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PRESENTECION

Estimado doctor el presente trabajo ser una anlisis de los


artculos 26-27- 28 y articulo 29 con las debidas conclusiones
asimismo mismo haremos un concretizacin de algunos
aspectos que son inconstitucionales desligando de manera
positiva y negativa la interpretacin de la norma.

Es cierto que la constitucin poltica del Per tiene que


plasmar la realidad de nuestra sociedad los quebrantamientos
estructurales coyunturales que existe pues esto se da?.. Estas
interrogantes es por ello que los artculos designados en
nuestro trabajo lo plasmaremos a manera de crtica.

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DESARROLLO DEL TEMA:

ARTCULO 25

Jornada ordinaria de trabajo:

La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y


ocho horas semanales, como mximo. En caso de jornadas acumulativas
o atpicas, el promedio de horas trabajadas en el perodo correspondiente
no puede superar dicho mximo. Los trabajadores tienen derecho a
descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y su compensacin
se regulan por ley o por convenio.

Fundamento doctrinario

La definicin que citan la mayora de los autores consultados sobre este tema es
la de Alonso Olea y Casas Baamonde, quienes sostienen que "por jornada de
trabajo se entiende el tiempo que cada da -hoy, pese a lo incorrecto de la
expresin, cada semana o cada ao- ha de dedicar el trabajador a la ejecucin
del contrato de trabajo; el tiempo de trabajo diario, semanal o anual.

Como hemos sealado, es el espacio temporal durante el da en que el


trabajador pone a disposicin del empleador su fuerza de trabajo para ejecutar
el contrato de trabajo. Sin embargo, esto podra conducir a pensar que el
trabajador lo que "vende" es su tiempo para trabajar y no propiamente su fuerza
de trabajo, pero los autores citados aclaran esta controversia cuando sostienen
que el trabajador no debe realmente tiempo, sino el trabajo prestado durante un
cierto tiempo.

En este caso, se presume que la jornada se invierte en un trabajo efectivo y real


y, en tal sentido, la jornada es una primera aproximacin para medir la prestacin
que el trabajador debe.

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Tambin se considera como jornada de trabajo el tiempo que el trabajador se
encuentra a disposicin del empleador sin realizar labor por causas que no le
sean imputable.

Esto supone que la jornada de trabajo es un derecho y una obligacin del


trabajador, en la medida que ste debe poner a disposicin del empleador su
fuerza de trabajo, pero solamente por determinado lapso.

Esta limitacin temporal de la prestacin del servicio es la que constituye el


derecho del trabajador y crea la obligacin del Estado de establecer jornadas
mximas, de tal manera que el exceso de trabajo no atente contra la salud fsica
y mental de quien lo realiza, dentro de lmites de razonabilidad, dado que "la
regulacin de la jornada mxima de trabajo no solo es la proteccin de la salud
y seguridad de los trabajadores, es tambin el uso eficiente de la fuerza de
trabajo dentro de la unidad productiva y produce un beneficio generalizado
dentro de la sociedad" .

Dentro de la definicin de jornada de trabajo se encuentra la del horario de


trabajo, el mismo que constituye, a decir de Alonso Olea,

"la determinacin de los momentos en que cada da se ha de entrar y salir del


trabajo, y sita, por tanto, con exactitud cundo, dentro de cada da, la
prestacin es debida; se suma as a la prestacin de tiempo determinado la
prestacin en tiempo determinado, aquellos momentos pueden ser los mismos
todos los das del ao o variar segn el calendario, con el que el horario forma
un todo; pueden tambin variar de unos a otros, siendo el supuesto ms
importante de variacin el exigido por los turnos de trabajo, si los hay".

La Constitucin Poltica del Estado reconoce expresamente ambas instituciones


en su artculo 25 y su desarrollo legislativo se encuentra en el Texto nico
Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo
aprobado por ns. N 007-2002-TR Y en su Reglamento, aprobado mediante ns.
N 0082002- TR, ambos publicados el 4 de julio de 2002.

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Antecedentes del texto constitucional

En el desarrollo constitucional de nuestro pas no ha existido un reconocimiento


expreso de la jornada y del horario de trabajo. Es recin a partir de la
promulgacin de la Constitucin Poltica de 1979 que se establece la jornada
ordinaria de trabajo en el artculo 44 de dicho texto.

Para alcanzar el reconocimiento a nivel constitucional, esta institucin ha


recorrido un largo camino a travs de la historia, el mismo que se inicia en el ao
de 1886 en la ciudad de Chicago, Estados Unidos, donde 350 mil trabajadores
iniciaron una huelga reclamando una jornada laboral de ocho horas, siendo
brutalmente reprimidos por las autoridades y perdindose muchas vidas en
defensa de sus intereses700 , sacrificio que obtuvo resultados recin en 1919
con el nacimiento de la Organizacin Internacional del Trabajo OIT701 donde la
jornada mxima de trabajo fue reconocida en su primer convenio, el
trascendental Convenio N 01 0IT702 ).

En nuestro pas, el primer dispositivo laboral de la historia republicana data de


1919 y consiste precisamente en la regulacin de la jornada de trabajo y el
establecimiento como lmite mximo el de 8 horas diarias, aprobado mediante
Decreto Supremo del 15 de enero de 1919 y emitido durante el gobierno de Jos
Pardo. La promulgacin de este dispositivo se origin por las huelgas masivas
en Lima y Vitarte, desarrolladas por trabajadores organizados en sindicatos y
mutuales obreras con influencia anarquista.

Con esta norma se inici la regulacin de la jornada mxima en nuestro pas y


constituy el inicio de la regulacin estatal sobre las relaciones laborales
peruanas. Este derecho laboral fue reconocido como un derecho humano con
jerarqua constitucional recin en la Constitucin de 1979, y con la actual
Constitucin de 1993 se realizaron algunas modificaciones dentro del contexto

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de flexibilizacin laboral de la dcada del 90, las mismas que analizaremos en
los captulos posteriores.

Anlisis sobre el texto constitucional y su relevancia

El artculo 44 de la Constitucin de 1979 estableca un marco protector respecto


a la regulacin de la jornada de trabajo en nuestro pas, a diferencia de la
Constitucin de 1933 en la que no se haca mencin a este derecho. La
Asamblea Constituyente de 1979 determin que era pertinente su incorporacin
en el texto constitucional dado que, como lo mencionamos anteriormente, este
derecho se encontraba reconocido por nuestra legislacin desde 1919.

Es as que la Constitucin de 1979 establece un marco proteccionista, situacin


que se modific 14 aos despus hacia un marco flexibilizador con la
Constitucin de 1993. Sin embargo, a decir de Marcenaro, en la Constitucin de
1993, la regulacin especfica de la jornada de trabajo no vari demasiado,
incluso se realizaron algunas mejoras al texto anterior703:

"La nueva Constitucin ha agregado que la jornada ordinaria de trabajo es de 8


horas diarias o 48 horas semanales (...) como mximo para resaltar que se trata
de un lmite para proteger la salud de trabajador". Desde nuestro punto de vista,
la Constitucin de 1993 pretende, en materia de jornada de trabajo, introducir
una sustancial modificacin a la tradicional "jornada de ocho horas", permitiendo
que el empleador pueda programar las actividades de forma acumulativa
mediante una "jornada atpica", respondiendo as a las necesidades operativas
que requieren una labor intensiva pero que se compense con perodos de
descanso ms amplios.

Ello ocurre, por ejemplo, en las labores que se desarrollan en campamentos


mineros, en centrales hidroelctricas apartadas de centros urbanos, en centros
de prospeccin petrolfera, y otros de similar naturaleza. Los trabajadores tienen
derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y su
compensacin se regulan por ley o por convenio.

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Por razones histricas, las normas jurdicas de carcter general no fijan la
jornada mnima sino la jornada mxima de trabajo, debido a que durante mucho
tiempo los empleadores exigieron a los trabajadores jornadas agotadoras de
hasta diecisis horas diarias. Es por ello que el primer Convenio de la OIT, en
1919, se refiri a este asunto de vital importancia en las relaciones laborales,
que permiti asimismo el avance en el reconocimiento de una serie de derechos
econmicos y sociales.

Se entiende por este principio que empleador y trabajador podrn fijar jornadas
menores que la mxima, pero no mayores porque en ese caso se caera en
ilegalidad y, en el Per merced a este artculo, en inconstitucionalidad. La unidad
de tiempo que toma la Constitucin es doble:

- Ocho horas diarias, por lo que nadie est obligado a trabajar ms horas que
esas por da.

