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Externalidades por doquier?

La moral y el poder poltico(*)(**)

Richard A. Epstein
Abogado y Filsofo. Profesor James Parker Hill en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chicago.

Dentro de la actividad acadmica, es posible ingresar un dilogo que tiene lugar dentro de un marco
en dos tipos de debate acerca del alcance de la regulacin metodolgico en el que ambos nos sentimos cmodos
econmica, social y moral. Un tipo de debate se produce y que ha sido aplicado a gran parte de la regulacin
entre escuelas, enfrentando a individuos que no econmica y social. Este dato ecumnico no implica
comparten ninguna premisa acerca de cmo es o cmo que no tengamos desacuerdos. Para Rasmusen, el
debera ser el mundo. En el segundo tipo de debate, Anlisis Econmico del Derecho debe ceder terreno a
producido dentro de cada escuela, los contendores parten un amplio margen de regulacin estatal de lo que l
de premisas comunes pero disienten en los modos de llama a menudo "externalidades mentales"(2J. As,
interpretarlas o aplicarlas. aborda un gran nmero de reglas sociales que alguna
En los debates entre escuelas, el conflicto surge vez fueron llamadas regulacin "moral" bajo el poder
usualmente en relacin con alguna asuncin poltico del Estado. Fue siempre importante definir el
metodolgica o normativa, teniendo los participantes alcance especfico de aquella regulacin moral, pues
visiones tan radicalmente diferentes que incluso les aun en el llamado apogeo del laissez-fairii) del siglo
hacen difcil comunicarse. Los debates acerca del mbito XIX, los legisladores tenan un incuestionable poder
apropiado para el Anlisis Econmico del Derecho, para regular asuntos entendidos como "morales"' 3 J.
especialmente aquellos en los que se pregunta cmo la Mi primera tarea entonces, es explicar aspectos del
economa puede lidiar con la solidaridad\!, ofrecen una marco general de la regulacin y luego mostrar mis
muestra de este tipo de confrontacin. reservas acerca del enfoque de Rasmusen sobre este
Los desacuerdos entre Eric Rasmusen y yo no estn tema. El punto de partida para todas las teoras sobre
referidos a visiones fundamentales del mundoOJ. regulacin es, desde mi punto de vista, no la ley sino la
Nuestros desacuerdos representan, ms que una batalla, naturaleza humana. Dadas las fuerzas de la evolucin,

(*) Ttulo original: Extemalities Everywhere? Morals and the Po/ice Power. Texto publicado originalmente en elllarvard Jownal ofLaw &
Public Policy, Volumen 21, No. l. Otoo de 1997. Reproducido con autorizacin expresa del autor. Agradecemos al profesor Jos Juan
Haro por la gentil cesin del texto y la autorizacin de reproduccin conespondiente. Este texto es parte de un debate desanollado entre
el autor y el profesor Eric Ras musen sobre el tema.
(**)Traduccin de Alvaro Daz Bedregal. Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Miembro de la Asociacin
Civil lus el Veritas. Se ha introducido notas de traduccin identificadas con nmeros romanos para facilitar la comprensin de algunos
trminos utilizados en el texto original y, con el mismo propsito, notas de traduccin dentro de los signos"[)"" cuando stas estuvieran
referidas a parte del texto incluido en una nota a pie de pgina en el texto original.
(i) Por el trmino empathv en el texto 01iginal.
( 1) Ver: RASMUSEN, Eric. ()f"Sex. and Dmgs, and Rock 'n Rol!: Does Law & Enmomics Support Social Regulation? En: firuvard Joumal
lfl
N o(Law & Public Pol-y. Volumen No. 21. 1997. pp. 71 y ss.

-
U) (2) !bid.: p. 75 y en general, POSNER, Richard. Otercoming Lmr. pp. 23-24. (Discutiendo el tomar en cuenta las '"extemalidades mentales"'
(1j debido a las consecuencias no liberales de hacerlo).
..... (ii) Se entiende por este trmino a la prctica o poltica de permitir a los ciudadanos actuar sin interferencia o direccin, y especficamente .

