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Ricardo Rodrguez Ardiles 1

LA FALTA DE MOTIVACION COMO CAUSAL DE


ANULACION DE LAUDO

1. La anulacin del laudo Hugo Alsina, define a la nulidad de laudos


arbitrales de la siguiente manera:La accin
Cualquiera sea la parte, obtener un resultado de nulidad de laudos arbitrales es un medio
adverso a la conclusin de un arbitraje de impugnacin caracterstico y especfico
conlleva siempre un malestar, un sinsabor del juicio arbitral, existente en la generalidad
frente al cual nos resistimos a admitir la de legislaciones y constituyendo una figura
decisin y mas all de la misma, con no poca sui generis fundamentalmente distinta de
frecuencia, guiados por el sentimiento, por las impugnaciones del proceso ordinario y
la razn o por el temor de ser censurados sin parangn con las utilizadas contra las
por dicho resultado, buscamos la reversin sentencias de los jueces. Tal accin de nulidad
de aquel, recurriendo al nico medio que provoca un juicio de control a posteriori
la legislacin nos brinda, interponiendo el sobre la existencia de los presupuestos y de
recurso de anulacin de laudo. los caracteres funcionales y formales que
la ley exige para la eficacia y validez de los
Como bien sabemos, y as expresamente lo procedimientos y de las decisiones arbitrales
refiere el artculo 59 de la Ley de Arbitraje, .2
todo laudo es definitivo, inapelable, y
de obligatorio cumplimiento desde su Luis Augusto Cangrejo Cobos por su parte
notificacin a las partes, y produce efectos expresa, En este orden de ideas, el recurso
de cosa juzgada. de anulacin es un recurso extraordinario
que procede slo por excepcin; el proceso
Sin embargo, pese a la referida aseveracin, arbitral es de nica instancia y a travs del
y con el objeto de tutelar aquellos extremos recurso no se abre una segunda instancia,
que el legislador ha considerado mnimos pues el tribunal al que competa conocer el
indispensables que deben ser cuidados en recurso no es superior jerrquico el tribunal
la decisin arbitral para que posea validez, de arbitramento. Por la especialidad del
instituye el recurso de anulacin (art. 62), recurso y las causales taxativamente
el mismo que es definido como la nica va consagradas, la jurisprudencia nacional lo ha
de impugnacin del laudo y tiene por efecto asimilado al recurso de casacin por errores
la revisin de su validez por las causales in procedendo. 3
taxativamente establecidas en la propia
norma.

1 Abogado, Arbitro, Consultor


2 Alsina Hugo, Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo VII, Ed. Ediar,
Buenos Aires, 1.965, p. 87.
3 Cangrejo Cobos, Luis Augusto, Arbitraje y conciliacin, setiembre 2002, Universidad de Los Andes, Facultad
de Derecho, p. 87

Arbitraje PUCP 53
Ral Ferrero Costa sostiene que el recurso Una rpida lectura de las causales de anulacin
de nulidad tiene por finalidad revisar del laudo, sin embargo, nos permiten apreciar
defectos de ndole formal contenidos en que dentro de las mismas no se encuentra
el laudo, y cuya naturaleza impide toda la referente a falta, aparente o defectuosa
posibilidad de revisin de elementos de motivacin explcitamente sealada, por
fondo. El recurso de anulacin, an cuando lo que es necesario ubicarla en alguno de
se tramita en sede judicial, no configura los alcances de la misma norma. Sobre este
bajo ninguna circunstancia, una demanda, particular, se han alzado voces que sealan
una accin o una apelacin 4 que la causal de anulacin por ausencia
o vicio de motivacin podran encontrase
Alfredo Bullard por su parte al tratar comprendida dentro de los denominados
sobre el recurso de anulacin seala, El defecto de las actuaciones arbitrales,
arbitraje no es, sin embargo, un coto de extremo que no compartimos al entender
caza donde los rbitros pueden hace lo que la motivacin, dada su importancia y
que les da la gana, libres de control. El trascendencia, como est explicado, posee
recurso de anulacin es la forma como la identidad propia proveniente de disposicin
ley preserva el derecho de las partes de especfica y que para que se encuentre
que los rbitros acten correctamente, comprendida o subsumida en otras requiere
y sobre todo, respeten el pacto arbitral. que la compatibilidad sea mayor y de mxima
Siempre digo que el recurso de anulacin consistencia.
es justamente un sistema de proteccin
del convenio arbitral. Y la esencia del Es por ello, que en el mismo inciso b del
convenio arbitral es, como ya dijimos, que numeral 1 del artculo 63 de la Ley de
los rbitros resuelvan, dentro del marco de Arbitraje, encontramos tal consistencia
lo acordado, el fondo de la controversia. en la expresin que una de las partes
Por eso es un recurso limitado diferente a no ha podido, por cualquier otra razn,
la apelacin5 que el recurso de anulacin hacer valer sus derechos, por cuanto
no tiene por objeto revisar el contenido del ello implica necesariamente el ejercicio
fondo de la decisin, sino de modo exclusivo, del derecho de defensa, y ste tiene su
revisar, verificar, que el Tribunal Arbitral no expresin conclusiva en recibir del rbitro
ha incurrido en algn comportamiento al una decisin motivada en funcin de las
momento de la decisin, que constituya actuaciones producidas.
afectacin a ese mnimo que se considera
Es por ello que el mismo numeral citado 2. La motivacin del laudo
puntualiza que la decisin jurisdiccional se El artculo 56 de la Ley de Arbitraje
limita a declarar la validez o nulidad del establece como requisito del contenido
laudo, y por ende, Est prohibido bajo del laudo la motivacin. As expresa,
responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo Todo laudo debe ser motivado, salvo que
de la controversia o sobre el contenido de la las partes hayan convenido algo distinto.
decisin o calificar los criterios, motivaciones
o interpretaciones expuestas por el Tribunal
arbitral

4 Ferrero Costa, Ral. Anulacin del laudo arbitral. Modificaciones introducidas por la Ley de Arbitraje (Decreto
Legislativo N. 1071). En: Libro Arbitraje. Ponencias del Segundo Congreso Internacional de Arbitraje 2009.
Volumen N. 8. Lima: Palestra Editores, Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
Embajada de Francia en el Per, y Estudio Mario Castillo Freyre, 2009, p. 586.
5 Bullard Gonzles, Alfredo. El control judicial del arbitraje. En: Libro Arbitraje. Ponencias del Cuarto Congreso
Internacional de Arbitraje 2010. Volumen N. 20. Lima: Palestra Editores, Centro de Arbitraje de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Embajada de Francia en el Per, y Estudio Mario Castillo Freyre, 2012, p. 30.

54 Arbitraje PUCP
En consecuencia, si el laudo adolece en tanto no existe correspondencia entre
de motivacin o sta es insuficiente, el lo que se solicita y lo que se ordena; de no
mismo es nulo por incumplimiento de contradiccin cuando se afirma o se niega
un requisito esencial legal del marco una misma cosa respecto de un mismo
normativo que le es propio, y cuya objeto; y de razn suficiente, porque no existe
concordancia podemos apreciarlo en un razonamiento constituido por inferencias
el artculo 139 de la Constitucin en adecuadamente deducidas de la prueba, o
el que se establece como principio y que se derive de la sucesin de conclusiones a
derecho de la funcin jurisdiccional las que lleg el juez o el rbitro8
(aplicable tambin a los rbitros) La
motivacin escrita de las resoluciones As planteado, sin embargo, debemos
Felipe Cantuarias expresa que lo primero comprender el concepto motivacin
que debemos decir sobre este particular es para entender cundo estamos ante
que la falta de motivacin no se encuentra una debida motivacin, una aparente
relacionada con el peso o tamao del motivacin o una carencia de la misma.
laudo, o con la parquedad o brevedad de Como en tantas otras circunstancias, la
los razonamientos (tampoco en que).. mera lectura del Diccionario de la Lengua
la fundamentacin (no) contenga cita de Espaola nos permite entender su alcance
concretos preceptos legales o doctrina y contenido, y as expresa MOTIVAR
jurisprudencial(o que no se haya Dar o explicar la razn o motivo que se
confrontado) uno a uno los argumentos ha tenido para hacer algo. En derecho
alegados por cada una de las partes 6 arbitral, motivar por tanto, es justificar
las razones de la decisin, no describir
Enrique Palacios, por su parte manifiesta los hechos, ni la decisin misma, sino
que una motivacin es aparente cuando probarla con razones atendibles para que
el juzgador sustenta su decisin respecto la decisin sea aceptable por s misma,
de una pretensin, sin argumentar ni independientemente de la aceptacin o
estructurar lgicamente las razones que no de alguna de las partes.
la fundamentan. Se trata de una falta
de derivacin, pues de los hechos o de En ese orden, la motivacin de la decisin
la ley no se desprende lo que se decide. debe brindar la informacin necesaria
para comprender la lgica de la decisin,
Como seala Ghirardi, el fundamento tanto en hechos como en derecho, a
recae en factores cuya propia naturaleza o efectos de que quien la lea perciba,
modalidad es incompatible racionalmente al margen de compartirla o discrepar,
con la decisin adoptadaEn estos casos que el laudo emitido posee elementos
existe una negacin sustancial de la finalidad concurrentes fcticos y legales que lo
que se ha propuesto el legislador al exigir tornan aceptable, de modo tal, que
la motivacin de la sentencia, es decir, la pueda apreciarse a travs de la misma, la
necesidad de una demostracin lgica del consistencia del razonamiento y en cierto
convencimiento del juez 7 As como tambin, grado, la capacidad del rbitro al merituar
respecto de la motivacin defectuosa, los actuados y aplicar la ley.
cuando la decisin del juez o rbitro afecta
los principios de identidad o congruencia,

