Pontificia Universidad Catlica del Per

From the SelectedWorks of Renzo E. Saavedra Velazco

January 22, 2010

Comentario al libro "Codigo Civil: Derecho de

Sucesiones", tomos I, II y III del profesor Cesar
Fernandez Arce
Renzo E. Saavedra Velazco, Pontificia Universidad Catolica del Peru

Available at: https://works.bepress.com/renzo_saavedra/10/

FERNNDEZ ARCE, Csar, Cdigo Civil: Derecho de Sucesiones, tomos I, II y III, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2003, pgs. 1475.
[Comentario realizado por RENZO E. SAAVEDRA VELAZCO()]

Desde hace algn tiempo se percibe en los sistemas jurdicos adscritos al Civil Law un
renovado inters1 doctrinal en torno a ciertas temticas del derecho hereditario. En un
contexto como el descrito no resultara extrao rendir cuenta sobre la publicacin de
una nueva obra dedicada ntegramente a dicha materia. En cambio, en un medio como
el peruano donde el inters se centra preponderantemente en temas del derecho
contractual y de responsabilidad civil se presentan pocas oportunidades para
emprender un encargo de tal naturaleza.
No obstante ello, el trabajo bajo anlisis tambin resulta extraordinario en un sentido
distinto, me refiero, desde luego, a la calidad de su contenido2. Desafortunadamente,
por razones de espacio, en la presente resea me limitar a evaluar algunas de las
reflexiones efectuadas por el autor en relacin a la sucesin testamentaria.
Considero que todo estudio sobre la legislacin civil peruana debe partir de una
constatacin insoslayable: la tendencia del legislador a importar masivamente normas
extranjeras (sobre todo de normas contenidas en el Codice Civile3). Ante esta
circunstancia surge el problema de identificar el origen de ciertas figuras o
instituciones que desean estudiarse. Afortunadamente, en lo que al Libro IV se refiere,
la labor resulta ms sencilla. El profesor Rmulo LANATTA dej constancia de la
influencia de la legislacin italiana en su exposicin de motivos4.

()
Actualizacin de mayo de 2014.
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP) Magster en Derecho de la
Empresa, con mencin en Derecho del Mercado por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas
(UPC). Profesor de Anlisis Econmico del Derecho en la Maestra de Derecho Civil y en la
Maestra de Derecho bancario de la PUCP. Profesor de Derecho de las Personas en la UPC.
Asociado del Estudio Osterling. Miembro de la Asociacin Latinoamericana e Ibrica de Derecho y
Economa (ALACDE) y de la American Sociery of Comparative Law. Arbitro inscrito en el Centro de
Anlisis y Resolucin de Conflictos de la PUCP.
1
No puedo evitar aludir, aunque slo me limite a ello, a la reforma del Codice Civile, cuyo objetivo
central fue reconocer expresamente los pactos de familia (patti di famiglia). En tal sentido, me
permito remitir al lector al comentario de la ley realizada por MANES , Paola, Prime considerazioni
sul patto di famiglia nella gestione del passaggio generazionale della ricchezza familiare, en
Contratto e impresa, nm. 2 (marzo), ao XXII, 2006, pp. 539 y ss.
2
Lo cual no debe resultar sorprendente en la medida que el autor de la obra reseada es un
catedrtico con ms de cincuenta aos de magisterio, vice-presidente de la Comisin Revisora que
promulg el Cdigo Civil peruano de 1984, ex-presidente de la Corte Suprema de la Repblica,
entre otros muchos cargos.
3
Al respecto vid DE TRAZEGNIES , Fernando, El Cdigo Civil de 1984: Vejez prematura o prematura
declaracin de vejez? Reflexiones a propsito del papel del contrato en la construccin de un
orden social libre, en Themis-Revista de Derecho, 2. poca, nm. 49, Lima, 2005, p. 34.
4
No obstante lo contundente de las pruebas que coadyuvan a esta interpretacin existen quienes
sostienen que la codificacin espaola fue la que influy en mayor medida nuestra normativa sobre
sucesiones. Las razones usualmente esgrimidas se centran en que el Per fue colonia espaola
pero no se cae en la cuenta que desde la fundacin de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos se ensearon las fuentes romanas, lo cual se hace tangible en nuestro primer Cdigo Civil,
el cual es incluso calificado como original al ser una reelaboracin de las Instituciones de Gayo.
Asimismo, hay que recordar que nuestra primera codificacin precede en varias dcadas al Cdigo
Civil espaol.
La afirmacin se ve ratificada por un historiador del Derecho como GUZMN B RITO, Alejandro, La
sistemtica de los Cdigos Civiles de la poca clsica de la codificacin iberoamericana, en Roma
e America: Diritto romano comune, nm. 19-20, segunda parte del Congreso internacional Mondus
novus. America. Sistema giuridico latinoamericano, Mucchi, Roma, 2005, p. 285; en el Per me
remito a las reflexiones de CRDENAS QUIRS , Carlos, El Cdigo Civil del Per de 1852:

