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El consentimiento y la declaracin de

voluntad en la doctrina general del


contrato
Lizardo Taboada Crdova
Abogado. Profesor de derecho civil en la
Pontificia Universidad Catlica del Per y en la
Universidad de Lima.

l. EL CONSENTIMIENTO EN EL CDIGO CIVIL segn otros, la declaracin conjunta de una voluntad


PERUANO. comn. Quedando en evidencia que el consentimiento,
asmase cualquiera de las dos anteriores posiciones, se
Sabido es por todos que la incapacidad natural encuentra ntimamente vinculado con el concepto de la
es un supuesto de nulidad del acto jurdico, contempla- declaracin o manifestacin de voluntad del acto jurdi-
do en el primer inciso del artculo 219 del Cdigo Civil, co, este estudio se hace imprescindible a fin de poder
por ser un supuesto de ausencia de manifestacin de establecer si la incapacidad natural dentro del Cdigo
voluntad, por no existir la voluntad de declarar, por Civil peruano debe ser considerada como una causal de
faltar la voluntad del acto externo; es decir, por no anulabilidad de los contratos, o como una causal de
existir una declaracin de voluntad negocia! al no haber nulidad o de inexistencia de los mismos. En este senti-
conducta declaratoria, por faltar uno de sus aspectos do, consideramos que la forma ms adecuada para
fundamentales, cul es la voluntad de declarar confor- iniciar este estudio es referirnos a los artculos del
mada por la voluntad del acto externo en que consiste nuevo Cdigo Civil en materia de contratos, parte
la conducta declaratoria y el conocimiento del valor general, que pueden estar vinculados con el consenti-
declaratorio de dicha cond:ucta. Pues bien, ~1 objetivo miento.
de este trabajo consiste en examinar el requisito de la En primer lugar, debe sealarse como premisa
incapacidad natural en materia de la doctrina general fundamental el artculo 1351 del Cdigo Civil, que
del contrato, para saber si esta incapacidad constituye contiene una definicin del contrato como categora
o no un supuesto de nulidad contractual, habida cuenta jurdica abstracta, en el sentido que el mismo es el
que el contrato es la especie ms importante de acto acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modi-
jurdico, o lo que es lo mismo dentro de nuestro Cdigo ficar o extinguir una relacin jurdica patrimonial. Evi-
Civil, la especie ms importante de negocio jurdico. dentemente, cuando el artculo en mencin se refiere al
Como es lgico, si la incapacidad natural es un acuerdo de dos o ms partes, a nuestro entender no est
supuesto de nulidad del acto jurdico por falta de aludiendo a las voluntades internas de las mismas, sino
manifestacin de voluntad, teniendo en cuenta que la a las respectivas declaraciones de voluntad de dos o
manifestacin de voluntad es el elemento fundamental ms partes contratantes. Decimos evidentemente, por
del supuesto de hecho negocia!, debemos tambin exa- cuanto si el negocio jurdico, que puede ser unilateral,
minar si dicha incapacidad natural es tambin causal de bilateral o plurilateral, est conformado siempre por
nulidad en materia contractual. La pregunta se hace una, dos, o ms declaraciones de voluntad, es evidente
necesaria e imprescindible en la medida que la declara- que el contrato, que es el acto jurdico bilateral o
cin de voluntad no es elemento del contrato, sino del plurilateral con contenido pooimonial, debe estar con-
acto jurdico, por cuanto el elemento fundamental del formado por dos o ms declaraciones de voluntad, ya
contrato es el consentimiento, que segn algunos es la que en el mundo del Derecho, en cualquier supuesto del
coincidencia de dos o ms declaraciones de voluntad y, negocio jurdico, sea unilateral o bilateral, con o sin

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contenido patrimonial, lo que produce efectos jurdicos contrato sino al negocio jurdico, y en cualquier caso de
no es nunca la voluntad interna sino la voluntad decla- negocio jurdico, unilateral, bilateral o plurilateral, est
rada, ya que, corno lo hemos indicado anteriormente, el referida siempre a la discrepancia entre voluntad inter-
negocio jurdico es un supuesto de hecho cuyo elemen- na y voluntad declarada respecto a una sola declaracin
to fundamental es la declaracin de voluntad, a la cual de voluntad o, mejor dicho, respecto a cada una de las
la ley le atribuye efectos jurdicos, en concordancia con declaraciones de voluntad que puedan conformar un
el efecto prctico buscado por las partes, o por el agente, determinado negocio jurdico. Dicho de otro modo,
en caso de tratarse de un acto jurdico unilateral. Siendo cuando se estudia la teora de la discrepancia entre
esto as, mal podra decirse, desde nuestro punto de voluntad interna y voluntad declarada, se est aludien-
vista, que el artculo 1351 est referido a las voluntades do a la declaracin de voluntad de cada una de las
internas coincidentes de las partes contratantes, por partes en un negocio jurdico bilateral o plurilateral.
cuanto es evidente que, en la medida que el contrato es Se trata pues de la discrepancia entre voluntad
un negocio jurdico, el mismo tiene que estar conforma- interna y voluntad declarada respecto de la propia
do necesariamente por dos o ms declaraciones de declaracin de voluntad, no de la declaracin de volun-
voluntad de las dos o ms partes contratantes. Por esta tad ajena o de la otra parte, en el supuesto de un negocio
razn, en nuestro concepto el contrato implica declara- jurdico bilateral o plurilateral.
