A DESCONFORMIDADE DO CRIME DE DESACATO COM OS VALORES DO

ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

The disqualification of the crime of outrage with the values of the Democratic Rule-of-Law State

Antnio Marcos Melo Guedes e Raissa Siqueira Mendes Pacheco

Aluno do Curso de Direito da Faculdade Promove de Braslia - ICESP
Orientadora do Curso de Direito da Faculdade Promove de Braslia ICESP

Resumo: O presente trabalho de concluso de curso tem o objetivo de analisar se, em

decorrncia da ratificao da Conveno Americana de Direitos Humanos - CADH (Pacto de
San Jos da Costa Rica), houve a descriminalizao do desacato (art. 331 do Cdigo Penal).
Primeiramente, ser abordada a evoluo histrica da legislao relativa ao desacato, tanto no
Brasil quanto no mundo, a fim de verificar as legislaes pretritas at a legislao em vigncia.
Em seguida, verificar-se- o posicionamento da Comisso Interamericana sobre os Direitos
Humanos em relao ao tipo penal do desacato e se este compatvel com a Conveno
Americana sobre Direitos Humanos. Far-se-, ainda, breve panorama do entendimento, no
Direito Comparado, quanto ao tipo penal do desacato e a sua compatibilidade com o Estado
Democrtico de Direito. Ser objeto do presente trabalho tambm as repercusses da adeso
Conveno Americana sobre Direitos Humanos quanto ao crime de desacato. Por fim, sero
abordados os entendimentos expressos pelo Supremo Tribunal Federal quanto ao tema.

Palavras-chave: Direito Constitucional. Controle de Convencionalidade. Eficcia das Normas

de Direitos Humanos previstas em Conveno Internacional. Conveno Interamericana sobre
Direitos Humanos. Liberdade de expresso. Direito Penal. Desacato.
Abstract: The purpose of this work is to analyze whether, as a result of the ratification of the
American Convention on Human Rights (Pact of San Jos da Costa Rica), there has been a
decriminalization of the outrage (article 331 of the Penal Code). Firstly, it is approached the
historical evolution of the legislation regarding the outrage, both in Brazil and in the world, an
end of verification as previous legislation until the legislation in force. Next, the position of the
Inter-American Commission on Human Rights regarding the criminal type of outrage and
whether it is compatible with an American Convention on Human Rights will be verified. It
will also be a brief overview of the understanding, not Comparative Law, as to the criminal
type of outrage and its compatibility with the Democratic Rule of Law. This paper will also
address the repercussions of adherence to the American Convention on Human Rights
regarding the crime of outrage. Finally, it addresses the understandings expressed by the Federal
Supreme Court on the subject.
Keywords: Constitutional Law. Conventional Control. Effectiveness of Human Rights Norms
in International Convention. Inter-American Convention on Human Rights. Freedom of
expression. Criminal Law. Outrage.
Sumrio: Introduo. 1. Evoluo histrica do tipo penal de desacato. 1.1 Antecedentes do
desacato. 1.2 Antecedentes do tipo penal no Brasil. 2. Da fora normativa das Convenes
Internacionais no ordenamento brasileiro. 3. Da Conveno Americana de Direitos Humanos -
CADH (Pacto de San Jos da Costa Rica) e o crime de desacato. 4. Da Liberdade de Expresso
como direito fundamental no Estado Democrtico de Direito. 5. Da Jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal quanto aplicabilidade do art. 331 do Cdigo Penal aps a ratificao do
Pacto de San Jos da Costa Rica. Concluso
Introduo

O Cdigo Penal Brasileiro foi institudo por meio do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de

dezembro de 1970, ainda sob a gide do Estado Novo, este de ndole caracterizada pela
centralizao do poder, nacionalismo, anticomunismo e por seu autoritarismo.1

Nesse contexto, a tipificao do crime de desacato refletiu valores que no mais se

coadunam com o moderno Estado Democrtico de Direito, em que liberdade de expresso se
reveste de especial importncia, ante os novos iderios democrticos que fundamentam os
noveis valores que embasaram a atual ordem jurdica estabelecida com a Constituio Federal
vigente.

Tal incongruncia se agravou com a adeso do Brasil Conveno Americana de Direitos

Humanos, a qual, em seu Artigo 13, consagra a liberdade de pensamento e de expresso como
direito universal do Homem. Tal dispositivo encontra consonncia com a Carta Poltica ptria
de 1988, em seus arts. 5, IV, VI e IX; 206; e 220, que consagram tal direito fundamental.

Assim, verifica-se que o crime de desacato no reflete mais os valores que a atual ordem
democrtica busca tutelar, tendo o dispositivo correspondente do Cdigo Penal ptrio restado
incompatvel com a nova ordem jurdica, aps a ratificao do Pacto de San Jos da Costa Rica,
assinado pelo Brasil em 1992, haja vista o carter supralegal que possuem os tratados, acordos
e convenes internacionais assumidos pelo Estado brasileiro, em especial os de Direitos
Humanos.

Nesse sentido, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos j se posicionou, em

diversas oportunidades, das quais citam-se algumas no desenvolvimento do presente trabalho,
pela necessidade de os Estados signatrios da Conveno Americana de Direitos Humanos
eliminarem de seus ordenamentos jurdicos o tipo penal do desacato por ofensivo aos valores
albergados pela democracia, em especial a isonomia e a liberdade de expresso.

A questo tambm tem sido alvo de debates na Europa e nos Estados Unidos da Amrica,
onde j h jurisprudncia em defesa dos valores democrticos, a favor da liberdade de
expresso. Contudo, embora j haja slidos entendimentos jurisprudenciais no direito
comparado, na doutrina ptria o tema no tem sido alvo de muito debate, tampouco tem sido
enfrentado nos tribunais nacionais, salvo alguns importantes e corajosos entendimentos, como

1
GARCIA, Nelson Jahr. Estado Novo, ideologia e propaganda poltica. So Paulo: Loyola, 1982. p. 49-58.
o apresentado pelo Superior Tribunal de Justia no julgamento do Recurso Especial n
1.640.084/SP, sob relatoria do Ministro Ribeiro Dantas. Tal circunstncia que revela uma
lacuna importante, que merece a ateno dos estudiosos do Direito

Assim, ao analisar inicialmente as origens do tipo penal do desacato, passando sua

evoluo at os dias atuais em nosso ordenamento, atravs da pesquisa a ser desenvolvida,
buscar-se- avaliar se essa figura tpica se coaduna com os modernos valores democrticos
vigentes.

1. EVOLUO HISTRICA DO CRIME DE DESACATO

O crime de desacato, definido como sendo um crime contra a Administrao Pblica,

consistente em recusar-se a cumprir legtima determinao de autoridade pblica com animus
injuriandi, ou seja, proferindo ofensas e pilhrias para desmoraliz-la2, est previsto no Cdigo
Penal brasileiro, desde sua decretao em 1940, com a redao original3.

1.1 Antecedentes do Desacato

Conforme lio de COSTA JNIOR, no direito antigo, o desacato no configurava
crime autnomo. A condio da pessoa ofendida limitava-se a qualificar a injria. Assim, a
ofensa a magistrado era considerada como injuria atrox4.

Na lio de PRADO5, a origem histrica do crime prescrito no art. 331 do CP no

Direito Romano, em que se reprimiam as injrias proferidas em desfavor dos magistrados no
exerccio de suas funo, chamada de iniuria atrox6. Tal comportamento poderia at ensejar a
pena capital, quando seu autor pertencesse classe dos humiliores7. J na Idade Mdia, o crime
foi mantido, tendo sido includos no polo passivo deste os sacerdotes. Tambm, por essa poca,
discutiu-se se o delito estaria configurado quando dirigido a magistrado fora do exerccio de

2
ACQUAVIVA, Marcus Cludio. Dicionrio Acadmico de Direito. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. P.
187.
3
Desacato
Art. 331 - Desacatar funcionrio pblico no exerccio da funo ou em razo dela:
Pena - deteno, de seis meses a dois anos, ou multa.
4
COSTA JUNIOR, Paulo Jos da; COSTA, Fernando Jos da. Cdigo Penal Comentado. 10 ed. So Paulo:
Saraiva, 2011. p. 1189.
5
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: Vol 3 - Parte especial. 6 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009. p. 515.
6
O delito est previsto no Digesto (pernona atrocior injuriafit, ut cum magistratu fiat, D. 47, 10, 7 8).
7
Refere-se s pessoas mais pobres da sociedade naquela poca.
suas funes e quando as ofensas no tivessem relao com estas. Posteriormente, no Cdigo
francs de 1820, passou a constituir tipo penal autnomo, com o nomem iuris de outrage, tendo
sido seguido pelo Cdigo italiano no mesmo sentido, no qual tal figura penal era denominada
oltraggio.

1.2 Antecedentes do tipo penal no Brasil

No Brasil, durante a vigncia das Ordenaes Filipinas, imputava-se como crime de
lesa-majestade as injrias proferidas contra magistrados ou seus oficiais em razo da funo,
por fora do que dispunha o Quinto Livro V, Ttulo L (Dos que fazem, ou dizem injurias aos
Julgadores, ou a seus Officiaes), daquelas Ordenaes8.

Aps a independncia, no ano de 1830, o Cdigo Criminal do Imprio punia como

incurso nos tipos penais de calnia ou de injria qualificada, quando estas eram direcionadas
contra depositrio ou funcionrio pblico, no exerccio de suas funes9.

Na Repblica, o Cdigo de 1890 manteve a conduta delitiva prevista no seu art. 1347,
porm agora com o uso, pela primeira vez, do nomem iuris de desacato. O Cdigo Penal
atualmente vigente amplificou o alcance do tipo de injusto, incluindo, como elementar deste,
as ofensas proferidas contra funcionrio pblico ainda que este no estivesse no exerccio de
suas funes, mas em razo de seu ofcio10.