1
Naturalmente, la influencia italiana tambin se percibe en el campo doctrinal. En mi
opinin basta con recordar la definicin de testamento ofrecida por el profesor
FERNNDEZ ARCE para confirmar la veracidad de lo antes dicho. El autor analizado
sostiene, a semejanza de un sector de la doctrina italiana, que: [e]l testamento es un
acto jurdico unilateral, unipersonal, escrito y solemne por el cual una persona dispone
del todo o parte de sus bienes para despus de su muerte [p. 387].
El apego a dicha doctrina es tal que el profesor FERNNDEZ ARCE sostiene que si un
documento cumple con las formalidades externas del testamento pero se limita a
incluir disposiciones no-patrimoniales slo podr ser calificado como un acto de ltima
voluntad y nunca en trminos estrictos como un testamento [p. 392]. Como se sabe,
en el sistema italiano se afirma que el testamento es un acto de disposicin de bienes,
por lo que cualquier declaracin de ltima voluntad que carezca de este elemento no
puede ser calificada como testamento.
A estas alturas del discurso queda claro uno de los riesgos tpicos de la importacin de
doctrina y normativa extranjera: trasplantar a un ambiente jurdico una discusin que
slo tiene razn de ser en el pas de origen ms no en el pas importador5. La
disquisicin italiana sobre lo que es el contenido tpico del testamento se explica por
razones histrico-normativas propias de tal sistema jurdico, por lo que no tendra
cabida en nuestro pas.
Si bien el artculo 686 del Cdigo Civil peruano encuentra su inspiracin en el
artculo 587 del Codice Civile, el tenor del segundo prrafo de ambas normas no es el
mismo. En la norma peruana se seala que: [s]on vlidas las disposiciones de
carcter no patrimonial contenidas en el testamento, aunque el acto se limite a ellas,
mientras que en Italia se indica que: [l]as disposiciones de carcter no patrimonial,
que la ley permite se encuentren contenidas en un testamento, tienen eficacia, si se
encuentran contenidas en un acto que tiene la forma del testamento, an si faltasen
disposiciones de carcter patrimonial.
El legislador patrio reconoce la calidad de testamento al acto de ltima voluntad que se
limita a declaraciones de carcter no-patrimonial, mientras que el legislador italiano
seala que tales actos solamente se asemejan al testamento en su apariencia externa
y no en su contenido. La diferencia es evidente. La opcin italiana se explica por la
fuerza de la tradicin6. En efecto, ya desde el Derecho Romano clsico el testamento
ostentaba carcter patrimonial va la exigencia de que contuviese una declaracin de
heredero.
En este orden de ideas, la definicin peruana de testamento es amplia, mientras que la
norma italiana resulta ms restrictiva en sus alcances. A la luz de estas circunstancias
es fcil entender por qu la doctrina italiana propuso, hace ya varias dcadas, la
diferencia entre el contenido tpico y el contenido atpico del testamento7, lo cual no ha
sucedido en nuestro pas dado que no se ha suscitado tal necesidad.