6 Cantuarias Salaverry, Fernando, Arbitraje comercial y de las inversiones, Universidad Peruana de


Ciencias Aplicadas, Lima-Per, 2008, p. 322
7 Palacios Pareja, Enrique, La motivacin de los laudos y el recurso de anulacin, En: Libro Arbitraje.
Ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje 2007. Volumen N. 6. Lima: Palestra Editores, Centro
de Arbitraje de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Embajada de Francia en el Per, y Estudio
Mario Castillo Freyre, 2008, p. 309.

8 Palacios Pareja, Enrique, obra citada anteriormente.

Arbitraje PUCP 55
En buena cuenta, desde nuestra perspectiva, En cuanto a la motivacin externa, es la
la motivacin del laudo lo torna al mismo demostracin de cada una de las premisas
infranqueable o por el contrario vulnerable; de la motivacin interna, con pulcritud a fin
confiere certeza en la idoneidad de la de evitar las incoherencias que conllevaran
decisin o por sus carencias debilidad; la afectacin de la congruencia.
resuelve en definitiva la controversia o abre
las puertas ante sus vacos o deficiencias Ahora bien, para un entendimiento cabal
a que las controversias perduren al nos es necesario referirnos a la sentencia
cuestionarse la formacin de la decisin del Tribunal Constitucional de octubre de
ante la autoridad jurisdiccional ordinaria. 2008, expediente 00728-2008-PHC/TC, Caso
Sobre ello, y aunque referido a la jurisdiccin Giuliana Llamoja, en que la mxima instancia
ordinaria mas aplicable tambin al arbitral en establece adems de criterios que luego
la que el Estado es parte, Chamorro Bernal analizaremos, el alcance de la motivacin
seala que la motivacin en un Estado adecuada.
democrtico de Derecho legitima la funcin
jurisdiccional y es mltiple, ya que: 1 Permite As el TC, aunque referido a las decisiones
el control de la opinin pblica cumpliendo judiciales aplicable tambin a las decisiones
as con el requisito de publicidad (diramos arbitrales, expone El derecho a la debida
mas bien el de transparencia); 2 Logra el motivacin de las resoluciones judiciales
convencimiento de las partes, eliminando la es una garanta del justiciable frente a la
sensacin de arbitrariedad y estableciendo su arbitrariedad judicial y garantiza que las
razonabilidad, al conocer el por qu concreto resoluciones no se encuentren justificadas
de la resolucin; 3 Permite la efectividad en el mero capricho de los magistrados,
de los recursos; 4 Pone de manifiesto la sino en datos objetivos que proporciona
vinculacin del juez(rbitro) a la Ley. No el ordenamiento jurdico o los que se
basta el simple encaje de los hechos en la derivan del caso. Sin embargo, no todo ni
norma, porque las razones de la decisin cualquier error en el que eventualmente
pueden seguir mantenindose desconocidas, incurra una resolucin judicial constituye
sino que hay que precisar porqu encajan. 9 automticamente la violacin del contenido
Lo escrito entre parntesis es nuestro. constitucionalmente protegido del derecho a
la motivacin de las resoluciones judiciales.
3. La debida motivacin As por tanto, si bien es un derecho la
Una decisin se encuentra bien o motivacin debida, el simple error que esta
adecuadamente motivada cuando se da pueda contener, no necesariamente conlleva
cumplimiento a la motivacin interna cuanto la anulacin, sino en la medida que la
a la motivacin externa. magnitud del mismo suponga la quiebra del
derecho protegido.
Entendemos por motivacin interna
el cumplimiento del silogismo jurdico El TC explicita a continuacin estos errores
tradicional: una premisa mayor (la disposicin que bien pueden ser considerados como
legal aplicable), si se da un antecedente se infractores de la debida motivacin.
da un consecuente; una premisa menor (si
se da el hecho establecido en la norma); Falta de motivacin o la motivacin
una conclusin concordante (al existir aparente
consistencia entre el hecho y el presupuesto
legal, la decisin es la prevista en la norma).

9 Chamorro Bernal Francisco, La tutela judicial efectiva. Barcelona; Editorial S.A. Bosch, 1994, p. 205

56 Arbitraje PUCP
Est fuera de toda duda que se viola el control de los argumentos utilizados en la
derecho a una decisin debidamente decisin asumida por el Juez o Tribunal; sea
motivada cuando la motivacin es desde la perspectiva de su correccin lgica
inexistente o cuando la misma es solo o desde su coherencia narrativa.
aparente, en el sentido de que no da cuenta
de las razones mnimas que sustentan 5. Deficiencias en la motivacin
la decisin o de que no responde a las externa; justificacin de las premisas.
alegaciones de las partes del proceso, o
porque solo intenta dar un cumplimiento El control de la motivacin tambin puede
formal al mandato, amparndose en frases autorizar la actuacin del juez constitucional
sin ningn sustento fctico o jurdico. cuando las premisas de las que parte el
Juez no han sido confrontadas o analizadas
Julio Martn Wong expresa que Respecto a respecto de su validez fctica o jurdica. Esto
la existencia de motivacin la Segunda Sala ocurre por lo general en los casos difciles,
Comercial ha sostenido, citando a Barona como los identifica Dworkin, es decir, en
Villar y a Couture que La motivacin es aquellos casos donde suele presentarse
necesaria s fin que el contenido del laudo problemas de pruebas o de interpretacin
sea producto de una exgesis racional, y no de disposiciones normativas.La motivacin
el fruto de la arbitrarieda; se entiende que se presenta en este caso como una garanta
la motivacin es un deber consistente en para validar las premisas de las que parte el
la expresin de los motivos o razones que Juez o Tribunal en sus decisiones. Si un Juez, al
explican la decisin y los argumentos en fundamentar su decisin: 1) ha establecido la
que se ha basado el Tribunal, constituyendo existencia de un dao; 2) luego, ha llegado a
as una garanta procesal de las partes que la conclusin de que el dao ha sido causado
les permite conocer las razones por las por X, pero no ha dado razones sobre la
que sus pretensiones fueron estimadas o vinculacin del hecho con la participacin de
desestimadas 10 X en tal supuesto, entonces estaremos ante
una carencia de justificacin de la premisa
4. Falta de motivacin interna del fctica y, en consecuencia, la aparente
razonamiento. correccin formal del razonamiento y de la
decisin podrn ser enjuiciadas por el juez
La falta de motivacin interna del [constitucional] por una deficiencia en la
razonamiento [defectos internos de la justificacin externa del razonamiento del
motivacin] se presenta en una doble juez.
dimensin; por un lado, cuando existe
invalidez de una inferencia a partir de las Hay que precisar, en este punto y en lnea
premisas que establece previamente el Juez de principio, que el hbeas corpus no
en su decisin; y, por otro lado, cuando existe puede reemplazar la actuacin del juez
incoherencia narrativa, que a la postre se ordinario en la valoracin de los medios de
presenta como un discurso absolutamente prueba, actividad que le corresponde de
confuso incapaz de transmitir, de modo modo exclusivo a ste, Si el control de la
coherente, las razones en las que se apoya motivacin interna permite identificar la falta
la decisin. Se trata, en ambos casos, de correccin lgica en la argumentacin
de identificar el mbito constitucional del juez, el control en la justificacin de las
de la debida motivacin mediante el premisas posibilita identificar las razones que
sustentan las premisas en las que ha basado
su argumento.

