necessitam dessa concretizao para serem usufrudos,

essa concretizao passa a ser essencial para que o direito social possa ser
usufrudo. Portanto, essa concretizao passaria a fazer parte do prprio direito, se
tornaria materialmente (em relao ao contedo) constitucional.
Princpios que servem de base vedao de retrocesso:
Segurana jurdica, dignidade da pessoa humana, mxima efetividade (art. 5,

1) e princpio do Estado Democrtico de Direito.
Esses princpios impem que essa concretizao se mantenha, pois se for

extinta essa concretizao, haver um retrocesso, no haver como a pessoa usufruir
o direito.
Ex.: se for revogada a lei que garante uma assistncia no valor de um salrio
mnimo para as famlias carentes haver um retrocesso em relao a esse direito.
Zagrebelsky tem o seguinte entendimento: a vedao de retrocesso consiste

em um impedimento imposto aos poderes pblicos de reduzir o grau de concretizao
atingido por uma norma de direito social.
Ex.: se o governo quisesse extinguir uma bolsa (p. ex.: bolsa famlia) e
substitu-la por outra (ex.: bolsa educao), haveria um retrocesso.
Para o prof. Novelino, isso engessaria o Legislativo e o Executivo, s vezes

preciso que uma poltica seja menos valorizada, para que outra seja priorizada.
Para Jorge Miranda, a liberdade de conformao do legislador seria

praticamente eliminada se no houvesse a possibilidade de reduzir o grau de
concretizao. Por isso, a vedao de retrocesso deve ser entendida como uma
proibio de revogao arbitrria ou desarrazoada e sem que ocorra uma substituio
por outras medidas. Esse posicionamento adotado tambm por Jos Carlos Vieira
de Andrade.
Assim, nada impediria que o governo extinguisse todas as bolsas e criasse

outro programa social que compensasse essa extino.
Geralmente quando se fala em vedao de retrocesso em relao aos

direitos sobre os quais exista um consenso profundo. Ex.: extinguir o salrio mnimo
113
seria inadmissvel, pois existe um consenso profundo em relao essencialidade

desse direito.
PODER CONSTITUINTE
1. Poder Constituinte Originrio
aquele que elabora uma nova Constituio ou a primeira Constituio de um

Estado.
Se esse poder originrio responsvel por criar a Constituio, ele est acima
de todo o ordenamento jurdico (ao contrrio dos Poderes Executivo, Legislativo e
Judicirio que so poderes jurdicos, que retiram sua fora da Constituio). Ele no
retira a sua fora de uma norma jurdica, do direito.
A natureza do poder constituinte de um poder poltico ou de fato.
Espcies
A doutrina costuma fazer a distino entre:
Poder Constituinte material

Originrio formal
Poder Constituinte Originrio material: o responsvel pela escolha do

contedo da Constituio, as matrias que sero tratadas ( o povo quem far a
escolha, ao votar nos representantes).
Poder Constituinte Originrio formal: o responsvel pela formalizao em

normas constitucionais do contedo escolhido pelo PCO material (Assembleia
Constituinte).
Titular do poder constituinte
De acordo com a teoria democrtica, o titular do poder constituinte sempre o

povo ou a nao (o principal terico do poder constituinte foi Sieys).
Quando h imposio de uma Constituio, ou seja, no caso de Constituio

outorgada, a titularidade continua sendo do povo?
H uma diferena entre titularidade e exerccio.
O titular do poder sempre o povo ou a nao, mas nem sempre quem vai
exercer esse poder o povo. O exerccio a elaborao da Constituio.
114
H casos em que o exerccio da titularidade foi usurpado, quem o exerceu no

foi um representante do povo.
A anlise da legitimidade da Constituio depende dessa anlise. Se ela foi

imposta, foi outorgada pelo governante, se algum usurpou a titularidade do povo, ela
ser ilegtima. Ex.: Constituio brasileira de 1824.
17/11/11
Caractersticas
1. Inicial: um poder inicial, porque ele que d incio criao do

ordenamento jurdico. No h nenhum poder antes ou acima dele.
2. Autnomo: cabe apenas a ele escolher a ideia de direito que ir prevalecer

(no est limitado por nenhuma norma jurdica anterior, ou seja, tem
autonomia para decidir o que ser colocado dentro da Constituio, como a
estrutura de Estado, tipo de governo, forma de governo, direitos fundamentais
consagrados).
3. Incondicionado: no est sujeito a nenhum requisito formal ou material (ele

prprio ir decidir de que forma a Constituio ser elaborada. Ex.: qurum
utilizado para tomar as decises).
Poder Constituinte Originrio
CF
OBS.: Essas caractersticas partem de uma viso positivista.
Questes de concurso: O Poder Originrio soberano? O Poder Originrio

independente? O Poder Originrio ilimitado?
R.: Sim, soberano, independente e ilimitado. H denominaes diferentes,

mas a ideia a mesma: o poder originrio no est submetido a nenhuma outra
norma.
Sieys o principal formulador da teoria do poder constituinte. Ele era um

jusnaturalista, defendia a existncia de um direito natural superior ao direito positivo.
115
Direito Natural
Poder Constituinte Originrio
CF
Direito posto
Caractersticas do poder constituinte segundo Sieys:
1. Permanente: um poder que no se esgota com o seu exerccio;
2. Inalienvel: a vontade do povo de querer mudar a Constituio no lhe pode

ser retirada (esse poder no pode ser transferido a ningum);
3. Incondicionado juridicamente pelo direito positivo (mas teria que observar

certas regras de direito natural).
Para os positivistas, o poder constituinte no tem limite algum, mas essa

posio j est ultrapassada.
Em uma viso jusnaturalista ou ps-positivista, h certas limitaes. Dentro

dessa concepo:
Limitaes materiais:
1. Limitaes advindas de imperativos do direito natural;
2. Limitaes advindas de valores ticos;
Frmula de Radbruch: o direito extremamente injusto no pode ser

considerado direito. Ex.: na poca do nazismo, uma norma da Constituio
alem permitia que os nazistas confiscassem bens dos judeus. Essa norma
originria foi considerada extremamente injusta, que ultrapassa os limites do
tolervel, e foi afastada pelo Tribunal Constitucional Federal.
3. Limitaes advindas da conscincia jurdica coletiva.
Proibio de retrocesso: impe a necessidade de observncia e respeito dos

direitos fundamentais conquistados por uma sociedade e sobre os quais haja
um consenso profundo.
Ex.: Fbio Comparato utiliza como exemplo a proibio de pena de morte.