Aproximacin histricolegislativa y comparativa, en Estudios de derecho privado: Reflexiones de

un tiempo, Ediciones Jurdicas, Lima, 1994, pp. 651 y ss.; y, en Italia, vid a SCHIPANI, Sandro, Dal
diritto romano alle codificazioni latinoamericane: lopera di A. Teixeira de Freitas, en Studi
Sassaresi vol. V, Diritto romano, codificazioni e unit del sistema giuridico latinoamericano,
Giuffr, Miln, 1981, pp. 675, 681, et passim.
5
Cfr. L EN H ILARIO, Leysser, El sentido de la codificacin civil: Estudios sobre la circulacin de los
modelos jurdicos y su influencia en el Cdigo Civil peruano, Palestra, Lima, 2004, pp. 151-152.
6
La historia del artculo es resumida por CICU, Antonio, El testamento, traduccin y notas al Derecho
espaol por Manuel Fairn Martnez, Editorial Revista de Derecho privado, Madrid, 1959, pp. 13-
14.
7
Al respecto resulta de consulta obligatoria el ensayo del profesor GIAMPICCOLO, Giorgio, Il
contenuto atipico del testamento, Giuffr, Miln, 1954, passim; asimismo consltese IUDICA ,
Giovanni y Paolo ZATTI, Linguaggio e regole del diritto privato: nuevo manuale per i corsi

2
Lo anterior ratifica la inutilidad de la discusin importada, toda vez que: (i) no se
condice con la normativa peruana; (ii) no soluciona ningn problema percibido en los
formantes legislativo, doctrinal y judicial; y (iii) se ha importado parcialmente la
discusin pues ella no slo atae a la calificacin del acto como testamento, sino a
diferenciar el contenido tpico del atpico.
El influjo de la doctrina sucesoria italiana en el Per no queda all. El profesor
FERNNDEZ ARCE, en lnea con lo anterior, alega que declaraciones como el
reconocimiento de hijos o hijas extra-matrimoniales o la designacin de tutor y/o
curador, siempre que se encuentren contenidos en un documento que cumple todas
las formalidades del testamento, son negocios de ltima voluntad [pg. 390]. Las
razones que justifican tal calificacin, sin embargo, no son explicitadas por el autor, por
lo que es pertinente realizar una interpretacin. Sospecho que el profesor FERNNDEZ
ARCE considera que tales declaraciones negociales son de ltima voluntad debido a
que estn insertas en un testamento, de lo contrario no se comprendera porque el
autor se ocupa de la materia en el acpite dedicado justamente al contenido del
testamento, en lugar del captulo en el que se tratan los aspectos generales de la
sucesin.
Cabe precisar que la doctrina italiana sostiene que tales declaraciones no
necesariamente son negocios de ltima voluntad, tal juicio se emite al margen de si las
declaraciones se encuentran contenidas en un testamento.
La aclaracin de este punto no es de escasa importancia. Si se considera a tales
declaraciones como negocios de ltima voluntad debe admitirse la revocacin, un
anlisis menos riguroso de los requisitos aplicables a los vicios en la formacin o en la
transmisin de la voluntad, una interpretacin ms flexible, etc. Es menester recordar
que, en este extremo de la discusin, la doctrina italiana hace una nueva precisin:
diferencia entre el testamento como documento y el testamento como negocio jurdico.
El testamento como documento puede contener una diversidad de declaraciones, de
las cuales slo una pequea parcela resultan negocios de ltima voluntad. En la
declaracin de tutor y/o curador se estara ante un negocio de ltima voluntad,
mientras que en el reconocimiento de la filiacin extra-matrimonial el negocio sera
inter vivos (los efectos jurdicos se producen desde la propia declaracin y no a partir
de la muerte del de cuius). Todo lo dicho, es necesario subrayarlo, es slo la
exposicin de las conclusiones a las que ha arribado un sector importante de la
doctrina italiana8.
La doctrina italiana es pacfica en lo que respecta a la principal caracterstica de los
negocios de ltima voluntad: la revocabilidad. Este dato es importante pues la
revocabilidad se encuentra claramente ausente en el caso de la filiacin