-
Q)
> la poltica de permitir a los dueos de industrias y negocios definir las reglas de competencia, las condiciones laborales, etctera. segn
Q)
su voluntad, y sin regulacin o control gubemamental. La idea subyacente a esta prctica es la de que quien conoce qu cosa es mejor
U)
para un individuo es el mismo individuo. y que la actuacin patemalista del Estado podra frustrar los intereses del individuo, peii"ectamente
:::: alcanzables mediante intercambios privados.
(3) Ver: Loc!mer t'. New York, 189 U.S. 45, 53 (1905): FREUND. Ernst. The Po/ice Power: Public Policy and Con1titutiona! Right.\. 1904:
WlLLISTON, Samuel. Freedom o( Contrae/. En: Come/1 Law Quarter!y. No. 6. 1921. pp. 375-376. (Notando que los poderes de polica
340 permiten promover "la seguridad, la salud, la moral y el bienestar general de la colectividad"').
debemos empezar asumiendo que todos los individuos se enfrentan a estos acuerdos' 4 '. El sealar que existen
estn 1levados por una importante dosis de inters externalidades generadas por algn fenmeno no
individual que, si no es correctamente llevada, puede demuestra necesariamente que stas excedan las
ocasionar una conducta socialmente destructiva. La ganancias generadas para las partes por el mismo; o
clave del buen diseo social es el encaminar el inters incluso que los costos de prevenir los perjuicios externos
individual hacia actividades socialmente productivas. sean menores que los ocasionados por los propios
Con esto en mente, al menos algunos puntos quedan perjuicios. Una vez conscientes de los contingentes
fuera de duda. Generalmente, la mayora de nosotros juzgamientos requeridos en los distintos contextos
estamos dispuestos a aceptar la prohibicin del uso de sociales, debemos evitar ser demasiado insistentes en
la fuerza. Dicho sea, la renuncia mutua al uso de la nuestra defensa del laissez-faire. Las proposiciones
fuerza es el centro de todas las teoras importantes sobre amplias no son siempre ni necesariamente verdaderas,
el contrato social. Y creo que la lista puede extenderse. y los sabios principios generales frecuentemente
La mayora de nosotros quiere dar exigibilidad a las admiten excepciones importantes. Para estar seguros de
promesas la mayor parte del tiempo. Nos incomoda el l, la consideracin central de cualquier sistema legal
uso del poder monoplico, especialmente cuando este deber otorgar un papel muy importante a los contratos
es apoyado por la fuerza de la ley. Y, generalmente, la privados y al derecho de propiedad15J. La metodologa
mayora de nosotros se da cuenta de que los contratos para alcanzar dicho resultado es ms complicada y
entre dos individuos pueden fcilmente tener menos deducible de lo que podramos desear. La simple
consecuencias adversas para terceros. Un recuento calificacin de "derechos naturales" a la propiedad y la
completo y adecuado de las diversas doctrinas sobre contratacin priva da no aportar mucho si se le
derechos de propiedad y contratos privados nos exigira considera "evidente por s misma". Preferimos una
hacer una inquisicin bastante sistemtica sobre los posicin que no sea obvia pero s correcta a una que se
peligros que emanan de muchos acuerdos sociales''''' considere "evidente por s misma" pero que est
Cules son los costos de exclusin'''! al convertir equivocada.
muchos recursos en privados? Cules son los costos Una vez que este esquema ha sido propuesto, ,cmo
de coordinacin al convertirlos en pblicos'''? Cmo se aplica a aquel tipo general de regulacin moral hacia
deben estos ser comparados al trasladarnos de un el que Rasmusen ha dirigido sus apreciaciones? Es en
determinado recurso a otro? este punto en el que mis ms cautelosos instintos de
Un tema constante en el anlisis de la propiedad abogado rebasan mis ms profundas preocupaciones
privada y del contrato se centra en el asunto de las filosficas. La primera dificultad reside en el conocido
externalidades. Tiene sentido prohibir algunos tipos de problema de cmo decidimos qu puede ser considerado
contratos cuando sus costos externos exceden las como una "regulacin moral" -opuesta a una regulacin
ganancias privadas. La preocupacin en la libre econmica-, para usar sus trminos 16 ', o cul puede ser
competencia por la fijacin de precios toma fuerza considerada una regulacin clasificable dentro de los
precisamente porque existe una slida teora econmica fines morales del poder poltico. La forma de parafrasear
que indica que las ganancias para los vendedores esta pregunta tiene un significado. Los fines morales
coludidos son sistemticamente menores que las del poder poltico podran cubrir la prostitucin, la
prdidas asumidas por los potenciales compradores que blasfemia, las apuestas, el adulterio y todo lo afn. Sin

