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Problemas del caso: Es responsable A, como lo supuso el AG (Amtsge-

richt), de una lesin culposa ( 230)? Lo que est claro es que: sin el movi-
miento brusco de defensa no se hubiese producido el accidente ni las con-
secuencias lesivas. Demuestra ello suficientemente que A ha realizado el
supuesto de hecho tpico de una ley penal (111 nr. 5, 12)? No; fundamen-
talmente, porque para la realizacin del supuesto de hecho tpico (en el delito
de comisin) es necesario una accin. Es decir, que no es suficiente que una
persona sea un mero eslabn de una cadena de causalidad que produzca un
resultado tpico (aqu: la lesin).
Supone un movimiento brusco de defensa una accin en el sentido
del Derecho penal? Cmo se caracteriza mejor esta accin de defensa?
Como movimiento reflejo o como movimiento instintivo? Como una reac-
cin (semi-)automtica o impulsiva? Como una accin de cortocircuito
(Kurzschluhandlung) o como reaccin de miedo? Podra ser decisivo que
estas reacciones tengan una finalidad, es decir, estn dirigidas o sean dirigibles
voluntariamente? Cual es el criterio determinante para la delimitacin entre
una accin y la falta de accin?
En el caso de que ese movimiento brusco de defensa no constituya
una accin en el sentido del Derecho penal, podra establecerse como punto
e s t C O n e x i o n t a m b i n un reproche penal de un comportamiento anticipado a
e m w i
er, de defensa? Cual seria ese comportamiento? La participacin
trafico, a pesar de una adecuacin deficiente para conducir vehculos de
sufi<r tendencia a
reacciones falsas) o bien por falta de disponibilidad
,Mllc
V(SB , P a r a evitar automatismos peligrosos? ;En la conduccin con la
ventana abierta?
i, n p r , Y Analmente: Cmo se debe fundamentar el reproche culposo (de
consec e n c i a | ' ^s posible prever tales reacciones falsas junto con todas sus
entrar U e n c i a s ^ Tena que esperar A, que con la ventana abierta le poda
20) e n U n a n , sca en el ojo? Puede excluirse la capacidad de culpabilidad (
"-aies reacciones de miedo y acciones de cortocircuito?
al debe * ' ^ m t s S e r i c h t ) aprecio la existencia de un comportamiento contrario
de su . ya que A ocasiono con su movimiento de defensa brusco el derrapaje
ene y no calculo culposamente que tal movimiento brusco se iba ha
D E R E C H O PEM
so de la mosca al

reflejar en la conduccin de su vehculo. El recurso (Sprungrevisin) ( 335


312 StPO) interpuesto por A no tuvo xito.

El Extracto d e los f u n d a m e n t o s jurdicos: [657] 2. En la medida en que el


recurrente plantea en el recurso de casacin la no existencia de una accin en
el sentido dei Derecho penal, esta Sala no puede admitir este resultado. Si el
recurrente opina que es el movimiento de defensa una reaccin de pnico, en
el sentido de un mero movimiento reflejo, entonces desconoce el concepto de
reflejo o bien el de movimiento reflejo. En general, se puede hablar de un mero
reflejo en aquellos movimientos corporales en los que la transmisin de la
estimulacin de los nervios motrices no tiene lugar mediante influencias psqui-
cas, sino que tiene lugar de forma inmediata por medio de una estimulacin
fsico-psquica, en la que el estmulo se transmite no por una concurrencia de
la conciencia de un centro sensitivo a un centro de movimiento transformndolo
as en movimiento y faltando de este modo el elemento volitivo de una reaccin
dirigida por la accin (cfr. OLG Hamburg, JR 1950, 408, 409; Jescheck, Parte
General, 2. ed. 1973, p. 169 s Maurach, Parte General, 4. ed. 1971, p. 188,
Schncke-Schrder, StGB, 17. ed. 1974, n^ marg. preliminar 29, 1, Spiegel,
DAR, 1968, 283, 284).
2 Al defenderse de una mosca no se trata de ninguna manera de una reaccin
de defensa involuntaria en el sentido de que una mera reaccin psicolgica es
transformada en una reaccin motriz. Se pueden admitir tales reacciones direc-
tamente motrices en ejemplos como los calambres, los vmitos o en la recurrente
mdica de reflejos. Tambin la reaccin dei ojo, de cerrarse momentneamente
ante la entrada de un cuerpo extrao, como una mosca, puede pertenecer al
mbito de los movimientos reflejos.
3 Por el contrario, el movimiento de defensa realizado con la mano para ahu-
yentar a un cuerpo extrao como tal reside en una intercepcin del impulso de
una direccin voluntaria, dado que tales movimientos de defensa, al menos en
principio por otro tipo de necesidades, como una motivacin contraria (Gegen-
motivation) de la amenaza de un accidente, pueden ser omitidas.
4 Si en el presente caso ha existido o no una motivacin contraria ( G e g e n m o -
tivation) tal, no es ya una cuestin dei movimiento reflejo, sino un problema de
las llamadas reacciones semi-automticas.
5 Pero aun para admitir aqu la existencia de una reaccin s e m i - a u t o m t i c a
(OLG Hamburg, VRS 28, 364) o bien de disposiciones automatizadas de a c c i n
(automatisierte Handlungsbereitschaft) (Welzel, Fahrlssigkeit und V e r k e h r s -
delikte, 1961, p. 33 s.), no existen aqu suficientes puntos de conexin. Es tipie
de tales reacciones que sobre la base de una predisposicin de accin (Han
lungsbereitschaft) ensayada a travs de un modelo de c o m p o r t a m i e n t o ac
tumbrado que el comportamiento provocado por un estmulo se desarrolle m
o menos automticamente (cfr. OLG Frankfurt, op. cit.; Welzel, op. cit.; Spie9e''
DAR 1968, 283, 285, s.). Con lo cual se traslada, a travs de un largo ejerc*-
el proceso de la formacin de la voluntad al mbito de lo subliminal; a p e s a r
lo cual la reaccin contina siendo controlable (Maurach, Parte G e n e r a , ^
188), aunque no necesita ser conducida con conciencia actual; as, por e j e m p 1 -
en la conduccin los actos individuales o parciales de la misma, c o m o e
registrar las seales de trfico o el procedimiento de cambio de m a r c h a s P
manecen automatizados debido a un ejercicio continuo, pero cada comp [ | a S
miento necesario permanece controlable sobre la base de la diversidad at
situaciones, como, por ejemplo, la necesidad de cambio de marcha o la dete
ante un semforo.
s
Caso de la mosca
RECHO
DE
e m b a r g o , resulta dudoso aqu, en lo que se refiere al movimiento de
S n
' ara a h u y e n t a r la mosca, si acaso se puede considerar como un acto
defensa P ^ c o n d u ccin o no ms bien como una forma de comportamiento
p a r c i a l d e ^ D a r t c u | a rmente; tampoco ser fcil hablar aqui de una forma de
cons' d e r a m e n t o estudiada o ensayada. Ms bien, es de suponer, que tales
comP r t a g ^ v a yan a considerar como reacciones impulsivas.
fa
Peroren ningn caso se referir a un movimiento instintivo que posible-
6
e podra equiparar a un movimiento reflejo (Mezger, LK, 8. ed. 1957/
Hente r m e n t r a s que en el movimiento instintivo se puede tratar de un
^ c r i a m i e n t o carente de voluntad, la accin impulsiva representa un suceso
C
!untario aunque con frecuencia lo sea en forma de la llamada accin de
" r t o c i r c u t o (Kurzschluhandlung) (Mezger, op. cit., comentario 7 b), en la cual
C
'ste un impulso espiritual que es trasformado en el hecho exclusivamente por
m e d i o de la supresin de una representacin contraria (Schncke-Schrder, n a
marg. preliminar 27 a, 1).
El propio recurrente no descarta que se pueda suponer en el movimiento
de defensa de A una accin de cortocircuito tal (Kurzschluhandlung). Por
consiguiente, no se le podr negar que el movimiento de defensa, en cualquier
caso, tenga calidad de accin. Si bien es cierto que en tales acciones la voluntad,
como la de rechazar [658] un cuerpo extrao, se activa o bien se transforma a
travs de los nervios sensoriales en una reaccin motriz, con tal rapidez que no
queda tiempo suficiente para la creacin de una motivacin contraria en base
a hechos tan contundentes.
Por lo tanto, la accin de cortocircuito (Kurzschluhandlung) se parece, 10
desde el punto de vista de su proceso, a la llamada reaccin de pnico
(Schreckreaktion), en la cual surgen desde el fondo de la personalidad de la
persona reacciones primitivas con tal rapidez e inmediatez de manera tal que la
llamada funcin dei yo (Ichfunktion) (el nivel personal - Personschicht) como
instancia de control no puede entrar siquiera en accin (Spiegel, DAR 1968,
290). Sin embargo, a pesar de la rapidez de este proceso no falta en tales
transcursos todo tipo de impulsos voluntarios, de manera tal, que correspon-
dientemente tambin se puede suponer un comportamiento penalmente relevante
en el movimiento de defensa que se encuentra aqui en cuestin.
3. En la medida en que el recurrente estima que en la admisin de una 11
accin en el sentido del Derecho penal habra que negar la imputacin respecto
e
A en relacin al movimiento de defensa tampoco alcanza a fundamentar su
suitado. Es cierto, por otro lado, que pueden surgir dudas respecto de la
Putacin en los casos en los que el condutor reacciona de manera anormal-
una V l o l e n t a debido a una reaccin de pnico (Schreckreaktion) producida por
aqu S r p r e S a h a b i t u a l e n e l trfico vial moderno y lo mismo es vlido hasta
respecto de las acciones de cortocircuito,
como")0 i n d e P e n d | entmente de si en la posibilidad de reacciones anormales 12
afectad3|'^ h a b r a q u e cuestionarse la capacidad de conduccin dei conductor
al
deber Welzel op. cit.), habra que apreciar una conducta irregular contraria
an
rma| P ( T ' a p a r t ' c ' P a c | n misma en el trfico vial; en ningn caso resulta tan
pr
dida p l n > e n t 0 d e A d e defenderse de la mosca para apreciar en ste una
Su
vers - n d ' C l o n a d a d e l a capacidad de conduccin en el sentido del 51 [en
Ta anterior; ahora: 20] StGB
haber^^ 0 0 p u e d e P n e r e n duda A su responsabilidad por el hecho de no 13
slo q U e contar con su reaccin brusca al entrarle una mosca en su ojo. No
Posib|da^n l a conduccin con ventana abierta siempre se debe contar con la
de la entrada de un cuerpo extrao y que el conductor debe estar
so de la mosca DERECHO P N

preparado para ello y, por lo tanto, debe prestar atencin de no sobrereaccionar


(cfr. OLG Celie, VRS 36, 306, 309); precisamente en tal situacin, si A se senta
relativamente inexperta y por ello no poda estar completamente segura de
su comportamiento de reaccin en situaciones sorpresivas, debera haber existido
una predisposicin especial para una concentracin aumentada y control propio
Dado que tampoco los conductores sin experiencia se pueden exonerar de
respetar las medidas de previsin vial que deben ser respetadas en la participa-
cin del trnsito vial debido a su falta de preocupacin.

Al Explicacin y profundizacin: Con la palabra accin se aborda un mbito


de problemas, que ha sido un tema de discusin central en la ciencia del De-
recho penal alemana durante dcadas y que continua teniendo tanto como antes
un papel importante. En el cual no slo se trata de la funcin de delimitacin
del concepto de accin (II 3), que es el centro de la sentencia del OLG Hamm,
sino que se trata tambin fundamentalmente de la cuestin de si es adecuado
el concepto de accin como fundamento del sistema del hecho punible y de si
del concepto de accin surgen conclusiones sobre el contenido de cada elemento
del hecho punible (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad).
2 Para clarificar el valor posicional de la controversia sobre el concepto de
accin y para hacer transparentes las relaciones complejas se recomienda, en
primer lugar, analizar la relacin entre el hecho punible y la accin (I). En un
segundo paso, se abordarn algunas teoras de la accin y sus implicaciones
para el sistema del hecho punible (II 1, 2). La cuestin sobre la legitimacin
(productividad/fertilidad) pragmtica de las teoras de la accin conduce a
una discusin sobre el concepto de ilcito y la relacin entre la tipicidad, la
antijuricidad y la culpabilidad (III). Para concluir se ha configurado un
esquema que pretende resumir los conocimientos aqu logrados y aclarar los
niveles de la estructura del hecho punible (anexo A 112 ss.).

I. El hecho punible y la accin


3 Qu es un hecho punible y cmo se configura la relacin entre el h e c h o
punible y la accin? El anlisis de esta cuestin conceptual es n e c e s a r i a ,
porque permite percibir que algunos problemas, que ocupan un amplio e s p a c i o
dentro del concepto de accin penal, no son verdaderos problemas, sino la
mera consecuencia de una terminologa inadecuada.
4 1. Segn la terminologa tradicional y, actualmente, an habitual se en
tiende el hecho punible (formal) como una accin tpica, antijurdica y CU'P
(cfr., por ejemplo, Dreher- Trndle 2, 13, Lackner III, 13, J e s c h e c k 1
Maurach-Zipf I 14/1, 26). Con lo cual se le otorga al concepto de a c c i n ( a
menos en apariencia) una posicin fundamental en el sistema del hec ^
punible. El concepto de accin acta como fundamento para cada uno de 0
niveles (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad) que componen el hecho P u n l c ^
Todo hecho punible es en principio una accin (Maurach-Zipf I
Baumann/Weber 186 s.).
5 Es adecuada (b) y tiene apoyo en la ley (a) una definicin del he
punible que site al concepto de accin de tal forma en el centro?
Caso de la mosca 3
DERECHOPENAL

la e n t r a d a en vigor de la 2. StrRG (Strafrechtsreformgesetz - 6


m
a) f rma penal) (1.1. 1975) el StGB parta de un concepto genrico de
I^y un ible (cfr. 1, en su versin anterior: Delitos, son acciones que
la a c c i n p ( a p a r e n temente) el deber de configurar un concepto de
...) u e r dico-positivo (en el sentido del 1) que fuese adecuado no slo
accin J u ^ t o d a s l a s f o r m a s de aparicin del comportamiento delictivo -
P a r a ^ a |l gjito de comisin doloso hasta el delito de omisin culposo-, sino
deSd
h car t a m b i n todos los momentos de los que puede depender la valo-
de a
, D e n a l, es decir, tambin todas las consecuencias imputables de la
'n ( i n s t r u c t i v a m e n t e sobre esta cuestin Mezger Rittler-FS 119 ss.; cfr.
t a m b i n Schmidhuser A . Kaufmann-GedS 134 ss.).
Adems, casi se coloco en la cspide del sistema del hecho punible un
c o n c e p t o de accin elaborado de tal manera, es decir, definiendo el hecho
punible como una accin (tpica, antijurdica y culpable).
Con acciones en el sentido del 1, en su versin anterior, como
entre tanto se ha aclarado expresamente en el 12- se aluda a hechos. El
StGB diferencia, desde su vigente redaccin de 1. 1. 1975, entre hecho
(Tat) ( 1, 16-20, 32, 34, as como el ttulo del 13), hecho antijurdico
(rechtswidrige Tat) (por ejemplo, 1 1 1 nr. 5, 12, 26, 27, 35, 63) y hecho
punible (Straftat) (por ejemplo, 22, 25, 44). Con lo cual aparece el
concepto de hecho como concepto fundamental: como concepto fundamental,
porque ste no est definido en la ley por medio de otros conceptos, dado
que su contenido se encuentra ms bien determinado por remisin directa a
los tipos penales. Esto ltimo tiene una expresin clara especialmente en la
equiparacin entre hecho y realizacin del supuesto de hecho tpico (
11 I nr. 5, 13, 16, 22): hecho significa, segn sto, aquel suceso, que se
encuentra descrito en la ley penal como fundamentador del ilcito (Schmid-
huser I 5/6). Esta descripcin deja, por cierto, algunas cuestiones abiertas
(A 14 ss., 26).
Si el concepto del hecho es un concepto fundamental, qu supone ello
para la relacin entre el hecho y el hecho punible? De la contraposicin entre
hecho, hecho antijurdico y hecho punible, as como de los preceptos
sobre la legtima defensa ( 32) y el estado de necesidad ( 34), se puede
1
eaucir que un hecho no es necesariamente antijurdico (Schncke/Schrder-
E f r 11, n marg. 44, Trndle LK 11, n^ marg. 66): Este es slo entonces,
&"\emaS siemPre antijurdico, cuando no existan causas de justificacin,
antiiu - ' n r ' ^ e n r e l a c i n c o n ' o s 20, 35, 63 surge adems, que un hecho
corn"f!'ldlCO n CS n e c e s a r i a m e n t e siempre un hecho culpable-, ste slo se ha
causa 1 0 0 c u a n ^ ' P e r o adems slo de forma culpable, cuando no existan ni
De sd e d e x c u l P a c i n ( 35) ni de exclusin de la culpabilidad ( 17, 20).
como , eStf j, t r a n s f n d o parece adecuado definir el hecho punible (formal)
H
Pero cfr" ? antijurdico y culpable (Armin Kaufmann Welzel-FS 393;
Se tamb
gn la ' ^ n nr. 19 A 5). Con otras palabras: La terminologa tradicional,
v cul
pabl C U a ' S e en
tender por hecho punible una accin tpica, antijurdica
lrri C n encuentra
pide ' ya ningn apoyo en la ley. Por cierto, la ley tampoco
' r u c tifera^ U l r m a n t e n i e n d o la terminologa tradicional, si es que sta resultara
Punible p c o n s j d e r a d a bajo aspectos dogmticos y del sistema del hecho
" e r o ste no es el caso:
aso de la mosca DERECHO p

9 b) La terminologa tradicional -hecho punible como accin tpica, anti


jurdica y culpable (A 4)- se diferencia de la definicin de hecho punible
como hecho antijurdico y culpable (A 8) solamente porque en la definicin
aparece en lugar de la la expresin hecho la expresin accin tpica. En 0
puede parecer a primera vista inofensivo. Pero, en una consideracin ms
precisa, se aprecia rpidamente que la sustitucin de hecho por accin
tpica conlleva ambigedades y problemas aparentes. Tres breves indicaciones
pueden aclarar esto:
10 Si se sustituye hecho (Tat) por accin tpica, entonces surge de
improviso la cuestin de si existe un concepto de accin (correspondiente al
concepto de hecho), que se adece a todas las formas de aparicin del
comportamiento delictivo y de cmo se debera definir un concepto de accin
tal. El anlisis de esta cuestin ocupa un amplio lugar en la discusin sobre
el concepto de accin correcto , aunque no exista ningn problema prctico
que dependa de su respuesta. Adems se produce el peligro de un uso
ambiguo de la expresin accin, a saber, por un lado, como denominacin
global para hacer y omitir y, por otro lado, en el sentido de accin o
bien hacer en diferencia a la omisin (cfr. los 8, 9, 13).
11 Quien sustituya hecho por accin tpica est obligado a entender
el resultado, que pertenezca al supuesto de hecho tpico de la ley penal
(cfr. la redaccin del 13), no como parte integrante de la accin, pero s
como parte integrante de la accin tpica. Con lo cual surge nuevamente el
problema de si y en qu medida el resultado ya es parte integrante de la
accin o se introduce slo posteriormente en el nivel de la accin tpica.
Tambin esta cuestin abarca un gran lugar en la discusin sobre el concepto
de accin penal, aunque realmente no exista ningn problema prctico que
dependiese de su respuesta. Por lo dems, tambin surge el peligro de un
uso ambiguo de la expresin accin tpica, a saber, por un lado, como
hecho {incluido el resultado, que pertenece al hecho) y, por otro lado, como
accin prohibida a diferencia del resultado (como consecuencia de la accin
prohibida).
12 Con este ltimo punto mencionado se relaciona otro p r o b l e m a : La
equiparacin entre hecho y accin tpica slo sera impensable si no le
correspondiese ningn significado autnomo al concepto de accin tpica
junto al concepto del hecho. E n realidad se trata precisamente de lo c o n t r a r i o
y ello lo demuestra, entre otras cosas, la diferencia entre desvalor de a c c i n
y de resultado (cfr. A 97 ss.).
13 Resumen provisional: La definicin de hecho punible como accin tipi ca '
antijurdica y culpable no slo no encuentra apoyo terminolgico en la ley>
sino que tambin resulta inadecuada, porque se presta a crear n u m e r o s a s
confusiones. Una muestra de ello es la discusin sin fin sobre el c o n c e p t o
penal de accin (A 38 ss.).
14 2. Si se d e f i n e el hecho punible como hecho antijurdico y culpable
entendiendo hecho como concepto fundamental en el sentido antes m e n
cionado, entonces surge la cuestin de qu requisitos generales son necesai^
para la existencia de un hecho. Esta cuestin slo se puede r e s p o n d e r
relacin a los preceptos penales de la Parte Especial (incluyendo todas
Caso de la mosca 3
D E R E C ^ J ^

de la Parte General) del Cdigo penal (a). Con lo cual se


regulacin- -
lev misma no ofrece una respuesta concluyente (b).
tra c m J 15
nlU
s s u p u e s t o s de hecho tpicos de la Parte Especial tienen una estruc-
a
' / -ente diferenciada (con mayor precisin sobre los tipos de los su-
tura alta ^ k e c h Q t p i c o s Jescheck 234 ss.). Existen, entre otros, delitos de
p u e s - ^ omisin (cfr. 13, 138, 323 c), delitos dolosos y culposos (
corwsio ^ denos de pura actividad que no exigen ningn resultado ms
'n de la actividad determinada por su contenido ( 153, 316), y delitos
' * 1'fcados por el resultado que no presuponen una actividad determinada
su c o n t e n i d o ( 222, 230), hay supuestos de hecho tpicos que amenazan
P
n pena la conservacin de un estado ( 123) y existen los llamados delitos
neciales que presuponen una especial cualidad en el autor (por ejemplo, los
delitos de funcionario en el 331). Con toda esta diversidad se pueden, sin
e m b a r g o , hacer cinco afirmaciones generales: 16
aa) No hay un hecho sin autor. Autor slo puede serlo una persona
(dado el caso con cualidades especiales); por el contrario, no lo puede ser un
animal ni una persona jurdica (por ejemplo, una sociedad annima; cfr.
14). 17
bb) Todos los hechos tienen como presupuesto una accin (hacer) o una
omisin. Con lo cual surge la necesidad de aclarar los conceptos de accin
(hacer) y de omisin. Aqu, el concepto de accin tiene preferencia,
porque la omisin slo se puede definir recurriendo a una posible accin si
se da la misma situacin. 18
cc) Todos los hechos presuponen una modificacin tpicamente relevante
o una no modificacin del estado de las cosas del mundo exterior. Esta
comprobacin es necesaria en relacin al principio del hecho. Es discutible,
si los procesos internos (por ejemplo, el pensar) constituyen acciones en
sentido penal (cfr. por un lado, Jakobs 6/34, Maurach-Gssel/Zipf II 45/14,
por otro lado, Jescheck LK 36 13). Por el contrario, no es discutido ni
discutible que los meros pensamientos no constituyen hechos y, por lo tanto,
pertenece necesariamente al hecho un punto de conexin en el mundo exterior.
Con lo cual ya se alude a otro requisito:
19
dd) Todos los hechos presuponen que la modificacin tpicamente rel-
a n t e o no de situaciones aparezca como parte integrante o consecuencia de
accin u omisin. Con lo cual se plantea la cuestin sobre las relaciones
rnas
y externas entre el autor y la modificacin del estado de las co-

jy.j ""Son relaciones de tipo externo: Causalidad y evitabilidad (domina- 20


68 decir, orientada en la medida de un hombre medio.
u e se
ItlOvir " refiere al comienzo de causalidad, ste puede residir en un
miento corporal o en una voluntad.
m
odif re aciones
' de tipo interno son mucho ms ricas en variantes: La 21
emo , - c i n del estado de las cosas tpica puede ser desea o temida (relaciones
p , 10n ales), puede ser querida (relacin voluntaria), puede ser prevista o
evi ta kj Uie C O m o consecuencia de una accin (relacin cognitiva) y puede ser
e
'ndividualmente (relacin dispositiva).
CaSO de la mosca DERECHO PENA

22 No puede ser dudoso, que un hecho slo puede existir, si existe entre
la modificacin del estado de las cosas tpica y el autor relacin externa
20). Por el contrario, en lo que se refiere a las relaciones internas, ninguna ley
ofrece una informacin clara. Est especialmente abierta la cuestin de si al
hecho pertenece una accin dolosa o culposa ( 15, 18) o si debe considerarse
el dolo y la culpa slo en el mbito de la culpabilidad.
23 ee) Todos los hechos presuponen una accin u omisin tpica. Esta
comprobacin no es una tautologa suprflua. Ms bien parece un problema
objetivo que surge con especial claridad en los supuestos de hecho tpicos
que como, por ejemplo, el 230 no contienen una caracterizacin
diferenciada de la accin, en los que el hecho se describe ms bien como
una pura realizacin de un resultado (los llamados delitos cualificados por
el resultado). Se debe concluir, que una accin slo lo es, y es entonces
siempre tpica, cuando (co-)realiza el resultado tpico? Si se quisiera afirmar
sto, entonces el mbito del comportamiento tpico sera demasiado amplio:
La fabricacin de vehculos de acuerdo a las disposiciones reglamentarias
sera un comportamiento tpico en el sentido de los 223 y 230 del
Cdigo penal alemn, porque segn la experiencia siempre se producen
accidentes de trfico y, por lo tanto, la fabricacin de vehculos sera un
aporte previsible a la lesin de la integridad corporal. Si no se quierre
llegar a esta conclusin, entonces hay que aclarar qu exigencias generales
hay que exigirle a un comportamiento tpico. Para este fin es til diferenciar
(A 12) los conceptos de hecho y de accin tpica.
24 b) Se plantean as, en definitiva, tres cuestiones sobre las que la ley no
ofrece una respuesta concluyente: (a) Qu significa actuar y omitir (A
17)? (b) Pertenece al hecho que una accin sea dolosa o culposa (A 22)?
(c) Qu exigencias generales debe tener una accin tpica (A 23)? La
respuesta de las cuestiones (b) y (c) no constituye un problema genuino de la
teora de la accin, sino uno de las teoras del tipo y del ilcito. Pero,
posiblemente la determinacin ms exacta del concepto de accin ofrezca
tambin aclaracin sobre estas cuestiones.

