UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA

(Creada por ley N 25265)

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS

DERECHOS
FUNDAMENTALES

catedra:
filosofa de derecho
catedrtico:
Dr. Luna hernades

estudiante:
SEDANO SOTO, SAMUEL
ciclo:
XI A

Huancavelica 2017

1
 A mis padres, por su
apoyo incondicional.

2
 INTRODUCCIN
Los derechos fundamentales son una clase especial de derechos subjetivos cuya
diferencia especfica estriba en su carcter fundamental. Es por ello que el
propsito de esclarecer el concepto de derechos fundamentales presupone, por
una parte, aclarar el concepto de DERECHOS SUBJETIVOS y, por otra, establecer
qu debe entenderse por carcter fundamental. El objeto de este texto es
nicamente definir el carcter fundamental de los derechos fundamentales. Para
tal fin, se partir del concepto de derecho subjetivo formulado por Robert Alexy.
De acuerdo con este concepto, un derecho subjetivo es un todo integrado por tres
tipos de entidades: una disposicin jurdica, una NORMA JURDICA y una posicin
jurdica. En tanto especie de los derechos subjetivos, los derechos fundamentales
tambin ostentan esta estructura. Un derecho fundamental es un todo, es decir, un
conjunto de normas y posiciones de derecho fundamental que se adscriben
interpretativamente a una disposicin de derecho fundamental. Los derechos
fundamentales son derechos subjetivos que revisten propiedades especficas.
Algunas de dichas propiedades estn presentes en otros tipos de derechos
subjetivos por ejemplo, los derechos pblicos subjetivos de rango legislativo, otros
derechos subjetivos de rango inferior al constitucional, tales como los derechos
subjetivos conferidos a los individuos por actos de la Administracin Pblica o por
negocios jurdicos celebrados por los particulares, o los DERECHOS HUMANOS
protegidos por el derecho internacional. Entre estas propiedades se encuentran,
entre otras, la VALIDEZ JURDICA (los derechos fundamentales tienen validez de
acuerdo con las condiciones especficas del SISTEMA JURDICO), su carcter
abstracto (las disposiciones de derecho fundamental estn formuladas mediante
conceptos abstractos), Que un derecho fundamental revista o no ciertas
propiedades fundamentales es una razn para conceder a este derecho un peso
mayor o menor en la ponderacin en la que se enfrenta a otros derechos subjetivos
o bienes colectivos. Ahora bien, dentro de las propiedades que pueden ser
consideradas como fundamentales es preciso diferenciar entre propiedades
formales y materiales. A continuacin resulta conveniente considerar estos dos
diferentes tipos de propiedades.

CAPITULO NICO

3
 PRISIN PREVENTIVA
EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL

1. Cuestiones previas

1.1. Antecedentes de los derecho fundamentales desde la perspectiva de la filosofa de

derecho
Los principios que conforman los Derechos Fundamentales, como son la Libertad, la igualdad
son trminos o conceptos que se manejaron inicialmente desde el punto de vista meramente
ideolgico, como se puede vislumbrar en escritos de Aristteles, en su obra La Poltica,
cuando refiere a la Democracia y al Estado, seala:
La base del Estado Democrtico es la libertad que, segn opinin vulgar, slo puede gozarse
en la democracia, afirmando es lo que todas se proponen. la democracia en su forma
ms pura se basa en el principio de la justicia democrtica: igualdad en derechos para todos;
porque esto significa que el pobre tendr ms participacin en el gobierno que el rico, no
siendo l el nico que gobierne, sino todos igualmente, de conformidad con su nmero. De
este modo se cree alcanzar la igualdad y libertad en el Estado.
La igualdad reside en el mismo trato entre iguales, ningn gobierno puede sostenerse de no
basarse en la justicia sta es la forma en que se tratan inicialmente los principios que dan
lugar a lo que en la actualidad conocemos como Derechos Fundamentales, se dan como
respuesta a un problema ideolgico o de fundamentacin, pero no terico o conceptual.
Como se observa, ya se mencionaban los principios de igualdad y libertad, cobijados y
relacionados con el trmino democracia, que era variable y responda a lo que cada Estado
deseaba de s en cuanto a su conformacin. Como sealaba Hay varias especies de
democracia, como las de todas las otras formas de gobierno;.22 Se usaban indistintamente
y se relacionaban con la formacin de un Estado o como causas de desestabilizacin o
revoluciones, as como elementos de gobernabilidad, pero no se les vea de una manera
aislada al ser humano, sino como una forma general y parte inherente de las sociedades a
las que perteneca. 23 Los Derechos Fundamentales no solo son inherentes al ser humano por
su simple calidad de ser humano, sino que van ms all de la descripcin de lo que podra
ser un simple derecho. Un derecho humano puede surgir en cualquier momento histrico, y
puede ser natural o positivo, pero los Derechos Fundamentales, para llegar a este concepto,

4
para llegar a un reconocimiento, se han dado diversas teoras que describen la importancia,
el por qu y cundo surgen.
Existen una serie de teoras que pretenden explicar el surgimiento y/o el reconocimiento de
los Derechos Fundamentales, explican el momento en que estos toman vigencia para su
defensa ante los excesos de la autoridad o de los particulares.
Unas teoras los ven desde el punto de vista de la evolucin histrica de la sociedad, otros
como resultado de la emancipacin del individuo, o como un elemento necesario para el
surgimiento o
1.2. La libertad y su restriccin excepcional

El ser humano tiene ciertos derechos fundamentales, esenciales, que son inherentes a
la naturaleza humana. Tales derechos constituyen por ello mismo, igualmente: bienes y valores
jurdicos, que son protegidos por el ordenamiento jurdico penal, por ser los ms necesarios e
importantes para la existencia humana.