(iii) El autor se refiere a los peligros implcitamente asumidos por las sociedades al consentir prcticas benetlciosas para la sociedad pero que
implican perjuicios conscientemente asumidos. Pinsese en que al aceptar como legal el uso del automvil, se asume implcitamente la
ocurrencia de accidentes automovilsticos, justificndose esta decisin en que los beneficios sociales que la prctica reporta son largamente e
(/)
mayores que los eventuales perjuicios.
(iv) El autor se refiere a los costos de excluir a otros del disfrute de un bien al convertirlo en privado. El propietario de un bien est facultado
-
CD
<

-
para -ejerciendo un legtimo derecho- excluir a otros del disfrute del bien de su propiedad. Cuando los costos de excluir a los dems de CD
aquel disfrute son mayores a los beneficios que reporta su disfrute exclusivo, y el bien es de consumo no rival (es decir, si su uso por -.
algunos no lo agota para el uso de otros) es razonable dar al bien la condicin de pblico. ro
(/)
( v) Al dejar un bien de ser privado y tornarse en pblico. el sistema legal deber establecer formas para la decisin y administracin del bien.
10
a la vez que un sistema de aprovechamiento del mismo por todos los beneficiarios: en este caso. toda la ciudadana de un pas. U'1
(4) Ver en general: BORK, Roben H. T!lc Antitrustl'amdox. 197X.
(5) Ver en general: El'STEIN. Richard A. litking.1: l'rimte l'mpertr {[11{//he Pr111'er of'Eminent Doma in. 1985.
341
(6) Ver: RASMUSEN. Eric. Op. cit.: r. 71.
Richard A. Epstein

embargo, cualquiera sea su alcance, este es ciertamente


bastante menos amplio que la categora de "regulacin El sealar que existen
social" a la que se refiere RasmusenOJ.
Pero, sabiendo que una vez que se decida que las
externalidades generadas por
externalidades negativas justifican una regulacin en algn fenmeno no demuestra
el contexto social cuando podran no justificarla en el necesariamente que stas
contexto econmico, debemos esperar que los excedan las ganancias generadas;
reguladores alteren la frontera entre estas dos esferas
de forma tal que la regulacin econmica de antes se o que los costos de prevenir los
convierta en la regulacin social de hoy. Cualquier perjuicios externos sean menores
legislador que lea a Rasmusen se asegurar de insertar que los ocasionados por los
en su norma legal favorita el prembulo apropiado para
que esta se convierta en un tipo de "regulacin social"
propios perjuicios.
merecedora de respeto general y deferencia judicial. El
legislador forjar as la norma legal para incrementar el
mbito de poder gubernamental.
Tampoco debemos imaginar que esta empresa sea siempre se presenten de manera tal que la licencia sea
particularmente complicada de llevar a cabo. otorgada eficientemente. El tema podra ser negociado
Consideremos las leyes de emergencias familiares que como parte del contrato de trabajo inicialmente suscrito
han sido promulgadas a nivel estatal y federai' 81 Por un o negociado en el momento mismo de necesitar la
tema de principios, no puedo recordar una legislacin licencia; segn las partes prefieran. Adicionalmente, el
menos afortunada que la contenida en estas leyes, sin permitir al empleador saber que puede rechazar
importar el mbito en que estn ubicadas. No hay determinada licencia puede enviar una seal positiva,
justificacin social para interferir en los contratos haciendo que los trabajadores identifiquen y aprovechen
privados respecto de cules circunstancias permiten una las oportunidades prioritarias para solicitar una licencia
licencia, con o sin goce de haber, y cules no. Puede ser por urgencias familiares. Lo que estas leyes hacen, sin
bueno que se otorgue una licencia sin goce de haber embargo, es dejar a los empleadores sin proteccin
cuando un hijo nace o para cuidar a un miembro de la frente a tripulantes de vuelo que deseen tomar la licencia
familia muy enfermo. Y ciertamente, espero que no se por motivos familiares en pocas de temporada alta en
entienda que censuro estas prcticas o que incentivo a la industria de transporte areo o frente a contadores
los empleadores a no otorgar licencias. que necesiten tomarla entre el 1 de marzo y el 15 de
Sin embargo, y no importa cmo el tema sea abril. Solamente el imaginar qu significa contar con
clasificado, no existe razn por la que una decisin sobre licencia sin goce de haber, cuando el trabajo se concentra
licencias laborales deba no ser tomada consensualmente fuertemente en una determinada temporada y la paga
por las partes sino, coercitivamente, por el Estado. La est distribuida en forma equitativa a lo largo del
pregunta en todos los casos es si el beneficio para el calendario, debera ser suficiente para hacernos
empleado al obtener la licencia es mayor que los costos cautelosos respecto de la intervencin.
impuestos al empleador, costos que son medidos por la La misma lgica es aplicable a una regulacin aun
necesidad de desplegar a la fuerza laboral remanente, ms intrusiva en el mercado de trabajo, las leyes anti-
emplear a trabajadores temporales que requieren discriminacin19;. Estas leyes, aplicadas a industrias
entrenamiento, o anticiparse a una oportunidad crtica privadas en mercados competitivos, son frecuentemente
de ventas o desarrollo. No existe manera en lo abstracto justificadas como una forma de regulacin social con
lf1 de tener tanta confianza en que los costos relativos fuertes y deseables efectos simblcos' 10 '. Puedo estar
N