Como a nossa Constituio de 1988 no permite a pena de morte, salvo no
caso de guerra declarada, uma nova Constituio no pode permitir, pois
haveria um retrocesso.
116
Ex. 2: a nossa CF prev o voto direto. Se uma nova CF no o permitisse,

haveria um retrocesso.
Efeito cliquet: esse um termo utilizado no alpinismo (do ponto em que ele
est, o alpinista s pode se movimentar para a frente, no h como
retroceder), a mesma coisa que proibio de retrocesso.
2. Poder Constituinte Decorrente
aquele atribudo aos Estados (Estados-membros) para que possam elaborar

suas prprias Constituies.
A CF/88 tem dois dispositivos que se referem a esse poder constituinte

decorrente: art. 25 da CF e art. 11 do ADCT.
Art. 11, ADCT: Cada Assembleia Legislativa, com poderes constituintes, elaborar a
Constituio do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgao da Constituio
Federal, obedecidos os princpios desta.
A CF atribuiu aos deputados estaduais que j tinham sido eleitos em 1986 a

elaborao das Constituies dos Estados. No entanto, esse poder constituinte
encontra limites na Constituio da Repblica.
Art. 25, CF: Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que
adotarem, observados os princpios desta Constituio.
A partir desses dois dispositivos, o STF criou um postulado de interpretao

das Constituies Estaduais que ele chama de princpio da simetria (esse princpio
decorrncia dos arts. 25 da CF e 11 do ADCT).
Princpio da simetria: as Constituies Estaduais devero seguir o modelo

estabelecido pela Constituio Federal.
Normas de observncia obrigatria: quando se diz que a CE deve ser

simtrica CF, significa que algumas normas desta obrigatoriamente tero que ser
observadas no plano estadual. Exemplos: CPI (art. 58, 3), processo legislativo (art.
59 e ss.), separao dos poderes (art. 2).
Ex.: Os Tribunais de Contas dos Estados devem seguir as mesmas regras do

Tribunal de Contas da Unio.
Outra limitao material:
Princpios constitucionais sensveis (art. 34, VII, CF): so aqueles que se

referem essncia da organizao constitucional da Federao brasileira (os Estados
devem observ-los, ou a Federao ficar em risco).
117
Art. 34. A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:
VII - assegurar a observncia dos seguintes princpios constitucionais:
a) forma republicana, sistema representativo e regime democrtico;
b) direitos da pessoa humana;
c) autonomia municipal;
d) prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta.
e) aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais,
compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino
e nas aes e servios pblicos de sade.
No entanto, para o Presidente da Repblica decretar interveno federal nos

Estados h um pressuposto: deve ser ajuizada uma ADI Interventiva ou representao
interventiva, a qual tem as seguintes caractersticas:
a) ao de controle concentrado, de competncia do STF;
b) apesar de ser ao de controle concentrado, h um controle concentrado concreto

(surge a partir de um caso concreto)
c) legitimidade para propor essa ao exclusiva do Procurador-Geral da Repblica.

Nesse caso, ele atua como substituto processual, na defesa dos interesses da
coletividade;
d) a natureza da deciso do STF poltico-administrativa, no tem natureza jurdica;
e) o STF tem que dar provimento ADI Interventiva. Caso d provimento, o ato do
Presidente da Repblica, nesse caso, vinculado ou discricionrio? O entendimento
majoritrio de que trata-se de um ato vinculado, ou seja, o Presidente da Repblica
estar obrigado a decretar a interveno.
Lei 1.079/59 (Lei dos crimes de responsabilidade), art. 12, 3: crime deixar de
atender a requisio de interveno federal do STF ou do TSE.
Se a lei considera que crime deixar de atender a requisio de interveno

federal, significa que, a partir do momento em que o STF fez a anlise poltico-
administrativa, o Presidente est vinculado a decretar a interveno.
Art. 36, III, CF.
Art. 36, CF: A decretao da interveno depender:

III - de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representao do Procurador-
Geral da Repblica, na hiptese do art. 34, VII, e no caso de recusa execuo de lei federal.
Regra simtrica a esta est prevista no art. 35, IV, CF.
118
Art. 35, CF: O Estado no intervir em seus Municpios, nem a Unio nos Municpios
localizados em Territrio Federal, exceto quando:
IV - o Tribunal de Justia der provimento a representao para assegurar a
observncia de princpios indicados na Constituio Estadual, ou para prover a execuo de
lei, de ordem ou de deciso judicial.
Nesse ltimo caso, quem pode ajuizar a representao o Procurador-Geral

de Justia, para assegurar a observncia de lei, de ordem ou deciso judicial que no
foi cumprida.
3. Poder Constituinte Derivado ou Reformador ou Constitudo
A Constituio de 1988 pode ser alterada de duas maneiras:
Reforma (art. 60): a via ordinria de alterao da Constituio.
Reviso (ADCT, art. 3): a via extraordinria de alterao da Constituio.
A reviso j ocorreu em 93/94 e no pode ser feita novamente, com base

nesse dispositivo. uma norma de eficcia exaurida, no pode haver uma nova
reviso com base no art. 3 do ADCT. O que se discute se seria possvel reviso
com base em um novo dispositivo.
A maioria da doutrina contrria, mas o prof. Novelino entende que possvel,

mas hoje seria incabvel.
Para isso, deveria ser inserido outro dispositivo no ADCT permitindo.
Limitaes a esse poder
1) Limitao temporal: so aquelas que impedem a alterao da Constituio

durante um determinado perodo de tempo, a fim de que possam adquirir um certo
grau de estabilidade. Ex.: Constituio de 1824, art. 174.
Na CF de 1988:
No caso da reforma, no h limitao temporal - art. 60 (em tese, um ms

depois da promulgao da CF/88 poderia ser proposta uma emenda).
No caso da reviso, havia uma limitao temporal de cinco anos - art. 3, ADCT
(nos cinco primeiros anos a CF no poderia ser revisada).
2) Limitaes circunstanciais: impedem a alterao da Constituio em situaes

excepcionais nas quais a livre manifestao do poder reformador possa estar
ameaada.
Essas situaes excepcionais esto previstas no art. 60, 1: estado de defesa

(art. 136), estado de stio (art. 137) e interveno federal (art. 34).
119
Ateno: O art. 60 da CF um dos mais cobrados nas provas de concursos.
3) Limitaes formais ou processuais ou procedimentais: exigem a observncia

de certas formalidades para a alterao da Constituio.
Alguns autores classificam as limitaes formais como limitaes implcitas,

pois, ao exigir a observncia de um certo procedimento, implicitamente a CF est
vedando outros procedimentos para a sua alterao.
Subjetivas (art. 60, I a III): esto relacionadas iniciativa do processo de

elaborao da Emenda.
No caso de leis ordinrias e leis complementares, a iniciativa prevista no art.