Assim, verifica-se que o crime de desacato tem suas razes em modelos de Estado de
vis autoritrio, em cujo ordenamento, em particular no direito penal, tal ndole se apresenta,
tendo a histria demonstrado11 que a sua aplicao, no poucas vezes, serviu como instrumento

8
In ALMEIDA, Candido Mendes de (editor). Ordenaes Filipinas: Livro V. Disponvel em:
<http://www.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/l5p1200.htm>. ltimo acesso em: 22 de agosto de 2017.
9
BRASIL. Cdigo Criminal de 1830. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lim/LIM-16-
12-1830.htm>. ltimo acesso em: 22 de maro de 2017.
10
BRASIL. Cdigo Penal de 1890. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1851-
1899/d847.htm>. ltimo acesso em: 22 de maro de 2017.
11
CALDEIRA, Joo Paulo: Para Deborah Duprat, desacato tem sido usado como instrumento de abuso de poder.
Revista GGN. 5 Julho 2016. Disponvel em < https://jornalggn.com.br/noticia/para-deborah-duprat-desacato-tem-
sido-usado-como-instrumento-de-abuso-de-poder>. Acessado em: 22 de novembro de 2017.
SANTORO, Luciano: Fogo Cruzado em Audincia: Desacato X Abuso de Autoridade. Jornal Carta Forense. 3
outubro 2006. Disponvel em < http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/fogo-cruzado-em-audiencia-
desacato-x-abuso-de-autoridade/507> Acessado em: 22 de novembro de 2017.
SILVA, Valdeonne Dias da: Abordagem policial e abuso de autoridade - limite de atuao do agente pblico. Jus.
Maio 2014. Disponvel em < https://jus.com.br/artigos/28050/abordagem-policial-e-abuso-de-autoridade/2> .
Acessado em: 22 de novembro de 2017.
de coero pelo abuso de poder por parte das autoridades do Estado para atacar direitos
fundamentais tais como o da liberdade de expresso.

Noutro giro, a incompatibilidade desse tipo penal com o Estado Democrtico de Direito
institudo pela atual Constituio de 1988 no exige muito esforo para se demonstrar,
conforme se apresentar no curso do presente trabalho.

2. DA FORA NORMATIVA DAS CONVENES INTERNACIONAIS

NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO

A Carta Poltica de 1988, na redao original de seu art. 5, 1 e 2, prescreve que as

normas definidoras de garantias e direitos fundamentais tm aplicao imediata e que a expressa
previso desses dispositivos em seu corpo no obsta a existncia de outros estabelecidos em
tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.

A conjuno de tais dispositivos, por si s, j seria suficiente para a garantia de efetividade

das normas de direito fundamental institudas por tratados internacionais. Contudo, no
satisfeito, o constituinte derivado achou por bem incluir o pargrafo 3 ao texto constitucional,
prescrevendo explicitamente o carter supralegal das convenes internacionais, bem como
assegurando status de norma pice conveno de direitos humanos que seja aprovada de
acordo com o rito prprio de aprovao das emendas constitucionais12.

Quanto ao carter da Conveno Interamericana sobre Direitos Humanos, conforme lio

de SARLET, a melhor resposta hermenutica possvel em relao ao 3 do art. 5 da CF, em
combinao especialmente, mas no exclusivamente, com os 1 e 2 do mesmo artigo, a
de utilizao da tcnica da interpretao conforme a Constituio para assegurar a hierarquia
constitucional, pelo menos em sentido material, dos tratados em matria de direitos humanos j
incorporados, assegurando, por sua vez, hierarquia formal e material aos tratados

CASTRO, Daniel: Jornalista da Globo briga com PMs e detido na Bahia; emissora diz que houve agresso;
Notcias da TV. 27 Fevereiro 2017. Disponvel em <http://noticiasdatv.uol.com.br/noticia/televisao/jornalista-da-
globo-briga-com-pm-e-detido-na-bahia-emissora-diz-que-houve-agressao-14268?cpid=txt>. Acessado em 22 de
novembro de 2017.
12
SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e tratados internacionais em matria de Direitos
Humanos: Revisitando a discusso em torno dos pargrafos 2 e 3 do art. 5 da Constituio Federal de 1988.
In: NEVES, Marcelo (coord.). Transnacionalidade do direito: novas perspectivas dos conflitos entre ordens
jurdicas. 1 ed. So Paulo: Quartier Latin, 2010. p. 73.
eventualmente incorporados pelo rito estabelecido nos citados dispositivos do texto
constitucional.13

Justamente nessa perspectiva, que houve a deciso do Supremo Tribunal Federal sobre a
priso civil do depositrio infiel, em que pesem as justificadas crticas que se devem enderear
contra a tese da hierarquia supralegal e no constitucional, como seria desejvel e, de resto,
constitucionalmente adequado, para um futuro melhor tambm no que diz respeito seara das
relaes entre a ordem jurdica interna e internacional. Acima de tudo, verifica-se da parte
tambm da Corte Suprema um clima favorvel valorizao dos tratados de direitos humanos
no mbito da ordem jurdica ptria, o que demonstra, alm disso, que um autntico dilogo
jurdico e cultural possvel, ainda mais quando motivado pela valorizao da pessoa humana
e dos seus direitos humanos e fundamentais14.

que, conforme aponta GONALVES, desde 2008 (STF HC n. 88240), foi abandonado
o entendimento de que os tratados de direitos humanos internalizados, mesmo que anteriores
Emenda Constitucional n. 45/2004, que inseriu o pargrafo 3 ao art. 5 da Constituio
Federal, equivalem lei ordinria. Assim, todos os tratados internacionais sobre direitos
humanos internalizados pelo procedimento comum gozam de status supralegal em relao s
demais leis do ordenamento jurdico brasileiro, derrogando, por conseguinte, toda legislao
ordinria conflitante15.

3. DA CONVENO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS

CADH (PACTO DE SAN JOS DA COSTA RICA) E O CRIME DE
DESACATO

3.1 Da Conveno Americana sobre Direitos Humanos

Na lio de MAZZUOLI, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos que

instrumento fundamental do sistema interamericano de direitos humanos foi assinada em

13
SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e tratados internacionais em matria de Direitos
Humanos: Revisitando a discusso em torno dos pargrafos 2 e 3 do art. 5 da Constituio Federal de 1988.
In: NEVES, Marcelo (coord.). Transnacionalidade do direito: novas perspectivas dos conflitos entre ordens
jurdicas. 1 ed. So Paulo: Quartier Latin, 2010. p. 80.
14
SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e tratados internacionais em matria de Direitos
Humanos: Revisitando a discusso em torno dos pargrafos 2 e 3 do art. 5 da Constituio Federal de 1988.
In: NEVES, Marcelo (coord.). Transnacionalidade do direito: novas perspectivas dos conflitos entre ordens
jurdicas. 1 ed. So Paulo: Quartier Latin, 2010. p. 92.
15
GONALVES, Maria Beatriz Ribeiro. Direito Internacional Pblico e Privado. 3 ed. Salvador: JusPodivm,
2016. p. 86.
1969, tendo entrado em vigor internacional em 18 de julho de 1978, aps ter obtido o mnimo
de 11 ratificaes. O Brasil a ratificou somente em 1992, tendo ela sido promulgada
internamente pelo Decreto n. 678, de 6 de novembro daquele ano. Tal Conveno fortaleceu o
sistema de direitos humanos implantado com a Carta da Organizao dos Estados Americanos
(OEA), de 1948, bem como estabeleceu, nas Amricas, um padro de ordem pblica relativa a
direitos humanos at ento inexistente16.

O Pacto de San Jos da Costa Rica, em sua Parte I, elenca um rol de direitos civis e polticos
parecido ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, de 1966, entre os quais o direito
liberdade de expresso, previsto em seu art. 13.

Conforme aponta MAZZUOLI, a base da Conveno est nos seus dois primeiros artigos.
O primeiro estabelece que os Estados-parte da Conveno comprometem-se a respeitar os
direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir o seu livre e pleno exerccio a toda a pessoa
que esteja sujeita sua jurisdio, sem discriminao alguma, por motivo de raa, cor, sexo,
idioma, religio, opinies polticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social,
posio econmica, nascimento ou qualquer outra condio social. O segundo, a seu tempo,
prescreve que se o exerccio dos direitos e liberdades mencionados no artigo 1 ainda no
estiver garantido por disposies legislativas ou de outra natureza, os Estados-parte
comprometem-se a adotar, de acordo com as suas normas constitucionais e com as disposies
desta Conveno, as medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessrias para
tornar efetivos tais direitos e liberdades17.

3.2 A CADH e o crime de desacato

Uma das causas para o atual processo de descriminalizao do desacato nos pases da
Amrica Latina pode ser vista como o posicionamento dos rgos do Sistema Interamericano
de Proteo dos Direitos Humanos, que composto pela Corte Interamericana de Direitos
Humanos e pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos. A Corte, com funo
jurisdicional e consultiva, decide acerca dos casos que lhe so submetidos pela Comisso. J
esta ltima, atua perante qualquer Estado membro da OEA nos casos de violao dos direitos
humanos, seja por intermdio de visitas in loco ou atravs da produo de relatrios. Cabe ainda

16
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico. 9 ed. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2015. p. 975.
17
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico. 9 ed. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2015. p. 977.
 Comisso a atribuio de promover a ao internacional de responsabilizao perante a Corte
contra os Estados-partes que aceitaram a jurisdio contenciosa deste tribunal.

Nesse sistema, j h jurisprudncia e diversos relatrios em desfavor da penalizao do

desacato. A origem desse esforo comum encontrada em um caso ocorrido na Argentina.