ciones de voluntad de dos o ms partes que sean coin- Siendo esto as, en cualquier supuesto de nego-
cidentes. cio jurdico bilateral o plurilateral, la problemtica de la
Este concepto de que el contrato est conforma- discrepancia entre la voluntad interna y la voluntad
do por las declaraciones de voluntad de las partes declarada, y las respectivas teoras que se han elabora-
contratantes y no por sus respectivas voluntades inter- do sobre el particular, bien se trate de la teora de la
nas, est confirmado tambin, a nuestro entender, por voluntad, de la declaracin, confianza o de la responsa-
la primera parte del artculo 1361 del Cdigo Civil, que bilidad, no buscan resolver el problema de si existe o no
nos seala en forma bastante clara que los contratos son coincidencia entre las voluntades internas de las dos o
obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. Esto ms partes contratantes y sus respectivas voluntades
significa que de acuerdo al Cdigo Civil peruano lo que declaradas, sino que buscan nicamente resolver el
produce obligaciones, es decir, los efectos jurdicos problema que se presenta cuando la declaracin de
derivados del contrato, no son las voluntades internas voluntad de una de las partes o de todas ellas discrepen
coincidentes de las partes contratantes, sino las volun- de sus propias voluntades internas.
tades declaradas coincidentes de las mismas. La segun- Por ello no es claro y considerarnos, tambin,
da parte del artculo 1361, corno es sabido por todos, que no es correcto establecer, corno lo hace la segunda
seala en forma expresa que se presume que la declara- parte del artculo 1361, que la declaracin expresada en
cin expresada en el contrato responde a la voluntad el contrato responde a la comn voluntad de las partes
comn de las partes y quien niegue esa coincidencia contratantes.
debe probarla. b) De igual modo, en nuestro concepto el artculo
Aparentemente, esta segunda parte est esta- est mal planteado, por cuanto no se seala tampoco
bleciendo la presuncin, que admite prueba en contra- cul es la sancin en caso se llegara a probar que no
rio, de que las declaraciones de voluntad de las partes existe coincidencia entre la voluntad comn de las
contratantes deben coincidir a su vez con las volunta- partes y la declaracin expresada en el contrato.
des internas de las mismas partes, de forma tal que e) En nuestro concepto, aun cuando el artculo
pudiera sealarse o entenderse que, de acuerdo al debiera estar referido a la coincidencia entre la volun-
Cdigo Civil peruano, las voluntades internas coinci- tad interna de cada una de las partes contratantes y sus
dentes de las partes contratantes son tambin un ele- respectivas voluntades declaradas, tampoco entende-
mento del contrato. En otras palabras, sobre la base de rnos la necesidad de un artculo corno este, ya que es
la segunda parte de este artculo, podra pensarse que perfectamente conocido que en el contrato, corno en
para el Cdigo Civil peruano es requisito indispensable cualquier otro negocio jurdico, la voluntad declarada
para la existencia del contrato no slo la existencia de debe coincidir siempre con la voluntad interna, ya que
las voluntades declaradas coincidentes, sino tambin justamente el contrato, corno todo otro negocio jurdico,
las voluntades internas coincidentes. es el instrumento abstracto que otorga el ordenamiento
En nuestro concepto, el artculo est mal plan- jurdico a los sujetos de derecho para que puedan esta-
teado por las siguientes razones: blecer libremente relaciones jurdicas que los lleven a
a) La problemtica de la discrepancia entre la satisfacer sus necesidades dentro de una determinada
voluntad interna y voluntad declarada elaborada por la sociedad. Lo que querernos expresar es que no hay
teora general del negocio jurdico, no est referida al ninguna necesidad de establecer en alguna norma del

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Cdigo Civil lo que constituye un principio fundamen- duda, es evidente que con este enunciado se est se-
tal de la teora del negocio jurdico, en el sentido que la alando que en materia contractual lo que produce
declaracin de voluntad debe coincidir con la voluntad efectos jurdicos son las declaraciones de voluntad coin-
interna del declarante. Ms an si la segunda parte del cidentes de las partes contratantes.
artculo 1361 no establece la sancin aplicable en caso Confirma adems nuestro entendimiento, en el
de probarse la no coincidencia entre ambas voluntades. sentido que el contrato como todo negocio jurdico est
En conclusin, la segunda parte del artculo conformado nicamente por las voluntades declaradas
1361, en nuestro concepto, est referida equivocada- y no por las voluntades internas, lo sealado en el
mente a que debe existir una coincidencia entre la artculo 1359 del Cdigo Civil, que nos dice textualmen-
voluntad comn de las partes y sus respectivas decla- te que no hay contrato mientras las partes no estn
raciones de voluntad, ya que como lo hemos explicado conformes sobre todas sus estipulaciones aunque la
anteriormente, debe existir siempre una coincidencia discrepancia sea secundaria. Como es obvio, cuando
entre la voluntad interna propia del sujeto y su propia este artculo se refiere a las estipulaciones, no se est
declaracin de voluntad, no pudiendo hablarse jams refiriendo a las voluntades internas, sino a las volunta-
de coincidencia o discrepancia entre voluntad interna des declaradas de las partes contratantes; establecin-
y voluntad declarada respecto a la declaracin de dose de esta forma muy claramente que para la existen-
voluntad de la otra parte, en los negocios jurdicos cia del consentimiento y por ende del contrato, lo que se
bilaterales. requiere es una total y perfecta coincidencia entre vo-
Adems de ello, debe tenerse en cuenta que los luntades declaradas, quedando al margen las volunta-
nicos casos de discrepancia entre voluntad interna y des internas de cada una de las partes, las cuales en caso
voluntad declarada son, segn la opinin predominan- de discrepar con sus respectivas voluntades declara-
te, la simulacin, el error obstativo y la reserva mental, das, podran ocasionar la anulabilidad del contrato por
y para algunos otros la declaracin hecha en broma; de error obstativo.