61 (qualquer membro da Cmara, do Senado ou do Congresso Nacional).
No caso da PEC, so legitimados:
a) pelo menos 1/3 dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado

Federal;
b) Presidente da Repblica
* OBS.: A nica participao que o Presidente da Repblica pode ter em uma

PEC a iniciativa. Ele no sanciona, no veta, no promulga, nem publica.
c) mais da metade das Assembleias Legislativas pela maioria relativa (simples)

de seus membros (mais de 50% dos presentes).
OBS.: maioria absoluta significa mais da metade dos membros.
No existe previso expressa de iniciativa popular de Emenda, somente de

lei. H autores, como Jos Afonso da Silva, que admitem a possibilidade de
iniciativa popular no caso de PEC, com base em uma interpretao sistemtica
da CF. Neste caso, o art. 61, 2 seria aplicado por analogia.
A iniciativa popular depende de 1% do eleitorado nacional, dividido em no

mnimo 5 Estados e em cada um desses Estados preciso 3/10 % dos
eleitores.
Art. 60, CF: A Constituio poder ser emendada mediante proposta:

I - de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado
Federal;
II - do Presidente da Repblica;
III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federao,
manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
Formais ou objetivas
- Qurum (art. 60, 2): exige um qurum de 3/5 ( igual a 60%) e dois turnos
de votao.
120
Depois que foi aprovada nas duas Casas, no h sano, nem veto, j vai
direto para a promulgao. Quem promulga?
Mesa da Cmara
- Promulgao (art. 60, 3)
Mesa do Senado
Aps, o Congresso Nacional manda publicar aquela Emenda Constituio.
- Art. 60, 5: Se uma matria rejeitada, s poder ser apresentada

novamente na prxima sesso legislativa.
OBS.: sesso legislativa (anual) legislatura (perodo de 4 anos)

art. 57 art. 44, nico
Essa mesma regra vale para Medida Provisria (art. 62, 10).
J no caso de lei, admite-se a apresentao na mesma sesso legislativa,

mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do
Congresso Nacional (art. 67).
4) Limitaes materiais ou substanciais
Impedem a modificao de determinados contedos da Constituio.
So as chamadas clusulas ptreas: so rgidas como uma pedra, no

podem ser livremente alteradas.
Finalidades da clusula ptrea
Preservar a identidade material da Constituio;
Proteger institutos e valores essenciais;
Assegurar a continuidade do processo democrtico (Ex.: princpio da

anterioridade eleitoral: as regras no podem mudar no meio do jogo).
Clusulas ptreas
a) Expressas (art. 60, 4)
Art. 60, 4: No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e peridico;
III - a separao dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
121
Essa expresso tendente a abolir deve ser interpretada no sentido de

proteger o ncleo essencial dos princpios e institutos elencados no dispositivo, e no
como uma intangibilidade literal (o dispositivo at pode ser alterado, desde que o seu
ncleo seja mantido).
25/11/11
a.1) Forma federativa
OBS.: CESPE-STF: A forma federativa de Estado considerada um princpio

intangvel desde a Constituio Republicana de 1891.
Essa intangibilidade se refere no ao contedo do princpio, mas

impossibilidade de sua retirada do texto constitucional.
O princpio federativo tem como uma de suas funes proteger a autonomia

dos entes federativos. Cada um dos entes federativos (Unio, Estados, Municpios e
DF) deve ter sua autonomia respeitada pelas reformas.
ADI 939/DF: o STF considerou como clusula ptrea decorrente do princpio

federativo a imunidade tributria recproca (art. 150, VI, a). Isso porque, segundo o
STF, essa imunidade recproca protege a autonomia dos entes federativos (se voc
permitir que um ente institua impostos sobre renda, patrimnio ou servios de outro
ente, isso pode causar um desequilbrio).
a.2) Voto direto, secreto, universal e peridico
OBS.: Voto obrigatrio no considerado clusula ptrea.
a.3) Separao dos Poderes
A separao dos Poderes no significa que normas relativas aos poderes no

possam ser tocadas (tanto que tivemos uma reforma do Judicirio, a criao do
CNJ...). possvel ter alteraes em relao aos Poderes. O que violaria essa
clusula ptrea seria enfraquecer algum dos Poderes.
a.4) Direitos e garantias individuais
Ateno: h os direitos fundamentais (gnero) e os direitos individuais, como

uma de suas espcies.
No so todos os direitos fundamentais clusulas ptreas, mas somente os

individuais.
OBS. 1: H autores, como Ingo Sarlet, que sustentam que todos os direitos
fundamentais teriam sido protegidos como clusulas ptreas. Para isso, utiliza dois
argumentos: 1) impreciso terminolgica do texto constitucional; 2) a Constituio
no estabelece um regime diferenciado para os direitos fundamentais (art. 5, 1 a
122
3 - a CF precisa de uma interpretao sistemtica, deve ser interpretada como um

todo).
Qual entendimento deve ser adotado em uma prova objetiva?
OBS. 2: CESPE: A Constituio no inseriu todos os direitos e garantias

fundamentais no rol de clusulas ptreas (entendimento do STF).
OBS. 3: Os direitos e garantias individuais no se restringem ao art. 5.

Exemplos: princpio da anterioridade eleitoral (art. 16) - ADI 3685/DF; princpio
tributrio da anterioridade (art. 150, III, b) - ADI 939/DF.
b) Implcitas
b.1) Art. 60, CF
Nenhum dispositivo diz que o art. 60 no pode ser alterado. Portanto, no pode
ser considerado uma clusula ptrea expressa. Porm, o art. 60 seria uma clusula
ptrea implcita.
OBS.: Por estabelecer limitaes ao poder reformador impostas pelo poder

constituinte originrio, no se poderia admitir, por uma questo lgica, que o poder
reformador alterasse suas prprias limitaes. Alguns autores que adotam esse
entendimento: Jos Afonso da Silva e Paulo Bonavides.
b.2) sistema presidencialista e forma republicana de governo
Alguns autores como Ivo Dantas defendem que existem duas clusulas ptreas
implcitas na nossa CF: sistema presidencialista e forma republicana de governo
(expressamente, no h essa previso).
OBS.: o art. 2 do ADCT determinou a realizao de um plebiscito para a

definio da forma de governo e do sistema de governo.
Art. 2, ADCT: No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definir, atravs de

plebiscito, a forma (repblica ou monarquia constitucional) e o sistema de governo
(parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no Pas.
Primeiro entendimento: o entendimento do Ivo Dantas de que a previso de

realizao do plebiscito deve ser interpretada como uma transferncia, por parte do
constituinte originrio, em favor do povo, da deciso soberana sobre os dois assuntos.
Qualquer alterao posterior seria incompatvel com a separao dos poderes.
Com relao forma republicana, o prof. Marcelo Novelino concorda com Ivo
Dantas, pois seria incompatvel com o princpio da separao de poderes. Mas, em
relao ao sistema presidencialista, h certa dvida, pois inicialmente, seria
implementado o sistema parlamentarista, mas no houve consenso sobre isso. Alis,
123
ns temos muitas caractersticas do sistema parlamentarista e este no seria