Tal leading case se houve em 1992, no chamado caso Horcio Verbitsky vs. Argentina, no
qual o jornalista Horcio Verbitsky foi declarado culpado pelo crime de desacato porque
chamou de asqueroso a um ministro da Suprema Corte da Argentina18. Naquela oportunidade,
os litigantes at chegaram a uma composio amigvel, mas, diante da matria relevante tratada,
foi a Comisso instada a manifestar-se quanto compatibilidade do crime de desacato com a
Conveno Americana sobre Direitos Humanos19. Analisando o caso, a Comisso firmou o
entendimento de que tal tipo penal ofensivo liberdade de expresso, que garantida pelo
art. 13 daquela Conveno, conforme motivao exaustivamente exposta por intermdio do
informe de 1994.20

O caso foi que, em 6 de maro de 1988, o jornalista Horcio Verbistiky havia publicado, no
peridico argentino Pagina 12, uma matria com o nome Cicatrices de dos Guerras. No texto,
o jornalista se referiu ao Ministro Augusto Belluscio, da Corte Suprema Argentina, como
asqueroso. Diante de tal situao, o Ministro Belluscio iniciou uma ao civil de injria contra
o jornalista. Mas, invocando o princpio Iura Novit Curia21, a juza de primeira instncia decidiu
converter a ao privada em ao pblica de desacato e condenou o jornalista, atribuindo-lhe a
inteno de difamar o ministro. Aps recurso, em julho de 1991, a cmara de apelaes
confirmou a sentena. Tal caso foi ento levado CIDH, como suprarrelatado.

Depois, em 1999, a CIDH publicou o Informe especial del relator sobre la libertad de
expresin, por meio do qual foram indicados 17 pases da Amrica Latina, entre estes o Brasil,

18
OEA. Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe n. 22/94. Disponvel em
<https://www.cidh.oas.org/annualrep/94span/cap.III.argentina11.012.htm> ltimo acesso em 22 de agosto de
2017.
19
______. Sntese sobre a jurisprudncia interamericana em matria de liberdade de expresso. Disponvel em
<http://cidh.oas.org/annualrep/2002port/vol.3f.htm>. ltimo acesso em 22 de agosto de 2017.
20
______. Informe sobre la compatibilidad entre las leyes de desacato y la convencion americana sobre
derechos humanos. Disponvel em <https://www.cidh.oas.org/annualrep/94span/cap.V.htm>. ltimo acesso
em 22 de agosto de 2017.
21
Segundo Maria Helena Diniz, esse princpio refere-se ao dever do magistrado de conhecer e aplicar, de ofcio,
a norma, e o poder do juiz de procurar e aplicar a lei, ainda que no alegada e provada pelas partes. (DINIZ, 2005.
p. 1066, v 2).
que deveriam derrogar os dispositivos legais que tipificam o crime de desacato, para que se
respeitasse aquele entendimento firmado no caso do Jornalista Horcio Verbistiky 22.

Adiante, a questo foi mais uma vez objeto de anlise pela Comisso, no ano de 2001, por
intermdio do Informe anual del relator especial para la libertad de expresin, motivada por
alguns casos de condenao por desacato ocorridos em Cuba, Mxico, Panam, Peru,
Venezuela, Costa Rica e Chile. Em tal ocasio, a Comisso destacou que Independentemente
da frequncia com que so invocados ou aplicados, sua existncia (o desacato) produz um
efeito intimidante sobre a expresso de crticas ao governo. Por esta razo, o Relator Especial
insta os Estados a revogarem imediatamente todas as leis de desacato. 23

Outros pronunciamentos ainda houveram em que a Comisso, ao insistir que a revogao

das leis que tipificam o desacato se impe pela incompatibilidade desses dispositivos com a
Conveno Americana sobre os Direitos Humanos, como, por exemplo, o Informe de la
Relatora Especial para la Libertad de Expresin24, do ano de 2008, e o informe sobre a
Criminalizacin de la labor de las defensoras y los defensores de derechos humanos25, do ano
de 2015. Por meio desse ltimo informe, a Comisso destaca que a criminalizao do desacato
ataca principalmente as lideranas campesinas, indgenas e afrodescendentes, na luta pela terra,
lideranas sindicais, defensores e defensoras de direitos sexuais e reprodutivos e dos direitos
das pessoas LGBT, que tm a sua liberdade de expresso reprimida por meio de tal tipo penal26.

22
OEA. Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe anual del relator especial para la libertad de
expresin 1999. Disponvel em <http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=135&lID=2>.
ltimo acesso em 22 de agosto de 2017.
23
Ibidem.
24
______. Informe anual del relator especial para la libertad de expresin 2008. Disponvel em
<http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=742&lID=2>. ltimo acesso em 22 de maro de
2017.
25
______. Criminalizacin de la labor de las defensoras y los defensores de derechos humanos. Disponvel
em <http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/criminalizacion2016.pdf>. ltimo acesso em 22 de maro de
2017.
26
No informe, faz-se referncia expressa a fato que ocorreu no Brasil: Em relao ao Brasil, a Comisso
conheceu a ao legal movida sem fundamento contra Daniel Biral, advogado e membro da Advogados Ativistas,
uma organizao que trabalha para promover e defender o direito liberdade de expresso. As acusaes vieram
depois de um evento em 1 de julho de 2014, quando Daniel Biral e sua colega Silvia Daskal foram detidos e
agredidos pela polcia militar de So Paulo, depois de perguntar a um policial por que no usava a identificao
que os agentes devem portar nas operaes de aplicao da lei. Os advogados, juntamente com cerca de 500
pessoas, assistiam a uma reunio pblica para discutir os abusos cometidos pela polcia militar e civil da cidade
durante os recentes protestos contra a Copa do Mundo e para protestar contra o que aconteceu. Daniel Biral
tambm foi fisicamente agredido, at perder a conscincia, por policiais durante a transferncia para a delegacia
de polcia. Ali, o delegado se recusou a aceitar a representao do advogado contra os agentes, e apenas
registrou a declarao dos policiais militares. Daniel Biral foi libertado naquela tarde, mas uma investigao foi
aberta contra ele por desacato, por ter feito a pergunta acima mencionada. (OEA. Comisin Interamericana de
Derechos Humanos. Criminalizacin de la labor de las defensoras y los defensores de derechos humanos.
 3.3 O crime de desacato e os demais sistemas de proteo dos direitos humanos

Na Corte Europeia de Direitos Humanos, a seu turno, pode-se encontrar precedente que se
amolda bem anlise proposta, o Caso Lingens v. Austria. Neste, aquela Corte firmou o
entendimento de que houve violao da Conveno Europeia quando o Sr. Peter Michael
Lingens sofreu processo e foi condenado por difamao com base no cdigo penal da ustria.
Ligens havia criticado duramente o chanceler austraco, chamando-o oportunista baixo,
imoral e indigno e, de acordo com o cdigo penal da ustria, a nica defesa possvel era
exceo da verdade, mas Lingens no conseguiu comprovar os fundamentos de seus juzos de
valor, tendo sido condenado a pagar a multa prevista. No entanto, a Corte Europeia, em Acrdo
de julho de 1986, destacou a importncia da liberdade de expresso, indicando que, enquanto a
imprensa no deve ultrapassar os limites estabelecidos, inter alia, para a "proteo da reputao
dos outros", , no entanto, seu dever transmitir informaes e ideias sobre questes polticas,
assim como sobre as outras reas de interesse pblico. De acordo com o julgado, no s a
imprensa tem a tarefa de transmitir tais informaes e ideias, mas o pblico tambm tem o
direito de receb-las27. Segundo o Tribunal, "a liberdade de imprensa oferece ao pblico um
meio de descobrir os fatos e formar uma opinio das ideias e atitudes dos lderes polticos".
Neste contexto, os limites das crticas aceitveis so, portanto, mais amplos no que diz respeito
a um agente pblico do que em relao a um particular. Ao contrrio deste ltimo, o primeiro,
inevitavelmente e conscientemente, abre-se para um julgamento por cada palavra e ao suas
por jornalistas e pelo pblico em geral, e assim ele deve manter um maior grau de tolerncia.

Nos casos de difamao, a Corte Europeia considerou necessrio distinguir entre fatos e
julgamentos de valor. "A existncia de fatos pode ser demonstrada, contudo a verdade dos
julgamentos de valor no susceptvel de prova". Nesta base, o Tribunal entendeu, por
exemplo, que a multa imposta ao jornalista por difamar um poltico em um artigo de jornal
(artigo 111 do Cdigo Penal da ustria) era uma violao s garantias de liberdade de expresso
e de acesso informao, asseguradas pelo artigo 10 da Conveno Europeia sobre Direitos
Humanos.

Disponvel em <http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/criminalizacion2016.pdf>. ltimo acesso em 22 de

maro de 2017. Traduo livre.)
27
Lingens v. Austria, judgment of 8 July 1986, Series A No. 103, 41 Apud COUNCIL OF EUROPE. Freedom of
expression in Europe: Case-law concerning Article 10 of the European Convention on Human Rights. Disponvel
em <http://www.echr.coe.int/LibraryDocs/DG2/HRFILES/DG2-EN-HRFILES-18(2007).pdf>. ltimo acesso em 22
de outubro de 2017.
 J em outro caso, o Barfod v. Denmark, o Tribunal entendeu, em julgado de fevereiro de
1989, que a condenao por difamar dois juzes leigos por causa de seu juzo em um julgamento
sensvel com conotaes polticas no violou o Artigo 10, posto que, nesse caso, a Corte
enxergou o mpeto de ofender a honra pessoal dos magistrados, em que pesem os votos
dissidentes. Contudo, a Corte, nesse julgado, teve o cuidado de enfatizar "a grande importncia
de no se desencorajar os cidados em geral, por medo de sanes criminais ou outras, de
expressar suas opinies sobre questes de interesse pblico"28. Assim, em muitos casos,
destaca o Tribunal, at a pena de multa prescrita por lei para o delito se mostra inadequada pelo
risco de se fomentar um ambiente de autocensura que desestimularia os cidados de participar
das discusses pblicas relativas aos problemas que dizem respeito comunidade29.