universitari, Cedam, Padua, 2000, p. 622; y, L IPARI, Nicol, Autonomia privata e testamento,
Giuffr, Miln, 1970, p. 39.
Hace un tiempo le un artculo en el que se reseaban algunas ideas del libro antes citado, las
cuales en mi opinin no se ajustan al pensamiento del GIAMPICCOLO. En efecto, en tal artculo se
sostena, por ejemplo, que para GIAMPICCOLO la muerte era la conditio iuris del testamento, por lo
que era un elemento constitutivo del negocio (vid PREZ GALLARDO, Leonardo, El acto jurdico
testamentario, en Revista jurdica del Per, ao LIV, nm. 54, Normas Legales, Trujillo, 2004, p.
34) cuando el propio autor italiano sostiene que la muerte es un elemento que se ubica en el justo
medio entre los conceptos de perfeccin y eficacia del acto: no es un elemento estructural del
negocio, pero no es un simple requisito de eficacia; es algo de menos que lo primero y algo de ms
que lo segundo (GIAMPICCOLO, Giorgio, op. cit., p. 65).
En virtud a la opinin transcrita, creo que queda claro que el autor italiano no conceba a la muerte
como un elemento que forma parte de la fattispecie testamentaria, ni, a su vez, que fuese una
conditio iuris.
8
BARBERO, Domnico, Sistema del derecho privado, vol. V, traduccin de la sexta edicin italiana
por Santiago Sentis Melendo, Ediciones jurdicas EuropaAmrica, Buenos Aires, 1967, pp. 255-
256.

3
extramatrimonial (vid el texto del artculo 395 del Cdigo Civil). Si bien ello no es
necesariamente hay que anotarlo un escollo insalvable para la calificacin negocial
de dicha declaracin de voluntad, ciertamente socava sus bases.
Por las razones anotadas pienso que en este punto la obra comentada no le dedica el
tiempo suficiente a un debate tan complejo. Aunque por el momento me reservo mi
opinin sobre el fondo de la afirmacin del autor, en tanto que ste no ha expuesto las
razones de su opcin doctrinal, me permito adelantar que existen declaraciones de
voluntad que a pesar de estar contenidas en un testamento tienen eficacia inmediata
(o inter vivos).
Un aspecto que me llam la atencin al leer el libro del profesor FERNNDEZ ARCE es
el empleo impreciso de ciertos conceptos fundamentales, tales como las situaciones
jurdicas subjetivas. En defensa del profesor Fernndez Arce puede sealarse que los
problemas encuentran su raz en el propio texto del Cdigo. En efecto, en cierto pasaje
del libro se sostiene que la posibilidad de testar deriva del derecho de propiedad, lo
cual en trminos generales es correcto (sobre todo si se ve al testamento como un
acto de disposicin de bienes), para luego precisar que tal posibilidad resulta ser una
facultad (especficamente la facultad de disposicin) [p. 388]; y en otro lugar se afirma
la existencia de un derecho (subjetivo) a revocar [p. 806].
Como se sabe, la facultad como situacin jurdica se caracteriza por el hecho que un
individuo pueda realizar de manera lcita una conducta sin producir ninguna
modificacin en la realidad jurdica (p. e.: el uso del bien por parte del propietario). En
cambio, la alteracin de la realidad jurdica resulta ser un rasgo esencial del poder
jurdico, cuyo ejemplo tpico es precisamente la disposicin de la propia titularidad. As,
al transferir una titularidad a favor de otro se extingue la relacin de pertenencia que
ataba dicha titularidad al patrimonio jurdico del disponente y, de manera correlativa,
se crea una nueva relacin de pertenencia en la esfera jurdica ajena (es decir, en el
patrimonio jurdico del adquirente). Por otro lado, debe recordarse que el derecho
subjetivo permite a su titular la posibilidad de actuar por s y ante s (o pretender de
otro un comportamiento) a fin de obtener la satisfaccin de su propio inters (p. e.: la
propiedad y el crdito).
De lo expuesto se evidencia que: (i) la posibilidad de testar no es una facultad, sino un
poder jurdico; y, (ii) no existe un derecho a revocar, lo que existe es el poder (jurdico)
de revocar. La revocacin no importa el ejercicio de un derecho subjetivo, si as fuese
se requerira que haya otro sujeto se encuentre gravado con un deber. Dada la
mecnica del fenmeno sucesorio se tendra que aceptar la existencia de una relacin
jurdica entre el de cuius y los sucesores, lo cual resulta inadmisible (la relacin
nacera en el mismo instante en que decae, toda vez que la muerte importa la prdida
de la calidad de sujeto de derecho del causante, evitando que este se encuentre en
uno de los polos de una eventual relacin jurdica).
Otro asunto que vale la pena analizar es la afirmacin de que el testamento se forma a
travs de una declaracin de voluntad de carcter recepticio [p. 394]. El asunto es
relevante porque a nivel doctrinal existe casi unanimidad en que el negocio
testamentario se forma por medio de una declaracin de voluntad no-recepticia. El
asunto es tan poco discutido que, hasta donde llega mi conocimiento, slo existen
otros dos (2) autores con una opinin similar: el profesor alemn Alfred MANIGK 9 y el
peruano Fernando VIDAL10. El profesor FERNNDEZ ARCE opina que el testamento
resulta una declaracin recepticia pues, por lo general, va dirigida a personas
determinadas (sic).