- Cuarentiocho horas semanales.

Esto quiere decir que el trabajador, como norma general, puede trabajar hasta
seis das de ocho horas cada uno. El stimo da ser de descanso, salvo que por
acuerdo de las partes, negociacin colectiva o por naturaleza del trabajo, se
redistribuya el sexto da en los otros cinco.

En muchos casos se establecen jornadas especiales por la naturaleza del


trabajo. Por ejemplo, puede ser necesario laborar un nmero mayor que ocho
horas por da.

Para estos casos, la parte final del primer prrafo del artculo manda que el
promedio de horas trabajadas en el perodo correspondiente no supere dicho
mximo. Es decir, se podr trabajar ms de ocho horas un da, pero en otro
tendr que haber una disminucin proporcional de horas, de manera que el
promedio de ambos sea siempre de ocho horas diarias.

Lo propio puede suceder cuando el trabajo tiene que ser intenso durante una o
dos semanas del mes. En las otras habr que reducir la exigencia para que el

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promedio sea siempre de cuarentiocho horas semanales. Las posibilidades de
combinacin son varias, pero los principios deben ser siempre respetados en las
medidas de tiempo dadas por la Constitucin: das y semanas.

Que exista la jornada mxima de trabajo no quiere decir que el trabajador est
prohibido de laborar ms de ocho horas diarias o cuarentiocho semanales. El
significado es ms bien ste:

- Si el trabajador labora ms de la jornada -en el entendido que no existe jornada


especial- debe pagrsele el trabajo bajo la modalidad de hora extra, lo que
equivale a decir que habr un mayor salario por hora que el que se le paga en
jornada normal.

- El trabajador no est obligado, ni puede ser obligado, a laborar horas extra.

El segundo prrafo del artculo establece que regulados por ley o por convenio -
que en este caso podr ampliar pero no reducir lo mandado por la ley-, los
trabajadores tienen derecho a descanso en dos modalidades complementarias
y remuneradas:

- Descanso semanal, es decir, por lo menos uno de los siete das de la semana
deben descansar, cobrando la remuneracin proporcional correspondiente. Se
supone que para que ello ocurra, debern haber trabajado normalmente el resto
de la jornada diaria y semanal.

- Descanso anual, es decir, un perodo de vacaciones que en el Per como regla


general es de treinta das. El descanso anual se obtiene luego de haber trabajado
regularmente durante el resto del ao hasta completar un perodo pre-
establecido por las leyes y que da el derecho a vacaciones. El clculo de este
perodo es distinto segn las modalidades de trabajo que se emplee.

Articulo 26

En la relacin laboral se respetan los siguientes principios:

1. igualdad de oportunidades sin discriminacin

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2. carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la constitucin y la
ley
3. interpretacin favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el
sentido de una norma

Anlisis:

Igualdad de oportunidades sin discriminacin


Quiere decir que, a igualdad de condiciones, todas las personas deben tener la
misma oportunidad de realizar el trabajo para el que ha sido contratada e
inclusive deben tener igual posibilidad de progresar dentro de ese trabajo.
No se puede hacer discriminaciones de ningn tipo, en un caso saltante y
habitual de discriminacin, del que an quedan fuertes rezagos, es el de la
postergacin de las mujeres en el ltimo tiempo habido un intenso movimiento
para corregir las diferencias entre hombres y mujeres.
Es evidente que este inciso est vinculado al principio de no discriminacin de
las personas establecido con el inciso 2 de la constitucin.
Las formas de discriminacin all prohibidas son las mismas que estn prohibidas
aqu. Nos remitiremos a los comentarios a los comentarios hechos en ese inciso
sobre el concepto de discriminacin el tribunal constitucional, ha decido lo
siguiente en reiterada jurisprudencia que la igualdad se encuentra resguardad
cuando se acredita la existencia de los dos requisitos siguientes.

a) Paridad, uniformidad y exactitud de otorgamiento o reconocimiento de


derechos ante hechos supuestos o acontecimientos semejantes
b) Paridad y uniformidad y exactitud de trato o relacin subjetiva para las
personas sujetas a idnticas circunstancias y condiciones.

En buena cuenta la igualdad se considera como derecho fundamental de la


persona a no sufrir discriminacin jurdica alguna.

Carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la constitucin y


la ley

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Mediante este principio se busca proteger a los trabajadores en concreto, limita
la capacidad de disposicin del trabajador sobre ciertos derechos durantes la
relacin laboral.

Debe precisarse que un derecho de naturaleza laboral puede provenir de una


norma dispositiva o taxativa. En ese contexto, la irrenunciabilidad es slo
operativa en el caso de la segunda. La norma dispositiva es aquella que opera
slo cuando no existe manifestacin de voluntad o cuando sta se expresa con
ausencia de claridad. El Estado las hace valer nicamente por defecto u omisin
en la expresin de voluntad de los sujetos de la relacin laboral.

Las normas dispositivas se caracterizan por suplir o interpretar una voluntad no


declarada o precisar y aclararla por defecto de manifestacin; y por otorgar a los
sujetos de una relacin laboral la atribucin de regulacin con pleno albedro
dentro del marco de la Constitucin y la ley.

Ante este tipo de modalidad normativa, el trabajador puede libremente decidir


sobre la conveniencia, o no, de ejercitar total o parcialmente un derecho de
naturaleza individual. Al respecto, puede citarse el caso del derecho a
vacaciones contemplado en el Decreto Legislativo N. 713 del Sistema Jurdico
Peruano, en donde se establece que el trabajador tiene derecho a treinta das
naturales de descanso remunerado al ao y, dentro de ese contexto, por la
prerrogativa de la voluntad establecida en dicha norma, este puede disponer
hasta de quince das para continuar prestando servicios a su empleador, a
cambio de una compensacin extraordinaria. Por ende, tiene la capacidad auto
determinativa de decidir un canje sobre aquello.

Existen tres tipos de normas:

1. Normas de derecho dispositivo, que permiten la presencia de la autonoma


privada en la regulacin de una materia y su libre juego en cualquier
direccin (de mejora o de disminucin).
2. Normas de derecho necesario relativo que fijan un piso a la autonoma
privada, debajo de las cuales la intervencin de sta queda prohibida.

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3. Normas de mximos de derechos necesarios que establecen techos que la
autonoma privada no puede sobrepasar.
4. Normas de derecho absoluto, excluyen por completo la presencia de la
autonoma privada.

En caso que el trabajador renuncie a algn derecho regulado en alguna norma


de carcter imperativo, el efecto de esta renuncia es que la misma carece de
validez, tal como lo afirma el profesor Pl, para quien tales actos son:

Absolutamente ineficaces e insubsanablemente nulas. Se sanciona de la manera


ms severa: con la nulidad de pleno derecho aunque el interesado no lo solicite.
se debe aclarar que la clusula se considera nula, y no el contrato, el cual
permanece vigente. sta es una particularidad del derecho laboral, porque en el
derecho comn, la nulidad, por regla general, tiene como consecuencia la
inexistencia del acto como tal.

En consecuencia, la clusula anulada ser automticamente sustituida por la


norma renunciada ilcitamente. Sin embargo, los servicios realizados en virtud
de un contrato nulo tienen valor. Aquellos trabajos realizados en contravencin
a normas irrenunciables han sido ejecutados y, por tanto, debe ser reconocido el
pago de los mismos.

Principio indubio pro operativo

Consiste de que hay una norma de interpretacin dudosa y entre las


posibilidades existe una que beneficie al trabajador ms que otra, tambin es
necesaria que dicha duda no pueda no ser solucionada por los mecanismos
tradicionales de la interpretacin jurdica es decir que sea insalvable.

Segn este principio existe una duda insalvable lo cual reclama dos requisitos

a) que haya duda y no laguna del derecho


b) de que si o si se trate de una duda insalvable

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El principio de indubio pro operatio tiene un reducido marco de actuacin,
solamente en caso de duda sobre interpretacin de una norma, se debe
escoger por aquella que favorece al trabajador. Por lo tanto, cuando se discute
sobre la valoracin de pruebas en un proceso judicial, cuando se debe
brindar una solucin concreta en caso de ausencia de normas, cuando el
empleador o el Estado suprimen o reducen un beneficio o cuando el trabajador
acepta
unacondicin menos ventajosa que la prevista legalmente, estamos fuera delal
cance del principio de indubio ro operatio. De pronto, en los casosmencionado,
se podra aplicar principios y reglas basadas en el del Derecho Laboral pero no
en el principio de indebido pro operativo.

