APUNTE N 3

DERECHO CIVIL III

OBLIGACIONES

Prof. Dr. Rodrigo Barra Daz

Universidad Alberto Hurtado

APUNTE N 3: TEORA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES. LOS EFECTOS DE
LAS OBLIGACIONES. LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL*

I. INTRODUCCIN

Tradicionalmente se ha enseado que los efectos de las obligaciones son los

derechos que la ley confiere al acreedor, para exigir del deudor el cumplimiento exacto,
ntegro y oportuno de la obligacin, cuando ste no la cumpla en todo o en parte o est
en mora de cumplirla (Arturo Alessandri). En trminos parecidos se expresa Luis Claro
Solar, al sealar que el efecto de las obligaciones es colocar al deudor en la
necesidad jurdica de donar, hacer o no hacer alguna cosa dando al acreedor los
medios de obtener la ejecucin de esta prestacin. La perspectiva que reflejan estas
definiciones corresponde a la del acreedor, es decir, la visin tradicional de los efectos
de las obligaciones enfoca el problema desde el punto de vista de los derechos que
tiene el acreedor en caso que el deudor incumpla su obligacin.

Pero ya desde hace algunos aos, se viene diciendo en la doctrina nacional que lo
anterior es inexacto porque constituye slo una parte de los efectos de las
obligaciones, los que se producen cuando el deudor incumple, pero no cubre la
situacin normal que se da cuando el deudor cumple lo convenido. La doctrina
moderna entiende que el efecto de la obligacin es el deber de prestacin que
compete al deudor y que se materializa a travs de los modos de extinguir las
obligaciones, especialmente el pago. Segn eso, el primer efecto de una obligacin 2
ser el pago voluntario, pero si no hay pago voluntario la ley confiere ciertos derechos
al acreedor para obtener el cumplimiento forzado de la obligacin. Dese este punto de
vista, los efectos de las obligaciones deberan observarse desde la perspectiva del
deudor y de los mecanismos con que cuenta para cumplir sus obligaciones.

Sin embargo, y con el objeto de facilitar el estudio, seguiremos el orden tradicional,

pues en esa forma aparece la materia tratada en la mayora de la literatura sobre la
materia.

El Cdigo trata de los efectos de las obligaciones en el Titulo XII del Libro Cuarto,
artculos 1545 y siguientes. Como observa Claro Solar, pese a que el nombre del ttulo
es Efectos de las obligaciones, el Cdigo trata conjuntamente los efectos de los
contratos y los efectos de las obligaciones, que son cosas diferentes, defecto ste que
viene desde el Cdigo francs. As, los artculos 1545, 1546, 1547, 1552, 1554 y
1558 tratan de los efectos del contrato. Las dems normas del Ttulo XII, se refieren
propiamente a los efectos de las obligaciones. El mismo Claro Solar explica los motivos
de la confusin, expresando que se debe a que siendo las obligaciones el efecto del
contrato, y habindose propuesto tratar de las obligaciones convencionales
(contractuales) y no, en general, de las obligaciones, Bello habra estimado que en el
efecto de las obligaciones se comprenda tambin el efecto de los contratos.
*
Apunte preparado por el profesor Dr. Rodrigo Barra, Facultad de Derecho de la Universidad Alberto
Hurtado.
En todo caso, se debe tener claro que los efectos del contrato son los derechos y las
obligaciones que genera. El contrato es una de las fuentes de las obligaciones. En
cambio, el efecto de la obligacin, mirado desde el punto de vista del deudor, viene a
ser la necesidad jurdica en que se encuentra de tener que dar, hacer o no hacer algo
en favor de acreedor. Y mirado, desde el punto de vista de ste ltimo, son los medios
que la ley le otorga para obtener del deudor el pago ntegro y oportuno de la
prestacin debida.

Como ya se ha dicho, el efecto normal de una obligacin es que sta sea cumplida por
el deudor. Pero si el deudor no cumple en forma oportuna, espontnea y normal la
obligacin contrada, la ley otorga al acreedor diversos medios para obtener, en primer
lugar, el cumplimiento forzado de la obligacin (derecho principal); y, cuando ello no es
posible, el pago de una suma de dinero que le compense de lo que le habra
significado el cumplimiento ntegro y oportuno de la obligacin (derecho secundario a
la indemnizacin de perjuicios). Pero adems la ley, en su afn de proteger al
acreedor, le otorga ciertos derechos destinados a la conservacin del patrimonio del
deudor, en razn de que ser en ese patrimonio donde se har exigible el
cumplimiento, en virtud del derecho de prenda general establecido en el artculo 2465.

De acuerdo a lo que se acaba de expresar, cuando el deudor incumple, la ley otorga al

acreedor tres derechos:

1. Un derecho principal, a obtener la ejecucin forzada de la obligacin. 3

2. Un derecho subsidiario, para obtener el pago de una indemnizacin de perjuicios,
que es una forma de cumplir por equivalencia, y que es lo que se conoce como
responsabilidad contractual.
3. Finalmente, los derechos auxiliares del acreedor, destinados a mantener la
integridad patrimonial del deudor.

Conviene tener presente que el incumplimiento de las obligaciones naturales, no

produce los efectos que vamos a estudiar, por cuanto su caracterstica es justamente
que no otorgan accin para exigir su cumplimiento (artculo 1470).

II. DERECHO PRINCIPAL. EL CUMPLIMIENTO FORZADO DE LA OBLIGACIN

En conformidad a lo establecido en el artculo 2465 toda obligacin personal da al

acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles
del deudor, sean presente o futuros, exceptundose solamente los no embargables,
designados en el artculo 1618. Es lo que la doctrina denomina impropiamente
derecho de prenda general del acreedor, que se estudiar con ms detalle a
propsito de la prelacin de crditos, y que consiste en el derecho que el acreedor
tiene a hace exigible su crdito en los bienes del deudor cuando este no cumple su
obligacin. En otras palabras, en virtud de de este derecho de prenda general el
acreedor puede obtener el cumplimiento forzado de la obligacin.
Para determinar cmo se lleva adelante el cumplimiento forzado de una obligacin es
necesario tener presente que lo que se va a exigir forzadamente no es de una misma
naturaleza, pues va a depender del tipo de obligacin contrada, debiendo distinguirse
entre obligaciones de dinero, obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto que est
en poder del deudor, obligaciones de hacer y obligaciones de no hacer.

1. Cumplimiento forzado de las obligaciones de dar

Recordemos que la obligacin de dar es aquella en que el deudor se oblig a transferir

el dominio o constituir un derecho real sobre la cosa a favor del acreedor. Recordemos
tambin que aunque en doctrina la obligacin de entregar se considera obligacin de
hacer, en Chile se rige por las mismas reglas de las obligaciones de dar,
principalmente en conformidad al artculo 1548, segn el cual la obligacin de dar
contiene la de entregar la cosa.

Para que proceda la ejecucin forzada de esta clase de obligaciones se requiere:

a) Que la obligacin conste en un ttulo ejecutivo, que se puede definir como el

instrumento que por s solo es capaz de dar constancia de la obligacin. La ley les
confiere el efecto de llevar aparejada ejecucin. Los ttulos ejecutivos los establece la
ley, no los pueden crear las partes. La principal enumeracin de ttulos ejecutivos est
en el artculo 434 del Cdigo de Procedimiento Civil.

b) Que la obligacin sea actualmente exigible. No lo es si est sujeta a un plazo o 4

condicin suspensiva. Tampoco en el caso que la obligacin emane de un contrato
bilateral, y el acreedor no ha cumplido con su propia obligacin o no se ha allanado a
cumplirla en la forma y tiempo debido, en conformidad al artculo 1552.

c) Que la obligacin sea lquida o que pueda liquidarse mediante simples operaciones
aritmticas, con slo los datos que el mismo ttulo ejecutivo suministre (art. 438, inciso
segundo, del Cdigo de Procedimiento Civil); y

d) Que la accin ejecutiva no se encuentre prescrita. Por regla general, prescribe en el

plazo de tres aos contados desde que la obligacin se hace actualmente exigible
(arts. 2514, inciso segundo, y 2515). Con ms propiedad, se dice que la accin
ejecutiva caduca ms que prescribe, pues el juez, aunque no se le solicite, no debe
dar lugar a la ejecucin si el ttulo tiene ms de tres aos desde que la obligacin se
hizo exigible (art. 442 del Cdigo de Procedimiento Civil).

Si no se renen estos requisitos, se deber demandar primero en un juicio declarativo

y obtener una sentencia que, una vez firme, servir de ttulo ejecutivo (art. 434 N 1
del Cdigo de Procedimiento Civil).

2. Cumplimiento forzado de las obligaciones de hacer

El cumplimiento forzado de una obligacin de hacer presenta ms dificultades, pues

es difcil obligar a un deudor a que realice satisfactoriamente el hecho debido. Slo
ser posible tratndose de hechos que puedan ser ejecutados por otra persona. Por
ello es que el artculo 1553 autoriza al acreedor para demandar directamente el pago
de la indemnizacin de perjuicios.

En conformidad al citado artculo 1553, si la obligacin es de hacer y el deudor se

constituye en mora, el acreedor podr pedir, junto con la indemnizacin de perjuicios
por la mora, cualquiera de estas tres cosas a eleccin suya:

a) Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido.

b) Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del
deudor; y,

c) Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infraccin del

contrato.

El apremio se hace en conformidad a lo establecido en el artculo 543 del Cdigo de

Procedimiento Civil, que establece que el tribunal podr imponer al deudor arresto
hasta por 15 das o multa proporcional y repetir estas medidas para obtener el
cumplimiento de la obligacin.

El procedimiento ejecutivo para este tipo de obligaciones est establecido en el titulo II

del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil. Para que proceda es necesario que
exista un ttulo ejecutivo; que la obligacin est determinada; que sea actualmente 5
exigible y que la accin ejecutiva no se encuentre prescrita

Ser distinto el procedimiento ejecutivo segn las siguientes circunstancias:

a) Si el hecho debido consiste en la suscripcin de un instrumento (ej., la suscripcin

de un contrato a que el deudor se oblig en un contrato de promesa) o en la
constitucin de una obligacin por parte del deudor, podr proceder el juez que
conozca del litigio, si requerido el deudor, no lo hace dentro del plazo que le seale el
tribunal (art. 532 del Cdigo de Procedimiento Civil); o

b) Si la obligacin consiste en la ejecucin de una obra material, se aplicar el art. 533

del Cdigo de Procedimiento Civil. En este caso el mandamiento contendr la orden de
requerir al deudor para que cumpla la obligacin; y se le dar un plazo prudente para
que de principio al trabajo.

Si el acreedor demanda indemnizacin de perjuicios tendr que hacerlo en juicio

declarativo, pues el valor de lo demandado no puede constar en el ttulo. Se requiere
de una sentencia firme que resuelva previamente la existencia y monto de los
perjuicios. Ejecutoriada la sentencia que se dicte, quedar constituido el
correspondiente ttulo ejecutivo.

3. Obligacin de no hacer
Si la obligacin es de no hacer, se resuelve en la de indemnizar perjuicios, si el deudor
contraviene y no puede deshacerse lo hecho (artculo 1555). Si se puede destruir la
cosa hecha y siendo su destruccin necesaria para el objeto que se tuvo en vista al
tiempo de celebrar el contrato, ser el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor
para que la lleve a efecto a expensas del deudor. Si dicho objeto puede obtenerse
cumplidamente por otros medios, en este caso ser odo el deudor que se allane a
prestarlo. El acreedor quedar de todos modos indemne.

El procedimiento ejecutivo de esta clase de obligaciones est establecido en el Ttulo II

de Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil. El artculo 544 del Cdigo de
Procedimiento Civil establece que Las disposiciones que preceden se aplicarn
tambin a la obligacin de no hacer cuando se convierta en la de destruir la obra
hecha, con tal que el ttulo en que se apoye consigne de un modo expreso todas las
circunstancias requeridas por el inciso 2 del art. 1555 del Cdigo Civil, y no pueda
tener aplicacin el inciso 3 del mismo artculo.

III. DERECHO SECUNDARIO. EL CUMPLIMIENTO POR EQUIVALENCIA. LA

INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS Y LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

Introduccin. La Responsabilidad Civil

La expresin "responsabilidad", en un sentido amplio, implica en s misma la
culpabilidad de una persona. As, lo normal es decir que un individuo es responsable
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de un hecho cuando ese hecho le es imputable, es decir, cuando ha realizado ese
hecho con suficiente voluntad y discernimiento. Es este precisamente el sentido que
se le da a la expresin "responsabilidad" en el Derecho Penal, as como tambin se le
da este significado en el mbito de la moral.
En el Derecho Civil la situacin es distinta, porque esta expresin no es definida por su
fundamento, sino por el resultado de ella, entendiendo esto como las consecuencias
jurdicas que un hecho produce para su autor. En ese sentido se dice que una persona
es responsable cuando est obligada a indemnizar el dao que ha causado.
Es decir, en el Derecho Civil hay responsabilidad cada vez que una persona tiene que
reparar el perjuicio que otra persona ha sufrido. Por eso es que, en trminos amplios,
la responsabilidad civil es la obligacin que pesa sobre una persona de indemnizar el
dao sufrido por otra.
La responsabilidad civil puede emanar de distintas causas, es decir, las fuentes de la
responsabilidad civil pueden ser varias. As, tenemos que son fuentes de la
responsabilidad civil:
1. El contrato, debido a la infraccin de las estipulaciones contractuales
(responsabilidad contractual).
2. El delito y el cuasidelito civil, que originan la responsabilidad extracontractual o
aquiliana.
 3. Por ltimo, tambin es fuente de responsabilidad civil la ley, la cual origina la
responsabilidad legal.

Clases de responsabilidad
La idea de responsabilidad supera el mbito del Derecho y especficamente del
Derecho Civil, comprendiendo reas que abarcan el fuero interno de los individuos.
En efecto, la responsabilidad en general puede ser moral o jurdica. Esta ltima es la
que compete al mbito del Derecho. La responsabilidad moral, en tanto, se origina o
proviene por la infraccin a normas morales o de carcter religioso y, en general, lo
que ella origina son problemas de conciencia para el infractor.
La responsabilidad jurdica, a su vez, proviene de un hecho que causa dao a la
persona o propiedad de otro y puede ser administrativa, penal o civil.
La responsabilidad administrativa es aquella que surge por el incumplimiento por parte
de los funcionarios pblicos de las normas de Derecho Administrativo que gobiernan la
actividad de los organismos y servicios pblicos. Su fundamento positivo se encuentra
en el artculo 7 de la Constitucin Poltica y en el artculo 44 de la ley N 18.575, de
Bases de la Administracin del Estado.
La responsabilidad penal proviene de los delitos o cuasidelitos penales, y ella es
independiente del dao que el delito o cuasidelito penal pueda producir. Existe esta
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responsabilidad penal an cuando el hecho no produzca dao alguno y la
consecuencia de ella es que acarrea sanciones penales cuya aplicacin se persigue y
se hace efectiva mediante la accin penal que nace de todo delito.
La responsabilidad civil proviene de todo hecho u omisin que causa un dao a la
persona o a la propiedad de otro y esta responsabilidad civil puede ser contractual,
delictual, cuasidelictual y, en ciertos casos, legal, atendiendo esto al origen de esta
responsabilidad.
Para que exista responsabilidad civil es requisito indispensable que se haya causado
un dao, sea a la persona o a la propiedad de otro y, este dao puede originarse en la
violacin o incumplimiento de una obligacin preexistente, o en la ejecucin de un
hecho ilcito y, an sin culpa alguna, como sucede en la responsabilidad legal.
La responsabilidad contractual proviene de la violacin o incumplimiento de un
contrato y ella consiste en indemnizar al acreedor del perjuicio que le causa el
incumplimiento de la obligacin o su incumplimiento tardo o imperfecto (art. 1556).
En la responsabilidad contractual existe un vnculo previo entre los sujetos de esta
responsabilidad, vnculo que es el contrato que no se ha cumplido o que se ha
cumplido en forma tarda o imperfecta.
La responsabilidad extracontractual proviene de un hecho ilcito, intencional o no, que
ha inferido injuria a la persona o propiedad de otro, es decir, es la que proviene de los
delitos y cuasidelitos civiles. En esta forma de responsabilidad no existe un vnculo
jurdico previo entre el autor y su vctima que sirva de fundamento a esta
responsabilidad. La responsabilidad contractual supone necesariamente la existencia
de una obligacin anterior, ella se produce entre personas ligadas por un vnculo
jurdico preexistente y es la violacin de este vnculo que la responsabilidad sirve de
sancin. En tanto que, la responsabilidad delictual o cuasidelictual supone la ausencia
de una obligacin previa entre el autor y la vctima. Se produce entonces entre
personas que son extraas entre s; por ello es que esta responsabilidad es fuente de
obligaciones, en tanto que la responsabilidad contractual es solamente la sancin
impuesta por el incumplimiento de una obligacin.
La responsabilidad extracontractual, como veremos ms adelante, puede ser delictual
o cuasidelictual y, en general, recibe el nombre de aquiliana.
En todo caso, es necesario sealar que existe un importante sector de la doctrina
civilista que no acepta la distincin entre estas dos clases de responsabilidad
(contractual y extracontractual). As, el tratadista francs Marcel Planiol sostiene que
estas dos formas de responsabilidad son idnticas y ello porque ambas crean una
obligacin: reparar el dao causado. Pero Planiol va an ms all, sosteniendo que
ambas clases de responsabilidad suponen una obligacin anterior, que en la
responsabilidad contractual nace del contrato y en la extracontractual nace de la ley; y
en ambas la fuente de la responsabilidad es el incumplimiento de las obligaciones.
Sostiene Planiol que el incumplimiento de una obligacin contractual constituye un
hecho ilcito.
No obstante, la mayora de la doctrina no participa de esta opinin, sealando que si
bien es cierto que la culpa tanto contractual como extracontractual es un hecho ilcito, 8
no es efectivo que ellas consistan en ambos casos en la violacin de una obligacin
anterior. Es claro que hay violacin de una obligacin anterior en la responsabilidad
contractual, pero no es efectivo que ello suceda en la responsabilidad
extracontractual, porque en sta no existe ningn vnculo jurdico previo entre el autor
del dao y la vctima del mismo.
Planiol funda su teora en que hay un obligacin preexistente emanada de la ley,
obligacin que no es otra que la de no causar dao a otro. Pero, esta concepcin
merece algunas crticas. En primer lugar, normalmente los ordenamientos jurdicos no
establecen norma positiva alguna que establezca esta obligacin. Por otro lado,
pareciera ste ser ms un principio de carcter moral que netamente jurdico.
Adems, no puede drsele el sentido jurdico de obligacin porque sta supone
necesariamente un acreedor y deudor y en la responsabilidad delictual y cuasidelictual
no puede hablarse de deudor y acreedor con anterioridad al hecho ilcito, toda vez que
las calidades de acreedor y deudor nacen despus del hecho ilcito.
Es efectivo que ambas clases de responsabilidad llevan a la reparacin del dao
causado, pero eso no obsta a su distinta naturaleza. En la responsabilidad contractual
hay una sancin al incumplimiento del contrato, es justamente uno de los efectos que
la ley atribuye a la fuerza obligatoria del contrato.