forma tal que no existe tampoco una nica sancin para Debe recordarse que mientras el error obstativo
los casos de discrepancia sealados. constituye un supuesto de discrepancia entre voluntad
En nuestro entender,la intencin del legislador interna y voluntad declarada respecto de la propia
peruano al plantear la segunda parte del artculo 1361, declaracin de voluntad, el disenso constituye a nues-
ha sido la de establecer que las voluntades internas tro entender, una causal de nulidad del contrato por no
coincidentes de las partes contratantes constituyan tam- existir coincidencia entre las voluntades declaradas de
bin el consentimiento del contrato, razn por la cual se ambas partes. Evidentemente, el artculo 1360, del mis-
seala que la declaracin expresada debe responder a la mo Cdigo Civil no le quita valor a nuestra argumenta-
voluntad comn. Vale la pena remarcar, desde nuestro cin, por cuanto el mismo est concebido en el supuesto
personal punto de vista, que la nica intencin o inter- que las partes hubieran acordado reservar alguna esti-
pretacin posible de la segunda parte del artculo 1361 pulacin, sealando dicho artculo que en esos casos el
del Cdigo Civil, guardando total simetra con la pri- contrato ser vlido siempre que con posterioridad la
mera parte cuyo sentido es bastante claro, sin admitir reserva quede satisfecha, en cuyo caso opera
duda de ninguna clase, es que las voluntades internas retroactivamente.
coincidentes de las partes contratantes forman parte Adicionalmente, debe sealarse lo dispuesto
tambin del consentimiento del contrato, conformado en el artculo 1373, segn el cual el contrato queda
por las voluntades declaradas coincidentes a tenor de la perfeccionado en el momento y lugar en que la acepta-
primera parte del mismo artculo 1361. Cuestin distin- cin es conocida pqr el oferente, sealndose pues en
ta es determinar si este intento del legislador ha fraca- forma rotunda que lo que conforma el consentimiento
sado o no. Ms aun debe tambin determinarse si este son las voluntades declaradas de cada una de las partes
intento de la segunda parte del artculo 1361 guarda contratantes y no sus respectivas voluntades internas.
total concordancia con la primera parte del mismo En nuestro concepto no puede hablarse de
artculo. Sin embargo, como ya lo hemos explicado, por voluntades internas coincidentes, no slo porque las
las razones inmediatas anteriormente expuestas, este mismas no forman parte del contrato como de ningn
intento ha sido desafortunado e incluso contradicho otro negocio jurdico, sino porque materialmente es
por la primera parte del mismo artculo, que dispone en imposible establecer si las voluntades internas de dos
forma clarsima que lo que produce los efectos jurdicos partes contratantes son o no coincidentes, ya que el ser
en un contrato son las declaraciones de voluntad de las humano est incapacitado para conocer los pensamien-
partes contratantes, cuando se seala que los contratos tos de sus semejantes en la medida que no sean expre-
son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. sados o manifestados; es por ello mismo que el artculo
Esta primera parte del artculo 1361 no admite ninguna 1359 afirma que no hay contrato mientras las partes no

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estn conformes sobre todas sus estipulaciones, aun- referencia debe entenderse en el sentido de la comn
que la discrepancia sea secundaria. intencin evidenciada o expresada en el contrato a
Finalmente, tenemos el artculo 1376 que sea- travs de las declaraciones de voluntad.
la que la aceptacin tarda y la oportuna que no sea En conclusin, por todo lo anteriormente ex-
conforme a la oferta equivalen a una contraoferta. De puesto, desde nuestro punto de vista debemos sealar
este artculo es necesario destacar la referencia a que la que el contrato de acuerdo al Cdigo Civil peruano y
aceptacin oportuna que no sea conforme a la oferta por ende el consentimiento, implica la coincidencia de
equivale a una contraoferta. Justamente la aceptacin las voluntades declaradas de las partes contratantes; no
oportuna que no sea conforme a la oferta equivale a una siendo necesario en modo alguno la coincidencia de sus
contraoferta, que no da lugar al consentimiento de las respectivas voluntades internas.
partes contratantes, porque el consentimiento implica Como ya lo hemos indicado en repetidas opor-
coincidencia de voluntades declaradas y si la acepta- tunidades, esto no constituye ninguna novedad, ya que
cin, aun cuando sea oportuna no sea conforme a la de acuerdo a la teora general del negocio jurdico,
oferta, no puede dar lugar al consentimiento, por no ser aplicable al contrato, es claro que lo que produce efectos
coincidente con la declaracin de voluntad de la otra jurdicos en el mundo del Derecho son las declaraciones
parte contratante. En otras palabras, desde nuestro de voluntad y no las voluntades internas. De esta mane-
punto de vista, este artculo nos confirma tambin el ra, se comprueba que al ser el consentimiento la coinci-
concepto que de acuerdo al Cdigo Civil peruano, el dencia de las voluntades declaradas de las partes con-
consentimiento est conformado por las declaraciones tratantes, deber exigirse para la validez del contrato
de voluntad coincidentes de las dos o ms partes con- todos los requisitos concernientes a la estructura de la
tratantes y no por sus respectivas voluntades internas. declaracin de voluntad negocia!. Sin embargo, es ne-
cesario examinar la figura de falta de consentimiento, es
decir, el denominado disenso, a fin de establecer si
guarda o no alguna vinculacin con la figura de la
capacidad e incapacidad natural. Por ello, la segunda
parte de este trabajo estar destinado al estudio del
" Esta primera parte del artculo disenso en la doctrina general del contrato y dentro del
1361 no admite ninguna duda, es Cdigo Civil peruano.