-
(/)
ces
...... (7) En palabras de Ras musen, la "regulacin social" aparentemente incluye cualquier tipo de regulacin de la conducta basada en el rechazo

-
Q} de la premisa de que ''el compot1amiento de cada persona es su propio problema". !bid.
> (8) Ver en general la Fami/y Le(lle A el de 1993. 29U.S.C. numerales 2601 al2654 ( 1994). (Garantizando una licencia anual por emergencias
Q} familiares de hasta doce semanas para los trabajadores de empresas que cuenten con cincuenta o ms empleados).
(/) (9) Ver: Age Discriminarion in Emplorment A el, 29 U.S.C. numerales 621-634 ( 199-f). (Prohibiendo la discriminacin por edad contra los
::J
individuos mayores de 40 aos); Cilil Righ11 Act de 1964, 42 U .S.C. numeral2000e ( 1994 ). (Prohibiendo la discriminacin por razn de
raza, color. religin. sexo y nacionalidad): American.\ With Disabilitie.\ Act, 42 U .S. C. numerales 121 O1-12213 ( 1<J<J.f) (prohibiendo la
342 discriminacin contra los individuos con impedimentos fsicos o problemas mentales).
( 10) Cfr. \VILLIAMS. Patricia J. Jhe A/chi'/11\' of Raa a/1{1 Rights. 1991. pp. 44-49.
Externalidades por doquier?