De tal manera que, por ejemplo, cuando se discute un despido y me pregunto si


hubo o no un despido verbal, aplicamos el in dubio pro operario. No aplica aqu.
No aplicara en este ejemplo, porque no estamos ante la duda de una norma,
sino ante la duda de un hecho, ocurri o no ocurri? En este caso el juez deber
agotar todos los medios de interpretacin y de probanza, para demostrar si el
trabajador o el empleador es quien tiene la razn.

Un segundo ejemplo sera: hay discusin si el trabajador realiz o no horas


extras, a veces puede ser que haya duda o no haya duda; entonces, ah el juez
no puede basarse en la duda para favorecer al trabajador. Hay horas extras, no
se puede porque aqu nuevamente estamos discutiendo hechos.

Voy a poner un ejemplo de in dubio pro operario vlido. Imaginemos la


asignacin familiar. Hay un derecho que dice que los trabajadores que tienen
hijos tienen derecho al 10% del mnimo vital mensual. Pero qu pasa si un
trabajador labor un da, diez das, quince das Hay discusin si le
corresponde, por cada da, un treintavo de la asignacin familiar o el 100% de la
asignacin familiar. La ley no es clara.

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Entonces, en casos donde la ley no es clara se escoge la interpretacin ms
favorable al trabajador, que en este caso sera la asignacin familiar completa,
aunque haya laborado, uno, dos o tres das, no importa, se escoge
la interpretacin ms favorable al trabajador que es el 100% de la asignacin
familiar. As resuelve, por ejemplo, la Autoridad de Trabajo y por ah he visto
algunas sentencias tambin. Este ltimo caso, es un ejemplo claro en donde
aplican vlidamente el in dubio pro operario.

Este principio solo podr valer, si su aplicacin es conforme a las exigencias de


la quidad, para la interpretacin de normas oscuras, y una vez apurados(o en
combinacin con otras) con otros criterios hermenuticos legales y
jurisprudenciales.

Es decir no constituye a los modos o criterios legales de interpretacin sino que


aparece cuando el criterio favorable al trabajador incline la solucin, pero no
como mtodo primero sino ultimo razonamiento.

La duda interpretativa debe ser racional , es decir, las posibles interpretaciones


que se ofrezcan de la misma controversia han de ser motivadas y argumentadas.
Y la bsqueda de estos argumentos se corresponde practicamenete con los
modos de interpretacin de las normas jurdicas.

Solo cuando tales criterios resultan insuficientes para sar con la solucin
hermenutica, es cuando es dable acudir al principio in dubio pro operario.

CONDICIONES DE APLICACIN.

La doctrina latinoamericana al ocuparse de las condiciones de aplicacin del in


dubio pro operario, admite unnimemente que ellas son dos:

1. Que exista duda en el alcance de la norma; y

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2. Que no exista pugna con la voluntad del legislador.

Sin embargo, hay quienes sostienen con no poca razn y bastante prolijidad-,
que las condiciones de aplicacin del in dubio pro operario son cuatro:

1. Que exista duda u oscuridad en el texto de la norma aplicable;

2. Que no exista contradiccin entre la voluntad

Igualdad de oportunidades sin discriminacin.

La relacin laboral es una relacin jurdica dentro de la cual se desarrolla el trabajo


cotidiano con la subordinacin de trabajador a empleador. El Derecho trata en general
de que todas las personas ingresen en relaciones de igualdad. Cuando se producen
desequiparidades entre las partes, entonces el Derecho busca compensarlas,
normalmente con normas de carcter protectivo para la parte ms dbil. Con ello, busca
retomar el equilibrio en la relacin. Es en este contexto que deben entenderse las
normas que contienen los incisos de este artculo.

La primera de ellas es la igualdad de oportunidades sin discriminacin. Esto quiere decir


que, a igualdad de condiciones, todas las personas deben tener la misma oportunidad
de realizar el trabajo para el que han sido contratadas e, inclusive, deben tener igual
posibilidad de progresar dentro de ese trabajo. No se puede hacer discriminaciones de
ningn tipo en el tratamiento de este tema, crucial para la realizacin de las personas
en el trabajo.

Un caso saltante y habitual de discriminacin, del que an quedan fuertes rezagos, es


el de la postergacin de las mujeres. Durante los ltimos decenios ha habido un intenso
movimiento para corregir las diferencias entre hombres y mujeres en lo que al trabajo
se refiere, que solan favorecer a los varones. Es un proceso que debe continuar y
fortalecerse. En pases de pluralidad racial y cultural como el Per, tambin son notorias
las discriminaciones por estas diferencias, que resultan tan odiosas como las dems .

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Es evidente que este inciso est vinculado al principio de no discriminacin de las
personas establecido en el inciso 2 del artculo 2 de la Constitucin. Las formas de

discriminacin all prohibidas son las mismas que estn prohibidas aqu. Nos remitimos
a los comentarios hechos en ese inciso.

Carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley.

Este dispositivo equivale a decir que los derechos laborales se mantienen, an en los
casos en que la actitud del trabajador sea contraria a tal reconocimiento. La renuncia de
derechos por parte de un trabajador es tcnicamente contraria a toda norma de orden
pblico, y por consiguiente es un acto jurdico nulo.

Es otra norma protectiva de la parte dbil de la relacin laboral porque, en contextos en


los que la necesidad de trabajo es mayor que la cantidad de puestos disponibles, sera
muy fcil lograr la renuncia a derechos laborales de parte de quienes estaran por ser
contratados. De esa manera, no habra poltica laboral ni social que pudiera ser aplicada
en un contexto determinado. El Derecho Laboral, el Constitucional u otras normas de
rango menor, son de cumplimiento obligatorio e irrenunciable porque sus regulaciones
son el mnimo indispensable que objetivamente decide aceptar la sociedad en materia
de condiciones humanas para que se desarrolle la relacin laboral.

Interpretacin favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido


de una norma.

Segn este principio, debe existir duda insalvable sobre el sentido de una norma. La
duda insalvable reclama dos requisitos:

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- Que haya duda y no una laguna del Derecho. La diferencia es fundamental: en la
duda existe una norma jurdica cuyo sentido no es claro. En la laguna del Derecho
debera haber una norma que diera regulacin a una situacin que la requiere, pero no
la hay.

Este tema nos lleva a la distincin entre interpretacin e integracin jurdica que si bien
es clara en la mayora de los casos, tiene una zona gris dentro de la cual es difcil hacer
claramente las distinciones. La interpretacin es la tcnica para encontrar el significado
de una norma existente; la integracin es el hecho de crear una norma en virtud de
analogas y principios, en la misma aplicacin del Derecho. Lo cierto es que el principio
del dispositivo que comentamos se halla en el mbito de la interpretacin, y que no es
aplicable como criterio de integracin.

- El segundo requisito es que se trate de una duda insalvable. Esto quiere decir que,
luego de utilizar todas las tcnicas de aplicacin del Derecho, debe quedar todava una
duda que no pueda ser eliminada sobre el sentido normativo de la disposicin. No hay
duda insalvable cuando el significado de la norma es claro pero inconveniente.

Slo cumplidos los supuestos anteriores se procede a aplicar el principio que, en


sntesis, est teleolgicamente ordenado para beneficiar al trabajador y no al empleador
en la solucin de la duda.

Artculo 27

Proteccin del trabajador frente al despido arbitrario La ley otorga al


trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario

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El anlisis de este artculo nos remite inevitablemente a una de las discusiones
doctrinales y jurisprudenciales ms importantes de laboralismo peruano en los
ltimos tiempos: la proteccin del derecho de los trabajadores a no ser
despedidos de sus empleos y los alcances de dicha proteccin por el marco
constitucional.

El punto de inicio de la discusin fueron las sentencias emitidas por el Tribunal


Constitucional sobre casos de despido de trabajadores producidos en el ao
2001, en las cuales se declararon fundadas las demandas de amparo por
violacin de los derechos a la libertad de trabajo (artculo 22 de la Constitucin)
ya la adecuada proteccin contra el despido arbitrario (artculo 27 de la
Constitucin), disponindose su reposicin en el empleo. Ante estos
pronunciamientos, la doctrina laboral y constitucional ha mostrado posiciones
encontradas entre quienes se adhieren al sustento de los referidos
pronunciamientos y los que consideran que el Tribunal Constitucional ha
realizado una interpretacin contraria al mandato constitucional.