incompatvel com o princpio da separao de poderes.
Segundo entendimento: h autores que admitem a previso de realizao de

um novo plebiscito para que a questo seja novamente submetida a consulta popular.
CONCEPES DE CONSTITUIO
1. Concepo sociolgica (Ferdinand Lassalle)
Essa concepo muito antiga, foi formulada no final do sculo XIX, em 1862.
Nessa poca, a Constituio no era vista como um documento jurdico, como um
conjunto de normas.
Em 1862, Lassalle fez um pronunciamento na Prssia, defendendo que

existem em um Estado dois tipos de Constituio:
Constituio escrita: documento formalmente elaborado pelo poder

constituinte originrio; e
Constituio real ou efetiva: a soma dos fatores reais de poder, que regem
uma determinada nao (ex.: aristocracia, grandes banqueiros, que eram aqueles
realmente responsveis por ditar os poderes). Para ele, a Constituio escrita, se no
corresponder Constituio real, ser apenas uma folha de papel.
So as relaes sociais, as relaes de poder que servem de fundamento da

Constituio. A realidade sempre prevalece sobre o que est escrito.
2. Concepo poltica (Carl Schmitt)
A tese de Carl Schimitt de 1925.
Ele faz a distino entre duas espcies de Constituio: Constituio

propriamente dita e Leis constitucionais.
Constituio propriamente dita: s Constituio aquilo que decorre de uma

deciso poltica fundamental, ou seja, normas materialmente constitucionais, que
realmente tem um contedo. So matrias tpicas de uma Constituio: direitos
fundamentais, organizao dos poderes, estrutura do Estado.
Leis constitucionais: so todas as demais normas consagradas no texto

constitucional. As leis constitucionais correspondem s normas que so apenas
formalmente constitucionais.
OBS.: As duas so materialmente distintas, mas formalmente iguais. Quando

ele diferencia Constituio de Leis constitucionais, o que as distingue o contedo.
Mas so iguais formalmente porque ambas esto no texto constitucional. Ex.:
Constituio de 1988: no texto constitucional h tanto normas da Constituio
124
propriamente dita (ex.: organizao dos Poderes), como leis constitucionais (ex.: art.
242, 2, que se refere ao Colgio Pedro II).
3. Concepo jurdica (Hans Kelsen)
A obra Teoria Pura do Direito de 1925.
A Constituio no precisa se socorrer da sociologia, nem da poltica, pois ela

encontra seu fundamento no prprio Direito. A Constituio, assim como as demais
leis, um conjunto de normas, puro dever-ser.
OBS.: Kelsen faz uma distino entre o mundo do ser e mundo do dever-ser,
sendo que a Constituio o dever-ser, ou seja, estabelece aquilo que deve ser
buscado.
4. Concepo normativa (Konrad Hesse)
Fora normativa da Constituio de Konrad Hesse.
A concepo dele a mais recente de todas, surge em 1959.
O alvo principal da crtica dele a concepo do Lassalle (concepo

sociolgica).
Ele diz que, ainda que em alguns casos a Constituio escrita acabe por
sucumbir diante da realidade, ela possui uma fora normativa capaz de conformar esta
realidade. Para isto, basta que exista uma vontade de constituio, e no apenas
vontade de poder.
O papel de uma Constituio no deve ser o de simplesmente retratar uma

realidade ou conferir legitimidade aos fatores reais de poder (para isso no precisa de
Constituio). Ela deve ter uma fora normativa capaz de modificar a realidade.
NORMAS CONSTITUCIONAIS NO TEMPO
1. Teoria da desconstitucionalizao
Foi desenvolvida por Esmein, a partir da linha terica de Carl Schimitt.
Segundo essa teoria, as normas constitucionais anteriores que forem apenas

leis constitucionais, quanto tiverem um contedo compatvel com a nova Constituio
e no forem expressamente revogadas por ela, so recepcionadas como leis
infraconstitucionais.
Segundo a concepo de Carl Schimitt, a Constituio tem uma parte que a

Constituio propriamente dita e uma parte que so as leis constitucionais. Quando
125
surge uma nova Constituio, de acordo com a teoria da desconstitucionalizao, ela

ter dois efeitos diferentes:
- em relao Constituio propriamente dita (temas que necessariamente devem

estar presentes em uma Constituio), esta fica revogada;
- as outras normas, que so apenas leis constitucionais, seriam recepcionadas, mas

no como normas constitucionais, e sim como normas infraconstitucionais (ex.: com
status de lei ordinria).
CF/88 Nova CF (Ex.: CF/2020)
CPD
LC
Lei ordinria
OBS.: Esta teoria no admitida pela grande maioria da doutrina brasileira.

Excees: Pontes de Miranda e Manoel Gonalves Ferreira Filho.
Para o prof. Marcelo Novelino, isso causaria uma insegurana jurdica, pois
precisaramos verificar quais leis foram recepcionadas e quais no foram pela nova
Constituio.
2. Teoria da recepo
Foi criada para evitar um vcuo legislativo, ou seja, para que no fiquemos
sem algumas leis logo que a nova CF surge.
Quando do surgimento de uma nova Constituio, as normas

infraconstitucionais anteriores que forem materialmente compatveis com ela sero
recepcionadas. As materialmente incompatveis (ou seja, quanto ao contedo) no
sero recepcionadas (no-recepo). Ex.: A Lei de Imprensa no foi recepcionada
pela CF/88 (no dizer que foi revogada, pois no correto).
CF/88 Nova CF (Ex.: CF/2020)
Contedo
compatvel
Contedo
incompatvel
Ex.: O Cdigo Tributrio Nacional tinha forma de lei ordinria, mas a CF/88
passou a prever que deveria ter uma forma de lei complementar. Portanto, houve uma
126
incompatibilidade formal superveniente. Nem por isso o CTN deixou de ser

recepcionado.
OBS.: A incompatibilidade formal superveniente no impede a recepo, mas

faz com que a norma adquira uma nova roupagem, um novo status. Portanto, hoje o
CTN tem o status de lei complementar (por consequncia, s pode ser revogado por
lei complementar).
OBS.: Quando se trata de questo formal relacionada competncia de entes

federativos distintos, a norma anterior no pode ser recepcionada (Ex.: uma matria
era de competncia do Municpio e passa a ser da Unio), sobretudo quando a
transferncia da competncia for do menor (ex.: Municpio) para o maior (ex.: Estado
ou Unio).
3. Constitucionalidade superveniente
Aqui a premissa de que a norma nasceu incompatvel com a Constituio da

poca. Essa norma pode ser constitucionalizada? Ex.: ajuizada uma ao para que
seja declara a inconstitucionalidade de uma lei, porm, antes da ADI ser julgada pelo
Supremo, surge uma nova Constituio, que passa a prever a pena de morte.
Uma norma que nasce inconstitucional no pode ser constitucionalizada pela