25 II. El concepto penal de accin

Qu es una accin en el sentido del Derecho penal (E 1)? El OLG


Hamm no parece tener grandes dificultades para responder a esta p r e g u n t a .
Sostiene que la conduccin voluntaria es un criterio suficiente para
existencia de una accin y analiza despus si el movimiento de d e f e n s a
brusco cumple con este criterio (sobre esta cuestin 3 ) . Si, por el c o n t r a r i o -
buscamos en la bibliografa penal una respuesta, entonces nos e n c o n t r a r e n !
con diversas teoras de la accin confusas (sobre esta cuestin 2). ^
diversidad de teoras de la accin resultan, entre otros, de que el c o m P 1 ^
suceso que supone una accin se puede iluminar bajo diversos a s p e c t o s
situar en primer trmino cada momento particular como el contenido
la voluntad o los efectos de la voluntad o la importancia social de 1
unilateral. Por lo tanto, se recomienda presentar previamente los hecesta
esenciales de los que aqu se trata en un determinado contexto ( s o b r e
Caso de la mosca 3
DERECHO

n Con lo cual la expresin de accin se reserva nicamente a


cuestin ortivo. Se utilizar para denominar conjuntamente a la accin "
u n hacer D alabra comportamiento. Los problemas no se prejuzgan
n in misin v . , .
r esta determinacin terminolgica.
id
P r ^ s n e c t o s de la accin (como hacer activo). Una accin se compone
* a m e n t de dos elementos: de una voluntad y una modificacin del
n e c e s a ^ ^ COSas que es objeto de la voluntad. Esta suposicin, aparen-
eStaCt
t e s e n c i l l a , de la cual tambin parte el OLG Hamm, plantea toda una
tem
e d e preguntas: Qu se debe entender por voluntad? Qu modificaciones
riTla s i t u a c i n son objeto de la voluntad? Qu relaciones existen entre la
o l u n t a d y el objeto de la voluntad? Y, finalmente,: Pertenecen tambin a
la a c c i n aquellas modificaciones de la situacin que no son objeto, sino
m e r o s efectos de la voluntad? Todas estas cuestiones tienen un papel ms
0 menos importante en la discusin sobre el concepto de accin penal. Por
ello, es indispensable responderlas al menos a grandes rasgos.
a) La voluntad como elemento de la accin es un estado psiquico- 27
espiritual que posee intencionalidad. Tener intencionalidad significa actuar
de una forma determinada o estar (aqu: el objeto de la voluntad) dirigido
hacia algo (cfr. sobre todo sto Searle, Intentionalitat, 15 ss., Stegmller I
3 ss., II 87 ss.).
Existen numerosas formas de estados intencionales, como por ejem- 28
plo, saber algo, estar convencido de algo, representarse algo, percibir vi-
sualmente algo, temer algo, desear algo, estar decidido a algo o querer
algo. Todos estos estados se caracterizan por dos componentes: por un
determinado contenido que est representado espiritualmente de una forma
determinada es decir, como contenido de una percepcin visual, de un
deseo o de un querer. La diferenciacin entre contenido y forma es
importante, porque el mismo contenido puede estar representado de distintas
formas (Searle, Intentionalitat 19 ss.). Por ejemplo: Uno puede estar con-
vencido de que un determinado suceso va a ocurrir, uno puede quererlo o
temerlo. En los tres casos el contenido es decir, que un suceso va a tener
ugar es el mismo. Pero, esta representado en cada caso de formas
1
"erentes. El contenido y la forma determinan, considerados conjuntamente,
^ajo qu presupuestos coinciden el estado intencional con el resto del
ndo
Coincidir significa ser cierto, cuando se trata de convencimiento, o
re
tr _ 50n der, cuando se trate de un deseo, o estar realizado, cuando se
No 1 U n a v o l u n t a d (Searle, Intentionalitat 26 ss., 40 s., 224, Geist 59 s.).
real' p u e d e querer una cosa, sin saber bajo qu presupuestos se va a
b a j Q Z a r e s t a voluntad y no se puede estar convencido de algo, sin saber
Puede^l P r e s u P u e s t o s e s t e convencimiento es cierto. Por consiguiente, se
c ue tQ
de v l do estado intencional representa sus propios presupuestos
r a
d, de correspondencia y de realizacin (Searle op. cit.).
'"tencinr, 1 i ' e i l e r a l> no se puede comprender aisladamente cada estado 29
a
en U t ) a P e sar de la diversidad esencial. Estos se encuentran ms bien
r e aci0n
sobre t . ' interna con otros estados intencionales. Ello es vlido,
e
ludi r a ^ a r a I a v o ' u n t a d como elemento de la accin. El que quiere
u
na mosca por medio de un movimiento del brazo est (1) conven-
Caso de la mosca DERECHO PEN

cido que la mosca realmente se encuentra ah, (2) que desea que desaparezca
(3) que est convencido de que existen ciertas regularidades causales (l as
moscas pueden ser ahuyentadas por medio de un movimiento con el brazol
y (4) espera que la mosca como consecuencia del movimiento con el brazo
desaparezca efectivamente. La voluntad presupone entonces convicciones
deseos y expectativas. Pero ello no significa que la voluntad no se pueda
reducir a otros estados intencionales (Searle, Intentionalitat 49 ss., 13g)
Esto se pretende aclarar a continuacin.
30 El contenido de la voluntad (contenido representado intelectualmente)
es considerado abstractamente como una modificacin de una situacin y
sin duda, sto es lo que diferencia a la voluntad de otros estados inten-
cionales (como ser de los deseos o las expectativas como una modificacin
de una situacin como consecuencia causal de la voluntad. Expresado de
forma clsica: Dado que la voluntad est dirigida a algo realizable, sto
excluye tambin la representacin de la causalidad de la voluntad. Slo se
quiere aquello, cuya produccin uno se la representa causalmente [es decir,
como consecuencia de la voluntad] (v. Bar, Gesetz und Schuld II, 1907, p.
308, 318). Por consiguiente, pertenecen a la representacin intelectual de la
voluntad dos elementos: la representacin tanto de una modificacin de
una situacin, como la de una produccin precisamente de esta modificacin
de esa situacin por medio de la voluntad.
31 El contenido de la voluntad pueden ser tanto sucesos internos
(pensar/reflexionar, hacer cuentas, etc.) como externos. Sin embargo, las
meras actividades mentales (Gedankentatigkeiten) no constituyen hechos
(A 18). En lo que se refiere a los sucesos externos, el contenido de la
voluntad sobre un movimiento corporal (como consecuencia de la voluntad)
puede estar limitado. Pero, en el caso normal ste es ms amplio, es decir,
que abarca tambin modificaciones de una situacin que se transmiten por
medio de movimientos corporales. Uno quiere eludir una mosca moviendo
el brazo de determinada manera. Tambin se debe tener en consideracin
que el efecto que se pretende transmitir por medio de un movimiento
corporal no tiene porqu ser una modificacin de esa situacin. Tambin
puede consistir en evitar la modificacin de esa situacin.
32 Segn una conviccin ampliamente difundida en la bibliografa penal,
pertenecen al contenido de la voluntad no slo las consecuencias (accesorias)
del movimiento corporal perseguidas (intencionadas, premeditadas, preten-
didas), sino tambin las previstas (cfr. Welzel 34 ss., 64 ss., v. Hippel II 30
ss.). Sin embargo, esta concepcin se debe rechazar, porque c o n f u n d e
diversos estados intencionales. Ello es fcil de comprender, si se c o n s i d e r a n
las condiciones de realizacin de la voluntad (A 28): Si la voluntad esta
realizada, no depende de la produccin o no de las consecuencias meramentes
previstas. La afirmacin de que la voluntad de realizacin tambin abaca
la realizacin de las consecuencias (en este sentido Welzel, op. cit.), es P r
ello equvoca (cfr. Schmidhauser I 5/10, 55, Oehler-FS 135 ss., Searle,
Intentionalitat 135).
33 b) La voluntad se encuentra realizada, cuando realmente produce
modificacin de una situacin representada intelectualmente. Segn es
Caso de
FT 1
DE*

H'f'cacin de una situacin es el objeto de la voluntad y, por lo


una rno"111 p a r t e integrante
. de
A n laIn accin, siempre y cuando exista entre
o a m n r a T 7 / M i n n H A >V1Ct O P t l t f P
t a n t o , t a m d e l a v o i u n t a d y la modificacin del estado de las cosas en
e l conten < r e l a c i n jde
<relacin g correspondencia (Deckungsverhltinis) (Bau-
cueS
Weber 193) adems de una relacin rea de causalidad. No se refiere a
manI1
m s cuando Schmidhuser (I 5/13) describe la accin como una
nnidadVlctica de voluntad y accin.
i " L a m odificacin de una situacin que es objeto de la voluntad puede
34
V a r numerosos aspectos que no son contenido de la voluntad. Por
ffl S r
i 0 - El movimiento de defensa con la finalidad de eludir a una mosca
^Zca un accidente de trfico. Tales efectos no queridos de la voluntad
'"bien del movimiento corporal querido pueden subdividirse en efectos de
a voluntad (1) previstos, (2) subjetiva (es decir, para el que acta) y (3)
objetivamente (es decir, para un hombre de capacidades medias) previsibles
y (4) no previsibles.
Son tambin parte integrante de la accin los efectos no deseados? 35
Esta cuestin ocupa un amplio lugar en la discusin sobre el concepto de
accin penal (cfr., por ejemplo, Hirsch ZStW 94, 240 ss., Maurach-Zipf I
16/12, Jakobs 6/69 ss.). Esta pregunta solamente arroja un sentido coherente,
si se la entiende como una pregunta sobre los efectos imputables, es decir,
cuando se trata de saber sobre cal de estas consecuencias se puede extender
la responsabilidad (con claridad en este sentido Kindhauser, Handlung 159
ss., 164 ss., Jakobs 6/21; la accin y la imputacin se refieren segn sto
al mismo problema).
Existe en un mbito prejurdico un criterio claro de diferenciacin de 36
consecuencias de la voluntad imputables y no imputables? Se puede suponer
que un suceso se deba considerar imputable, cuando se encuentre dentro
del mbito de lo posiblemente querido por una persona (Searle, Intentio-
nalitat 134 s.) o para utilizar una descripcin equivalente cuando sea
accesible para la conduccin de la voluntad de una persona (Otto I 62) y,
por lo tanto, sea evitable (Jakobs 6/20 ss.) o sea perseguible, cuando
Puediera ser un objeto intencionado de la accin (Kindhauser, Handlung
. . . ' Gefahrdung 50 ss.). Sin embargo, con ello se arrojan otros problemas:
tnay que tener en cuenta, si los efectos no queridos pudieran ser objeto de
a
voluntad de cualquier persona (Bloy ZStW 90, 647), o depende de si
s s
' se encuentran en el mbito de la voluntad posible de justamente esa
na
SQbre 1 u e ha provocado esos efectos (as Jakobs 6/24, con mayor precisin
c
n la C S t a c u e s t ^ n A 56)? Slo sto ltimo resulta convincente, porque
ln
'enia . n e n t a c i o n puesta en cualquier persona se renuncia a toda relacin
de pii~ UCl s u J e t o sobre las consecuencias de su voluntad. Independientemente
re
'acin SC d u d a r s es
' conveniente situar al concepto de accin en tal
A 72 n ( ' C c<e P en dencia con ese problema de imputacin (sobre esta cuestin

de i a M ; a P r e gunta sobre qu efectos de la voluntad son parte integrante


div ersa " C J n e s respondida por las teoras de la accin penal de forma muy
cor P o r , ~ n Parte, se supone que slo pertenece a la accin el movimiento
a
(as Baumann/Weber 193, 203). Por otro lado, se ha sostenido
aso de la mosca DERECHO pE

que todos los efectos de la voluntad seran parte integrante de la acci


(Mezger 108). Entre estos dos extremos se sostienen tambin todo posible
punto de vista. Cmo se ha de explicar sto? Esta pregunta se responder'
en lo siguiente.
38 2. Las teoras de la accin y sus significados. Las teoras de la accin
penal son determinaciones de algunos aspectos del concepto de accin es
decir, todas ellas se basan en una abstraccin: Del complejo suceso que
supone una accin se extraen momentos particulares y se declaran como
caractersticas de la accin no tomando en cuenta otros momentos de la
misma (cfr. H. Mayer v. Weber-FS 136 ss., Schild, Straftat 35 ss., 66 ss)
El aspecto que es destacado es el que le da el nombre particular a cada
teora de la accin: existen, entre otras, teoras de la accin causal, social
final e intencional.
39 Las determinaciones de algunos aspectos del concepto de accin son el
resultado de una determinada pregunta, es decir, dependen de determinados
intereses prcticos como intereses de reconocimiento y sistematizacin,
inters en un esquema de resolusin de casos y slo se pueden comprender
y justificar en esta relacin de dependencia (cfr. Schild op. cit.). Se trata
principalmente de tres cuestiones que determinan la discusin sobre el
concepto de accin penal:
40 Primera pregunta: Cales son los requisitos mnimos (en el sentido
de un requisito necesario y suficiente) que hay que exigirle a la accin?
Sobre la respuesta de esta pregunta existe en gran parte unanimidad: A la
accin pertenecen (necesaria y suficientemente) una voluntad, y la modifi-
cacin de una situacin que sea el objeto de la voluntad (A 27, 33). Sin
embargo, con ello no se resuelven problemas lmites como los que surgen
en el caso de la mosca.
41 Segunda pregunta: Existen aspectos de la accin que son comunes
a todos los hechos? Esta pregunta se refiere a si se puede formular un
concepto general tanto para la accin como para la omisin, que sea
adecuado como base de imputacin conjunta (detalladamente Otter 84 ss.).
Esta se sobrepone por una controversia terminolgica: Se debe reservar el
trmino accin exclusivamente para un hacer o utilizar una d e n o m i n a c i n
global para hacer y omitir?
4 2 Tercera pregunta: Qu aspectos de la accin son parte i n t e g r a n t e
del hecho o bien del ilcito? El problema que con ella se alude es, en primer
lugar, un problema de clasificacin en las categoras de la teora del delito,
adems de ser tambin un problema de imputacin. Este ltimo ya ha sido
aludido (A 3 4 ss.). El primero resulta de que el Derecho penal v i g e n t e
conoce dos categoras valorativas, a saber la antijuricidad (injusto) y
culpabilidad (cfr. Schncke-Schrder/Leckner 1 7 , 1 3 ) . En la a n t i j u r i c i d a d
se trata dicho sencillamente (con mayores precisiones infra A 89 ss.)-"
de la cuestin de si un hecho se encuentra en contradiccin con el o r d e n a
miento jurdico (un juicio valorativo sobre el hecho); en la c u l p a b i l i d a d se
trata de si el hecho antijurdico es reprochable personalmente (un juici
valorativo sobre el autor). Por consiguiente, se debe aclarar qu aspee*
de la accin son importantes para el juicio del ilcito (es decir, que p e r t e n e c
Caso de
PENAL
r"0
PEI

bien al ilcito) y cuales son importantes slo en la esfera de la


al hecho o ^ ^ ^ ^ ^ n Q 0 f r e c e s o b r e esta cuestin una informacin conclu-
culpabi b i b l i o g r a f a penal las opiniones se separan profundamente,
a
yente. ] R s r e s p u e s t a s se reflejan en las teoras de la accin. Con reservas,
0Slu
Las P ,g Cir q u e las teoras da la accin penal (por definicin) determinan
ued
se P ^ r a ' S ) ) s o bre) que aspectos de la accin son parte integrante del
S n
! i ien del ilcito. Son necesarias las reservas, porque no todas las
heCh
de la accin contienen una respuesta general o parcial a la pregunta
te0naS
1 d a al inicio. El fin directo de una teora de la accin puede ser la de
n o p r e j u z g a r la respuesta de la tercera pregunta (cfr. Baumann/Weber 187

s) 43
A continuacin se intentar aclarar la dependencia de las teoras de la
ccin penal de determinados modos de plantear las preguntas y de deter-
minadas premisas. El fin de esta exposicin es, entre otros, ser un aporte
a la comprensin del sistema penal discutido en la actualidad (a-f). Luego
se analizar la utilidad y la necesidad de un concepto de accin penal
independiente (g).
44
Las teoras de la accin se pueden diferenciar en funcin a la forma en
que responden las preguntas enunciadas (A 40 ss.). La teora causal (a), la
teora final (b), la teora de la evitabilidad (Vermeidbarkeitslehre) (c), y la
teora intencional (d) contienen respuestas divergentes a la tercera pregunta
(A 42). La teora de la social accin (e) y la formal-abstracta (f) responden,
por el contrario, slo la primera y la segunta pregunta (A 40, 41). Cmo
son estas respuestas?
a) La teora causal de la accin fue desarrollada al final del siglo 45
pasado. Esta se caracteriza por abstraer el contenido de la voluntad y
considerar como criterio determinante exclusivamente la eficacia causal de
la voluntad. Por lo tanto, la accin se define como una causacin arbitraria
o no evitacin de una modificacin (de un resultado) en el mundo exterior
(v. Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 20. ed., 1914, p. 127).
Mezger, uno de los posteriores defensores de esta posicin, observa sobre 46
esto. <[108] la teora de la accin penal slo se pregunta por lo que se ha
ocasionado por la voluntad del que acta, lo que se ha producido como efecto
a
voluntad. Todos estos efectos son parte integrante de la accin. No
Ti te importancia aqu, en qu medida todos estos efectos tambin son
e nido de
pen ( !a conciencia y de la voluntad del que acta... [Slo] la teora
volunt ' a c u l P a bHidad suscita la pregunta de en qu medida el efecto de la
ad
ha sido... contenido de la voluntad.
la a^o aS ^ s e r v a ciones muestran con toda claridad que la teora causal de
hecho' 0 " CS u n a teora sobre qu aspectos de la accin pertenecen al
vas- b l e p a ' incito (A 42). Como tal contiene dos premisas normati-

lu
nclan' a C o n v i c c i n d e que el ilcito se debe determinar (Mezger 162 ss.)
las car- e n t a ^ m e n t e de forma objetiva (es decir, sin tomar en consideracin
todo , 0 1C : h erist *as intelectuales-espirituales). Expresado de forma sencilla:
' J e tivo pertenece al ilcito, todo lo subjetivo a la culpabilidad. Por
Caso de la mosca DERECHO P E N

lo tanto, el contenido de la voluntad como elemento subjetivo es eliminad


del concepto penal de la accin.
49 La suposicin de que el concepto de accin del 1, en su anterio
versin (A 6), tena que incluir todo aspecto jurdico- penal de cada Derecho
vigente por muy extraordinario que fuese (Mezger Rittler-FS 119 ss.). A l 0s
aspectos extraordinarios pertenecan antes los llamados delitos cualificados
por el resultado (por ejemplo, 224, 226). Un precepto correspondiente al
18 ( 56, en su anterior versin) fue introducido a la ley recin por la 3
StG de 4. 8. 1956. Con anterioridad, la doctrina dominante parta de qUe
en el delito cualificado por el resultado la pena de ste tambin alcanzaba al
autor, cuando ste slo lo hubiese causado, pero no lo hubiese hecho cul-
pablemente (ni dolosa ni culposamente). Por lo tanto, a la accin tambin
haba que contar en el sentido del 1, en su anterior versin, las meras
consecuencias causadas (cfr. el caso de la bofetada 4 A 17 ss., 71).
50 La teora causal se alza y se desvanece con sus propias premisas. Despus
de que el 1, en su anterior versin, haya sido depurado terminolgicamente
por el 12 (A 7) y despus de que no exista un hecho punible, que al menos
presuponga un actuar culposo, tampoco existe ya razn alguna desde un
punto de vista del Derecho positivo para la construccin de un concepto
causal de accin.
51 b) La teora final de la accin ha sido desarrollado fundamentalmente
por Welzel y lo fue como corriente contraria a la teora causal. Tambin la
teora final de la accin es una teora (si bien, encubierta) sobre qu aspectos
de la accin pertenecen al hecho o bien al ilcito. La quinta esencia de esta
teora reside en la afirmacin de que el dolo como factor caracterizador de
la accin sera un elemento esencial del ilcito (Welzel 33 ss., 61, 64 s.).
52 Cmo se llega a esta afirmacin? Welzel (p. 33 ss.) parte de que la accin
no sera un suceso dirigido por la voluntad, sino de que es un suceso final, es
decir un efecto dirigido conscientemente por una finalidad o bien un suceso
conducido o dirigido (cibernticamente) por la voluntad. Con estas versiones
no se dice otra cosa que una voluntad y, por lo tanto, una accin no existe sin
un contenido dirigido por la voluntad (p. 30 s.). Welzel (65) llega as a la
conclusin de que sto tambin debe regir respecto de la accin tpica. Se
podra coincidir con esta afirmacin si no fuera que con ello se relaciona una
extensin del contenido de la voluntad atacable: La teora final supone que Ia
voluntad de realizacin (Verwirklichungswille) no slo abarca las conse
cuencias intencionadas, sino que tambin abarca las consecuencias previstas
(como seguras o posibles) y, por consiguiente, tambin pertenecen a la acci
estas consecuencias (cfr. Welzel 34 ss., 64 s., Hirsch ZStW 94, 239 ss.).
advirti sobre esta vulnerabilidad de esta extensin (A 32): Esta d e m u e s t r a
confusin de diversos estados intencionales. La produccin de las c o n s e c u e n
meramente previstas no pertenece a los requisitos de realizacin V"* ^
klichungsbedingungen) (A 28). Por lo tanto, tampoco es contenido <
voluntad de realizacin. Se trata ms bien del contenido de la c o n v i c c i n
acompaa a la voluntad de realizacin. _ 0
53 La inclusin (atacable) de las consecuencias meramente p r e v i s t a s ^
de la voluntad de realizacin (Verwirklichungswille) no es una c u e s t i n s
Caso

el punto central de la teora final. Ello es lo que permite, por


dara, sino uiente afirmacin de que el dolo (en el sentido de los 15, 16)
cierto, ^otra cosa Que una voluntad de realizacin que tiene por contenido
no seria ^el e s tado de las cosas tpica (Welzel 64 s., Stratenwerth
una m a i u 93, 860) y de que el dolo como voluntad de realizacin
159, H | l^|j c j iun gswille) sera una parte integrante esencial de la accin tpica

^bien del ilcito.