En este artculo se plasma una de las ms importantes modificaciones en materia


laboral a nivel constitucional respecto a su antecedente, el artculo 48 de la
Constitucin de 1979, que sealaba lo siguiente:

"Artculo 48.- El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El


trabajador solo puede ser despedido por causa justa, sealada en la ley y
debidamente comprobada".

A decir de Sanguineti, en esta norma constitucional se plasmaba la "preferencia


de nuestro ordenamiento por los contratos de trabajo de duracin indefinida (que
crean una relacin estable entre las partes) sobre los de duracin determinada
(que establece entre ellas una vinculacin meramente eventual) y, a la que la
doctrina denomin, precisamente, "principio de estabilidad en el empleo".

Sin embargo, esta nocin claramente protectora se ver transformada en un


esquema ms flexible, por el cual la Constitucin encomienda al legislador la
facultad de establecer un esquema de proteccin del trabajador en caso ser
objeto de un despido arbitrario, el cual poda consistir en una opcin restitutoria

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(la reposicin) o indemnizatoria. Este tema nos lleva a analizar los esquemas de
proteccin o modelos de estabilidad laboral.

2.- Desarrollo doctrinario del derecho de estabilidad laboral

La doctrina laboralista concuerda en sealar que este derecho comprende dos


aspectos:

2.1 La estabilidad laboral de entrada:

Se refiere a la preferencia por la contratacin de duracin indefinida sobre la


temporal, reflejada en la autorizacin de celebrar contratos temporales solo
cuando la labor que se vaya a cumplir sea de tal naturaleza.

2.2 La estabilidad laboral de salida:

La cual se encuentra referida a la prohibicin del despido injustificado o arbitrario.


Sin embargo, y como lo hemos sealado, existen dos modelos de estabilidad
diferenciados, entre otros aspectos, en las consecuencias del acto de despido:

Estabilidad laboral absoluta:

En este caso, ante cualquier despido producido sin la existencia de una causa
justa, procede la restitucin o reposicin del trabajador en el empleo.

Estabilidad relativa:

De acuerdo a esta modelo, la decisin del empleador de dar por concluida la


relacin laboral sin causa justa tiene efectos extintivos, teniendo derecho el
trabajador a una indemnizacin econmica a cargo del empleador.

La entrada en vigencia del artculo 27 de la Constitucin de 1993 facult al


legislador a completar el mandato del constituyente y replantear el modelo de
estabilidad laboral. De este modo, con la promulgacin del Decreto Legislativo
N 728, Ley de Fomento del Empleo del 12 de noviembre de 1991, se produce
una dramtica transformacin de clara orientacin flexibiliza dora de nuestra
legislacin, la cual opta por un esquema mixto en el cual la regla deja de ser la
estabilidad laboral absoluta y la sustituye la estabilidad relativa, reservndose la

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reposicin para los casos de los despidos que afectan derechos constitucionales:
los despidos nulos.

La aplicacin jurisprudencial de este criterio legislativo se mantuvo por ms de


diez aos, hasta que el Tribunal Constitucional emiti los controvertidos fallos,
cuyas implicancias han transformado la aplicacin del artculo 27 por los jueces
y magistrados, retornando, por va de interpretacin constitucional, a un
esquema de "estabilidad laboral absoluta" para los casos de despidos arbitrarios.

Desde nuestro punto de vista, el fundamento de la posicin del Tribunal


Constitucional se basa en una interpretacin sistemtica de los artculos 22 y 27
de la Carta Magna, punto al cual nos referiremos a continuacin.

3.- Relacin entre el derecho de estabilidad laboral y el derecho al trabajo

Puede asumirse que existe coincidencia parcial entre el contenido del artculo 22
de la Constitucin, en la parte referida a la conservacin del empleo, y el derecho
a la estabilidad laboral de salida que forma parte del artculo 27 bajo comentario.

Ante la interrogante de si es posible admitir una accin de amparo basada


nicamente en la vulneracin del derecho a la conservacin del empleo (artculo
22 de la Constitucin), el doctrinario Javier Neves responde afirmativamente,
puesto que no considera admisible que un precepto constitucional de
preceptividad diferida (en este caso, el derecho de estabilidad laboral contenido
en el artculo 27), contagiase dicha cualidad a otro que tuviera contenido similar
y que resultara aplicable de manera inmediata, cuando seala que:

"en nuestro concepto, la conservacin del empleo que supone el derecho al


trabajo goza de preceptividad inmediata. La estabilidad en el trabajo, en cambio,
est visiblemente reconocida como derecho de preceptividad aplazada:

Es un mandato al legislador. De aqu surge, para nosotros, una certeza y una


incertidumbre.

La certeza es la de que cualquier extincin de la relacin laboral, excepto la


producida por renuncia podra dar lugar a la interposicin de una accin de
amparo, en virtud del derecho a la conservacin del empleo (art. 22).

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La incertidumbre es la de que si tal tutela alcanza al despido arbitrario o no. El
dilema se plantea porque el artculo 22 de la Constitucin lo permitira, pero el
27 no. Puede dejarse de lado el artculo 27 y acudirse nicamente al 22 o debe
interpretar se en conjunto ambos preceptos, aunque esta lectura conduzca a un
resultado restrictivo para la proteccin del derecho?

Nos inclinamos por la primera opcin. Creemos que si dos preceptos


constitucionales tienen contenidos parcialmente superpuestos y uno de ellos
resulta exigible inmediatamente mientras el otro no, este segundo no puede
contagiar de su cualidad al primero. El sentido ms progresivo de interpretacin
del texto, que debe ser preferido, conduce a la preceptividad inmediata del
derecho a la conservacin del empleo."

En consecuencia, el artculo 22 resultara suficiente para interponer una accin


de amparo cuando esta se fundara en una trasgresin o en una amenaza de
vulneracin del derecho a la conservacin del empleo. Sobre este punto vital, el
Tribunal Constitucional no presenta mayores argumentos acerca de la relacin
existente entre el derecho al trabajo y el derecho de estabilidad laboral, y opta
ms bien por establecer la posible inconstitucionalidad de la norma legislativa
que desarrolla el mandato contenido en el artculo 27 de la Constitucin.

Por otro lado, el Tribunal Constitucional estableci tanto en la sentencia de 11


de julio de 2002, como en la resolucin aclaratoria de 16 de setiembre de 2002,
la inconstitucionalidad para el caso concreto, del segundo prrafo del artculo 34
de la LPCL, ab initio, esto es, en la parte que se encuentra referida al despido o
sin causa.

Finalmente, el Tribunal Constitucional estableci dicha inconstitucionalidad, a


partir de la vulneracin del contenido esencial del derecho al trabajo. Sin
embargo, este camino le oblig tambin a inaplicar el Protocolo Adicional a la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, que autoriza a los pases suscriptores de
dicho tratado, a consagrar en sus respectivas legislaciones la indemnizacin

19
como reparacin vlida del despido arbitrario, punto al que nos remitimos a
continuacin.

4. La regulacin del despido injustificado en los tratados internacionales

En principio, el derecho de estabilidad laboral contenido en el artculo 27 de la


Constitucin debe interpretarse de conformidad con los tratados internacionales
suscritos por el Per, en virtud del mandato contenido en la Cuarta Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin 728 . El artculo 7, del Protocolo Adicional
a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, suscrito en San Salvador (El Salvador) el17
de noviembre de 1988, ratificado por el Per mediante Resolucin Legislativa N
26448 de 07 de mayo de 1995, permite la reparacin del despido injustificado
tanto mediante la indemnizacin como a travs de la reposicin en el puesto de
trabajo:

'Artculo 7.- Condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo

Los Estados Parte en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo


al que se refiere el artculo anterior, supone que toda persona goce del mismo
en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados
garantizarn en sus legislaciones nacionales, de manera particular:

La estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las


caractersticas de las industrias y profesiones y con las causas de justa
separacin. En casos de despido injustificado, el trabajador tendr derecho a
una indemnizacin o a la readmisin en el empleo o a cuales quiera otra
prestacin prevista por la legislacin nacional.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional sostiene en el fundamento 12 de la


sentencia de 11 de julio de 2002 que "el derecho internacional de los derechos
humanos enuncia mnimos derechos que siempre pueden ser susceptibles de
mayores niveles de proteccin y no pueden significar, en absoluto, el menos
cabo, de los derechos reconocidos por la Constitucin conforme lo establece el
artculo 4 del propio Protocolo.