Na mesma direo tem sido o entendimento expresso pela Suprema Corte norte-americana,
principalmente aps o caso New York Times v. Sulliva, de 196430, que inaugurou a doutrina da
actual malice31. poca, quando houve uma publicao patrocinada por 64 pessoas no New
York Times, em que atitudes segregacionistas so descritas na cidade do Alabama, atitudes
estas dirigidas contra um grupo de manifestantes negros liderados pelo Dr. Martin Luther King,
o comissrio da polcia da cidade, Sullivan, sente-se prejudicado pelas expresses utilizadas na
reportagem em desfavor da polcia, uma vez que esta estava sob seu comando, acusando os
autores de difamao. Na ao correspondente, os rus, como no puderam provar que os fatos
descritos eram verdadeiros, foram condenados a indenizar Sullivan. Contudo, ao chegar
Suprema Corte, o caso teve soluo diversa no julgamento do juiz William J. Brennan Jr, que
expressou o entendimento de que as discusses sobre questes de interesse pblico devem se
dar de maneira consistente, sem ameaas e da forma mais aberta possvel, podendo at mesmo

28
COUNCIL OF EUROPE. Freedom of expression in Europe: Case-law concerning Article 10 of the European
Convention on Human Rights. Disponvel em <http://www.echr.coe.int/LibraryDocs/DG2/HRFILES/DG2-EN-
HRFILES-18(2007).pdf>. ltimo acesso em 22 de outubro de 2017.
29
COUNCIL OF EUROPE. Freedom of expression in Europe: Case-law concerning Article 10 of the European
Convention on Human Rights. Disponvel em <http://www.echr.coe.int/LibraryDocs/DG2/HRFILES/DG2-EN-
HRFILES-18(2007).pdf>. ltimo acesso em 22 de outubro de 2017.
30
BARRON, Jerome A; DIENES, C. Thomas. First Amendment. Law. 3rd ed. Eagan: Thomson West, 2004. p. 139.
31
A doutrina da actual malice uma teoria utilizada para os casos de crime contra a honra decorrente de
publicao por qualquer meio de difuso de massa, dirigida contra funcionrios pblicos, personalidades pblicas
ou qualquer pessoa envolvida em alguma questo de interesse pblico. Segundo tal doutrina, no se pode
estabelecer normas restritivas de liberdade de imprensa e os Estados no podem legislar limitando garantias
constitucionais de tal direito fundamental ou cercear as liberdades individuais sem o devido processo legal.
(CIFUENTES, Santos E. Derechos Personalsimos. 2 ed. Buenos Aires: Astrea, 1995. p. 497)
eventualmente conter ataques ao governo ou a seus auxiliares, considerados desagradveis por
estes32.

No julgamento da Suprema Corte, o citado magistrado pontuou que:

() a exceo da verdade, com o encargo sobre o acusado de prov-la, no traz como

consequncia apenas que as falsas acusaes sejam coibidas. De acordo com essa
regra, aqueles que se insurjam contra as decises dos agentes do Estado podem ser
desestimulados a expor essa sua crtica, ainda que a tenha por verdadeira e ainda que
seja realmente verdadeira, pelo medo de no poder prov-la em juzo ou mesmo para
evitar o custo de ter que provar aquilo. Tendem a se expressar e declarar suas opinies
de tal forma 'que permaneam o mais distante possvel do alcance da lei. Essa regra,
dessa forma, reduz o vigor do debate pblico, limitando a sua variedade.33

De acordo com HBERLE hodiernamente se verificam, no direito constitucional ocidental,

diversas tendncias que apontam para uma relativizao da velha dicotomia entre a ordem
interna e externa nacional para uma maior abertura do Direito Internacional, ou, nas palavras
do notvel jurista alemo, a favor de uma amabilidade quanto s normas de Direito
Internacional34. Na viso desse jurista, estaria havendo a converso do antigo modelo de Estado
nacional soberano no novo Estado constitucional cooperativo, que pode ser sentida na aceitao
por parte das naes da imposio de medidas eficientes oriundas do Direito Internacional,
caracterstica esta chamada permeabilidade, em particular no que tange aos direitos humanos,
com o fim de se alcanar maior efetividade em sua realizao conjunta com os demais Estados;
pelo Potencial constitucional ativo, apresentando o Direito Internacional Privado como
expresso de estruturas jurdicas abertas no Direito Constitucional, visando o alcance conjunto,
tanto no campo do direito material quanto no do direito processual, dos objetivos comuns
propostos; e, por fim, por intermdio de uma disposio para a cooperao entre as naes
solidariamente na busca do desenvolvimento comum, da preservao do meio ambiente, da luta
contra o terrorismo e, ainda, do incentivo atuao de organismos internacionais como a
Anistia Internacional ou a Cruz Vermelha35.

32
HERBECK, Dale A ; TEDFORD, Thomas L.. New York Times Co. v. Sullivan. Freedom of Speech in the United
States. 8th ed. Boston: Strata Publishing Inc, 2017. Disponvel em http://www.bc.edu/bc_org/avp/cas/comm/
free_speech/nytvsullivan.html. Acesso em 2 de novembro de 2017.
33
BARRON, Jerome A; DIENES, C. Thomas. First Amendment. Law. 3rd ed. Eagan: Thomson West, 2004. p. 139.
34
HBERLE, Peter. Op. cit. p. 47.
35
HBERLE, Peter. Op. cit. p. 70.
 Como apresentado alhures, tais caractersticas que so indicativas, segundo HBERLE, de
um Estado Constitucional Cooperativo, encontramo-las na Carta Poltica brasileira de 1988,
como no estabelecimento de que as relaes internacionais do Brasil sero regidas pela
prevalncia dos direitos humanos, pelo repdio ao terrorismo e ao racismo e pela cooperao
entre os povos para o progresso da humanidade36; na abertura para a incorporao de outros
direitos e garantias fundamentais alm dos expressamente previstos nos diversos incisos de seu
art. 5, decorrentes dos tratados internacionais de que o Brasil seja signatrio37; no tratamento
de tratados e convenes internacionais relativos a direitos humanos como equivalentes a
emenda constitucional, cumprido o qurum estabelecido em sua aprovao38; na possibilidade
de, mediante acordos internacionais, o Brasil se submeter a jurisdio de Tribunal Penal
Internacional39; e na diretriz (princpios) de que a nao brasileira buscar a integrao
econmica, poltica, social e cultural dos povos da Amrica Latina, com vistas a formar uma
comunidade latino-americana de naes40.

Nesse cenrio de Estado Constitucional Cooperativo marcadamente influenciado pelas

relaes internacionais, h que se repensar quais so as fontes de direito, inclusive mesmo
reconstruir a teoria de interpretao. De acordo com a lio de HBERLE, nesse novo
ambiente, ao contrrio do que ocorria com o Estado Constitucional Clssico, no h espao
para a ideia da exclusividade estatal na definio das fontes jurdicas, posto que, no novo
modelo, h uma abertura para novos procedimentos de interpretao ou para novas formas
processuais, bem assim para a legislao internacional. Certamente, do ponto de vista formal,
ainda se poderia fundamentar seu monoplio de legislao e interpretao, ou seja, remeter
deciso soberana para uma cooperao internacional. Objetivamente e de forma realista, trata-

36
Art. 4 A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos seguintes princpios:
(...)
II - prevalncia dos direitos humanos;
(...)
VIII - repdio ao terrorismo e ao racismo;
IX - cooperao entre os povos para o progresso da humanidade;
37
Art. 5 (...)
2 Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos
princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
38
Art. 5 (...)
3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s
emendas constitucionais.
39
Art. 5 (...)
4 O Brasil se submete jurisdio de Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso.
40
Art. 4 (...)
Pargrafo nico. A Repblica Federativa do Brasil buscar a integrao econmica, poltica, social e cultural
dos povos da Amrica Latina, visando formao de uma comunidade latino-americana de naes.
se de processos complexos de legislao e interpretao com muitos partcipes: a determinao
unilateral desenvolve-se em direo a aes unssonas e cooperantes41.

No mais, a jurisprudncia ptria notadamente reconhece a supremacia das normas

incorporadas de tratados internacionais sobre a legislao infraconstitucional. Nesse diapaso,
no julgamento da Medida Cautelar em Ao Cautelar n. 2436 PR, o Ministro Gilmar Mendes
destacou que o texto constitucional admite a preponderncia das normas internacionais sobre
normas infraconstitucionais e claramente remete o intrprete para realidades normativas
diferenciadas em face da concepo tradicional do direito internacional pblico42. Conclui
apontando os dispositivos constitucionais citados acima, quais sejam, o art.5, 2, 3 e 4, e
o pargrafo nico do art. 4 da Lex Magna, que apontam a natureza de Estado Constitucional
Cooperativo do Brasil, ao indicar uma abertura do texto constitucional para o Direito
Supranacional e para o Direito Internacional.

Desse modo, a persistncia do art. 331 no ordenamento jurdico brasileiro ofensivo

Constituio e ao sistema de proteo dos direitos humanos tutelado por ela, sob mltiplas
perspectivas: atenta contra o regime democrtico, na medida em que impede o controle da
atuao de servidores pblicos a propsito de suas funes; inibe a liberdade de expresso nos
seus aspectos e fundamentos essenciais; atinge mais severamente aqueles que esto em luta pela
implementao de seu catlogo de direitos, em clara ofensa ao princpio da igualdade; e
compromete o Brasil no cenrio internacional, pelo no cumprimento de obrigaes s quais
aderiu livremente.

4. DA LIBERDADE DE EXPRESSO COMO DIREITO FUNDAMENTAL

NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

A Carta Magna do Brasil de 1988, seguindo a tradio dos pases de economia liberal e
regime democrtico, estabelece como garantia fundamental a liberdade de expresso nos
incisos IV, VI e IX de seu art. 5, bem assim nos seus artigos 206, II e III, e 220.