nova Constituio (ou por emenda), tendo em vista o entendimento adotado pelo STF,
no sentido de que o ato inconstitucional um ato nulo (Teoria da nulidade), ou seja,
essa norma j nasceu morta
ADI 2158 e ADI 2189.
No Paran, foi criada uma lei prevendo que mesmo depois de aposentado, o
servidor continuaria contribuindo. Na poca, a CF no trazia essa possibilidade. No
entanto, quando o STF julgou a ADI, a CF/88 j admitia a contribuio de inativos. O
STF disse que quando aquela lei foi criada, era incompatvel com a CF e, portanto,
permanece como um ato nulo, no pode ser validada pela Emenda que alterou a CF.
A constitucionalizao superveniente s pode ser admitida quando se entender

que a lei inconstitucional apenas um ato anulvel.
4. Repristinao
Lei A Lei B Lei C Lei A
127
A lei A foi revogada pela lei B. Porm, a lei C revogou a lei B, portanto, esta
deixou de existir. A repristinao significa a volta vigncia da lei A, com a revogao
da lei que a revogou.
Art. 2, 3, LICC: Somente pode haver repristinao se houver disposio

expressa (no admite repristinao tcita).
Conceito: uma lei revogada volta a ter vigncia em razo da revogao da lei
que a revogou.
Excees: repristinao tcita ou efeito repristinatrio tcito (mais correto):
1 - Lei 9.868/99, art. 11, 2: trata da concesso de medida cautelar em ADI.

Ex.: uma Lei A revogada por uma Lei B. Algum prope uma ADI, e o STF suspende
a Lei B, por entender que essa lei incompatvel com a CF. A Lei 9.868 diz que, nesse
caso, com a suspenso da Lei B, a Lei A restaura a sua eficcia automaticamente.
Salvo se o STF disser expressamente que aquela no ser restaurada.
Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal far publicar em
seo especial do Dirio Oficial da Unio e do Dirio da Justia da Unio a parte dispositiva da
deciso, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informaes autoridade da qual tiver
emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seo I deste
Captulo.
(...) 2o A concesso da medida cautelar torna aplicvel a legislao anterior acaso
existente, salvo expressa manifestao em sentido contrrio.
2 - Em uma deciso de mrito, a Lei B declarada inconstitucional. Se a

deciso for com efeitos erga omnes e vinculante e com efeito ex tunc, se a Lei B um
ato nulo, aps essa deciso do STF, a Lei A, que havia sido revogada indevidamente,
volta a produzir efeitos.
Se uma lei j nasceu morta, no poderia produzir efeitos, no poderia ter

revogado uma lei anterior.
Nenhum dispositivo traz essa previso.
02/12/11
5. Mutao constitucional
Foi introduzida por Laband e, posteriormente, desenvolvida por Jellinek.
Definio: So processos informais de alterao do contedo da Constituio,

sem a modificao de seu texto.
Ela se contrape ideia de reforma da Constituio.
128
Atravs da interpretao podemos modificar o contedo da Constituio sem

que o texto dela seja modificado (o texto permanece o mesmo, mas o sentido
alterado).
Obs.: no Brasil ainda no tivemos uma mutao constitucional, mas temos um

exemplo de tentativa de mutao: art. 52, X, CF Quando o STF declara a
inconstitucionalidade no controle difuso, o efeito inter partes, porm, na hiptese de
resoluo do Senado suspendendo a execuo da lei, os efeitos sero erga omnes (a
regra desse artigo est tendo nova interpretao).

deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal
Atravs dos costumes (norma no-escrita) tambm temos uma alterao do

contedo da Constituio, sem que o seu texto seja afetado.
DIREITOS DE NACIONALIDADE (CF, art. 12)
1. Espcies
1.1. Nacionalidade primria ou originria (art. 12, I, CF)
Esse tipo de nacionalidade est relacionado ao nascimento do indivduo.
Dois critrios para se atribuir essa nacionalidade:
a) jus solis (ou critrio territorial)
Na Constituio brasileira, ele foi adotado como regra geral.
Regra: basta a pessoa nascer no territrio brasileiro que poder adquirir

originariamente a nacionalidade brasileira (independentemente de qualquer outro
requisito).
Mesmo que os pais sejam estrangeiros. H uma exceo: quando ambos os

pais esto a servio de seu prprio pas (se s um deles estiver a servio de seu pas
e o outro no, o filho ser brasileiro).
Ex.: o casal de alemes vem para o Brasil a servio da Alemanha. Se o filho

deles nascer no Brasil, ser de nacionalidade alem.
Ex. 2: um alemo a servio de seu pas vem para o Brasil, conhece uma
chilena que est morando aqui e eles tem um filho. Nesse caso, o filho ser brasileiro,
pois somente um dos pais est a servio de seu pas.
129
OBS.: Ele deve estar a servio do prprio pas. Se um alemo vem para o
Brasil a servio da Argentina, no est a servio de seu prprio pas.
Art. 12. So brasileiros:

I - natos:
a) os nascidos na Repblica Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros,
desde que estes no estejam a servio de seu pas;
b) jus sanguinis (ou critrio sanguneo) + critrio funcional
Esse critrio leva em considerao a ascendncia do indivduo. Ex.: A Itlia

adota o critrio sanguneo (considera como cidado italiano no s os filhos, como
tambm os netos de italianos).
OBS.: pases de imigrao (como Brasil) geralmente adotam critrio territorial,

enquanto pases de emigrao (como Itlia) geralmente adotam o critrio sanguneo.
Na alnea b do art. 12, I, a CF no exige apenas o critrio sanguneo, mas

tambm o critrio funcional.
OBS.: no precisa que ambos os pais estejam a servio do Brasil, basta que
um OU outro esteja a servio do governo brasileiro. Ex.: um brasileiro vai para o Ir a
servio do Brasil (ex.: cnsul), l se casa com uma iraniana e eles tem um filho. O filho
dele ser considerado um brasileiro nato, j que o pai est a servio da Repblica
Federativa Brasileira.