Uno de dichos bienes y valores es la libertad; derecho fundamental del ser humano;
solo superado por la vida como bien mximo; sin olvidar que la libertad se encuentra
hondamente ligada y se corresponde con todo lo que significa una existencia plena y digna.

Pero, ese derecho, valor y bien jurdico mximo, que es la libertad, no es absoluto ni
omnipotente, puesto que puede ser restringido vlida y proporcionalmente, en forma
excepcional, cuando colisiona o es incompatible radicalmente, con otros derechos e intereses
pblicos fundamentales; en los casos que as lo determine o lo mande la ley, expresamente.

En tal sentido, el Tribunal Constitucional en repetidas sentencias, como las dictadas en

el EXP. N. 05975-2008-PHC/TC de fecha 12 de mayo del 2010 o en el EXP. 0265-2011-
PHC/TC de fecha 11 de abril del 2011, ha recordado ello, sealando que el derecho a la
libertad puede ser restringido en determinados casos excepcionales:

EXP. N 05975-2008-PHC/TC Sentencia de fecha 12 de mayo del 2010.

(Fundamento) 7.- Al respecto, este Tribunal Constitucional debe reiterar que ningn
derecho fundamental tiene carcter absoluto, sino que por el contrario, se encuentran
limitados, no slo por su propio contenido, sino por su relacin con otros bienes

5
 constitucionales (Cfr. Exp. N. 1091-2002-HC/TC). Es as que en ciertas situaciones de
conflicto y, de acuerdo a las circunstancias del caso concreto, un derecho fundamental
puede ceder ante otro bien de relevancia constitucional. En tales casos, el conflicto
deber resolverse a travs de una ponderacin.

EXP N 0265-2011-PHC/TC, Sentencia de fecha 11 de abril del 2011,

(Fundamento) 2.- El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha precisado
que el derecho a la libertad personal no es un derecho absoluto. Ello quiere decir que
es susceptible de ser limitado en su ejercicio. No obstante, es claro que las eventuales
restricciones que se puedan imponer no estn libradas a la entera discrecionalidad
de la autoridad que pretende limitar su ejercicio. En ese sentido, la legitimidad de
tales restricciones radica en que ellas deben ser dispuestas con criterios objetivos de
razonabilidad y proporcionalidad, a travs de una resolucin judicial motivada.

1.2.1. La Presuncin de Inocencia en el NCPP

La presuncin de inocencia est reconocida en el artculo 2, inciso

24, prrafo e) de la Constitucin y en el artculo II del Ttulo Preliminar del
NCPP que establecen que toda persona es considerada inocente mientras
no se haya declarado judicialmente su responsabilidad.

Con el amplio paraguas de proteccin que el denominado principio

de presuncin de inocencia tiene, la prisin preventiva no puede ser
utilizada como una pena anticipada, pues se estara violando este principio
y la Constitucin misma.

En el nuevo sistema procesal se garantiza la presuncin de inocencia

a travs de diversos mecanismos. En el caso de la prisin preventiva, la
presuncin de inocencia se resguarda a travs de la audiencia previa
pblica, en escenario en el que el juez decidir la aplicacin o no de la
medida. La imparcialidad del Juez se garantiza con la separacin de roles,
en donde ya no est contaminado con los perjuicios de la investigacin, pues
ya no tiene la carga de la prueba. Adems, la decisin del Juez se toma

6
previo argumento del Fiscal y previo conocimiento de lo alegado en debate
por las partes, y ya no de oficio como se acostumbraba con el anterior
cdigo.

Como dice Burgos Mario (2010), esta nueva regulacin permite

garantiza mejor la presuncin de inocencia, pues ya no se detendr
primero, para luego investigar, sino que ahora el nuevo modelo exige que
primero se investigar para luego detener. Efectivamente, esto constituye
un cambio radical en las practicas procesales vinculadas a la prisin
preventiva, lo que sin duda alguna, repercute en la mayor proteccin de la
presuncin de inocencia. (p.18).

Adems, el reconocimiento del principio de presuncin de inocencia

en nuestro nuevo sistema procesal penal, no impide que se regulen las
medidas de coercin necesarias para garantizar los fines del proceso. Claro
est, siempre y cuando no se trate al condenado como culpable antes de la
sentencia final condenatoria.

Por lo que, Por ello, la prisin preventiva no puede perseguir

objetivos del Derecho penal material, no puede asumir funciones preventivas
que estn reservadas a la pena, sino una finalidad de carcter procesal; la
sustraccin del inculpado a la justicia, el peligro de tal sustraccin o el
peligro de obstaculizacin de la investigacin.

De esta manera, la Circular sobre Prisin Preventiva, emitida por la

Corte Suprema seala que: Ello es as porque la prisin preventiva no es
otra cosa que una medida coercitiva personal, que solo puede tener fines
procesales, cuyo propsito radica en asegurar el normal desarrollo y
resultado del proceso penal [consolidar, en suma, (i) el proceso de
conocimiento (asegurando la presencia del imputado en el procedimiento y
garantizando una investigacin de los hechos, en debida forma por los
rganos de la persecucin penal) o (ii) la ejecucin de la pena].

7
 Efectivamente, la prisin preventiva no tiene como finalidad
garantizar la ejecucin de la futura condena. Ha sido lamentable que por
mucho tiempo se hubiese considerado as, considerando indebidamente que
la prisin preventiva es una forma de castigo y que el imputado que era
detenido era ya culpable del delito, causando as, una lesin a la presuncin
de inocencia. Sumndole a ello, la prisin de la prensa, de la sociedad y,
hasta la prisin poltica, lo que haca que la prisin preventiva sea una
medida cautelar desnaturalizada.
Para Asencio Mellado, la prisin preventiva, si bien tericamente
supone una vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia, no lo es
menos que deviene necesaria en la medidas en que resulta ineludible para
garantizar el proceso penal.