Cumplimiento subsidiario o por equivalencia

Cumplimiento subsidiario o por equivalencia consiste en el derecho que la ley otorga al
acreedor para obtener del deudor el pago de una cantidad de dinero equivalente al
beneficio pecuniario que le habra reportado el cumplimiento exacto, ntegro y
oportuno de la obligacin.

La indemnizacin de perjuicios es, por lo tanto, un medio dado al acreedor para que
pueda obtener el cumplimiento de la obligacin por equivalencia.

Para la doctrina tradicional, la de indemnizar los perjuicios es la misma obligacin que

dej de cumplirse y que ante el incumplimiento cambia de objeto, puesto que, en vez
de perseguirse el cumplimiento de la obligacin tal como ella se origin, se pretende
una suma de dinero que represente al acreedor lo mismo que le habra significado a
su patrimonio obtener el cumplimiento fiel de aqulla.

En cambio, para los autores modernos la obligacin de indemnizar es una nueva

obligacin que nace del hecho ilcito del incumplimiento, anloga a la que origina
cualquier otro hecho ilcito.

Los autores nacionales consideran que nuestro Cdigo acoge la interpretacin clsica,
es decir, que la indemnizacin es la misma obligacin debida, la que subsiste. Los arts.
1672, inciso primero, y 1555, inciso primero, dan a entender que es la misma
obligacin que se transforma. As, se ha resuelto por la jurisprudencia que el contrato
no se extingue por el incumplimiento y la indemnizacin reemplaza a la obligacin que
cambia de objeto; la prestacin que el deudor se oblig a efectuar es sustituida por la 9
indemnizacin.

La importancia que tiene resolver si es o no la misma obligacin anterior est en que

todas las garantas de la obligacin incumplida cubren la de la indemnizacin y todo
aquello que afectaba al vnculo de que aqulla provino, como puede ser una nulidad,
afecta igualmente a la obligacin de indemnizar.

La indemnizacin de perjuicios es un derecho subsidiario. Ello porque, en principio, el

deudor debe cumplir en la forma convenida, no pudiendo por la misma razn el
acreedor solicitar la indemnizacin, sino subsidiariamente, demandando como peticin
principal el cumplimiento de la prestacin estipulada.

La regla anterior es cierta tratndose de las obligaciones de dar. Sin embargo, no lo es

en las obligaciones de hacer, por cuanto el artculo 1553 N 3 permite al acreedor
demandar directamente el pago de la indemnizacin de perjuicios, en caso de
incumplimiento. En las obligaciones de no hacer ocurre lo mismo, ms aun si se
concede al deudor la facultad de oponerse a la destruccin de la cosa ofreciendo un
medio equivalente para obtener el fin perseguido por el acreedor (artculo 1555).

Ahora bien, tambin se ha sostenido que en las obligaciones de dar, lo mismo que en
las de hacer, producido el incumplimiento el acreedor tendra el derecho a demandar,
a su eleccin, o el cumplimiento de la obligacin o la indemnizacin de perjuicios. Se
argumenta que si bien los artculos 1553 y 1555 establecen esa opcin nicamente
para las obligaciones de hacer y no hacer, contienen un principio que es general y que,
por lo mismo, se debe extender a las obligaciones de dar. Se agrega que, por lo
dems, esa es la solucin que da el Cdigo cuando existe una clusula penal (que es
una forma de indemnizacin de perjuicios) y el deudor est constituido en mora (art.
1537).

Alessandri es de opinin que el acreedor debe exigir el cumplimiento forzado de la

obligacin y slo cuando esto no fuere posible, puede reclamar la indemnizacin de
perjuicios compensatoria. Se funda para afirmar esto en que los artculos 1553, 1555
y 1537 son normas de excepcin, pues en caso contrario no se justificara que el
cdigo las hubiere establecido; y en que de aceptarse la tesis contraria, la obligacin
se transformara en alternativa cuya eleccin correspondera al acreedor, situacin que
por ser excepcional, tendra que consignarla expresamente la ley. Tambin piensan de
este modo Fernando Fueyo y Ren Abeliuk.

La doctrina y la jurisprudencia tradicionalmente han seguido esta ltima opinin y han

estimado que el deudor no tiene en las obligaciones de dar un derecho a optar por el
cumplimiento forzado o la indemnizacin de perjuicios. Sin embargo, es necesario
sealar que en los ltimos aos se han dictado fallos de la Corte Suprema donde se ha
acogido la tesis por la cual el deudor s tiene este derecho de opcin.

Clases de indemnizacin

La indemnizacin de perjuicios puede ser compensatoria o moratoria. 10

Indemnizacin de perjuicios compensatoria es la cantidad de dinero a que tiene

derecho el acreedor para repararle el perjuicio que le report el incumplimiento total o
parcial de la obligacin. Su monto debe regularse considerando el valor de la cosa
debida. Y si la obligacin es de hacer, para determinar su monto se atender a lo que
representara econmicamente la ejecucin del hecho.

Indemnizacin de perjuicios moratoria es aquella que tiene por objeto reparar al

acreedor el perjuicio sufrido por el cumplimiento tardo de la obligacin.

En ambos casos la indemnizacin se paga en dinero, por ser el dinero una comn
medida de valores.

No se puede acumular el cumplimiento y la indemnizacin de perjuicios

compensatoria, pero s el cumplimiento y la indemnizacin moratoria o bien ambas
indemnizaciones. Como la indemnizacin compensatoria equivale al cumplimiento de
la obligacin no se puede demandar conjuntamente el cumplimiento ms
indemnizacin compensatoria, porque implicara un doble pago. Pero s se puede pedir
cumplimiento e indemnizacin moratoria porque sta ltima solo resarce los perjuicios
provenientes del atraso. Esto est permitido expresamente en el artculo 1553, y fluye
tambin de los artculos 1502, 1555 y 1672. Por excepcin, en la clusula penal, en
ciertos casos, se puede acumular el cumplimiento de la obligacin y la pena (artculo
1537).
Tambin se pueden demandar ambas indemnizaciones, compensatoria y moratoria,
porque se refieren a perjuicios diferentes.

Requisitos de la indemnizacin de perjuicios

Los requisitos de la indemnizacin de perjuicios son:

1. Incumplimiento imputable del deudor.

2. Dao o perjuicio del acreedor.
3. Relacin de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios.
4. Mora del deudor.

Estos requisitos rigen para ambos tipos de indemnizacin de perjuicios.

Las normas de los arts. 1545 y siguientes constituyen el derecho comn en materia de
indemnizacin de perjuicios, aplicndose cualquiera sea el origen de la obligacin
incumplida, contractual, cuasi contractual, legal, etc. No se aplican, en cambio, a los
siguientes casos:

a) Cuando la ley ha dado reglas distintas, como ocurre con la responsabilidad

extracontractual, proveniente de los delitos o cuasi delitos civiles, que trata
especialmente esa materia en el Ttulo XXXV del Libro Cuarto, artculos 2314 y
siguientes. 11

b) Cuando las partes se han dado reglas especiales, haciendo uso del principio de la
autonoma de la voluntad. Ello con algunas limitaciones, como la que les impide
renunciar anticipadamente al dolo o a la culpa grave (arts. 1465 y 44, inciso primero,
parte final).

Una opinin contraria tiene Carlos Ducci para quien la indemnizacin de perjuicios por
incumplimiento de una ley o de un cuasi contrato, se rige por las reglas del Ttulo XXXV
del Libro Cuarto, vale decir, por las reglas de la responsabilidad extracontractual, que
sera entonces, el derecho comn. En igual sentido Orlando Tapia Surez.

1. El incumplimiento imputable al deudor

Usando los trminos del art. 1556, hay incumplimiento cuando la obligacin no se
cumple, se cumple imperfectamente o se retarda su cumplimiento. Dicho de otra
manera, cuando se falta ntegramente al pago, o se infringe alguno de los requisitos de
ste.

El deudor debe incumplir una obligacin derivada de un contrato. Si no existe un

contrato previo entre las partes no puede existir responsabilidad contractual. Y es
necesario que se trate de un contrato vlido, pues en caso contrario, y en virtud del
efecto retroactivo de la nulidad, declarada sta las partes vuelven al estado anterior,
es decir, desparece el contrato y como consecuencia de ello no puede haber
responsabilidad contractual por el incumplimiento de un contrato inexistente.

Clasificacin del incumplimiento

El incumplimiento admite varias clasificaciones, pero las ms importantes son las

siguientes:

1. Voluntario e involuntario
2. Total y parcial
3. Definitivo y temporal, y
4. Que origina responsabilidad del deudor y no da lugar a ella.

1. Incumplimiento voluntario e involuntario

El deudor puede dejar de cumplir por su propia voluntad o sin ella. El incumplimiento
es objetivo, pero a la ley no le puede ser indiferente la razn, la causa que lo provoca.
Por ello se toma en cuenta el elemento subjetivo de la actuacin del deudor, para
determinar su responsabilidad.

Dentro del incumplimiento voluntario hay an que distinguir algunas situaciones:

a. El deudor deja de cumplir por culpa o dolo suyo: este es el incumplimiento

imputable que, concurriendo los requisitos legales, hace nacer la 12
responsabilidad del deudor.
b. El deudor puede dejar de cumplir por un acuerdo con el acreedor, esto es,
aceptando ste el incumplimiento, por lo cual no hay responsabilidad ulterior
para el deudor. As ocurrir si operan ciertos modos de extinguir las
obligaciones, como la remisin, la transaccin o la novacin.
c. El deudor no cumple, pero se justifica para as hacerlo en que a su turno el
acreedor tampoco ha cumplido alguna obligacin suya. As ocurre en la
excepcin del contrato no cumplido y en el derecho legal de retencin.
d. El deudor deja de cumplir, porque ha operado algn modo de extinguir
liberatorio para l, ya sea que destruy el vnculo jurdico o puso trmino a la
obligacin nacida de l. Sucede de este modo en la prescripcin y la nulidad.

En el incumplimiento involuntario, el deudor deja de cumplir por un hecho ajeno a su

voluntad, de los cuales el ms importante es el caso fortuito o fuerza mayor; su
obligacin se extinguir sin ulterior responsabilidad para el deudor, o la cumplir
eliminando el obstculo, pero sin que responda por el retardo.

2. Incumplimiento total y parcial

El incumplimiento es total si no se ejecuta la obligacin en todas sus partes.

El incumplimiento es parcial en los dos casos del art. 1556:

 a. Si la obligacin se cumple imperfectamente, o sea, no se paga en forma ntegra,
como si de una deuda de $10.000 el acreedor acepta un abono de $5.000; si
se paga la deuda, pero no los intereses; si el edificio tena defectos de
construccin, etc.

El acreedor debe haber aceptado este cumplimiento imperfecto, porque no est

obligado a recibir un pago que no sea ntegro. Si rechaza el cumplimiento
incompleto habr lisa y llanamente incumplimiento total.

b. Cuando existe retardo en el cumplimiento, o sea, la obligacin no se ha

cumplido en su oportunidad.

3. Incumplimiento definitivo y temporal

Tanto el incumplimiento total como el parcial pueden ser definitivos, esto es, la
obligacin no se ha cumplido, pero es un hecho que ya no puede cumplirse, como si,
por ejemplo, la cosa debida se ha destruido o el pintor que se oblig a pintar un cuadro
de una persona se encuentra impedido de hacerlo.

Tambin ser definitivo el incumplimiento si ha operado algn modo liberatorio para el

deudor que extingue la obligacin, ya sea ella misma o el vnculo que le dio origen,
como si se anula el acto o contrato.

Tiene importancia la distincin en relacin a la imputabilidad del incumplimiento 13

porque si ste es definitivo y por hecho o culpa del deudor, es evidente que ya no
podr obtenerse compulsivamente el cumplimiento y slo habr lugar a la
indemnizacin de perjuicios, en caso de ser ella procedente. Igualmente, el obstculo
que impide el cumplimiento puede ser temporal y, una vez desaparecido, deber
cumplirse la obligacin y restar nicamente la discusin de si el deudor responde del
retardo o no.

4. Incumplimientos que originan responsabilidad del deudor o no dan lugar a ella

De acuerdo a lo dicho, hay incumplimientos que imponen responsabilidad al deudor y

otros que no lo hacen. Esta responsabilidad se traduce en que se le puede exigir
compulsivamente el cumplimiento o eventualmente indemnizacin de perjuicios.

En todo caso, lo que se quiere destacar es que ciertos casos de incumplimiento no

producen consecuencias para el deudor, puesto que la obligacin queda extinguida y
nada puede hacer el acreedor.

En cambio, cuando el incumplimiento es imputable al deudor y concurren los dems

requisitos legales, nace el derecho del acreedor a exigir el cumplimiento o la
indemnizacin de perjuicios, segn lo permita el tipo de obligacin de que se trate.
Prueba del incumplimiento y presuncin de imputabilidad

De acuerdo al art. 1698, corresponde probar la obligacin o su extincin al que alega

aqulla o sta. En consecuencia, si al acreedor le corresponde acreditar la existencia
de la obligacin, no le toca, en cambio, probar el incumplimiento. Es el deudor quien
debe establecer que ha cumplido, porque alega el pago, o sea, la extincin de la
obligacin y sobre l coloca la ley la carga de la prueba en tal caso.

An ms, si el deudor no ha cumplido deber probar, si quiere quedar exento de

responsabilidad, que el incumplimiento no le es imputable, porque el deudor se
defender de la demanda del acreedor que le exige el cumplimiento o la
indemnizacin de perjuicios alegando que ha operado algn modo extintivo de la
obligacin liberatorio para l. Segn la regla general del art. 1698, deber probarlo.

Si lo que alega es la imposibilidad en el cumplimiento por caso fortuito, l debe

acreditar que ha concurrido dicho modo de extinguir, estableciendo la concurrencia de
la fuerza mayor. No slo porque as resulta de la regla del art. 1698 citada, sino
porque lo dispone expresamente el inciso tercero del art. 1547, segn el cual, la
prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo, en tanto que la
prueba del caso fortuito al que lo alega.

Si debe probar la diligencia quien debi emplearla, ello equivale a presumir la culpa y 14
la conclusin es que el deudor debe destruir la presuncin legal de imputabilidad.

Derechos del acreedor en caso de incumplimiento imputable

En caso de incumplimiento imputable del deudor, dos son los derechos fundamentales
del acreedor.

1. El derecho, una vez probada por l la existencia de la obligacin, de obtener el

cumplimiento forzado de ella, con intervencin de la autoridad.

Ello ser posible siempre que el incumplimiento no sea definitivo, porque en tal
caso no habr posibilidad de obtenerlo, y slo restar al acreedor el segundo de
sus derechos principales.

2. La indemnizacin de perjuicios, mediante la cual, ante la imposibilidad de

cumplirse la obligacin en naturaleza tal como se encuentra establecida, se la
cumple por equivalencia.

Dentro de ella cabe distinguir claramente la indemnizacin compensatoria que

equivale al cumplimiento mismo y la moratoria que repara el atraso del deudor en
cumplir su obligacin.
Por esto es que el acreedor puede pedir el cumplimiento, si l es an posible, y la
indemnizacin moratoria por los perjuicios que le produce el cumplimiento tardo, pero
por regla general no puede solicitar el cumplimiento en naturaleza y la indemnizacin
compensatoria, porque equivaldra a un doble pago.

Junto a estos derechos, que son los ms importantes, tiene otros el acreedor, como
ocurre en los contratos bilaterales, en que est facultado para solicitar la resolucin
del contrato.

Imputabilidad del deudor (dolo o culpa del deudor)

Para que se genere la obligacin de indemnizar perjuicios el incumplimiento debe ser

imputable al deudor, es decir, provenir de su dolo o culpa. Estudiaremos a
continuacin ambos conceptos.

1) El Dolo Contractual

El dolo est definido en el artculo 44 del Cdigo Civil, como la intencin positiva de
inferir injuria a la persona o propiedad de otro. De esta definicin se desprende que el
dolo constituye una actitud sicolgica del deudor incumplidor, en el sentido que su
incumplimiento es voluntario e intencional, dirigido a perjudicar los intereses del
acreedor.

El dolo en materia civil incide en tres campos distintos: 15

a) En la fase de formacin del consentimiento, como vicio del mismo (artculos 1458 y
1459).

b) En la fase de cumplimiento de los contratos, cuando el deudor deja de cumplir una

obligacin contractual con la intencin positiva de causar un perjuicio al acreedor.

c) Finalmente, en la responsabilidad extracontractual, como elemento de esa

responsabilidad, alternativo de la culpa (artculos 2314 y ss.).

A nosotros nos corresponde estudiar el dolo en la fase de cumplimiento de los

contratos como un elemento de la responsabilidad contractual, alternativo tambin de
la culpa.