10 Wong Abad Julio Martn, La motivacin defectuosa como causal de nulidad del laudo, Jurista
Editores, Lima, 2013, p. 163

Arbitraje PUCP 57
El control de la justificacin externa del 8. Motivaciones cualificadas.
razonamiento resulta fundamental para
apreciar la justicia y razonabilidad de la Conforme lo ha destacado este Tribunal,
decisin judicial en el Estado democrtico, resulta indispensable una especial
porque obliga al juez a ser exhaustivo en la justificacin para el caso de decisiones de
fundamentacin de su decisin y a no dejarse rechazo de la demanda, o cuando, como
persuadir por la simple lgica formal. producto de la decisin jurisdiccional,
se afectan derechos fundamentales
6. La motivacin insuficiente. como el de la libertad. En estos casos, la
motivacin de la sentencia opera como un
Se refiere, bsicamente, al mnimo de doble mandato, referido tanto al propio
motivacin exigible atendiendo a las razones derecho a la justificacin de la decisin
de hecho o de derecho indispensables para como tambin al derecho que est siendo
asumir que la decisin est debidamente objeto de restriccin por parte del juez o
motivada. Tribunal.

7. La motivacin sustancialmente Como es fcilmente advertible, la carencia


incongruente. de motivacin para servir de sustento de
un recurso de anulacin de laudo, debe
El derecho a la debida motivacin de las apoyarse necesariamente en los alcances
resoluciones obliga a los rganos judiciales que el TC ha sealado, y en modo alguno,
a resolver las pretensiones de las partes como lamentablemente se aprecia, en
de manera congruente con los trminos peticiones que lo que buscan es la revisin de
en que vengan planteadas, sin cometer, la decisin emitida lo que resulta totalmente
por lo tanto, desviaciones que supongan improcedente.
modificacin o alteracin del debate
procesal (incongruencia activa). 9. Requisito previo

Desde luego, no cualquier nivel en que se Es adecuado asimismo sealar, que la


produzca tal incumplimiento genera de anulacin de laudo por ausencia o aparente
inmediato la posibilidad de su control. El motivacin, requiere del cumplimiento
incumplimiento total de dicha obligacin, de un requisito previo, esto es, que la
es decir, el dejar incontestadas las sealada circunstancia haya sido puesta en
pretensiones, o el desviar la decisin del conocimiento del Tribunal Arbitral a fin de
marco del debate judicial generando que ste de ser el caso, tenga la ocasin de
indefensin, constituye vulneracin del subsanarlo.
derecho a la tutela judicial y tambin del
derecho a la motivacin de la sentencia Tal como hemos expresado anteriormente,
(incongruencia omisiva). Y es que, partiendo el inciso b del numeral 1 del artculo 63 de
de una concepcin democratizadora del la Ley de Arbitraje comprende la causal de
proceso como la que se expresa en nuestro falta o insuficiente motivacin y, si ello es
texto fundamental (artculo 139, incisos 3 as como lo postulamos, en cumplimiento
y 5), resulta un imperativo constitucional de esa misma disposicin legal, constituye
que los justiciables obtengan de los un requisito de procedimiento que el vicio
rganos judiciales una respuesta razonada, haya sido notificado al Tribunal Arbitral, tal
motivada y congruente de las pretensiones como explcitamente lo consigna el numeral
efectuadas; pues precisamente el principio 2 de ese mismo artculo 63 donde seala que
de congruencia procesal exige que el la referida causal de anulacin, slo sern
juez, al momento de pronunciarse sobre procedentes si fueron objeto de reclamo
una causa determinada, no omita, altere expreso en su momento ante el Tribunal
o se exceda en las peticiones ante l Arbitral por la parte afectada y fueron
formuladas. desestimadas.

58 Arbitraje PUCP
que lo emiti bajo cualquiera de los Con este criterio, se convierte en no
recursos que la norma permite presentar pacfico el requisito de cumplimiento de
ante la decisin notificada, integracin, reclamo previo ante el Tribunal Arbitral y,
interpretacin, rectificacin, exclusin, en nuestro criterio, al no conocer ni tener
segn corresponda, que subsane el defecto ocasin el Tribunal Arbitral de subsanar o
incurrido. En reciente pronunciamiento de ampliar la omisin o defecto, hace que el
de la Primera Sala Civil Subespecialidad laudo est expuesto, con mayor facilidad
Comercial en el Expediente 00224-2014, al recurso de anulacin y, con ello, que
de 08.01.15, ha reiterado el criterio de la decisin arbitral pierda seguridad
la Segunda Sala Civil Subespecialidad inmediata.
Comercial en el Expediente 00315-2012;
respecto a este requisito previo, en las que 10. La experiencia
si bien se reconoce el mismo, introduce
una excepcin, dejando un amplio Es evidente que la ausencia de
espectro discrecional sobre ello al rgano motivacin no presenta mayor
jurisdiccional, Esto se explica porque el problema en ser admitida.
recurso de anulacin de laudo constituye Las otras causas son las que pueden
un mecanismo de ltima ratio, por lo que resultar opinables o no pacficas.
en consonancia con la proteccin legal del En el Portal del OSCE, respecto
principio de autonoma del arbitraje, la de laudos emitidos respecto de
parte antes de acudir a sede judicial debe controversias en contratos regidos por
agotar previamente todo recurso o reclamo la normativa de contratacin pblica,
ante el Tribunal Arbitral, al ser dicho rgano existen publicadas 94 sentencias que
el escogido por las partes para resolver sus resuelven recursos de anulacin de
controversias. Sin embargo resulta obvio laudos.
que tal requisito ser exigible en tanto y De ellas slo 18 han sido declarados
en cuanto su cumplimiento sea posible fundados, de manera parcial o total.
y adems represente efectivamente la De manera total slo 7. Esto es, el
posibilidad de enmienda del vicio o defecto 7.45%
incurrido. De manera parcial slo 11. Esto es, el
11.7%
Pues bien en ese sentido, se puede llegar a En cuanto a la carencia o deficiencia de
colegir que el citado requisito no resultar motivacin tenemos
atendible en casos como ste, en los que Sentencia N 411-2011-SEC en la cual la
se denuncie una indebida motivacin, por Sala Especializada Civil se expresa: que
cuanto con la interposicin de los recursos el laudo carece de debida motivacin
de rectificacin, interpretacin, integracin
o exclusin contenidos en el artculo 58 Sentencia de la Corte Superior de Lima,
del D.L. N 1071 no podra arribarse a Expediente N 94-2011, de 10.10.11;
una modificacin del fallo; vale decir, la Como ya se ha anotado precedentemente,
supuesta falta de motivacin invocada el proceso de anulacin de laudo arbitral no
no poda ser revertida an si se hubiera puede ser usado como medio para evaluar
interpuesto los citados recursos, por lo los criterios del o los rbitros al resolver el
que estando en este orden de ideas se fondo de la controversia por encontrarse
llega a establecer la legalidad del recurso proscrito en nuestro ordenamiento
interpuesto, al no encontrarse inmerso en legal determinar si la decisin fue o
causal de improcedencia ni contravenir no las mas correcta. Sin embargo no
lo establecido en el inciso 07 del artculo puede sealarse lo mismo respecto al
63 de la prenotada Ley,por lo que en los mecanismo argumentativo para justificar
prximos fundamentos este Superior sus decisiones, cuya revisin no puede
Tribunal entrar a analizar la causal de soslayarse alegando libertad de criterio,
anulacin que sustenta el recurso.