de acuerdo en que tienen efectos simblicos. smbolos son importantes, no debe asumirse
Difcilmente se sigue que todos sus efectos sean necesariamente que la consecucin de todos ellos tenga
positivos o que, aun cuando sean positivos. rebasen las efectos positivos. En ese error, y teniendo que en un
perturbaciones econmicas provenientes de las leyes caso determinado los efectos simblicos de un fenmeno
anti-discriminacin (perturbaciones causadas por la son negativos, se hace fcil olvidar que los efectos
imposibilidad de hacer decisiones de contratacin sin simblicos y econmicos de cualquier fenmeno
previa justificacin ante la EEOC'';J, un jurado federal funcionan simultneamente. Esta truncada visin es una
o un juez)' 11 J. Puede decirse, por ejemplo, que las leyes mala manera de ver el mundo.
anti-discriminacin dan esperanza a los individuos En contraste, yo empezara desde el otro extremo,
excluidos y marginados que no han podido ejercer asumiendo que los efectos simblicos de la regulacin
cabalmente sus derechos de participacin en la gubernamental son generalmente negativos. La lgica
sociedad' 12 J. Como tales, estas leyes aparecen ante los de la competencia es extremadamente poderosa cuando
ojos de muchos como si enarbolaran una serie de hay muchos agentes a ambos lados del mercado. La
smbolos plausibles. Posiblemente lo hacen, pero tal vez habilidad para competir exitosamente en los mercados
los smbolos que enarbolan no se reducen a aquellos arrastra muchos efectos simblicos positivos.
plausibles mencionados. Existe otra lectura, igualmente Adicionalmente, estimula los hbitos de la confiabilidad,
obvia, de las leyes anti-discriminacin. sta dice que la el desarrollo, la imaginacin y la integridad; que deben
nica razn por la que adoptamos leyes de esta ser celebrados desde el plano moral tanto en el mbito
naturaleza es porque pensamos que ciertos grupos de comercial como en las relaciones sociales comunes.
individuos no pueden lograr tales efectos por s mismos Desde mi punto de vista, las externalidades simblicas
y por tanto necesitan la ayuda del Estado a cada paso asociadas con el avance de la conducta maximizadora
en sus carreras. As, estas leyes condenan a esas personas de los mercados privados son generalmente positivas 113 J.
a una suerte de ciudadana de segunda clase, caracterizada Si este anlisis es correcto, nos ofrece indicaciones
por una completa falta de autoconfianza y autosuficiencia. slidas sobre cmo proceder. En principio, al establecer
Los argumentos simblicos pueden tener ambos efectos. la diferencia entre varias clases de externalidades,
El cmo uno priori ce estos argumentos puede ser un tema debemos preguntarnos si es correcto analizar "el
de arduo debate, pero este debate no se inclina hacia una negocio'' sobre la base de un intercambio "mayorista"
direccin u otra en funcin de nuestra eleccin de llamar o "minorista". La base en el intercambio mayorista
a las leyes anti-discriminacin regulacin "'social"o requiere que consideremos todo el espectro de efectos
"econmica. externos en una sola oportunidad. Estn todos en un
La tarea necesaria es tomar en consideracin todos gran recipiente y nuestra nica duda est en decidir si
los efectos econmicos y todos los efectos simblicos queremos conservar ese recipiente lleno o vaco. Y, con
y totalizarlos. Los efectos econmicos de las leyes las externalidades simblicas, creo que el enfoque
anti-discriminacin son negativos. Encierran altos correcto es el de aislarlas e ignorarlas. Esto no significa
costos administrativos y perturban el comportamiento que no tengamos en cuenta estas consecuencias y efectos
contractual. Entonces, corresponde a aquellos que en nuestra vida diaria. En efecto, estas son un contenido
defienden la legislacin, la obligacin de demostrar que tpico de la interaccin social. Sin embargo, una cosa
los efectos negativos externos que ocurren cuando sta es tenerlas en cuenta al momento de establecer sanciones
no rige sobrepasan a los positivos. morales y una muy diferente es incorporarlas en la
Hoy existe una peligrosa tendencia a asumir que la poltica legislativa.
simple mencin de una externalidad negativa es Una razn para ser muy cautelosos al fundamentar
suficiente para opacar las grandes perturbaciones la regulacin en externalidades sociales reside en la
econmicas a las que nos referimos. Por alguna razn, forma como estas leyes tienden a ser incorporadas al e

-
toda esta rea invita a las personas a hacer dos sistema jurdico. Las leyes son hechas por polticos, y en
<ll
conclusiones importantes. De la afirmacin de que los frecuentemente un grupo poltico puede promulgar
<
<ll
.,
;::::
(vi) [,tas siglas identifican a la Dual nplorment Opportunitv Comis.lion. agencia que forma parte de la rama ejecutiva del gobierno de los O)
Estados Unidos de Nortcamrica. Custodia la igualdad en el acceso al empleo. ejerciendo facultades que incluyen la inspeccin y la en
t-.l
sancin de empleadores. IJ

( 11) Ver: EI'STEIN. Richard. For/Jidde11 Gmunr/1: The Case 1\gains/ Emplorment DiwTimination Laws. 1992. pp. 20-5R.
( 12) Cfr. WJLLIAMS. Patricia. Op. cit.; pp. 44-49.
( 13) VLT: EI'STEIN. Richard. Forhiddm Gmund ... : pp. 28-58
343
Richard A. Epstein