El dolo opera en los tres campos que hemos sealado. No obstante ser materias
diferentes, el concepto en todos ellos es el mismo. Por eso se sostiene en doctrina que
el dolo posee un concepto unitario. Ello se colige de los siguientes antecedentes:

a) Est definido en el Titulo Preliminar, de donde se sigue que su aplicacin es de

alcance general.

b) Siempre subyace en el dolo una intencin dirigida a perjudicar a otro.

c) El efecto del dolo en cualquier campo tiende a restablecer la situacin anterior a l
(nulidad cuando es vicio del consentimiento, volvindose al estado anterior; obligacin
de indemnizar en los otros casos restableciendo el patrimonio del acreedor).

d) Las reglas que gobiernan al dolo son las mismas. Por ejemplo, en ninguno de los
campos de aplicacin mencionado se presume el dolo.

Prueba del dolo

El dolo, dice el artculo 1459, no se presume, sino en los casos especialmente

previstos por la ley. En los dems deber probarse. Esta norma si bien est establecida
al tratar del dolo como vicio del consentimiento, es de aplicacin general. Ello resulta
absolutamente concordante con el principio de que la buena fe se presume, que si
bien est establecido en materia posesoria, hay unanimidad para entenderlo como un
principio general.

El dolo se puede probar por cualquier medio probatorio, sin que rijan las limitaciones
que para la prueba de testigos establecen los artculos 1708 y siguientes, puesto que
no se trata de un acto jurdico.

Por excepcin, hay casos en que el dolo se presume: art. 1301 (albacea que lleva a
efecto disposiciones del testador contrarias a las leyes); art. 968 N 5 (ocultacin de
un testamento); el art. 2261, presume dolo en la apuesta, cuando se sabe que se va a 16
verificar o se ha verificado el hecho de que se trata; en el artculo 94 N 6, en la
muerte presunta, el haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o
su existencia, constituye mala fe; en el art. 280 del Cdigo de Procedimiento Civil,
cuando se solicita una medida precautoria en el carcter de prejudicial y no se
demanda en el plazo fijado por la ley; el art. 2510 N 3, en materia de prescripcin,
entre otros casos.

Efectos del dolo en el incumplimiento de las obligaciones

a. Agrava la responsabilidad del deudor. Ello, en conformidad a lo dispuesto en

el artculo 1558. De acuerdo a esta disposicin, lo normal es que el deudor responda
slo de los perjuicios directos previstos (o que pudieron preverse) al tiempo del
contrato. Pero si hay dolo, se responder adems de los perjuicios directos
imprevistos. Adems, si la especie debida se destruye en poder del deudor despus
que ha sido ofrecida al acreedor y durante el retardo de ste en recibirla, no hace
responsable al deudor sino por culpa grave o dolo (art. 1680).

b. Se ha entendido tambin que si son varios los deudores que incumplen con
dolo, su responsabilidad sera solidaria, de acuerdo a lo previsto en el artculo 2317,
inciso segundo. Si bien esta norma est ubicada en la responsabilidad
extracontractual, se piensa por un importante sector de la doctrina, que esta regla slo
se justifica si su alcance es general. En caso contrario sera intil, pues no hara ms
que repetir lo dicho en el inciso primero.
Reglas comunes al dolo

a.- El dolo no se puede renunciar anticipadamente. As est establecido en el artculo

1465. Puede, no obstante, renunciarse el dolo pasado, siempre que se haga en forma
expresa (art. 1465).

b.- El dolo se aprecia en concreto, no en abstracto, como la culpa. Lo anterior significa

que en cada caso, deber el tribunal resolver si la conducta del hechor resulta o no
dolosa. En cambio, la culpa se aprecia en abstracto, esto es, comparndola con un
modelo ideal definido en la ley.

2) La Culpa Contractual

El incumplimiento es tambin imputable al deudor cuando proviene de su culpa.

En trminos generales, se entiende por culpa la omisin de la diligencia que se debe

emplear en el cumplimiento de una obligacin o en la ejecucin de un hecho, y por
culpa contractual la falta del cuidado debido en el cumplimiento de un contrato.

A diferencia del dolo, en la culpa la actitud voluntaria del deudor en el incumplimiento

no est dirigida intencionalmente a incumplir y a perjudicar con ello al acreedor, sino
que la actividad de aquel ha sido descuidada, negligente o irresponsable, a 17
consecuencia de lo cual se ha producido su incumplimiento.

Graduacin de la culpa

En el Derecho Romano se distinguan fundamentalmente dos categoras de culpa: la

grave o lata, que consiste en la mxima negligencia, y por ello se asimila al dolo, y la
leve, que es la responsabilidad general del deudor por el incumplimiento.

El antiguo Derecho francs precis una tercera categora, la levsima, de que se

hablaba en Roma para la responsabilidad extracontractual, y en que se hizo responder
al deudor hasta de las ms mnima negligencia, y se aplic en los contratos que a l
benefician. Pothier acogi esta doctrina tripartita de la culpa, pero no fue seguido por
el Cdigo francs que, por regla general, hace responder al deudor de la culpa leve, sin
perjuicio de las reglas especiales que se dan para ciertos contratos (en que en cierto
modo renace la teora tripartita) y de la asimilacin de la culpa grave al dolo. En
general, es la misma la solucin del Cdigo alemn, italiano y de casi todas las
legislaciones, siendo excepcional que se mantenga esta distincin en tres grados de
culpa.

Abeliuk, y la mayora de la doctrina nacional, observa que ella carece de toda

justificacin lgica y si en teora puede aparecer muy clara y ntida, en la prctica
resulta muy sutil y difcil de determinar. La apreciacin de la culpa es siempre un
problema de criterio en que juegan numerosos factores, siendo uno de ellos la
naturaleza del contrato que puede imponer al deudor una conducta ms o menos
diligente.

Parece ms conveniente dejar la calificacin al criterio del juez, sealando la ley

nicamente los elementos que l debe tomar en cuenta, como la comparacin al
sujeto ideal, que es el buen padre de familia, las normas especiales para ciertos y
determinados contratos, etc.

Bello, siguiendo a Pothier, no introdujo en el Cdigo Civil una definicin de la culpa,

sino que estableci en el artculo 44 una clasificacin tripartita de ella, dividindola en
grave, leve y levsima, definiendo cada una de ellas.

a. Culpa grave, negligencia grave o culpa lata.

La culpa grave consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun
las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios
(art. 44, inciso segundo). Esta clase de culpa es la que impone el menor cuidado al
deudor, razn por la que se asimila al dolo, ya que si el deudor incumple con esta clase
de culpa significa que su negligencia fue tal que ni siquiera fue capaz de ser
responsable frente a un bajo nivel de cuidado.

b. Culpa leve, descuido leve o descuido ligero.

La culpa o descuido sin otra clasificacin significa culpa o descuido leve. El que debe 18
administrar un negocio como buen padre de familia es responsable de esta especie de
culpa (art. 44, inciso tercero). El artculo dice que la culpa leve es la falta de diligencia
o cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Este tipo
de culpa es la regla general y corresponde a una exigencia de diligencia o cuidado
ordinario o mediano.

c. Culpa o descuido levsimo.

Es la que corresponde a aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea

en la administracin de sus negocios importantes. Esta es la culpa que impone el
mximo de responsabilidad, ya que para no incurrir en ella el deudor debe emplear la
mayor diligencia. Por lo tanto, si efectivamente incurre en esta culpa, ella ser levsima
porque el Cdigo parte de la base que el nivel de diligencia exigido era muy alto.

Apreciacin de la culpa

Como puede observase de los conceptos que da el art. 44, la culpa contractual se
aprecia en abstracto, pues la ley compara la conducta del sujeto con un modelo ideal
(padre de familia, personas negligentes y de poca prudencia, esmerada diligencia
que un hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes).
Pablo Rodrguez explica esto diciendo que, como en materia contractual el deudor
tiene una cierta obligacin de diligencia o cuidado, para determinar si obr con culpa,
se debe comparar su actuar con el que habra tenido el arquetipo respectivo,
precisando que el juez debe ubicar al arquetipo establecido en la ley en la misma
situacin en que se encuentra el sujeto cuyos actos trata de juzgar.

La culpa grave equivale al dolo

As lo dice el artculo 44, inciso primero, parte final. Esto tiene como consecuencia que
cuando el deudor incumple con culpa grave, su responsabilidad se agrava, igual que
en el dolo, respondiendo de todos los perjuicios directos, previstos e imprevistos.
Adems, no podra renunciarse anticipadamente la culpa grave (art. 1465), y si hay
culpa grave de varios deudores, su responsabilidad sera solidaria (art. 2317, inciso
segundo).

Ha surgido la duda acerca de si esta asimilacin se extiende al aspecto probatorio. El

problema consiste en determinar si la asimilacin de los efectos de la culpa grave a los
del dolo alcanza tambin al onus probandi y, en consecuencia, si el acreedor que la
invoca est eximido de acreditarla, como toda culpa contractual, o por aplicarse la
misma regla del dolo est obligado a establecerla en el juicio.

Segn la mayor parte de la doctrina, la equivalencia no tiene alcances probatorios. En

consecuencia, tratndose de culpa, cualquiera que ella sea, incluso la grave, se
presume siempre, por lo que corresponde al deudor probar el descargo, acreditando
que ha empleado la diligencia debida; en cambio en el dolo, la prueba corresponde al
acreedor (Claro Solar, Alessandri, Fueyo). El primero de estos autores expresa que la
equivalencia entre la culpa grave y el dolo no puede llegar a significar que sean una 19
misma cosa, pues si as fuere el artculo 44 no habra dado dos definiciones. Y agrega
que el artculo 1547 no hace referencia al dolo, sino nicamente a la culpa y no habra
razn para suponer que no se haya referido a la culpa lata al exigir al deudor la prueba
del cuidado que segn la naturaleza del contrato se le exige. El art. 1547, inciso
tercero, que presume la culpa en materia contractual, no distingue entre las clases de
culpa.

Clase de culpa de la que responde el deudor

La primera regla que debe aplicarse es que el deudor responde de la culpa a que se
haya obligado. Ello porque esta es una materia en que las partes, en virtud del
principio de la autonoma de la voluntad pueden alterar las reglas de responsabilidad
establecidas en la ley, con algunas limitaciones. As lo seala el inciso final del artculo
1547.

Si las partes nada han acordado operar lo dispuesto en este mismo artculo, segn el
cual, para saber de qu culpa responde el deudor debe distinguirse segn el contrato
de que se trate, siendo la responsabilidad del deudor mayor en aquellos casos en que
l es el nico beneficiado y menor, cuando el principal beneficiado es el acreedor.
Seala esta disposicin: El deudor no es responsable sino de la culpa lata en aquellos
contratos que por su naturaleza slo son tiles al acreedor; es responsable de la leve
en los contratos que se hacen para beneficio recproco de las partes; y de la levsima,
en los contratos en que el deudor es el nico que reporta beneficio (inciso primero).
As, por ejemplo, en el contrato de depsito, que slo beneficia al depositante, el
depositario responde nicamente de culpa grave (art. 2222). En cambio, en el
comodato el comodatario, que es el nico beneficiado, responde hasta de culpa
levsima (art. 2178). En los contratos conmutativos, en que las partes se benefician
recprocamente, se responde slo hasta de culpa leve.

Ntese que el que slo responde hasta de culpa grave es el que tiene menos
responsabilidad, pues est obligado a emplear nicamente aquel cuidado que aun las
personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. El
que no emplea este cuidado mnimo tiene una conducta tan descuidada que la ley la
asimila al dolo (Esta culpa en materias civiles equivale al dolo, art. 44, inciso
primero, parte final).

A la inversa, el que responde de culpa levsima, es el que tiene la mayor obligacin de

cuidado, pues debe tener aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea
en la administracin de sus negocios importantes. Y es lgico que as sea, pues l es
el nico que se est beneficiando con el contrato, como ocurre con el comodatario.

Lo normal es que se responda hasta de la culpa leve. As ocurre con el que administra
bienes ajenos, el tutor o curador (art. 391); el mandatario (art. 2129); el agente
oficioso (art. 2288); el albacea (art. 1299); el partidor (art. 1329). Tambin responde
de esta culpa el que tiene una cosa sujeta a plazo o a condicin (arts. 758 inciso
segundo, para el caso del propietario fiduciario; 787, en el caso del usufructuario; y 20
818, para el usuario y el habitador).

Clusulas para alterar la responsabilidad de las partes

El inciso final del artculo 1547 permite a las partes alterar el grado de
responsabilidad, idea que repite el artculo 1558, inciso final. Entonces, las partes
pueden celebrar distintos pactos para modificar su responsabilidad:

a) Pueden convenir que el deudor responda de un grado mayor o menor de

culpa que el que le corresponde en conformidad al artculo 1547. As, puede
convenirse que el arrendatario, que normalmente responde de la culpa leve, lo haga
de la levsima; el depositario que nicamente responde de la grave, pase a hacerlo de
cualquier culpa; o el comodatario responda de la culpa leve, en vez de la levsima que
le corresponde.

b) Puede establecerse que el deudor responda del caso fortuito.

c) Puede establecerse que el deudor responda en todo caso de los perjuicios

imprevistos.

d) Puede limitarse el monto de la indemnizacin a pagar. Este pacto se

asemeja a la clusula penal, pero es diferente, porque se debe probar el perjuicio.
 e) Pueden limitarse los plazos de prescripcin. Se estima que ello es factible,
pues no sera contrario al orden pblico, ya que el propio Cdigo lo permite en algunos
casos particulares, como el art. 1880 en el pacto comisorio y el art. 1885 en el pacto
de retroventa. No pueden, en cambio, ampliarse los plazos de prescripcin, pues la
prescripcin no puede renunciarse. Permitir un mayor plazo al legal es una forma de
renuncia de la prescripcin, pues podran incluso fijarse muchos aos de plazo.

f) Pueden las partes alterar las reglas del onus probandi estableciendo, por
ejemplo, que sea el acreedor quien deba probarle culpa al deudor y no ste la
diligencia o cuidado que la convencin le impone. Este punto es discutible e incluso en
alguna oportunidad la Corte Suprema ha estimado nulo por objeto ilcito un pacto que
tena este propsito. Abeliuk defiende su validez, fundado en que el inciso final del
artculo 1547 permite a las partes modificar lo dicho en los incisos anteriores y,
justamente en el inciso inmediatamente anterior, se consigna la regla de que la prueba
de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo y la prueba del caso
fortuito al que lo alega. Es de la misma opinin Somarriva.

Lmites de estas clusulas modificatorias de responsabilidad

Las partes no pueden:

a) Renunciar al dolo futuro (art. 1465) o a la culpa grave, porque sta equivale
al dolo (art. 44).
21
b) Contravenir el orden pblico o la ley, porque habra objeto ilcito. As ocurrira,
por ejemplo, si las partes ampliaran los plazos de prescripcin.

La culpa contractual se presume

En la responsabilidad contractual la culpa se presume. Este principio se desprende del

artculo 1547, inciso tercero. En efecto, segn esta norma la prueba de la diligencia o
cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo
alega. Si corresponde al deudor probar que ha empleado el cuidado debido, es porque
la ley est presumiendo que si incumple es porque no emple el cuidado a que estaba
obligado, es decir, que actu con culpa.

En el artculo 2158 (mandato) se encuentra una excepcin a esta regla, en cuanto

permite que el mandante se pueda liberar de sus obligaciones alegando que el
negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen xito, o que pudo
desempearse a menos costo, salvo que le pruebe culpa.

Culpa del deudor por el hecho de personas que estn bajo su dependencia

Los artculos 1679 y 1590, incisos 1 y 3, hacen responsable al deudor por el hecho
de terceros que dependen de l. La primera de estas normas expresa que en el hecho
o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere
responsable; y la segunda, reitera la misma idea.
Algunas disposiciones establecen igual regla para casos especiales, como ocurre con
el contrato para la construccin de edificios por un precio nico prefijado (contrato de
empresa), art. 2003, regla tercera; en el contrato de transporte, art. 2014 las
obligaciones que aqu se imponen al acarreador, se entienden impuestas al
empresario de transportes, como responsable de la idoneidad y buena conducta de las
personas que emplea; el art. 1941, en el arrendamiento de cosas, hace al
arrendatario responsable no slo de su propia culpa, sino de las de su familia,
huspedes y dependientes.

En el caso de hechos de terceros por quienes no responde el deudor, el acreedor slo

podr exigir que se le ceda la accin que tenga su deudor contra el tercero autor del
dao (art. 1590, inciso final; art. 1677).

3) Las Causales de Exencin de Responsabilidad

Para que el incumplimiento sea imputable al deudor y de lugar a la indemnizacin de

perjuicios, no basta con que se haya llevado a cabo con dolo o culpa, sino que es
necesario que no favorezca al deudor alguna circunstancia que pueda alterar su
responsabilidad o, incluso, que pueda eximirlo de ella. Esto porque existen ciertos
hechos que hacen que el incumplimiento no sea imputable. En otras palabras, estas
circunstancias hacen desaparecer el dolo o la culpa.

Se pueden mencionar como causales de exencin de responsabilidad las siguientes: 22

a) El caso fortuito o fuerza mayor.

b) La ausencia de culpa.

c) La teora de los riesgos.

d) La teora de la imprevisin.

e) El hecho o culpa del acreedor (mora del acreedor).

a) El caso fortuito o fuerza mayor

El artculo 45 lo define diciendo que se llama fuerza mayor o caso fortuito el

imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el
apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario
pblico, etc..

Se ha sealado que la definicin es incompleta por faltarle el requisito de la

inimputabilidad, que es indispensable si se considera que nuestro Cdigo sigue el
sistema de la responsabilidad subjetiva. Pero se agrega que esta omisin aparece
suplida por el artculo 1547, que en su inciso segundo dispone que el deudor no es
responsable del caso fortuito, a menos que... haya sobrevenido por su culpa.