Arbitraje PUCP 59
puesto que de por medio se encuentran que sea congruente con las peticiones
principios de rango constitucional (debido de las partes y el debate realizado en
proceso-motivacin de resoluciones) el proceso y, finalmente que pueda
que deben ser garantizados y por tanto considerarse suficiente.
observados por los encargados de la
resolucin de conflictos rbitros para el Sentencia de la Corte Superior de
presente caso. Lima, Expediente N 00209-2013-0, de
04.11.13, Que, en tal sentido, el objeto
Para el caso que nos ocupa, el de este recurso no es el de revisar el
cuestionamiento no radica en que el contenido del laudo en cuanto al fondo de
criterio asumido por el Tribunal Arbitral lo decidido por los rbitros, sino controlar
(respecto a que las ocurrencias de lluvias que estos hayan dado cumplimiento a
an habindose perpetrado en distintas determinados recaudos que la ley ha
fechas deben ser considerados como un considerado indispensables para el buen
solo suceso puesto que muchas veces funcionamiento del arbitraje; as, para
la labor interpretativa de un rgano resolver la nulidad de un laudo arbitral
decisorio puede dar como resultado la carecen de eficacia los argumentos
comprensin de una norma en contra de lo encaminados a demostrar su injusticia.
que usualmente podra desprenderse de su Como seala Chocrn Girldez: ... el , )
texto (como por ejemplo cuando existe una recurso de anulacin no es una instancia
norma de mayor jerarqua con la que debe ms en la que se haya de examinar el fondo
armonizarse) lo discutible en este caso es del asunto, sino una va para comprobar
que los rbitros no han justificado el criterio que el laudo no va contra el orden pblico
adoptado lo que resultaba necesario por y se ajusta a los puntos sometidos a
ser contrario al contenido literal de la decisin arbitral y a las normas bsicas
norma habindose limitado a indicar que por las que se rige la institucin.
los argumentos que sostienen el criterio
asumido han sido expuestos al momento Que lo emiti bajo cualquiera de los
de resolver la excepcin de caducidad recursos que la norma permite presentar
As las cosas, se tiene que el laudo ha ante la decisin notificada, integracin,
vulnerado el derecho constitucional interpretacin, rectificacin, exclusin,
de la motivacin de las resoluciones, segn corresponda, que subsane el
incurriendo en una motivacin aparente. defecto incurrido.

Sentencia de la Corte Superior de Lima, Que, aunque existe en la doctrina


Expediente N 0038-2012-0-1817-SP- opiniones en las que se refiere que
CO-01, de 10.12.12 Antes de iniciar el en materia del derecho arbitral, para
anlisis de los fundamentos expuestos verificar el cumplimiento del requisito de
es menester sealar que el derecho a la motivacin, ser suficiente con un (...
debida motivacin de las resoluciones ) anlisis formal en el sentido que debe
jurisdiccionales no incluye el derecho bastar que de una -simple y superficial
al acierto judicial sino que el indicado lectura del laudo arbitral aparezca que los
derecho se entiende satisfecho cuando rbitros han explicado, bien o mal, corto
la sentencia, a pesar de arribar a una o largo, correcta o defectuosamente,
errnea solucin jurdica, cumple los lgica o ilgicamente (pues todo es una
requisitos que la jurisprudencia de cuestin de fondo), las razones por las
nuestro Tribunal Constitucional ha cuales ha fallado a favor de una de las
considerado como contenido esencial de partes, para que se tenga por cumplido
la motivacin, es decir, que esta exista, el requisito de motivacin; consideramos
que no sea aparente, que se encuentre que el deber de motivacin escrita, en
justificada interna y externamente, cualquier mbito -incluso en el arbitral-
resulta incuestionable, ...

60 Arbitraje PUCP
entonces es necesaria la motivacin, es suficiente la Sala (Comercial) ha afirmado
decir, la explicitacin de las razones que que: as tenemos que dicha exigencia
apoyan la verdad de esas afirmaciones. constitucional esto es la motivacin-
Si as no fuese, la valoracin ms que no puede significar que las resoluciones
libre sera librrima. subjetiva y arbitraria. deban tener un razonamiento exhaustivo
Asi, la exigencia de la motivacin supone y pormenorizado de todos los aspectos
que el juez muestre cul es el camino y perspectivas que ofrezcan las partes
recorrido, el mtodo utilizado para arribar de la cuestin en conflicto, sino que
a la decisin entre las muchas posibles. debe entenderse suficiente apoyadas
Igualmente, la fundamentacin facilitar las decisiones en razones que permitan
un rastreo aproximado sobre cules fueron conocer cules han sido los criterios
las motivaciones externas, y en lo posible esenciales para fundamentar la decisin o,
internas, que llevaron al Juez a elegir, por su ratio decidende 11
eliminacin o por grados de aceptabilidad,
entre las varias opciones de decisin en 11. Conclusin
competencia; sin olvidar adems, que la
exigencia de motivacin tiene igualmente Como puede observarse, el recurso de
por funcin buscar no slo el acierto sino anulacin de un laudo por la causal de
tambin demostrar que el Juez tiene el falta o aparente motivacin es una opcin
genuino propsito de proscribir el arbitrio legalmente admitida y vlida. Sin embargo,
y de excluir la posibilidad de acertar su existencia y factibilidad no es ilimitada, y
sin comprender o por pura casualidad, demanda de modo previo que ese defecto,
permitiendo de esta forma que las partes en apreciacin de la parte sea expuesto
del proceso, los observadores externos explcitamente ante el propio Tribunal
y los controladores de la decisin (de Arbitral que emiti el laudo, salvo la
ser el caso), puedan seguir el camino existencia de excepcin anotada, pues de
que llevo al juez a determinado tipo de no hacerse ser declarado improcedente.
solucin, rastreando y reconstruyendo Asimismo demanda un riguroso anlisis
racionalmente los procesos mentales que del laudo emitido a efectos de poder
lo llevaron a determinada conviccin. determinar, con la mejor exactitud, cul
Finalmente el derecho al debido proceso o cules son los extremos queposeen ese
incluye dentro de su contenido el derecho defecto de motivacin, as como el grado
de obtener de los rganos judiciales una de carencia. Recordar, que la motivacin
respuesta razonada, motivada congruente corta no es carencia y que la larga puede s
con las pretensiones oportunamente serlo, por lo que el juicio y anlisis valorativo
deducidas por las partes, en cualquier del contenido del laudo es la labor
clase de procesos. No obstante lo anotado, fundamental, a fin de que solo en funcin
como ha establecido el propio Tribunal de las conclusiones a las que se arribe se
Constitucional en reiterada Jurisprudencia, podr determinar la existencia o no de
la Constitucin Poltica del Per no una motivacin adecuada, independiente
garantiza una determinada extensin de de la conclusin a la que hayan arribado
la motivacin, por lo que su contenido los rbitros. Un recurso de anulacin
esencial se respeta siempre que exista sustentado en carencia o insuficiencia de
fundamentacin jurdica. congruencia motivacin porque la decisin nos fue
entre, lo pedido y lo resuelto. y que. por s adversa, al margen de ese anlisis reflexivo,
misma. exprese una suficiente justificacin estar muy probablemente condenado al
de la decisin adoptada. aun si esta es fracaso y a agudizar, innecesariamente,
breve o concisa. Sobre este alcance, las tensiones entre la parte vencedora y la
Wong Abad expresa que A pesar de vencida.
reconocer la necesidad de una motivacin