Ai incluir la teora final lo previsto (es decir, el dolo), pero no lo
sible (es decir, la culpa), al concepto de accin provoca objeciones desde
H ^ d i r e c c i o n e s . Por un lado, se ha argumentado que el concepto final de
f
' n contendra encubiertamente una valoracin normativa del suceso y
aCC1
nor lo tanto, correspondera al mbito a la teora del ilcito (Unrechtslehre)
(Baumann/Weber 206): Esta objecin, justificada, se refiere a la inclusin de
lo meramente previsible. Por otro lado, se ha sostenido, que la teora final no
estara en condiciones de comprender la accin culposa como accin, es
decir, de considerarla como la accin (Jescheck LK 26, 13, Arthur Kauf-
mann JuS 1967, 145): esta crtica se dirige contra la exclusin de lo meramente
previsible. Tampoco se le puede negar una cierta justificacin a esta crtica.
Si uno se decide a incluir efectos no deseados (A 34 ss.) dentro del concepto
de accin, entonces resulta poco consecuente detenerse frente a lo previsi-
ble.
La teora final de la accin se ha impuesto mayoritariamente en lo que
se refiere a la correspondencia del dolo al ilcito y ha ayudado con ello a la
ruptura de una teora del ilcito personal (A 93 ss.). Sin embargo, sus premisas,
es decir, que tambin las consecuencias no pretendidas, pero s previsibles
pertenecen al contenido de la voluntad y, por lo tanto, tambin a la accin,
se han mantenido discutidas (cfr. Schncke-Schrder/Lenckner 31, 13).
c) La teora de la evitabilidad individual (Lehre von der individuellen Ver-
meidbarkeit) (Jakobs 6/20 ss.) se entiende como un desarrollo ulterior de la
teora final de la accin. Esta define la accin como produccin del resultado
evitable individualmente. Esta definicin se corresponde con la afirmacin
1
que los efectos no deseados tambin seran parte integrante de la accin,
, , e n c u e n t r a n e n el mbito de la voluntad posible de la persona concreta
weckh' CS d C C l r . c u a n d o individualmente persigan un fin determinado (bez-
de l a a r ' f l S t a mtencionalidad (Bezweckbarkeit) slo es la imagen reflejada
Por _ e v i t a 'lidad: Lo que es intencionable, es tambin evitable, y viceversa.
de iLLL nS 8Ui oente
los ff1fQ ' 111'qm ~es Prepuesto suficiente, ^ pero no necesario de la .evitabilidad
eCt S n d e s e a d o s de la
concreta voluntad; ello significa que la persona
pres
upu e * e C O n O C e l a r e l a c ' n e n t r e l o s efectos dudosos y su voluntad. Un
esta
relaci* necesar* y suficiente es, que la persona concreta pueda reconocer
Su LU
vol Urr ^ ^ u n a persona no pueda reconocer como consecuencia de
u 1 0
o ta.- ' Puede ser tampoco contenido ni objeto de su voluntad y, por
l nt0
t ' 'ampoco parte integrante de la accin (Jakobs 6/27).
Ur
>a teora" t e o n a de la evitabilidad es una teora (o al menos, parte de
jeito. Fe. S o b r e Qu aspectos de la accin pertenecen al hecho o bien al
lanera: El r C S u e l v e e l problema de la correspondencia (A 42) de la siguiente
c
nocimiento (dolo) y el poder conocer (culpa) la posibilidad de
Caso de la mosca DEREC Ho p F .

la produccin de consecuencias tpicas no deseadas pertenecen como


nr
puesto de la evitabilidad a la accin tpica o bien al ilcito. La teora de "
evitabilidad supone, sin lugar a duda, en comparacin con la teora fi n a i h
la accin, la solucin ms consecuente y mejor. Esta es consecuente, n 0 r
no se detiene en la inclusin de lo meramente previsto. Y no opera conme
a
dudosa afirmacin de que lo meramente previsto haya sido voluntario
58 d) La teora de la accin intencional (intentionale Handlungslehre) admit
que el contenido de la voluntad no slo determina el objeto de la voluntad
(A 33), sino tambin el contenido de la accin: Los efectos no deseados (A
34) no son, segn sto, parte integrante de la accin.
Schmidhuser (I 5 / 5 ss., 13, 56), quien sostiene esta posicin describe la
accin como una unidad dialctica entre la voluntad y el hacer: Lo externo de
la accin es el hacer siempre que con ste se realice la voluntad; lo interno de
la accin es la voluntad (y no la mera representacin, la previsibilidad o la
planificacin), siempre que ste se transforme en actividad con la finalidad de
realizar lo representado y obtener con ello la finalidad de esa actividad.
59 La teora intencional de la accin representa desde su punto de partida
un anlisis correcto de las relaciones entre el estado intencional de la voluntad,
el objeto de la voluntad y la accin. Sin embargo, no es obligatoria la
reduccin conceptual de la parte externa de la accin a los efectos deseados.
Se puede afirmar con igual derecho que tambin pertenecen conceptualmente
a la accin los efectos no deseados, siempre que stos sean individualmente
intencionables (A 35 s., 56). Si Schmidhuser de todos modos excluye los
efectos no deseados, no lo hace sin un motivo normativo: Tambin el concepto
intencional de accin es parte integrante de una teora sobre qu aspectos de
la accin pertenecen al hecho. Schmidhuser resuelve el problema de la
correspondencia (A 42), a diferencia de las teoras mencionadas hasta ahora,
de la siguiente manera:
60 El contenido de la voluntad es parte integrante de la accin y como
tal tambin es parte integrante del hecho. Resulta irrelevante, desde el punto
de vista del licito, si ste se dirige a la produccin de un resultado tpico.
Schmidhuser (I 5/38 ss.) habla hasta aqu del disvalor de finalidad ( Z i e l u n w e r t )
de una accin y opone este disvalor de finalidad (Zielunwert) al disvalor de
puesta en peligro y de resultado.
61 El conocimiento (conciencia del hecho - Tatbewu/Jtsein) y el poder
conocer (conciencia del hecho potencial - potentielles Tatbewu/ftsein) de la
posibilidad de la produccin de consecuencias no deseadas no es parte inte
grante de la accin (intencional). Schmidhuser (I 7/35 ss., 42, 105 ss.)
estos elementos como parte del dolo o bien la culpa en el mbito de
culpabilidad\ En esta situacin de la conciencia del hecho (Tatbewu/Jtse ;
de la conciencia potencial del hecho (potentielles Tatbewu/Jtsein) en el m bl
de la culpabilidad coincide la teora intencional con la teora c a u s a l ,
embargo, ambas teoras divergen en la ordenacin del contenido de la vo
tad.
., d e la
62
An habr que aclarar (A 90 ss.) si es correcta la a s i g n a c i n
conciencia del hecho (Tatbewu/Jtsein) y de la conciencia potencial del n
Caso de la mosca 3
PENAL
DERECHO

T a t b e w u / 3 t s e i n ) al mbito de la culpabilidad. Ahora slo interesa


(potentie"C3 asignacin en ningn caso es una consecuencia necesaria del
retener L U ^ n t e n c o n al de accin. El concepto intencional de accin ofrece
c0 nc P"' b p a r a tal ordenacin.
nicamente un* ^ _ ^ , =
teoras sociales de la accin (soziale Handlungslehren) existen en 63
e) T a s
v a r i a n t e s (cfr. Maurach-Zipf I 16/50; Bloy ZStW 90, 906 ss.). Estas
diversas^ ^ ^ ^ q U e e n la determinacin del concepto de accin recurren, al
tienen ^ ^ cr terios de relevancia social (Sozialerheblichkeit) y de domina-
ff// d (Beherrschbarkeit) (dirigibilidad, evitabilidad, intencionalidad y simi-
1 La accin se define, entre otras, como la produccin arbitraria de
c o n s e c u e n c i a s objetivamente intencionables y de relevancia social (Engisch
K o h l r a u s c h - F S 141, 164) o como el comportamiento de relevancia social
d o m i n a d o o dominable por la voluntad (Wessels I 22 ss., Jescheck 200 s.).
Lo que significa en particular dominabilidad se determina, a diferencia de la
teora de la evitabilidad individual (Lehre von der individuellen Vermeidbarkeit)
(A 56 ss.), de forma objetivamente general. La medida no la representa, pues,
el que acta en su individualidad, sino un estandart normativo. Se pregunta,
por ejemplo, si otro en el lugar del autor, que hay que imaginrselo en la
posesin absoluta de todas las capacidades y conocimiento de un hombre
medio, hubiese podido reconocer las consecuencias de su comportamiento o

B llevar a cabo la accin (cfr. Jescheck 201 s.).

a teora social de la accin que es sostenida, por ejemplo, por Jescheck


64

(199 ss.) y por Wessels (I 23 ss.) es una respuesta a la pregunta de qu


aspectos de la accin le es comn a todos los hechos (A 41). La finalidad de
esta respuesta pretende determinar y delimitar conceptualmente el mbito,
que entra en consideracin para el juicio de imputacin. Jescheck opina que
si bien no existe una base comn para todos los hechos a nivel ntico, es
posible agrupar la accin y la omisin bajo un punto de vista de tipo valo-
rativo, a saber bajo el concepto del comportamiento humano socialmente
relevante (cfr. tambin Rudolphi SK 17, 1, quien resalta la imputabilidad
Personal como base comn). Es esta respuesta de utilidad? Sobre la base de
W consideraciones hechas hasta el momento, se pueden nombrar dos aspectos
e ia accin que le son comunes a todos los hechos, especialmente tambin
o s de
litos de omisin, concretamente:
0 U n a Todos los hechos presuponen una modificacin tpicamente relevante
65
m
odifi c n ~ m 0 d f i C a C n d e situaciones del mundo exterior (A 18). La no-
c
orno dC10n d e s i t u a c i n e s no slo es un aspecto de la omisin, sino tambin
la
a c c i n ' f / ^ ^ ) 0 t r a n s m i t i d o p o r u n movimiento corporal un aspecto de
dif
icaci/ HS - 0 8 h e c h o s Presuponen que la dudosa modificacin o no-mo- 66
aut 0r Situaciones se encuentre en el mbito de la posible voluntad del
ss
de Un
una accin-)-o Slo
. , bajo este presupuesto puede sta ser parte integrante
de una omisin
L
s < osaspectos mencionados trazan el mbito que en general entra en
67
a
ada * " w n P a r a el juicio de imputacin. Al menos parece dudoso que se
exige n Ue pigualmente a lgo a estos aspectos, cuando (adicionalmente) se
la
modificacin o no-modificacin sea socialmente relevante. Por
Caso de la mosca DERECHO P E N A

ello, es dudoso que la respuesta de la teora social de la accin sea til (Cf
Herzberg JZ 1988, 573/7, Blei I 74) y si acaso es necesaria una teora tal
68 La definicin de la accin como un comportamiento socialmente releva
l/\mir>nKlHi /(objetivamente) no ofrece
y dominable nfannn ninguna informacin
' -f - *' acerca de Ule
SI v
llegado el caso, cuales son los aspectos subjetivos de la accin que pertenec
al hecho o bien al ilcito. Es decir, que la teora social de la accin no ofreT
ninguna respuesta al problema de la coordinacin (A 42). Ello no impide
incluir elementos subjetivos al concepto de ilcito (cfr. Jescheck 201, 203
217), pero tampoco obliga a ello. Su importancia para el concepto de ilcito
se agota, pues, en una funcin negativa de exclusin (negative Ausgrenzungs-
funktion).
69 f) Segn una concepcin ms amplia, que por falta de un mejor nombre
se podra denominar como teora formalrabstracta de la accin (formal-
abstrakte Handlungslehre), pertenece a la parte externa de la accin slo (!)
el comportamiento corporal a la parte interior le pertenece una voluntad y
que se debe referir a ese comportamiento corporal y slo a l. Lo que el que
acta ocasiona con su comportamiento arbitrario debe ser intrascendente.
Por lo tanto, la accin se define como un comportamiento humano llevado
por la voluntad (Baumann/ Weber 191 ss., 203). O, como ya lo haba formu-
lado M. E. Mayer (Die schuldhafte Handlung und ihre Arten, 1901, p. 18):
Las acciones son actividades de la voluntad que se exteriorizan y agotan en
movimientos corporales positivos o negativos (es decir, omitidos).
70 Cual es la razn de tal concepto mnimo de accin? Tambin la teora
formal-abstracta es, segn su propia pretensin, una respuesta a la pregunta
de qu aspectos de la accin son comunes a todos los hechos (A 41). Pero
es dudoso que esta respuesta sea de alguna ayuda. La definicin de la accin
(en sentido amplio) como un comportamiento llevado por la voluntad no
aporta nada para la omisin (cfr. Schncke-Schrder/Lenckner 27, 19).
Sin embargo, se introduce otro motivo a la discusin a favor de la teora
formal-abstracta: segn el cual seria necesario crear un concepto de accin
libre del tipo penal y libre de valoracin (Baumann/ Weber 187 s., 207 s.).
Esto se podr comprender (tambin) por el hecho de que la teora formal-
abstracta quiere configurar un concepto de accin que no pretende prejuzgar
de ningn modo el problema de la coordinacin (A 42) (Baumann/ Weber
287 ss., 428 ss., asignan el dolo y la culpa a la culpabilidad).
71 g) Cmo se deben responder las preguntas que, despus de todo esto,
determinan la discusin sobre el concepto penal de accin?; Es acaso necesaria
una teora de la accin independiente? Como resultado provisional de este
breve paso por las teoras de la accin se pueden formular dos resultados.
72 El problema de clasificacin de las categoras de la teora del
el problema de imputacin (A 42) no se pueden solucionar, o al menos
forma concluyente, en el nivel del concepto de accin. Si se quiere a C
qu aspectos de la accin (contenido de voluntad, conocimiento o p sl
conocimiento de la posibilidad de la produccin de consecuencias no desea""-"
etc.) son de importancia para la existencia de un hecho, entonces habra 4
argumentar desde el el concepto del hecho o bien del ilcito (Schild, Stra
Caso de la moscaPE*DERECI
HO PE
_
tanto es correcto cuando se dice que los dados de la dogmtica
68 s.)- P r l a n a i " n o se encuentran en la teora de la accin, sino recin en
d e l Derecho pe ^ ( S c h n c k e - S c h r d e r / L e n c k n e r 37, 46, 54, 13). Sin
la tipi c l d a d y , a e r r 6neo negarles a las teoras de la accin en este punto todo
embargo- erl d e t 0 ( j 0 S modos, ponen de manifiesto los principios de
valor. D a u | o c ^ n los cuales se puede diferenciar el ilcito de la culpa-
^ S r t i l o b r e t a cuestin A 90 ss ).
. 73
s e refiere al esfuerzo por obtener un concepto general (A 41),
' " i omprobar que todos los hechos presuponen una modificacin o no-
n ^ o deseada) de situaciones que estn sujetos al control voluntario
B. i autor
'' . . ^65
(A \ E
ss.). ^sias ta comprobacin
w i n p ^ . . es en lo que -i se
refiere a la
1 iracin del concepto central del ilcito (sto es lo que espera Maiwald
ZStW 86, 626/655 del concepto general de accin) de gran ayuda. Porque
demostrar que el criterio de disvalor primario se encuentra en la modi-
ficacin o no-modificacin de situaciones que se configuran como un menos-
cabo del bien jurdico y que sta slo es ilcito personal, cuando se encuentra
en al mbito de la voluntad posible de la persona concreta (A 36). Para llegar
a esta constatacin no es necesario una teora independiente de la accin y
tampoco tiene ningn sentido denominar como comportamiento o incluso
como accin a un suceso evitable (o la evitabilidad de una diferencia de
resultado (Vermeidbarkeit einer Erfolgsdifferenz); cfr. Jakobs 6/32). Todas
las dems afirmaciones diferentes tienen que dejarse medir por si contienen
mayor informacin sobre el sustrato real que pueda ser el punto de conexin
para el castigo de una persona (ello es lo que busca Bloy ZStW 90, 609/
615). La descripcin de accin en sentido amplio como un comportamiento
humano llevado por la voluntad (A 69), como objetivizacin de la persona
(Maiwald op. cit., Bloy op. cit.) o como comportamiento humano socialmente
relevante no aporta un conocimiento adicional tan significante (cfr. tambin
Schmidhuser 16/62). Tambin la caracterizacin de accin en sentido amplio
como no evitacin evitable (vermeidbares Nichtvermeiden - Herzberg J Z
19
88, 573/576; en sentido crtico sobre ello Brammsen J Z 1989, 72 ss., con
ulteriores referencias) no es necesaria. Ms bien apunta a que justamente la
'usqueda de un concepto unitario de accin no facilita el hallazgo del sustrato
real que tienen todos los
hechos en comn, sino que lo dificulta. Es un
JJucio no justificado creer c . . que este sustrato real se encuentra en _una
<ar l 0 n e n
sentido amplio (cfr. tambin Gross, Criminal Justice 48 ss.).
se r e R f e S U m e n : L a s teoras de la accin slo son limitadamente tiles en lo que 74
3 a cuest
todo ' i n sobre los aspectos de la accin comunes al hecho o a
S 05
prap fechos. Ello ha conllevado a que se pusiera en duda su justificacin
13) y Iiat, ca (cfr., p o r ejemplo, Otto I 63, Schoncke-Schrder/Lenckner 37,
n
ne
se le otorgara al concepto de accin una funcin delimitadora
8ati va Hasta aqu son las teoras de la accin tiles?
Ce 3- El C O n c e t o
ntral d P de accin en su funcin delimitadora negativa. El punto 75
Se
Paracie ' a s e n t e n c i a del OLG Hamm se encuentra en el problema de la
mn1Ir|()s0n d e la llamada falta de accin. Se trata, pues, de los requisitos
OLq j, ^ue debe reunir una accin en sentido jurdico-penal (A 40). El
mr
n sostiene, en coincidencia con las opiniones obtenidas hasta el
Caso de la mosca D E R E C H O PENA

momento, que a la accin pertenecen (necesaria y suficientemente) dos c


ponentes: una voluntad y una modificacin externa de una situacin0!11
decir, al menos, un movimiento corporal) que sea objeto de la volunt
LLeva esta suposicin a una delimitacin jurdico-penal convincente? <f
pueden distinguir tres categoras de movimientos corporales:
76 a) Existe unanimidad que los movimientos corporales que tienen in
sin una participacin de estados intencionales (A 27 ss.) no constituyen
acciones. En este sentido, se deben considerar especialmente como constitutiv "
de falta de accin:
77 Los movimientos provocados por vis absoluta, as, por ejemplo, si A
empuja a B con tal fuerza sobre C que ste se cae y se lesiona: no hay accin
de B. Por el contario, no se debe negar la calidad de accin a un compor-
tamiento exigido por vis compulsiva (sobre esta delimitacin Eser, Strafrecht
IV nr. 8 A 17 ss.), sino en todo caso se debe negar el ilcito ( 34) 0 la
culpabilidad ( 35) (nr. 18 A 5 ss.).
78 Los movimientos corporales en estado de inconciencia, como son los
movimientos que pueden tener lugar por un ataque epilptico o la cada por
un desmayo (cfr. tambin OLG Schleswig VRS 64, 429; por el contrario, no
se excluyen sin ms la calidad de accin en las meras perturbaciones de
conciencia, como por ejemplo las ocasionadas por embriaguez; cfr. BGHSt 1,
124 sobre la violacin llevada a cabo por un borracho).
79 Los movimientos reflejo que se producen inmediatamente por un
estmulo fisiolgico-corporal (E 1), como por ejemplo los reflejos de la rodilla
o la reaccin que se produce al tocar un cable elctrico.
80 Pero: en todos los procesos mencionados, si bien no se trata de acciones
en s mismas, hay que tener en cuenta que pueden ser de todos modos una
parte integrante o consecuencia de una accin u omisin: El ataque epilptico
puede ser la consecuencia de que la persona afectada no haya tomado los
medicamentos determinados. El reflejo de la rodilla tiene como presupuesto
que la persona afectada no tense los msculos.
81 b) Tambin existe unanimidad sobre la existencia del tipo ideal de una
accin, cuando el movimiento corporal dudoso o bien la modificacin del
estado de las cosas transmitida por ste sea objeto de la voluntad consciente-
Si bien hay que evitar con sto un posible malentendido: una mirada a la
vida cotidiana nos muestra que la voluntad consciente normalmente no esta
dirigida hacia los detalles de la ejecucin del movimiento, sino que se dinge
slo al resultado del movimiento. La ejecucin del movimiento, as como es
necesaria funcionalmente, se consuma automticamente. Por ejemplo: El Que
ha aprendido ha hacerse el nudo del cordn del zapato no tiene que realizar
ya de forma consciente el movimiento necesario para ello. Probablemente
no est siquiera en condiciones de describir el curso de los movimien
necesarios. El dispone de una habilidad para cuya ejecucin no necesi
ninguna representacin consciente de los movimientos. Este f e n m e n o ha
a favor de la suposicin de que la voluntad consciente en amplios a r n u ' ^ a
slo coincide con las funciones de modular la actividad de partes del siste
automatizados, pero no con dirigir el curso de las funciones. Esta afirmac
adquiere una especial importancia en los llamados automatismos:
Caso
PN*
PERF"