As tambin, Urquiso Olaechea (2000) afirma que no existe la

incompatibilidad entre el principio de inocencia y medios de coercin
personal, es decir la coercin procesal tiene su fundamento no en la
consideracin del sujeto como responsable del hecho criminal antes de una
sentencia condenatoria firme, sino en la necesidad de garantizar el logro
de los fines del proceso(p.114).

En tal sentido, la prisin preventiva no debe ser la regla, su aplicacin

como medida cautelar en aras de asegurar el adecuado curso de las
investigaciones y la plena ejecutabilidad de una eventual sentencia
condenatoria, debe ser la ltima ratio por la que puede optar un juez para
asegurar el xito del proceso penal. Es decir, solo se recurrir a la prisin
preventiva como ltimo recurso para garantizar el proceso penal.

Por ello, su dictado presupone que el juez penal haya evaluado; - a

la luz de las particulares circunstancias de cada caso, y, descartado, la
posibilidad de dictar una medida menos restrictiva de la libertad personal.

En esa lnea, el Tribunal Constitucional ha establecido que: La prisin

preventiva tiene como ltima finalidad asegurar el xito del proceso. No se

8
 trata de una medida punitiva, por lo que, mediante ella, no se adelanta
opinin respecto a la culpabilidad del imputado en el ilcito que es materia
de acusacin, por cuanto ello implicara quebrantar el principio
constitucional de presuncin de inocencia. Se trata de una medida cautelar,
cuyo objetivo es resguardar la eficiencia plena de la labor jurisdiccional1.

1.2.2. La prisin preventiva regla o excepcin?

La excepcionalidad de las medidas cautelares es uno de los

principios que resulta de mayor exigencia cuando hablamos de
encarcelamiento preventivo.

Sin embargo, el principio no opera, en la prctica, como mecanismo

protector de la libertad y del principio de inocencia, sino, como principio
fundamental que regula toda la institucin de la prisin preventiva. El Juez
tiene la potestad de emitir resoluciones que restringen derechos
fundamentales esenciales como la libertad ambulatoria por lo que debe
tener presente este principio. La prisin preventiva se debe ordenar solo en
el caso que sea absolutamente necesario para hacer frente al alto riesgo
procesal. Se debe evitar que la prisin preventiva sea usada como castigo
y considerarla una pena anticipada.

La aplicacin de la prisin preventiva ser excepcional, siempre que

no sea viable una medida cautelar menos gravosa -como la comparecencia
con restricciones o la detencin domiciliaria quedando el Juez autorizado a
dictar esta medida cuando el caso sea de absoluta necesidad.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en su Artculo 9,

numeral 3, expresa la excepcionalidad de la prisin preventiva: () La
prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser
la regla general, pero su libertad podr estar subordinada a garantas que

1
CIDH en su informe N 12/96, (Argentina), resolucin del 1/3/96, p. 48.

9
 aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier
momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecucin del
fallo.

Asimismo la doctrina de la Comisin Interamericana sobre Derechos

Humanos, establece: que la prisin preventiva es una medida excepcional
y que se aplica solamente en los casos en que haya sospecha razonable de
que el acusado podr evadir la justicia, obstaculizar la investigacin
preliminar intimidando a los testigos o destruir evidencias.

En nuestro sistema procesal, el Juez tiene una serie de medidas

alternativas a la prisin preventiva, como por ejemplo, la detencin
domiciliaria, la comparecencia simple o restringida del pas, la caucin, el
impedimento de salida.

2. Concepto de prisin preventiva

La prisin preventiva es una medida coercitiva cautelar personal, prevista por nuestro
Nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004, que eventualmente se puede imponer a una persona
sujeta a una Investigacin Preparatoria, en los casos en que as lo requiera el proceso, para los
fines de asegurar el desarrollo de la investigacin, la vinculacin del imputado a la misma y al
Juzgamiento, que de ser el caso constituir la culminacin del proceso.

En tal sentido, es: Una medida coercitiva, es decir que restrie, limita, coerciona la
libertad. Una medida cautelar: cuyos fines son previsionales, garantistas del proceso penal y de
sus fines. Personal: que se dicta respecto a una persona especfica, determinada, es decir
debidamente individualizada. Slo se podr aplicar, siempre y cuando se cumplan
concurrentemente los requisitos establecidos por la ley, por la norma procesal penal para su
imposicin.

La prisin preventiva no es pues en modo alguno una condena adelantada, sino una
medida cautelar procesal, excepcional y provisional. Es en esencia la medida coercitiva personal
ms intensa que puede sufrir una persona.

10
 Or Guardia, (2016), Conceptualiza la prisin preventiva como una medida de
coercin personal de naturaleza cautelar que consiste en la privacin de la libertad ambulatoria
del imputado en mrito de un mandato judicial a fin de asegurar los fines propios del proceso
penal (p.121).

En ese mismo sentido Loza Avalos (2013), seala que la Prisin Preventiva, es una
medida cautelar de carcter coercitivo, personal y provisional que afecta la libertad personal
durante un breve periodo de tiempo. (p.8). Esta medida tiene como justificacin la necesidad
de una pronta reaccin del Estado frente al delito. Tambin constituye un medio para garantizar
el desarrollo del proceso penal con la presencia del imputado y con la posterior eventual
ejecucin de la sentencia.

Es la medida de coercin personal ms gravosa o severa del ordenamiento jurdico, que

por sus efectos y trascendencia es el problema por antonomasia del proceso penal. Surge como
una consecuencia de una resolucin jurisdiccional, debidamente motivada, de carcter provisional
y duracin limitada que se adopta en el seno de un proceso penal, por lo que se priva del
derecho de la libertad del imputado por la comisin de un delito grave y en quien concurre un
peligro de fuga suficiente para presumir racionalmente que se ausentara a las actuaciones del
proceso, o un riesgo razonable de ocultacin o destruccin de la fuentes de prueba (artculo
268.1c del NCPP) (San Martn Castro, 2015, p.453).