11 Wong Abad Julio Martn, La motivacin defectuosa como causal de nulidad del laudo, Jurista
Editores, Lima, 2013, p. 201

Arbitraje PUCP 61
Rodolfo Guillermo Miranda Miranda *

NOTAS SOBRE LA CULPA CONCURRENTE Y LA


MITIGACIN DE DAOS

La culpa concurrente (CC) y la mitigacin de 1.- Ubicacin del tema


daos (MD) son elementos muy recurrentes
en los arbitrajes, por eso es que es pertinente Si bien la CC y la MD no son propiamente
que en un entorno de discusin sobre elementos de la responsabilidad civil
arbitraje se toque temas de fondo como la (RC), constituyen genuinos requisitos de
CC y la MD. Como veremos ms adelante, indemnizabilidad del dao. Dicho en sentido
los ms abultados pedidos indemnizatorios negativo, es posible que de existir CC o que
pueden reducirse si una buena defensa no haya habido MD el deber indemnizatorio
prueba la existencia de CC, no MD o se vea reducido o, incluso, eliminado.
ambos. Ello, porque ambos, a pesar de sus
diferencias, tienen la misma consecuencia Los elementos de la responsabilidad civil son
jurdica: reducir el monto indemnizatorio los siguientes:
solicitado por la vctima del dao.
Primer elemento: Conducta
Este artculo se encuentra dividido en las Segundo elemento: Factores de
siguientes partes: Parte 1, donde se examina atribucin2
en qu elemento de la responsabilidad civil Segundo elemento: Antijuridicidad
se ubican la CC y la MD; Parte 2, donde se Tercer elemento: Relacin de
esboza conceptualmente qu es cada cosa y causalidad
en que se diferencian y parecen entre s la CC Cuarto elemento: Dao
y la MD; Parte 3, donde se referencia cmo
stas se encuentran reguladas en el Per; Sin embargo, para que el dao sea
Parte 4, donde se sealan cmo rigen las indemnizable totalmente, habra que
reglas de la carga de la prueba en la CC y MD; agregarle que:
Parte 5, donde se hace un anlisis especfico
de la CC y MD en distintos temas, empezando La vctima no haya contribuido con la
por una sucinta explicacin de cmo operan realizacin del dao (CC); y que
en EEUU, luego en el sector construccin, Una vez efectuado el dao, la vctima
en las compraventas internacionales y haya intentado mitigarlo (MD)
Principios UNIDROIT sobre los contratos
internacionales. Dicho de otra manera, si existe culpa
concurrente o no existe mitigacin de
daos, o ambas se han dado de forma
parcial, la indemnizacin se reducir en
forma proporcional al incumplimiento de
estos autnticas cargas de la vctima de un
dao.

* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per y Magster en Arbitraje Internacional por New
York University (NYU). Especializado en arbitraje, nacional e internacional, comercial y de inversiones,
construccin, obras pblicas, contrataciones del estado y asociaciones pblico privadas. Asociado de
Amprimo & Flury Abogados. Coordinador Regional del ICC YAF (Coordinar Regional del Foro de rbitros
Jvenes de la Cmara de Comercio Internacional). Abogado en Per, admisin pendiente en la Barra de
Nueva York. Sus correos electrnicos son rmiranda@amprimoabogados.com y rgm316@nyu.edu.

62 Arbitraje PUCP
2.- La culpa concurrente y la mitigacin de Hay muchos ejemplos ms de
daos: conceptos, semejanzas y diferencias proporcionalidad en familia, sucesiones,
copropiedad, obligaciones.
La CC es la actitud negligente, o incluso
dolosa, de la propia vctima3 de un dao en Lo que queremos decir con esto es que el
la produccin del mismo. Esta conducta Derecho busca la proporcionalidad (que
de la vctima se denomina concurrente, forma parte de la justicia) en distintos
porque concurre con la conducta del agente temas, uno de ellos, precisamente, es la
causante del dao4. Es una concurrencia de CC. Por su parte, la mitigacin de daos,
culpas. No solo fue la conducta del agente tambin constituye una autntica carga
la que caus el dao, tambin lo fue la de la vctima. Consiste en que, una vez
conducta de la propia vctima. Si no solo fue sufrido el dao, la vctima debe realizar las
la conducta del agente la que caus el dao acciones que sean necesarias para paliar
a la vctima, entonces, no es justo que solo los efectos del dao y, adems, para evitar
el agente asuma los costos de dicho dao. que se incrementen los daos.
Por eso, lo que se busca es salvaguardar la
proporcionalidad y que cada parte, agente y Si la vctima no hace esto, el dao no ser
vctima, asuman el costo del dao segn su indemnizable, si hablamos de que el dao
porcentaje de culpas. era mitigable totalmente y la vctima no hizo
nada para mitigarlo.
Expresiones de proporcionalidad en el Cdigo
Civil Peruano (CCP), las podemos encontrar Pero tambin podramos tener un supuesto
por ejemplo en: de mitigacin parcial, donde parte del dao
se mitig y parte no. En tal caso, bastante
Derecho de Familia, cuando existen posible, la proporcin del dao mitigable
diversos obligados a proveer alimentos a pero no mitigado no ser indemnizable. Sin
un acreedor alimentario, caso en el cual, embargo, s ser indemnizable la proporcin
tales obligados responden segn sus del dao que no era mitigable.
necesidades. Esto se denomina prorrateo
de los alimentos . 5 Como dicho supra, la CC y la MD concurren
Responsabilidad Civil, cuando existen con los otros elementos de la responsabilidad
varios causantes de un dao. Sin perjuicio civil para analizar si se (in)cumplen y, de
de la responsabilidad solidaria que pueda esta manera, determinar si existe o no una
haber entre los varios causantes frente obligacin de indemnizar. As, la CC y la MD
a la vctima del dao, en las relaciones tienen en comn que son (i) cargas7 y que
internas, los diversos causantes debern (ii) constituyen elementos para verificar la
asumir la carga econmica en proporcin indemnizabilidad o no del dao.
a sus culpas . 6

2 Que pueden ser objetivos o subjetivos. Objetivos suele ser cuando existe responsabilidad por riesgo y
subjetivos, en general, en los dems casos. Los factores de atribucin subjetivos son el dolo y la culpa
y sta en algunos regmenes (como la responsabilidad por inejecucin de obligaciones) se puede dividir
en culpa inexcusable o culpa leve.
3 Que puede ser una en va de accin o de omisin.
4 Conducta que tambin puede referirse a una accin, omisin o eventualmente ambas.
5 CCP Artculo 477.- Prorrateo de la pensin alimenticia.
Cuando sean dos o ms los obligados a dar los alimentos, se divide entre todos el pago de la pensin en
cantidad proporcional a sus respectivas posibilidades. Sin embargo, en caso de urgente necesidad y por
circunstancias especiales, el juez puede obligar a uno solo a que los preste, sin perjuicio de su derecho a
repetir de los dems la parte que les corresponda.
6 CCP Artculo 1983.- Responsabilidad solidaria.
Si varios son responsables del dao, respondern solidariamente. Empero, aquel que pag la totalidad
de la indemnizacin puede repetir contra los otros, correspondiendo al juez fijar la proporcin segn
la gravedad de la falta de cada uno de los participantes. Cuando no sea posible discriminar el grado de
responsabilidad de cada uno, la reparticin se har por partes iguales.

Arbitraje PUCP 63
Pero existen ciertas diferencias y levemente por encima del lmite de
conceptuales, que es importante recordar velocidad y el peatn cruz la pista en luz
entre la CC y la MD. Mientras que la CC verde.
est ms ligada a la relacin de causalidad;
la MD, si bien tiene ligazn con la relacin Los daos son fractura de la pierna del
de causalidad, est ms ligada al dao peatn, nada ms felizmente. Sin embargo,
mismo. Y es que la CC opera ANTES de de los dos meses de terapia de rehabilitacin
la realizacin del dao, pues en la CC la de la vctima, solo acude los primeros quince
conducta de la propia vctima causa el das. Resultado: dificultades permanente e
dao8 ; en tanto que la MD, o mejor dicho irreversibles para mover la pierna afectada.
la no MD, es algo que ocurre LUEGO de En caso la vctima reclame por el ntegro
realizado el dao. Ambos tienen en comn de sus daos, la defensa del conductor
que son una expresin concreta de los posiblemente se base en lo siguiente:
principios de buena fe, proporcionalidad,
de proscripcin del ejercicio abusivo de los La indemnizacin se debe reducir
derechos. Desde una ptica del anlisis proporcionalmente por la concurrencia
econmico del derecho, consideramos de culpas, porque si bien el conductor fue
que la MD y la CC buscan crear incentivos imprudente y estuvo (levemente) encima
positivos en la vctima: la CC a que la del lmite de velocidad, tambin es cierto
vctima no colabore en la realizacin de que la vctima cruz la pista estando el
su propio dao y la MD a que la vctima semforo en luz verde.
haga las acciones necesarias para eliminar De otro lado, la indemnizacin no
el dao una vez hecho o al menos evite debe comprender en lo absoluto las
que se incremente. En buena cuenta, fracturas permanentes, pues si bien
ambas buscan que todos sean diligentes, tienen conexin con el atropello,
incluso la propia vctima. Para diferenciar tambin es cierto que la vctima pudo
la CC de la NO MD colocara el siguiente evitar las lesiones permanentes si es
ejemplo sencillo: Hay un atropello de un que asista disciplinadamente a sus
vehculo contra un peatn, en el que el sesiones de rehabilitacin, esto es, no
chofer estaba manejando imprudentemente mitig sus daos.