Conforme lio de MORAES, que, citando FERREIRA, esclarece que o Estado

democrtico defende o contedo essencial da manifestao da liberdade, que assegurado tanto

41
Ibidem. p. 61.
42
AC 2436 MC PR, Relator: Min. Presidente. Julgamento: 03/09/2009. Disponvel em < http://stf.jus.br/portal/
jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28AC%24%2ESCLA%2E+E+2436%2ENUME%2E%29+E+S%2EPRES%
2E&base=basePresidencia&url=http://tinyurl.com/d5tm5dx>. ltimo acesso em: 22 de maro de 2017.
sob o aspecto positivo, ou seja, proteo da exteriorizao da opinio, como sob o aspecto
negativo, referente proibio de censura43.

E no poderia ser diferente, posto que tal garantia essencial para o estabelecimento do
Estado Democrtico de Direito vigente. Conforme destaca a ento Procuradora Federal dos
Direitos do Cidado, Deborah Duprat, em excerto citado pelo Excelentssimo Ministro Celso
de Mello em seu voto no julgamento da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental
n. 187, a liberdade de expresso um dos mais importantes direitos fundamentais do sistema
constitucional brasileiro. Tal garantia essencial para o adequado funcionamento do regime
democrtico, ao possibilitar o necessrio livre trnsito das ideias, bem como a fundamental
fiscalizao das atividades do Estado no exerccio do Poder que lhe conferiu o povo. Ademais,
ainda direito fundamental inerente prpria personalidade humana, vez que, sendo o homem
um ser social, ele necessita de exprimir suas opinies, seus pensamentos e seus sentimentos,
comunicando-se com seus semelhantes44.

Segundo TAYLOR, o sentido de que os seres humanos so capazes de algum tipo de vida
superior parte dos fundamentos da crena humana de que os homens so objetos adequados
de respeito, de que sua vida e integridade so sagradas ou gozam de imunidade e no devem
ser atacadas. Em consequncia, o homem pode ver sua concepo daquilo em que consiste essa
imunidade evoluindo lado a lado com o desenvolvimento de novas configuraes. Assim, a
grande importncia que se d hodiernamente capacidade de expresso humana significa que
a noo contempornea de respeito integridade das pessoas passa pela proteo sua liberdade
de expresso e de desenvolver as suas prprias opinies, definindo as suas prprias convices
de vida e criando os seus prprios planos de vida45.

Conforme j destacado acima, o constituinte da Carta Poltica de 1988 beirou a prolixidade

ao assegurar a garantia da liberdade de expresso, ao repetir, em mltiplos dispositivos, a
assegurao desse direito fundamental e abolindo todo tipo de censura. Tal destaque no foi
sem motivos. Quando de sua promulgao, o pas saa de um perodo de represso poltica, em
que a liberdade de expresso era tolhida, em um passado de perseguies e ataques queles que
ousassem se insurgir contra o poder estabelecido. De outra banda, tal destaque constitucional

43
FERREIRA, Pinto. Comentrios Constituio brasileira. So Paulo: Saraiva, 1989. v. 1, p. 68. Apud
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 30 ed. So Paulo: Atlas, 2014. p. 45.
44
BRASIL. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 187. Relator: Ministro Celso de Mello.
Disponvel em http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoPeca.asp? id=227098436&tipoApp=.pdf>
ltimo acesso em: 22 de maro de 2017.
45
TAYLOR, Charles. As Fontes do Self A construo da identidade moderna. So Paulo: Loyola, 1997. p. 41.
para a liberdade de expresso, como argutamente aponta SARMENTO, indica importncia que
esse direito fundamental tem no novo ordenamento jurdico ento inaugurado46.

Em sua tese de doutorado, MACHADO aponta que, j que o poder eleitoral essencial para
o funcionamento da democracia, a formao de uma opinio pblica independente, garantida
por uma liberdade de expresso efetiva, condio indispensvel para a existncia da
democracia. A democracia estabelece-se por intermdio de um government of opinion
(governo de opinio) ou de um government by discussion (governo atravs da discusso), em
que a liberdade de expresso constitui conditio sine qua non para o seu funcionamento
adequado. Assim, o grau de efetividade de tal tutela jurdica em determinada nao constitui
um seguro indicador da qualidade de sua esfera pblica e de suas instituies47.

Nesse sentido, verifica-se que a garantia liberdade de expresso busca albergar no apenas
o direito daqueles que necessitam apresentar as suas opinies e sentimentos, mas tambm o
direito de toda sociedade de ouvir tais pronunciamentos. Conforme bem destacou DWORKIN,
no se pode admitir que o Estado defina o que cada os seus cidados iro poder ouvir ou no.
Segundo o grande jusfilsofo, o Estado ofende a seus cidados e priva-os de responsabilidade
moral, ao estabelecer que no se pode confiar em suas opinies que sejam capazes de persuadir
outros cidados a adotar convices, sob o argumento de que sejam ofensivas ou mesmo
perigosas 48.

Por tal razo, no se pode admitir que uma ideia seja censurada porque considerada errada
ou perniciosa pelas autoridades do Estado. A liberdade de expresso tem duplo vis. Em
primeiro lugar, protege o direito da sociedade, de todos os cidados, portanto, da maioria, de
acesso a outras ideias no integrantes da ideologia dominante, favorecendo o debate pblico.
Em segundo, como proteo das minorias, garantindo a estas manterem e defenderem suas
posies, ainda que estas desagradem as autoridades ou que estejam de encontro aos valores
universalmente aceitos pela sociedade. Nesse sentido, funciona tal garantia como verdadeiro
teste das ideias postas, expondo-as ao escrutnio pblico e ao debate aberto, em que o que
interessa o valor prprio da ideia apresentada e no a fora daqueles que a defendem49.

46
SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p.
290.
47
MACHADO, Jnatas E. M. Liberdade de Expresso: Dimenses Constitucionais da Esfera Pblica no Sistema
Social. Coimbra: Coimbra Editora, 2002. p. 261.
48
DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade - A Leitura Moral da Constituio Norte Americana - Col. Justia
e Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 200.
49
OEA. 1994
 Em clebre excerto sobre essa questo, EMERSON destacou que o sistema de liberdade de
expresso numa sociedade democrtica recai sobre quatro premissas principais. Primeiro, a
liberdade de expresso essencial como forma de garantir a auto realizao individual. A
finalidade ltima do homem a realizao de seu carter e potencialidades como um ser
humano. Para a conquista desta auto realizao, as ideias devem ser livres. Da que a supresso
de crena, opinio ou outra forma de expresso uma afronta dignidade do homem, uma
negao da sua natureza essencial. Alm disso, o homem na qualidade de membro da sociedade
tem o direito de compartilhar as decises comuns que o afetam. Reprimir sua liberdade de
expresso, sua busca pela verdade, levar a sociedade e o Estado a um governo desptico e
coloc-lo sob o controle arbitrrio dos outros50.

Em segundo lugar, continua o notvel defensor das liberdades individuais, a liberdade de

expresso um processo essencial para o avano do conhecimento e a descoberta da verdade.
Um indivduo que busca conhecimento e verdade deve ouvir todos os lados da questo,
considerar todas as alternativas, testar seu julgamento, expondo-o oposio e aproveitando
plenamente as diferentes ideias. A discusso deve ser mantida aberta, independentemente da
certeza do que uma opinio aceita pode parecer ser; muitas das mais amplamente reconhecidas
ideais, com o passar do tempo, mostraram-se errneas. Por outro lado, os mesmos princpios se
aplicam, independentemente de quo falsas ou perniciosas sejam as novas opinies; pois a
opinio no aceita pode ser verdadeira ou parcialmente verdadeira e, mesmo que totalmente
falsa, sua apresentao e discusso aberta obrigam a repensar e a reafirmar a opinio aceita. Os
motivos que tornam a discusso aberta essencial para um julgamento individual inteligente
tambm so imperativos para o julgamento social racional51.

Concluindo, o grande professor americano aponta que, daquelas quatro premissas, em

terceiro lugar, a liberdade de expresso essencial para a participao na tomada de decises
por todos os membros da sociedade, sendo tal funo indispensvel para o regular
funcionamento da democracia. Finalmente, a liberdade de expresso um mtodo para se
alcanar uma sociedade mais adaptvel e, portanto, mais estvel, de modo a manter o tnue
equilbrio entre a oposio saudvel e o consenso necessrio, fundamentais para a promoo do
progresso das ideias e dos valores que embasam essa comunidade52.

50
EMERSON, Thomas Irwin. The System of Freedom of Expression. New York: The Vintage Books, 1970. p. 6-7.
51
EMERSON, Thomas Irwin. The System of Freedom of Expression. New York: The Vintage Books, 1970. p. 7.
52
EMERSON, Thomas Irwin. The System of Freedom of Expression. New York: The Vintage Books, 1970. p. 7.
 Em diversas oportunidades tem o Supremo Tribunal Federal reafirmado a importncia
essencial da liberdade de expresso para a garantia do Estado Democrtico de Direito
estabelecido pela ordem constitucional da Carta Poltica de 1988, como quando vetou qualquer
forma de censura aos meios de comunicao, reconhecendo a estes a sua funo possibilitar aos
cidados que estes exeram o devido controle sobre as atividades desenvolvidas pelos agentes
pblicos53; quando conferiu ao art. 287 do Cdigo Penal interpretao conforme a Constituio
para garantir a liberdade dos cidados se manifestarem publicamente na defesa da legalizao
do consumo de drogas54; ou quando declarou ser dispensvel a autorizao prvia para
publicao de obras biogrficas55.