tn lmite problemtico lo configuran aquellas actividades, en


c) El a"11, e n j u e g 0 c iertas formas de intencionalidad (A 27 ss.), pero
las cuales e s t a " j | a n sn una voluntad consciente (llamados automatismos).
que se desarr n Q s l o s e encuentran las reacciones impulsivas (E 8
pentro de este^ ~ ^ ^ ejecucjones de costumbre (Ausfhrungsgewohnheiten),
s.), sino t a n l ^ t i v i d a d e s aprendidas como rutinarias que ya no precisan controles
a
e s decir, las . L a o c t r i n a dominante considera que tales automatismos
conscientes ( ^ ^ m e n 0 ^ p u e d e n tenerla) y que deben diferenciarse
tienen m o v i m i e n t o s r e f i e j o s ( A 79) (Schncke-Schrder/Lenckner 41,
dC 0 S
' embargo, no existe plena claridad sobre los criterios delimitadores
131
inantes. Hay dos posturas fundamentales que se enfrentan en estas
cuestiones:
I [ OLG Hamm toma en consideracin si el proceso dudoso esta
d'rieido por la voluntad. La existencia de esta dirigibilidad se fundamenta
u porque se pueden omitir reacciones impulsivas de ese tipo, al menos en
principio por la existencia de otras necesidades, como por existir una moti-
vacin contraria de un amenazante peligro de accidente (E 3). Es irrelevante
si an haba tiempo para la creacin de una motivacin contraria, es decir,
si el automatismo poda haberse evitado en esa situacin (E 4, 9). Un punto
de vista similar lo sostiene en el fondo Stratenwerth (Welzel-FS 278 ss.): El
momento decisivo en el cual se diferencian los procesos de accin automati-
zados de los meros reflejos corporales no lo constituye la dirigibilidad (domi-
nabilidad), sino la dirigibilidad inconsciente (cfr. tambin OLG Frankfurt
VRS 28, 364). La dirigibilidad inconsciente ha de existir, cuando el proceso
est determinado por la experiencia y, por lo tanto, est relacionado con la
situacin (con el resultado y con el entorno) o bien, cuando el curso de las
reacciones del tipo en cuestin fuese accesible para una dirigibilidad cons-
ciente.
Segn la posicin contraria, el criterio determinante no lo constituye
la dirigibilidad inconsciente o voluntaria, sino la (mera) dirigibilidad
(dominabilidad, evitabilidad): Debe ser determinante, si la voluntad dirigida
aun puede introducirse para evitar el automatismo (as Rudolphi SK 20, 1)
" 1l,n S1 el automatismo puede ser deformado motivadamente y si para ello
' a suficiente tiempo en esa situacin (Jakobs 6/16, 35 ss.).
u
dir ? eonsecuencias tendra esta posicin para el caso de la moscal Sera
a
. l menos si se toma en consideracin como Jakobs la evitabilidad
brusc U a l ^ ^ mot var 0
' de probar que el movimiento de defensa
0 en
de | la situacin en cuestin (sto slo puede significar: en la percepcin
h a b ^ o s c a ) a n podra haber sido dirigida de otra manera. Por consiguiente,
que negar la existencia de una accin.
xisten d e b e m o s opinar de estas dos posturas contrarias? Depende de la
la
volun^ d g ' a dirigibilidad voluntaria o inconsciente o, resulta decisivo, que
alternativa1) pueda ponerse en marcha, es decir, si el sujeto tiene otra
Motivar'173 e esta
' d actual de las investigaciones psicolgicas, habr que
del ti P o [ eS c u e s t i o n e s : E n primer lugar, se debe partir de que en las reacciones
la
ejecup n p t a s P u e d e faltar todo tipo de dirigibilidad consciente. No slo
arroiia a ' 0 " ^ movimientos, as como se necesitan funcionalmente, se des-
utomticamente, sino que el impulso puede desatar la reaccin antes
de que aqul sea percibido conscientemente (resulta instructivo sobre
fenmeno Neumann/Prinz en Heckhausen/Gollwitzer/Weinert 195 s s ) ^ 6
segundo lugar, se puede suponer que tales automatismos tienen lugar y sh . n
lo tienen, cuando se cumplen dos requisitos: Tiene que existir una dispom
lidad de reaccin (Reaktionsbereitscha.fi) correspondiente y un estmu'
(Schlsselreiz) adecuado. En tercer lugar, finalmente, est justificada
suposicin de que las disponibilidades de reaccin (Reaktionsbereitschaften!
estn sometidas al control intencional y, a saber, tanto en un sentido positivo
como negativo: Las disponibilidades de reaccin (Reaktionsbereitschaften)
no existentes pueden construirse por medio de una ejecucin correspondiente
ya que a las disponibilidades de reaccin (Reaktionsbereitschaften) ya existentes
se les puede imponer restricciones.
Qu consecuencias debemos extraer de este resultado? Los automatismos
son evitables por medio de una influencia voluntaria sobre las disponibilidades
de reaccin (Reaktionsbereitschaften) sobre las que se basan. Pero para ejercer
tal influencia siempre es demasiado tarde (al menos, no podra excluirse),
cuando la disponibilidad de reaccin (Reaktionsbereitschaft) existente choca
contra un estmulo (Schlsselreiz) adecuado (como ser, la produccin
sbita de una situacin de peligro). Por lo cual, parece poco adecuada la
pregunta sobre si la voluntad dirigida puede ponerse en marcha y evitar el
automatismo en la situacin concreta. La nica alternativa que tiene el sujeto
debe verse ms bien en que al automatismo se le pueden imponer restricciones
antes de que surja un impulso desencadenante. Pero este resultado hace
suponer que el punto de conexin decisivo en el caso de la mosca desde un
principio no lo era la reaccin impulsiva, sino la conduccin del automvil
como proceso global. Entonces sera decisivo, si A al producirse el impulso
desencadenante ha conducido sin una suficiente disponibilidad para evitar los
automatismos peligros (as Schmidhauser I 5/20, 6/112; Krau Bruns-FS 11,
19; cfr. tambin E 13). Por consiguiente, la cuestin de si el a u t o m a t i s m o
como tal es o no una accin puede quedar abierta aqu (en sentido critico
Stratenwerth Welzel-FS 291, cuyas objeciones no se dirigen contra el c a m b i o
de colocacin del punto de conexin, sino contra una posible e x t e n s i n
los mandatos de cuidado; cfr. hasta aqu tambin Blei JA 1975, 39).
Resultado: A ha actuado y por ello ha ocasionado la lesin c o r p o r a l de
otro. Significa sto, que al mismo tiempo A ha realizado el s u p u e s t o
hecho tpico del 230? Ello depender de qu se debe e n t e n d e r por
accin tpica. Con ello se alude a un problema central de la teora
delito.

III. El concepto penal de ilcito


El Cdigo Penal alemn (StGB) no slo habla de hecho ( ^ t ) ,
hecho antijurdico (rechtswidrige Tat), y de hecho punible ( . j i as
sino tambin de ilcito (Unrecht) y de culpabilidad (Schunj^
como de ilcito del hecho (Unrecht der Tat) ( 17, 20, 35). Df^1 eflt(e
resultan tres problemas relacionados entre s: 1) la d e l i m i t a c i o ' e r ,

ilcito y culpabilidad, 2) la cuestin sobre la fundamentacin m


Caso de
HO P P
DF*fl
l a a c l a r a c i n sobre la relacin entre el hecho, el hecho antijurdico
del ilcit0 'c/.ln la solucin de estos problemas nos ofrecer informacin
lclt0
el i ' t r U C t u r , del concepto de hecho punible y del contenido de sus
sobre
elemen o ' ^ ^ e n t r e leito y culpabilidad. Por dnde discurren los 90
I t el ilcito y la culpabildad? Se debe determinar el ilcito (slo) de
e
limites ".^ t v a .g e n e r al o (tambin) de forma subjetiva-individual, es decir,
forma o je c o n t e n i d o d e \a voluntad, el conocimiento de las consecuencias
i n c l u y e n 0 r t a m i e n t o y ia capacidad individual? Con lo cual, se vuelve a
del c o m ^ , c u e s t i 6 n sobre el problema de clasificacin en las categoras de la
retomar^ ^ ^ s i s t e m a del delito que no haba obtenido ninguna
l i i i i j i n concluyenic cu la discusin -,c~rc el concepto ce accin. Dado que
l e s obvio lo que significan el hecho, el hecho antijurdico y el ilcito
del hecho, se recomienda reflexionar bajo qu criterios de separacin se
puede realizar la diferenciacin entre el ilcito y la culpabilidad y si es posible
construir sobre ello un concepto de ilcito objetivo para el sistema. Existen
esencialmente tres criterios de separacin:
a) Un criterio sencillo, pero a primera vista enganoso, reside en la con- 91
cepcin clsica, dominante en el primer tercio de este siglo, segn el cual
todo lo objetivo (externo) pertenece al mbito del ilcito y todo lo subjetivo
(interno, anmico/espiritual) pertenece al mbito de la culpabilidad. Por con-
siguiente, el ilcito deba entenderse formalmente como contradiccin del
suceso objetivo con el ordenamiento jurdico y materialmente como el me-
noscabo objetivo de un bien jurdico o como puesta en peligro de un bien
jurdico. La base construtiva de esta concepcin la ofrece la teora causal de
la accin (A 45 ss.).
El descubrimiento de los llamados elementos subjetivos del ilcito (sobre 92
su historia dogmtica Mezger 168) pusieron de manifiesto que esta divisin
entre parte externa y parte interna del comportamiento no iba a poder
subsistir sin excepciones: El hecho de si una accin realiza el supuesto de
0
tpico de la ley penal, slo se puede comprobar en muchos casos
recurriendo a elementos anmicos-subjetivos (Stratenwerth, n^ marg. 233,
^ umann/Weber 281 ss.). El hurto ( 242) no se agota en el arrebato objetivo
sccir 0 ^ 3 a j e n a ' ste presupone ms bien el nimo de apoderamiento. La
ca
Pturar < p e r s e g u i r P i e z a s d e caza ( 292) implica la decisin de cazar o
dat
nentar P ' eZaS d e C a z a ' E 1 ' l c ' t 0 d e l hecho tentado tampoco se puede fun-
rea
ccionarSfn r e c u r n r a elementos subjetivos. Existen dos posibilidades de
com0 a a r e n t a C S t e r e s u l t a d o : Se puede tratar los elementos subjetivos
ss 0
-' sost" 1 0 1 1 " d C e x c e P c i n < as Mezger 169, Baumann/Weber 258, 286
delit0s dol i e r C1 P u n t 0 d e v^sta> segn el cual al ilcito al menos en los
Le&Jtivo ( n , SCS siempre pertenece una relacin de contrariedad al deber
Ca s
- o, a n .. S O n a ') (as la doctrina dominante hoy en da). Pero, en cualquier
b) ' s t e I a cuestin sobre otros principios de delimitacin.
o m e n o s " ^ 0 C n t e r ' d e divisin, seguido hoy por la doctrina dominante 93
de a ? m d o explcito, reside en la diferenciacin entre la conflgu-
aciu
ac,n vluntad (Willensbildung) (tambin: motivacin, finalidad) y la
u
*taria (Willensbetatigung) (tambin: accin, realizacin de la
Caso de la mosca PE* DERECI

finalidad). Con ello no se retorna a la cuestin de qu es una accin- se


ms bien de la confrontacin de dos fases sucesivas: Por consiguient ^
proceso de actuacin voluntaria (Vorgang der Willensbetatigung) es -J e'
todos sus aspectos irrelevante para el ilcito, mientras que, por el contrar '"
el proceso de la configuracin de la voluntad (Proze/3 der Willesbildu
adquiere su importancia recin en el mbito de la culpabilidad. Jesch^i!
(219) formula esta cuestin de la siguiente manera: Al comprobar la ant"
ricidad del hecho se pregunta: qu es lo que el autor ha querido
comprobar la culpabilidad se pregunta: ...de qu forma se configuro la
voluntad de actuar del autor...?
94 Si bien, el criterio de la pertenencia a la configuracin de la voluntad
(Willensbildung) o al actuacin voluntaria (Willensbetatigung) evita divergencias
con la ley, sin embargo, deja abierta algunas cuestiones (minuciosamente
sobre la problemtica de este criterio Krmpelmann ZStW 87, 888, crticamente
tambin Ziegert, Vorsatz 126 ss.): El conocimiento de que la realizacin del
supuesto de hecho tpico depende del actuacin voluntaria (Willensbetatigung)
resulta ambivalente. No slo acompaa a la accin, sino que tiene una
importancia decisiva ya en la formacin de la voluntad (Willensbildung). A
ello responde, cuando se le otorga al dolo cada vez ms una doble posicin
(Jescheck 218, Schoncke-Schroder/Lenckner 120, 13). Frente a esta posicin
se debe considerar, segn la opinin mayoritaria, la posibilidad (individual)
de reconocer (Erkennbarkeit) (previsibilidad) la realizacin del supuesto de
hecho tpico como presupuesto del delito culposo slo en el mbito de la
culpabilidad (Welzel 130, Hirsch ZSTW 94, 266, Jescheck 509 s.; en opinin
disidente A 96). Por lo tanto, habra que determinar el ilcito en el delito
culposo slo de forma objetiva, pero, por el contrario, en el delito doloso
tambin de forma subjetiva. Es ello plausible? Existe otro criterio de divisin
que permite obtener claridad en este punto?
95 Un tercer criterio de divisin, que linda con el segundo, se pone de
manifiesto en la separacin entre libertad de accin (Handlungsfreiheit) y
libertad de voluntad (Willensfreiheit)-. los presupuestos del primero son rre-
levantes para el ilcito, los del ltimo pertenecen al mbito de la culpabilidad-
Lo que significa libertad de voluntad (Willensfreiheit) (capacidad para a
libre autodeterminacin) no tiene que ser explicado aqu con mayor deten^
miento (sobre esta cuestin cfr. el caso del error de prohibicin nr. 14 A
ss.). Sin embargo, es necesario precisar la libertad de accin (Handlungs
freiheit): Esta consiste en que una persona pueda realizar realmente a c l u e ^
que quiere (lo que se ha propuesto). Se trata, pues, de la posibilidad (capaci
y oportunidad) de realizar la finalidad propuesta, a diferencia de la posibi i
de ponerse uno mismo una finalidad determinada (cfr. Kindhauser, G e f n r
34 ss., 44 ss.). Para lo cual, el concepto de libertad de accin (Handlui^
freiheit) puede estar concebido con diferente amplitud: La posibilidad o j ^
de realizar un propsito existe, independientemente de que la persona al
reconozca o slo pueda reconocer la posibilidad (cfr. sobre la liben'
accin (Handlungsfreiheit) como presupuesto del ilcito objetivamente enten ^
Sauer, Grundlagen 425, 455). Por el contrario, la libertad de accin (
lungsfreiheit) en un sentido ms estricto (individual) presupone que la P ^ t a d :
al menos pueda reconocer la dependencia de un suceso de su vo
Caso de la mosca 3
PENAL
R E CHO

f re Jakobs (6/20 ss.), cuando habla de evitabilidad individual


A e s t o' S C [e Vermeidbarkeit). El dolo y la culpa como presupuestos de la
duel
( indivi 'Handlungsfreiheit) son, segn esta concepcin, irrelevantes
liberta
ilcito '(cfr. A 5 6 S.).
pafa 6
'i a opinin mencionada la posibilidad de reconocer individual- 96
La u
^ eJ p r o p i o comportamiento influye sobre un suceso tiene la
ue
mente Q ojrecer u n a base del ilcito unitaria para todas las formas del
ventaja presupondra entonces siempre una relacin de contrariedad
dellt0
, Lrs0nal (personaler Pflichtswidrigkeitsbezug) (as, en el resultado,
jl
5 ss. Kindhauser, Gefahrdung 48; Otto I 96 ss., 206 s Samson SK
JalC
exo al 16, Stratenwerth, nS marg. 1096 ss., Jescheck-FS 285 ss.). No
9
' ^"delito doloso, sino tambin el delito culposo tendra un tipo subjetivo.
S
Sepuede concebir sobre esta base un concepto de ilcito objetivo y sistemtico?
Para ello es preciso hacer otras consideraciones sobre el ilcito del hecho.
2 El contenido del ilcito: disvalor de comportamiento y de resultado. 97
En qu consiste el licito del hecho? Se agota en la accin tpica (y antiju-
rdica) (el llamado disvalor de comportamiento), o es determinado por el
r e s u l t a d o que pertenece al suspuesto de hecho tpico de la ley penal ( 13)

le llamado disvalor de resultado)?


a) La doctrina dominante hoy sostiene el punto de vista de que no existe 98
ilcito sin disvalor de comportamiento (Schncke- Schroder/ Lenckner 52,
13). Esta afirmacin resulta obligatoria, cuando se presupone, que las normas
de sanciones de la parte especial residen sobre normas de comportamiento
(Verhaltensnormen) (tambin: normas de determinacin [Bestimmungsnormen],
mandatos y prohibiciones) (Schncke-Schrder/Lenckner 49, 13). Segn lo
cual, antijuricidad significa que el comportamiento en cuestin se contrapone
un mandato o a una prohibicin. Sin embargo, sto es una determinacin
rmal. Un criterio de desvalor material surge slo de la reflexin posterior
re as
' funciones de la norma de comportamiento (Verhaltensnorm).: las
normas penales de comportamiento (Verhaltensnorm) sirven para la proteccin
nes
dad'^ jurdicos (por ejemplo, la integridad corporal, la libertad, la propie-
a se
disy ' al 8uridad y la confianza en el trfico de pruebas). Por lo tanto, el
con eT m a t e r ' a ' d e u n a a ccin slo puede residir en su relacin negativa
Puede mundo ls bienes jurdicos (Frisch, Vorsatz 74 s.). Esta relacin
e
de tipo objetivo y/ o subjetivo:
cnteno
mente de desvalor primario es de naturaleza objetiva (minuciosa- 99
Prque " t a c u e s t i n Frisch, Vorsatz 75 ss., 92; Verhalten 33 ss., 42),
"^oseaba* 00 ' 011 ' u n d a m e n t a ( a umenta) el peligro jurcamente relevante a
s
' Pued3r U n b ' e n J uri dico. Esto significa para los delitos de resultado que
el
Tiesas Z S e r bjetivamente tpica (y antijurdica) una accin que contiene
cf
r. t a m u P r 0 t ' , b l d ) jurdicamente relevante para producir el resultado tpico
S
chroder "i" , : i k o b s 7 / 3 9 ss-> Jescheck 257 s., Rudolphi SK 57, 1, Schncke-
' 'S del, t0s T n c k n e r 70 c, 92, 13). Ello es vlido de modo igual tanto para
8r La UOlOSOS c o m o culposos (Herzberg J R 1986, 6).
dartl
entar Se Te ' aCl n contra
r i e d a d al deber subjetiva (personal) puede fun- 100
en
que o bien el autor acta con la finalidad de menoscabar un
Caso de la mosca DERECI
PE*

determinado bien jurdico, o en que acta con conocimiento de las


tancias que suponen el desvalor objetivo de su comportamiento, 0^ u n s .
conocer la existencia de estas circunstancias. Pdria
101 De esta manera se plantean dos cuestiones. Por un lado: En qu med'
es suficiente una relacin de contrariedad al deber meramente subjetiva n'Ua
fundamentar el ilcito? Esta cuestin es de importancia para la teora de ?
tentativa y all es donde se ha de aclarar (cfr. Eser, Strafrecht II nr. 3i ^ ^
ss.; A 37 ss.; 36). Y, por otro lado: Es necesario siempre para el ilcito un
relacin de contrariedad subjetiva al deber? Esta pregunta se responde ho
de forma negativa por la doctrina dominante. En el delito culposo debe ser
suficiente una mera lesin del deber objetiva (por ejemplo, Jescheck 509
Wessels I 204, Schnemann J A 1975, 512), lo cual no significa otra cosa que
la creacin de un riesgo prohibido y objetivamente (es decir, para una persona
prudente y concienzuda) reconocible. Sin embargo, no existe ninguna razn
obligatoria para esta despersonalizacin del ilcito culposo. Si un compor-
tamiento contiene en s un riesgo irrelevante para el ilcito no depende, por
lo visto, de si este riesgo es reconocible para cualquier persona (Schmidhuser
I 5/45). Por el contrario, lo que se refiere a la imputacin del riesgo, slo
podr depender, en ltima instancia, de lo que era reconocible para el autor
(cfr. los mencionados en A 96). Es correcta la advertencia de que la disposicin
de la recognoscibilidad subjetiva en el ilcito en caso de que falte esta recog-
noscibilidad seria imposible la imposicin de medidas de seguridad ( 63 ss.)
(otra opinin Jakobs 9/10, Kindhuser, Gefhrdung 49, Samson SK, anexo
al 16, nS marg. 14; cfr. tambin Stratenwerth Jescheck-FS I 297). Pero
primero habra que explicar que en los casos dudosos la imposicin de una
medida de seguridad es realmente necesaria. La internacin y la suspensin
del permiso de conducir pueden llevarse a cabo tambin fuera del Derecho
penal.
102 Resultado provisional: El ilcito presupone siempre una relacin de con-
trariedad al deber. Por lo tanto, tiene que ser al menos reconocible para e
autor individual que su comportamiento fundamenta un peligro j u r d i c a m e n
relevante.
103 b) Pero, en qu medida tiene que aadirse al desvalor de c o m p o r t a m i e n t o
un desvalor de resultado? Sobre esta pregunta, de si y en qu medida el
del hecho tambin es determinado por la produccin del resultado tipie0-
contraponen dos posturas fundamentales:
La concepcin monista del ilcito afirma que el ilcito del nec ^
expresa y se agota en el ilcito de la accin. La produccin del r e s u l t a
elevara el desvalor de una accin y su ausencia no implica una dis
del ilcito.
n 82]
104 de
En este sentido, particularmente, Lderssen (Bockelmann-FS): c n
se puede prohibir acciones. A las personas se les puede llamar la a e V t a r la
no perseguir determinados resultados y, ms all de ello, intentar e .^aci"1
produccin no deseada de determinados resultados. A pesar de la deS auS aieS''
de estas indicaciones puede porque se introducen otros factores ^ec
ocurrir que el resultado no se produzca [183] (tentativa, culpa sin p0r
cias). Pero ello no modifica nada en la transgresin de la prohibic
tanto, el resultado acontecido no pertenece en absoluto a la nna
Caso de la mosca 3
PENAL
ECHO
DER'
tampoco al ilcito; porque el ilcito cometido por una
-r. v por t a n t o ,
n rohb
|CI
, istir en
,| B ue consistir en que
que sta ha
sta haya dirigido m a l su comportamiento
or<;ona s o l o P U antido Armin
A r m i n K A,,Fmann W
Kaufmann pI7pI-FS 3
Welzel-FS 3993
3 // 44 00 33 )!.
en este mismo

sieuiente, el ilcito del hecho no sera ms leve en la tentativa 105


P r C/ o r q u e . desde el punto de vista del autor, l ha hecho todo lo
acal
._bada (p ^ ^ delito de resultado consumado. En el delito de resultado
necesario),^! e j e m p i 0 ; 230), si bien el resultado tendra importancia para
culposo ipoi ^ ij ec ho punible, no lo tendra para fundamentar el ilcito. Los
tundameni hecho antijurdico seran diferentes por su dimensin.
conttp'11' . . . . 106
E n c o n t r a p o s i c i n a esta opinion dominante se sostiene una concepcin
i toa del ilcito (Schoncke-Schroder/Lenckner 58, 19; Jakobs 6/69 ss.;
lescheck 214). Segn la cual, el disvalor de resultado no tiene ya ninguna
nfluencia sobre la antijuricidad despus de que sta ya est justificada por el
desvalor de accin; pero, ste determina adicionalmente el grado del ilcito.
Este punto de vista parece merecer la preferencia. Es dudosa la relevancia
unilateral de la norma de comportamiento, que se caracteriza el concepto de
ilcito monista. El Derecho penal no slo es un medio para impedir, sino
tambin un instrumento para la terminacin de conflictos sociales (ya surgidos).
Bajo este aspecto (tambin) resulta decisivo qu efectos tiene el comportamiento
prohibido (Stratenwerth Schaffstein-FS 175 ss., Dencker A. Kaufmann-GedS
441 s 451).
107
3. La relacin entre el hecho, el hecho antijurdico y el ilcito. Esta
relacin est muy discutida. Tambin aqu se trata de problemas de coordi-
nacin y, a saber, de aquellos que se encuentran dentro del ilcito: Qu se
debe analizar en el mbito de la realizacin del supuesto de hecho tpico y
que pertenece a la antijuricidad del hecho? En concreto y a modo de ejemplo:
(.Pertenece (ya) al hecho que la accin supere el riesgo permitido, o supone
esctS)e?rVa'0n r es
' ^ permitido (slo) una causa de justificacin (no
el nr 'h! ' r e s P u e s t a m a s radical a esta cuestin la constituye la tesis de que 108
1 lema de clasificacin en las categoras de la teora del delito ni siquiera
"Plantea, porque
porque todas te las condiciones del ilcito ocupan el mismo rango.
p i e n t e , los presupuestos de las causas de justificacin no son otra
Un
coirin e i e r n e n t o s negativos del tipo: Es indiferente para la valoracin de
'as por P r t a m i e n t 0 ' s ' ^ s t e n o e s tpico o si bien es tpico no es antijurdico
Positivos ( J e m p l ' Samson SK 6, 32). La diferenciacin entre elementos
en la
causa* | C r ' t o s e n e l supuesto de hecho tpico) y negativos (contenidos
Punto d e v a t J us tificacin), tiene en definitiva una importancia desde el
k tcnica
Esta ' legislativa.
relacin6^"3 d e l 0 S e l e m e n t o s negativos del tipo, que slo es comprensible 109
cons
nr. ecuencias para el error de permisin (sobre esta cuestin
m"~' -, J e s r u. . s s ''
Ss es
rechazada mayoritariamente con razn (Jakobs
p0rta C 225 ; c f r
nci a Pgp ,1 . - tambin nr. lili 9S A 1 27).
' / Si bien
WiVll no" V tiene
HV11V ninguna
lllllgUUU
M
t -"'Cado;vjvj' e
p resultado
~ que jvtv un
u n comportamiento
w i u ^ / v i luiinviikv; no xxv sea
a v u tpico
k i y i v v ov que
v^uv est
vjiw
C s eCt0 e n a m o s
Jst r e Q ' casos no existe ningn hecho. Por lo tanto,
a
cin com"16 n a ^ a a denominar los presupuestos de las causas de
o elementos negativos del ilcito. Ello no modifica nada en
Caso de la mosca PE* DERECI