7 Profesores italianos distinguen entre las situaciones jurdicas subjetivas (definidas como la posicin de
un sujeto frente al ordenamiento jurdico). Entre varias situaciones jurdicas subjetivas, encontramos
al deber jurdico y a la carga. El deber jurdico es una obligacin con un contenido (prestacin de
dar, hacer o no hacer) donde existe un obligado y un acreedor de dicho deber jurdico. La obligacin
patrimonial es una clase de deber jurdico, otro ejemplo es el respetar una luz roja en un semforo. El
deber jurdico tiene, como la contracara de la moneda, un derecho subjetivo del acreedor a cumplir ese
deber jurdico, i.e.. a quien le deben dinero tiene derecho a su pago y el peatn tiene derecho a que el
conductor cumpla su deber de respetar la luz roja. En cambio, la carga consiste en un requisito para el
ejercicio de un derecho. El tercero no es acreedor de la carga, pero si la carga se incumple, el titular del
derecho no puede ejercerlo ni exigirlo.
En ese sentido, considero que las categora de CC y MD no son deberes jurdicos para con terceros, sino
son cargas de la vctima para que pueda obtener un resarcimiento de su dao. El agente causante de
ninguna manera es acreedor de la CC y MD, pero si la vctima concurre en la culpa o no mitiga su dao,
la vctima pierde o ve disminuido su derecho resarcitorio, beneficiando consecuentemente- al agente
causante del dao.
8 CCP Artculo 1326.- Dolo o culpa del acreedor en el dao ocasionado.
Si el hecho doloso o culposo del acreedor hubiese concurrido a ocasionar el dao, el resarcimiento se
reducir segn su gravedad y la importancia de las consecuencias que de l deriven.
9 Este tipo de responsabilidad presupone una relacin jurdica previa entre agente y vctima. Y es que la
fuente de las obligaciones es el contrato y tambin la ley. Dentro de esta categora de responsabilidad, lo ms
comn es la denominada coloquialmente como responsabilidad contractual, pero tambin podran haber
responsabilidad por el indebido uso de un poder, responsabilidad intra-familiar (donde las obligaciones
no son contractuales sino que vienen impuestas por el Derecho de Familia), responsabilidad por ejemplo
de un operador de infraestructura por no cumplir un mandato de acceso de un regulador o cumplirlo mal.

64 Arbitraje PUCP
3.- Asidero normativo en el Per Sin perjuicio que esto vara de pas en pas
segn las reglas sustantivas y procesales,
En el Per, la responsabilidad civil est cabe sealar que como regla general, la
dividida en responsabilidad derivada vctima demandante- tiene que probar el
de la inejecucin de obligaciones9 y en dao15, la conducta del causante (esto es,
responsabilidad extracontractual.10 la accin u omisin) y la relacin causal.

En responsabilidad por inejecucin de El Derecho suele apoyar a la vctima en


obligaciones, la CC est reflejada en el la carga probatoria de algunos elementos
artculo 132611 del Cdigo Civil, en tanto de la responsabilidad civil. Por ejemplo,
que la MD en el siguiente, 132712 . En si la vctima no prueba el quantum del
responsabilidad extracontractual, la CC dao, el juez o rbitro pueden otorgar
total est contemplada en el artculo 1972 una indemnizacin usando la denominada
del Cdigo Civil13 y la parcial en el 197314. valorizacin equitativa.16 17 La vctima
La MD no est contemplada en la seccin no tiene que probar los factores de
de responsabilidad extracontractual del atribucin, pues la culpa presume, la leve
Cdigo Civil Peruano. Acaso eso significa en la responsabilidad por inejecucin
que no existe la carga de la vctima de de obligaciones18 y la ordinaria en
mitigar sus daos? Lo revisaremos en el responsabilidad extracontractual. Ya si
numeral 7 infra. la vctima desea probar culpa grave en
responsabilidad contractual o dolo en la
4.- Carga de la prueba y la CC y la NO MD extracontractual, deber probarlo .19
como defensas dentro de las dems
Volviendo a la pregunta, quin debe
Sobre el particular, cabe preguntarse probar la CC o la No MD? La vctima o
quien tiene la carga de la prueba en la MD el agente causante del dao? A nuestro
o la CC. Antes de eso, recordemos cmo juicio, el agente. Como regla general, las
generalmente se maneja la carga de la defensas tienen que ser probadas por el
prueba en materia de responsabilidad civil. demandado; esto, conforme al precepto
Decimos generalmente, porque puede haber general que quien afirma un hecho, en
excepciones, inferencias en contra, entre principio, es quien debe probarlo, affirmanti
otras razones que pueden llevar a que la incumbit probatio Evidentemente quien va
carga de la prueba se invierta de una parte a a afirmar la existencia de CC o de No MD es el
otra, de vctima a agente o viceversa. agente en su calidad de demandado.

10 En este caso, no hay un contrato previo ni tampoco una relacin jurdica previa entre agente y
causante.
11 Reduccin del resarcimiento por actos del acreedor
Artculo 1326.- Si el hecho doloso o culposo del acreedor hubiese concurrido a ocasionar el dao, el
resarcimiento se reducir segn su gravedad y la importancia de las consecuencias que de l deriven.
12 Liberacin del resarcimiento
Artculo 1327.- El resarcimiento no se debe por los daos que el acreedor habra podido evitar usando la
diligencia ordinaria, salvo pacto en contrario.
13 CCP Irresponsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor
Artculo 1972.- En los casos del artculo 1970, el autor no est obligado a la reparacin cuando el dao
fue consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante de tercero o de la imprudencia
de quien padece el dao.
14 CCP Reduccin judicial de la indemnizacin
Artculo 1973.- Si la imprudencia slo hubiere concurrido en la produccin del dao, la indemnizacin
ser reducida por el juez, segn las circunstancias.
15 CCP Prueba de daos y perjuicios
Artculo 1331.- La prueba de los daos y perjuicios y de su cuanta tambin corresponde al perjudicado por
la inejecucin de la obligacin, o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso.

Arbitraje PUCP 65
Y es que la CC y la No MD son unos ejes ms Ser el agente-demandado el que, entre
de la defensa de un demandado (esto es, otros argumentos, tender a probar
el agente) en un caso de responsabilidad que hubo concurrencia de culpas en la
civil. As por ejemplo, el demandado tendr, produccin del dao o que la vctima
de manera enunciativa y no limitativa, las no mitig sus daos. Pero siguiendo
siguientes posibles defensas de fondo: con la dinmica de la carga probatoria y
persuasiva, la vctima-demandante podr
Inexistencia de la conducta. probar y argumentar, por ejemplo, que
Juridicidad de la conducta. Es decir, que ste no tuvo culpa concurrente o que
la conducta del demandado (aunque haya los daos eran imposibles de mitigarse a
causado dao) fue conforme a derecho. pesar que ella hizo los esfuerzos20 o que
Ruptura del nexo causal. Es decir, factores era irrazonable forzarla a tentar mitigarlos.
externos donde se puede incluir a la CC por
supuesto- que interrumpieron, contribuyeron En fin, se aprecia que a raz de la
o rompieron el nexo causal entre la conducta introduccin de la CC y MD en un caso
y el dao. surge un debate probatorio interesante.
Inexistencia, improbanza o no certeza del
dao. 5.- La CC y la MD en especfico
Culpa concurrente del demandante-vctima.
No mitigacin de daos del demandante- Habiendo revisado los temas generales de la
vctima. CC y la MD, en las lneas que siguen, vamos
a revisar estos temas en algunos pases y
Siendo as las cosas, la CC y la NO MD, sectores especficos. Primero, revisaremos
como defensas que son, en principio brevemente como est regulado el tema
debern ser probadas por el demandado, en Estados Unidos, de forma muy general
esto es, por el (supuesto) causante del (5.1), luego revisaremos la CC en el sector
dao. La doctrina seala que la carga de construccin que bsicamente se da en lo
la prueba no es esttica sino dinmica. que se denomina demoras concurrentes
En efecto, una parte prueba un hecho, (concurrent delays) (5.2), luego veremos
la segunda, una excusa; pero a lo mejor cmo opera el deber de MD en el marco de
la primera puede contraprobar que esa las compras y ventas internacionales a travs
excusa, pareciendo vlida, en realidad, de, respectivamente, las compras y ventas de
no lo es.As, en la CC y en la MD, por lo reemplazos, lxico usado por la Convencin
general, las cargas probatorias seran as: la de Viena y en los Principios UNIDROIT sobre
vctima-demandante probar la existencia los contratos internacionales (5.3).
del dao, de la relacin de causalidad, de
la conducta del agente.