La decisin judicial de ordenar la prisin preventiva a un imputado por la presunta

comisin de un delito, se hace con el fin de garantizar que el proceso que se le sigue no se vea
obstaculizado, interrumpido o demorado de alguna forma. Ello no significa un adelanto de la
condena, es decir, que no se est recluyendo al imputado porque se crea que su responsabilidad
es evidente.

3. Principios que demarcan la aplicacin de la prisin preventiva

El Tribunal Constitucional, en diferentes sentencias, siguiendo la doctrina vigente

internacionalmente en nuestros tiempos, como la dictada por el Tribunal Europeo de Derechos

11
Humanos, ha sealado, que una medida como esta, se encuentra sujeta a diversos principios de
observancia estricta, como son entre otros, los siguientes:

3.1. Principio de Legalidad

La privacin de la libertad solo se puede dar en los casos expresa y taxativamente

previstos por la Ley y siempre y cuando se cumplan los presupuestos, los requisitos y/o las
condiciones expresamente establecidos por la misma. Y con las garantas que la ley concede
a toda persona detenida.

3.2. Principio de jurisdiccionalidad

La privacin de la libertad necesariamente debe ser dispuesta por un Juez

competente. Solo la autoridad judicial, en un debido proceso y por resolucin suficientemente
motivada, puede disponer una medida as2. Esta sentencia tambin distingue la privacin de
la libertad, de la restriccin de la libertad, sealando que el arresto es una restriccin de la
libertad pero no una privacin de la libertad.

3.3. Principio de Excepcionalidad

Se aplica solo en casos excepcionales, extremos, en que se hace necesaria para

poder llevar a cabo y asegurar los fines del proceso de investigacin. Este principio va ligado
al principio de necesidad que seala que solo se podr aplicar cuando no baste aplicar otra
medida menos gravosa, para conseguir los mismos fines, como podra ser una comparecencia
restringida.

3.4. Principio de proporcionalidad

La proporcionalidad significa que la prisin preventiva debe ser en un determinado
caso: necesaria, idnea, imprescindible, para poder asegurar el proceso y la sujecin del
imputado al mismo. La Prisin Preventiva se aplica slo si de todas las dems medidas de

2
Sentencia Exp. N 2050-2002-HC/TC.

12
coercin posibles resulta la nica adecuada y proporcional a la necesidad y utilidad de
garantizar la investigacin y/o el proceso en su integridad.

Or Guardia (2011), grafica intensamente el Principio de Proporcionalidad, en la

forma siguiente:
Consideramos que resulta desproporcionado que ante delitos de menor gravedad
o poca daosidad social se restrinja la libertad ambulatoria de los procesados, por
cuanto ello implica desconocer los efectos crimingenos de las privaciones de la
libertad de corta duracin, la desnaturalizacin de una medida excepcional de
naturaleza procesal, as como la entronizacin de la detencin como verdadero
anticipo de la pena. (p.34)

Al respecto, asumimos que lo expuesto en el prrafo precedente, resultara

absolutamente vlido para el caso de imputados noveles, primerizos, sin ningn tipo de
antecedentes; pero no resulta igual, en el caso de imputados que sean habituales o
reincidentes en tales delitos relativamente menores, es decir que tuvieran diversos
antecedentes penales por iguales delitos, considerados menos daosos, como podra ser:
sucesivos hurtos o comisin de lesiones leves en el tiempo; pues en tales casos operaran los
incrementos de penalidad previstos por nuestra ley procesal penal. En este ltimo supuesto:
cul sera el criterio a tomar, razonablemente? Indudablemente, que sera el de considerar,
si se diera la existencia copulativa de los presupuestos previstos por el Artculo 268 del NCPP,
la imposicin de la medida de coercin procesal de prisin preventiva que corresponde.

Del mismo modo ocurrira, en el supuesto, en que a un imputado se le incriminen varios

delitos, todos de relativamente menor gravedad o daosidad, con suficientes elementos de
conviccin que lo vinculen con la presunta autora de todos ellos; cuyos grados de penalidad
sumados o incrementados, en un eventual concurso real o ideal de delitos, superasen
largamente los cuatro aos de privacin.

3.5. Principio de provisionalidad

13
 Es una medida provisional, no significa una prisin definitiva ni un adelanto de la
condena. Por ley es una medida provisional, temporal, que solo se dicta para asegurar los
actos de investigacin y el proceso penal.

4. Finalidad de prisin preventiva

Dado que la prision preventiva es concebida como un medida de coercion procesal, su

finalidad debe tener identica naturaleza.

La imposicion de una medida de coercion () solo debe responder a la necesidad de

asegurar el correcto desarrollo del proceso penal y/o la aplicacin de la Ley penal3, estos fines
que se concretan mediante la identificacion y neutralizacion del denominado peligro de fuga y
peligro de entorpecimiento, conforme se advierte en la convencion americano de los Derechos
Humanos y en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Politicos. (Or Guardia, 2016,
p.121).

Por su parte, Odone Sanguine (citado por San Martn Castro, 2015) ensea que la
finalidad de prisin preventiva es asegurar la presencia del imputado durante la celebracin
del proceso penal para garantizar: 1) el desarrollo del proceso declarativo, evitando el peligro
de ocultacin o alteracin de las fuentes medios de prueba, y 2) la ejecucin de la futura y
eventual pena o medida a imponer, para lo que se hace necesario evitar el peligro de fuga.
(p.454).