Nuestro Cdigo hace sinnimas las expresiones fuerza mayor y caso fortuito. As
tambin lo estima la doctrina (Claro Solar, Alessandri y Somarriva). As lo ha dicho
tambin la jurisprudencia. Hay autores que hacen una distincin entre ambos
trminos, pero no existen criterios claros, generalmente aceptados, de diferenciacin.
Se suele sealar que en la fuerza mayor el hecho imprevisto, imposible de resistir,
proviene de un hecho de la naturaleza, como un terremoto o una inundacin, en
cambio, en el caso fortuito proviene de un hecho del hombre, como sera un acto de
autoridad.

Elementos constitutivos del caso fortuito

El caso fortuito es un hecho que debe reunir tres elementos para ser tal:

i.- Debe ser un hecho inimputable.

ii.- Debe ser un hecho imprevisto; y

iii.- Debe ser un hecho irresistible.

i.- Hecho inimputable

23
Esto quiere decir que el hecho debe ser ajeno al deudor, no debe provenir de su hecho
o culpa o del hecho o culpa de las personas por quien l responde. As resulta de
varias disposiciones: arts. 934, 1547, inciso segundo, 1590, 1672, inciso primero,
1679, 1925, inciso primero, 1926, inciso primero, 2015, inciso tercero, 2016, inciso
segundo, 2178 N 2, 2242, etc.

ii.- Hecho imprevisto

As lo dice la propia definicin del artculo 45 y es el elemento tpico del caso fortuito.
Que sea imprevisto significa que dentro de los clculos ordinarios de un hombre
normal, no era dable esperar su ocurrencia. Lorenzo de la Maza, define los
acontecimientos imprevistos como aquellos poco frecuentes, que por excepcin suelen
sobrevenir, y que no han sido tomados en cuenta por las partes al momento de
contratar. La Corte Suprema ha dicho que el caso fortuito es imprevisto cuando no
hay ninguna razn especial para creer en su realizacin .

iii.- Hecho irresistible

Significa que impide al deudor, bajo todo respecto o circunstancia, poder cumplir. Si
puede hacerlo en forma ms difcil o ms onerosa, no estamos frente a un caso
fortuito. Tambin este elemento est comprendido en la definicin del artculo 45. La
Corte Suprema ha dicho que es irresistible cuando no es posible evitar sus
consecuencias, en trminos que ni el agente ni ninguna otra persona colocada en las
mismas circunstancias habra podido preverlo ni evitarlo.

Efectos del caso fortuito

El efecto propio del caso fortuito es liberar de responsabilidad al deudor. As lo dice el

artculo 1547, inciso segundo, y lo reitera el art. 1588, inciso segundo.

No obstante lo anterior, hay varios casos en que el caso fortuito no produce este
efecto:

i.- Cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor. As lo seala el artculo
1547, inciso segundo, y aplican este principio los artculos 1590, inciso primero, y
1672, inciso segundo. En verdad, si el hecho proviene de culpa del deudor resulta
impropio hablar de caso fortuito, pues el hecho le sera imputable al deudor.

ii.- Cuando sobreviene durante la mora del deudor. As lo dice el artculo 1547, inciso
segundo, y lo reiteran los artculos 1672 y 1590, inciso primero.

Esta excepcin no rige si el caso fortuito igualmente hubiere sobrevenido si el acreedor

hubiere tenido en su poder la cosa debida, como lo sealan los artculos 1547, inciso
segundo, 1590, inciso primero, y 1672, inciso segundo.

iii.- Cuando se ha convenido que el deudor responda del caso fortuito. Ello puede 24
establecerse en virtud del principio de la autonoma de la voluntad y de lo dicho en los
artculos 1547, inciso final, 1558, inciso final, y 1673.

iv.- Cuando la ley pone el caso fortuito de cargo del deudor (art. 1547, inciso final). As
ocurre, por ejemplo, respecto de quien ha hurtado o robado una cosa (artculo 1676).

Prueba del caso fortuito

Los artculos 1547, inciso tercero, y 1674, establecen que incumbe la prueba del caso
fortuito al que lo alega. Estas disposiciones constituyen una aplicacin de la regla
general del onus probandi contemplada en el artculo 1698, segn el cual corresponde
la prueba de la extincin de una obligacin al que alega esta circunstancia.

b) Ausencia de Culpa

La siguiente causal de exoneracin de responsabilidad del deudor sera la ausencia de

culpa. Esta figura presenta tres manifestaciones, que se caracterizan porque en ellas
falta el dolo o la culpa como elemento definidor, o bien stos se encuentran
atenuados. Estas manifestaciones son la ausencia de culpa propiamente tal, el estado
de necesidad y el hecho ajeno.

Ausencia de culpa propiamente tal

El problema de la ausencia de culpa consiste en determinar si le basta al deudor
probar que ha empleado la debida diligencia para liberarse de responsabilidad o debe
probar adems la existencia del caso fortuito. La doctrina no es uniforme. La Corte
Suprema ha dicho que le basta al deudor acreditar que ha empleado el cuidado a que
lo obligaba el contrato, sin que sea necesario probar el caso fortuito, pero tambin ha
manifestado su parecer en un sentido diverso.

Abeliuk opina que es suficiente con que el deudor pruebe su ausencia de culpa. Ello,
por las siguientes razones:

i.- La redaccin del artculo 1547, inciso tercero, que contrapone las dos situaciones:
prueba de la diligencia o cuidado y prueba del caso fortuito. Explica que si el deudor no
se libera sino ante este ltimo, carecera de objeto que probara su diligencia o
cuidado.

ii.- El artculo 1670 establece, sin hacer distincin alguna, que si la cosa perece se
extingue la obligacin del deudor. Ms adelante, en el artculo 1672, est la excepcin
al sealar que si ello ha ocurrido por culpa o durante la mora del deudor, la obligacin
subsiste, pero vara de objeto: la indemnizacin de perjuicios. Luego, si no ha habido
culpa o mora, no hay excepcin y se aplica la regla del artculo 1670, quedando la
obligacin extinguida;

iii.- Si en conformidad al artculo 1678, cuando la cosa debida se destruye por un 25

hecho voluntario del deudor, que inculpablemente ignoraba la obligacin, slo se lo
obliga a pagar el precio sin indemnizacin de perjuicios, con mayor razn si hay un
hecho involuntario y no culpable del deudor, ste debe quedar exento de
responsabilidad.

El estado de necesidad

Cabe preguntarse si el deudor queda liberado de responsabilidad en el caso en que

pudiendo cumplir, no lo hace para evitar un mal mayor. Se diferencia esta hiptesis del
caso fortuito en que no hay un impedimento insuperable. Ejemplo: don Pedro camina
de madrugada y es abordado por tres personas con la intencin de asaltarlo. Como se
percata de sus intenciones, escapa y salta el cerco de la propiedad de don Pablo,
quien no se encontraba en la casa en ese momento, destruyendo unos vidrios para
poder introducirse en el inmueble y as protegerse. Debe responder por los daos
causados en la propiedad del inmueble mientras intentaba salvarse?

El Cdigo Civil no lo establece como una causal eximente de responsabilidad y, por el

contrario, lo desecha en la situacin del comodatario en el contrato de comodato que
en un accidente, puesto en la alternativa de salvar la cosa prestada o la propia, opta
por esta ltima (art. 2178 N 3), haciendo responsable al comodatario. La doctrina no
es unnime. Existen autores que opinan que debera ser aceptado, por lo menos en el
mbito de la responsabilidad extracontractual.
El hecho ajeno

Para determinar la responsabilidad del deudor que incurre en incumplimiento por

hecho o culpa de un tercero, es preciso distinguir si es civilmente responsable por l o
no.

Por regla general, la intervencin de un tercero que provoca el incumplimiento de una

obligacin, es para el deudor un caso fortuito si rene los requisitos propios de ste,
tanto de imprevisibilidad como de irresistibilidad. Ej: un empresario de transportes no
puede entregar la mercadera a que se comprometi porque su camin fue asaltado
por terceras personas, quienes se llevaron las especies. Por ello, el art. 1677
establece que el acreedor puede exigir que el deudor le ceda los derechos y acciones
que tenga contra el hechor. Lo mismo dispone el inciso final del art. 1590 para el caso
de deterioros.

Pero el hecho del tercero por el cual el deudor es civilmente responsable se considera
hecho suyo. As lo dispone el art. 1679: "en el hecho o culpa del deudor se comprende
el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable". Nos encontramos,
pues, frente a un caso de responsabilidad indirecta o por el hecho ajeno, tal como
ocurre en la responsabilidad extracontractual, como veremos al estudiar esa materia.
Ej: en el mismo caso anterior, el empresario transportista no cumple su obligacin,
puesto que el chofer del camin, empleado suyo, se qued dormido en la carretera.

Sin embargo, cabe hacer presente que el legislador no dijo en este precepto quines 26
son estos terceros por los cuales el deudor es civilmente responsable. En los contratos
en particular enumera s varios casos: arts. 1925, 1926, 1929, 1941, 1947, inciso
final, 2000, inciso segundo, 2014, 2015, inciso final, 2003, regla 3, 2242, 2243.

c) Teora de los riesgos

En relacin con el caso fortuito, conviene estudiar la teora de los riesgos, por la ntima
relacin que tienen ambas materias.

En los contratos bilaterales si una de las prestaciones se hizo imposible por caso
fortuito, el deudor de ella queda liberado de cumplirla en naturaleza porque a lo
imposible nadie est obligado, ni por equivalencia, ya que no es responsable de la
imposibilidad. Su obligacin se ha extinguido sin posteriores consecuencias para l. El
problema que se plantea es qu ocurrir en tal caso con la obligacin de la contraparte
y si deber ella cumplirla o se extinguir tambin, y en caso de haberla ya cumplido, si
tendr derecho a la restitucin de lo ya dado o pagado.

Por ejemplo: don Pedro vende un automvil el da lunes y se compromete a

entregrselo a don Pablo el da sbado de la misma semana. Cuando va ese da a
hacerle la entrega, en una interseccin de calles don Pedro es chocado por un
automvil que no respeta la luz roja del semforo, a consecuencia de lo cual el
automvil queda completamente destruido. En una hiptesis como esta, es necesario
solucionar dos problemas que deben solucionarse: en primer lugar, si subsiste la
obligacin de don Pedro de entregar el automvil y, en segundo lugar, qu ocurre con
la obligacin de pagar el precio que contrajo don Pablo.

En cuanto al primer problema, se encuentra resuelto en el Cdigo Civil, de acuerdo al

cual la destruccin fortuita de la especie o cuerpo cierto debida produce la extincin de
la obligacin del deudor. Es decir, en el ejemplo la obligacin de don Pedro de entregar
el automvil se extingue por la destruccin total y fortuita del automvil. Pero subsiste
el segundo problema, es decir, si en el ejemplo, don Pablo deber pagar el precio del
automvil, aunque no lo vaya a recibir. La teora de los riesgos busca precisamente
solucionar este problema, esto es, determinar qu ocurre con la obligacin de la
contraparte, si ella se extingue tambin o subsiste, a pesar del incumplimiento no
culpable de la otra parte.

En otras palabras, esta teora trata de resolver quin debe soportar en los contratos
bilaterales la prdida de la especie o cuerpo cierto debido, si el deudor no puede
cumplir con su obligacin de entregar esta cosa, por haberse destruido por un hecho
ajeno a su voluntad, entendindose que el riesgo lo soporta el deudor si, en este
supuesto, no puede exigir a la contraparte que cumpla su propia obligacin; y por el
contrario, el riesgo lo soporta el acreedor, si ste, aunque no va a lograr la entrega de
la cosa, debe, de todas formas, cumplir su propia obligacin.

Las legislaciones modernas y la inmensa mayora de los autores estn de acuerdo en

que, por regla general, el riesgo debera estar a cargo del deudor cuya prestacin se ha
hecho imposible. Porque si bien es justo que ste quede liberado de responsabilidad 27
por el caso fortuito, no es equitativo, en cambio, que la contraparte que nada recibe
siga siempre obligada a cumplir su propia prestacin.

Requisitos

Para que opere la teora de los riesgos deben cumplirse los siguientes requisitos:

i.- Existencia de un contrato bilateral, es decir, un contrato en que ambas partes

se encuentran obligadas recprocamente.

ii.- Que la obligacin del deudor sea de entregar una especie o cuerpo cierto.

iii.- Que la cosa debida se pierda o destruya totalmente como consecuencia de

un caso fortuito o fuerza mayor.

Regla contenida en nuestro Cdigo Civil en materia de riesgos

La regla en esta materia est establecida en el art. 1550, de acuerdo al cual el riesgo
del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor. Esta norma
se encuentra en armona, en la compraventa, con el artculo 1820, y en la permuta,
con el artculo 1900.
La regla del art. 1550 es manifiestamente injusta, pues contradice un principio general
del Derecho Civil Patrimonial, que es el principio de que las cosas perecen para su
dueo. En efecto, celebrado el contrato y antes de la tradicin de la cosa, el deudor
contina siendo su dueo, por lo que si la cosa se destruye fortuitamente, debera ser
l quien debiera soportar su prdida, no pudiendo por ello exigir a su contraparte el
cumplimiento de su propia obligacin. En el ejemplo propuesto, don Pedro no ha hecho
todava la tradicin del automvil a don Pablo, por lo que es dueo del mismo al
momento del accidente.

La explicacin de esta situacin tan poco equitativa, radica en que Bello habra
copiado textualmente esta disposicin del Cdigo Civil francs, sin reparar que como
all no se exige la dualidad ttulo-modo para la adquisicin del dominio, bastando el
slo contrato para transferir la cosa, la regla era justa pues el deudor, una vez
celebrado el contrato, ya haba transferido la cosa al acreedor, debiendo por ello este
acreedor soportar su prdida.

mbito de aplicacin de la norma

La regla del art. 1550 tiene bastantes excepciones en las que el riesgo pasa a ser del
deudor:

i.- Cuando el deudor se constituye en mora de entregar la especie o cuerpo

cierto debido. As lo dice el mismo art. 1550;
28
ii.- Cuando el deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos o
ms personas por obligaciones distintas (art. 1550, parte final);

iii.- Cuando las partes convienen que el riesgo sea del deudor, clusula lcita en
virtud de lo establecido en los arts. 1547, inciso final, y 1558, inciso final;

iv.- Cuando la ley as lo establece. As ocurre:

En el art. 1950 N 1, que establece que el contrato se extingue por la

destruccin total de la cosa arrendada. Extinguindose el contrato se extinguen
las obligaciones de ambas partes;
En el caso de la obligacin condicional: Si antes del cumplimiento de la
condicin la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la
obligacin... (art. 1486);
En las compraventas condicionales (art. 1820).
En el contrato para la confeccin de una obra material cuando los materiales
los pone el artfice (art. 1996, inciso segundo).

Destacados autores (Alessandri, Fueyo) han sostenido que no obstante la redaccin

categrica del art. 1550 y su ubicacin en el ttulo de los efectos de las obligaciones,
en realidad es de carcter excepcional y que la regla general en nuestra legislacin es
la contraria, esto es, que el riesgo es de cargo del deudor, cuya prestacin se ha hecho
imposible. Se apoyan en la falta de equidad y justificacin de la solucin contraria y en
las numerosas excepciones que tiene el precepto, que lo dejaran reducido a la
compraventa y a la permuta, y aun en estos contratos con numerosas salvedades.

Abeliuk est de acuerdo con las crticas al art. 1550 y cree que debera modificarse,
pero no comparte esas opiniones, pues el hecho es que el precepto existe y no tendr
lugar nicamente en los casos expresamente exceptuados; en todo contrato bilateral
en que exista obligacin de entregar un cuerpo cierto, y no est especficamente
exceptuado, debe colocarse el riesgo por cuenta del acreedor mientras el art. 1550 no
sea modificado.

Prdida parcial

En caso que la prdida de la cosa sea parcial, el Cdigo no da reglas especiales, por lo
que debe aplicarse la norma del artculo 1550, esto es, que el riesgo es del acreedor.

d) Teora de la imprevisin

En aquellos contratos en que las obligaciones de las partes se van cumpliendo durante
perodos prolongados puede ocurrir que sobrevengan hechos imprevistos y graves, que
hagan para una de ellas excesivamente oneroso el cumplimiento de sus obligaciones.
La pregunta que cabe formular es si en tal supuesto puede el afectado recurrir a la
justicia para que se revise el contrato y se restablezca el equilibrio patrimonial. Si
aceptamos esta posibilidad, estamos aceptando la teora de la imprevisin. Ej: don 29
Pedro vende a don Pablo una casa y acuerdan que el pago se har en cuotas
mensuales durante veinte aos. A los diez aos, en forma inesperada, don Pablo es
despedido de su trabajo y no tiene dinero para seguir pagando.

Lorenzo de la Maza define la teora de la imprevisin, diciendo que es la doctrina

jurdica segn la cual el juez puede intervenir a peticin de cualquiera de las partes, en
la ejecucin de la obligacin con el objeto de atenuar sus efectos, cuando, a
consecuencia de acontecimientos imprevisibles para las partes al momento de
formarse el vnculo jurdico, ajenos a su voluntad y que producen perturbacin grave
con relacin a toda una categora de contratantes, la ejecucin de la obligacin se
hace ms difcil o ms onerosa, y siempre que aquel llegue a formarse la conviccin de
que siendo previsibles estas perturbaciones, las partes no se habran obligado en las
condiciones fijadas.

Elementos de la imprevisin

Para que opere la teora de la imprevisin se requiere de la concurrencia de los

siguientes elementos:

i.- Que se trate de un contrato de tracto sucesivo o por lo menos de un contrato de

ejecucin diferida. Segn De la Maza, la teora de la imprevisin tiene necesariamente
que suponer obligaciones que tengan duracin en el tiempo, prestaciones sucesivas o
diferidas o que no estn completamente ejecutadas. De otro modo, no es posible
concebir que sobrevengan acontecimientos imprevisibles y esto es de la esencia de la
imprevisin.

ii.- Que por circunstancias sobrevinientes, ajenas a las partes y no previstas, se

produzca un desequilibrio patrimonial en las prestaciones.

iii.- Que los hechos que producen la alteracin sean tan extraordinarios y graves, que si
las partes los hubieran tenido a la vista al momento de contratar no habran
contratado o lo habran hecho en condiciones diferentes.