JLiS^ VU
Hifprpntps nii# HAU se
L-tiNNPF
Pars.
razonablemente. La primera cuestin es: Existe (bajo aspectos jurdico- pena i
una lesin no permitida con generalidad o una puesta en peligro de bien'J
jurdicos? La segunda pregunta es: Existen motivos que justifiquen un COrT
portamiento no permitido con generalidad? Todos los elementos que le (ja
(o le quitan) a un comportamiento el carcter de no permitido con genera
lidad y a ellos corresponde junto a la lesin o puesta en peligro del bie
jurdico tambin la no observacin del riesgo permitido (Jakobs 7/39 ss.; en
otro sentido, por ejemplo, OLG Karlsruhe NJW 1986, 1358/60, Maurach-
Zipf II 44/11 s.) se deben analizar en el mbito de la realizacin del
supuesto de hecho tpico. Como esencia de estas caractersticas la realizacin
del supuesto de hecho tpico (dentro del ilcito) constituye tambin un mbito
propio de anlisis.
110 b) La relacin entre el hecho y el ilcito se describe con frecuencia de
forma superficial, diciendo que la realizacin del supuesto de hecho tpico es
un indicio de antijuricidad o bien del ilcito (cfr., por ejemplo, Baumann
Weber 257, 265, Maurach-Zipf I 24/7 ss., Ebert/Khl Jura 1981, 225; cfr.
tambin BGHSt 35, 270/275). Esta formulacin es cuando menos equvoca,
porque el hecho constituye el ilcito en el caso de falta de causas de justificacin
(Jakobs 6/59 ss., Schmidhuser I 6/8 ss., Schncke-Schrder/Lenckner 47,
13). En la resolucin del caso prctico es suficiente con la comprobacin de
que las causas de justificacin no sean manifiestas (con mayor precisin
sobre esta cuestin el caso del bastn nr. 9 A 29 ss.).
111 4. Resultado sobre la punibilidad de A: La conduccin de un a u t o m v i l
con la ventana abierta y sin suficiente concentracin para e v i t a r automatismos
peligrosos hacen de la conduccin un comportamiento no permitido y a n e s g a d o
y, por lo tanto, se trata de un comportamiento objetivamente tpico. Este
comportamiento objetivamente tpico ha producido la lesin corporal de otra
persona. La produccin del resultado tpico es tambin la r e a l i z a c i n
riesgo no permitido que A ha llevado a cabo. Por lo tanto, el tipo objet^
del 230 se encuentra realizado. Por consiguiente, habra que analizar tamo^
en el mbito de la tipicidad, si A ha actuado individualmente c 0 " t r d a t i v a
deber, es decir, si ha actuado culposamente. Si esta cuestin es alirm ^
entonces como se ver del esquema de resolucin de casos que se ^ ^
a continuacin habra que considerar a continuacin, si existen ^ n .
justificacin, causas de exclusin de la culpabilidad o causas de exc
Para lo cual no parece haber indicios.
d

112 Anexo: E s q u e m a d e r e s o l u c i n de c a s o s p r c t i c o s p a r a hopUpit#


c o m i s i n d o l o s o y c u l p o s o . El Derecho penal slo conoce para el " e ^ / p a t
(delito/comisin) slo dos niveles de valoracin, a saber el ilcito y heCno.
i(AA 9Q0n ss.);
OE pero,
N O M dentro
HONTM del iiritn hay
HPI ilcito hav que
nue diferenciar entre Ila tipicio ^^ gS) o
diferenciar entre
la realizacin del supuesto de hecho tpico: A 7) y la antijuricic udad
lo cual surgen para la resolucin de un caso prctico los s i g u i e n t e s pUede
|<J ouiy^.. . r- . .pinits, r
(I - III). Ms all de estos elementos esenciales de todo hecno pu jatentau
a
surgir bajo determinadas circunstancias (como es, el desistimiento jnstand ' "9f
o en determinados delitos (como ser, en los delitos perseguibles ^ gnaii
parte) otros requisitos o impedimentos de punibilidad; stos se
en un cuarto (IV) nivel.
Caso de la mosca 3
PENAL
ECHO

tipicidad (Fundamentacin dei ilcito)


todos los hechos presuponen una relacin subjetiva de contrariedad 113
blCI
\ 100 102), el primer criterio de desvalor es de naturaleza objetiva
al d e b e r ' 0 se recomienda diferenciar entre el tipo objetivo y el tipo
(A 'ffl- ' 0 b a r en el delito consumado en primer lugar el tipo obje-
subjetivo y compi<->
tivo.
El tipo objetivo. Objetivo significa que en este nivel no reviste mpor-
si existe una relacin subjetiva de contrariedad al deber (A 100, 102).
ncl
p ; 0 d e m s, slo existe una regla de observacin obligatoria al llevar a
bo el orden'de comprobacin dentro del tipo objetivo: hay que tener en
03
nta la correccin de las consecuencias y su utilidad! Solamente es necesario
fundamentar aquello que no resulta evidente. En los delitos que presuponen
un resultado tpico (como evidentemente la lesin corporal en el 223, pero
tambin en la estafa segn el 263 en forma de dao patrimonial), se
recomienda comprobar en primer lugar si ese resultado de lesin ha tenido
luear. Dado que no todos los delitos presuponen un resultado, aparecer en
el siguiente esquema antes la accin tpica (b) que el resultado tpico (c).
a) Pertenece la persona en cuestin al mbito de los posibles autores?
Una comprobacin positiva de esta calidad del sujeto slo es necesaria en
los llamados delitos especiales, en los que a diferencia de, por ejemplo, el
212 (el que matare a otro) no cualquier persona entra en consideracin
como autor, sino solamente un crculo de autores especialmente determinado
ipor ejemplo, el funcionario en el 331). Una cuestin muy diferente es la
delimitacin entre las distintas formas de autora y participacin en la parti-
cipacin de varias personas en el hecho: cfr. sobre esta cuestin Eser, Strafrecht
U nr. 37 ss.
b
) Existe una accin tpica?
aa
) Existe acaso una accin? - Delimitacin entre accin y falta de
accin.

cn |^ t a com Probacin slo es necesaria llevarla a cabo en casos excepcionales,


du
doso'' Ue l c o m o ' P o r ejemplo, aqu en el caso de la mosca) pueda ser
entoncesS' 6 0 g e n e r a ' ex iste o no una accin. Si su existencia es evidente,
se
h( Puede continuar de inmediato a la siguiente pregunta:
> ^Es la accin (objetivamente) tpica?
fortna
exn CC1n t p C a e s t a ' e n p a r t e ' descrita en la ley, en su modalidad de
; falso tesiinon a S ' P F e j e m P l 0 '
en los delitos de actividad (como es, el
l:rn
briaenp, 0ni0>> en el 153 o la conduccin de automvil en estado de
8 en
1 C el 316).
- 0 inclui0S C a s o s ' a a c e in tpica se caracteriza tambin (por ejemplo,
Quitado tipie S O l a m e n t e (P r ejemplo, 212, 222), porque produce un
J ^ n t e - p 0 0 f n estos delitos de resultado hay que tener en cuenta lo
dZ'Clente u l a tipicidad de la accin como tal no es ni necesario ni
Val r
matei-n p r o d u z c a e l resultado; teniendo en cuenta el criterio de
se debe exigir ms bien dos requisitos (A 98 ss., 110): La
Caso de la mosca DEI
PE,

accin tiene, en primer lugar, que elevar el riesgo de la produccin


resultado y, en segundo lugar, debe superar el lmite del riesgo permit
Una comprobacin ms exhaustiva exigen estos dos requisitos slo
elevacin del riesgo prohibido no es evidente (como, posiblemente, pgr 1 ' a
slo en los delitos culposos). Por lo dems, sera til por lo general n
siderado bajo aspectos de economa de anlisis, analizar la cuestin deT
creacin del riesgo jurdicamente desaprobado slo en el marco de la im^,4
tacin objetiva y de la comprobacin de la relacin de causalidad (cfr. tamb''
nr. 14 A 56 ss.).
c) En los delitos de resultado se plantean adicionalmente otras dos cues
tiones:
aa) Se ha producido el resultado tpico?
bb) Es imputable objetivamente el resultado producido? Esto tiene dos
presupuestos:
Entre la accin tpica y el resultado debe existir una relacin de
causalidad.
Ello se puede afirmar, cuando el resultado est conectado con la accin
por medio de una serie de modificaciones causales (con mayor precisin el
caso de la bofetada nr. 4 A 37 ss.).
Entre la accin tpica y el resultado debe existir un contexto de riesgo,
es decir, que la accin conlleve el riesgo del resultado.
Tal relacin presupone que el riesgo desaprobado, que est relacionado
con la accin del autor, se realice en el resultado producido (con mayor
precisin el caso de las luces traseras nr. 5 A 11, as como Eser, Strafrecht
II nr. 21 a 17 a). En la medida que esta relacin de riesgo sea evidente, como
en la mayora de los casos dolosos, no precisa una fundamentacin espe-
cial.
d) ,Se cumplen (si acaso son necesarias) las condiciones objetivas de
punibilidad]
En stas se trata como por ejemplo, la no posibilidad de prueba de la
verdad en el 186 o muerte o lesin grave en el 227 per definitionern
de aquellas condiciones a las que no se tiene que referir el tipo subjetivo,
cuestin de dnde se deben analizar estas condiciones objetivas de punitm>u^
a continuacin del tipo objetivo o bien en el nivel de otras c o n d i c i o n e s ^
punibilidad (infra IV) es una cuestin de utilidad (cfr. tambin nr. 19
s.).

2. El tipo subjetivo. Los elementos subjetivos del tipo c a r a c t e r i z a r ^


presupuestos (especficos del autor) internos del hecho. A ellos P e r t e n ^ ^ ^
general, por ser un presupuesto necesario de todo hecho, el dolo y
( 15). Puede ser que para determinados tipos penales sean necesario
an otros elementos especiales subjetivos del ilcito.
a) Presupuestos generales: Dolo y Culpa ^ ^
El dolo presupone que el autor conozca las c i r c u n s t a n c i a s q u e ^
necen al tipo objetivo (supra 1 a - c ) ; ello falta en el caso de un error
segn el 16 (sobre los requisitos en particular cfr. nrs. 6-8).
Caso de la moscaPE*DERECI
PENAL
DERECHO
lpa presupone que el autor al menos pueda conocer las circuns-
k a

C
i tipo objetivo (cfr. en particular Eser, Strafrecht II).
pertenecen a

tan cias que ^ ^ i


e e mentos subjetivos del ilcito que no encuentran ninguna
n S e n c i a en el tipo objetivo:
coi - - propsitos especiales (como el nimo de apoderamiento en el
'0 c U n i m o de ocultar en el 211).
los motivos especiales (como la avaricia o los motivos abyectos del

210

II La antijuricidad: falta de causas de justificacin (que excluyen


el ilcito)
La comprobacin de la antijuricidad se agota en la discusin sobre la 114
cuestin de si existe alguna causa de justificacin (por ejemplo, 32, 34
StGB 904 BGB). Al igual que en la tipicidad, tambin habr que distinguir
en la antijuricidad entre los elementos objetivos y subjetivos de la justificacin
(cfr. en particular nr. 11 A 7 ss.).
1. Presupuestos objetivos de la justificacin (como, por ejemplo, la exis-
tencia de un ataque antijurdico actual y el requisito de la accin concreta de
defensa en la legtima defensa).
2. Elementos subjetivos de la justificacin (como, por ejemplo, la voluntad
de defensa en la legtima defensa).
Si no se dan todos los elementos objetivos de la justificacin, pero el
autor se los ha representado errneamente, entonces entra en consideracin
el llamado error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin
(con mayor precisin el caso nr. 15). Tal error se refiere a la relacin subjetiva
de contrariedad al deber y, por lo tanto, al ilcito. Por ello, se lo debe
analizar en este lugar. En el caso contrario la existencia de todos los
presupuestos objetivos de la justificacin, pero faltando algn elemento sub-
jetivo de la justificacin no estamos ante un delito consumado, pero s se
lo tani n S l d e r a r 1 3 p o s i b l e P un ibilidad por tentativa (cfr. nr. 11 A 7 ss.). Por
Se d e b e n t e r r u m
debe / p i r aqu el anlisis de un hecho consumado y se
al a n l i s i s d e
Eccr la tentativa (cfr. sobre esta cuestin en particular
er
' Strafrecht II nr. 31).

Culpabili(
de j a d : falta de causas de exclusin
a
culpabilidad y de causas de exculpacin
d e si
exis m p r b a C 1 n d e l a culpabilidad se agota en el anlisis de la pregunta 115
P r las
cual=CaUSaS' P r l a s c u a l e s l a culpabilidad podra quedar excluida o
atla aut
lizar si e l o r podra quedar disculpado. Cuestin que hay que
1, E n t r a * ' 1 1 6 1 1 l0S corres
P o n d i e n t e s puntos de apoyo.
esc a Cn cons
ritas): " ideracin como causas de exclusin de la culpabilidad
me
dad m ' en n ta] ; 8 c i d a d de culpabildad por minoridad ( 19) o bien por enfer-
Caso de la mosca DERECHO PENA

El error de prohibicin (inevitable) ( 17).


2. Entran en consideracin como causas de exculpacin (escritas)-
El exceso en la legtima defensa ( 33).
El estado de necesidad exculpante ( 35).
Es discutible (cfr. el caso de la intimidacin de testigos nr. 18 A 47 ss.) q
ms all de estas causas existan otras causas de exclusin de la culpabilidad
o causas de exculpacin no escritas (como, por ejemplo, la colisin de deberes)
Tambin existe cierta controversia sobre la cuestin de en qu medida deter
minadas causas de exclusin de la punibilidad, del tipo de las mencionadas
a continuacin bajo IV, pueden ser entendidas como causas de exclusin de
la culpabilidad o como causas de exculpacin.

IV. Otros impedimentos de punibilidad


116 1. En las llamadas causas de exclusin de la punibilidad o de suspensin
de la punibilidad/de revocacin de la punibilidad (que dejan sin efecto la
pena) se trata de circunstancias hetergenas, que slo como es, por ejemplo,
el parentesco en el 258 VI aparecen en hechos punibles especiales y, que
segn la doctrina dominante, se encuentran fuera del mbito de la culpabilidad
y del ilcito (con mayor precisin sobre esta cuestin nr. 19 A 5 ss., 14 ss.).
Slo hay que comprobarlas, cuando la ley y el supuesto de hecho den lugar
a ello.- En este cuarto nivel sistemtico se debe analizar en la medida en
que sto no se haya realizado a continuacin de la tipicidad tambin las
condiciones objetivas de punibilidad.
2. Tambin se deben mencionar, slo si hay indicios para e l l o , otras
excepciones procesales de la perseguibilidad, como por ejemplo, la prescripcin
( 78 ss.) o la falta de una instancia necesaria del procesamiento ( 77,19 .
205, 232).

B i b l i o g r a f a : Baumann, Hat oder hatte der Handlungsbegriff e i n e Funktio^


A. Kaufmann-GedS 181; Bloy, Finaler und sozialer Handlungsbegriff,
(1978), 609; Brammsen, Inhalt und Elemente des Eventualvorsatzes - A
Wege in der Vorsatzdogmatik?, JZ 1989, 71; Dencker, Erfolg und Schuwa ^
Kaufmann-GedS 441; Ebert/Khl, Das Unrecht der vorstzlichen s t r a t t prsCh
1981, 225; Engisch, Der finale Handlungsbegriff, Kohlrausch-FS M i . ^
Vorsatz und Risiko, 1983; el mismo, Tatbestandmiges Verhalten und ui _tef1i
des Erfolges, 1988; Gimbernat-Ordeig, Handlung, Unterlassung und
A. Kaufmann-GedS 159; Gross, Criminal Justice, New York 1979; Hec* ws.
GolIwitzer/Weinert (Ed.), Jenseits des Rubikon: Der Wille in den be'
senschaften, 1987; Herzberg, Vorsatz und erlaubtes Risiko - m s b e s o ' ^ l l e n
der Verfolgung Unschuldiger ( 344 StGB), JR 1986, 6; el mismo, ^^ e r h a |ten
beim Vorsatzdelikt und dessen Unterscheidung vom bewut fahrlassigen ^ ^ pS-
JZ 1988, 573, 625; Hirsch, Der Streit um Handlungs- und U n r e ^ n | g 3 - A''|71'r
besondere im Spiegel der ZStW, ZStW 93 (1981), 831; 94 (1982). - c 3 9
Kaufmann, Zum Stande der Lehre vom personalen U n r e c h t , vveu |g6/-
Arthur kaufmann, Die finale Handlungslehre und Fahrlssigkeit, ^ gtra^:
143; Kindhuser, Intentionale Handlung, 1980; el mismo, gefhrdung ^ F g
1989; Krau, Der psychologische Gehalt subjektiver Elemente, " L i d e ( s s e
Krmpelmann, Vorsatz und Motivation, ZStW 87 (1975), 888,
P r o b l e m a s del t e m a : El SchwurG (Tribunal de Escabinos) considero que I
el presente caso se daban lesiones dolosas con resultado de muerte ( 223
y226 del Cdigo Penal alemn). Ello presupone una doble relacin de
casualidad:
por un lado, la relacin entre la accin de la lesin (el golpe) y el
resultado de lesin (la conmocin cerebral)
y, por otro lado, la relacin entre esta lesin corporal y la muerte de B.
En su recurso A se opone nicamente a la afirmacin de la segunda
cadena de causalidad, por considerar que se trat de un curso causal extraor-
dinario. Pero, cabe preguntarse: tiene sto alguna relevancia? Depende ello
de la teora de la causalidad en la que se base el anlisis? El BGH opin lo
siguiente:
Algunos autores, tambin seguidores de la teoria de la equivalencia de
condiciones, opinan que de todos modos la teoria de la causalidad adecu
debe ser vlida en los delitos cualificados por el resultado. Sin embargo, a
se le opone lo siguiente: la teoria de la causalidad adecuada funciona sobr6S|
base de un clculo de probabilidad. Ella se pregunta si un comportamie
humano, en general y segn la experiencia, puede ser adecuado para produ
un resultado determinado o, dicho de otra manera, si posee una t e n d e n c ^
para ello. Pero, si as fuese, entonces el resultado tambin sera previsible e,!
general y lo seria asimismo casi siempre para el propio autor.
Esto tendra como consecuencia que, en principio, slo seran penalment
relevantes los resultados [334] realizados culposamente por el autor [as ac-
tualmente el 18]. Pero esta delimitacin dei mbito de aplicacin dei 226 es
contraria a la ley [vigente en el momento en que tuvo lugar la sentencia] (s
bien hay que tener en cuenta, que en el momento en que tuvo lugar la sentencia
an no existia el 56, que f u e el precursor dei actual 18).
Queda en pie, de todos modos, la cuestin de si las consecuencias extraor-
dinarias, que estn fuera de toda posibilidad de previsin (el lesionado que en
el lugar del hecho no se puede mover y es matado por un rayo o muere en un
accidente en el camino al mdico), deben incluirse tambin en el 226, pues
de ninguna menera est fuera de nuestra experiencia que un fuerte golpe en
la cabeza puede tener un resultado mortal. [Por ello, el BGH confirmo la
punibilidad segn los 2 2 3 y 226].

A) Explicacin y profundizacin
I. En general sobre el papel de la causalidad en el marco
de la imputacin
1. En esta sentencia se habla tanto de la relacin causal como de
previsibilidad y culpabilidad. Todo esto se vincula, como en r e a l i d a d
toda la dogmtica de los presupuestos generales de la punibilidad (vease
Jakobs 7/4a, 6/1 sgtes., 7/1 sgtes., 20), con la imputacin del comporta-
miento humano y sus consecuencias. Pero, como tambin se demuestra
este caso es preciso separar distintos niveles de la imputacin:
a) Por un lado, se trata de establecer en qu medida un movimien^
corporal o cualquier otro comportamiento humano resulta imputaDle c ^ ^
una accin penalmente relevante. Mientras que este problema r e f e r e n ^ ^
teora general de la accin era el punto central del caso anterior (nr. - . .
sgtes.), en este caso est fuera de toda duda la calidad de accin d
querido por A sobre la cara de B. r |a
b) Pero, adems tambin el resultado tpico tiene que ser causa ^ a
accin como parte o consecuencia de la accin cuestionada (por ^ ' ^ j c j d i 0
lesin de la salud en el 223 Cdigo Penal alemn, la muerte en el ^ celt e
del 226 Cdigo Penal alemn). En tiempos ya pasados, como ''^rentes
sentencia, se crey poder resolver esta cuestin sobre la base de las ^ ein0S tr
teoras de la causalidad. Pero, con el transcurso del tiempo s e ^ de
que ello era insuficiente; por lo tanto, hoy en da se habla, casi S K ^ e est"
imputacin objetiva. Ms adelante, se aclarar cual es el significa
diferencia y de qu depende en particular. Por ahora, sin embargo,
mencionar aun otros aspectos de la imputacin, dado que:
Caso de la bofetada 4

' de la imputacin objetiva del resultado tpico, se requiere que 4


c) A^ einaS hie subjetivamente (con excepcin de las condiciones objetivas
ste sea . 1II 1 j ' d)> vase caso nr. 17 A 10, 12, sgtes.). Ello presupone funda-
je punibiu a ^ c o m isin dolosa, en la medida en que la ley no prevea
mentalmente;
la realizacin culposa ( 15). Con este nivel de imputacin,
expr
nia
concepcin actual, todava pertenece al mbito de lo licito a
que, segun ' n a t u r a ] e z a subjetiva se vinculan de manera central, adems de
sv
pesar de ! n d i c a c l o n e s i n f r a A 71, los casos NS 6-8, o bien Eser, Strafrecht
laS
%%S-25, 67 sgtes.
H1 En la medida, en que se trate de la imputacin del hecho personalmente 5
, hable al autor nos encontramos en el mbito de la reprochabilidad.
S u s p r e s u p u e s t o s estn tratados especialmente en los casos nr. 14-18.