Tais julgados, superando a velha Hermenutica, conforme ensinamentos de BONAVIDES,

demonstram que, em rigor, os direitos fundamentais no se interpretam, concretizam-se. A
metodologia clssica da Hermenutica de Savigny, ordinariamente aplicada ao Direito privado
e lei, quando utilizada para interpretar direitos fundamentais, dificilmente consegue decifrar
seu significado56. Nesse vis, faz-se necessrio o emprego de tcnicas adequadas ao carter
principiolgico desses direitos fundamentais. Destaca o jurisconsulto cearense, citando
SCHMITT, que as virtudes se exercem, as normas se aplicam, as ordens se cumprem, mas os
valores so postos e impostos. Quem lhes afirma a validade, deve faz-los vlidos57.

5. DAS TCNICAS INTERPRETATIVAS ADEQUADAS AO ESTADO

DEMOCRTICO DE DIREITO E A VALIDADE DAS DECISES DA
CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

Com efeito, na Velha Hermenutica interpretava-se a lei, e a lei era tudo, e dela tudo poderia
ser retirado que coubesse na funo elucidativa do intrprete, por uma operao lgica, a qual,

53
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 130. Relator:
Ministro Carlos Britto. Disponvel em <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?
s1=%28ADPF%24%2ESCLA%2E+E+130%2ENUME%2E%29+OU+%28ADPF%2EACMS%2E+ADJ2+130%2EACMS%2
E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/aa8meqh> . ltimo acesso em: 22 de novembro de 2017
54
BRASIL. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 187. Relator: Ministro Celso de Mello.
Disponvel em http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoPeca.asp? id=227098436&tipoApp=.pdf>
ltimo acesso em: 22 de novembro de 2017.
55
_______. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 4815. Relator: Ministro Crmen Lcia. Disponvel em
<http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoPeca.asp?id=308558531&tipoApp=.pdf> ltimo acesso
em: 22 de novembro de 2017.
56
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 29 ed. So Paulo: Malheiros, 2014. p. 624.
57
SCHMITT, Carl. Die Tyrannei der Werter, in: Scularisation und Utopie. Ebracher Studien, Ernst Forsthoff
zum 65. Geburtstag, 1967. p. 37. Apud BONAVIDES, Paulo. Op. cit. p. 663.
no entanto, nada acrescentava ao contedo da norma. Atuava-se como boca da lei, na
expresso de Montesquieu58. Porm, com a Nova Hermenutica, diferentemente concretiza-se
o preceito constitucional, de tal maneira que concretizar algo mais que interpretar, sendo, isto
sim, interpretar com acrscimo, com criatividade. Assim, acontece e prevalece uma operao
cognitiva de valores que se ponderam, posto que todo princpio tem sua essncia axiolgica.
Desta forma, coloca-se o intrprete diante da considerao de princpios, que so as categorias
por excelncia do sistema constitucional59.

Como se v, de acordo com a lio de HESSE, possuem os direitos fundamentais dois

vieses. So direitos subjetivos, do particular, constituindo um direito de defesa contra os
poderes do Estado60. Tal se verifica, por exemplo, na liberdade de informao prevista no art.
5, IX, do texto constitucional. So ainda elementos da ordem objetiva da coletividade,
estabelecendo limites e o modo de cumprimento das tarefas estatais, tal como ocorre na
promoo da sade prescrita no art. 6 da Norma pice.

A dimenso subjetiva gira em torno da posio jurdica do indivduo, consubstanciando-se

na faculdade que possui o titular de um direito de exigir uma ao ou uma absteno do Estado
ou mesmo de outro indivduo, buscando preservar determinada situao em particular: O
direito subjectivo consagrado por uma norma de direito fundamental reconduz-se, assim, a uma
relao trilateral entre o titular, o destinatrio e o objecto do direito61.

Christine Oliveira Peter da Silva salienta o vis subjetivo como a possibilidade de um titular
fazer valer sua prerrogativa jurdica, destacando que, ao se falar sobre direitos fundamentais
subjetivos, faz-se referncia possibilidade que tem o seu titular - o indivduo ou a coletividade
a quem atribudo - de fazer valer judicialmente os poderes, as liberdades, o direito ao ou
mesmo as aes negativas ou positivas que lhe foram outorgadas pela norma consagradora de
direito fundamental em questo62.

58
59
60
HESSE , Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Porto Alegre:
Fabris, 1998. p. 235.
61
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 5 ed. Coimbra: Almedina, 1992. p. 544.
62
SILVA, Christine Oliveira Peter da. Hermenutica de direitos fundamentais: uma proposta constitucionalmente
adequada. Braslia, 2001. 267 f. Dissertao (Mestrado em Direito e Estado) Faculdade de Direito, Universidade
de Braslia. Apud MARTINS, Rodrigo Bezerra. Dimenso objetiva e dimenso subjetiva dos direitos fundamentais.
Contedo Jurdico, Braslia-DF: 10 set. 2014. Disponvel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos
&ver=2.49820&seo=1>. ltimo acesso em 18 de outubro de 2017.
 Por sua vez, a dimenso objetiva destina-se a organizar uma atividade que tenha influncia
coletiva, funcionando como programa diretor para a realizao constitucional63. Para
CANOTILHO, Uma norma vincula um sujeito em termos objectivos quando fundamenta
deveres que no esto em relao com qualquer titular concreto64. Como elementos da ordem
jurdica da coletividade, as normas determinam o objetivo, os limites e o modo de
cumprimento das tarefas estatais65.

Retomando, continua a lio de BONAVIDES, apontando que a liberdade, valor essencial

do Estado Democrtico de Direito, viu-se afetada desde que se desfez da singularidade da face
subjetiva dos direitos fundamentais, hoje direitos de dupla dimenso ou dupla face, como j
destacado, a subjetiva e a objetiva, sendo esta ltima a que mais renovou os fundamentos do
direito constitucional contemporneo. Mais do que institucionalizada, esclarece o
Constitucionalista citando Bckenfrde66, a liberdade teria sido acima de tudo teoricamente
constitucionalizada em sua inteira amplitude material, ou seja, em toda a sua linha de
concretude, por obra da nova dimenso objetiva dos direitos fundamentais.

De fato, por intermdio da dimenso subjetiva alcanava-se apenas a extenso parcial da

liberdade, em que se compatibilizava especificamente a liberdade do indivduo com a liberdade
do Estado. Porm, com a dimenso objetiva, possvel fazer a liberdade, tal qual fruio dos
direitos fundamentais, estender-se a todos os membros da sociedade.

Desta forma, o prprio princpio da separao dos poderes, enquanto inspirado apenas pela
doutrina da limitao do poder do Estado, tpica do Estado liberal clssico, uma coisa; porm,
inspirada pela teoria dos direitos fundamentais, base do moderno Estado Democrtico de
Direito, torna-se outra, porquanto que, no primeiro, exibe rigidez e protege abstratamente o
conceito de liberdade desenvolvido pela relao direta indivduo-Estado; ao passo que, no
segundo, ostenta flexibilidade e protege de maneira concreta a liberdade, institucionalizada na
pluralidade dos laos e das relaes sociais. Este o fundamento das referidas decises da Corte
Constitucional, na defesa das liberdades, ou melhor, dos direitos fundamentais albergados pela
Lex Mater.

63
BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis
restritivas de direitos fundamentais. 3 ed. Braslia: Braslia Jurdica, 2003. p. 132-134.
64
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Op. cit. p. 544.
65
HESSE, Konrad. Op. cit. p. 241.
66
BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Grundrecht als Grundsatznormen. In: Staat, Verfassung, Demokratie
Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht. 2 ed. Frankfurt/M., 1992. p.24 Apud BONAVIDES,
Paulo. Op. cit. p. 667.
 Em especial, a defesa da liberdade de expresso garantia do correspondente direito
fundamental, assim declarado desde a Revoluo pela Independncia dos Estados Unidos da
Amrica, em 177667, passando pela Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789
(art. 11)68 e pela Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1948 (Artigo XIX Todo
homem tem direito liberdade de opinio e expresso. Este direito inclui a liberdade de, sem
interferncias, ter opinies e de procurar receber e transmitir informaes por quaisquer meios
e independente de fronteiras)69, estando sedimentada na Carta Poltica de 1988 (art. 5, IV, VI
e IX; 206, II e III; e 220).

Assim, conforme enfatiza MAZZUOLI, quanto eficcia das sentenas proferidas pela
Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), que o rgo jurisdicional do sistema
interamericano responsvel por resolver os casos de violao de direitos humanos perpetrados
pelos Estados-partes da OEA e que tenham ratificado a Conveno Americana, como o Brasil,
em relao eficcia de suas sentenas, dizia-se quanto eficcia que, por fora do disposto no
art. 68, 1, do Pacto de San Jos da Costa Rica, os Estados-partes devem acatar, sponte sua, as
decises da Corte, sob pena de sofrer sanes, tais como imposio do dever de indenizar, tal
como ocorrido no Caso Damio Ximenes Lopes, que foi fruto da Demanda n. 12.237,
encaminhada pela Comisso Interamericana Corte Interamericana em 1 de outubro de 2004,
no qual o Estado brasileiro foi condenado ao pagamento de US$ 146mil famlia da vtima.70
Tal, inclusive, encontra amparo no art. 5, 4, da Constituio Federal de 1988.

6. DAS MANIFESTAES DA COMISSO AMERICANA DE DIREITOS

HUMANOS E DA JURISPRUDNCIA DA CORTE INTERAMERICANA
DE DIREITOS HUMANOS QUANTO AO DESACATO

67
Quanto liberdade de imprensa, que uma das vertentes da liberdade de expresso, em Carta a Edward
Carrington, enviada de paris em 16 de janeiro de 1787, Thomas Jefferson, um dos autores principais da
Declarao de Independncia Americana de 1776, reconheceu que se me fosse concedido decidir se ns
devssemos ter um governo sem jornais, ou jornais sem governo, eu no hesitaria um minuto em preferir esta
ltima possibilidade (Basic Writings of Thomas Jefferson, org. Phillip S. Foner, Nova York, Willey Book company,
1944. p. 549-550. Apud COMPARATO, Fabio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 11ed. So
Paulo: Saraiva, 2017. p. 129.
68
COMPARATO, Fabio Konder. Op. cit. p. 171.
69
Ibidem. p. 250.
70
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico. 9 ed. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2015. p. 978.
 A Comisso Americana de Direitos Humanos tem o entendimento de que a importncia da
liberdade de expresso deriva, entre outras razes, da sua funo tripla no sistema
democrtico71.