Posiciones doctrinarias

Frente a estos graves desequilibrios en las prestaciones de cada parte, hay en doctrina
bsicamente dos posiciones.

Para la primera, todo contrato es ley para las partes y que ninguna de ellas puede
desconocer, aunque hayan variado las condiciones bajo las cuales lo celebraron. Lo
acordado tiene que cumplirse en la forma convenida (principio pacta sunt servanda).
La seguridad jurdica as lo exige. Ello implica no aceptar la revisin de los contratos y,
por ende, el rechazo de la teora de la imprevisin.

Para una segunda corriente de opinin, que tuvo su origen en el Derecho Cannico, y
que cobr mucha fuerza despus de la Primera Guerra Mundial como consecuencia de
los fenmenos econmicos que de ella derivaron, debe admitirse, por razones de 30
equidad, de moralidad, la revisin de los contratos, cuando varan gravemente y por
causas imprevistas las condiciones bajo las cuales el contrato fue acordado.
Contraponen al principio pacta sunt servanda el principio rebus sic stantibus. Dicen
los sostenedores de esa posicin que en cada contrato, se puede considerar como
subentendida una clusula tcita rebus sic stantibus, segn la cual las partes no
quedarn obligadas a sus prestaciones recprocas sino en el caso de que las
circunstancias generales existentes al tiempo de obligarse subsistan en el mismo
estado hasta la ejecucin completa de la obligacin. Lo anterior, porque cada parte, al
establecer las clusulas del acto, slo pens y slo pudo pensar en los riesgos
normales que podran ocurrir y de acuerdo con esto formul sus condiciones. Los
acontecimientos anormales, imprevisibles, no han podido ser considerados y su
voluntad se manifest en relacin con el medio existente y los riesgos normales (De la
Maza).

Aceptan la teora de la imprevisin autores clsicos franceses tan importantes como

Ripert, Bonnecase o Demogue. Las razones de cada uno son muy diferentes. As Ripert
se funda en razones morales; Demogue, en la funcin econmica y social del contrato;
Boneccase, en la idea de justicia, etc.

Otros autores, tambin franceses, en cambio, la rechazan enrgicamente (Baudry-

Lacantinnerie, Capitant).
La teora de la imprevisin en Chile

La doctrina tradicional en forma mayoritaria estima que en nuestro pas no tiene

cabida la teora de la imprevisin. El artculo 1545 obsta a ella.

Cabe agregar, sin embargo, que hay casos puntuales en que la propia ley la acepta, y
otros donde, por el contrario, en forma expresa la rechaza. La acepta, por ejemplo, en
el artculo 2003, regla 2, en el contrato para la construccin de edificios, por un precio
nico prefijado (contrato de empresa). Esta disposicin seala que: 2: si
circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionare costos que no
pudieron preverse, deber el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueo; y si
ste rehsa, podr ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preverse el recargo
de la obra, y fije el aumento de precio que por esta razn corresponda.

Otros ejemplos de disposiciones que acogeran la teora de la imprevisin seran el

artculo 1496, que admite la caducidad del plazo por causas sobrevinientes; el artculo
2180, en el comodato, en cuanto autoriza para pedir la restitucin anticipada de la
cosa prestada si surge para el comodante una necesidad imprevista y urgente; el
artculo 2227, en el depsito, en que se acepta que el depositario pueda anticipar la
devolucin de la cosa si sta peligra o le causa perjuicios; en el artculo 2348, que
permite al acreedor exigir fianza al deudor cuya ausencia del territorio nacional se
tema y que carezca de bienes suficientes para la seguridad de la obligacin.

En otros casos, se rechaza expresamente. As ocurre en el mismo artculo 2003, regla 31

1: el empresario no podr pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido
los jornales o los materiales... Y lo mismo pasa en el artculo 1983, en el
arrendamiento de predios rsticos.

El problema real se va a presentar en aquellas situaciones en que no hay un

pronunciamiento legal. La generalidad de la doctrina la rechaza fundada en el efecto
obligatorio de los contratos (artculo 1545) y adems si las partes supieran que tienen
el camino abierto para una posterior revisin del contrato los deudores inescrupulosos
tendran un pretexto ms a fin de eludir o postergar su cumplimiento en largos pleitos.
El mismo criterio ha tenido histricamente la jurisprudencia. En todo caso, cabe
sealar que la moderna doctrina acepta la posibilidad de aplicar la teora de la
imprevisin en casos especficos y que la jurisprudencia de los ltimos quince aos en
un par de sentencias ha aceptado su aplicacin.

Argumentos en favor de la teora de la imprevisin

Como dice De la Maza, no existe ninguna disposicin que permita de un modo expreso
y franco la aplicacin general de la teora de la imprevisin. No obstante, los
partidarios de la teora de la imprevisin han invocado diversas disposiciones para
justificarla en nuestro ordenamiento jurdico:

i.- El art. 1560. De acuerdo a esa disposicin, conocida claramente la intencin de los
contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras. De esta norma
se sigue que para interpretar un contrato debe buscarse la intencin con que ste se
celebr. Y cabe presumir que lo querido por las partes al momento de contratar, fue la
mantencin del contrato en el entendido que no cambien substancialmente las
condiciones existentes en ese momento. Por ello, si por causas que no se pudieron
prever, se produce durante la vida del contrato un cambio significativo de esas
condiciones, debe procederse a la revisin del contrato.

ii.- El art. 1546 obliga a las partes a cumplir el contrato de buena fe. Sera contrario a
esta buena fe que una de ellas pretenda que la otra deba cumplir en condiciones
excesivamente onerosas, que rompen el equilibrio patrimonial y que lo llevarn a la
ruina.

iii.- Toda persona al contratar contrae un determinado deber de cuidado. Si cambian

las condiciones, pasara a asumir un riesgo que va ms all del que el deudor acept
al momento de contratar; y

iv.- Por regla general, el deudor responde nicamente de los perjuicios previstos (art.
1558, inciso primero). Si las condiciones en que se celebr el contrato cambian
violentamente, por circunstancias que no se pudieron prever al momento de contratar,
y se mantiene el contrato tal como fue convenido, viene a resultar que se estara
respondiendo de perjuicios imprevistos.

e) Hecho o culpa del acreedor (mora del acreedor) 32

Nuestro Cdigo no ha reglamentado en forma orgnica la mora del acreedor (mora

accipiendi). Pero se refiere a ella en varias disposiciones para exonerar de
responsabilidad al deudor. As, en el artculo 1548, en las obligaciones de dar, libera
de responsabilidad al deudor por el cuidado de la especie o cuerpo cierto debido,
cuando el acreedor se ha constituido en mora de recibirla; en el artculo 1680 repite la
misma idea, haciendo responsable al deudor slo por culpa grave o dolo; en el artculo
1827, en que exime al vendedor del cuidado ordinario de conservar la cosa, si el
comprador se constituye en mora de recibir.

2. Dao o perjuicio del acreedor

Es el segundo requisito que debe cumplirse para que sea procedente la indemnizacin
de perjuicios y surge del propio enunciado indemnizacin de perjuicios. No puede
repararse lo que no existe, por lo que de no producirse perjuicios derivados del
incumplimiento no puede haber indemnizacin. La ley no ha necesitado decirlo en
forma expresa, pero indirectamente fluye de varias disposiciones (arts. 1548, 1553 N
3, 1559 N 2).

El perjuicio o dao -ambos trminos son sinnimos-, puede definirse como el

detrimento, menoscabo o lesin que sufre una persona tanto en su persona como en
sus bienes.
Prueba de los daos

La prueba de los perjuicios corresponde al actor, en virtud de lo dispuesto en el

artculo 1698 del Cdigo Civil. Por excepcin, en algunos casos no es necesario
probarlos:

a) Cuando existe una clusula penal, en virtud de lo establecido en el artculo

1542; y

b) Tratndose de la indemnizacin moratoria en el incumplimiento de una

obligacin de dinero, en conformidad al artculo 1559 N 2.

En relacin con esta materia conviene precisar que en conformidad al artculo 173 del
Cdigo de Procedimiento Civil, el acreedor que ha sufrido un perjuicio proveniente del
incumplimiento de un contrato, puede adoptar dos caminos: demandar su pago,
litigando inmediatamente sobre su especie y monto (es decir la descripcin detallada
de los mismos y su monto), o bien, solicitar nicamente que se declare su derecho a
cobrar perjuicios y se le reserve el derecho para discutir la especie y monto de ellos en
juicio aparte o en la ejecucin del fallo. Si se elige el primer camino, la sentencia no
puede reservar a las partes el derecho de discutir la especie y monto de los perjuicios
en la ejecucin del fallo o en otro juicio diverso; y si lo hace, la sentencia debe anularse
por no contener la decisin del asunto controvertido.
33
Se ha fallado por los tribunales que no se necesita sealar en la demanda una suma
determinada como indemnizacin, basta con solicitar que se paguen los perjuicios
experimentados, cuyo monto queda entregado a la apreciacin del tribunal. Tambin
se ha fallado que cuando se litiga sobre la especie y monto de los perjuicios, el tribunal
puede ordenar pagar una cantidad diferente, menor que la demandada.

Clases de daos

Los daos indemnizables pueden ser de variada naturaleza y son susceptibles de

diversas clasificaciones. As, por ejemplo, se dice que los daos pueden ser
compensatorios o moratorios segn el tipo de indemnizacin que originan. Las formas
ms importantes de daos son las siguientes:

a) Dao moral y dao material.

b) Daos directos e indirectos, pudiendo los primeros ser previstos e imprevistos.

c) Dao emergente y lucro cesante.

a) Dao material es el menoscabo que directa o indirectamente experimenta el

patrimonio del acreedor como consecuencia del incumplimiento del contrato. Dao
moral es aquel que produce una perturbacin en el espritu o estado de nimo del
acreedor, sin afectar su patrimonio. Ej: si don Pedro es vctima de un asalto en su casa
y le roban un reloj que ha estado en su familia hace varias generaciones y por el cual
siente un afecto especial, ha sufrido un dao material, consistente en el precio del
reloj, y un dao moral, que se refiere a los sentimientos que alberga por ese objeto en
razn de su importancia familiar.

El concepto de dao moral es sinnimo de dao extrapatrimonial, como contrapartida

de los daos materiales. La expresin dao moral es ms utilizada que daos
extrapatrimoniales, sin embargo, es fuertemente criticada, pues si se entiende por tal
el dolor, los sufrimientos y las molestias que sufre una persona en sus afectos, no es
posible extenderlo a las personas jurdicas, que no pueden tener sensaciones de este
tipo. Fueyo, por ejemplo, defiende que las personas jurdicas pueden ser tambin
vctimas de dao moral, como lo entiende la moderna doctrina comparada, el que
consiste en las lesiones al crdito y al prestigio que puede experimentar la persona
jurdica por el incumplimiento del contrato.

Durante muchos aos se acept como dogma en nuestro pas que el dao moral no se
indemnizaba en materia contractual. Sin embargo, s se aceptaba su indemnizacin en
la responsabilidad extracontractual, en virtud de existir la regla del art. 2329, segn la
cual por regla general, todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra
persona, debe ser reparado por sta. Las razones que se han dado tradicionalmente
para no indemnizar el dao moral en materia contractual son las siguientes:

i. En primer lugar, la ya mencionada, en cuanto a que falta en materia contractual una 34

norma como la del art. 2329, aplicable a la responsabilidad extracontractual.

ii. En seguida, que el artculo 1556 establece que la indemnizacin de perjuicios

comprende el dao emergente y lucro cesante, conceptos stos de claro contenido
patrimonial, sin hacer mencin alguna al dao moral; y

iii. Que es difcil su prueba y avaluacin.

En realidad ninguno de los argumentos es categrico. En efecto, si falta una norma

legal nos encontramos frente a una laguna legal que el juez, en conformidad al artculo
24 del Cdigo Civil, debe llenar recurriendo a los principios generales del derecho y a la
equidad natural. En cuanto a que el art. 1556 no lo contempla, es cierto, pero tampoco
lo prohbe. Finalmente, no es serio sostener que no debe indemnizarse por ser difcil
de probar y de avaluar, desde que en materia extracontractual el problema es el
mismo y se pagan.

En todo caso, cabe sealar que el artculo 1556 no es un buen argumento para acoger
el dao moral, pues esa disposicin se tom del Cdigo de Napolon y en especial de
los trabajos de Robert Pothier, que slo autorizaban la indemnizacin por daos
patrimoniales. La reparacin del dao moral no fue siquiera planteada por Pothier,
quien, por lo dems, entenda por daos y perjuicios la prdida que uno ha sufrido y
las ganancias que ha dejado de hacer. Sin embargo, en Francia con una disposicin
semejante a nuestro artculo 1556 (art. 1149), se viene aceptando desde hace mucho
tiempo la indemnizacin del dao moral en materia contractual, entendindose
agotado el debate.

En Chile, hoy en da, la existencia del art. 19 Ns. 1, inciso primero, y 4, que asegura a
todas las personas tanto el derecho a la integridad fsica y psquica (N 1), como el
respeto a la intimidad y vida privada y el honor, justifican suficientemente la
indemnizacin del dao moral, por lo que no parece sostenible seguir negndola. En
estas disposiciones constitucionales y no en el artculo 1556 deben fundarse las
demandas por dao moral derivado de la infraccin de un contrato.

Esta solucin resulta manifiestamente injusta pues no se ve por qu razn, por

ejemplo, si una persona que va dentro un bus que choca y sufre lesiones
(responsabilidad contractual), no tiene derecho a que se le indemnice por los
padecimientos que le produce este accidente; en cambio, s lo tiene si estando en la
calle, esperando el bus, es arrollada por ste y sufre el mismo tipo de lesiones
(responsabilidad extracontractual) (Ramos).

Desde hace varios aos, la doctrina viene sealando que hay en este trato
discriminatorio una grave inconsecuencia. As, entre otros, Fueyo y la generalidad de la
doctrina moderna. Pero la jurisprudencia se haba mantenido invariable y slo ha
empezado a cambiar en los ltimos veinte aos, de modo que ya es posible encontrar
algunos fallos que aceptan indemnizar el dao moral.

En todo caso, no cualquier incumplimiento contractual puede ser fuente de dao 35

moral. As, por ejemplo, si la obligacin incumplida es la no entrega de una caja de
100 ampolletas, no parece razonable pensar que ello pueda producir un dao moral al
acreedor. En cambio, si una persona lleva a hacer un mantenimiento del anillo de
matrimonio de sus padres y el joyero lo pierde, s que se ve como factible la
indemnizacin. En el primer caso acogido por la jurisprudencia chilena en esta
materia, en el ao 1994, se trataba de un banco que en forma descuidada entreg a
un tercero talonarios de la cuenta corriente de un cuentacorrentista. El tercero
aprovechando estos talonarios gir cheques que fueron protestados, lo que ocasion
un dao moral al cuentacorrentista al lesionarse su crdito, su honor, su prestigio y
buen nombre. Con posterioridad, el siguiente fallo de la Corte Suprema en la materia
concedi una indemnizacin por dao moral al usuario de un laboratorio mdico a
quien se le diagnostic errneamente ser portador del virus VIH.

Podemos sostener que en materia contractual el dao moral no se configura por

cualquier molestia que resulte del incumplimiento, sino que es necesario que se haya
turbado seriamente la moral, el honor, la libertad o los afectos del acreedor, o su
integridad fsica, o que tal incumplimiento le haya producido una lesin en sus
sentimientos a causa del sufrimiento o dolor que se le ha provocado con el
incumplimiento contractual.

b) Dao emergente y lucro cesante

El artculo 1556 dice que la indemnizacin de perjuicios comprende el dao
emergente y el lucro cesante, ya sea que provengan de no haberse cumplido la
obligacin o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el
cumplimiento. Se excepcionan los casos en que la ley la limita expresamente al dao
emergente.

La ley no define estos conceptos. Se estima que el dao emergente es el

empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio del deudor; y el lucro cesante
la utilidad que deja de percibir el acreedor por el incumplimiento o cumplimiento tardo
de la obligacin. Ej: si se contrata a un grupo musical extranjero para que realice un
concierto y se hace todo un gasto en publicidad, alojamiento, viajes, etc., pero en
definitiva el grupo no viene a Chile, el dao emergente est representado por lo que se
gast en publicidad, viajes, alojamiento y otros conceptos. El lucro cesante, en cambio,
est determinado por la utilidad que el empresario pensaba obtener con este concierto
y que no va recibir.

Dice el art. 1556 que no se indemniza el lucro cesante en aquellos casos en que la ley
limita la indemnizacin expresamente al dao emergente. As ocurre, por ejemplo, en
los artculos 1930, inciso final, 1932, 1933.

No es fcil la prueba del lucro cesante. Por la misma razn, se debe apreciar la prueba
con mayor liberalidad. El lucro cesante, a diferencia del dao emergente, es difcil de
establecer, por su carcter esencialmente eventual, puesto que no hay forma de
determinar con total certeza si ese dao se va a llegar a verificar o no. Por lo mismo, el 36
legislador ha evitado dictar normas al respecto, dejando entregada a la prudencia del
tribunal la labor de verificar su existencia y monto.

c) Daos directos e indirectos

Los daos o perjuicios directos constituyen una consecuencia directa e inmediata del
incumplimiento de la obligacin. Los daos o perjuicios indirectos son aquellos en que
el incumplimiento solo es una causa remota y el perjuicio proviene en forma directa de
otras causas.

Los daos directos pueden subclasificarse en previstos e imprevistos.