evidente que con este enunciado 2. EL DISENSO DENTRO DEL CDIGO CIVIL
se est sealando que en materia PERUANO.
contractual lo que produce efectos La doctrina francesa y un gran sector de la
jurdicos son las declaraciones de doctrina sudamericana consideran que el disenso es un
supuesto de error obstativo, posicin que no comparti-
voluntad coincidentes de las mos en la medida que, desde nuestro punto de vista, el
partes contratantes ,, error obstativo o error en la declaracin es un supuesto
de divergencia inconsciente entre voluntad interna y
voluntad declarada respecto de una sola declaracin de
voluntad que se presenta cuando un sujeto declara
inconscientemente una voluntad distinta de su volun-
tad real o voluntad interna, figura que como es evidente
El nico artculo de la parte general del contra- no guarda vinculacin con la falta de consentimiento o
to del Cdigo Civil que puede interpretarse en forma disenso, desde el punto de vista que hemos adoptado,
distinta es el artculo 1362, que nos dice en forma en el sentido de estar conformado por las declaraciones
expresa que los contratos deben negociarse, celebrarse de voluntad coincidentes de las partes contratantes.
y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn Dicho de otro modo, desde nuestro punto de vista, la
intencin de las partes, en la medida en que esta norma posicin de la doctrina francesa y un gran sector de la
hace referencia a la comn intencin de las partes. doctrina sudamericana, seguidora de la francesa, segn
Sin embargo, esta norma no constituye la ex- la cual el disenso es un supuesto de error obstativo, no
cepcin al principio consagrado en el Cdigo Civil nos parece convincente ni aceptable en la medida que se
peruano de que el contrato est conformado por las entienda que el consentimiento es la coincidencia de las
declaraciones de voluntad de las partes contratantes, voluntades declaradas de las partes contratantes y no
por cuanto la comn intencin de las partes a que hace as de sus voluntades internas, adems que el error en

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la declaracin est referido a una declaracin de volun- error obstativo est referido a la declaracin de volun-
tad y no a su relacin con la de la otra parte contratante. tad de una parte contratante, esto es, al negocio jurdico
Por otro lado, la doctrina alemana y un gran bilateral o tambin unilateral, razn por la cual se ha
sector de la doctrina italiana consideran que el disenso regulado bajo el ttulo de los vicios de la voluntad,
es un supuesto de error sobre la declaracin de la otra dentro del libro del Acto Jurdico, el disenso es una
parte, que da lugar a una falta de coincidencia entre las figura privativa de los contratos, que podra tambin
voluntades declaradas de las partes contratantes. Con ser eventualmente de aplicacin en forma analgica a
esta posicin terica es perfectamente vlido distinguir los negocios jurdicos bilaterales o plurilaterales.
el disenso del error obstativo, pues mientras el segundo En otras palabras, de acuerdo a nuestro Cdi-
es un caso de discrepancia inconsciente entre la volun- go Civil es bastante claro que no se puede identificar
tad interna y voluntad declarada respecto a la propia la figura del disenso con la del error obstativo como lo
declaracin de voluntad, en el primer caso la voluntad hace la doctrina francesa, por la sencilla razn que el
interna de cada una de las partes contratantes coincide Cdigo Civil peruano, siguiendo al Cdigo Civil ita-
con sus respectivas voluntades declaradas, slo que liano, en su artculo 208 contempla la figura del error
dichas voluntades declaradas no son coincidentes entre obstativo o error en la declaracin dentro del libro del
s, ya que debido a un error las partes no se han Acto Jurdico, como un supuesto de discrepancia en-
entendido adecuadamente, a pesar de creer haber coin- tre voluntad interna y voluntad declarada; y como es
cidido. El disenso es pues, como ya lo hemos mencio- obvio la figura del disenso no es aplicable a todos los
nado con insistencia, un error respecto a la declaracin negocios jurdicos sino nicamente al contrato y por
de voluntad de la otra parte, pero no es bajo ningn analoga al negocio jurdico bilateral, lo que determina
supuesto un caso de discrepancia entre voluntad inter- que dicha figura no pueda estar contemplada o regu-
na y voluntad declarada. Por ello es que decimos que no lada dentro de las normas del acto jurdico, sino den-
se debe confundir disenso con error obstativo, sino por tro de las normas correspondientes a la parte general
el contrario deben distinguirse ntidamente ambas fi- del contrato.
guras. Distincin que slo se logra, desde nuestro pun- Cosa distinta hubiera sucedido si el Cdigo
to de vista, con la posicin de la doctrina alemana y un Civil peruano no hubiera legislado la figura del acto
gran sector de la doctrina italiana. jurdico sino nicamente la del contrato, al igual que el
Es por ello precisamente que la doctrina del Cdigo Civil francs y todos los cdigos que han segui-
negocio jurdico no considera al disenso dentro de los do su modelo. En este supuesto, hubiera sido ms fcil
cuatro casos de discrepancia entre voluntad interna y confundir ambas figuras. No obstante lo cual conside-
voluntad declarada anteriormente mencionados. ramos que, aun cuando no se hubiera legislado sobre el
Ahora bien, habiendo determinado que de acto jurdico, desde un punto de vista conceptual, siem-
acuerdo al Cdigo Civil peruano el consentimiento, pre hubiera sido perfectamente posible distinguir am-
por ende el contrato, est conformado por las declara- bas figuras por las razones antes expuestas.