20
En nuestro medio, autores como Javier Neves y Miguel Canessa respaldan esta
posicin mediante la aplicacin del principio de la norma ms favorable, segn
el cual debe preferirse la ley que otorga mayores derechos por encima del tratado
incorporado al derecho interno que lo establece en grado menor.

5. El contenido esencial de los derechos fundamentales

Segn el autor nacional Eloy Espinosa Saldaa la primera mencin a nivel


constitucional del contenido esencial de los derechos fundamentales se
encuentra en la Ley Fundamental de Bonn de 1949, siendo recogida
posteriormente esta nocin por la Constitucin espaola de 1978.

Cabe aclarar que el tratamiento dado en ambas normativas al contenido esencial


es totalmente distinto, ya que en el caso alemn se le vincula con la potestad del
legislador de limitar en forma razonable los parmetros de ejercicio de algn
derecho fundamental, mientras que en la Constitucin espaola el contenido
esencial de los derechos fundamentales se encuentra referido a todos los
mbitos de la capacidad normativa del legislador (entre los cuales se incluye la
determinacin del contenido de los derechos y la generacin de obligaciones de
carcter positivo, adems de la mencionada potestad de limitar derechos).

El Tribunal Constitucional peruano, en el caso de los trabajadores del Grupo


Telefnica, seala en el fundamento 12 de la sentencia de 11 de julio de 2002,
que "todo desarrollo legislativo de los derechos constitucionales presupone para
su validez el que se respete su contenido esencial, es decir, que no se
desnaturalice el derecho objeto de desarrollo".

Esto quiere decir que se ha acogido la concepcin espaola de este concepto,


orientada a la proteccin de aquellos rasgos considerados como bsicos dentro
de cada derecho fundamental, al momento de regular se el ejercicio de los
mismos. En este punto, la posicin del Tribunal Constitucional de asumir como
parte del contenido esencial del derecho a la "adecuada proteccin contra el
despido arbitrario" a la reposicin en el empleo resulta, desde nuestra modesta
perspectiva, discutible. Sin embargo, siendo este el criterio del Honorable
Tribunal, se abre el camino para una importante reflexin sobre la conveniencia

21
de replantear el sistema de estabilidad laboral, acogiendo un modelo
sobreprotector que desincentive la competitividad u optando por un esquema
que flexibilice los ceses incrementando el nivel de proteccin indemnizatorio y
conservando la reposicin solo para aquellos supuestos de despidos que los
derechos constitucionales a la maternidad, libertad sindical, ejercicio del derecho
de defensa y no discriminacin.

Artculo 28

El Estado reconoce los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y


huelga. Cautela su ejercicio democrtico:

1. Garantiza la libertad sindical.

2. Fomenta la negociacin colectiva y promueve formas de solucin


pacfica de los conflictos laborales. La convencin colectiva tiene fuerza
vinculante en el mbito de lo concertado.

3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armona con el


inters social. Seala sus excepciones y limitaciones.

Este artculo condensa en s, tres derechos importantes y polmicos en el mundo


actual: sindicacin, negociacin colectiva y huelga.

El sindicato

Es la entidad creada por voluntad de los trabajadores que a la vez es el ente que
tiene a su cargo la defensa de los intereses profesionales de los mismos.

Si bien el derecho pertenece a empleadores y trabajadores, la difusin del


sindicato y su mayor desarrollo corresponde a los trabajadores. En el Per, ni los
miembros de las Fuerzas Armadas, ni los Policas, ni los funcionarios del Estado

22
con poder de decisin y los que desempean cargos de confianza y direccin,
tienen derecho a sindicarse.

La negociacin colectiva

Es el derecho que tienen empleadores y trabajadores de discutir y acordar entre


ellos convenios sobre las relaciones laborales que los unen y que tendrn la
fuerza que las leyes les asignen, la que adoptar diversas modalidades, pero
ser superior a la que corresponde a un simple contrato privado entre partes.

El convenio colectivo ha sido definido por la Organizacin Internacional del


Trabajo como: "todo acuerdo escrito relativo a las condiciones de trabajo y de
empleo, celebrado entre un empleador, un grupo de empleadores o una o varias
organizaciones de empleadores, por una parte, y por otra, una o varias
organizaciones representantes de trabajadores" Javier Neves Mujica, al respecto
seala que: () la negociacin colectiva se sustenta en la autonoma colectiva,
entendida como capacidad de autorregulacin de sus relaciones por los sujetos
laborales, colectivamente considerados, y significa que las partes pueden
negociar libremente sobre un amplio conjunto de materias con miras a llegar a
un acuerdo, el mismo que deber ser obligatoriamente cumplido

La huelga

Es el derecho de los trabajadores a suspender legtimamente sus labores dentro


de la relacin de trabajo, como forma de ejercer presin sobre el empleador para
obtener de l determinadas decisiones. Si la huelga es legtima, los trabajos del
empleador quedarn suspendidos por la ausencia delos huelguistas, quienes no
podrn ser sustituidos por otros trabajadores. La fuerza de la huelga consiste en
que el empleador no puede realizar las labores propias de su empresa.

Una de las dificultades para una calificacin legal de la huelga reside en que la
escueta referencia constitucional, lejos de garantizar un ejercicio amplio pero
adecuado a ley, ha tenido y tiene actualmente una reglamentacin restrictiva y
casi prohibitiva, que reduce el margen de accin sindical. En efecto,
doctrinariamente se reconocen dos modelos de huelga: el modelo laboral (o
clsico) y el polivalente o multidimensional, y de acuerdo al primero de ello, y tal

23
como lo describe con acierto Ernesto de la Jara758, se considera a la huelga
como cualquier interrupcin de la prestacin de los servicios, decidida por un
grupo de trabajadores, con o sin abandono del puesto de trabajo, para la defensa
de sus intereses profesionales, ante cualquier instancia en que se ventilen sus
intereses. En contraposicin, el modelo "laboral" o "clsico", conceptualiza a la
huelga como la suspensin absoluta de actividades, decidida por la mayora de
trabajadores, con abandono del centro de trabajo, y dirigida directamente en
contra del empleador, siendo este el modelo que tradicionalmente ha aceptado
nuestra legislacin infra constitucional, haciendo de la huelga un derecho
reconocido a nivel constitucional, pero siempre afectado en su contenido por las
normas legales de, supuestamente, desarrollo.

Tcnicamente, los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y huelga,


pertenecen al mbito del Derecho Colectivo del Trabajo. El primer antecedente
internacional de este reconocimiento es el Convenio N 87 OIT relativo a la
libertad sindical y a la proteccin del derecho de sindicacin, cuyo artculo es
fuente principal de la legislacin emitida sobre la materia: Los trabajadores y
empleadores, sin ninguna distincin y sin autorizacin previa, tienen el derecho
de constituir las organizaciones que estimen convenientes, as como el de
afiliarse a estas organizaciones, con la sola condicin de observar los estatutos
de las mismas. Posteriormente, este acuerdo fue reforzado por el Convenio N
98 OIT relativo a la aplicacin de los principios del derecho de sindicacin y de
negociacin colectiva.

Sin embargo, resulta necesario reconocer que, como todo derecho, el ejercicio
de la huelgo debe plasmarse, como lo seala la propia Constitucin, de forma
democrtica y en armona con el inters social, es decir, aceptando la existencia
de lmites en proteccin de otros bienes jurdicos de igual o superior jerarqua,
como lo son la vida, la salud y la seguridad de la sociedad. Este es el caso de
las llamadas "huelgas en los servicios esenciales", las cuales son consideradas
como limites naturales al ejercicio de este derecho, adems del considerar que
las huelgas deben ser pacficas. Sin embargo, nuestra normativa infra
constitucional, concretamente el Texto nico Ordenado del Decreto Ley N

24
25593, reduce y segmenta el ejercicio de la huelga a travs la definicin de la
misma, del procedimiento de decisin de los trabajadores para adoptada y del
procedimiento administrativo que se debe seguir, lo cual reduce su efectividad y
su efecto sobre el objetivo buscado, que consiste en ser un instrumento de
defensa gremial ante el empleador, pero ejercido de forma democrtica.