En esa misma orden el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia

afirm al respecto que la prisin preventiva tiene como ultima finalidad asegurar
el xito del proceso4; asimismo establece que no se trata de una medida punitiva;
por lo que, mediante ella, no se adelanta opinin respecto a la culpabilidad del
imputado en el ilcito que es materia de acusacin, por cuanto ello implicara
quebrantar el principio constitucional de presuncin de inocencia. Se trata de una

3
En este sentido, Roxn, derecho procesal penal, p.257; Maier, en la Doctrina penal, pp.57-81. Ambos
fines tambin se encuentran recogidos en la jurisprudencia nacional. As, advirtase en el Exp. N 00732-
2011, Arequipa (Cons.2.2.3) de fecha 23 de junio de 2011.
4
Exp. N 0791-2002-HC/TC. Lima, 21 de junio de 2002.

14
medida cautelar cuyo objeto es regular la eficiencia plena de la labor
jurisdiccional5.

5. Caractersticas de prisin preventiva

El maestro Cubas Villanueva (2009) establece que la regulacin actual est regulada
por los artculos 268 y siguientes del NCPP con el nombre de prisin preventiva, segn esas
normas tiene las siguientes caractersticas:

5.1. ES facultativa

Es facultativa: el artculo 268 del NCPP no es una norma imperativa, sino facultativa
y deja a criterio del juez para que, basado en la ley y los hechos, determine la imposicin
de la prisin preventiva, luego de un juicio de razonabilidad.

5.2. Para imponerse deben concurrir tres requisitos

- Prueba suficiente.- tanto acerca de la comisin del delito, como de la vinculacin del
imputado con el hecho punible. Se trata de garantizar efectivamente la libertad
personal; por ello, solo se dictar mandato de prisin preventiva cuando existan
fundados y graves elementos de conviccin para estimar razonablemente la comisin
de un delito que vincule al imputado como autor o participe del mismo.

- Prognosis de pena superior a 4 aos.- el juez, para disponer esta medida coercitiva,
realizar un anlisis preliminar de las evidencias disponibles y sobre esa base formular
una prognosis de la pena que podra recaer en el imputado. Solo dictar mandato de
prisin preventiva cuando la pena probable sea superior a cuatro aos de privacin de
la libertad, desde la perspectiva del caso concreto y no de la pena conminada para el
delito materia del proceso.

- Peligro procesal.- constituye el verdadero sustento de la medida cautelar, que se

aplicar cuando sea previsible que el imputado, por sus antecedentes y otras

5
Exp. N 0296-2003-HC/TC. Lima, 17 de marzo de 2003.

15
 circunstancias del caso particular permita colegir razonablemente que tratar de eludir
la accin de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguacin de la verdad.

5.3. Requiere de resolucin fundamentada

Requiere de resolucin fundamentada: el juez de la investigacin preparatoria,

dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al requerimiento del Ministerio Publico
realizar la audiencia para determinar la procedencia de la prisin preventiva, la cual se
llevar a cabo con la concurrencia obligatoria del fiscal, del imputado y de su defensor, quien
en caso de inasistencia podr ser reemplazado por el defensor de oficio.

El auto que dispone el mandato de detencin debe ser siempre motivado, esto quiere
decir que se debe describir sumariamente el hecho o los hechos que la motivan, indicar las
normas transgredidas, exponer los elementos probatorios con que se cuenta que justifican la
medida y citar la norma procesal aplicable. Asimismo el imputado debe estar plenamente
identificado e individualizado (con sus nombre y apellidos, edad, lugar y fecha de nacimiento,
nombre de sus padres), para evitar las detenciones por homonimia. Si el juez de la
investigacin preparatoria no considera fundado el requerimiento de prisin preventiva
optar por la medida de comparecencia restrictiva o simple, segn el caso.

5.4. Est sujeta a plazos

Est sujeta a plazos: la detencin es una medida excepcional y por ello est limitada
en el tiempo, no tiene duracin indefinida. La prisin preventiva segn lo dispuesto por el
artculo 272 no durar ms de nueve meses, pero tratndose de proceso complejos, no
durar ms de dieciocho meses.

6. Presupuestos de prisin preventiva

6.1. Presupuestos materiales

Los presupuestos materiales de la prisin preventiva, de conformidad con lo dispuesto

en la primera disposicin complementaria final de la Ley 30076, se desprenden de los

16
artculos 268 -270 del Nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004, independientemente de que
el proceso se sustancie bajo la vigencia del cdigo en referencia.

San Martin Castro (citado por Neyra Flores, 2015) seala dos reglas del fumus bonis
iuris o fumus delicti comissi:
1. La constancia en la causa de un hecho que presenta los caracteres de delito, referidos
a sus aspectos objetivos, que debe ser mostrada por los actos de investigacin, que en
este caso deben ofrecer plena seguridad sobre su acaecimiento.
2. El segundo est en la funcin del juicio del imputacin contra el inculpado, juicio que
debe contener un elevadsimo ndice de certidumbre y verosimilitud alto grado de
probabilidad acerca de su intervencin en el delito.

En consecuencia, los presupuestos materiales de la prisin preventiva como indica el

profesor San Martn Castro (2015), son dos: fundados y graves elementos de conviccion, y
motivos de prision especificos: gravedad del delito y peligro de fuga y/o de obstaculizacion.
Se trata de fundamentos serios y objetivos para privar procesalmente de la liberta de un
imputado (p.457).

a) Que existan fundados y graves elementos de conviccin para estimar

razonablemente la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o
participe del mismo.

La ley exige la necesidad que tiene el juez de evaluar los elementos de

conviccin (prueba) que acompaa el Fiscal en su pedido, de tal manera que sirvan para
sustentar la imposicin de la medida, es decir, la labor investigadora preliminar debe
relacionar al imputado con la comisin del delito. En caso de existir suficiencia probatoria
sobre el delito pero sin vinculacin con el imputado no satisface este presupuesto. La
disposicin procesal no hace distingo de participacin delictiva (autor, cmplice primario,
secundario, instigador). Es el fumus boni iuris de la prisin preventiva. Tambin es del caso
sealar que esta medida de coercin procede tanto por la comisin de delito doloso
como culposo.

b) Que la sancin a imponerse sea superior a cuatro aos de pena privativa de libertad.