ciones de voluntad de las partes contratantes y no por Por todo ello, en nuestra opinin, teniendo en
sus respectivas voluntades internas, y habiendo esta- cuenta principalmente que el Cdigo Civil peruano
blecido nuestro punto de vista sobre el concepto del regula expresamente esta vez la figura del error
disenso, distinguible perfectamente del concepto del obstativo, es perfectamente posible distinguir dicha
error obstativo que el Cdigo Civil denomina error en figura del disenso.
la declaracin, debemos determinar el concepto del No obstante debemos determinar, y ello no es
disenso,Jentro del Cdigo Civil peruano y su corres- tan claro, si el disenso dentro del Cdigo Civil peruano
pondiepte sancin legal, esto es, establecer si el disenso constituye nicamente un supuesto de discrepancia o
en el Cdigo Civil peruano est referido nicamente a no concordancia entre voluntades declaradas, o tam-
la falta de coincidencia entre voluntades declaradas, o bin entre voluntades internas.
si est tambin referido a la falta de coincidencia entre Como es sabido, ninguna norma del Cdigo
voluntades internas; y en segundo lugar determinar Civil define el disenso; sin embargo, podemos determi-
tambin si esta figura es una causal de anulabilidad, de nar su concepto y estructura sobre la base del concepto
nulidad, o de inexistencia del contrato. de contrato incorporado en el mismo Cdigo Civil, ya
Respecto al concepto del disenso dentro del que si el disenso o disentimiento es lo opuesto al con-
Cdigo Civil peruano, nuestro punto de vista es que el sentimiento, podremos determinar su estructura sobre
mismo no puede equipararse en modo alguno a la lo opuesto al concepto del consentimiento dentro del
figura del error obstativo, por las razones de orden Cdigo Civil peruano.
conceptual que hemos indicado anteriormente con in- Como ya hemos analizado en el primer punto
sistencia, pues resulta bastante claro que mientras el del presente captulo, a nuestro entender el consenti-

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miento, por ende el contrato, dentro del Cdigo Civil, del disenso sino del error obstativo o error en la decla-
est conformado nicamente por las voluntades decla- racin. Y el error obstativo dentro del Cdigo Civil
radas coincidentes de las partes contratantes y no por peruano es causal de anulabilidad, no de nulidad.
sus respectivas voluntades internas, de forma tal que lo En lo que respecta a la sancin legal que corres-
que da lugar al nacimiento de obligaciones no es nunca ponde al disenso dentro del Cdigo Civil peruano
la llamada voluntad comn, sino las voluntades decla- resulta obvio que no es la anulabilidad, por cuanto la
radas totalmente coincidentes de las partes contratan- figura del disenso no es asimilable a la del error obstativo
tes intervinientes en un determinado contrato. segn se ha indicado anteriormente.
Siendo esto as, es claro tambin que habr Resta determinar si dicha sancin debe ser la
disenso de acuerdo al Cdigo Civil peruano cuando las nulidad o la inexistencia del contrato. Para ello debe-
declaraciones de voluntad de las partes contratantes no mos determinar, en primer trmino, si el Cdigo Civil
sean coincidentes entre s. peruano reconoce la inexistencia como una de las
Evidentemente, habr disenso manifiesto cuan- causales de ineficacia del acto jurdico.
do las partes contratantes sean conscientes de que sus Como es sabido, la doctrina del negocio jurdi-
declaraciones de voluntad no son coincidentes entre s; co establece que el mismo puede verse privado de
y habr disenso oculto cuando las partes han credo que efectos jurdicos, por una causal coetnea a la forma-
sus declaraciones de voluntad coincidan, cuando real- cin del mismo negocio jurdico o por una causal
mente no eran coincidentes entre s, disenso oculto que sobreviniente.
se produce por un error sobre la declaracin de volun- En el primer caso, estamos hablando de la
tad de la otra parte. ineficacia estructural, llamada tambin invalide:~.:, mien-
De acuerdo al Cdigo Civil peruano, a pesar de tras que en el segundo de la ineficacia funcional, de la
la coincidencia de las voluntades declaradas no hay cual son supuestos la resolucin, la rescisin, la revoca-
coincidencia de voluntades internas. Supongamos por cin, la caducidad, la inoponibilidad, entre otros.
ejemplo que una de las partes tiene como voluntad A su vez, la invalidez puede ser de dos clases:
interna vender la casa X y declara efectivamente vender nulidad y anulabilidad; en ambos casos el negocio
la casa X, mientras que la otra parte, el comprador, tiene jurdico se ve privado de efectos jurdicos por una
la voluntad interna de comprar la casa Y y por error causal existente al momento de la celebracin del nego-
obstativo sobre la identidad del objeto declara comprar cio. Sin embargo, en la nulidad la ineficacia es conse-
la casa X. En ese supuesto, desde nuestro punto de vista cuencia de la carencia de algn elemento o requisito del
habra consentimiento de las partes contratantes por negocio, o cuando el contenido del mismo contraviene
cuanto las declaraciones de voluntad son coincidentes normas imperativas o inspiradas en el orden pblico o
entre s al estar referidas a la casa X. Sin embargo, a en las buenas costumbres, mientras que la anulabilidad
pesar de haber consentimiento, el contrato sera anulable supone que el negocio est afectado de algn vicio en su
por error obstativo del comprador, ya que en forma estructura, como son el dolo, la violencia, el error, etc.