Este artculo nos maneja una garanta de libertad y por ello seala que se
prohben los monopolios, las prcticas monoplicas, los estancos y las
extensiones de impuestos en los trminos y condiciones que fijan las leyes el
mismo tratamiento se dar a las prohibiciones a ttulo de proteccin a la
industria. Porque no sera justo que exista una monarqua u oligarqua ya que
los Estados Unidos Mexicanos son de todos los ciudadanos y no de uno o unos
cuantos, por ello existe la democracia como lo seala nuestra constitucin.

Este artculo tambin consagra la libre concurrencia, fenmeno econmico en


virtud del cual todo individuo puede dedicarse a la misma actividad y al mismo
ramo de cualquier otra persona. Este artculo concede al Estado el monopolio de
algunos productos o actividades econmicas, estratgicas para el bien comn.

Artculo 29

Participacin de los trabajadores en las utilidades. El Estado reconoce el


derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa y
promueve otras formas de participacin

La Constitucin de 1979 en su artculo 56, ubicado en el Ttulo 1 "Derechos y


Deberes Fundamentales de la Persona" y en el Captulo V "Del Trabajo",
estableci lo siguiente:

"El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en la gestin y


utilidad de la empresa, de acuerdo con la modalidad de sta. La participacin de
los trabajadores se extiende a la propiedad en las empresas cuya naturaleza
jurdica no lo impide".

25
Si bien parece reconocer el derecho genrico de participacin de los
trabajadores, tiene una diferencia sustancial con las otras Constituciones (1933
y 1993) Y ello radica en que se reconoce expresamente el derecho a la
participacin de los trabajadores en la gestin de la empresa, la propiedad y en
las utilidades.

2. Naturaleza jurdica de la participacin

El concepto, la realizacin y la clasificacin de la participacin se engloban en


una prestacin obligatoria en virtud de la norma constitucional, con la salvedad
que en esta premisa solo incluye a la participacin en las utilidades.

Se trata de una prestacin obligatoria si se cumplen con las condiciones


establecidas por las normas de desarrollo, puesto que tambin est de por medio
la subsistencia de la empresa, como se ver ms adelante. No sucede lo mismo
con las otras formas de participacin como la gestin y propiedad (y otras nuevas
formas).

En estos casos, el Estado peruano solo est supeditado a "facilitar" el acceso de


los trabajadores en las decisiones netamente empresariales, mas no obligado a
ello como bien se podra entender la primera parte del artculo 29 de la
Constitucin de 1993.

Por su parte, Marcenaro seala que: "El Estado, en consecuencia, promover


esas formas de participacin que la Constitucin permite, pero no debe
imponerlas sino propiciar que sean producto de la voluntad de las partes.

Asimismo, Sayao estima que: "En la mayora de los pases, la participacin en


los beneficios todava es una mera tendencia, estando lejos de concretarse como
una prctica constante en las relaciones de trabajo".

Esta premisa explicara que en la mayora de Constituciones europeas se


desconozca la participacin de los trabajadores en la empresa como un derecho,
y en buena medida solo se estimule. Por su parte, en Amrica Latina, se
reconoce como derecho en algunos pases y no en todas las formas, o solo se
procede a la estimulacin por parte de cada Estado.

26
Segn el artculo 29 de la Constitucin de 1993, la participacin como derecho
est reconocida para todos los trabajadores (alude a un universo, una
generalidad y no especfica a qu mbito est restringido la aplicacin de este
precepto).

Sin embargo, cabe precisar-que los artculos 9, 10 y 11 del Decreto Legislativo


N 677 siguen vigentes, en la medida que no han sido derogados por el Decreto
Legislativo N 892, estableciendo qu trabajadores se encuentran excluidos de
las formas de participacin en la empresa.

Sobre este punto, coincidimos con Carrillo Calle al establecer que: "El
reconocimiento que se hace en sede constitucional del derecho a la participacin
tiene un carcter universal que obliga a su aplicacin general a todas las
empresas, independientemente de la actividad productiva que realicen o del
servicio que desarrollen, de su tamao o del lugar donde se encuentren
ubicadas" (el resaltado es nuestro).

La realidad econmica de una empresa no nos permite encasillarla dentro de un


determinado marco jurdico y, por lo tanto la ley, en concordancia con el precepto
constitucional, debe ser ms flexible y permitir una poltica de apertura teniendo
en cuenta las diferencias: "Si bien todas las empresas deben permitir el acceso
a sus trabajadores, no se debe aplicar en ellas un modelo normativo nico, sino
aquel que el legislador configure como el ms adecuado a cada modalidad
empresarial. Esta adecuacin no implica en ningn caso la negacin del derecho,
sino tan solo que su desarrollo legislativo debe de tolerar y aceptar la existencia
de matices y frmulas particulares sustentadas en las caractersticas propias de
las diversas modalidades empresariales".

En suma, la participacin debe dirigirse a todo el universo de trabajadores


teniendo en cuenta las diversas modalidades empresariales y el reconocimiento
del derecho no se debe configurar solo a una vertiente (participacin en las
utilidades) sino a las otras reconocidas por la doctrina y a otras formas que
puedan aparecer en el futuro. Si bien la configuracin econmica est en

27
constante evolucin no puede permanecer estancada, sino que debe prever
nuevas frmulas. 4. La participacin de los trabajadores en la empresa:

3.- Evolucin

En la empresa tradicional existe un poder de mando o autoridad quien a travs


de normas o mandatos especficos obliga a otros al cumplimiento de ciertas
reglas o estatutos. En suma, aquellos que aceptan y cumplen las normas dadas
lo hacen a cambio de una retribucin. Sin embargo, la empresa moderna
introduce mtodos de gestin que impulsan la competitividad y la productividad
de la misma. Por ello, los sistemas de participacin de los trabajadores buscaran
promover el rendimiento de estos mediante el trabajo en equipo. En pocas
palabras, el compromiso del trabajador se ve recompensado. De acuerdo con lo
antes expuesto, se tratara de una norma de grandes implicaciones
socioeconmicas. El desarrollo de la misma depender de las fuerzas polticas,
sociales y econmicas que predominen en un rea geogrfica y momento
determinados.

Siguiendo a Gavagnin, la participacin en las utilidades y en otras formas de


participacin por parte de los trabajadores significa decidir sobre los objetos y
compartir decisiones entre las personas con las que se propone alcanzar
objetivos comunes. Se tratara de retribuir con justicia lo que cada trabajador
contribuy, basndose en el despliegue de su esfuerzo para producir bienes,
servicios y beneficios en favor de la empresa.

Asimismo, Marcenaro seala que dicha participacin "tiene efecto incentivador


para que el trabajador contribuya a elevar la eficiencia y productividad en la
empresa". Consecuentemente, la idea de que los trabajadores deben participar
en la empresa de diversas maneras forma parte de la configuracin del sistema
econmico contemporneo.

El Estado, al reconocer dicho derecho, debe velar para que efectivamente se


verifique su cumplimiento.

4. Formas de participacin

28
a) La doctrina sobre la materia reconoce tres niveles de participacin

b) Participacin en las utilidades

c) Participacin en la gestin

d) Participacin en la propiedad de la empresa

Desde nuestro punto de vista, la participacin en las utilidades obedece al


resultado econmico de la gestin empresarial, y de acuerdo a este se le otorga
un porcentaje determinado. Mediante la participacin en la gestin y en la
propiedad de la empresa, el trabajador participa sin importar el resultado
econmico.

Asimismo, la participacin en las utilidades obedecera a un mandato expresado


en la ley que debe cumplir el empleador; en cambio, los otros niveles de
participacin estn relacionados con la iniciativa del trabajador (este decide
intervenir o no hacerlo).

Por su parte, Pasco sostiene que la participacin en las utilidades y en la


propiedad de la empresa son tpicamente individuales, lo que el trabajador recibe
o invierte en la empresa le corresponde a ttulo individual. En cambio, la
participacin en la gestin alcanza una dimensin colectiva que se extiende a la
participacin en las decisiones en forma conjunta.

En nuestro pas se han dado las tres formas de participacin (con mayor
relevancia en el perodo 1970-1981).