Perjuicios previstos son los que se previeron o pudieron preverse al tiempo del
contrato (art. 1558, inciso primero). Los que no cumplen con que estos requisitos son
imprevistos. Se indemnizan slo los daos previstos, salvo en los casos de dolo o culpa
grave (art. 1558).

Las partes pueden alterar las reglas sobre los perjuicios a indemnizar

As lo consigna el inciso final del art. 1558: Las estipulaciones de los contratantes
podrn modificar estas reglas. De este modo, las partes podran convenir no slo que
se indemnicen los perjuicios indirectos y los imprevistos, aunque no haya dolo o culpa
grave, sino cualquier otra estipulacin, como que no se indemnice el lucro cesante,
que se reparen los daos meramente morales, y an los inciertos, eliminar toda
responsabilidad con ciertas limitaciones, etc.

3. Relacin de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios

Los perjuicios que se indemnizan son aquellos que provienen del incumplimiento. Esto
implica que debe existir un nexo o relacin inmediata de causa a efecto entre el acto o
hecho del hombre (incumplimiento de la obligacin) y el evento o dao, de manera que
se pueda concluir de ese nexo que el dao no se habra verificado sin aquel acto.

En el Cdigo Civil esta exigencia no est impuesta expresamente pero se desprende

del artculo 1556, segn el cual la indemnizacin de perjuicios comprende el dao
emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligacin, o de
haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Con ms
claridad todava, del artculo 1558, en cuanto establece que en caso de
incumplimiento con dolo el deudor es responsable de todos los perjuicios que fueron
una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacin de
haberse demorado su cumplimiento.

Consecuencia importante de lo que venimos diciendo es que no se indemnizan los

perjuicios indirectos ni aun en el caso de haberse incumplido con dolo (art. 1558).

El requisito de la relacin de causalidad no slo se exige en la responsabilidad 37

contractual, sino tambin en la extracontractual, donde se producen una gran cantidad
de problemas tericos y prcticos para su determinacin. Dado que es la materia
donde surgen las controversias ms importantes e interesantes, su estudio detallado
se har en esa rea del Derecho Civil.

4. Mora del deudor

El ltimo requisito de la indemnizacin de perjuicios es la mora del deudor y es exigido

por el artculo 1557. Reitera esta misma idea el artculo 1538, en materia de clusula
penal.

Esta exigencia rige tanto para la indemnizacin compensatoria como para la moratoria
(Claro Solar, Alessandri, Fueyo, Abeliuk).

La doctrina nacional sostiene que en las obligaciones de no hacer no se requiere el

requisito de la mora del deudor, pues en conformidad con el artculo 1557, en este
tipo de obligaciones la indemnizacin se debe desde el momento de la contravencin
(Stitchkin, Abeliuk).

Concepto de mora
Abeliuk define la mora del deudor (mora solvendi) como el retardo imputable en el
cumplimiento de la obligacin unido al requerimiento o interpelacin por parte del
acreedor. En trminos semejantes Stitchkin: es el retardo culpable en el
cumplimiento de la obligacin ms all de la interpelacin del acreedor. Por lo tanto,
la exigencia de la mora supone que un deudor se ha retrasado en el cumplimiento de
su obligacin, lo que habilitar al acreedor a solicitar la indemnizacin de perjuicios, en
la medida que se verifiquen los requisitos constitutivos de la mora.

Requisitos de la mora

1. Que el deudor retarde el cumplimiento de la obligacin.

2. Que el retardo sea le imputable (con dolo o culpa).

3. Interpelacin del acreedor; y

4. Que el acreedor haya cumplido su obligacin o se allane a cumplirla.

1. Que el deudor retarde el cumplimiento de la obligacin

El retardo es el antecedente necesario de la mora, pero slo el antecedente, no la

mora misma, pues el retardo en el cumplimiento de una obligacin puede
eventualmente deberse a caso fortuito o fuerza mayor, caso en que no habr mora. 38

Se debe distinguir, entonces, entre exigibilidad, retardo y mora.

a) La obligacin es exigible cuando no se halla sujeta a modalidades

suspensivas.

b) Se retarda el cumplimiento de la obligacin cuando no se cumple en la

oportunidad debida, pero el solo retardo no implica mora (que exige otros requisitos,
como la imputabilidad y la interpelacin).

c) La mora supone el retardo imputable del deudor y la interpelacin hecha por

el acreedor (arts. 1551 y 1558, inciso primero).

El artculo 1537, en materia de clusula penal, distingue con mucha claridad entre
mora y simple retardo.

2. Que el retardo sea imputable al deudor

Es decir, para que se configure la mora es necesario que el atraso en cumplir sea
debido al dolo o culpa del deudor (art. 1558).

3. Interpelacin del acreedor

Se define como el acto por el cual el acreedor hace saber al deudor que su retardo le
causa perjuicios.

Hay tres formas de interpelacin, que estn contenidas en el artculo 1551. Atendido
lo dispuesto en esta disposicin, la interpelacin, se produce en cualquiera de estos
tres casos, constituyendo la regla general el contemplado en el N 3.

La doctrina llama a la interpelacin del N 1, contractual expresa; a la del N 2,

contractual tcita; y a la del N 3, judicial.

a. Interpelacin contractual expresa (art. 1551 N 1)

Opera cuando las partes han establecido un plazo en el contrato para que el deudor
cumpla su obligacin. Cumplido el plazo se van a producir coetneamente tres
situaciones jurdicas: exigibilidad, retardo y mora. Por el solo hecho de cumplirse el
plazo, el deudor queda constituido en mora, salvo que la ley exija que adems se le
requiera para constituirlo en mora. As ocurre, por ejemplo, en el contrato de arriendo,
artculo 1949; en el artculo 1977, cuando el arrendatario se encuentra en mora de
pagar la renta, es necesario dos reconvenciones, entre las cuales debe mediar a lo
menos 4 das.

Para que nos encontremos en el caso del N 1 del artculo 1551, es preciso que se
trate de un plazo convenido por las partes, pues la norma habla de no haberse 39
cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado. Por ello, no rige, por ejemplo,
en el caso en que haya sido establecido por el testador cuando impone a un heredero
en su testamento el cumplimiento de una obligacin, caso ste en que ser necesario
para constituir en mora al deudor requerirlo judicialmente.

Si se trata de obligaciones de cumplimiento fraccionado, la mora respecto de cada

cuota se ir produciendo al vencimiento del plazo establecido para su pago. Ello, sin
perjuicio de que pueda haberse convenido una clusula de aceleracin que pueda
producir la caducidad del plazo y, por consiguiente, la mora respecto de todo el saldo
insoluto.

b. Interpelacin contractual tcita (art. 1551 N 2)

Se le llama interpelacin tcita porque a pesar de que no se ha establecido en forma

expresa un plazo dentro del cual debe cumplirse la obligacin, sta por su propia
naturaleza y por la forma como fue convenida, tiene un plazo tcito para cumplirse. Ej:
el traje de novia tiene que estar terminado y entregado antes del da de la boda; la
construccin del stand para una exposicin antes de que esta se abra, etc.

c. Interpelacin judicial (o extracontractual) (art. 1551 N 3)

La interpelacin judicial constituye la regla general, como se desprende de la forma

como comienza el N 3: En los dems casos...
La regla es entonces que para que el deudor quede constituido en mora se le debe
demandar. Para esto, es necesario determinar qu entiende el N 3 por reconvenir
judicialmente al deudor. Est claro que no es necesaria una gestin judicial en que
especficamente se solicite que se constituya en mora al deudor. Se ha entendido que
cualquier gestin judicial destinada a que el acreedor haga efectivos sus derechos
para el caso de que el deudor incumpla es suficiente requerimiento judicial. As,
satisfacen este objeto una demanda en que se pida el cumplimiento del contrato o su
resolucin; o si se demandan perjuicios.

Ren Ramos y Abeliuk entienden que el deudor queda constituido en mora cuando se
le notifica vlidamente la demanda. As lo ha entendido en general la jurisprudencia.

4. Que el acreedor, si el contrato es bilateral, haya cumplido su propia

obligacin o se allane a cumplirla en la forma y tiempo debidos

Se trata del ltimo requisito de la mora y lo contempla el artculo 1552, que establece
la figura de la excepcin de contrato no cumplido: En los contratos bilaterales ninguno
de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo
cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. Esta
figura produce el efecto conocido como la purga de la mora y consiste en que si una
persona no ha cumplido su obligacin no se encuentra en mora si es que la otra parte
tampoco ha cumplido la suya. Es decir, si el comprador no ha pagado no se encuentra 40
en mora si el vendedor no le entrega la cosa. De esto se deriva que para poder
constituir en mora al deudor y obtener la indemnizacin de perjuicios el acreedor
deber necesariamente cumplir su propia obligacin o, al menos, acreditar que est
dispuesto a cumplirla.

Efectos de la mora

Los efectos que produce la mora son los siguientes:

1. El acreedor puede demandar indemnizacin de perjuicios.

2. El deudor se hace responsable del caso fortuito.

3. El riesgo pasa a ser del deudor.

1. El acreedor puede demandar indemnizacin de perjuicios

Justamente por ello se estudia la mora como requisito de la indemnizacin de

perjuicios. Este efecto lo establece el artculo 1557 del Cdigo Civil.
Aclarado que sin constituir al deudor en mora no hay indemnizacin de perjuicios, cabe
resolver desde cundo se deben pagar los perjuicios, si desde la fecha de la
constitucin en mora o desde que se produjo el incumplimiento.

Fueyo afirma que constituido el deudor en mora, debe ste pagar los perjuicios
producidos desde el retardo, pues no hay ninguna norma que descarte la zona
intermedia entre el simple retardo y la interpelacin judicial. Se trata de sancionar un
acto ilcito e injusto, agrega. Abeliuk, en cambio, distingue entre los perjuicios
compensatorios y los moratorios. Los primeros se habrn siempre producido antes de
la constitucin de la mora por el slo incumplimiento, como lo prueba el art. 1672,
segn el cual si la cosa perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligacin
subsiste pero vara de objeto, siendo obligado el deudor al precio de la cosa y a
indemnizar al acreedor. El precio, agrega Abeliuk, corresponde evidentemente a la
indemnizacin compensatoria. En cambio, los perjuicios moratorios slo se van a
generar con la constitucin en mora, como parece demostrarlo el artculo 1559 N 1
en las obligaciones de dinero, en cuanto dicha norma expresa que si la deuda no
devengaba intereses empiezan a deberse los legales.

2. El deudor se hace responsable del caso fortuito

As lo dice el artculo 1547, inciso segundo. Esta regla tiene una excepcin, en que a
pesar de la mora el deudor ste no responde del caso fortuito. Ello se produce si el
caso fortuito hubiese sobrevenido a pesar de haberse cumplido oportunamente la
obligacin (arts. 1547, inciso segundo, 1672, inciso segundo, 1590). Este ltimo 41
hecho deber probarlo el deudor (art. 1674, inciso segundo).

3. El riesgo de la especie o cuerpo cierto debida que normalmente es del

acreedor, pasa al deudor

Por regla general, de acuerdo el artculo 1550, en nuestra legislacin el riesgo del
cuerpo cierto cuya entrega se debe es del acreedor, salvo algunas excepciones, entre
las que figura que el deudor est colocado en mora, en cuyo caso ser a cargo del
deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega.

Mora del acreedor

El Cdigo no ha reglamentado en forma orgnica la mora del acreedor (mora

accipiendi), pero en varias disposiciones se refiere a ella: arts. 1548, 1552 (segn
Fueyo), 1680, 1827, 1559 (que habla de la repugnancia del acreedor a recibir la
cosa).

Segn Abeliuk se ha confundido la mora del acreedor con la excepcin del contrato no
cumplido; no cabe la equivocacin, porque sta se aplica en los contratos bilaterales
cuando el acreedor que demanda su crdito, en cuanto deudor de la prestacin
recproca, no ha cumplido o estado llano a cumplir sta. En la mora del acreedor no
hay incumplimiento del acreedor a una obligacin suya, sino que resistencia ilegtima
al cumplimiento del deudor.
Segn algunos autores el acreedor est en mora desde que el deudor haya debido
recurrir a pagar por consignacin, pues es el procedimiento que el legislador ha
establecido para que el deudor cumpla su obligacin ante la negativa del acreedor.
Abeliuk no est de acuerdo ya que esta posicin confunde dos cosas: la consignacin
es un pago que extingue la obligacin del deudor, mientras que la mora del acreedor
no libera al deudor, sino que disminuye su responsabilidad. Segn otros, debe
aplicarse por analoga el art. 1551 N 3 y concluir que estar en mora desde que sea
judicialmente reconvenido. Finalmente -y es la doctrina ms aceptada- (Claro Solar), se
estima que basta cualquier ofrecimiento del deudor, incluso extrajudicial, para
constituir en mora al acreedor. As lo demostrara el artculo 1680, que no hace
ninguna exigencia especial, bastando que la especie o cuerpo cierto sea ofrecida al
acreedor.

La mora del acreedor produce algunos efectos:

1. Disminuye la responsabilidad del deudor, pues slo va a responder de la

culpa grave o dolo en el cuidado de la cosa (arts. 1680 y 1827). Adems, queda
relevado de los perjuicios moratorios.

2. El acreedor debe indemnizar los perjuicios que se sigan de no recibir la cosa,

como lo prueba el artculo 1827 ubicado en la compraventa pero de alcance general.

3. Si el deudor tuvo que pagar por consignacin, debe pagar las expensas de la 42
oferta o consignacin vlidas (art. 1604).

La Avaluacin de Perjuicios

Hay tres formas de avaluar los perjuicios:

1.- La avaluacin judicial;

2.- La avaluacin legal; y

3.- La avaluacin convencional o clusula penal.

La regla general es la avaluacin judicial, pues la legal slo procede respecto de las
obligaciones de dinero, y la convencional supone un acuerdo de las partes que no
siempre se da.

1.- La avaluacin judicial

Es la que hace el juez. Para ello, ste debe pronunciarse sobre tres cuestiones:
 a) Determinar si procede el pago de la indemnizacin, para lo cual el tribunal
tendr que ver si se cumplen los requisitos generales ya estudiados.

b) Determinar los perjuicios que deben indemnizarse; y

c) Fijar el monto de los perjuicios.

2.- Avaluacin legal

La avaluacin legal de los perjuicios est establecida en el art. 1559, que la limita
exclusivamente a la indemnizacin moratoria que se genera por el incumplimiento de
una obligacin de dinero. Esto se explica porque en la indemnizacin compensatoria
se paga una suma de dinero, que equivale al cumplimiento ntegro de la obligacin.
Pero si la deuda es de dinero, la suma que se paga no equivale al cumplimiento
ntegro, sino que efectivamente es el cumplimiento ntegro.

Cabe sealar que aun cuando el punto se ha discutido, no se ve una buena razn para
estimar que respecto de esta indemnizacin no se requiera constituir en mora al
deudor. Ren Ramos piensa que s es necesario constituirlo, por aplicacin de las
reglas generales. En el mismo sentido Abeliuk.

Caractersticas de la liquidacin legal

43
a) El artculo 1559 es una disposicin supletoria y excepcional. Supletoria porque
rige slo a falta de pacto entre las partes y excepcional porque se refiere slo al
incumplimiento de las obligaciones de dinero y nicamente a la indemnizacin
moratoria.
b) Cuando slo se cobran intereses, los perjuicios se presumen, situacin
absolutamente excepcional, ya que la regla es que deben probarse. Lo anterior,
se explica porque los intereses representan el perjuicio que el acreedor
experimenta si no se le paga con oportunidad el dinero que se le debe, pues
cabe suponer que obtenida esa suma podra haber ganado intereses con el
simple expediente de depositarlos en una cuenta de ahorro bancaria.
c) El acreedor, aparte de los intereses, puede cobrar otros perjuicios, pero para
ello deber probarlos de acuerdo a las reglas generales.

Reglas de liquidacin legal

De acuerdo al art. 1559 la indemnizacin de perjuicios por la mora est sujeta a las
reglas siguientes:

Regla primera del art. 1559. Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se
ha pactado un inters superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en
caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que
autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos.
Para entender esta regla es indispensable recordar los distintos tipos de inters: legal,
corriente y convencional. Luego, en conformidad a esta regla, habr de distinguirse
varias situaciones:

a) Que las partes hayan pactado intereses convencionales y que estos sean superiores
al inters legal, caso en el cual se siguen debiendo los intereses convencionales.

b) Que las partes no hayan pactado intereses o que pactndolos han sido inferiores al
legal, caso en que se empiezan a generar los intereses legales.

c) Si se est frente a una disposicin legal que autorice el cobro de intereses

corrientes, no rigen las reglas anteriores.

Regla segunda del artculo 1559. El acreedor no tiene necesidad de justificar

intereses cuando slo cobra intereses; basta el hecho del retardo. Esta regla ya se ha
explicado. Solo cabe recordar que se pueden cobrar otros perjuicios, siempre que se
acrediten.

Regla tercera del artculo 1559. Los intereses atrasados no producen inters. Lo que
la norma est sealando es que no acepta el anatocismo, que as se llama la
capitalizacin de intereses.

Regla cuarta del artculo 1559. La regla anterior -que los intereses atrasados no
producen inters- se aplica a toda especie de rentas, cnones y pensiones peridicas. 44

Por esta razn si las partes no han convenido otra cosa, las rentas de arrendamiento
atrasadas no devengan inters. Lo que no significa que se deban pagar en valor
nominal, pues la Ley N 18.101 establece su reajustabilidad (art. 21).

3.- La avaluacin convencional o clusula penal

Hay dos formas diferentes de tratar la clusula penal: como una clase especial de
obligaciones, que es lo que hace el Cdigo Civil en el Ttulo XI del Libro IV, De las
obligaciones con clusula penal, y que es la forma como la tratan la mayora de los
cdigos modernos; o bien, como una de las maneras de avaluar los perjuicios, que
ha sido acogida especialmente por la doctrina.