17
 Al igual que la legislacin anterior, nos encontramos con la probabilidad de
pena a imponer mayor a cuatro aos que pueda merecer el imputado. Se trata de
posibilidad de pena en atencin al delito que se imputa y de los elementos de conviccin
(prueba) existentes. El anlisis y razonamiento judicial debe llevarlo a determinar, en va
de probabilidad y con las pruebas que presenta el fiscal, la pena que podra imponer
al imputado. No se trata de un prejuzgamiento, no slo porque el juez que lo dicta no
ser el juez del juicio, sino de una prognosis de pena de naturaleza temporal, til solo
para decidir la prisin. En consecuencia, no se trata de la pena conminada prevista en el
cdigo penal para cada delito, sino de poner nfasis a la consideracin del juez sobre
la pena que podra aplicarse sobre la base de la prueba existente.
c) Que el imputado, en razn a sus antecedentes y otras circunstancias del caso
particular, permita colegir razonablemente que tratar de eludir la accin de la justicia
(peligro de fuga) u obstaculizar la averiguacin de la verdad (Peligro de
obstaculizacin).

Este apartado exige la verificacin del peligro procesal que debe de estar
ausente para evitar la medida de coercin. El legislador ha considerado importante
establecer las dos manifestaciones del peligro procesal y los criterios que deben de
observarse en cada caso: peligro de fuga y peligro de obstaculizacin.[14]

Respecto al Peligro Procesal Roberto E. Cceres Julca seala que se trata de

un presupuesto material que contiene dos elementos: peligro de fuga y de
entorpecimiento de la actividad probatoria, estos presupuestos pueden presentarse
individualmente o en conjunto; para acreditar el peligro procesal basta con identificar la
existencia de alguno de ellos, no son admisibles las sospechas o presunciones, por lo que
si no es posible reconocer la presencia de alguno de estos elementos no puede
acreditarse el peligro procesal.

- Peligro de fuga.- se puede referir ya sea a eludir el sometimiento al proceso o a burlar

la accin de la justicia, por ello la necesidad de la medida de aseguramiento.

18
- Peligro de obstaculizacin.- debe ser entendido como el accionar del imputado o de
terceros vinculados a su persona, que tiene por fin entorpecer, alterar o cuando menos
hacer mucho ms difcil la bsqueda de las fuentes de prueba o la incorporacin de los
medios de prueba al proceso penal.

Con la publicacin de la Ley N 30076, la cual modifica el artculo 268 del NCPP,
respecto a la pertenencia del imputado a una organizacin criminal o su reintegracin a las
mismas, deja de ser considerado como un presupuesto de la prisin preventiva, para pasar
a formar parte de una de las circunstancias que el juez deber tener en cuenta para calificar
el peligro de fuga.

De la doctrina se desprende que el peligro de reiteracin delictiva es una figura

jurdica autnoma, toda vez que no se encuentra comprendido dentro del peligro de fuga
(artculo 269 del NCPP), ni en el peligro de obstaculizacin (artculo 270 del NCPP); por lo
que, en la presente investigacin se llega a considerar las siguientes condiciones y/o supuestos
que podr tener en cuenta el Juez al momento de dictar el mandato de prisin preventiva: i)
La gravedad y modalidad de la conducta punible, ii) El nmero de delitos que se le imputan
y el carcter de los mismos, iii) La existencia de procesos pendientes del imputado, iv)
Encontrarse sujeto a alguna medida cautelar personal, en libertad condicional o gozando de
alguno de los beneficios penitenciarios, v) La condicin de reincidente y/o habitual del
imputado, vi) Existan motivos fundados que permitan inferir que podr atentar contra la
vctima o su familia.

En ese sentido la prisin preventiva se sita entre el deber estatal de perseguir

eficazmente el delito, por un lado, y el deber estatal de asegurar el mbito de la libertad
del ciudadano, por otro; que en definitiva, se persigue que la justicia acte con rapidez,
eficacia y calidad, con mtodos ms modernos y procedimientos menos complicados, que
cumpla satisfactoriamente su funcin constitucional de garantizar en tiempo razonable los
derechos de los ciudadanos y de proporcionar seguridad jurdica, al actuar con pautas de
comportamiento y decisin previsibles, que acte como poder independiente, unitario e
integrado, con una estructura vertebrada, regida por una coherencia institucional que le
permita desarrollar ms eficazmente sus funciones constitucionales.

19
 3.1. Presupuestos formales

Roberto E. Cceres Julca afirma que segn la regulacin expresada por el Cdigo Procesal,
existen ciertos presupuestos formales de inexigible aplicacin. Como nos recuerda la Corte
Suprema, la audiencia de prisin preventiva regulada por los apartados uno y dos del
artculo doscientos sesenta y uno del NCPP prev varias exigencias para que pueda emitirse
vlidamente, un mandato de prisin preventiva o alternativamente, una medida de
comparecencia restrictiva o simple, y son:

a) Requerimiento cautelar a solicitud del Ministerio Publico

b) Realizacin de la audiencia de prisin preventiva dentro del plazo legal de las
cuarenta y ocho horas siguientes a su requerimiento.
c) Concurrencia a la evaluacin del Fiscal requirente, del imputado y de su defensor (sino
asiste el defensor de confianza o el abogado no tiene se le remplaza en el acto o
interviene el defensor de oficio.

Asimismo refiere que los presupuestos formales son de exigencia ineludible, si no se

presentan en forma copulativamente o se presentan de modo defectuoso, la resolucin que
es emitida bajo tales condiciones es nula de pleno derecho.

4. Procedimiento

4.1. Incoacin

La prisin preventiva nicamente puede aplicarse a pedido de la parte legitima, en

consecuencia, solo cabe aperturar este incidente cuando el fiscal, oportunamente, lo requiere6.
Donde el juez solamente cumple el rol garante de la observancia de los derechos
fundamentales, principalmente, del imputado perseguido por el estado. (Or Guardia,
2016, p.142).