inconsciente ha declarado una voluntad distinta a su Habiendo descartado la anulabilidad como
verdadera voluntad interna. En otras palabras, en nues- sancin legal que corresponde al disenso, resulta bas-
tro concepto cuando las voluntades internas de las tante claro que la aplicable es la nulidad, porque en los
partes contratantes no sean coincidentes entre s, no casos de disenso falta el consentimiento de las partes
puede hablarse de disenso, sino nicamente de error contratantes, que es el elemento fundamental del con-
obstativo, sancionndose por ello mismo el contrato no trato, y como ya lo hemos indicado anteriormente los
con nulidad, sino con la anulabilidad, por el hecho de casos de nulidad suponen, entre otros, la ausencia de un
haber asimilado el Cdigo Civil el error obstativo a la elemento del negocio jurdico, en este caso la ausencia
figura del error dirimente. Cuestin distinta es que del consentimiento como elemento del contrato.
estemos de acuerdo o no con la sancin impuesta por Siendo esto as, resulta evidente que el contrato
el Cdigo Civil al error obstativo. Sin embargo, lo real en el cual falte el consentimiento de las partes contra-
y cierto es que el error obstativo en el sistema jurdico tantes por existir disenso ser nulo ipso jure; adems de
nacional es causal de anulabilidad por expresa ello debe tenerse en cuenta que el contrato nulo por
disposicion del artculo 208, concordado con el artcu- disenso no producir ninguno de los efectos jurdicos
lo 201. que en abstracto deba producir ni respecto de las partes
En conclusin, a nuestro entender el disenso se contratantes ni respecto de los terceros.
produce nicamente cuando las declaraciones de vo- Habiendo determinado que la sancin corres-
luntad de las partes contratantes no son coincidentes pondiente es la nulidad y no la anulabilidad, debemos
entre s, ya que en los casos en que las voluntades precisar tambin si es correcto establecer que el disenso
internas no sean coincidentes ello ser consecuencia no puede ser considerado como una causal de inexistencia

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del contrato. Para ello es necesario determinar si la Existe alguna norma del Cdigo Civil perua-
inexistencia existe dentro del Cdigo Civil peruano. no que establezca expresamente que la falta de coinci-
Corno es sabido, la categora de la inexistencia dencia de las voluntades declaradas da lugar a la nli-
fue creacin de la doctrina francesa, que no ha aceptado dad del contrato?
nunca la nulidad de los contratos sin norma legal La norma que ms se acerca a este significado
expresa, de forma tal que para ellos cualquier contrato la constituye el artculo 1359 antes estudiado, que deter-
que carezca de algunos de sus elementos esenciales y mina que no hay contrato mientras las partes no estn
no est sancionada expresamente su nulidad por dicha conformes sobre todas sus estipulaciones, aunque la
razn, no ser sino inexistente. Modernamente, este discrepancia sea secundaria. No obstante lo cual, en
concepto se ha cuestionado enormemente, por cuanto nuestro concepto, esta norma no establece que ser
la doctrina del negocio jurdico acepta sin discusin nulo el contrato en el que las partes no hayan coincidido
alguna que hay dos tipos de nulidad: las expresas que en sus declaraciones de voluntad, por cuanto lo que el
son aquellas que vienen expresamente establecidas por artculo 1359 seala es que para que exista contrato las
alguna norma jurdica, llamadas tambin nulidades declaraciones de voluntad de las partes contratantes
textuales y las tcitas o virtuales, que son aquellas que deben ser completamente coincidentes, aunque la dis-
se producen cuando el negocio jurdico contraviene crepancia sea secundaria.
una norma imperativa, por ejemplo, el matrimonio
celebrado entre dos personas del mismo sexo es nulo
por nulidad virtual, por contravenir el artculo 234 del
Cdigo Civil, que seala en forma bastante clara que el
matrimonio es la unin voluntaria concertada por un
varn y una mujer legalmente aptos para ella. De
acuerdo a la doctrina francesa por el contrario el matri-
monio por dos personas del mismo sexo no puede ser
nulo sino inexistente, pues consideran que no hay
nulidad sin texto, esto es, que no hay nulidades virtuales.
El Cdigo Civil peruano de 1984, al igual que el
Cdigo de 1936 no ha contemplado la figura de la
inexistencia, razn por la cual el artculo 219 considera
corno causales de nulidad supuestos en los cuales el
acto jurdico carece de algn elemento o componente
de su estructura.
En tal sentido, no puede sealarse bajo ningn
punto de vista que el disenso sea una causal de
inexistencia dentro del Cdigo Civil peruano, tratn-
dose nicamente de una causal de nulidad del contrato.
Sin embargo, resta establecer si el disenso es una
causal de nulidad textual o una causal de nulidad virtual.