I - natos:
b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que qualquer
deles esteja a servio da Repblica Federativa do Brasil;
c) jus sanguinis + registro
jus sanguinis + residncia + opo
Houve uma modificao importante introduzida pela EC 54/2007.
A primeira hiptese o critrio sanguneo mais o registro em repartio

brasileira competente (no consulado brasileiro).
A segunda hiptese adota o critrio sanguneo mais residncia no Brasil. Alm

disso, ela tem que optar pela nacionalidade brasileira. Obs.: Esta uma opo
personalssima, que s pode ser feita pelo prprio interessado (s possvel fazer
essa opo aps atingir a maioridade).
130
O entendimento do STF que, no caso daqueles que no atingiram a

maioridade, mas que vieram residir no Brasil, a nacionalidade ser reconhecida at a
maioridade. Ao ser atingida esta, a nacionalidade ficar suspensa at a opo
confirmativa (esse reconhecimento tem uma condio suspensiva: atingir a
maioridade. Aps atingir a maioridade, a nacionalidade fica suspensa at que ela faa
a opo pela nacionalidade brasileira).
Antes da EC 54/07, s havia a segunda hiptese. A CF trazia a previso de

que nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou me brasileira, que no estivessem a
servio do Brasil, o filho s poderia ser brasileiro se viesse a residir no Brasil. Foi
acrescentada a hiptese de registro no consulado brasileiro. Isso porque havia
brasileiros que tinham filhos no estrangeiro e estes no tinham a nacionalidade
reconhecida (eram os brasileirinhos aptridas). Ex.: Ronald (filho do Ronaldo e da
Milene), que nasceu na Itlia, antes da EC 54, e no podia residir no Brasil, porque o
pai era jogador na Itlia.

I - natos:
c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de me brasileira, desde que sejam
registrados em repartio brasileira competente ou venham a residir na Repblica Federativa
do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade
brasileira;
1.2. Nacionalidade secundria ou adquirida (art. 12, II, CF)
So os brasileiros naturalizados.
Essa nacionalidade se d por um ato de vontade do indivduo,

independentemente do local em que nasceu ou da ascendncia.
Existem duas espcies de nacionalidade secundria:
expressa
tcita
Na CF/88, s temos a hiptese de nacionalidade expressa.
Tivemos duas Constituies que adotaram a nacionalidade tcita: a de 1824

(art. 6) e a de 1891 (art. 69).
Temos duas formas de naturalizao expressa:
a) naturalizao ordinria (art. 12, II, a)
Tem duas hipteses:
131
1 - aquela que segue os procedimentos previstos na Lei 6.815/80 (Estatuto do

Estrangeiro), arts. 112 e 115, 2.
2 - aquela prevista na CF para os originrios de pases de lngua portuguesa

(Portugal, Angola, Moambique, Aores, Guin Bissau, Cabo Verde...). Exige:
- um ano de residncia ininterrupta no Brasil;
- idoneidade moral.

II - naturalizados:
a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos
originrios de pases de lngua portuguesa apenas residncia por um ano ininterrupto e
idoneidade moral;
b) naturalizao extraordinria (art. 12, II, b)
A prpria CF estabelece os requisitos. Pode ser originrio de qualquer pas.
So requisitos necessrios:
- 15 anos de residncia ininterrupta no Brasil;
- sem condenao penal;
- faa a opo

II - naturalizados:
b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na Repblica Federativa do
Brasil h mais de quinze anos ininterruptos e sem condenao penal, desde que requeiram a
nacionalidade brasileira.
OBS.:
O STF entende que, no caso da naturalizao extraordinria (alnea b), o

indivduo que atende os requisitos, tem um direito pblico subjetivo (ato vinculado).
No caso da naturalizao ordinria, entende-se que, por se tratar de um ato de

soberania nacional, a nacionalidade poderia ser negada (ato discricionrio).
2. Quase-nacionalidade (art. 12, 1)
Essa regra s vale para os portugueses.
132
Apesar de eles preservarem a nacionalidade deles, no adquirirem a

nacionalidade brasileira, a CF vai equiparar os direitos deles aos direitos dos
brasileiros.
Eles tero os mesmos direitos dos brasileiros natos ou naturalizados?
Portugueses podero ter os mesmos direitos do brasileiro naturalizado ou, em

outras palavras, os direitos dos brasileiros natos, salvo os casos previstos na
Constituio. Isso porque, quando o 1 do art. 12 diz salvo os casos previstos nesta
Constituio, se refere aos casos que diferenciam o brasileiro nato do naturalizado,
ou seja, h uma ressalva quanto aos direitos do brasileiro nato.
Direitos do brasileiro naturalizado = Direitos do brasileiro nato - casos

previstos na CF
Mas deve haver reciprocidade em Portugal, eles tem que atribuir os mesmos
direitos aos brasileiros.
Ex.: Em Portugal, um brasileiro pode se candidatar a qualquer cargo eletivo,

menos o de presidente. Nesse caso, no Brasil, um portugus tambm poder se
candidatar a um cargo eletivo.
Art. 12, 1: Aos portugueses com residncia permanente no Pas, se houver

reciprocidade em favor de brasileiros, sero atribudos os direitos inerentes ao brasileiro,
salvo os casos previstos nesta Constituio.
3. Diferenas de tratamento (art. 12, 2)
OBS.: S a CF pode estabelecer diferena de tratamento entre brasileiros

natos e naturalizados (a lei no pode).
3.1. Cargos privativos (art. 12, 3)
Art. 12, 3: So privativos de brasileiro nato os cargos:

I - de Presidente e Vice-Presidente da Repblica;
II - de Presidente da Cmara dos Deputados;
III - de Presidente do Senado Federal;
IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal;
V - da carreira diplomtica;
VI - de oficial das Foras Armadas.
VII - de Ministro de Estado da Defesa
133
A maioria dessas hipteses se refere a cargos de quem pode, eventualmente,

assumir a Presidncia da Repblica.
As trs ltimas hipteses esto ligadas segurana nacional.
OBS.: o Presidente da Cmara dos Deputados vem primeiro (pois a Cmara

representante do povo), depois o Presidente do Senado.
Questo: Presidente do CNJ pode ser brasileiro naturalizado?
R.: Como o art. 103, b, 1 prev que o Presidente do CNJ o Presidente do

STF, conclui-se que ele deve ser brasileiro nato.
3.2. Seis assentos no Conselho da Repblica (art. 89, VII)
3.3. Propriedade de empresa jornalstica (art. 222)
Para ser proprietrio de empresa jornalstica ou de radiodifuso deve ser

brasileiro nato ou brasileiro naturalizado h mais de 10 anos.
3.4. Extradio (art. 5, LI)
O brasileiro nato no pode ser extraditado em hiptese alguma.
O brasileiro naturalizado pode ser extraditado em duas hipteses:
- crime comum praticado antes da naturalizao
OBS.: a CF fala em crime comum para diferenciar dos crimes polticos, pois o
art. 52, LII veda a extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio (forma de
evitar perseguies polticas).
- envolvimento com trfico ilcito de entorpecente
Mesmo que o crime tenha sido posteriormente naturalizao. Nesse caso no

importa o requisito temporal.
Art. 5, LI: nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime
comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito
de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;
4. Perda da nacionalidade (art. 12, 4)
4.1. Ao de cancelamento da naturalizao
Essa hiptese s se aplica aos brasileiros naturalizados.
Ocorre quando a pessoa pratica atividade nociva ao interesse nacional.
134
Neste caso, no poder ser admitida a reaquisio da nacionalidade brasileira.
Alguns sustentam que seria uma pena de carter perptuo e, por isso, no
seria admitida (o Prof. no concorda com esse entendimento).
4.2. Naturalizao voluntria
Vale para o brasileiro nato e naturalizado que adquire a naturalizao de outro

pas (se refere ao naturalizado voluntariamente).
Ex.: um brasileiro quer jogar em um time espanhol, mas h algumas restries.