2 En qu medida y dnde se debe exigir la causalidad? Como ya se 6


ha di'cio en A 3, en el presente caso se trata especialmente de la relacin
de causalidad entre la accin y el resultado. Esta relacin se debe exigir
siempre que el texto legal hable expresamente de producir (verursachen,
como en los 222, 226, 227 Cdigo Penal alemn) o de consecuencias
(Folgen) de un hecho (como en los 18, 224, 225 Cdigo Penal alemn).
Pero, tambin se puede apreciar en la propia funcin o en la estructura de
un tipo penal o en sus consecuencias jurdicas que se exige una relacin
causalidad entre un comportamiento determinado y un resultado o esta-
do determinado. As, especialmente, en las siguientes constelaciones de ca-
a) La exigencia de una relacin de causalidad parece ms evidente en los 7
delitos de resultado propios, para los cuales no resulta suficiente un determi-
nado comportamiento para realizar el tipo penal como en los delitos de
mera actividad, (como, por ejemplo, en el falso testimonio [Falschaussage]
y ' s 153 y 154)5 sino que la accin debe producir un determinado
resultado tpico: como, por ejemplo, en las lesiones corporales ( 223), en las
a ac
t i n i ;: "on (el golpe con la mano) tiene que haber producido la lesin
(la conmocin cerebral)
18 cr" l 0 S " a m a d o s delitos cualificados por el resultado, en el sentido del 8
aadir^7 P F e j e m , p l ' r o b o c o n r e s u l t a d o de muerte del 215) se debe
Multado ti produccin adel e i rresultado
esu
iiado otraotra relacin
relacin de
de causalidad
causalidad entre
entre el
el
es d
'scutibie1CO <el r0t>' y la cualificac'n del resultado (la muerte); aunque
,esu
ltado C Si r n e ' 226, sobre el que se discute en esta sentencia, el
anter d 0>> s e d e b e a t r i b u i r a l
'or (la , resultado de la lesin corporal
que
caus | a C o n m o c i n cerebral) o, exclusivamente, a la accin tpica anterior
s
t>re i a dif e r ' e S 1 n ? o r P o r a l ( e l golpe en la cara). Confr. para mayor precisin

B
1
^ul ta e H ,ClaC ' n e n t r e l o s <<d eli tos de resultado y los delitos cualificados
A
1 SI*M B a u m a n n / W e b e r 201 sgtes., y tambin Eser, Strafrecht III
' La e

[attlbin en ' a produccin (Verursachung) puede ser importante


o s fle
"delit0s de j P e ''g ro > aunque no con tanta claridad como en
RjSffii, a s . esion de los dos grupos de casos mencionados anterior-
as los
6n t o d o caso
, en los delitos de peligro concreto, como en
siete pecados mortales del trfico vial [sieben Totsnden
im Stra/Jenverkehr] del 315 c), en los que el comportamiento r
(por ejemplo, en la vulneracin de la prohibicin de adelantamiento
que producir un determinado estado, en el cual (al menos) no sea lei
posibilidad de la produccin de una lesin del bien jurdico protev' a
(como el cuerpo o la vida de otro o cosas ajenas de un valor impon
vase el caso de la seal del stop RGSt 30, 178). Por el contrario en
delitos de peligro abstracto es necesario y, a la vez, suficiente que s
ocurre en el delito del 316 Cdigo Penal alemn la realizacin !?0
comportamiento descrito tpicamente (la participacin en el trfico vial
estado de ebriedad) sea en general peligrosa. Pero, incluso en los delitos d"
peligro abstracto, en los que la peligrosidad general de la accin se presume
legalmente, razn por la cual no se exige una prueba particular, puede
llegar a ser necesaria una relacin de causalidad ms all de una compro-
bacin del comportamiento tpico. Ello tiene lugar, especialmente, cuando
la peligrosidad de la accin, a diferencia de lo que ocurre con los delitos
de pura actividad, no surge directamente del comportamiento como tal
(conducir en estado de ebriedad), sino de un resultado externo producido
por el mismo: como por ejemplo en el delito de incendio ( 306, 309). En
ste es suficiente para la consumacin del hecho con la simple produccin
del fuego y para ello es suficiente que el espacio protegido sea afectado de
tal manera por el fuego que pueda continuar ardiendo independientemente
del combustible (BGHSt 18, 363, en Eser, Strafrecht III 9 nr. 19 A 24
sgte.); en estos casos se debe, al menos, exigir una relacin de causalidad
entre la accin del autor (tirar una colilla de cigarillo encendida), el comienzo
del incendio por el combustible (en paja seca) y el espacio protegido incen-
diado (por extenderse a las casas de fin de semana del lugar). Ms concr-
tamete sobre la estructura y la naturaleza de los delitos de peligro vease
Schncke/ Schrder-Cramer 1 sgtes. sobre el 306 y tambin Eser, S t r a f r e c h t
III nr. 9, con ulteriores referencias.
d) Tambin puede ser necesario establecer una causalidad entre los
diversos elementos individuales de un mismo tipo penal. As, por ejemp'"-
en el delito de estafa ( 263) ello tiene lugar en un triple sentido: en primer
lugar, entre la accin del engano del autor y el error del e n g a n a d o , -
segundo lugar, entre el error del enganado y la disposicin p a t r i m o n i a ^
en ltimo lugar, entre la disposicin patrimonial del enganado y el Per-I."'rht
patrimonial producido por la disposicin del afectado (vase Eser, Str
IV nr. 11 A 2 sgte.). ., e
e) Existen relaciones de culpabilidad que presuponen una relacin ^
causalidad psicolgica, en las que, al igual que para el anterior giw ^
casos, puede llegar a ser necesario para la realizacin del tipo per""' y e
all de una relacin de efectos externos (como entre la disposic^ r r y
dao), tambin una relacin de motivacin interna (como entre c j ^
la disposicin del enganado). As, por ejemplo, la falta de capaci v e \t
conocer un ilcito o la falta de capacidad para comportare teXto
culpabilidad en base al 20; slo si sta falta, como lo expresa^ ^
legal con la palabra por, se produce una perturbacin espin hr<)er-
sobre la dificultad de comprobacin de ste requisito Schncke/ - y pe
Lenckner 20, ne marg. 25 sgte., Rudolphi SK 20 ne marg. 3 sg
i
Caso de la bofetada 4

o r ejemplo, la atenuacin de la pena del 213 exige en las


forma simil ar - K r ^ c a s q U e el autor se haya dejado llevar al homicidio
consecue n C ' 1 '. , , f r S c h 6ncke/Schrder-Eser 213, n marg. 19 sgte.).
por P ' o v o c a
. j 0 dicho, qu resulta especialmente importante para el 12
i Anu se trata de dos relaciones de causalidad:
presen p ^^ m a r c o de la lesin corporal ( 223) como un delito de resultado
" n e c e s a r i o , por un lado, la relacin de causalidad entre la accin de
] eS | " g 0 ipej y el resultado de la lesin (la conmocin cerebral).
13 CS
Por otro lado, resulta necesario el resultado de muerte ( 226) como
calificacin del resultado (A 8).
Ou afirmaciones se pueden extraer de la sentencia del BGH en 13
relacin a la causalidad? Fundamentalmente dos:
en primer lugar, la existencia fundamental de la teora de la causalidad
adecuada para la comprobacin de la causalidad penalmente relevante (E 3,

en segundo lugar, la existencia de esta teora para dar lugar a la


cualificacin del resultado, en el sentido del 18 (vase E 6, si bien hay que
tener en cuenta que en el momento en que tuvo lugar la sentencia no exista
un precepto anlogo al actual 18; vase A 68, N e 3 A 49).
Esta linea jurisprudencial que, en principio, an se admite ha tenido
algunas modificaciones, en la medida en que se exige una relacin inmediata
entre la accin del hecho y la cualificacin del resultado (para mayor precisin
vase A 70 y tambin Eser, Strafrecht III nr. 9 A 4 sgtes.).

4. En la cualificacin del resultado se trata, independientemente de estas 14


exigencias adicionales, en primer lugar, de qu se debe entender por pro-
han'dn>> D a d q U C l a ' e y n ^ r e c e n i n g u n a respuesta a esta pregunta se
esta c e s a r r o l l a d ? e n Ja jurisprudencia diversas doctrinas. Para poder entender
previantl-1Ua d ' s c u s ' n de teoras hay que plantearse primero otra pregunta
'arque C U a n d * p o r q u P u e d e r e s u l t a r problemtica la imputacin objetiva?
tuvo h ' T e s t c o m P l e t a m e n t e claro en el presente caso que la muerte de
en e
l camin~ ^ ' 8 l p e d e A ? P e r ' q u o c u r r i r a s i B hubiese muerto
incorrecto? o n ? d i c o 0 P o r c l u e el mdico le hubise aplicado un tratamiento
infarto a | COr ^ S l n t e n e r e n c u e n t a el golpe de A, si hubiese tenido un
le
Provoco? o " " d e b l d o a l a discusin anterior y a la excitacin que sta
Pers c n el c a s o
on a q u e en que A hubiese errado su golpe, si otra
Pead
o con iEU i r a p a r t e e n l a discusin, por ejemplo C, le hubiese gol-
PUede za?
afirmar Claro, que en todas estas posibles variantes se
10 3 e A h& c o n t r i b u i d o
" ': Pero e T (al menos) de forma real al resultado
gansos sustitJt nCCS < , h a y q u e d e J a r de considerar totalmente otras posibles
dla
ta , ca o ,lp "n,as>> <Ersatzursachen), como por ejemplo una insuficiencia
golpe alternativo de C que hubieran llevado al mismo resul-
n s e r,i
ut"'""' '' " i a n t e a n mayores problemas all donde, como en los casos 37
f Per
" que ' P m ' 6 ' r e s u l t a d o tiene lugar sin un actuar positivo del
es
te podra haber evitado, como por ejemplo, cuando una
madre, si bien no envenena a su hijo, lo deja morir por inanicin: i nc j e
,n;<>nti>m>ntf <t,- m e ti- nrxira h a b l a r m s bien di' 1h nnsihilui . Pfft.
- i i - H
impedir y no de una realizacin real y, por lo tanto, nos encontrarrio
un nivel de anlisis hipottico, se podra pensar tambin hipotticamente8 "
a su vez el padre podra haber evitado la muerte por inanicin del n^Ue
entonces, hay que imputarle el resultado a uno de ellos, slo a uno, a ambo'
o a ninguno?
Y para aludir, finalmente, a otro tercer complejo de problemas que
suele tratar bajo el concepto de comportamiento alternativo adecuado 6
derecho: puesto el caso, que el conductor de un camin por no mantener la
distancia indicada atropeyara y lesionara mortalmente a un ciclista, tambin
habra que imputarle el resultado, cuando an habiendo respetado la distancia
correcta, el ciclista hubiese caido bajo las ruedas del camin debido a su
propio estado de ebriedad?
Antes se intentaban resolver estos y otros problemas sobre la base de las
teoras de la causalidad empricas (II) o sobre la base de un aspecto subjetivo.
Pero, como se ha demostrado no se puede proceder sin criterios normativos
de la imputacin objetiva (III).

II. Las teoras clsicas de la causalidad


El punto de partida histrico dogmtico es el concepto de causalidad de
las ciencias naturales unido a una comprensin (histricamente) determinada
del ilcito (o, mejor dicho: a la compresin mecnica correspondiente a las
ciencias naturales del siglo 19.). Segn la cual se debe admitir la existencia de
causalidad, cuando de dos estados uno conduce por adecuacin a las leyes de
la naturaleza al otro (expresado de forma muy simplificada) (cfr. Meyers
Enzyklopd. Lexikon, 1975, tomo 13, pg. 557; y sobre la crticafilosficay
de las ciencias naturales Maiwald). Pero, an suponiendo la veracidad de
esta frmula, subsistiran las siguientes preguntas prcticas: a) bajo
presupuestos se puede admitir tal atribucin del resultado a la a c c l 0 n u n a
autor? y b) conduce su afirmacin necesariamente a la existencia de u
relacin de causalidad? Segn la respuesta, que se le ha dado a estas pregum^
hay que diferenciar hoy en da, fundamentalmente, las siguientes teoras
causalidad:

1. La teora de la equivalencia de las condiciones: la a c c l 0 I 1 a C | a de


conditio sine qua non del resultado. Esta teora, tambin d e n o m l " e n C ias
la equivalencia de las condiciones y con mayor arraigo en 100 tI f a co
naturales elaborada en primer lugar por Glaser en el d e r e c h o a ^ ^
(1858), fue aceptada por la jurisprudencia penal, en la que a U iqHo a
dominante (ya en el caso RGSt 1, 373), despus del desarrollo u ^ s t Z
cabo por v. Buri (1873) (cfr. BGH supra E 3, 5, tambin ltimamei nCal .
1985, 6/7, y entre otros Baumann/Weber 271 sgtes., Maiwald ib ^ qUe
mente se basa en el siguiente pensamiento: partiendo de 1 u ^ o r n i a ( e S
considerar todos los factores que influyen en el resultado de i g u a a l e n t es) : la
decir, todos los factores que se pueden considerar como equiv ^ o
accin del autor resulta causal desde el preciso momento en que resUlta<d-
lugar una equivalencia de las condiciones para la p r o d u c c i n de
Caso de
PENAL
RECH
te s e c u n d a r i o o, incluso, dependiente de otros factores de
v a sea totalrne^ admitir siempre que el resultado no hubiese tenido
'.0nexin- E1 s' p a r a determinar si ello se cumple en el caso concreto,
luga* s i n SU a C 'rar hipotticamente el curso real de lo ocurrido con lo que
haV 1 u e c o m j Jn <i se elimina mentalmente el comportamiento del au-
ubiese sucedido

so hipottico de eliminacin mental (Jescheck LK 49 sobre


Este "Pr0G< a r r o | | e n e | caso R G S t 7 5 . 4 9 / 5 0 estableciendo la siguiente
el 13> s l_denendiendo, a su vez, de si se trataba de una accin o una
Jrguj " m a a c c 5 n s e debe afirmar la existencia de una relacin de
omisin " d Q n 0 s e a posible eliminar mentalmente la accin, sin que, al
causalidaaj^ ^ suprima el resultado. Por el contrario, una omisin slo
miSn
i er causa si la accin omitida no puede ser supuesta mentalmente
s m q u e a la vez se suprima el resultado.

a) 6Cales son las ventajas y desventajas de esta regla? Especialmente,


resultan problemticos tres aspectos:
Por un lado, la aceptacin de la igualdad de todas las condiciones:
nene la ventaja de que en el caso de coincidir varios factores (que se suelen
presentar en el caso normal) en la produccin de un resultado no hay que
realizar ningn tipo de valoracin o especificacin entre las determinadas
causas y, por lo tanto, el comportamiento del autor siempre va a resultar
causal si ha provocado de alguna manera el resultado, sin tener que con-
siderar ningn otro tipo de causas o las intervenciones de otras personas.
Por consiguiente, no se puede objetar nada a la afirmacin de la existencias
de causalidad en el caso ya mencionado de la sentencia RGSt 1, 373 (A
18), en el que A dej de forma descuidada una botella de vino que contena
arsnico y luego fue ingerido por la vctima mundose a causa de ello, a
la
cual, a su vez, tambin se le poda reprochar su propio descuido. Por lo
tanto, la accin resulta, en el sentido de la pregunta b) planteada en A 17,
tad " S m e Q U a n o m necesaria y suficiente para la produccin del resul-
I - om embargo, esta concepcin de la valoracin igualitaria tiene la
e aja
muv " se debe considerar como causal, incluso, circunstancias
H a m , r - (como, por ejemplo, un adelantamiento de un automvil en
na
cimient C m c o n s e cuencia de una posterior colisin en Freiburgo o el
4 e no a e ' a s e s i n o como consecuencia de la muerte de la vctima) o
u
nario
(corn PUeden o p o n e r P a r a l a afirmacin de un curso causal extraordi-
lesiona enc 6 0 C ' C a S e n q u e l a v ' c t ' m a de un accidente de trfico levemente
s bre
ste) U e n t r a l a m u e r t e e n e l hospital por la precipitacin de un avin
tam
'ento e 'i P O r ^ U ?' S1 e n e s t o s ejemplos se suprime mentalmente el adelan-
el r e s
ultado n a C l m ' e n t 0 e l a c c i d e n t e d e trfico, entonces (presumiblemente)
"""gatoria d " 0 S e h u b i e s e producido. Ello no conlleva la consecuencia
e la
ininnt ' 3 P u n i bilidad del primer causante; ya que, an depender
SSe la
H Puni J i i J 1 s u b j e t i v a dolosa o culposa (A 4, 71) y es posible que fra-
]. 1 resu Uado ' p 3 ^ 'a'ta Previsibilidad o probabilidad de produccin
a te u r stos
I ra dpi j
'a del d . : . correctivos
lectivos que que se se realizan
realizan en
en ios
los siguientes
siguientes niveles
niveles ae
de
ml ntlJUri cidad U0 Ir. BBaumann/ aumann Weber 220
/ Weber 220 sgtes.),
sgtes.), como
como por
por ejemplo,
ejemplo, en
en
un de j . en la
o en la culpabilidad
culpabilidad no modifican en
no modifican en modo
modo alguno
alguno que el
que el
causalidad basado en la teora de la equivalencia de las
Caso de la bofetada D E R
ECH0 H
AL

condiciones sea un expansin sin lmite a todos los posibles factores 1


s
y que no excluya los cursos de causalidad ms improbables. Janos
21 Adems, el proceso de eliminacin mental necesario para la f r
de la conditio (A 18 sgtes.) tampoco proporciona una comprobacin ^ ^
de la causalidad como podra parecer a primera vista: en los e j e m p l c j 6 ^ 3
riormente mencionados slo se puede excluir los resultados tpicos con c e ^ "
eliminando mentalmente la accin en cuestin, en todo caso afirmando l a ^
concepcin por sus padres, mientras que no realizando el adelantamiento ^
Hamburgo tambin se hubiese podido ocacionar la colisin en Freib ^
debido a avanzar a mayor velocidad en Frankfurt. Naturalmente, que^ g
no se puede comprobar empricamente, sino que, en todo caso,'se po^ 0
suponer por medio de un juicio de probabilidad basado en una experiencia
correspondiente. Tales sospechas tambin se presentan en la relacin de
efectos del caso de la bofetada en la cara en el que la causalidad pareca
claramente determinada; slo nos parece tan evidente que B no hubiese
muerto sin la bofetada en la cara, porque segn la experiencia se sabe que un
golpe de tal magnitud puede provocar una conmocin cerebral, sta a su vez
puede provocar la lesin de venas cerebrales, y sta a su vez puede tener
como consecuencia la muerte, siempre y cuando adems no haya habido
ningn otro factor que tambin pudiera haber ocacionado un resultado mortal.
Pero, qu hubiese ocurrido si A le hubiese dado a B un vaso con una
sustancia desconocida y ste hubiese muerto a continuacin? Slo se podra
afirmar que an subsistira el resultado eliminando mentalmente la accin de
A, siempre y cuando se supiera que la clase de sustancia en cuestin que
contena el vaso poda ocasionar la muerte. Pero, con ello se demuestra la
insuficiencia de la frmula de la conditio: si se presupone que la eliminacin
mental de la accin en cuestin que suprime el resultado demuestra la relacin
de efectos entre ambas, entonces esta frmula no ayuda, al menos, en los
casos en que se desconoce la relacin de efectos de una accin; porque, en
este caso la eliminacin mental tampoco nos ensena, si la accin hubiese
tenido o no alguna influencia sobre el resultado (Jescheck LK 50 sobre 9
13). Por lo tanto, una doctrina en expansin sostiene que la frmula de ia
equivalencia de las condiciones, en realidad, no es ninguna teora de
causalidad, sino ms bien un mtodo de ayuda para poder avanzar sobre
cuestin decisiva de la relacin entre la accin y el resultado (en este sen
Engisch, Kausalitt 14 sgtes.; cfr. tambin Puppe ZStW 92, 876, Rudolp
SK 40 sobre 1, Schncke/Schrder-Lenckner 74 sobre 13, al igual q" e ^
frmula de la equivalencia de las condiciones adecuadas a las leyes
naturaleza, que se explicar a continuacin, infra A 28 sgtes.). ^
22 Pero, aunque sea conocida la relacin de valoracin general
accin y el resultado y ello pudiera hacer esperar la afirmacin de la causau^ ^
la frmula habitual de la conditio (A 19) tampoco puede conducir a n f t ^ ^
existencia de una relacin de causalidad, especialmente en los casos en v0
aade una una causa adicional hipottica y la llamada causalidad <" hii|,ese
o la doble causalidad. Porque, aunque la bofetada realizada por ' n0nt-
provocado segn la experiencia la muerte, B podra haber m u e r t o
neamente tambin sin este golpe, sino debido a la bofetada que a cont'"^
le propino C, la cual le caus un aneurisma o, en el caso en q u e
Caso de
ECHO P E N A L