legislativamente sus propias preferencias con slo intercambio sobre bienes y servicios importantes 1';;; 1
incidir en la necesidad de las mismas. Una vez que la estaremos mejor si permitimos que las sanciones
ley es promulgada. la nacin habla con una nica voz sociales descentralizadas enfrenten estos leves temas
que echa a andar un poderoso motor; que tiene efectos sociales 1;' 1
en los individuos que pensaban que la antigua poltica Una vez establecida esa posicin, los defensores de
era equivocada. Las numerosas extensiones de las leyes la regulacin social enfrentan una dura batalla en un plano
anti-discriminacin de minusvlidos0 41 y por razn de inclinado en su contra. Es justo preguntar si existen
edad' 151 ciertamente muestran el poder seductor de este excepciones importantes a esta presuncin operativa.
tipo de retrica poltica. Aqu convendra desembarazarse del amplsimo trmino
Dejando estos efectos simblicos en el terreno de Ras musen, "regulacin sociaJ"I 161 y usar en su lugar el
social, no tendremos ms el dilema del "todo o nada". trmino ms limitado de "regulacin moral" -usado el
Los cambios en el sentimiento individual pueden primero como en la frase original, reconociendo el poder
agregarse en forma continua en el tiempo. A medida poltico del Estado en temas de "seguridad, salud, moral
que el sentimiento en contra de varias formas de y bienestar general"117!-. Debido a que el ltimo trmino,
discriminacin crece, como ha crecido en los ltimos "bienestar general", es notoriamente confuso, lo dejar
tiempos, la desaprobacin social de ciertas prcticas de lado por el momento para concentrarme en los fines
aumenta. El costo para aquellos que desarrollan ese tipo morales del poder poltico.
de conductas aumentar sencillamente cuando los Para imaginar por qu esos fines fueron
consumidores individuales simplemente dirijan su tradicionalmente tan importantes, es til pensar en el
consumo, sin aspavientos o celebraciones, hacia otro estado del conocimiento social y cientfico en los
lugar. En tanto el sentimiento social cambie, cambiar Estados Unidos durante el crtico perodo antes de la
tambin la frecuencia con la que ocutTan estas prcticas. Guerra Civil, aproximadamente desde 1820 a 1860.
Pero no debemos tener nunca la infortunada situacin Recordemos que este era un tiempo en el que no se haba
producida como resultado de la regulacin, en la que descubierto an que las bacterias son agentes
un cambio en la aprobacin pblica del fenmeno en microscpicos capaces de propagar una enfermedad. En
cuestin de 53 por ciento a 47 por ciento genera una una poca en la que el conocimiento mdico tena apenas
reversin de las consecuencias legales de O a 100. una leve ventaja sobre la imaginacin y el sentido
Es cierto que todo el sistema de pesos y contrapesos comn, los argumentos morales desempeaban un papel
polticos est diseado para moderar estos efectos dentro importante en la proteccin individual y social. Mximas
del mbito de la legislacin, de forma tal que el contraste como "higiene es santidad"''' probablemente salvaron
que refiero sea de alguna forma encubierto. Pero, aun ms vidas que las formas rudimentarias de sanidad
cuando estas complejidades hayan sido debidamente pblica disponibles durante ese perodo.
dimensionadas 1';;, las reversiones polticas generadas El conocimiento cambia la actitud frente a las
sern ms discontinuas que los cambios realmente categoras legales dominantes. Estando claro que el
experimentados en las prcticas sociales. Antes de Estado tiene hoy en da los recursos y el conocimiento
decidir que las sanciones sociales son insuficientes, cientfico para atacar algunos de estos asuntos, aquella
deberamos evaluar la racionalidad y el peligro de usar "legislacin moral" sea probablemente mejor entendida
la anticuada coercin basada en el poder del Estado para e interpretada como una forma imperfecta e indirecta
contrarrestar externalidades leves. Mientras nadie de regulacin de salud y seguridad que puede ser
amenace nuestra integridad corporal u obtenga una justificadamente ubicada en otros campos un siglo
prerrogativa injustificada en contra de la libertad en el despus. En ese entonces, la regulacin de las basuras,

V')
01
(/) ( 14) Ver: American1 With An.
co ( 15) Ver: DiwTimination in Empim'lllt'lll Act.
....(])
+-'
(vii) Esta expresin, por el trmino allmrancc en el texto original.
> (viii) Esta expresin. por el trmino strrlllglelwld en el texto original.
+-'
(]) (ix) Se asume, como condicin de este proceso. que la sociedad tendr suficiente informacin acerca de quienes llevan a cabo prcticas
(/) reprobadas, como la discriminacin raciaL y que contando con esta informacin desplazar su consumo hacia proveedores o agentes que
:::::: no llevan a cabo dichas prcticas: dndose una sancin social proporcional a la desaprobacin real.
( 16) RASMLISEN, Erie. p. cit.: p. 7L
(17) WILLJSTON. Samuel. Op. cit.: pp. 375 y376.
344 (x) Esta expresin. por la frase "C/canlincs.\ is ncxt to Godlinn.1" en el texto original.
Externalidades por doquier?