Ento, ele se naturaliza como espanhol para entrar na quota de naturalizados.
Regra: Esse brasileiro deixa de ter a naturalidade brasileira.
Excees:
1) Reconhecimento da nacionalidade originria
Quando outro pas admite a dupla nacionalidade, a pessoa no perde a

nacionalidade brasileira.
OBS.: Essa hiptese s vale para o brasileiro nato, pois a CF fala em

reconhecimento da nacionalidade originria, e quem a tem somente o brasileiro nato.
Ex.: o brasileiro nato pode ter as nacionalidades brasileira, espanhola e italiana.
2) Quando houver uma imposio da nacionalidade (quando no for voluntria)
A pessoa vai morar em outro pas e, para ela exercer os direitos civis desse
pas, ela obrigada a ter nacionalidade.
Art. 12, 4: Ser declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que:

I - tiver cancelada sua naturalizao, por sentena judicial, em virtude de atividade
nociva ao interesse nacional;
II - adquirir outra nacionalidade, salvo no casos:
a) de reconhecimento de nacionalidade originria pela lei estrangeira;
b) de imposio de naturalizao, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em
estado estrangeiro, como condio para permanncia em seu territrio ou para o exerccio de
direitos civis;
DIREITOS POLTICOS
1. Espcies
So divididos em duas espcies (classificao de Jos Afonso da Silva).
135
1.1. Direitos polticos positivos
So aqueles que permitem a participao do indivduo na vida poltica do

Estado. Esses direitos se dividem em trs espcies:
1.1.1. Direito de sufrgio
Sufrgio a essncia do direito poltico. Abrange o direito de votar, de ser

votado, de participar de plebiscito e de referendo4.
No Brasil, hoje, o sufrgio universal, pois todos podem participar (os

requisitos existentes, como idade mnima, so apenas formais). No seria universal
se, p. ex., somente pessoas do sexo masculino, somente pessoas que tivessem certa
condio econmica tivessem o direito de voto.
1.1.2. Alistabilidade
Alistabilidade a capacidade eleitoral ativa, o direito de votar.
No Brasil, o alistamento eleitoral e o voto so:
Obrigatrios maiores de 18 e menores de 70 anos.
Facultativos maiores de 16 e menores de 18 anos;

maiores de 70 anos;
analfabetos.
Vedados menores de 16 anos;

estrangeiros (exceto no caso dos portugueses
equiparados);
conscritos (so aqueles que prestam servio militar
obrigatrio)
Art. 14, 1: O alistamento eleitoral e o voto so:

I - obrigatrios para os maiores de dezoito anos;
II - facultativos para:
a) os analfabetos;
4 Diferena entre plebiscito e referendo:

Plebiscito: consulta prvia (o povo se manifesta antes de ser tomada uma medida). Ex.:
plebiscito sobre a forma de governo (Monarquia ou Repblica) e o sistema de governo
(Parlamentarismo ou Presidencialismo).
Referendo: consulta posterior (aps ter sido tomada uma medida, esta s ter validade se
corroborada pelo povo). Ex.: referendo sobre o Estatuto do Desarmamento.
136
b) os maiores de setenta anos;

c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.
1.1.3. Elegibilidade
a capacidade eleitoral passiva, o direito de ser votado.
A plena cidadania s adquirida aos 35 anos, que quando pode se

candidatar a todos os cargos eletivos.
Idade mnima:
Idade mnima Cargo
35 anos Presidente, Vice-Presidente e Senador
30 anos Governador e Vice-Governador
21 anos Deputado, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz
18 anos Vereador
Em que momento se exige a idade mnima? exigida na data da posse (Lei

9.504/97, art. 11, 2).
OBS.: Todas as demais condies de elegibilidade e hipteses de

inelegibilidades so analisadas no momento do registro da candidatura.
As condies de elegibilidade devem ser regulamentadas por lei ordinria (art.

14, 3); outras hipteses de inelegibilidade devem ser estabelecidas por lei
complementar (art. 14, 9), como o caso da Lei da Ficha Limpa.
Art. 14, 3: So condies de elegibilidade, na forma da lei:

I - a nacionalidade brasileira;
II - o pleno exerccio dos direitos polticos;
III - o alistamento eleitoral;
IV - o domiclio eleitoral na circunscrio;
V - a filiao partidria;
VI - a idade mnima de:
a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da Repblica e Senador;
b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal;
c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito,
Vice-Prefeito e juiz de paz;
d) dezoito anos para Vereador.
137
1.2. Direitos polticos negativos
Esto consubstanciados em normas que impedem a participao do indivduo

na vida poltica do Estado.
1.2.1. Inelegibilidades
absolutas
Podem ser de duas espcies
relativas
1) Inelegibilidades absolutas (impedimento para qualquer cargo)
S pode ser estabelecida pela prpria Constituio.
A CF estabelece as hipteses de inelegibilidade absoluta no art. 14, 4. So

inelegveis:
- analfabetos (podem votar, mas no podem ser votados)
- inalistveis menos de 16 anos

estrangeiros
conscritos
2) Inelegibilidades relativas (impedimento para algum cargo, em funo de situaes

em que se encontre o candidato)
Geralmente se caracteriza pela possibilidade de desincompatibilizao (muitas

vezes a pessoa pode se afastar do cargo, para afastar aquela inelegibilidade).
- Inelegibilidade em relao ao cargo
cargos no-eletivos: militares (art. 14, 8), juiz (art. 95, nico) e MP (art.
128, 5, II, e).
cargos eletivos: esto relacionados ao cargo de chefe do Poder Executivo. H

duas restries:
1) reeleio (art. 14, 5)
Art. 14, 5: O Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do

Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substitudo no curso dos
mandatos podero ser reeleitos para um nico perodo subsequente.
H inelegibilidade para um terceiro mandato sucessivo.
138
Ex.: Mrio Covas, governador, e Geraldo Alckmin, vice-governador, no

mandato de 1995 a 1998 substituio (como Mrio Covas j estava doente,
Alckmin o substituiu).
Mrio Covas, governador, e Geraldo Alckmin, vice-governador, no

mandato de 1998 a 2001 sucesso (como Mrio Covas faleceu, Alckmin o
sucedeu).
Nas eleies de 2001, Alckmin se candidatou a governador.
STF: A mera substituio no deve ser computada para fins de

reeleio.
2) outros cargos (art. 14, 6)
Art. 14, 6: Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da Repblica, os

Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos
respectivos mandatos at seis meses antes do pleito.
Os Chefes do Executivo (Presidente, Governador e Prefeito), para

concorrerem a outros cargos, devem renunciar aos seus mandatos 6 meses
antes do pleito.
- Inelegibilidade reflexa (em razo do parentesco) - art. 14, 7
Essas inelegibilidades esto sempre relacionadas aos cargos do Poder

Executivo (isso para evitar que ele use a mquina administrativa para favorecer os
seus parentes).
Art. 14, 7: So inelegveis, no territrio de jurisdio do titular, o cnjuge e os

parentes consanguneos ou afins, at o segundo grau ou por adoo, do Presidente da
Repblica, de Governador de Estado ou Territrio, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem
os haja substitudo dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se j titular de mandato
eletivo e candidato reeleio.
Assim:
Em um Municpio, os parentes do Prefeito no podem candidatar-se ao cargo

de Vereador ou de Prefeito daquele Municpio, mas podem se candidatar em outros
Municpios.
Os parentes do Governador no podero candidatar-se a qualquer cargo

dentro desse Estado (Vereador, Prefeito, Deputado Estadual, Deputado Federal,
Senador ou Governador).
Os parentes do Presidente da Repblica no podem candidatar-se a nenhum

outro cargo dentro do pas.
139
Exceo: se o parente j for detentor de mandato eletivo antes e quiser se

reeleger ao mesmo cargo que j ocupa.
- Inelegibilidades em Lei Complementar (art. 14, 9) - L.C. 64/90
Outras hipteses de inelegibilidade podero ser estabelecidas por meio de lei

complementar.
Ex.: Lei da Ficha Limpa (LC 135/2010). Pontos discutidos acerca dessa lei: se
viola a presuno da inocncia e se viola o princpio da no-retroatividade.
Art. 14, 9: Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os

prazos de sua cessao, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para
exerccio de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e
legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de
funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta.
1.2.2. Perda dos direitos polticos
Tem carter definitivo.
Hipteses:
Cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado (art.

15, I);
Como a pessoa no pode readquirir a naturalizao, ela perde os direitos

polticos.
Recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa

(art. 15, IV);
A maior parte da doutrina entende que essa uma hiptese de perda (o prof.
Novelino entende que suspenso, pois a pessoa pode adquirir novamente).
1.2.3. Suspenso dos direitos polticos
Tem carter temporrio.
Hipteses:
Incapacidade civil absoluta (art. 15, II);
Uma vez readquirida a capacidade civil, a pessoa volta a ter direitos polticos.
Condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos

(art. 15, III);
Improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4 (art. 15, V).
140
OBS.: A cassao de direitos polticos no permitida pela Constituio. A cassao

uma retirada arbitrria desses direitos.
Tanto a perda como a suspenso esto previstas no art. 15 da CF.
Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar
nos casos de:
I - cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado;
II - incapacidade civil absoluta;
III - condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;
IV - recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos
do art. 5, VIII;
V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4.
141

Intensivo I - Direito Constitucional

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DIREITO CONSTITUCIONAL

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- Facebook: Marcelo Novelino

elaborar um programa de estudos mensalmente.

4.2. Quanto ao momento do controle ................................................................................ 37

1. Destinatrios dos direitos e garantias ................................................................................. 77

NORMAS CONSTITUCIONAIS NO TEMPO ................................................................................ 125

Trata da histria das Constituies atravs da busca pela limitao do poder. O

Ideias principais em torno do constitucionalismo:

2) garantia dos direitos;

3) separao dos Poderes.

OBS.: A primeira fase do Constitucionalismo no citada por todos os autores.

Vai da Antiguidade Clssica at o fim do sculo XVIII (a maioria dos autores

Primeiras experincias constitucionais:

Foi a primeira experincia constitucional.

Era um Estado teocrtico. O soberano estava limitado por dogmas religiosos.

Grcia/Roma/Inglaterra (rule of law)

1.1. Caractersticas principais

Existncia de Constituies consuetudinrias (costumeiras);

No existiam Constituies escritas naquela poca.

OBS.: a Inglaterra j possua vrios documentos importantes - Magna Carta,

Garantia da existncia de direitos perante o monarca, limitando o seu poder;

Supremacia do Parlamento (caracterstica especfica da Inglaterra).

2. Constitucionalismo clssico (liberal)

Vai do fim do sculo XVIII at o fim da I Guerra Mundial.

2.1. Caractersticas principais

Surgimento das Constituies escritas.

Formao de duas experincias constitucionais que influenciaram o

a) Criao da primeira Constituio escrita, rgida e dotada de supremacia.

O que caracteriza a rigidez constitucional no so as clusulas ptreas, o

OBS.: Essa Constituio continua em vigor at hoje.

b) Garantia jurisdicional (fortalecimento do Poder Judicirio)

Cabia ao Poder Judicirio garantir a supremacia da Constituio. A garantia

Para a maior parte da doutrina, o controle de constitucionalidade teria surgido a

Tem poucos dispositivos, s trata dos temas principais.

- Criou o sistema presidencialista

Karl Loewenstein fala sobre a existncia anterior do federalismo em pases

- Constituio francesa de 1791 (foi a segunda Constituio escrita da Europa: alguns

Constituio prolixa (tinha mais de 400 artigos)

Distino entre Poder Constituinte Originrio e Poder Derivado.

Essa teoria foi desenvolvida pelo Abade Emmanuel Joseph Sieys.

- Art. 16, D.D.H.C.: destaca dois temas das matrias constitucionais:

Toda sociedade na qual no assegurada a garantia de direitos e a

Alm da garantia dos direitos fundamentais e da organizao dos poderes,

OBS.: No Brasil, as normas que no tratam dessas trs matrias so

- Supremacia do Parlamento (prevaleceu at maro/2010)

At maro de 2010 nunca existiu controle de constitucionalidade repressivo na

Em 2010, o Tribunal declarou inconstitucional uma lei da poca da Idade Mdia

Antes existia somente o controle de constitucionalidade preventivo. Algumas

- Consagrao da primeira gerao (ou dimenso) dos direitos fundamentais.

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Os direitos polticos so classificados por parte da doutrina como direitos de

Nessa poca surgiram os direitos de liberdade religiosa, direito de

A principal caracterstica desses direitos exigir do Estado uma absteno,

No constitucionalismo clssico ocorreu a primeira institucionalizao coerente

Experincias de concretizao do Estado de Direito:

- Rule of law (Inglaterra);

- tat lgal (Frana)

O Estado de Direito tem caractersticas ligadas ao liberalismo poltico e ao

- Liberalismo poltico: postula uma ideia de Estado limitado e tem as seguintes

A limitao ao direito se estende ao soberano (ningum se encontra acima da

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