9
Citado por ENNECCERUS , K IPP y W OLFF, Derecho de sucesiones, traduccin de la octava edicin
alemana por Ramn Roca Sastre, vol. I, Bosch, Barcelona, 1951, p. 76, nota (2).
10
Cfr. VIDAL RAMREZ, Fernando, El Testamento como acto jurdico, en Libro Homenaje a Rmulo E.
Lanatta Guilheim, Cultural Cuzco Editores, Lima, 1986, p. 51.

4
No puedo compartir este razonamiento. Si bien el efecto jurdico del testamento (la
delacin) se centra en una persona (o en un grupo de personas), esto no lo convierte
en una declaracin recepticia ya que la recepcin (o el encaminamiento) no resulta
necesaria para que el efecto jurdico sucesorio se genere. Pinsese en los casos en
que el llamado a suceder no se entera de su institucin, por lo que se presenta una
hiptesis de aceptacin tcita; en dicha hiptesis el llamado a suceder no toma
conocimiento de la declaracin del testador pero, a pesar de ello, el efecto sucesorio
se produce automticamente.
Los que sostienen que el testamento se conforma con una declaracin de voluntad
recepticia deben, en mi opinin, responder la siguiente interrogante: qu sucede si el
sucesor no toma conocimiento de la declaracin por la que se le instituy, la cual es la
nica disposicin del testamento?, debe darse paso a una sucesin intestada? Salvo
mejor opinin, la respuesta no puede ser sino negativa, ya que repugnara a toda
lgica abrir una sucesin intestada. A ello no es vlido oponer, como algunos podran
pensar, que la existencia del artculo 673 del Cdigo Civil (la hiptesis de aceptacin
presunta o tcita) implicara el conocimiento del sucesor. Esta posicin resulta un
sinsentido pues la presuncin de aceptacin no conlleva necesariamente al
conocimiento de la declaracin. La norma presupone que si un sucesor hubiera
conocido de su institucin la habra aceptado o, en sentido inverso, si no se repudi la
herencia en un tiempo determinado es vlido suponer que el sucesor acept su
institucin.
En cambio, extraer de la presuncin de aceptacin la conclusin de que la norma
presume el conocimiento del sucesor sobre el contenido del testamento es una
cuestin harto discutible.
Si se insistiera en que el artculo 673 del Cdigo Civil presume el conocimiento del
sucesor en relacin al contenido de un eventual testamento no traera abajo nuestro
razonamiento, toda vez que se planteara va una ficcin legal el conocimiento de una
declaracin. Al no admitirse una prueba en contrario11 se reconocera a nivel prctico
que el testamento se form con una declaracin de carcter no-recepticia. La razn: el
conocimiento nunca sera exigido para que el negocio surta efectos. En sntesis, se
arribara a nuestra conclusin pero de una manera un tanto alambicada.
Existen otros dos asuntos que deseo examinar: la interpretacin del testamento y el
verdadero fundamento de la revocabilidad del testamento.
Sobre la interpretacin del testamento es pertinente resaltar la existencia de dos
posiciones antagnicas, aquella encaminada a la bsqueda de la real voluntad del de
cuius y aquella que se limita al texto literal del testamento. Dicho en otras palabras, la
discusin entre la teora de la voluntad y la teora de la declaracin [p. 555] que resulta
tan conocida para los especialistas en la teora general del negocio jurdico. Empero,
tales teoras aspiran a definir y explicar de manera integral al negocio jurdico y no slo
un aspecto de ste, como lo es la interpretacin.
Ante tan complejo debate el profesor FERNNDEZ ARCE se decanta por la tesis
declaracionista. As, el autor sostiene que la interpretacin slo puede realizarse
partiendo del documento y no empleando otros elementos pues de lo contrario se
pondra en riesgo caracteres inherentes al testamento, tales como su autonoma y su
uni-personalidad, con lo que se estara abriendo la brecha para que personas de mala
fe afecten los deseos del testador e incluso den vida a otras disposiciones
testamentarias [p. 561].