16 CCP Artculo 1332.- Valorizacin equitativa del resarcimiento.


Si el resarcimiento del dao no pudiera ser probado en su monto preciso, deber fijarlo el juez con
valoracin equitativa.
17 Valorizacin equitativa no significa valorizacin arbitraria. El derecho a un debido proceso arbitral
implica que en los arbitrajes de derecho y de conciencia tambin, las facultades discrecionales de los
rbitros tienen que ser ejercidas motivadamente.
18 CCP Presuncin de la culpa leve del deudor
Artculo 1329.- Se presume que la inejecucin de la obligacin, o su cumplimiento parcial, tardo o
defectuoso, obedece a culpa leve del deudor.
19 CCP Prueba de dolo y culpa inexcusable
Artculo 1330.- La prueba del dolo o de la culpa inexcusable corresponde al perjudicado por la inejecucin
de la obligacin, o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso.
CCP Indemnizacin por dao moroso y culposo
Artculo 1969.- Aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro est obligado a indemnizarlo. El descargo
por falta de dolo o culpa corresponde a su autor.

66 Arbitraje PUCP
5.1. Estados Unidos La doctrina y la jurisprudencia tambin
considera el duty of mitigation of damages
En los torts 21, en Estados Unidos se como una carga de la vctima y se suele
empez con la denominada contributory manejar el criterio de la razonabilidad que se
negligence, donde si la vctima tena un explicar en la Parte 6 infra.
mnimo porcentaje de culpa (digamos
1% de culpa la vctima y 99% de culpa el 5.2. La CC en el sector construccin
agente), se exima al agente causante de especialmente en lo referente a las
pagar una indemnizacin. Este criterio denominadas demoras concurrentes
fue considerado injusto porque pona Normalmente, cuando existe un atraso no
demasiada carga a la vctima y beneficiaba imputable al contratista, la consecuencia
en demasa al agente causante. Por eso, jurdica es que ste tiene derecho a una
posteriormente, la mayora de estados22 ampliacin de plazo, y adems, segn
fue abandonando la contributory lo que diga el contrato y la ley aplicable,
negligence dando paso a la comparative podra tener derecho a que se reconozcan
negligence. Ella se divide en dos, la ciertos sobrecostos incurridos, siempre
denominada pure comparative negligence que sean reales, estn probados y sean
y la regla del 50%. La primera consiste en razonables . 23 Tambin normalmente,
la atribucin exacta de la indemnizacin cuando existe un atraso imputable al
segn el porcentaje de culpa de la vctima contratista, la consecuencia jurdica ser
y del agente. As por ejemplo, si el agente la aplicacin de penalidades y quizs otras
tuvo 57% de culpa y la vctima 43%, el consecuencias jurdicas negativas, segn lo
agente pagar como indemnizacin el 57% que diga la ley y el contrato. Estas ltimas
de los daos. podran ser disposiciones back to back, en
virtud del cual, el contratista por su atraso
Por su parte, la regla del 50% consiste en que imputable-, asuma las consecuencias
si la vctima fue 50% o ms culpable de su negativas que, eventualmente, tenga
propio dao, pierde totalmente el derecho que asumir el propietario, i.e. si por la
a ser indemnizada. Bajo este esquema, por demora del contratista, el propietario paga
ejemplo, si la vctima tuvo el 48% de culpa penalidades en un PPA (Power Purchase
percibir como indemnizacin el 52% del Agreement) a un comprador de energa,
dao, mientras que si tuvo el 52% de culpa probablemente el contratista asumir las
no percibir ninguna indemnizacin. referidas penalidades.

20 Este artculo no se refiere a las cuestiones procesales y arbitrales sobre preclusin, oportunidad
para presentar pruebas, hechos nuevos, entre otros, pero indudablemente estos aspectos debern ser
considerados por los abogados al momento de armar sus estrategias de ataque y defensa en el marco de
la CC y la NO MD.
21 Responsabilidad civil.
22 Los torts son un tema de legislacin estatal, por eso, aunque en general las regulaciones, jurisprudencia
y principios sean parecidos, ellos pueden variar de estado a estado.
23 Criterio usado en los contratos FIDIC.
24 Ver Smith, Richard F. Scheduling for a Construction Project, en Fundamental of Construction Law ABA,
USA 2001 p. 222. Al respecto, Richard Smith seala lo siguiente:
In many instances, the contractor may have some responsibility for causing the delay. When both the owner
and the contractor have caused delays in critical path activities, they are considered concurrent delays.
Concurrent delays may exist when two or more independent delays occur during the same period of time, any
of which would have delayed the project, even if the other delay had not occurred.
Most jurisdictions still follow the rule that neither party can recover from the other where each has
contributed to the delays. Under this circumstance, the contractor would be entitled to additional time, but no
compensation. Many judicial bodies, however, have struggled with how to deal with current, including recovery
for compensable delays concurrent with non-compensable delays. Often they will attempt to apportion the
delays and expenses attributable to each party, even though the delays are concurrent. The CPM schedule will
be a major in determining whether a particular activity ultimately caused a delay in completion of the project.
If one delay is on the critical path and the other is not, that will almost certainly be the determinative factor.

Arbitraje PUCP 67
Muchas veces existen demoras Es una solucin que busca ser justa, habida
concurrentes, esto es, demoras que son cuenta que hubo una culpa concurrente
imputables tanto al propietario como al que gener una demora en la ejecucin
contratista. Qu se suele hacer en estos del proyecto.
casos?
5.3. La MD y la CC en la Convencin
En primer lugar, tratar de dividir los das de deViena y en los Principios UNIDROIT
demora segn a quien le es imputable la
demora. Por ejemplo, si en total hay 100 La Convencin de las Naciones Unidas
das de demora y se puede determinar que sobre los Contratos de Compraventa
40 son imputables al propietario y 60 al Internacional de Mercaderas (Convencin
contratista, se buscar el apportionment, de Viena) tambin acoge el deber de
es decir, dividir el nmero de das segn a mitigacin de daos y contempla la culpa
quien le es imputable y a cada uno asignarle concurrente.
tales das. En este caso, se concedern 40
das de ampliacin de plazo y 60 das de El deber general de mitigacin de daos
penalidades. est contemplado en el artculo 77 que
contempla el deber de la vctima de
Como se puede apreciar, lo que se busca es reducir sus prdidas . 28 Una forma de
realizar un apportionment de qu segmento hacer eso es a travs de las denominadas
de los das corresponde imputar a qu parte, compra y venta de reemplazo regulado en
para lo cual, muchas veces se usa analiza su artculo 75 . 29 La compra de reemplazo
qu actividad estaba en ruta crtica y qu opera cuando un comprador es vctima del
actividad, no. Por ejemplo, si la demora del incumplimiento de un vendedor y luego
propietario estaba referida a una actividad tiene que comprar este producto ms
no crtica, pero la demora del contratista, s; caro, entonces, el vendedor incumplidor
entonces, la demora se imputa al contratista. le deber pagar el diferencial de ms que
Se entiende que la actividad crtica en mora ES pag.
la causa de la demora en el proyecto, siendo
que la otra actividad no crtica demorada, en En sentido similar, la venta de reemplazo,
realidad, a pesar de su demora, no causa un opera cuando el vendedor es vctima
retraso en las otras actividades del proyecto del incumplimiento del comprador
. 24 incumplidor.
Entonces, el vendedor se ve forzado a
Empero, muchas veces no se puede hacer vender su mercadera a un precio menor.
un el apportionment a que se refiere el En derecho anglosajn esto se denomina
prrafo anterior, en tales casos, la doctrina y cover damages, y es porque son los daos
la jurisprudencia, disponen que la solucin es incurridos por una de las partes para
la siguiente: cubrirse del incumplimiento de la otra.
Como puede apreciarse, estas operaciones
Se concede la ampliacin de plazo . 25 de reemplazo no son otra cosa que una
No se imputan penalidades contra el manifestacin de la concrecin del deber
constructor . 26 de mitigacin de daos. En efecto, el
Pero tampoco se le reconoce ningn tipo vendedor que sufre el incumplimiento de
de sobrecosto . 27 su comprador no debe quedarse con los
brazos cruzados.