Como advierte Abeliuk, ambas posiciones admiten defensa, porque si bien en la

clusula penal hay una avaluacin convencional y anticipada de los perjuicios, su
mbito de aplicacin es bastante ms extenso. La realidad es que la clusula penal
cumple funciones diversas que la transforman en una institucin autnoma.

Concepto

Est definida en el artculo 1535: La clusula penal es aquella en que una persona
para asegurar el cumplimiento de una obligacin se sujeta a una pena, que consiste
en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligacin principal. En
otras palabras, a travs de la clusula penal las partes introducen en el contrato una
estipulacin por la cual una de ellas o ambas se compromete a pagar una suma de
dinero o a hacer algo en caso que no cumpla su respectiva obligacin. Ej: don Pedro se
compromete a construir una casa para don Pablo y en el contrato se pacta que si don
Pedro no la construye por un hecho atribuible a l, deber pagarle a don Pablo la suma
de $10.000.000.

La definicin que da el Cdigo presenta algunas incorrecciones. La primera es su

propia denominacin, clusula penal, pues ello ser as nicamente si se pacta
conjuntamente con el contrato principal. Pero deja de ser cierto si se establece con
posterioridad, a travs de un acto jurdico posterior, lo que es perfectamente posible,
pues en tal caso deja de ser una clusula que se inserta en un contrato principal. Por
ello hay quienes piensan que resulta ms propio hablar de estipulacin penal.

Tambin cabe observar que al establecer que la pena consiste en dar o hacer algo,
ha omitido las obligaciones de no hacer, situacin completamente admisible.

Algunos autores han criticado tambin que la definicin hable de pena, que dara a
la institucin una connotacin ajena al Derecho Civil, crtica que no es posible
compartir, desde que las partes, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad,
pueden convenir penas privadas. Lo que no se puede es establecer que para el caso
que el deudor incumpla se le considere autor de un delito penal, pues no es lcito
estipular que se impongan sanciones penales por actos que la ley no ha penado. 45

Funciones que cumple la clusula penal

La clusula penal cumple tres funciones:

a) Es una forma de avaluar convencional y anticipadamente los perjuicios;

b) Constituye una caucin; y

c) Constituye una pena civil.

a) La clusula penal constituye una forma de avaluar perjuicios

No hay disposiciones especiales que le confieran este carcter, pero ello fluye con
claridad de diversos artculos. As, por ejemplo, de los artculos 1537 y 1538, que
exigen la constitucin en mora del deudor; del artculo 1539, que establece la rebaja
de la pena estipulada en el caso de cumplimiento parcial (evitando con ello acumular
cumplimiento con indemnizacin); del art. 1540, que permite dividir la pena entre los
distintos herederos del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias.

Como forma de avaluar perjuicios, presenta dos caractersticas: es convencional y es

anticipada.
Es convencional porque proviene del acuerdo de las partes. Ello significa que si la pena
se establece unilateralmente, por ejemplo, si la fija el testador para el heredero que no
pague un legado, no estamos frente a una clusula penal. Por la misma razn tampoco
puede establecerla la ley o el juez.

La clusula penal no es la nica forma de avaluar convencional y anticipadamente los

perjuicios, pues el mismo carcter tiene las arras confirmatorias, propias del contrato
de compraventa, que tambin constituyen una liquidacin anticipada de los perjuicios
derivados de un incumplimiento contractual.

Es anticipada porque el monto de los perjuicios queda irrevocablemente fijado antes

del incumplimiento. Tanto es as que producido ste, el deudor no puede discutir ni la
existencia ni el monto de estos perjuicios (art. 1542).

La clusula penal puede ser compensatoria o moratoria

La clusula penal es una forma de indemnizar perjuicios, con la particularidad que

esta indemnizacin y su monto queda fijado por las partes antes de verificarse el
incumplimiento del contrato. Como indemnizacin de perjuicios que es, puede ser
tanto compensatoria como moratoria. As se desprende de la propia definicin legal:
en caso de no ejecutar (compensatoria) o de retardar la obligacin principal
(moratoria). As lo ha dicho la jurisprudencia.
46
Diferencias de la clusula penal con la indemnizacin de perjuicios ordinaria

Como indemnizacin de perjuicios la clusula penal presenta algunas particularidades:

i.- Desde luego, difiere de la indemnizacin de perjuicios ordinaria en cuanto a la

oportunidad en que se fija pues, como ya se ha dicho, estamos frente a una
indemnizacin establecida antes del incumplimiento.

ii.- Los perjuicios no se reparan necesariamente en dinero, como ocurre con la

avaluacin legal o judicial, pues en este caso la pena puede consistir en un dar o en un
hacer (como lo indica el artculo 1535) o en un no hacer (como lo seala la doctrina).

iii.- No es necesario probar los perjuicios, como lo indica el artculo 1542. Este caso y
el de la avaluacin legal son las excepciones a la regla de que los perjuicios deben
probarse.

b) Constituye una caucin

Como la clusula penal tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin
principal (art. 1535), no puede discutirse su condicin de caucin, atendido que el
Cdigo define la voz caucin como cualquiera obligacin que se contrae para la
seguridad de una obligacin propia o ajena (art. 46). Por lo dems, es mencionada
como tal por el artculo 1472, junto a la fianza, la hipoteca y la prenda.
En virtud de este carcter de caucin de la clusula penal pueden explicarse diversas
soluciones de la ley y que, mirndola nicamente como indemnizacin de perjuicios,
carecen de justificacin. Desde luego, la ya sealada de que puedan cobrarse
perjuicios, aunque no los haya (art. 1542).

Pero adems, y por estipulacin expresa de las partes, al acreedor le es posible cobrar
tanto la obligacin principal como la pena (art. 1537), y, por otro convenio tambin
expreso, la pena y la indemnizacin ordinaria de perjuicios (art. 1543). Todo ello sera
inexplicable si se trata de una mera avaluacin convencional de los daos, puesto que
esta no puede cobrarse conjuntamente la indemnizacin de perjuicios y la obligacin
principal.

Sin embargo, debe considerarse que la clusula penal por s sola no asegura el
cumplimiento de la obligacin principal. Slo sirve de estmulo para que el deudor
cumpla, al igual que ocurre con las dems cauciones.

Su condicin de caucin se robustece cuando se constituye para garantizar una

obligacin ajena, pues en ese supuesto hay dos patrimonios que van a estar
respondiendo del cumplimiento de la obligacin.

Como caucin la clusula penal es personal porque no afecta bienes determinados al

cumplimiento de la obligacin que puedan perseguirse en poder de terceros, como
ocurre con la prenda o la hipoteca, que por eso se llaman cauciones reales. No pasa a 47
ser una caucin real aun cuando consista en dar una especie o cuerpo cierto; en
consecuencia, si el deudor o el que constituy la pena enajenan el bien que se
obligaron a dar, el acreedor carece de derecho de persecucin de la cosa en manos
del adquirente.

c) La clusula penal constituye una pena civil

As est dicho en la propia definicin legal. A eso puede agregarse que la clusula
penal naci en el Derecho Romano con una finalidad estrictamente sancionadora,
carcter que an conserva.

Paralelo de la clusula penal con otras instituciones

Se asemeja a la fianza pero se diferencia de sta en que el fiador slo se obliga a

pagar una suma de dinero (art. 2343, inciso final), en tanto que la clusula penal
puede consistir en dar, hacer o no hacer algo. Tampoco el fiador puede obligarse en
trminos ms gravosos que el deudor principal (art. 2344), limitacin que no existe en
la clusula penal.

Se asemeja tambin a las arras. En stas se da una cosa con el fin de constituir una
seguridad de la celebracin o ejecucin de un contrato, o como parte del precio o
como seal de quedar convenidos (arts. 1803 a 1805). Se pueden apreciar algunas
diferencias importantes: las arras garantizan la celebracin de un contrato y no el
cumplimiento de una obligacin. Adems en las arras hay una entrega actual de dinero
u otra cosa, lo que no ocurre en la clusula penal en que la entrega -suponiendo que la
clusula penal establezca la entrega de algo- slo se va a producir cuando se produzca
el incumplimiento.

Caractersticas

a.- Es consensual.

b.- Es condicional.

c.- Accesoria.

d.- Puede garantizar una obligacin civil o natural.

a.- Consensual

Pues la ley no ha sometido su establecimiento a ninguna formalidad especial, aunque

naturalmente le rigen las limitaciones para la prueba testimonial. Aun ms, la voluntad
de las partes puede manifestarse en forma expresa o en forma tcita.

b.- Condicional
48
Tiene ese carcter porque el derecho del acreedor a cobrar la clusula penal est
sujeto al hecho futuro e incierto que se produzca el incumplimiento del deudor. y que
ste se encuentre en mora (artculo 1537).

c.- Accesoria

Esta caracterstica proviene del hecho de ser una caucin. De ello surgen varias
consecuencias importantes:

i.- Extinguida la obligacin principal, por cualquier medio, se extingue la clusula

penal.

ii.- La accin para exigir el pago de la pena prescribe conjuntamente con la

obligacin principal (art. 2516).

iii.- La nulidad de la obligacin principal trae consigo la nulidad de la pena (art.

1536, inciso primero).

En relacin con esta caracterstica es necesario estudiar dos situaciones vinculadas

directamente con la nulidad de la obligacin principal: casos en que se establezca una
clusula penal en la promesa de hecho ajeno y en la estipulacin en favor de otro,
situaciones tratadas en los incisos segundo y tercero del artculo 1537,
respectivamente.
Clusula penal en la promesa de hecho ajeno

La promesa de hecho ajeno est contemplada en el artculo 1450: Siempre que uno
de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es
legtimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera
persona no contraer obligacin alguna, sino en virtud de su ratificacin; y si ella no
ratifica, el otro contratante tendr accin de perjuicios contra el que hizo la promesa

Ahora bien, el artculo 1536, despus de dejar consignado en su inciso primero que la
nulidad de la obligacin principal acarrea la de la clusula penal, establece en su
inciso siguiente, lo que parece una excepcin: Con todo, cuando uno promete por otra
persona, imponindose una pena para el caso de no cumplirse por sta lo prometido,
valdr la pena, aunque la obligacin principal no tenga efecto por falta del
consentimiento de dicha persona.

La verdad es que no hay ninguna excepcin a la regla del inciso primero, pues lo que
est garantizando la clusula penal es la obligacin que asumi el promitente de que
el tercero acepte la obligacin que se contrajo para l, o, dicho de otra manera, que
ratifique lo obrado por el promitente. Y justamente, este es un caso en que la clusula
penal tiene clara utilidad.

Clusula penal en la estipulacin en favor de otro

49
La estipulacin en favor de otro est establecida en el artculo 1449: Cualquiera
puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para
representarla, pero slo esta tercera persona podr demandar lo estipulado; y
mientras no intervenga su aceptacin expresa o tcita, es revocable el contrato por la
sola voluntad de las partes que concurrieron a l (inciso primero).

El inciso final del artculo 1536 seala que lo mismo suceder -valdr la pena- cuando
uno estipula con otro a favor de un tercero, y la persona con quien se estipula se
sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido.

Tampoco constituye una excepcin a la regla del inciso primero. Este es un caso en
que la clusula penal presenta evidente utilidad, porque como en conformidad al art.
1449 el estipulante no puede exigir al promitente el cumplimiento de lo acordado
(cumplimiento que slo puede demandar el beneficiario), estipula esta clusula para
poder compeler al promitente a que cumpla.

La clusula penal puede garantizar una obligacin civil o natural

El artculo 1472 reconoce en forma expresa que pueda caucionar una obligacin
natural.

Extincin de la clusula penal

La clusula penal puede extinguirse por va principal y por va accesoria. Por va
principal, cuando se extingue no obstante mantenerse vigente la obligacin principal
(por ejemplo la clusula penal es nula y la obligacin principal, es vlida, artculo
1536, inciso primero); y por va accesoria, cuando desaparece como consecuencia de
haberse extinguido la obligacin principal, en razn de su carcter accesorio

Efectos de la clusula penal

El efecto propio de la clusula penal es dar al acreedor el derecho de cobrarla cuando

no se cumple la obligacin principal.

Requisitos para que el acreedor pueda cobrar la pena

Para que el acreedor pueda cobrar la pena deben cumplirse las condiciones ya
estudiadas para la indemnizacin de perjuicios, con la salvedad que no es necesario
probar la existencia de los perjuicios (art. 1542). Luego se requiere de:
a) incumplimiento de la obligacin principal;
b) que este incumplimiento sea imputable al deudor; y
c) mora del deudor.

La pena y la interpelacin voluntaria

Se ha discutido si se aplica en la clusula penal el N 1 del art. 1551, esto es, la

interpelacin contractual expresa, y en consecuencia el deudor est obligado a la pena 50
si no ha cumplido la obligacin principal por el solo vencimiento del plazo estipulado,
sin necesidad de requerimiento alguno.

Lo que ha dado origen a la duda es que el art. 1538, inciso primero, comienza diciendo
hyase o no estipulado un trmino dentro del cual deba cumplirse la obligacin
principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora.

La sola lectura del precepto da a entender que debe siempre interpelarse

judicialmente al deudor, pero la verdad es que se trata de un error en la elaboracin
del Cdigo. En efecto, el Proyecto de 1853 no aceptaba el principio de que el da
interpela por el hombre, sino la doctrina francesa de que el deudor queda en mora por
la llegada del plazo nicamente cuando as se ha estipulado. En el Cdigo definitivo se
efectu el cambio de doctrina en el art. 1551 y la sola llegada del plazo convenido
coloca en mora al deudor, pero la Comisin Revisora omiti corregir el art. 1538
(Sergio Gatica, Abeliuk).

Efectos de la clusula penal cuando el incumplimiento es parcial

Si el acreedor acepta del deudor un pago parcial, el deudor tiene derecho a que se
rebaje proporcionalmente la pena estipulada por la falta de cumplimiento de la
obligacin (art. 1539).

Cobro de la obligacin principal, de la indemnizacin ordinaria y de la pena

El Cdigo establece, en los artculos 1537 y 1543 algunas reglas sobre lo que puede
cobrar el acreedor cuando se incumple una obligacin caucionada con clusula penal.
Estas reglas son las siguientes:

a) Antes de constituirse el deudor en mora, el acreedor slo puede demandar la

obligacin principal. Ello concuerda con el artculo 1558 que exige la mora para que se
pueda cobrar la pena.

b) Constituido el deudor en mora la ley da al acreedor la opcin para pedir el

cumplimiento de la obligacin principal o la pena, pero no las dos cosas a la vez.

c) No rige la regla anterior, esto es, se pueden acumular el cumplimiento y la

pena, cuando aparezca haberse convenido la pena por el simple retardo o cuando se
hubiere estipulado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligacin
principal.

d) En conformidad al artculo 1543, siempre puede optarse por la pena o la

indemnizacin de perjuicios ordinaria en conformidad a las reglas generales, pero no
demandarse ambas, a menos que se hubiere convenido expresamente.

Pluralidad de acreedores o de deudores

Los arts. 1540 y 1541 regulan la situacin de una pluralidad de acreedores o 51

deudores, de lo cual pueden distinguirse algunas situaciones.

a) Cobro de la clusula penal cuando la obligacin principal es de cosa divisible.

El art. 1540, inciso primero, se refiere a este problema a propsito que existan varios
herederos del deudor, pero la doctrina lo extiende a la concurrencia de una pluralidad
de deudores. De este modo, si la obligacin caucionada con clusula penal es
divisible, tambin lo ser la clusula penal. Ej: si tres personas se comprometen a
entregar tres automviles al acreedor y la pena acordada es de $10.000.000, en caso
que uno de ellos no entregue un auto el acreedor solo podr cobrarle un tercio de la
suma de dinero.

b) Cobro de la clusula penal cuando la obligacin principal es de cosa indivisible

o cuando se ha puesto la clusula penal con la intencin expresa de que el
pago no pueda fraccionarse.

En estos casos puede el acreedor cobrar al deudor culpable el total de la pena o a

cada uno de los deudores, incluidos los inocentes, su cuota en la pena, quedando a
salvo el recurso de stos contra el infractor (art. 1540, incisos segundo y tercero).

c) Situacin en el caso que la pena sea indivisible

Si la pena es indivisible, se podr reclamar a cualquiera de los deudores, sin importar
quin sea el infractor. Ello porque estamos frente a una obligacin indivisible y es ese
precisamente el efecto de la indivisibilidad. As, por ejemplo, si la pena consiste en la
entrega de un caballo y ste se encuentra en poder de uno de los deudores inocentes,
no podra excusarse de entregarlo alegando su no culpabilidad, pues estaramos en
presencia de una obligacin indivisible, en conformidad al N 2 del art. 1526.

d) Situacin en el caso que la obligacin principal sea solidaria

La ley no da solucin al problema. Cabe entender que la pena tambin se puede

cobrar solidariamente, por el carcter accesorio que tiene. As piensan Somarriva,
Claro Solar, Gatica. Abeliuk estima que esta solucin es discutible, porque la
indemnizacin de perjuicios es conjunta aun entre los deudores solidarios. Por otro
lado, agrega, pesa el argumento de que todos los codeudores han consentido en
someterse a la pena. Tambin para Ren Ramos parece discutible la solucin porque
la solidaridad requiere de texto expreso.

e) Clusula penal garantizada con hipoteca

Trata de esta situacin el artculo 1541, segn el cual si a la pena estuviere afecto
hipotecariamente un inmueble, podr perseguirse toda la pena en l, salvo el recurso
de indemnizacin contra quien hubiere lugar. Esta solucin es consecuencia del
carcter indivisible de la hipoteca, ya visto a propsito de las obligaciones indivisibles.
52
f) Cobro de la clusula penal cuando hay pluralidad de acreedores

No est resuelta esta situacin en la ley. De acuerdo a las reglas generales, cada
acreedor slo podr demandar su cuota en la pena, salvo que la pena fuere de cosa
indivisible o hubiere solidaridad activa.