a l c a n z a d o por C en vez de por A , se debera negar la causalidad


hubiese s l C ' 0 j a bofetada de A si se aplicara estrictamente la frmula de la
r e S p e c t o de ^ p Ue( ie pensar que eliminado sta mentalmente*desaparecera
a
ifmitio, y u itado (cfr. Schncke/Schrder-Lenckner 74 sobre 13).
m bin el resun
13
ha intentado eliminar estas y otras objeciones introduciendo algunas
b) 5e . .. ia frmula de la conditio, especialmente, desde dos puntos
modificaclone!l "
de vista:
Por un lado, resaltando el resultado en su configuracin concreta
<> in seiner ganz konkreten Gestalt, as Schlchter JuS 1976, 80 sgte.,
'"IR''ete tambin Bamann/Weber 222): segn el cual, ya no resulta decisivo
te cuestin de la relacin de causalidad, si en general el resultado hubiese
PaI
do lugar sin la accin del autor, sino si sin su accin tambin se hubiese
^ o d u c i d o el resultado del mismo modo y en el mismo momento. Qu
debernos opinar sobre sto? Es correcto que en realidad esta cuestin no slo
depende del si y del cmo, es decir, de las modalidades de la produccin del
resultado (Ebert Jura 1979, 562). Pero, an con tal configuracin concreta
de resultado, slo se puede afirmar la causalidad si la accin del autor acelera
el resultado (como el disparo sobre una persona moribunda), si lo acenta (en
vez de por la contusin de X por la lesin de un navajazo de A) o si lo
modifica de alguna forma significativa (como, por ejemplo, en vez de la
muerte por envenenamiento de X por un disparo de A). Estas modificaciones
siguen siendo an inadecuadas, epecialmente, en los casos de causas eficaces
independientes, iguales y contemporneas: por ejemplo, en el caso en el que el
hijo y la hija, cada uno independientemente del otro, le introducen al padre
odiado veneno en dos tazas diferentes y el padre toma por casualidad la del
hijo y muere, lo que hubiese ocurrido tambin, si hubiese tomado la taza que
e preparo la hija (cfr. tambin Khl J R 1983, 33 sobre el caso de la sentencia
HSt 30, 228, y tambin ltimamente Puppe ZStW 99, 597 sgtes.)
1 P
voca r t r l a d ' s e i n t e n t a evitar las negaciones, aparentemente equi-
PYriT ^' J d e l a c a u s a l i d a d en las que se utilizo la frmula de la conditio
1
1
CXCIUll/niTflfT 1 ,,
consideracion d
Eneisch rc V e causas adicionales hipotticas (as Spendel
Sgtes ; t a m b i n
tambin P ' Ebert Jura 1979, 563, Wessels I 48, pero
negar l C Z S t W 9 2 ' 8 6 8 s g t e s " ' 8 8 8 s g t e s ' ) ' P o r consiguiente, no se debe
poltico a r a c i 0 n d e causalidad entre el rapto y el posterior asesinato de un
que s u f r i r f | U m e n t a n d o q u e s i n e l r a p t 0 i g u a l h u b i e s e muerto por la cada
'neluso COn a ^ 1 0 n y e n el que debera haber viajado, esto hubiese ocurrido
e n el
ejemDin n n d a d ; d e l g u a l m o d o debera excluirse esta consideracin
Un s i n
c el a d ' e n c l o n a d o e n A 21 sobre el adelantamiento de A, en el cual,
ra
nkfu n (si a n t a r n i e n t 0 en Hamburgo hubiese podido ganar tiempo en
" a d a concluyen" ^ a f i r m a c i n de la causalidad an no se ha confirmado
Ilacin de l a m f C S o b r e l a imputacin objetiva ni, especialmente, sobre la
" r ' 2 1 A 17 c? CC1n d e l d e b e r
sgtes.). a u
q falta: cfr. A 62 y Eser, Strafrecht
,En estes ,
de la
SU ( / E S 6 N T E N C I A O R U S 6 C O M P R O B
denuncia de judos
E N EL C A S O

nunc 1 49 e n el q u e A c r e
tlire r a respe\ * ' ' y poder negar la causalidad de
r de
'a Ge 3 a detenci
' n de M, argumentando que de igual modo el
a
Po S, posiblemente, hubiese denunciado a M, teniendo
ello peores consecuencias para ste [50]: Slo se podra negar mn
comportamiento de A, en el sentido de la equivalencia de las condici a n ' a al
el resultado, si el resultado hubiese tenido lugar con hechos igual n e S P a r a
denuncia. Este presupuesto falta, si en lugar de la accin de A h u b ' S ' n S
tomar en consideracin otra accin que en realidad no hubiese ten I f ^ <1Ue
lu
para que se mantuviera el resultado. Cfr. tambin el caso de la s P n t Q J 9ar
oc,,
2, 2 0 en el nr. 5 A 26. iencia BGHt

c) Resultado provisional: Cales seran, hasta aqu, las ventajas y d


tajas de la teora de la equivalencia? La frmula de la conditio resulta a d e ^ " '
como una ayuda metodolgica para eliminar desde el principio d e V ^
negativa aquellos factores que en ningn caso se podran considerar c'""3
causas del resultado. Pero, incluso, esta funcin de eliminacin se mantiene"0
un marco aceptable siempre y cuando se excluya el resultado (A 24) y no^
tomen en consideracin causas adicionales hipotticas (A 25 sgtes.) con la
consecuencia de que la frmula en s misma se desnaturalizara (cfr. Khl JR
1983, 33, Schncke/ Schrder-Lenckner 74 sgte. sobre el 13 y, especialmente
sobre problemas de la causalidad interrumpida, superada y alternativa)
infra nr. 5). Pero, tampoco parece que resulte un aporte positivo para establecer
una relacin real entre la accin y el resultado (Lackner I I I 1 c. aa), 13).
An parece ser menos adecuada para impedir la inclusin sin lmite de causas
lejanas y extraordinarias de los cursos de causalidad (A 20). Otras teoras de
causalidad han intentando palear estas insuficiencias. As, por ejemplo:

2. La frmula de la equivalencia de las condiciones adecuadas a las


leyes de la naturaleza
Esta frmula no pretende sustituir a la teora de la equivalencia de las
condiciones, sino superar sus deficiencias metodolgicas: sustituyendo la pre-
gunta sobre la eliminacin hipottica de qu hubiese ocurrido si se elimina
mentalmente la accin del hecho (A 18 sgte.) por la pregunta sobre si la
accin concreta respecto de ese resultado concreto hubiese resultado realmente
eficaz sobre la base de una relacin adecuada a las leyes de la naturaleza.
Esta concepcin fundamentada por Engisch, pero que, (con toda razn),
resulta una concepcin que se encuentra an en avance (cfr. entre o t r o s Jakobs
7 / 1 2 , Jescheck 254, LK 51 sobre el 13, Khl JR 1983, 33, Schncke/
Schrder-Lenckner 75 sobre el 13), fue expresada por Rudolphi con la siguie"1"
f r m u l a : Una accin siempre resulta causal en relacin con un resulta
tpico, si ste est relacionado temporalmente con esa accin y est relaciona
con ella de acuerdo con las leyes de la naturaleza (SK 41, 1), si bien
afirmacin presupone que tal ley natural se base en las leyes causales q ^
hayan obtenido un reconocimiento general en u n mbito considerable
comunidad cientfica de las ciencias naturales (SK 42, 1).

Qu deducciones particulares se pueden extraer que coincidan o no


la teora de la equivalencia de las condiciones?
a) La igual valoracin de todas las condiciones (A 20) tambin es ^
aqu. Por ello, no es necesario que la accin del hecho sea la que n e ^ya
excluya la causa principal del resultado en la medida en que s01umpoco
contribuido de alguna manera al resultado concreto. Por c o n s i g u i e n t e , t a ^
quedara excluida en el presente caso la causalidad mortal de la b^oCido
aunque B hubiese estado ya en gran peligro por un aneurisma deseo
Caso de la bofetada 4
PENAL
DERECHO

r o d u c c i n aguda ya hubiese resultado suficiente cualquier


y q U L i n g e n u o contra la cabeza.^
otro glPe 1 s m a manera, la accin tampoco pierde su caracter causal 31
b) De l a J u z c a al resultado por un comportamiento unido al de un
u c u
slo porq , e 'la p r opia vctima (cfr. el caso de la sentencia OLG Stuttgart
tercero o al a ^ c o m e n t a r i o de Ebert J R 1 9 8 2 , 4 2 1 ) . Por consiguiente,
IV5
N j\V ' interrumpe la relacin de causalidad originaria o, al menos, co-
c se
tamp
1 , e) ,, el aauiui u l 0 r por la intervencin
de
un tercero, sino que -i ste
pr oducHJ.^i ^ a gente (Schoncke/Schrder-Lenckner 77 sobre el 13). De
I o esta duracin de la accin puede
todos mo r e s u i t a d o si por medio de una serie de causas nuevas se
nroduccio
^cf^rirvr ttotalmente
m resultado posterior n t l m p n t p iindependiente del anterior: cfr.
mayor precisin sobre la interrupcin de la causalidad y otras causas
d e " e x c l u s i n de la imputacin objetiva el siguiente caso (nr. 5).

c) Adems, tambin es necesario y, a su vez, suficiente para la existencia 32


de c a u s a l i d a d de la accin que sta haya ocasionado el resultado tpico en
su forma y tiempo concreto, es decir, hic, sic et nunc-. Por ello, se debe
firmar la relacin de causalidad respecto de una accin como una causalidad
adelantada tambin cuando modifica o acelera un curso causal de un
resultado ulterior (cfr. el caso de la sentencia BGH NStZ 1981, 218, pero
lambin infra caso nr. 5). Por cuanto que sto mismo tambin lo exigira la
teora de la equivalencia de las condiciones; pero mientras que esto slo se
puede hacer por medio de una modificacin dudosa de su punto de partida
Icfr. A 24 sgte.), no resulta objetable la frmula de la equivalencia de las
condiciones adecuadas a las leyes de la naturaleza que aqu se cuestiona;
porque:
d) Lo que resulta determinante es el curso real de los hechos y no lo que 33
hubiese podido ocurrir en su lugar. A diferencia de lo que ocurre con la
ormula de la conditio que negara la afirmacin de la causalidad por la
apariencia de causas adicionales hipotticas, aqu la accin no pierde su
causal ft C a u s a ' P a r a producir el resultado por el hecho de que otro curso
eso , o i e s e Podido estar en su lugar, pero que en realidad no estuvo. Por
SK'45 ^ben considerar los cursos de causalidad, hipotticos (Rudolphi

M
A c
' nduct or r ^ CtlV r e s u l t a e l c a s o d e l a sentencia BGHSt 30, 228, en el que 34
Col|
sionado 6 UR a u t o m v i l F o r d . colision con un Citroen (que a su vez haba
Car
retera deb'd" UR c a m ' n c ' u e s e encontraba parado correctamente en la
de
Pie delant 3 m t e n s a nie bla), matando al conductor de aquel que estaba
c rr
'Portarr1ent d e S u a u t o r n vil. A, crey poder negar la causalidad de su
^"mentando ~ " c o n t r a r i o a su deber de cuidado por exceso de velocidad,
^ 6 ^ an hnK Ue a u n c ' u e hubiese conducido a la velocidad permitida, con la
c^ IOnado . pordo^ 6 p o d i d o detenerse a tiempo, C igualmente hubiese sido
n
S|n automv*! c o n d u c t o r d e l Opel que vena detrs de l hubiese colisionado
re ern,J arg 0 , ! de
y ste hubiese colisionado tambin con el Citroen.
n d e s o s t u v o lo
Prod' cas r siguiente: [231] No se puede suprimir la
ade Ucc'n d e | r a d a d d e u n comportamiento contrario al deber posterior y la
Ca
do d e ,, eSU o
' P r el comportamiento contrario al deber temporalmente
n
tercero (aqui el dei conductor del Opel) que realmente no
Caso de la bofetada 4

hubiese influido en la produccin del resultado anterior 2391 c


por si mismo en el mbito de las infracciones a d ^ u J ? - 1 " E
"
naturaleza dolosas (cfr. tambin los ejempls en j e s r h f 'as
,ST'dt;,Fl225' Rud0
JPhi ^ 60 sobre Roxfn ZStW "f/f' fl
casos culposos no puede s o s t e n e r s e ' t e m p ^ ' o l ^ o s ^ Y * fEb

^ " " ' l * al ~ tiempo c o n T c i 5 n Va lmcbo ns c i u dei


producido las lesiones corporales de C como t u t o r e s secundar"'
La relacin de causalidad entre la infraccin d P l r iJ T "OSx M e b e n >
la responsabilidad de cada uno d e e o s p o r e e s u ' t a n H ^ , U n J S ?
estara poniendo en duda por la conducta H " ' ^ 0 d e l a lesin
se puede cuestionar la relacin de , f ^
n d
resultado ya producido realmente V la r e s o n n h T H el T
a lo mejor hubiese ocurrido e ^ ^ s m o r e s u S a S f n n r ' S O b r e s t e ' ^lo P n
de u n t e r c e r o (as Roxin ZStW 74 435 00 0 ^ 0 ; ^ : : ^ ^ ' a C C n
Kauf
Aunque en esta sentencia del BGH no - me c o n n 229
5
de la equivalencia de las condiciones adecuadas a ^ T ^ 6 " 1 6 la
esta parece estar latente en la a r g u m e n t a natural^
J R
mente, que en los casos de este t,po J e m D e h i v n , ^ J 9 8 3 ' 33>- Natu al-
cin de la relacin de causalidad del c o Z Z a m 2 t o Z T 7 ' Q U e ' a a f i r ' " "
no confirma an nada sobre la i m p u t a c i n b E o a 1 " l f r a C C ' n 91 d e b * l
J ^ A 56 sgtes. y, e s p e c i a l m e n t e , ^ la fiS^

dedsivo^n'estcuestin Z t ^ T S J )'
sobre el resultado
RESUHN^
(A 33 sete V? causaiiriad
A
F- v ^ de tal . eficacia
" , real de la accin
accin
cuestin con una hip e:f s cercana a a " " ^ 2 C m p r b a r sti
d e <<qU h u b C S e
ocurrido sin la a ^ n ? , la frmua "
de una relacin P n t r T " ' " , , u m , q u e a q u i s e P i n t e a exige la existencia

naturaleza de rnaiera tai ^ A ^ U T a d e C U a d a 3 de


"
yan U m d o a una accion
en mundo exterior n,,."" ? modificaciones
U m d a s c o n la accin
adecuada a la T v , por una relac.n
a nat raleza J
Szaresta r n T u " ( ^ c h e
Se d e b e n d l f e r e n c i a r
c k LK 51 sobre el 13). Para
36 SK 42 ss oob rr ee eel T .]> Stratenwerth n marg. 215 dos cuestiones (cfr Rudolph,
sgtes.):
nara l / ^ ' e * i s t e n c i a d e u n a ^Y de causalidad correspondiente:
C1 n dC t3 <<Causalidad
tener a ' general el propio Juez puede
noc a Z 1 2 f C e S a n a (P r e J e m P l 0 ' en el presente caso, puede
una con mnr- S K ^ l a C 3 r a P u e d e P r o ducir, segn la experiencia,
qU Una p u a l a d a en
una h e m o r r ? " ^ n corazn p u e d e producir
m0rtal)
no nosea p ' P r d C O n t r a r i o ' e n cuanto tal ley de c a u s a l i d a d
Dor erernni < < a c e P t a c i o n S e n e r a l sobre la base de la experiencia (como
mbito HH a q u \ a s p e c t o de las reacciones posteriores mortales en el
0) d JUCZ
en ' depender de la ley de la naturaleza e m p f
basada en la competencia de los profesionales de ese crculo p r o f e s i o n a l . S
comnrnK a y U d a ' e n SU C a s o r e c u r r i
e n d o a un p e r i t o - , no se
o u n i l i l n U n a 1 / l a C 1 n a d e C U 3 d a 3 l a s l e y e s d e l a naturaleza, f r a c a s a r a la
punibilidad por falta de existencia de la causalidad general. ,
37
'como , d C O n t r a r 1 0 ' s i s e P u ede afirmar tal existencia de causal*^
0 d S b r e 13 b a s e d e l a
I ; ! ! K ' f experiencia mdica dc f
Cer bral P r d u c e la lesin de
: : ^ s venas cerebrales y
su vez, puede prodicir la muerte), queda an por comprobar, en ^
Caso de la bofetada 4

la causalidad concreta, es decir, si los hechos en cuestin


o i i n d 3 i n s t a I 1 g o r r e s p o n d i e n t e ley natural
de causalidad. Esta comprobacin
ybsufl1611 a ' a C , en cia del perito, sino que depender de la libre apreciacin
n e s ya c o m p formacin subjetiva del convencimiento del Tribunal (cfr.

261 n(f> resutadoprovisional: Cales son pues las ventajas y desven- 38


^ U f r m u l a
de la equivalencia de las condiciones adecuadas a las
tajas de a natU raleza? Por un lado, ofrece una fundamentacin mejor en
leyes de ^ t e o r a p U r a de la equivalencia de las condiciones para precisar
lflMrrrealmente eficaz de producir el resultado sin tener en cuenta causas
13
^onales hipotticas, pero, por otro lado, an subsisten otros tres problemas
esenciales sin resolver:
Por un lado, el acentuar la necesidad de una ley natural de causalidad 39
slo resulta ser una ayuda para establecer la relacin entre la accin y el
resultado siempre y cuando exista un conocimiento experimentado y com-
probado cientficamente seguro a tal efecto. Pero, qu ocurre si los me-
canismos de los efectos de un medicamento an no estn lo suficiente-
mente comprobados (cfr. Ebert Jura 1979, 563)? Ello ocurri, por ejemplo,
con la discusin sobre las causas de la malformacin embrional provocadas
por la ingestin del somnifero Contergan. O, si an no est aclarado, al
igual que en la instigacin o en la cooperacin respecto de la llamada
causalidad psicolgica, si los procesos psicolgicos residen en leyes de
causalidad y, si ello fuese afirmativo, en cales (cfr. Puppe ZStW 95, 297
sgtes.)?
Por otro lado, se plantea en ltima instacia a ms tardar en el mbito 40
l u l a " caus alidad concreta, an en los casos en que existe un conocimiento
experimentado, la pregunta de si su comprobacin en el caso concreto es
postte sin tener que eliminar hipotticamente la accin en cuestin. Si
e're^jHad" 3 e s p e r a r e n b a s e a l a experiencia de la causalidad general
a esa S?, [A n SC p u e d e a i f m a r obligatoriamente su produccin debido
p nr meCj10nH; e n t o n c e s cmo se puede comprobar su eficacia concreta, sino
Posibles ca ' a p r e g , u n t a d e s i e l resultado concreto se ha debido a otras
la r SaS ademS d e a c u e l l a s esa a
P evisibi| H l ccin hubiese provocado segn
cu e era1
rrido sin ' f " '. consecuentemente, si tambin hubiese podido
ade
cuada a V T ' r a m b i n s e d e m u e s t r a que la frmula de la condicin
hi
P t e s i s de r , ? ^ ^ l a n a t u r a l e z a tampoco puede funcionar sin ciertas
' s causal' w " l h d a d c o m o ' p o r e J e m P l 0 , en la interrupcin de los
Urs
B Sa Salvacin
lvar a c a ' P o r ejemplo, en el caso en el que A impide a
de C: S e CSt a h
si aQUi f 8 a n d o 0 sujeta una tabla que iba en direccin
qUe
"A interru>C d a m e n t a la
causalidad A por la muerte de C diciendo
lrTl un curso
Pedido la causal que, segn nuestra experiencia, hubiese
^ nt nce s estam U C C l n d d r e s u l t a d o > > ( a s Rudophi SK 43 sobre el 1),
n n n
p ' gn Ca ) 0S a n t C U n a s u P o s icin (defendible) de probabilidad, pero
de a n ms X l s t e u n a comprobacin cierta libre de toda hiptesis;
o dado qUg g"" s e h u b i e s e ahogado C igualmente sin el impedimento
p0r e
qu e Q v todos modos era demasiado dbil para poder salvarlo
estaba muy debilitado como para poder nadar hacia la
UTR
ECHO

tabla? Pero si aqu queremos partir de la afirmacin adecuada


de la naturaleza de la interrupcin de la causalidad de la accin de '- 'i
entonces no parece quedarnos otra alternativa debido a la l i m i t a r ' 0 " ,
conocimiento humano y de su experiencia; slo que entonces d h ^ "
ser conscientes de que no se puede fundamentar de otra forma que a e r ' a m s
la afirmacin general de tales condiciones adecuadas a las i ev CEptand o
naturaleza, y an ms en su comprobacin concreta, slo est^ ^ ^
presencia de un mero juicio de probabilidad. Entonces, debera S e r m S . etl
para la frmula de la condicin adecuada a las leyes de la natural >al ' do
que ya afirmo Maurach-Zipf 18/40 sobre la frmula de la c o n d i t i o ^ '
su aplicacin siempre se parta de una comprensin, en la que se ma T e n
indiscutiblemente el conocimiento de la experiencia emprica neces" ^
como por ejemplo en el presente caso, en el cual se poda afirmar, sobret'
base de la experiencia mdica, una relacin en cadena entre la conmocin
cerebral provocada por A y la posterior muerte de B. "
Tambin en un tercer aspecto, en el de la delimitacin de causas
lejanas y atpicas en los cursos causales, la frmula de la condicin adecuada
a las leyes de la naturaleza no introduce lmites escenciales en el mbito
de la causalidad respecto de la frmula de la conditio (cfr. A 20, 27);
porque, en la medida en que se pueda reconducir el resultado tpico a la
accin mediante miembros intermedios adecuados a las leyes de la naturaleza,
la accin seguir siendo causal por ms extraordinario que ese curso causal
parezca (Rudolphi SK 47 sobre 1). Aunque se puede poner un lmite (cfr.
A 71) al aspecto subjetivo de este regressus ad infinitum (al menos en
parte), como, por ejemplo, especialmente por falta de previsibilidad, siempre
existieron intentos de correccin en el mbito de la causalidad. As lo
intentaron las siguientes teoras:

3. La teora de la causalidad adecuada.


Esta teora parte de la teora de la equivalencia de las condiciones en
la medida en que presupone una condicin del resultado que no se pueda
eliminar mentalmente, pero slo la considera causal, si es adecuada par*
producir el resultado segn la experiencia general (cfr. BGH en E )
Conforme a sto, se deben excluir, tendiendo a una eliminacin nrmate"-
todos aquellos cursos causales atpicos que slo producen el res
tpico en base a un encadenamiento extraordinario e i m p r o b a b l e
cunstancias. El juicio de probabilidad necesario para ello se debe reaii
en base a un pronstico objetivo ex post, segn el cual el J u e z
juzgue los hechos posteriormente se debe situar en el m o m e n t o en ^
tuvo lugar el hecho y debe preguntarse si, de acuerdo al c o n o c i m i e n
la experiencia general, en el momento del hecho un o b s e r v a d o r 0
situado en el lugar del autor, hubiese podido esperar la p r o d u c e ^ -
resultado (cfr. Engisch, Kausalitt 44 sgtes., 55 sgte., Maurach-Zip
30 sgtes.).

Esta c o n c e p c i n , q u e ya f u e r a f u n d a m e n t a d a por v. Kries ( | D O " ' A Q 72)


tomada por la j u r i s p r u d e n c i a civil (cfr. e s p e c i a l m e n t e RGZ 42, 2 9 1 ' t e (c'r
y q u e a c t u a l m e n t e , con ciertos matices, c o n t i n a siendo predomm ^i1
BGHZ 3, 2 6 1 , y P a l a n d t - H e i n r i c h s , BGB 5 0 - 6 0 sobre 249)-
Caso de la bofetada 4

Hamente en la doctrina jurdico penal ( B o c k e l m a n n / V o l k I


s o S t e nida aislad!a^ ^ ^ ^ M a u r a c h G A 1 9 6 0 > 9 7 . Maurach-Zipf I
e
ASMa'hofer ioridad se neg la adecuacin de la causalidad en el caso
^3/49) C o n P f a c i a l de la sentencia BGH(Z) N J W 1 9 7 6 , 1 1 4 3 , en el cual
e |a parlisis t j r s e indispuesto sufri, debido a la excitacin que le
^ despu s | e g d 0 q U e ste tuvo con B. una lesin de los vasos sanguneos
ocasiono el n s e c u e n c i a de la cual se le produjo de una parlisis temporal
d e l cerebro a c c o m o d e | a s articulaciones; porque [ 1 1 4 4 ] : aqu haba
c
g r a v e tanto " C Q n e | q u e s 6 | 0 se podra haber contado bajo circunstancias

o c u r r i d o un e p x t r a o r d n a r a s e improbables y por el transcurso normal de


especialmente^ ^ ^ ^ ^ d g c o n s d e r a c 6 n s (cfr RGRK 249 n a marg. 14
los hechos pt^ ^ ^ s g ( j e b e p a r t r desde el punto de vista de un observador
sgtesl considerar la situacin del autor y adems tambin... de las
objetivo p d e s c 0 n o c i d a s por el autor. La delimitacin que se debe realizar
s S J u e d e ser valorativa (BGHZ 18, 2 8 6 / 8 = N J W 1955, 1876).