Evidentemente, el disenso no est incluido dentro de las
causales de nulidad del acto jurdico consideradas ex- Evidentemente, podra tambin servimos corno
presamente dentro del artculo 219 del Cdigo Civil, por norma para obtener la nulidad del contrato por disenso
la sencilla razn que el disenso es una causal de nulidad el artculo 1376, tambin examinado anteriormente que
privativa de los contratos, aplicable en todo caso por seala que la aceptacin op9rtuna que no sea conforme
analoga al negocio jurdico bilateral o plurilateral sin a la oferta equivale a una contraoferta, ya que interpre-
contenido patrimonial, pero de ninguna manera aplica- tando a fortiori dicha norma podra sealarse que si la
ble al negocio jurdico unilateral, con o sin contenido aceptacin oportuna que no es conforme a la oferta
patrimonial; y corno es evidente las causales de nulidad equivale a una contraoferta, no dando lugar al consen-
del acto jurdico, entre las cuales no est el disenso, tienen timiento, con mayor razn no habr contrato cuando la
que ser aplicables a todos los actos jurdicos, sean unila- oferta oportuna sea completamente distinta a la acepta-
terales, bilaterales o plu-rilaterales. cin, aun cuando las partes crean por error haber coin-
En este sentido, debe quedar claramente esta- cidido.
blecido que el disenso no est considerado dentro de Sin embargo, estas dos interpretaciones de es-
ninguno de los supuestos del artculo 219 del Cdigo tos dos artculos de la parte general del contrato, a
Civil aplicables al acto jurdico. nuestro entender, no son del todo convincentes, ya que

IUS ETVERITAS N 14 59
en ninguno de los dos casos se sanciona expresamente partes contratantes, es decir, a la coincidencia de las
con nulidad el contrato en el cual no haya consenti- voluntades declaradas y no as de las voluntades inter-
miento por no haber coincidencia entre las declaracio- nas. Sin embargo, como es evidente, el concepto mismo
nes de voluntad de las partes contratantes. de consentimiento presupone el de la capacidad natu-
A nuestro entender, el disenso puede ral, en la medida que se trata de la coincidencia de dos
sancionarse como causal de nulidad del contrato, bajo declaraciones de voluntad, debiendo estar cada una de
la modalidad de una nulidad virtual, por contraven- dichas declaraciones perfectamente formadas. Y ello
cin del artculo 1351 del Cdigo Civil, ya que si dicho slo es posible en la medida en que cada una de las
artculo seala en forma expresa que el contrato es el partes contratantes haya manifestado conscientemente
acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modi- su voluntad, pues si resulta que existe coincidencia en
ficar o extinguir una relacin jurdica patrimonial, es las voluntades declaradas, pero la voluntad declarada
evidente que ser nulo el contrato en el cual no se haya de una de las partes es producto de la prdida de
producido ese acuerdo por contravenir abiertamente el discernimiento de dicha parte producto de una causa
artculo 1351 del Cdigo Civil, que es a nuestro enten- pasajera, no existir verdadera declaracin de volun-
der una norma de carcter imperativo, pues en materia tad, sino nicamente en apariencia, en la medida que no
contractual slo da lugar al nacimiento de relaciones habr existido una voluntad de declarar de la parte
jurdicas patrimoniales el acuerdo, esto es, las volunta- afectada al no existir la voluntad del acto externo res-
des declaradas coincidentes de dos o ms partes para pecto de dicha parte contratante.
crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdi- En otras palabras, la capacidad natural, o lo que
cas patrimoniales. es lo mismo, actuar con discernimiento, es un requisito
En conclusin, a nuestro entender, el disenso es de validez del contrato previo a la formacin del con-
una causal de nulidad del contrato configurado bajo la sentimiento, en la medida que el mismo es producto de
modalidad de nulidad virtual sobre la base del artculo la coincidencia de dos declaraciones de voluntad: la
1351 del Cdigo Civil. Nulidad virtual que se encuen- oferta y la aceptacin. Si resulta que una de las declara-
tra consagrada en el inciso octavo del artculo 219 del ciones de voluntad contractuales es producto o conse-
Cdigo Civil peruano en concordancia con el artculo V cuencia de la incapacidad natural de una de las partes,
del Ttulo Preliminar del mismo cdigo. aun cuando fueran coincidentes las declaraciones de
Imaginemos por un momento que siguiendo a voluntad no habr efectivo consentimiento, pero no
la doctrina francesa, identifiquemos el disenso con el como consecuencia de la existencia de un disenso entre
error obstativo. De ser as, la sancin al disenso sera las partes, sino por la incapacidad natural de una sola
dentro del Cdigo Civil peruano la anulabilidad y no la de las mismas.
nulidad, por la sencilla razn que el Cdigo Civil perua- De esta manera, resulta claro que la capacidad
no ha asimilado el error obstativo al error dirimente, natural no slo es un requisito de validez del contrato,
sancionando ambas figuras con la anulabilidad del acto como de todo acto jurdico, sino que es un requisito
jurdico. Ello no slo sera contraproducente sino tam- ajeno y previo a la existencia del consentimiento. Ms
bin completamente incorrecto, por cuanto en los casos bien, la capacidad natural es uno de los presupuestos
de disenso no existe el consentimiento de las partes del contrato necesario para la existencia del consenti-
contratantes, no pudiendo dar en consecuencia dicho miento.
contrato nulo lugar a la produccin de ningn efecto Pues bien, sabiendo ya que la capacidad natu-
jurdico. ral es un requisito del contrato, distinto a la capacidad
legal y al mismo consentimiento, pero base de su forma-
3. LA CAPACIDAD NATURAL COMO REQUISI- cin y existencia, corresponde ahora determinar si en
TO DE VALIDEZ DEL CONTRATO. los supuestos de incapacidad natural estaremos frente
a un supuesto de disenso. Es decir, debemos ahora
Pues bien, habiendo examinado a profundidad preguntarnos si la incapacidad natural tiene existencia
el concepto del consentimiento y del disenso en materia independiente en materia contractual o si se trata de un
contractual dentro del Cdigo Civil, corresponde ahora caso ms de disenso por no existir efectivamente coin-
examinar si la capacidad natural es un requisito de cidencia de voluntades de las partes contratantes.
validez del contrato y por ende si la incapacidad natural El problema se presenta, nuevamente, depen-
es un supuesto de nulidad contractual. diendo de cal sea nuestra posicin respecto del disenso.