La clusula penal enorme

El principio de la autonoma de la voluntad permite que las partes puedan establecer

en un contrato libremente la clusula penal que deseen y por el monto que les
parezca. Sin embargo, el Cdigo se pone en el caso que la pena pactada sea
excesivamente alta, lo que podra perjudicar al deudor en forma demasiado severa.
Esta materia est regulada en el artculo 1544, que distingue varias situaciones:

a) Clusula penal en los contratos conmutativos

Los contratos conmutativos son aquellos contratos en que la obligacin que cada parte
contrae se mira como equivalente a la de la otra parte. Cuando la clusula penal
garantice el cumplimiento de obligaciones de este tipo y la pena consista asimismo en
el pago de cantidades determinadas, se aplica la regla del artculo 1544, en cuya
virtud si una de las partes se oblig a pagar una cantidad determinada, como
equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en
el pago de una cantidad determinada, podr pedirse que se rebaje de la segunda todo
lo que exceda al duplo de la primera incluyndose sta en l.

La norma puede llegar a ser confusa, pues utiliza la frase incluyndose sta en l.
Hay dos interpretaciones posibles:

i.- Una, que estima que el alcance es que la pena no puede exceder del doble de la
obligacin principal. Ej., si la obligacin alcanza a 100; la pena no puede ser de ms de
200.

ii.- Otra posibilidad es que si la obligacin principal es de 100, la pena puede llegar
hasta 300, pues alcanza al doble de la obligacin principal ms el monto de esta.

La doctrina nacional est por la primera tesis (Alessandri, Somarriva, Gatica, Claro
Solar, Fueyo, Abeliuk).

b) Clusula penal en el mutuo

Dice el art. 1544, inciso tercero, que en el caso del mutuo se podr rebajar la pena en
lo que exceda del mximo del inters que es permitido estipular.

Sin embargo, cuando se pactan intereses por la mora, lo que implica una clusula
penal, y esos exceden al mximo que es permitido estipular, la sancin es que los
intereses se rebajan al inters corriente (art. 8 de la ley N 18.010), no al mximo 53
permitido estipular, como lo seala el art. 1544. Por ello se sostiene que este art. 8
dejara sin aplicacin el art. 1544 del Cdigo Civil, en el caso que el mutuo sea de
dinero. Luego el art. 1544, inciso tercero, se mantendra vigente nicamente para los
mutuos que no fueren de dinero.

c) Clusula penal enorme en las obligaciones de valor inapreciable o

indeterminado

Respecto de estas obligaciones, dice el art. 1544, inciso final, que el juez la moderar
prudencialmente, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme.

IV.- LOS DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR

Como en virtud del derecho de prenda general (artculo 2465) es el patrimonio del
deudor el que est respondiendo del cumplimiento de sus obligaciones, la ley otorga
al acreedor ciertas acciones o medios destinados a mantener la integridad de ese
patrimonio. Estas acciones o medios son denominados Derechos auxiliares del
acreedor.

No hay uniformidad sobre cules seran esos derechos. Pero hay un cierto consenso
entre los autores en atribuirle este carcter a los siguientes:
 1.- Las medidas conservativas, destinadas a evitar que determinados bienes
salgan del patrimonio del deudor;

2.- El derecho legal de retencin;

3.- La accin oblicua, indirecta o subrogatoria, destinada a obtener que

ingresen ciertos bienes al patrimonio del deudor que ste negligentemente pretende
dejar fuera;

4.- La accin pauliana o revocatoria cuyo objeto es reintegrar al patrimonio del

deudor bienes que han salido de l en perjuicio de sus acreedores (art. 2468); y

5.- El beneficio de separacin destinado a impedir que los bienes del causante
se confundan con los del heredero, en perjuicio de los acreedores hereditarios o
testamentarios (arts. 1378 al 1385).

1.- Medidas conservativas

El Cdigo en diversas disposiciones hace referencia a las medidas conservativas (arts.

156, 761, 1078, 1492, 755, inciso segundo), pero no las define. La doctrina seala
que son aquellas que tienen por objeto mantener intacto el patrimonio del deudor,
evitando que salgan de su poder los bienes que lo forman, a fin de hacer posible el
cumplimiento de la obligacin (Alessandri). Claro Solar, por su parte, expresa que 54
tienen el carcter de conservativas todas las medidas destinadas a asegurar el
ejercicio futuro de un derecho, sin constituir su ejercicio actual.

Entre las medidas conservativas se pueden mencionar como las ms frecuentes e

importantes a las medidas precautorias reglamentadas en los artculos 290 y
siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil; la guarda y aposicin de sellos, de que
tratan los artculos 1222 y siguientes del Cdigo Civil; la confeccin de inventario
solemne, que exigen muchas disposiciones del Cdigo Civil (por ej., los arts. 124, 374,
775, 1255, 1765, 1766, etc.).

2.- El derecho legal de retencin

Hay varias disposiciones que facultan a quien est obligado a entregar una cosa, para
retenerla, con el fin de asegurarle un derecho que segn la ley le corresponde. Es el
caso, por ejemplo, del arrendatario que puede retener la cosa arrendada hasta que se
le pague o asegure por el arrendador el importe de las indemnizaciones que este
ltimo le adeuda (artculo 1937); del mandatario que puede retener los efectos que se
le hayan entregado por cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a
que ste fuere obligado por su parte (artculo 2162); del comodatario para retener la
cosa prestada mientras no se le paguen las indemnizaciones contempladas los
artculos 2191 y 2192 (artculo 2193); del depositario que puede retener la cosa
depositada, en razn de las expensas y perjuicios que le adeude el depositante
(artculo 2234).

El derecho legal de retencin es una verdadera medida precautoria, que debe ser
declarada judicialmente (art. 545 del Cdigo de Procedimiento Civil).

3.- Accin oblicua o subrogatoria

La ley en determinados casos otorga a los acreedores el derecho a actuar en nombre

del deudor, respecto de ciertas acciones o derechos que, correspondiendo a ste,
negligentemente o con el propsito de perjudicar a sus acreedores, no ejercita. Ello
con el objeto de que estas acciones o derechos ingresen al patrimonio del deudor,
mejorando de esa forma el derecho de prenda general. Estas acciones se denominan
acciones indirectas, oblicuas o subrogatorias. Abeliuk las define como el ejercicio de
los derechos y acciones del deudor por parte de sus acreedores, cuando el primero es
negligente en hacerlo.

Es el caso, por ejemplo, del deudor que repudia una herencia, que renuncia a una
donacin, que no cobra las rentas a que tiene derecho. El acreedor en esos supuestos
podra actuar en nombre del deudor y aceptar la herencia o la donacin, cobrar las
rentas, etc.

Estas acciones subrogatorias no son acciones directas que emanen del contrato, sino 55
que las otorga la ley. Se llaman subrogatorias porque los acreedores pasan a ocupar
el lugar del deudor para ejercitar sus derechos y acciones, hacindolo por cuenta y a
nombre l. Tambin se les denomina indirectas u oblicuas, porque la accin o derecho
se incorpora al patrimonio del deudor, para que despus el acreedor pueda hacer
efectivo su crdito en ese patrimonio. En Chile no existe una disposicin que en forma
general la conceda.

Requisitos

Para el estudio de los requisitos que hacen procedente la accin oblicua, se debe
distinguir:

a) Requisitos de la accin oblicua en relacin con el acreedor

Respecto a los requisitos que debe cumplir el acreedor, se estima que slo debe tener
inters en ello, lo que va a ocurrir cuando la negligencia del deudor en ejercitar el
derecho o accin comprometa la solvencia de este. Por ello, falta este requisito si el
deudor tiene bienes suficientes para cumplir sus obligaciones. Ello explica que el
artculo 2466 hable del deudor insolvente.

a) Requisitos de la accin oblicua en relacin con el crdito

En cuanto a los requisitos que tiene que tener el crdito del acreedor para poder
accionar, tendr que ser cierto y actualmente exigible, es decir, no podr estar sujeto a
plazos o a condiciones suspensivas.

b) Requisitos de la accin oblicua en relacin con el deudor

El deudor debe ser negligente en el ejercicio de sus derechos y acciones. Corresponde

al acreedor probar esta circunstancia.

c) Requisitos de la accin oblicua en relacin con los derechos y acciones

Finalmente, respecto a los derechos y acciones que pueden ejercerse por el acreedor
en nombre del deudor, tienen que ser patrimoniales; referirse a bienes embargables; y,
en ningn caso, opera la subrogacin respecto de los derechos o acciones
personalsimos, como sera, por ejemplo, la accin para exigir el derecho de alimentos.

Efectos de la subrogacin

Todos los efectos que se siguen son consecuencia del principio de que el acreedor va
a actuar por cuenta y a nombre del deudor. En este sentido, se parece a la
representacin, pero es diferente, porque en la representacin el representante
interviene en inters del representado. Ac, en cambio, lo mueve su propio inters.

a) El tercero demandado puede oponer al acreedor las mismas excepciones 56

que poda oponer a su acreedor (el deudor);

b) La sentencia que se pronuncie en este juicio produce cosa juzgada respecto

del deudor.

c) No se requiere de una resolucin previa que autorice la subrogacin. Esta

calificacin se har en el mismo juicio en que se hace efectiva la accin.

d) Los bienes ingresan al patrimonio del deudor, beneficindose con ella, no

slo el subrogante sino todos los acreedores.

Procedencia de la accin oblicua en Chile

Hay distintas opiniones sobre este punto, puesto que no hay un texto expreso en el
Cdigo Civil que lo permita. Para algunos (Alessandri, Fueyo) slo cabe para los casos
en que la ley expresamente lo autoriza. Para otros, en cambio (Claro Solar), la accin
oblicua opera en forma general. La tesis mayoritaria parece ser la primera.

Situaciones en que se autorizara expresamente la accin oblicua.

a) Caso de los derechos de prenda, usufructo, retencin.

De la frase final del art. 2466, inciso primero podra pensarse que estara otorgando a
los acreedores la facultad de subrogarse.

b) Caso de los derechos que corresponden al deudor derivados del contrato de

arriendo.

El artculo 2466, inciso segundo establece que podrn subrogarse en los derechos del
deudor como arrendador o arrendatario, segn lo dispuesto en los artculos 1965 y
1968. El segundo de estos casos parece claro, pues es la situacin del arrendatario
insolvente. Para evitar que por ello se ponga fin al contrato, lo que puede perjudicar a
sus acreedores (pues el contrato de arriendo representa un activo importante), permite
que stos puedan substituir al arrendatario prestando fianza a satisfaccin del
arrendador.

c) Caso del deudor que no puede cumplir la obligacin de entregar una especie o
cuerpo cierto por culpa de un tercero.

Cuando el deudor no puede cumplir con la obligacin de entregar la especie o cuerpo

cierto debida, porque se perdi por culpa de un tercero, el acreedor puede exigir al
deudor que le ceda las acciones contra el tercero (art. 1677). Es un caso claro de
subrogacin.

d) Caso del deudor que repudia una herencia o legado.

57
Esta posibilidad se basa en lo dispuesto en el art. 1238. No parece que sea una accin
subrogatoria porque la norma agrega que En este caso la repudiacin no se rescinde
sino en favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus crditos; y en el sobrante
subsiste. El artculo 1394 repite la misma idea en el inciso segundo.

La conclusin a que llega Abeliuk es que la accin oblicua o subrogatoria no est

establecida en el Cdigo Civil con el carcter general la accin oblicua, por lo que slo
cabe en los casos especiales en que la ley la contempla.

4.- Accin Pauliana o Revocatoria

Esta accin tiene su origen en Roma. All los actos realizados por un deudor en fraude
de sus acreedores, constituan un delito privado sancionado mediante una accin
especial llamada por los comentadores accin pauliana. Gabriel Marty afirma que el
origen de este nombre no est claro. Algunos autores pretenden que se deriva del
nombre del pretor que estableci la accin, el cual se llamara Paulus. Pero tambin es
posible que ese nombre derive del gran jurisconsulto Paulo, que trata de la accin en
un fragmento del Digesto.

Se le llama tambin accin revocatoria porque tiene por objeto revocar, dejar sin
efecto, los actos fraudulentos del deudor realizados en perjuicio de sus acreedores.
Est tratada en el artculo 2468. Abeliuk la define como la que la ley otorga a los
acreedores para dejar sin efecto los actos del deudor ejecutados fraudulentamente y
en perjuicio de sus derechos y siempre que concurran los dems requisitos legales.

Requisitos

Estos pueden estudiarse segn ciertas distinciones.

a) Requisitos en relacin con el acto

La accin pauliana puede intentarse para dejar sin efecto cualquier acto o contrato
voluntario del deudor (no los forzados, pues en tal caso no existe el fraude). Los
trminos del art. 2468 son bastante amplios. Pueden ser actos o contratos de distinto
tipo (unilaterales, bilaterales, gratuitos, onerosos, pueden ser actos de renuncia, etc.).

No obstante que procede tanto respecto de los actos gratuitos como de los onerosos,
los efectos que se siguen en uno y otro caso son diferentes. En efecto, si el contrato
que produce la insolvencia del deudor es oneroso, para revocarlo ser necesario
probar la mala fe del deudor y la mala fe del adquirente, esto es, acreditar que ambos
conocan el mal estado de los negocios del deudor. En cambio, si el contrato es
gratuito, basta que el acreedor pruebe la mala fe del deudor y el perjuicio de los
acreedores.

b) Requisitos en relacin con el deudor 58

En Roma tanto la accin pauliana como la oblicua se ejercitaban en el procedimiento

colectivo de ejecucin sobre los bienes en caso de quiebra del deudor. En Chile la
situacin es diferente, pues no es necesario para la procedencia de la accin pauliana
que el deudor est en quiebra, como podra desprenderse de la redaccin del artculo
2468 que habla de los actos ejecutados antes de la cesin de bienes o la apertura
del concurso. Es lgico que sea as, pues de exigirse la declaratoria de quiebra,
quedaran sin poder ser atacados por esta va -por faltar la declaratoria de quiebra-
muchos actos fraudulentos y claramente lesivos para los acreedores.

En definitiva, respecto del deudor lo que exige el artculo 2468 es que est de mala fe.
Es una mala fe especfica, denominada mala fe pauliana o fraude pauliano, como
tambin se le conoce, que consiste en que realice el acto conociendo el mal estado de
sus negocios.

c) Requisitos en relacin con el acreedor

El acreedor que entabla la accin debe tener inters, y slo va a tenerlo cuando se
renan los siguientes requisitos:

i.- Que el deudor sea insolvente o que con el acto haga aumentar su insolvencia; y

ii.- Que su crdito sea anterior al acto que produce la insolvencia.

 d) Requisitos en relacin con el tercero adquirente

Si el acto es gratuito, no se requiere ningn requisito especial en el tercero adquirente;

basta la mala fe del deudor y el perjuicio (art. 2468 N2). Si el acto es oneroso, el
tercero adquirente debe estar de mala fe, es decir, haber celebrado el acto sabiendo el
mal estado de los negocios del deudor (artculo 2468 N1).

Caractersticas de la accin pauliana

a) Es una accin directa del acreedor, que ejerce a su propio nombre y no por
cuenta del deudor.
b) Es una accin personal, porque deriva de un hecho ilcito. Luego se debe
demandar al deudor y al tercero.
c) Es una accin patrimonial, de donde se sigue que es renunciable, transferible,
transmisible, y prescriptible. El plazo de prescripcin es de un ao contado
desde la fecha del acto o contrato (artculo 2468 N 4).

Efectos de la accin pauliana

El efecto propio de la accin pauliana es dejar sin efecto el acto o contrato impugnado,
hasta el monto del crdito del acreedor que intenta la accin. Consecuencia de ello es
que el deudor puede enervar la accin pagando al acreedor.
59
Por aplicacin del efecto relativo de la sentencia judicial, la revocacin slo afecta a
las partes que litigaron.

Naturaleza jurdica de la accin pauliana

Hay diferentes opiniones sobre la naturaleza de la accin pauliana. Alessandri,

tomando pie de la expresin rescindibles que emplea el art. 2468, entiende que es
una accin de nulidad relativa. Sin duda, y aunque el artculo 2468 emplee la forma
verbal rescindan (propia de la nulidad relativa), la accin pauliana no es una accin
de nulidad, pues el acto que se pretende dejar sin efecto es un acto vlido, pues en su
formacin no hubo vicios. Recurdese que para que haya nulidad tiene que existir un
vicio originario.

Somarriva piensa que se est frente a una tpica accin de inoponibilidad por fraude.
Ello implica que al acreedor no le afecta el acto y por ello puede pedir su revocacin.
El hecho de que el acto se revoque hasta el monto del crdito del acreedor es un buen
argumento en favor de esta posicin. Esta tesis la sigue tambin Abeliuk y, en general,
es la tesis mayoritariamente aceptada.

5.- Beneficio de separacin de patrimonios

En virtud de los principios sobre sucesin por causa de muerte, fallecida una persona
su patrimonio (activo y pasivo) pasa a sus herederos, confundindose con el
patrimonio de estos. Al producirse lo anterior va a ocurrir que si el heredero estaba
cargado de deudas, sus acreedores personales van a mejorar su situacin pues tienen
ahora un patrimonio ms rico sobre el cual hacer efectivas sus acreencias. Pero ello
ocurre en perjuicio de los acreedores que el difunto tena en vida (acreedores
hereditarios) y de aquellos cuyos crditos han sido adquiridos en virtud del testamento
(acreedores testamentarios, legatarios) quienes vern peligrar sus acreencias al tener
que concurrir con los acreedores personales del heredero.

Por este motivo se establece el beneficio de separacin de patrimonios, que tiene por
objeto evitar que se confundan los bienes del causante con los del heredero, para que,
de esa forma, puedan pagarse en los primeros los acreedores hereditarios y
testamentarios con preferencia a los acreedores propios del heredero.

Al estudiar sucesin por causa de muerte se analiza en detalle esta institucin, que el
Cdigo regula en los artculos 1378 al 1385 (Ttulo XII del Libro III).

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