Por el contrario, en la actualidad, subsistira con mayor difusin la participacin


en las utilidades. La participacin en la gestin es casi inexistente y de la
participacin en la propiedad subsisten alguno de sus efectos.

5.1. Participacin en las utilidades

El trmino "balance" alude al conjunto de operaciones tendientes a comprobar la


exactitud de los resultados de un ejercicio econmico. Para nuestro estudio, el
balance es importante para saber si la empresa obtiene ganancias o prdidas.
Al obtener ganancias, estaremos hablando de utilidades.

29
Asimismo, por "utilidad" se entiende al exceso de ingresos sobre los gastos, por
lo tanto, el capital aumenta. Esta forma de participacin asigna al trabajador un
porcentaje de la renta anual antes de impuestos obtenida en el ejercicio por la
empresa.

El concepto de "renta anual" tiene una clara connotacin tributaria que permite
deducir las prdidas de ejercicios anteriores para determinar la renta sobre la
cual se calcula la participacin de los trabajadores en las utilidades de la
empresa. Desde un punto de vista jurdico, la empresa es una organizacin de
capital y trabajo destinada a obtener ganancias. Asimismo, antes de proceder
segn lo indicado en el Decreto Legislativo N 892, debemos tener en cuenta la
norma elemental sobre repart. de utilidades contenida en el artculo 40 de la Ley
General de Sociedades, la cual establece que: "La distribucin de utilidades solo
puede hacerse en mrito de los estados financieros preparados al cierre de un
perodo determinado o la fecha de corte en circunstancias especiales que
acuerde el directorio.

Las sumas que se repartan no pueden exceder del monto de las utilidades que
se obtengan".

Por su parte, Hernndez Berenguel acota lo siguiente: "Si bien la Constitucin


del Estado, en sus artculos 23 y 29, promueve condiciones para el empleo
productivo y reconoce igualmente el derecho de los trabajadores a participar en
las utilidades, debe interpretarse que todas estas normas estn referidas, en
primer trmino, al mantenimiento del empleo mediante la subsistencia de la
empresa, y solo despus de asegurado ste procede tal participacin en las
utilidades".

En otras palabras, si la empresa arroja prdidas acumuladas se descartara la


existencia de utilidades susceptibles de reparticin.

5.2. Participacin en la gestin

Mediante esta forma, los trabajadores influyen directa o indirectamente, regular


o permanentemente en las decisiones de la empresa, de manera independiente
de los derechos que pudieran obtener mediante la propiedad de la misma. En

30
este sentido, los trabajadores no solo estaran llamados a intervenir en asuntos
econmicos y sociales que les concierne, sino tambin a los asuntos
relacionados con la gestin empresarial, ya que la empresa se considera una
unidad de produccin independiente de la forma de organizacin que tenga.

Asimismo, se reconoce que esta forma de gestin puede tener diversos grados
segn la intensidad, desde la participacin informativa, consultiva, impeditiva
(veto) hasta la participacin en la gestin propiamente dicha. A su vez, esta
modalidad no es exclusiva del sindicato.

Como bien acota Pasco: "La participacin no es materia exclusivamente


sindical, pues no es unnime la adjudicacin de tal derecho al sindicato. Si bien,
por lo general, el sindicato puede ser condicin necesaria para su eficacia, la
participacin corresponde ms bien al personal, colectivo que no se identifica
con los sindicatos". Como bien hemos sealado al inicio del presente comentario,
mediante estas formas se intenta incentivar el trabajo en equipo, de esta manera
la empresa buscar ser ms productiva para competir con otras de similares
caractersticas en el mercado.

5.3. Participacin en la propiedad Constituye una forma ms profunda de


participacin.

Los trabajadores se convierten en dueos de una parte del capital social, que se
entiende como una cifra del pasivo que indica una deuda de la sociedad frente a
sus socios.-

A travs de esta modalidad los trabajadores asumen la condicin de propietarios


en forma conjunta con los socios constituidos. El trabajador propietario asume
las obligaciones y derechos que todo socio tiene con la sociedad por la parte
alcuota del capital social de la cual es propietario, independiente del hecho que
sea trabajador de la misma empresa.

Matorras y Casero han identificado otras modalidades que se clasificaran dentro


de este acpite:

31
1.- La entrega de acciones y otras frmulas que propician la participacin de los
trabajadores en el capital social de la empresa. Las compensaciones econmico-
monetarias vinculadas a la evolucin del valor de la accin. Se trata de una
participacin virtual del trabajador.

Siguiendo a estos autores, dentro de la entrega de acciones y otras frmulas que


propician la participacin de los trabajadores en el capital social de la empresa,
tenemos a:

i) La entrega directa de acciones (stock options) de carcter gratuito o por un


precio inferior a su valor real.

Se denominan stock options al: "derecho de compra de un determinado nmero


de acciones a un precio preestablecido, que se espera sea inferior al valor real
de adquisicin de tales acciones en el mercado en el momento en el que se
ejercita tal derecho". El titular tendra la facultad de declinar o no a su derecho
de compra y adquirir o no las acciones segn los requisitos que se hayan
pactado.

ii) La concesin de prstamos sin inters o del tipo preferencial para que el
trabajador pueda adquirir una cantidad de paquetes de acciones. Tambin
conocidas como restricted stock grant, la empresa transmite acciones a un precio
de compra inferior al del mercado o financiando la adquisicin mediante
prstamos con bajo inters. Se establecen restricciones para la conservacin de
los ttulos as como otras condiciones como la permanencia en la empresa o el
logro de ciertos objetivos. Destinado tambin para "enganchar" a directivos y
personal clave que al haber cumplido con los objetivos trazados, se les otorga
estas acciones en calidad de "premio" por el trabajo realizado.

iii) La entrega de obligaciones cambiables en acciones: mediante esta modalidad


el beneficiario ejercitar su facultad para convertir las obligaciones en acciones
si stas no se deprecian, y de acuerdo con el tipo de conversin se adquieren
las acciones en condiciones favorables. Al titular le permite obtener intereses as
como evaluar la situacin en vistas de una futura inversin en acciones de la
compaa.

32
Entre las compensaciones econmico-monetarias vinculadas a la evolucin del
valor de la accin, tenemos a:

i) Las opciones fantasma (conocidas tambin como phantom share options), el


titular de la opcin virtual no adquiere un derecho de compra ni tampoco recibir
acciones de la empresa: "Cuando la empresa adjudica opciones fantasma sobre
acciones virtuales asume el compromiso de abonar la diferencia entre un
determinado valor de la accin fijado como referencia y el valor que esta tenga
en una fecha posterior.

ii) multiplicado por el nmero de acciones a las que ficticiamente puede optar
cada partcipe en el plan de estas opciones". Las acciones fantasma
(denominadas tambin pbantom stock), son las asignaciones de un determinado
nmero de acciones fictas por las cuales la empresa asume el compromiso de
satisfacer en dinero una suma equivalente a la revalorizacin que experimentar
la accin, adems de los dividendos que hubiera percibido el trabajador por
haber recibido un paquete de acciones reales y tangibles.

6. Jurisprudencia

En materia jurisprudencial, debemos agregar que la mayora de las ejecutorias


estn referidas solo a una modalidad de participacin: en las utilidades. Por ello,
nos vamos a centrar en la naturaleza de dicha participacin, as como la
determinacin del monto y la aplicacin del beneficio. La compensacin por
prdidas anteriores est reconocida en el Expediente N 6401-96, en cuya
resolucin de Sala Laboral del 03 de abril de 1997 establece que: "La
participacin de los trabajadores en las utilidades de la empresa se determinar
sobre la renta neta de sta, luego de compensar las prdidas del ejercicio
anterior".

Por otro lado, en la Casacin N 3432-97-Lima, se establece los criterios para


la determinacin de la renta y la aplicacin del beneficio: "Quinto.- Que, la
remisin obligatoria a la Legislacin Tributaria, permite entender el concepto de
cada una de las etapas que atraviesa la Renta producida por una empresa para
llegar antes de los impuestos, por lo que se debe aplicar el Artculo cincuenta del

33
Decreto Legislativo nmero setecientos setenta y cuatro, vigente para ese
ejercicio, que dispone que las prdidas que sufra una empresa se deducirn de
la renta neta de tercera categora que perciba durante los cuatro ejercicios
econmicos siguientes, de manera que no pueda dejar de cargarse tal pasivo,
hasta cubrirlo ntegramente; no solo en uno sino en cuatro perodos sucesivos".