Em primeiro lugar, um dos direitos individuais que reflete mais claramente a virtude que
acompanha (e caracteriza) os seres humanos: a virtude nica e preciosa de pensar sobre o
mundo a partir de nossa prpria perspectiva e de se comunicar com os outros a construir, atravs
de um processo deliberativo, no apenas o modelo de vida que cada um tem o direito de adotar,
mas o modelo da sociedade em que queremos viver. Todo o potencial criativo na arte, na
cincia, na tecnologia, na poltica, em suma, toda a nossa capacidade criativa individual e
coletiva, depende, fundamentalmente, de respeitar e promover o direito liberdade de
expresso em todas suas dimenses. ento um direito individual sem o qual negaria a primeira
e a mais importante das nossas liberdades: o direito de pensar por ns mesmos e de compartilhar
nossos pensamentos com os outros.72

Em segundo lugar, a Comisso e a Corte Interamericana enfatizaram em sua jurisprudncia

que a importncia da liberdade de expresso dentro do catlogo de direitos humanos tambm
decorre da sua relao estrutural com a democracia73. Esta relao, que tem sido descrito pelos
rgos de direitos humanos interamericano como "fechar", "indissolvel", "essencial" e
"fundamental" entre outros, explica muito dos desenvolvimentos interpretativas que tm dado
o liberdade de expresso por parte da Comisso e do Tribunal nas suas vrias decises sobre o
assunto74. O vnculo entre a liberdade de expresso e a democracia to importante, como a
Comisso Interamericana explicou, o prprio objetivo do artigo 13 da Conveno Americana
fortalecer o funcionamento de sistemas democrticos pluralistas e deliberativos por meio da
proteo e promoo. da livre circulao de informaes, ideias e expresses de todos os tipos75.

71
OEA. Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Marco jurdico interamericano sobre el derecho a la
libertad de expresin. Disponvel em:
<http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/cd/sistema_interamericano_de_derechos_humanos/index_MJIA
S.html > ltimo acesso em: 22 de maro de 2017.
72
OEA. Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Marco jurdico interamericano sobre el derecho a la
libertad de expresin. Disponvel em:
<http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/cd/sistema_interamericano_de_derechos_humanos/index_MJIA
S.html > ltimo acesso em: 22 de maro de 2017. (P.121)
73
Corte I.D.H., La Colegiacin Obligatoria de Periodistas (arts. 13 y 29 Convencin Americana sobre Derechos
Humanos) Disponvel em < http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showDocument.asp?DocumentID=26>.
ltimo acesso em 22 de novembro de 2017. p. 22.
74
Corte I.D.H., La Colegiacin Obligatoria de Periodistas (arts. 13 y 29 Convencin Americana sobre Derechos
Humanos) Disponvel em < http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showDocument.asp?DocumentID=26>.
ltimo acesso em 22 de novembro de 2017. p. 22.
75
Caso Ivcher Bronstein Vs. Per Sentencia de 6 de febrero de 2001
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_74_esp.pdf p. 58
O artigo 4 da Carta Democrtica Interamericana, por sua vez, caracteriza a liberdade de
expresso e a liberdade de imprensa como "componentes fundamentais do exerccio da
democracia". A este respeito, o Relator Especial das Naes Unidas para a Liberdade de
Opinio e Expresso, o Representante da Organizao para a Segurana e Cooperao na
Europa pela Liberdade de Comunicao e o Relator Especial da OEA para a Liberdade de
Expresso, na sua primeira Declarao Conjunta de 1999, lembrou que "a liberdade de
expresso um direito humano internacional fundamental e um componente bsico da
sociedade civil baseado em princpios democrticos". Na verdade, a plena realizao do direito
de exprimir e divulgar as informaes disponveis e a capacidade de deliberar abertamente e
sem inibies sobre questes que nos dizem respeito a todos, por isso condio essencial para
as ideias prprias de consolidao e opinies, desempenho e preservao dos regimes
democrticos. A formao de uma opinio pblica informada e consciente dos seus direitos, o
controle do cidado sobre a gesto pblica e a exigncia de responsabilidade dos funcionrios
do Estado, no seria possvel se esse direito no fosse garantido. No mesmo sentido, a
jurisprudncia enfatizou que a funo democrtica da liberdade de expresso faz dela uma
condio necessria para prevenir o estabelecimento de sistemas autoritrios e facilitar a
autodeterminao pessoal e coletiva76. A este respeito, se o exerccio do direito liberdade de
expresso no s tende realizao pessoal da pessoa que se expressa, mas tambm
consolidao de sociedades verdadeiramente democrticas, o Estado tem a obrigao de gerar
as condies para que o debate pblico no s satisfazer as necessidades legtimas de todos
como consumidores de certas informaes (entretenimento, por exemplo), mas como cidados.
Ou seja, deve haver condies suficientes para que uma deliberao pblica, plural e aberta seja
realizada sobre as questes que nos dizem respeito a todos como cidados de um determinado
Estado.

Finalmente, a jurisprudncia interamericana apontou que a liberdade de expresso uma

ferramenta fundamental para o exerccio de outros direitos fundamentais. Na verdade, um

76
Corte I.D.H., La Colegiacin Obligatoria de Periodistas (arts. 13 y 29 Convencin Americana sobre Derechos
Humanos) Disponvel em < http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showDocument.asp?DocumentID=26>.
ltimo acesso em 22 de novembro de 2017; Corte I.D.H., Caso Claude Reyes y otros. Sentencia de 19 de
septiembre de 2006. Serie C No. 151, prr. 85; Corte I.D.H., Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Sentencia de 2
de julio de 2004. Serie C No. 107, prr. 116; Corte I.D.H., Corte I.D.H., Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay.
Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, prr. 86; Corte I.D.H., Caso "La ltima Tentacin de
Cristo" (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73; CIDH. Informe
No. 130/99. Caso No. 11.740. Vctor Manuel Oropeza. Mxico. 19 de noviembre de 1999, prr. 46; Corte I.D.H.,
Caso Ros y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de
enero de 2009. Serie C No. 194, prr.105; Corte I.D.H., Caso Perozo y otros Vs. Venezuela. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 195, prr. 116.
mecanismo essencial para o exerccio do direito participao, liberdade religiosa,
educao, identidade tnica ou cultural e, naturalmente, igualdade no s entendida como o
direito de no discriminao, mas como o direito ao gozo de certos direitos sociais bsicos.
Devido ao papel instrumental importante que desempenha, esse direito colocado no centro do
sistema de proteo dos direitos humanos do continente. Em termos da Comisso
Interamericana, "a falta de liberdade de expresso uma causa que" contribui para o desrespeito
de outros direitos humanos "77.

Em suma, a preservao da liberdade de expresso uma condio necessria para o

funcionamento pacfico e livre das sociedades democrticas das Amricas; em termos da
Comisso Interamericana, "... uma discusso completa e gratuita impede que uma sociedade
seja paralisada e a prepara para as tenses e frices que destroem as civilizaes. Uma
sociedade livre, hoje e amanh, uma que pode se abrir amplamente a um debate pblico e
rigoroso sobre si mesma "78.

Desta forma, entendimento assente na Comisso Americana de Direitos Humanos que o

artigo 13, alneas 2 e 3, reconhece que a zona de interveno legtima do Estado comea quando
a expresso de uma opinio ou uma ideia interfere diretamente com os direitos de outros ou
constitui uma ameaa direta e bvia para a vida na sociedade. No entanto, na arena poltica em
particular, os limites interveno do Estado na liberdade de expresso so necessariamente
maiores devido funo crucial que o dilogo poltico tem em uma sociedade democrtica. A
Conveno exige que estes limites sejam aumentados ainda mais quando o Estado impe o
poder coercivo do sistema de justia criminal para restringir a liberdade de expresso. De fato,
se se considerar as consequncias das sanes criminais e o seu efeito inevitavelmente inibidor
da liberdade de expresso, a penalizao de qualquer tipo de expresso s pode ser aplicada em
circunstncias excepcionais em que exista uma ameaa direta e bvia de violncia anrquica79.

Em suma, a Comisso considera que a obrigao do Estado de proteger os direitos de outrem

cumprida estabelecendo proteo estatutria contra os ataques intencionais honra e

77
CIDH. Informe No. 38/97. Caso No. 10.548. Hugo Bustos Saavedra. Per. 16 de octubre de 1997, prr. 72.
Disponvel em http://hrlibrary.umn.edu/cases/1997/Speru38-97.html
78
CIDH. Informe Anual 1994. Captulo V: Informe sobre la Compatibilidad entre las Leyes de Desacato y la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Ttulo III. OEA/Ser. L/V/II.88. doc. 9 rev. 17 de febrero de
1995. http://cidh.oas.org/annualrep/94span/cap.V.htm
79
A alnea 5 do art. 13 da Conveno Americana de Direitos Humanos prescreve que:
Qualquer propaganda a favor da guerra e qualquer apologia ao dio nacional, racial ou religioso que constitua
incitamento violncia ou qualquer outra ao ilegal similar contra qualquer pessoa ou grupo de pessoas, por
qualquer motivo, inclusive de raa, cor, religio, idioma ou origem nacional, deve ser proibida por lei.
reputao atravs de aes civis e promulgando leis que garantam o direito de retificao ou
resposta. Nesse sentido, o Estado garante a proteo da vida privada de todos os indivduos sem
fazer uso abusivo de seus poderes coercivos para reprimir a liberdade do indivduo para formar
opinies e express-las80.