4.2. Sustanciacin

6
Directiva N 002-2013-MP-FN.

20
 La sustanciacin, en el Nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004, el Juez de
investigacin preparatoria es el competente para decretar la prisin preventiva cuando el
requerimiento se formula hasta antes de emitirse el auto de enjuiciamiento, conforme se
desprende de los artculos 274.2, 349.4, y 350.1.c del Nuevo Cdigo Procesal Penal de
2004. De ah que, si dicho requerimiento es postulado con posterioridad a la emisin del auto
en referencia, el rgano jurisdiccional competente ser el Juez penal, unipersonal o colegiado,
de acuerdo a lo dispuesto en los artculos 28.3 y 362.1 del NCPP de 2004.

En ese sentido, la sustanciacin se desarrolla mediante la realizacin de una audiencia

previa convocada por el rgano jurisdiccional inmediatamente luego de haber recibido el
requerimiento de prisin preventiva. Dicha audiencia debe realizarse dentro de los 48 horas
posteriores al requerimiento formulado (artculo 271.1 de NCPP) bajo sancin de incurrir en
responsabilidad funcionarial -el Fiscal y el Abogado- (artculo 271.2 de NCPP), y deber
sustanciar a travs del debate promovido por las partes en funcin de los presupuestos
materiales previstos en el artculo 268 del NCPP7.

Si bien esta opcin legislativa se fundamenta en la necesidad de que el juzgador

adopte una resolucin tan grave sobre la base de la informacin producida en audiencia
mediante la plena observancia de los principios de igual de armas, oralidad, inmediacin,
contradiccin e imparcialidad (Gimeno Sendra, Conde-Pumpido Tourn, & Garber
LLobregat, 2000, p.178), consideramos que dicha inicativa debe complementarse con la
atribucion material de la direccion de la invesigacion al ministerio publico, por otro lado, la
audiencia de presion preventiva implementada dentro de la etapa de la intruccion puede
neutralizarse su finalidad, convertiendose en un intgromento cuyo cumplimiento formalista le
permite al Estadi intervenir en la esfera de la liberdad del procesado, es decir, ya no
cumpliria su rol de garantia.

Por otro lado, no obstante que el artculo 271.1 de NCPP de 2004 seala que la
instalacin de la audiencia se encuentra supeditada a la concurrencia obligatoria del fiscal,
del imputado y su abogado defensor8; cabe precisar que la ausencia voluntaria y justificada

7
Sentencia Casatoria N 626-2013 Moquegua (f.j.17).
8
Exp. N 4814-2008-HC/TC (ff.jj.1 y 6), caso Eduardo Rami Pachas Palacios.

21
del este ltimo no frustra la audiencia mencionada, siempre y cuando concurran su abogado
defensor.

4.3. Decisin

La resolucin judicial deber ser pronunciada en la audiencia sin necesidad de

postergacin alguna y que adems debe estar especialmente motivada, con expresin
sucinta de la imputacin, de los fundamentos de hecho y derecho que la sustente, y la
invocacin de las cintas legales correspondientes (Or Guardia, 2016, p.146). La misma
debe desarrollarse de forma oral, escrita o de ambas formas, dependiendo de ciertas
circunstancias.

Por lo tanto, si la finalidad del constituyente al establecer la forma escrita de las

resoluciones radica en la motivacin y no en la escritura en si misma; determinar si la
motivacin es suficiente y adecuada y se asegura a travs de la oralidad o de la escritura
constituye debate de segundo orden.

4.4. Impugnacin

El auto que resuelve la prisin preventiva puede ser impugnado dentro del
plazo de tres das de notificado, el Juez conceder la apelacin en un solo efecto;
elevar lo actuado dentro de las veinticuatro horas, bajo responsabilidad. Se seala
que la Sala Penal resolver previa vista de la causa con citacin al Fiscal Superior y
al defensor del imputado, dictando la resolucin en la audiencia o dentro de las 48 horas
siguientes, bajo responsabilidad, entendindose la realizacin de una audiencia para
escuchar la opinin del Fiscal y el defensor del imputado. Si la Sala resuelve la nulidad de
la resolucin de prisin preventiva, devolver lo actuado al juzgado de origen o dispondr
que pase a otro juez para que emita nueva resolucin. (Snchez Velarde, 2009, p.343).

En el cuso de apelacin de la resolucin que decide el requerimiento de

prolongacin de prolongacin de detencin ser vista por la Sala Superior dentro de las
72 horas siguientes de recibido el expediente, con citacin del Fiscal Superior y del defensor

22
 del imputado, y resuelta el mismo da o dentro de las 48 horas siguientes, bajo
responsabilidad.

5. Duracin de prisin preventiva

Conforme establece el Artculo 272 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, la

Prisin Preventiva que se establezca, no durar ms de 9 meses. Ello ha llevado,
a que se entienda que la ley establece un mximo pero no un mnimo de tiempo
en meses, lo que ha generado no pocas controversias. Prevaleciendo en todo caso,
el argumento del llamado plazo razonable, es decir que la prisin preventiva se
debe extender solamente por el trmino necesario para poder realizar los actos
de investigacin y el juzgamiento del procesado, sin excederlo y con la debida
actuacin y cuidado de los rganos procesales en no propiciar o generar un
alargamiento indebido del proceso que afecte el imputado privado de su libertad.

As debiendo anotarse, que asegurar el proceso no solo puede significar

asegurar la investigacin, sino tambin la debida culminacin del proceso, esto es:
el desarrollo exitoso del juicio oral respectivo. Sin embargo, en los casos
denominados complejos, con pluralidad de delitos, diversidad de actos de
investigacin, mltiples agraviados, o procesos que importen la revisin de la
gestin de entidades del Estado, etc, la ley seala un plazo de hasta 18 meses.