La misma ejecutoria establece tambin: " Que, la emplazada ha hecho esas


deducciones, para obtener la renta neta global, sumando las respectivas a cada
categora de rentas y, es all si hubiera un saldo positivo, donde se deben aplicar
las utilidades, mas no habindolo obtenido, no puede exigir ese derecho".

Asimismo, la Corte Suprema en la Casacin N 915-2000-Huaura sobre la


naturaleza de las utilidades seala que: "la naturaleza de la remuneracin, como
el de las utilidades, son distintos, toda vez que la remuneracin en trminos
genricos es originada por la contraprestacin al trabajo efectuado, mientras que
el repart. de utilidades es a favor de los trabajadores que es originada por
mandato legal, que dispone la distribucin a favor de ellos de un porcentaje de
la renta anual antes del impuesto por parte del empleador "

7.- conclusin

La participacin de los trabajadores en las utilidades de la empresa resulta ser


una prestacin obligatoria en virtud de las normas, con lo cual, cualquier
trabajador que vea afectado su derecho podr accionar judicialmente a fin de
que su empleador le abone dicho concepto, despus de verificarse que se hayan
cumplido con los requisitos exigidos por la norma especfica.

Si bien las otras formas de participacin como la gestin y la propiedad no estn


reconocidas expresamente, el Estado debe otorgar las condiciones necesarias
para su promocin efectiva. Asimismo, este no debe estar ajeno a nuevas formas
de participacin que puedan aparecer en el futuro. Si se reconociera las tres
formas de participacin de los trabajadores en la empresa, se cumplira con una
funcin de integracin y, por ende, el trabajador sera un elemento esencial en
el desarrollo de la actividad empresarial.

34
Ello supondra una funcin de equiparacin entre empleados y empleadores.
Como hemos dicho anteriormente, la participacin en las utilidades es una forma
individual de participacin y, adems, puede existir sin las dems, con lo cual se
constituye como la modalidad ms difundida. Finalmente, creemos que si se
reconociera efectivamente las otras dos formas de participacin dejadas de lado
(y otras que aparezcan), la participacin en las ganancias puede convertirse en
ms eficaz porque cada trabajador estara interesado e inmerso en la gestin o
en la propiedad, con lo cual su nivel de compromiso hacia la empresa mejorar
y eventualmente podra aumentar la productividad de la misma.

35
CONCLUSIONES:

La Constitucin de 1993 pretende, en materia de jornada de trabajo,


introducir una sustancia modificacin a la tradicional jornada de ocho
horas,
permitiendoque el empleador pueda programar las actividades de forma
acumulativamediante una jornada atpica, respondiendo as a las
necesidades operativas que requieren una labor intensiva pero que se
compense con perodos de
descanso ms amplios. Ello ocurre, por ejemplo, en las labores que sed
esarrollan en campamentos mineros, en centrales hidroelctricas
apartadas de centros urbanos, en centro de prospeccin petrolfera, y
otros de similar naturaleza.

Tambin hablamos del Principio de Irrenunciabilidad de Derechos, este


principio es un dispositivo que equivale a decir que los derechos laborales
se mantienen, anen los casos en que la actitud del trabajador sea
contraria a tal reconocimiento. La renuncia de derechos por parte de un
trabajador es tcnicamente contraria a toda norma de orden pblico, y por
consiguiente es un acto jurdico nulo.

En nuestro pas se ha tenido una rica evolucin sobre la temtica del


despido. En
losochenta, tenamos un sistema de proteccin basado en la reposicin
(estabilidad laboral absoluta) y en los primeros aos de la dcada de los
noventa se transit hacia un sistema que tiene como excepcin a la
reposicin (despido nulo). En medio de todo ello, desde setiembre del
2002, el Tribunal Constitucional, declar inconstitucional el sistema de
proteccin indemnizatoria ante un despido y sancion la reposicin como
regla ante un despido sin expresin, de causa
(ms los llamados despidos fraudulentos o los lesivos de derechos funda
mentales con ocasin del despido). De esta forma, ante un despido sin

36
expresin de causa, el trabajador tiene dos vas excluyentes: o inicia
unaaccin de amparo (para su reposicin) o un juicio laboral ordinario
(indemnizacin)

Hay tres derechos importantes y polmicos en el mundo actual:


sindicacin, negociacin colectiva y huelga.

El sindicato es la entidad creada por voluntad de los trabajadores que a la


vez es el ente que tiene a su cargo la defensa de los intereses
profesionales de los mismos.
Si bien el derecho pertenece a empleadores y trabajadores, ladifusin
del sindicato y su mayor desarrollo corresponde a los trabajadores. En el
Per, ni los miembros de las Fuerzas Armadas, ni los Policas, ni los
funcionarios del Estado con poder de decisin y los que desempean
cargos de confianza y direccin, tienen derecho a sindicarse.

La negociacin colectiva es el derecho que tienen empleadores y


trabajadores de discutir y acordar entre ellos convenios sobre las
relaciones laborales que los unen y que tendrn la fuerza que las leyes
les asignen, la que adoptar diversas modalidades, pero ser superior a
la que corresponde a un simple contrato privado entre partes.

La huelga es el derecho de los trabajadores a suspender legtimamente


sus labores dentro de la relacin de trabajo, como forma de ejercer
presin
sobre elempleador para obtener de l determinadas decisiones. Si la hu
elga es legtima, los trabajos del empleador quedarn suspendidos por la
ausencia delos huelguistas, quienes no podrn ser sustituidos por otros
trabajadores.

Si se reconociera las tres formas de participacin de los trabajadores en


la empresa, se cumplira con una funcin de integracin y, por ende, el

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trabajador sera un elemento esencial en el desarrollo de
laactividad empresarial. Ello supondra una funcin de equiparacinentre
empleados y empleadores. Como hemos dicho
anteriormente,la participacin en las utilidades es una forma individual d
eparticipacin y, adems, puede existir sin las dems, con lo cual se
constituye como la modalidad ms difundida

La participacin de los trabajadores en las utilidades de la empresa resulta


ser una prestacin obligatoria en virtud de las normas, con lo cual,
cualquier trabajador que vea afectado su derecho podr accionar
judicialmente a fin de que su empleador le abone dicho concepto, despus
de verificarse que se hayan cumplido con los requisitos exigidos por la
norma especfica.

Si bien las otras formas de participacin como la gestin y la propiedad


no estn reconocidas expresamente, el Estado debe otorgar las
condiciones necesarias para su promocin efectiva. Asimismo, este no
debe estar ajeno a nuevas formas de participacin que puedan aparecer
en el futuro. Si se reconociera las tres formas de participacin de los
trabajadores en la empresa, se cumplira con una funcin de integracin
y, por ende, el trabajador sera un elemento esencial en el desarrollo de
la actividad empresarial.

Ello supondra una funcin de equiparacin entre empleados y


empleadores. Como hemos dicho anteriormente, la participacin en las
utilidades es una forma individual de participacin y, adems, puede
existir sin las dems, con lo cual se constituye como la modalidad ms
difundida. Finalmente, creemos que si se reconociera efectivamente las
otras dos formas de participacin dejadas de lado (y otras que aparezcan),
la participacin en las ganancias puede convertirse en ms eficaz porque
cada trabajador estara interesado e inmerso en la gestin o en la

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propiedad, con lo cual su nivel de compromiso hacia la empresa mejorar
y eventualmente podra aumentar la productividad de la misma.

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BIBIOGRAFIA

https://andrescusi.files.wordpress.com/2014/03/constittucion-politica-
comentada-gaceta-juridica-tomo-i.pdf

https://peru.justia.com/federales/constitucion-politica-del-peru-de-1993/titulo-
i/capitulo-ii/#articulo-27

http://www.pcm.gob.pe/wp-content/uploads/2013/09/Constitucion-
Pol%C3%ADtica-del-Peru-1993.pdf

Gustavo Quispe Chvez y Federico Mesinas Montero, El Despido en la


Jurisprudencia Judicial y Constitucional, Gaceta Jurdica, Lima, 2009.

Javier Dolorier Torres.

Enrique Bernales Ballesteros.

https://www.google.com.pe/search?q=constitucion+politica+del+peru+1993+co
mentada+pdf&sa=X&ved=0ahUKEwiot7PIyr_XAhVEK8AKHd2nB4wQ1QIIXigB
&biw=1366&bih=613

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