11
Prueba que si existe en el artculo 1374 del Cdigo Civil, cuando la declaracin hubiere llegado a
su destino pero el receptor no tomo conocimiento sobre su contenido por razones ajenas a su
voluntad. En lo que no se vincule a este punto (la prueba en contrario) el caso planteado es
sustancialmente diverso a la delacin, toda vez que el sucesor que ve conculcado sus derechos
siempre podr plantear la petitoria de herencia.

5
La preocupacin del profesor FERNNDEZ ARCE es comprensible, despus de todo se
trata de un ilustre ex vocal supremo (y Presidente de la Corte Suprema). No obstante
ello, no comparto su razonamiento. La posicin del profesor FERNNDEZ ARCE en la
obra examinada resulta un tanto contradictoria. Por un lado, el autor permite la
interpretacin histrica [p. 560] cuando dicho canon interpretativo existe precisamente
para tomar en cuenta elementos extra-textuales al documento analizado, tales como el
comportamiento de los sujetos involucrados (en este caso el testador), el anlisis de
documentos realizados en etapas previas (testamentos revocados o proyectos), etc.
Por otro lado, hasta donde s no existe la autonoma como caracterstica del
testamento y de existir, no entiendo por qu el autor la enuncia en este captulo (pues
no le da un contenido cabal) y no en el acpite dedicado precisamente a los caracteres
del testamento.
Por ltimo, en cuanto al fundamento de la revocabilidad del testamento, coincido en
que no reside en su unilateralidad [p. 808] puesto que existen negocios que poseen
este carcter y no son revocables. La unilateralidad es slo un pre-requisito del poder
de revocacin pero no su fundamento. Los negocios plurilaterales no se revocan al
menos no en recto sentido sino que las partes se desisten de ellos (la resolucin es
una herramienta distinta a la revocacin y al desistimiento).
La revocabilidad, en realidad, se explica en el carcter de ltima voluntad del
testamento. Esta caracterstica del testamento se ve reforzada por la ausencia
absoluta de efectos frente a los terceros, al menos hasta el momento de la muerte del
de cuius. Cabe anotar que en el resto de negocios unilaterales la posibilidad de
revocar se somete justamente a la circunstancia de que el negocio an no hubiese
producido los efectos que pretendan alcanzarse con su realizacin.
En definitiva, y pese a las objeciones planteadas, el libro del profesor FERNNDEZ
ARCE resulta una valiosa obra de estudio, en especial porque las reflexiones de su
autor no pretenden ser incontrovertibles. Las opiniones del autor son una invitacin a
la renovacin y adaptacin del debate sucesorio a las exigencias de nuestros
tiempos12. No obstante ello, no se deja de lado una propuesta integral y sistemtica
que indudablemente facilitar la labor de los jueces y el aprendizaje de los alumnos.

12
Transformaciones que, por largo tiempo, no fueron tomadas en cuenta por los legisladores bajo la
creencia que el derecho sucesorio deba mantenerse al margen pues pretenda alcanzar otros
objetivos.
En este orden de ideas consltese los trabajos de L ISERRE , Antonio, Evoluzione storica e rilievo
costituzionale del diritto hereditario, en Trattato di diritto privato al cuidado de Pietro Rescigno, vol.
V tomo primero, Utet, Turn, 1989 (reimpresin), p. 8; N ICOL, Rosario, voz Diritto Civile, en
Enciclopedia del diritto, vol. VII, Giuffr, Miln, 1960, p. 245; y, de manera especial, a VASSALLI, F.,
Motivi e caratteri della codificazione civile, en Rivista italiana per le Scienze Giuridiche, 1947, p. 82
(citado por Antonio PALAZZO, Autonomia contrattuale e successioni anomale, Jovene, Npoles,
1983, p. 7, nota [10]), quien sostena que en el Libro De las Sucesiones, las enmiendas tcnicas
prevalecieron sobre las innovaciones sustanciales.