Luego del anlisis que hemos efectuado en los La explicacion es la siguiente:
puntos anteriores sobre el consentimiento, podemos a) Si decimos que el disenso es consecuencia de la
sealar que el concepto del mismo est referido a la no coincidencia de las voluntades internas de las partes
coincidencia de las declaraciones de voluntad de las contratantes, no habr duda alguna que la incapacidad
natural se confundir con el disenso, o en otros terminas, too no la coincidencia o no de las voluntades internas de
que los casos de incapacidad natural se confunden con las partes contratantes.
los casos de disenso, por cuanto es evidente que si en un Siendo ello as, no existir duda alguna en que
aparente contrato existe coincidencia de voluntades en los casos en que una de las supuestas partes contra-
declaradas, siendo una producto de una aparente de- tantes haya declarado su aparente voluntad privada de
claracin de voluntad por haberla emitido el sujeto discernimiento por una causa pasajera, no habr disenso,
privado de discernimiento por una causa pasajera, en sino que no existir contrato y por ende tampoco
vez de causal de nulidad por incapacidad natural sera consentimiento, no por disenso, sino por incapacidad
suficiente con sancionar la nulidad por disenso al exis- natural.
tir discrepancia entre las voluntades internas de las Esto significa, en consecuencia, que la nulidad
partes contratantes, por no existir voluntad interna de de un contrato puede ser producto del disenso cuando
una de las partes al no exisitir declaracin de voluntad existan las dos declaraciones de voluntad contractuales
por falta de la voluntad de declarar de una de ellas. no coincidentes entre s o cuando no exista una de
Dicho de otro modo, en vez de construir e dichas declaraciones de voluntad contractuales preci-
invocar la incapacidad natural, bastara con invocar y samente por no existir discernimiento. Dicho de otro
alegar la falta de consentimiento, al no existir declara- modo, una cosa es la falta de consentimiento por
cin de voluntad de una de las supuestas partes contra- disenso y otra distinta la falta de consentimiento por
tantes. incapacidad natural de una de las partes contratantes.
b) Por el contrario, si partimos de la premisa que En los casos de disenso, la ausencia de consentimiento
el consentimiento es nicamente consecuencia de la es consecuencia de la no coincidencia de voluntades
coincidencia de las voluntades declaradas, podremos declaradas y en los casos de incapacidad natural la
distinguir los casos de disenso de los casos en los cuales ausencia de consentimiento ser producto de no haber-
no exista consentimiento, no por no exisitir coinciden- se perfeccionado una de las declaraciones de voluntad
cia entre las voluntades declaradas, sino por no existir de las partes contratantes por no existir voluntad de
una de las declaraciones de voluntad contractuales al declarar.
no haber sido emitida ninguna voluntad justamente La sancin del disenso es, como ya se ha ex-
por encontrarse el sujeto privado de discernimiento por puesto, fruto de una nulidad virtual referida al artculo
una causa pasajera. 1351 concordado con el inciso 8 del artculo 219 del
En efecto, esta segunda solucin nos permitira Cdigo Civil y el artculo V del Ttulo Preliminar,
distinguir adecuadamente los supuestos de disenso, en mientras que la sancin de la incapacidad natural es
los cuales las dos declaraciones de voluntad de las consecuencia de la nulidad expresamente sealada en
partes contratantes existan perfectamente, no siendo el primer inciso del artculo 219 del Cdigo Civil por
sin embargo coincidentes entre s, de los casos en los nulidad ante ausencia de manifestacin de voluntad de
cuales, aun cuando exista una coincidencia externa, no una de las supuestas partes contratantes.
exista verdadero consentimiento, justamente por no
existir, sino en apariencia, una de las declaraciones de 4. CONCLUSIN.
voluntad que forman el consentimiento.
Pues bien, desde nuestro punto de vista, esta La incapacidad natural en materia contractual
segunda solucin es la correcta, en la medida que es un supuesto de nulidad completamente distinto al
optamos por una solucin adecuada respecto del disenso del disenso. Cuando hay disenso existen las dos decla-
como falta de coincidencia entre las voluntades decla- raciones de voluntad contractuales, perfectamente for-
radas de las partes contratantes, pues si optamos por madas, slo que no existe coincidencia entre las mismas
entender el disenso como falta de coincidencia entre las por ser discrepantes sus voluntades declaradas y por
voluntades internas, nos sera imposible distinguir el ende no existe consentimiento, siendo nulo el contrato;
disenso de los supuestos de incapacidad natural. y en los casos de incapacidad natural, no existe consen-
Como ya lo hemos explicado en los dos puntos timiento y por ende es tambin nulo el contrato, pero
anteriores, desde nuestro punto de vista, el consenti- por no existir una de las declaraciones de voluntad
miento es consecuencia de la coindencia de las volunta- contractuales al ser la misma consecuencia de una
des declaradas de las partes contratantes; y el disenso, es prdida de discernimiento por una causa pasajera.
decir, la falta de cunsentimiento, es producto de la no La capacidad natural es, pues, un presupuesto
coincidencia de dichas voluntades declaradas, siendo del consentimiento y por ende un requisito de validez
desde nuestra ptica ajenas al concepto de consentimien- del contrato distinto al consentimiento. ~

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