Em concluso, a Comisso entende que o uso de tais poderes para limitar a expresso das
ideias se presta ao abuso, como uma medida para silenciar ideias e opinies indesejadas,
restringindo assim um debate fundamental para o funcionamento efetivo das instituies
democrticas. As leis que criminalizam a expresso de ideias que no incitam a violncia
anrquica so incompatveis com a liberdade de expresso e pensamento consagrada no artigo
13 e com o propsito fundamental da Conveno Americana de proteger e garantir o modo de
vida pluralista e democrtica.

6. DA JURISPRUDNCIA DO STF E DO STJ

******************* DESENVOLVI APENAS AT AQUI. FALTA S O

APANHADO DE JURISPRUDNCIA DO STF E STJ E A CONCLUSO
*********************

(AUDIO DA CONFERENCIA QUE A CIDH QUESTIONOU O BRASIL:

http://www.cidh.org/Audiencias/131/Restricciones%20indirectas%20lib%20exp%20Brasil.m
p3 ) MINUTO 10:45

FALAR COM FUNDAMENTO NAS DECISES DA CIDH DA FALACIA DO

ATENTADO DIGNIDADE DO ESTADO POSTO QUE H OUTRAS TIPIFICAES A
ASSEGURAR TAL BEM (Concluso)

Concluso

80
CIDH. Informe Anual 1994. Captulo V: Informe sobre la Compatibilidad entre las Leyes de Desacato y la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Ttulo III. OEA/Ser. L/V/II.88. doc. 9 rev. 17 de febrero de
1995. http://cidh.oas.org/annualrep/94span/cap.V.htm
 O presente trabalho buscou analisar o trfico privilegiado, mais especificamente ao HC
118.533/MS na qual resultou da modificao e desconsiderao desta modalidade de trfico da
figura dos crimes equiparados a hediondos segundo entendimento do STF. Nota-se que um
posicionamento na qual no tem vinculado os demais Tribunais, mas que surtir efeitos.

Embora o STJ tenha editado a smula 512 pacificando o entendimento, fora uma questo
que mereceu ser reformulada. Segundo o entendimento desta smula a causa de diminuio da
pena no afastava a hediondez do trfico privilegiado.

notrio que o problema do trfico de drogas na forma equiparada a hediondo, envolvido

na deciso do HC 118.533 no refletia apenas nos pacientes, mas tambm em toda a
coletividade, embora a deciso e a concesso do HC no tenha efeito erga omnes, ou seja, no
uma deciso que atinge toda a sociedade. Mulheres e homens, ditos como traficantes de
primeira viagem, na qual so primrios, possuidores de bons antecedentes, que no se dedicam
a atividade criminosa e nem so associados a organizaes criminosas ento sofrendo as duras
exacerbao aplicadas em equivalncia aos traficante rotineiro, reincidente, integrante de
organizao criminosa e que se dedique a atividade criminosa.

Deste modo, esse novo entendimento foi crucial para reexame da matria, visto que essa
problemtica apresentada no plenrio do Supremo Tribunal Federal tem grande relevncia e
merece reexame pelos demais tribunais. E como dito, o STJ j estuda a possvel alterao e
supresso da Smula 512, para se adequar ao entendimento do STF.

Com esse novo entendimento proferido pelo STF, na qual o trfico privilegiado no mais
equiparado a hediondo, passando a estar superada a deciso proferida e sumulada pelo STJ, o
traficante de primeira viagem ter a progresso de regime no quantum de um sexto da pena, em
patamar igual aos crimes comuns, ao invs de dois quintos, dos crimes hediondos e equiparado;
h possibilidade da concesso da anistia, do indulto e da graa; dever cumprir um tero ou
metade da pena a depender do caso para usufrurem do livramento condicional.

Fora uma deciso de suma importncia, tendo em vista a precariedade do sistema carcerrio
como um todo. J est mais do que consolidado que as penitencirias brasileiras no tm surtido
os efeitos da ressocializao, que por sinal, muitos saem pior do que entraram. Deste modo, o
STF julgou da melhor forma. Assim, como defendido por alguns pases, a represso nem
sempre a melhor sada para a criminalidade, muitos preferem a poltica de reduo de dano,
porque no essa poltica aos traficantes de primeira viagem.
 Tendo por sinal a precariedade, englobando-se o princpio da individualizao da pena, a
pena por sinal deve ser mais adequada possvel ao caso concreto. Cabe notar que o
encarceramento seja a ltima alternativa, e por sinal porque no inseri-los nesse sistema
somente em ltimo caso, j que como dito, a participao desses pequenos traficantes so
mnimas, e no surtem grandes efeitos perante a sociedade.

Portanto, importante que estejam abarcado pelo novo entendimento e que recebam penas
privativas de liberdade no mnimo possvel, com as peculiaridades dos crimes comuns, como
dito em pargrafos anteriores, se essas forem as mais adequadas ao caso concreto.

Exemplos

CIDH. Corte Interamericana de Direitos Humanos. Disponivel em: http://www.corteidh.or.cr Data

de acesso: 16/07/10

CIDH. Corte Interamericana de Direitos Humanos: Caso Gonzlez et al. Campo Algodonero v.
Mxico, 2009.

Referencial bibliogrfico
ACCIOLY, Hildebrando; SILVA, G. E. do Nascimento e; CASELLA, Paulo Borba. Manual de Direito
Internacional Pblico. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 2016.

ALMEIDA, Candido Mendes de (editor). Ordenaes Filipinas: Livro V. Disponvel em:

<http://www.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/l5p1200.htm>. ltimo acesso em: 22 de maro de 2017.

BARRON, Jerome A; DIENES, C. Thomas. First Amendment. Law. 3rd ed. Eagan: Thomson West,
2004.

BITTAR, Eduardo C. B. Metodologia da pesquisa jurdica: teoria e prtica da monografia para os

cursos de Direito. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2015.

BRASIL. Cdigo Criminal de 1830. Disponvel em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lim/LIM-16-12-1830.htm>. ltimo acesso em: 22 de maro
de 2017.

_______. Cdigo Penal de 1890. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1851-

1899/d847.htm>. ltimo acesso em: 22 de maro de 2017.

_______. Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1992. Disponvel em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/anexo/and678-92.pdf> ltimo acesso em: 22
de maro de 2017.

_______. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 4815. Relator:

Ministro Crmen Lcia. Disponvel em <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoPeca.asp?
id=308558531&tipoApp=.pdf> ltimo acesso em: 22 de maro de 2017.
_______. Supremo Tribunal Federal. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n.
130. Relator: Ministro Carlos Britto. Disponvel em <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/
listarJurisprudencia.asp?s1=%28ADPF%24%2ESCLA%2E+E+130%2ENUME%2E%29+OU+%28A
DPF%2EACMS%2E+ADJ2+130%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/a
a8meqh> ltimo acesso em: 22 de maro de 2017.

_______. Supremo Tribunal Federal. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n.

187. Relator: Ministro Celso de Mello. Disponvel em http://www.stf.jus.br/portal/processo/
verProcessoPeca.asp?id=227098436&tipoApp=.pdf> ltimo acesso em: 22 de maro de 2017.

_______. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar na Ao Cautelar n. 2436. Relator: Ministro
Gilmar Mendes. Disponvel em <http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?
s1=%28AC%24%2ESCLA%2E+E+2436%2ENUME%2E%29+E+S%2EPRES%2E&base=basePresi
dencia&url=http://tinyurl.com/d5tm5dx> ltimo acesso em: 22 de maro de 2017.

COUNCIL OF EUROPE PUBLISHING. Freedom of expression in Europe: Case-law concerning

Article 10 of the European Convention on Human Rights. Disponvel em:
<http://www.echr.coe.int/LibraryDocs/DG2/HRFILES/DG2-EN-HRFILES-18(2007).PDF> ltimo
acesso em: 22 de maro de 2017.

DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade - A Leitura Moral da Constituio Norte Americana

- Col. Justia e Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2006.

EMERSON, Thomas Irwin. The System of Freedom of Expression. New York: The Vintage Books,
1970.

HBERLE, Peter. Estado Constitucional Cooperativo, trad. Marcos Augusto Maliska e Elisete
Antoniuk. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.

MACHADO, Jnatas Eduardo Mendes. Liberdade de Expresso: Dimenses Constitucionais da

Esfera Pblica no Sistema Social. Coimbra: Coimbra Editora, 2002.

OEA. Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Informe anual del relator especial para la
libertad de expresin 1999. Disponvel em: <http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?
artID=135&lID=2> ltimo acesso em: 22 de maro de 2017.

_______. Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Informe anual del relator especial para la
libertad de expresin 2001. Disponvel em: <http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?
artID=137&lID=2> ltimo acesso em: 22 de maro de 2017.

_______. Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Informe anual del relator especial para la
libertad de expresin 2008. Disponvel em: <http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?
artID=742&lID=2> ltimo acesso em: 22 de maro de 2017.

_______. Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Informe sobre la compatibilidad entre las
leyes de desacato y la convencion americana sobre derechos humanos. Disponvel em:
<https://www.cidh.oas.org/annualrep/94span/cap.V.htm> ltimo acesso em: 22 de maro de 2017.

_______. Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Criminalizacin de la labor de las

defensoras y los defensores de derechos humanos. Disponvel em: <http://www.oas.org/es/cidh/
informes/pdfs/criminalizacion2016.pdf> ltimo acesso em: 22 de maro de 2017.

_______. Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Relatrio anual da relatoria para a

Liberdade de expresso 2002: Sntese sobre a jurisprudncia interamericana em matria de liberdade
de expresso. Disponvel em <http://cidh.oas.org/annualrep/ 2002port/vol.3f.htm#_ftn1> ltimo acesso
em: 22 de maro de 2017.
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: Vol 3 - Parte especial. 6 ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2009.

SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2006.

TAYLOR, Charles. As Fontes do Self A construo da identidade moderna. So Paulo: Loyola,

1997