Cuales son pues las ventajas y desventajas esenciales de esta teora 44


de la causalidad tambin clsica?
En primer lugar, resulta adecuada para excluir los cursos causales
atpicos, al menos en la medida en que stos estn fuera de toda posible
experiencia; en el presente caso sto fue rechazado (con toda razn) por
el BGH (E 8). Tampoco tiene porque fracasar (contrariamente a lo que
sostiene Rudolphi SK 55 sobre 1) por el hecho de que para la experiencia
general tampoco resulten extraordinarios los cursos causales atpicos; ya
que, ello no excluye un grado de probabilidad diferente (cfr. Schncke/
Schrder- Lenckner 88, 13).
En segundo lugar, subsiste la pregunta de si la (im-) probabilidad 45
asada en los cursos causales atpicos resulta un criterio delimitador fiable
y contundente. Porque, no depende, en definitiva, el juicio de causalidad
aaecuada de la amplitud o de la limitacin del crculo de circunstancias
la ^ I d e i auas, como en el presente caso la fuerza de la bofetada o tambin
^-onstitucin del lesionado? Resulta instructivo sobre este tema el caso
"octurn Cn a < U l SC p l a n t e a r a l a pregunta en general de si la conduccin
se podra % U " a 1UZ t r a s e r a e n e l automvil provoca colisiones mortales
se
incluye | l r m a r l a adecuacin de la causalidad. Pero, si en la pregunta
"'ntonces n C o m p o r t a m i e n t o errneo e imprevisible por parte de la polica,
lnclinar
efectiy im a m o s ms bien por la negacin de la causalidad (as,
Cn l a
teora Y V l i a U r a C h ~ Z p f 1 1 8 / 6 7 ) ' E s t a inseguridad de la delimitacin
result ca
a an usalidad adecuada, que llega hasta la casualidad,
SQst
ien en e n I'"H' e v i d e , n t e debido a las diferentes concepciones que se
racin
de i m n a d l s c u s i n civilista desde qu perspectiva depende la valo-
en
BGH NJW , ilidad: si se parte, (por ejemplo como en BGHZ 3, 261
1143: SUpra A de la vision de u n
"" ' ento observador
r( Uns nCCS S e x i e n d
d'e tanciai e de forma considerable el crculo de las
e ac
t ausalid ; "-j UC e n t r a r ' a n e n c o n s ideracin de manera tal que la teora
f a c j ep c i6 n ^ a u e c u a d a resulta ineficaz para delimitar los casos atpicos
exc

l a ' Por e n 0 6 situaciones extremas como es el caso de la parlisis


'^87, 4 3 6 ' o t r o s autores prefieren (como Larenz, Schuldrecht, Allg.
s
Stes.) considerar la vision de un observador objetivo
Caso de la bofetada 4

junto con el conocimiento especial del autor para mantener l a f


Unc
la responsabilidad de la teora de la causalidad adecuada. in de
46 Por lo dems, se plantea la pregunta de si independientement
d e ta e
inseguridades dep Hdelimitacin
iPtrnrHnHpQ H como
plimitariAn n n r r i n ttambin puede
amkipn n n A ^ Q ocurrir
: p
0 r h ^ t^l 's
mientos a otros niveles de la imputacin, como por ejemplo la prev'^k-'3*4'
(cfr. A 71), se puede delimitar suficientemente con la atipicidad d S 'f UUad
causal del mbito del autor las consecuencias imputables a ste-6 CUrs
podra depender tanto de la probabilidad emprica de la produce "' n
resultado como tambin de la desaprobacin jurdica de la creac' 0 " del
riesgo valorada slo normativamente (cfr. Rudolphi SK 55, 57 62 " V ' 1
1, Frisch, Verhalten, 60 sgtes.)? Pero, si no se puede proceder sinta
valoraciones como lo ha dicho el BGH (cfr. A 43 sobre BGHZ tamh
BGHSt 33, 61 en la que se menciona expresamente la relacin de ca
lidad jurdica), entonces se puede continuar considerando la teora deT
causalidad adecuada como una teora de la causalidad? O, no se tratara
ms bien de una teoria de la imputacin objetiva (considerada en el
sentido expuesto en A 56 sgtes.)? En este sentido se mueve, en todo caso
tambin otra de la teoras calificadas bajo el trmino de causalidad:

47 4. La teoria de la relevancia tpica


En este teora desarrollada por Mezger (Strafrecht, 1931, 15 IV).
continuada por Blei I 104 y favorecida, al menos, como Teora de base
(Basistheorie) por la concepcin de Wessels I 51, se debe distinguir
estrictamente, por un lado, entre la relacin de causalidad del acto de
voluntad con el resultado (que se comprueba con ayuda de la frmula de
la equivalencia de las condiciones) y, por otro, la relevancia jurdica de
esta relacin de causalidad (relevante para la responsabilidad penal), a
cuyo efecto hay que hallar sta ltima en base al sentido de cada tipo
penal en particular; porque de la igualdad valorativa causal de todos los
miembros de una cadena de circunstancias no surge de la igualdad valo-
rativa en el mbito jurdico (Mezger).
48 Qu hemos ganado con esta teora, aunque no alcance en si debido a
su puntos de partida tan rudimentarios?
Si se la debe entender como un principio formal (as Blei I
segn el cual se debe hallar la relevancia de la causalidad segn el s e n u n 1
del tipo penal particular, an subsiste la pregunta de si, i n c ' u s ' u n to
determinacin relevante en base a la tipicidad, como para tener un p ^
de referencia general, no exigira algunos criterios conceptuales- ^
aunque se pudiera tomar como directriz la causalidad a d e c u a d a g^"
de la equivalencia de las condiciones del resultado (an en el s e n ^ a s 0 el
Mezger/Blei I 25 VI), entonces dnde estara en el P r e s e n t e e n 0 tr s
factor mortalmente relevante? En la bofetada como tal? 0>
factores que deben considerarse? . tpic3
49 De todos modos hay que reconocer que la teora de la relevancia^.
ha impulsado la diferencia, actualmente ya aceptada, entre la Prc"lOad-
del resultado y la imputacin del resultado y, que ha P r o m | t a d o (A
especialmente en el mbito de los delitos cualificados por el resu
Caso de la bofetada 4
PENAL
RECH

' pi S 226. la bsqueda de los requisitos de imputacin


1 " tf i / A. H(\\
8), ^ f J d T l a tipiddad (A 70).
fmilf,coS orov isional y custiones abiertas: Qu nos ofrecen las teoras 50
R e s I I , t T. u s a idad y qu no? Segn el estado actual de la discusin,
clsicas de^ac^ ^ s i g u i e n t e _
se deben ' ^ ^ ^ ^ ^ habla de produccin, causalidad, relacin 51
a) C u a n , j r s a chenzusammenhang) o de relacin de causalidad no
d e causas <. ^ c o n ceptualmente de lo mismo. Por ello, se debe funda-
se est hao p< n u e r e s u i t a relevante para la relacin concreta, la
ment
S e ) S S en la que se basa.
<n0S1
Qin embargo, el punto de partida de las teoras de la causalidad 52
1nte- lo es siempre la frmula de la conditio sine qua non (A 18).
corr-'
frmula es corregida, en parte, conceptualmente como ocurre con la
frmula de la equivalencia de las condiciones adecuadas a las leyes de la
naturaleza (A 28), y, en parte, tambin delimitada normativamente como
Chacen la teora de la causalidad adecuada o la de la relevancia tpica (A
42/47).
c) En la medida, en que un tipo penal presuponga la reconduccin de 53
un resultado a un comportamiento determinado y/o a otro resultado
i intermedio), la causalidad resultar ser una condicin necesaria, pero an
no suficiente para la imputacin objetiva. Por lo tanto, causalidad e-im-
putacin objetiva no son la misma cosa.
d) Los mbitos ms importantes que, en parte, se superponen, en los 54
cuales a pesar de la comprobacin de la causalidad en el sentido de la
(antigua) frmula de la conditio o de la frmula (ms reciente) de las
condiciones adecuadas a las leyes de la naturaleza (A 19/28), resultan
eonflictivos en relacin a la imputacin objetiva son, segn el resumen de
ert Jura 1979, 561 sgtes., especialmente los siguientes:
las condiciones muy lejanas o los cursos causales atpicos,
el d V C o n d i c l o n ^ 1 u e n o han elevado, o no elevaron esencialmente,
valor del resultado o que lo han disminuido,
do >as acciones, cuya antijuricidad no se ha reflejado en el resulta-

estn exH r e s u l t a d o s que, si bien se basan en una accin antijurdica,


da >aos del mbito de proteccin de la norma de cuidado lesiona-

^ito^prohi 6 " 0 1 0 1 1 d e u n a accin (dolosa o culposa) de un tercero (el


I as CQ a t l c o e s la prohibicin de regreso),
lav re
cimipn, m . e l c a s o ( n o mencionado expresamente por Ebert) del
e) Se h " U t autolesin
ajena.
f;ble ma ^ ^ s t r a d o imposible hallar una solucin satisfactoria de este 55
d ! e n t a compi e 3Se a l a s t e o r a s clsicas de la causalidad, por ello se las
ltn lnc uso
Putaci n ' > sustituir cada vez ms por teoras normativas
Caso de la bofetada 4

III. La imputacin objetiva


56 1. Lineamientos generales. El concepto de imputacin (Zure h
no es en realidad nuevo, ya que dominaba en la dogmtica jurdic nUn")
alemana hasta entrado el siglo XX, hasta que fue suprimido casi por c "penal
debido a la triparticin de la teora del delito en las categoras de la tir"113'610'
la antijuricidad y la culpabilidad. Ultimamente ha recibido nuevament
atencin creciente en virtud de una comente ms funcional y ur^ 1 " 1 3
valorativamente de la comprensin de elementos de la responsabilidad iunH^
penal (cfr. Neumann ZStW 99, 567 ss.). Las teoras desarrolladas al re
estn an en evolucin (cfr. sobre su gnesis a la vez en un sentido crtico'0
Armin Kaufmann Jescheck-FS I, pp. 252, ss., as como, por el contrario
Roxin A. Kaufmann-GedS, pp. 236, ss., y tambin Lange, en el mismo
188, ss.). De todos modos, muchos de sus reconocimientos con excepcin
de algunos rechazos fundamentales son aceptados, aunque no siempre de
manera expresa, en lo esencial (cfr. sobre el estado de la opinin doctrinal
Rudolphi SK, pp. 57, ss., 1, Schncke/Schrder-Lenckner, 13, nS mare
91 ss., y , especialmente, sobre la jurisprudencia Dreher-Trondle 13, n
marg. 18.). Aunque por ello las opiniones, en lo particular, aun sean divergentes
se p^uede reconer de todos modos la siguiente orientacin fundamental:
57 Aparentemente, parece tratarse solamente de someter a la teora de la
equivalencia de la condiciones (A 20), que en realidad tiene una dimensin
sin contornos, a un correctivo limitador de la responsabilidad. Si slo depen-
diera de poder excluir en general la punibilidad para el caso de consecuencias
lesivas atpicas o de cursos causales, entonces en muchos casos sera posible
excluirla negando la previsibilidad subjetiva y, en su caso, al menos seria
posible hecerlo en la esfera de la culpabilidad (en este sentido el RG: resulta
instructiva la sentencia RGSt 56, 343, y an hoy en da cfr. Baumann
Weber, p. 227, s.). Sin embargo, no resulta satisfactorio el tener que recurrir
un correctivo en el mbito de la culpabilidad (Schuldkorrektiv), al menos
en aquellos casos en los que el resultado reside en un acontecimiento
dominable como en los casos mencionados en A 61 o donde una soiu
adecuada al caso slo puede tener lugar en el mbito del ilcito.
58 En realidad se trata ms bien, al mismo tiempo, de la separ< ^
entre el caso fortuito (Unglck) (del destino) y el ilcito ( U n t f ^
(imputable). Porque slo se puede hablar de un ilcito (Unrecht) pen<~- ^ j
relevante (cfr. Schncke/Schrder-Lenckner, 21, n- marg. 71, caslia ide
52), cuando el resultado tpico sea ms que una mera consecuencia ^ ser
un curso causal humanamente no dominable, sino que ademas le ^ e
imputable al autor como resultado de un comportamiento proni
este sentido, como su propia obra. nflu'^
fl
59 Pero, para ello no puede ser suficiente que el autor aCc
de alguna forma en el curso causal; es ms bien necesario q u e 0 teg^
haya creado un riesgo jurdicamente relevante para el bien jurdico p ^ eSta
y que ste se concrete en el resultado tpico (cfr. en el sentl f Q nt e; eI,tr
u i a c i o n a u n q u e c o n a i l e r e n t e s m a t i c e s la d o c t r i n a .
otros, Jakobs 7/5, 35 ss., 72 ss., Jescheck LK 59, 13, Rudolph1 3
Caso de

Schdncke/ Schroder-Lenckner 92, 13, en cada caso con ulteriores

"sitos particulares se deben extraer de la frmula mencionada


M r 0
-
2. fcQu r ^ l n objetiva de un resultado (co-) producido por un autor?
M h ',l^lnte dos:
Esencial"1 ^ ^ d e 5 e existir la creacin de un riesgo jurdicamente
a) En P n t ^ o m o requisito relacionado con su conducta, en la cual en
desap roi
hado c g j a verdadera imputacin del resultado, sino que
realidad aun n b k m a ~ _ a ( } e i a n t a d o tanto material como sistemticamente
se trata del pr ^ ^ n r 3 A 9 ss., 23, 97 ss., as como fundamentalmente
Je l a
r Verhaten 9 ss., 70 ss., tambin Rudolphi SK 62, 1, Schumann,
unrecht 4 ss.). Slo puede hablarse de un comportamiento tpico
S ? 'delitos de resultado cuando el autor haya creado en general un nuevo
BO para la produccin del resultado o cuando haya aumentado un riesgo
Texistente: como en el presente caso, en que A ha propinado a B por medio
le una bofetada una conmocin cerebral con las posibles efectos secundarios.
Por el contrario, se debe negar la imputacin objetiva en el caso de una
disminucin del riesgo, en la que el autor disminuye un resultado amenazante
ipor ejemplo, desviando el golpe de un tercero que se dirige contra la cabeza
de la vctima hacia su hombro) o cuando retrasa temporalmente su produccin
por ejemplo, aplicndole a la vctima una inyeccin reanimante, pero que al
final tambin muere); dado que, en la medida en que aqui se pueda hablar
en general de una co-produccin, en forma y tiempo, del resultado falta, sin
embargo, al menos la desaprobacin jurdica de la disminucin del riesgo
(cfr. OLG Stuttgart JZ 1979, 575, Frisch, Verhaten 60, s., as como Schncke/
Schroder-Lenckner 94, 13).
Adems, tambin se deben excluir desde un principio por carecer de
relevancia jurdica aquellos riesgos, que, por estar sustrados de la determi-
lacion
humana, por regla general no son provocados por el hombre, ni
- - l a b l e s de forma alguna (cfr. Ebert Jura 1979, 569, Otto Maurach-
dad
1&, q u e e n l a f u n c i n del juicio del ilcito se trata de delimitar
tad S qUC s e a n o b r a d e l a v o l u n
mern" t a d humana de las consecuencias
Actores1116 ^ r t u ' t a s ' s o l podrn ser relevantes para la imputacin aquellos
en
todosT 6 ^ m e n o s s e a n ( c o ") controlables humanamente. Esto es el caso
pcr
. porSl t l P S d e g o l P e s 1 u e s e l e presentan al autor que lo est esperando,
naturale7a- . C O n t r a r '> no en los casos de cualquier tipo de catstrofes de la
Una to
rment '' P O r e j e m p l ' u n a seora hace salir a su vecina en medio de
3
M! to riCo ^ a r a 1 u e s e a alcanzada por un rayo, o el sobrino que convence
avi
n sufra P d i a rea ce u n
" viaje en avin, en la esperanza de que el
refere Una
nci as) c a d e n t e (cfr. Jescheck, 258, LK 61, 13, con ulteriores
En ' i
7VJur{dir,,t:.m'd i n s tancia, lo decisivo resulta ser que la creacin del riesgo
a Pr
tecci n de^k a P r b a d a , es decir, que vulnere la norma que sirve para
a
_ e n ,ej ace
>&9>1'tole incluso PUC uldlC0
en cualquier caso, que supere los lmites de
' dos los ri ^ Ptarse, considerando como socialmente adecuado
90 S im lcitos
Jakr P del actuar humano (cfr. Frisch, Verhaten, 70
7
/ 3 S ss., Scncke-Schrder-Lenckner 92 s., 13.,
4 Caso de la bofetada

Wolter, op. cit., 32, 57 ss., 330 ss.). Por consiguiente, por ejem
de un avin no le es imputable objetivamente al jefe de la firm H ' l a cad
aVac
aunque ste indudablemente lo ha co-producido y estadstica 'i>
6ra
visible, siempre que la empresa de aviacin se mantenga en Pre'
nesgo permitido (cfr. Schncke-Schrder-Cramer 15 n - m a r c del
tambin Frisch, Verhalten 61 ss., sobre mayores constelaciones v m 144 Ss
en las cuales la existencia del comportamiento ilcito ya resulta d* ' ealistas
64 b) Para la verdadera imputacin objetiva del resultado es nece osa),
el peligro desaprobado se concrete en el resultado tpico. An es no. que
ld
cuales son los requisitos particulares de esta relacin de riesso7f
Spe
cialmente Frisch, Verhalten 55 s 507 ss, Jakobs 7/72 ss Lackner Fs /
Krmpelmann Jescheck-FS I 313 ss., Puppe ZStW 99 595 s s V Z
cialmente se trata de que se haya concretado, en base a un cur7n ^
tpicamente adecuado, aquel riesgo (jurdicamente desaprobado) en
daoso que haya sido causado por el comportamiento lesivo del autor n "
sobrepasar el nesgo permitido, cuya produccin podra haberse evitado
luncion del fin de proteccin de la norma correspondiente (as Wessels I Si
en el mismo sentido Jescheck LK 59, 62 13, Maurach-Zipf I 18/42
Roxin Honig-FS 131 ss., Rudolphi SK 63 s 1, JuS 1969, 549 ss., Schoncke-
Schroder-Lenckner 95 s 13 con ulteriores referencias, tambin en el mismo
JZ^o - !518 n q U ) e C O n S l d e r n d a s P e c t o s d e previsibilidad OLG Stuttgan

65 Pero, cmo se puede afirmar esta cuestin? Dado que muy difcilmente
se puede afirmarlo de manera positiva, se procura establecer en forma negativa
al mismo tiempo grupos de casos, en los cuales falta justamente la relacin
de riesgo o, en los que sta resulta al menos problemtica; as especialmen-
te:
cuando la relacin de causalidad resulta estar, de forma atpica, al
margen de la experiencia general de manera tal que el resultado no r e p r e s e n t a
ya la realizacin del riesgo creado por el autor, sino que es parte integrante
del riesgo de la vida en general (Puppe ZStW 99, 608, ss.), como ser en el
caso, en que un accidentado muere durante el tratamiento en el h o s p i t a l ,
porque se ha producido un incendio en el mismo (cfr. Frisch, Verhalten 386
ss, Rudolphi SK 63, 75 1; tambin Ebert JR 1982, 421 sobre el caso de la
sentencia OLG Stuttgart, NJW 1982, 295),
cuando el resultado se encuentra/uera del mbito de proteccin de
norma de comportamiento vulnerada (cfr. el caso de la sentencia B G H S t
59 en Eser, Strafrecht I (3. ed.), nr. 7 A 3 ss.; cfr. la crtica de F r i s c h so
la Teora de la finalidad de proteccin (Schutzzwecklehre) en V e r h a

cuando el resultado tambin se hubiese producido en caso d e ^


comportamiento lcito alternativo a derecho (por falta de la llamada r e l a v t\
de causalidad contraria al deber (Pflichtwidrigkeitszusammenhang):
caso del ciclista BGHSt 11, 1 en Eser, Strafrecht I (3. ed.), nr. 6 A 5
y tambin en los casos de la causalidad ocasionada por el cmPt,n
miento de un tercero o de la propia vctima (cfr. los casos t r a t a d o s
>5
Caso de

traseras del automvil nr. 5 bajo las palabras claves de


luC eS
de las e rum pida (abgebrochene Kausalitt) o bien prohibicin

de regrcs"" " e s t o s ltimos casos se trata de problemas de detalles que


Dado
w que e " formalmente en los delitos culposos, resulta suficiente con
ontarse iornidiiii^"^ r ,
re
:Uelen P ef g, enC ia a los casos mencionados para considerar otras particu-
hacer una ' j n u e v 0 tratamiento est previsto en Eser, Strafrecht II (4.
f e ' Por lo tanto, regresemos al presente caso:
21 S v
ed.). '

Cuestiones finales
c ro sideramos el caso de la bofetada, que ya tiene varias dcadas, bajo
rasfondo de esta evolucin entonces se plantean las siguientes cuestiones:
d
7 Porqu se intento a toda costa explicar la produccin del resultado
rtal'desde la teora de la adecuacin tpica? Seguramente, porque en el
momento en que se dict la sentencia, en el que no exista el 56, intro-
ducido en 1953, como antecesor del actual 18, slo se trataba de establecer
la causacin del resultado mortal totalmente independiente de la culpabilidad
y por lo tanto, no era posible llevar a cabo una correccin en el mbito de
a culpabilidad' de consecuencias totalmente inprevisibles (cfr. A 71). Para
moderar esta excesiva responsabilidad por el resultado una parte de la doctrina
habia propuesto una filtracin a travs de la teora de la adecuacin tpica (E
6). Sin embargo, el BGH no cree poder aceptar la falsacin de una teora de
la causalidad que trabaja con los criterios de culpabilidad de esta forma (E
" 7; y tambin BGHSt 19, 382/7).
2. Se llegara a una solucin ms favorable para A con la actual teora
de la imputacin objetiva? Casi seguro que no, ya que la fuerte bofetada
no slo en relacin con la salud, sino tambin en relacin a la vida
constituye un comportamiento que implica un peligro jurdicamente desapro-
bado (A 61 ss.; cfr. sobre la relatividad de lo prohibido, Frisch, Verhalten 62
' ss., Jakobs 7/76 ss.) y precisamente es ese riesgo el que se concreta
n
el resultado tpico (A 64 ss.).
Jurisn H d r a m o d ' ^ c a r s e e s t a afirmacin por el hecho de que tanto la
de fi, , c ? c i a c o m o la doctrina dominante exijan J ms all de una relacin
causal^,,- = .. . .. ,
nmediat^ y t?e ' a imputacin objetiva del resultado, adems una i r e l a c i n
v a ttdbarer z
' Wr, , usammenhang) entre el delito base (Grunddelikt)
la
Ta m p 0 c o * vctima (as en el caso de la sentencia BGHSt 33, 322/3)?
Mue entre a
ningn co . ' lesin y el resultado de muerte no se ha producido
po t
Adems 1 ^ amientio ulterior relevante ni de la vctima ni de un tercero.
dQ
minantel 0 0 t a c i a constituye, como lo sostiene ltimamente la doctrina
para <<nes
la 8 especficamente tpico (tatbestandsspezifische Gefahr)
ar &produc da
P ticular de i - Confr. para mayores aclaraciones sobre el problema
es
PecIaW^? S d e l l t o s cualificados por el resultado, Eser, Strafrecht III nr.
4 A 4 ss.
aso, e] V a n a e s t 0 > h oy en da, necesariamente a la condena de A? En
de l a f '? C U r , S 0 hubiese tenido un resultado ms favorable por la indi-
ihora s l 6> P o s i b i l i d a d (E 1), dado que desde la introduccin del
8 18
) por la Tercera Ley de reforma penal (3. StAG) de 1953,