desperdicios pblicos y el contacto sexual poda ser a las apuestas originada en los ltimos ai1osc 18 '. Sospecho
fcilmente conceptuada como regulacin moral entonces que existe una muy pequea categora de casos
en realidad estaba destinada a evitar el contagio de para los cuales las preocupaciones generales de
enfermedades mortales-. Una vez que el mecanismo de Rasmusen son correctas pero, si es as, estas deben ser
infeccin es mejor entendido. la naturaleza de la definidas mucho ms restrictivamente que lo hecho en
regulacin puede ser mejor enfocada sobre los peligros su presentacin generaL En este punto, hay una
en cuestin. y las justificaciones deben trasladarse del sorprendente -si se le considera improbable-
campo moral al campo de la salud y la seguridad. Es tal congruencia entre la legislacin social contempornea
vez de esta manera en la que debamos tratar la y la teora constitucional clsica. El presente enfoque
regulacin diseada para cerrar las casas de sauna o no aborda los acuerdos comerciales comunes ni las
regular la prostitucin. Notemos que al mismo tiempo llamadas leyes "laborales", que fueron prohibidas
en que hemos reducido la custodia moral en el siglo durante el apogeo de las libertades econmicas' 19 J_ Pero
XX, el SIDA es hoy para nosotros lo que la sfilis era explica, tal vez, por qu los mismos jueces que
un siglo atrs para nuestros antecesores. Tal vez algn desconfiaron de la afiliacin sindical obligatoria y las
tipo de regulacin del comportamiento sexual sea leyes de salarios mnimos, tuvieron una visin ms
apropiado, aunque no es importante si la denominamos condescendiente con la regulacin en el mbito moral
regulacin moral o regulacin sobre salud. antes del advenimiento del New Deal"'J, perodo en el
Es posible repetir este tipo de demostracin para que las categoras se revirtieron. Hoy, las diversas
algunas de las clases tradicionales de regulacin sociaL formas de relacin interpersonal ntima son
Ciertamente el estudio reciente sobre las apuestas frecuentemente protegidas de cualquier intervencin
sugiere que estas tienen poderosas consecuencias legislativa, mientras que las formas ordinarias de
econmicas negativas que no son asumidas por las actividad econmica son rutinariamente sujetas a una
comunidades que auspician estas actividades y que regulacin fuerte y directa. Vaya extraa forma de
seguramente contribuyen a mucha de la gran resistencia invertir la teora

( 1R) Ver CiOOilMAN, Robcrt. Gmubliug u1 a Stmtegr.fin Ecoumnic De1c/opmmt. 199-L KINDT. Jol1n W. U. S. Natioual Scmritr
1111d the l:momic Stmtegir Bwc: The Busincs1/fconomic lmwl'ls ofthc Lcgakation ofGombling Actil'itic.\. En: Saint /Jmis Uni1cnity
Ll/11' Journa!. No. 3'J. 1995. pp. 567 y ss.
( 19) Ver: Lru/111('1' 1'. NC11' )Jn'l.. Op. cit.: ;\da ir 1'. Unitcd Stll!cl. 208 liS. 1 1. 172 ( 1<JOS). (En el que el juez Harlan cambi de posicin para
amparar los contratos re!io11-dog [contratos celebrados entre empleador y el pmtulantc a un trabajo. en los que ste ltimo se ohli,'aba e

-
(J)
a no formar parte del sindicato de la empresa mientras bbore en c!LL Estos contratos son hoy ilegales en los Estados Unidos de Nortcamrical
CD
una vez que los argumentos de salud aludidos en el caso fueron desatendidos). Ver tambin CoJprtgc \'. Kausa.1, 236 U .S. 1 ( 1CJ 15).
(Invalidando lcyc.s estatales similares). <

-
CD
(xil Esta cxpresirn comprende lcb principios econmicos y sociales} las polticas especficas aplicadas por el Presidente de los Estados .....
llntdns de Norteamrict Fr;tnklin Del ano Roose1clt durante los aos 30 para la recuperacin econmica de ssc pas. Un CJmplo ele ellas Ol
(J)
es la neacin del Ci1i!ian ( unscrl'lltion Crnp1 (('{'( '). un programa creado por el Congreso de los Estados llnidm para emplear a
1-..l
jr1cncs de IX a 25 atos con un salario promc:Jio de 30 dlares al mes. En este programa. dos millones de jl'cncs participamn en u.
proyectos de forcstacttn. mantenimiento de parques nacton;tlc:s. creacin de reserl'as n;tturalcs y conscrl'aci{m de depsitos de comhustihles.
l'Iltrc otros.
345