En ese sentido Cceres Julca (2010), considera la posibilidad que el rgano

jurisdiccional tiene de aplicar las medidas coercitivas como la prisin preventiva, es una de las
razones decisivas que justifica el trato prioritario que debe darse a los procedimientos que privan
la libertad. Este trato implica establecer un plazo razonable para que un ciudadano acusado
de un delito sea procesado y condenado contado desde la fecha de aprehensin del imputado;
por tanto, la extensin temporal del proceso est fijada por la ley de un modo previo, preciso y
categrico, como toda limitacin a las libertades fundamentales (p.239-240).

Para el jurista Pablo Snchez Velarde la prisin preventiva tiene sus lmites temporales
y se establece que su plazo no exceder de nueve meses y se considera que cuando se trate de
procesos complejos el plazo lmite ser de dieciocho meses (Art. 272). En este ltimo supuesto ha

23
de estimarse que el caso que se investiga debe de haber sido declarado complejo, bajo los
criterios de nmero de imputados, agraviados, concurso de delitos, dificultades en la realizacin
de las pericias, principalmente. (p.241).

6. Computo de prisin preventiva

No se tendr en cuenta para el computo de los plazos de prisin preventiva,

el tiempo en que la causa sufriere dilaciones maliciosas atribuibles al imputado o
a su defensa (Art.275.1). Importa entonces, una conducta procesal maliciosa del
imputado que no puede convalidar una situacin jurdica a favor de sus intereses.
Debe quedar claro que las dilaciones son producto de una defensa obstruccionista,
para no reconocer como vlida, dilaciones exclusivamente jurisdiccionales.

El cmputo del plazo, cuando se hubiera declarado la nulidad de todo lo

actuado y dispuesto se dicte un nuevo auto de prisin preventiva, no considerar
el tiempo transcurrido hasta la fecha de emisin de dicha resolucin (Art.275.2).

7. La cesacin o variacin de la prisin preventiva

Tambin se establece el derecho que tiene el imputado de pedir al juez la cesacin de

la prisin preventiva si estima que las causas que motivaron la misma han desaparecido, o pedir
la sustitucin por otra medida menos intensa que se prev para la comparecencia, si los
presupuestos anteriores han disminuido (art. 283 del NCPP), Para Ortells Ramos (citado por
Snchez Velarde, 2009) se trata de una modalidad de modificacin y extincin de las medidas
cautelares, pues la posterior modificacin de los presupuestos permite la de las medidas en ella
fundadas. (p.338).

La autoridad judicial se pronunciar previa realizacin de una audiencia con la

concurrencia del fiscal, el imputado y su defensor; para resolver la cesacin, tendr en cuenta la
existencia de nuevos elementos ce conviccin (prueba) que demuestren que ya no concurren los
motivos que determinaron la imposicin de la prisin y que hagan necesaria una medida de
comparecencia. En este sentido, podr ser importante la declaracin de nuevos testigos, de
coimputados, las pericias o nuevas pruebas documentales que lo favorezcan, incluso, podran

24
considerarse la confesin sincera y los casos de colaboracin eficaz. Para decidir la sustitucin de
la medida de prisin preventiva el Juez tendr en cuenta, adems, las caractersticas personales
del imputado, el tiempo de detencin y el estado del proceso.

7.1. Sustitucin

La sustitucin es un instituto procesal con el que se busca modular la intensidad de la

medida de coercin dictada en relacin del grado del peligro que amenaza al objeto de
cautela.

En ese sentido Lpez Masle (2002), sostiene que la sustitucion, en relacion a la prisin
preventiva es el mecanismo mediante el cual las finalidades persiguidas por la prision
preventiva pasan a cumplirse, en lo sucesivo, por una medida cautelar general que se dicta
en su remplazo (p.424).

7.2. Cese de la prisin preventiva

7.2.1. Cese provisional de la prisin preventiva

El cese provisional se produce luego despus de haberse revocado o sustituido

la prisin preventiva (artculo 283 del NCPP), siempre y cuando el proceso penal an se
encuentre abierto. Otra causal de cese provisional es la emisin de la sentencia
absolutoria, antes de que obtenga el carcter de firme (artculos 398.2 y 398.3 del
NCPP).

7.2.2. Cese definitiva de la prisin preventiva

Este efecto se produce tan pronto se disponga el auto de sobreseimiento o la sentencia

absolutoria, en ambos casos, con autoridad de cosa juzgada, puesto que el proceso
penal se ha agotado definitivamente.

25
 Conclusiones

- Si bien es cierto el principio de Inocencia es una garanta fundamental que

impide que se trate como culpable a quien se le imputa un hecho punible,
hasta que se dicte sentencia firme que rompa su estado de inocencia y le
proponga una pena. La presuncin de inocencia no es slo una garanta de
libertad y trato de inocente, sino tambin de seguridad que aplica la no
injerencia por parte del Estado a nuestra esfera de libertad de manera
arbitraria.

- La prisin preventiva se aplica de manera excepcional y es estrictamente

necesaria a los fines del proceso, quedando proscrita toda finalidad
preventiva de la pena. Su aplicacin es subsidiaria, pues tenemos la
posibilidad de utilizar medidas menos gravosas y alternativas como la
caucin, la detencin domiciliaria.

- La prisin preventiva en tanto privacin de libertad, de carcter

excepcional, debe ser adoptada mediante resolucin judicial motivada.

- An existen prcticas inquisitivas, que siguen usando o abusando de la

prisin preventiva vulnerando el principio de excepcionalidad, de
proporcionalidad y de plazo razonable dejando en jaque su legitimidad y

26
 efectividad; convirtindose en una verdadera pena anticipada, creando
masas de presos sin condena. Esto, sin duda, debe ser desterrado.

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28