25 Porque al fin y al cabo hubo demora del propietario.


26 Idem.
27 Porque tambin hubo una demora imputable al contratista y el no reconocimiento de los sobrecostos es una
suerte de castigo al contratista.

68 Arbitraje PUCP
Al contrario, debe hacer los mejores derecho a que el original comprador pague
esfuerzos para salir al mercado a vender los 20 de menos que el vendedor obtuvo
sus productos aun por debajo del precio en la venta de reemplazo.
inicial. As, su dao no ser el ntegro de
la venta no efectuada sino principalmente Respecto a la culpa concurrente, la
la diferencia del valor de venta entre la Convencin de Viena no cuenta con
operacin original y la de reemplazo, ms una frmula textual que seale que la
los gastos incurridos para lograr dicha indemnizacin de un dao se ver reducida
venta . 30 o incluso eliminada por la concurrencia de
la vctima en su realizacin.
Un ejemplo de compra de reemplazo: el
contrato de compraventa mencionaba que Sin embargo, a juicio nuestro, a pesar de
el comprador adquirira un vehculo por esa ausencia, la culpa concurrente s opera
100, pero el vendedor incumpli. Luego el en las compraventas internacionales, en
comprador tuvo que comprar un vehculo virtud de que, como veremos infra, la
similar a 120. Como consecuencia, el CC y la MD se desprenden de principios
comprador afectado por el incumplimiento generales del derecho y por otras
del vendedor, tiene derecho a que el normas de la misma Convencin de
original vendedor pague los 20 de ms Viena, tales como la previsibilidad del
que tuvo que pagar por la compra de dao31 y la imposibilidad de sancionar
reemplazo. el incumplimiento de una parte si, a su
vez, se bas en el incumplimiento de la
Un ejemplo parecido de venta de otra . 32 Ntese, pues, que la Convencin
reemplazo: el contrato de compraventa de Viena no contempla expresamente
mencionaba que el comprador adquirira la CC en materia de daos, pero al
un vehculo por 100, pero el comprador disponer que una parte no puede aducir
incumpli. Luego el vendedor tuvo incumplimiento de la otra cuando sta lo
que vender dicho vehculo a 80. Como caus, est abriendo la puerta para que se
consecuencia, el vendedor afectado por aplique la culpa concurrente en materia de
el incumplimiento del comprador tiene daos en operaciones internacionales de
compraventa.

28 Artculo 77
La parte que invoque el incumplimiento del contrato deber adoptar las medidas que sean razonables,
atendidas las circunstancias, para reducir la prdida, incluido el lucro cesante, resultante del
incumplimiento. Si no adopta tales medidas, la otra parte podr pedir que se reduzca la indemnizacin
de los daos y perjuicios en la cuanta en que deba haberse reducido la prdida.
29 Artculo 75
Si se resuelve el contrato y si, de manera razonable y dentro de un plazo razonable despus de la
resolucin, el comprador procede a una compra de reemplazo o el vendedor a una venta de reemplazo,
la parte que exija la indemnizacin podr obtener la diferencia entre el precio del contrato y el precio
estipulado en la operacin de reemplazo, as como cualesquiera otros daos y perjuicios exigibles
conforme al artculo 74.
30 Artculo 74
La indemnizacin de daos y perjuicios por el incumplimiento del contrato en que haya incurrido una
de las partes comprender el valor de la prdida sufrida y el de la ganancia dejada de obtener por la otra
parte como consecuencia del incumplimiento. Esa indemnizacin no podr exceder de la prdida que la
parte que haya incurrido en incumplimiento hubiera previsto o debiera haber previsto en el momento
de la celebracin del contrato, tomando en consideracin los hechos de que tuvo o debi haber tenido
conocimiento en ese momento, como consecuencia posible del incumplimiento del contrato.
31 Ver parte resaltada del artculo 74.
32 Artculo 80
Una parte no podr invocar el incumplimiento de la otra en la medida en que tal incumplimiento haya
sido causado por accin u omisin de aqulla.

Arbitraje PUCP 69
Los PRINCIPIOS UNIDROIT SOBRE (frmula similar a la del artculo 80 de la
LOS CONTRATOS COMERCIALES Convencin de Viena) y tambin regula la
INTERNACIONALES 2010 (Principios contribucin de la vctima al dao causado,
UNIDROIT), que constituyen un cuerpo sealando que la indemnizacin
de soft law que busca ser un consenso de se reducir proporcionalmente al grado de
cuestiones comunes entre los distintos culpa de la vctima . 35
Derechos de Contratos33, tambin
contempla la CC y la MD. De otro lado, en cuanto a la mitigacin
de daos, los Principios UNIDROIT, en
En cuanto a la culpa concurrente, los forma similar a la Convencin de Viena,
Principios UNIDROIT lo regulan en dos fases: contemplan la carga general de la vctima
la concurrencia de los incumplimientos, de mitigar sus daos (caso contrario,
esto es, que el incumplimiento de una parte stos no sern indemnizados)36 y tambin
no es sancionable si este incumplimiento contempla en forma ms precisa las
se debe al incumplimiento de la otra operaciones de reemplazo . 37

33 Sobre estos principios, vase M de la Sierra Flores Doa, Los Principios UNIDROIT como Derecho
universal de la contratacin internacional,
http://eprints.ucm.es/9556/1/PC_Congreso_Rioja2009_Eprint.pdf
Los PCUnidroit representan una especie de Derecho universal de obligaciones y contrato, porque
en l se integran los principios y reglas coincidentes en la mayora de los ordenamientos. Mediante la
recopilacin de este Derecho comn en un instrumento de nuevo cuo llamado Principios generales,
segn la sistemtica institucional universalmente seguida en la estructura de los contratos, los
sucesivos artculos que comprenden cada uno de los textos internacionales se agrupan y, de algn modo,
armonizan los sistemas civil law y common law, como posible solucin efectiva en la regulacin del
trfico internacional, p. 25
34 ARTCULO 7.1.2 (Interferencia de la otra parte)
Una parte no podr ampararse en el incumplimiento de la otra parte en la medida en que tal incumplimiento
haya sido causado por accin u omisin de la primera o por cualquier otro acontecimiento por el que sta
haya asumido el riesgo.
35 ARTCULO 7.4.7 (Dao parcialmente imputable a la parte perjudicada)
Cuando el dao se deba en parte a un acto u omisin de la parte perjudicada o a otro acontecimiento
por el que esa parte asume el riesgo, la cuanta del resarcimiento se reducir en la medida en que tales
factores hayan contribuido al dao, tomando en consideracin la conducta de cada una de las partes.
36 ARTCULO 7.4.8 (Atenuacin del dao)
(1) La parte incumplidora no es responsable del dao sufrido por la parte perjudicada en tanto que el
dao pudo haber sido reducido si esa parte hubiera adoptado medidas razonables.
(2) La parte perjudicada tiene derecho a recuperar cualquier gasto razonablemente efectuado en un
intento por reducir el dao.
37 ARTCULO 7.4.5 (Prueba del dao en caso de una operacin de reemplazo)
Cuando la parte perjudicada ha resuelto el contrato y ha efectuado una operacin de reemplazo en
tiempo y modo razonables, podr recobrar la diferencia entre el precio del contrato y el precio de la
operacin de reemplazo, as como el resarcimiento por cualquier dao adicional

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