Magistrada Ponente: YOLANDA JAIMES GUERRERO Exp.

2006-0697
Los abogados Antonio Canova, Luis Alfonso Herrera y Karina Anzola Spadaro, inscritos en el
INPREABOGADO bajo los Nros. 45.088, 97.685 y 91.707, respectivamente, actuando en su
carcter de apoderados judiciales del ciudadano RAFAEL N. SEZ LVAREZ, con cdula de
identidad N 982.049, en su condicin de CONTRALOR DEL MUNICIPIO CHACAO
DEL ESTADO MIRANDA, mediante escrito presentado ante esta Sala en fecha 29 de marzo
de 2006, interpusieron PRETENSIN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA CONTRA EL
CONTRALOR GENERAL DE LA REPBLICA, JUNTO CON SOLICITUD DE MEDIDA
CAUTELAR INNOMINADA, en virtud de la amenaza inminente de violacin del derecho
subjetivo de nuestro mandante de ejercer y continuar ejerciendo el cargo de Contralor
Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, derivada de la posible, directa e
inmediata emisin de un acto administrativo con base en el artculo 32 de la LOCGR, y en
atencin al Informe Preliminar de fecha 07 de marzo de 2006 emitido por la Direccin General
de Control de Estados y Municipios de la Contralora General de la Repblica.
En fecha 4 de abril de 2006, se dio cuenta en Sala y se pasaron las actuaciones al Juzgado de
Sustanciacin.
El 18 de abril de 2006, los apoderados judiciales del recurrente presentaron escrito por medio
del cual solicitaron se admitiera la pretensin deducida contra la amenaza inminente del
Contralor General de la Repblica y se dicte con carcter de urgencia, la medida cautelar
innominada.
Por auto del 4 de mayo de 2006, el Juzgado de Sustanciacin admiti la pretensin planteada,
con base en el criterio de la Sala Constitucional expuesto en sentencia N 93 de fecha 1 de
febrero de 2006, donde se hace un reconocimiento expreso al sistema abierto de pretensiones
ante la jurisdiccin contencioso administrativa. En consecuencia, remiti el expediente a la
Sala, a los fines de que como Juez de mrito, fijara el trmite procesal que corresponde a este
asunto.
El 14 de junio de 2006, se dio cuenta en Sala y se design ponente a la Magistrada YOLANDA
JAIMES GUERRERO a los fines de decidir lo conducente.
El 21 de junio de 2006, el abogado Antonio Canova, antes identificado, actuando en su
condicin de apoderado judicial del recurrente, present escrito por medio del cual solicit
emita su juicio sobre la medida cautelar innominada que se ha solicitado en este proceso
contra el Contralor General de la Repblica, en la misma sentencia que resuelva el tema
procedimental. (Subrayado del recurrente).
El 4 de julio de 2006, el prenombrado abogado consign escrito en el cual reformula y
ratifica la solicitud de medida cautelar planteada en escrito del 29 de marzo de 2006,
sealando que la amenaza inicial, real y cierta a la que se hizo referencia al momento de
interponer la pretensin contencioso administrativa contra el Contralor General de la
Repblica, se concret en la Resolucin N 01-00-189 de fecha 21 de junio de 2006, dictada
por dicho funcionario, donde se orden al Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado
Miranda revocar la designacin del recurrente como Contralor Municipal del referido Municipio
y convocar un nuevo concurso para la designacin del titular del referido rgano.
Asimismo seal que el Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, en
acatamiento de la decisin del Contralor General de la Repblica, dict Acuerdo N 058-06 de
fecha 29 de junio de 2006, notificado al recurrente mediante Oficio N 0004590 del 30 de ese
mismo mes y ao, donde se revoc el acto de su designacin como Contralor Municipal, acto
de ejecucin que consideran meramente formal y no constitutivo de la causa de la lesin
denunciada.
En consecuencia, el representante judicial del recurrente solicit que se aplicara a la presente
controversia el procedimiento judicial previsto en la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de
Justicia de la Repblica Bolivariana de Venezuela para resolver las acciones de nulidad contra
actos administrativos de efectos particulares en virtud de la Resolucin N 01-00-189 de fecha
21 de junio de 2006, dictada por el Contralor General de la Repblica y dado que las
circunstancias planteadas en el libelo han variado, pidi se decrete la medida cautelar
solicitada, en el sentido de suspender temporalmente los efectos de la referida Resolucin.
Ambos pedimentos los fundament en el derecho constitucional del recurrente a obtener una
tutela judicial oportuna y efectiva, solicitando que los pronunciamientos correspondientes se
efecten con la mayor celeridad posible y en una misma sentencia.
Mediante sentencia Nro. 02106 de fecha 27 de septiembre de 2006, esta Sala declar que el
procedimiento aplicable al presente asunto es el previsto en la Ley Orgnica del Tribunal
Supremo de Justicia de la Repblica Bolivariana de Venezuela, para resolver las acciones de
nulidad de los actos de efectos particulares (artculos 19 y 21, apartes 10 y siguientes); y que
no corresponda pronunciarse en esa oportunidad sobre la medida cautelar, en razn de que
no se haban ordenado las citaciones legales correspondientes, ni el Juzgado de
Sustanciacin haba procedido a la apertura del cuaderno de medidas.
Por auto de fecha 24 de octubre de 2006, el Juzgado de Sustanciacin, admiti cuanto ha
lugar en derecho la reforma del recurso presentada por el recurrente y en consecuencia, de
conformidad con lo dispuesto en el aparte 11 del artculo 21 de la Ley Orgnica del Tribunal
Supremo de Justicia de la Repblica Bolivariana de Venezuela, orden citar a los
ciudadanos Fiscal General de la Repblica, Contralor General de la Repblica, y Procuradora
General de la Repblica, as como se orden la notificacin del Alcalde del Municipio Chacao.
Igualmente, se orden librar el cartel dirigido a los terceros interesados y se acord solicitar al
Contralor General de la Repblica la remisin del expediente administrativo relacionado con el
juicio. En lo que respecta a la solicitud de suspensin de efectos planteada conforme a lo
previsto en el artculo 21 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia de la Repblica
Bolivariana de Venezuela, acord abrir el respectivo cuaderno separado, el cual fue remitido a
la Sala en fecha 7 de noviembre de 2006, mediante Oficio Nro. 3226, a los fines de su
decisin.
Por escrito de fecha 7 de noviembre de 2006, la parte actora solicit al Juzgado de
Sustanciacin, que procediera a practicar las notificaciones pendientes y se emitiera un
pronunciamiento acerca de la medida cautelar planteada.
Mediante Oficio N 04-00-142 de fecha 6 de diciembre de 2006, la Directora General de los
Servicios Jurdicos de la Contralora General de la Repblica, remiti el expediente
administrativo relacionado con la presente causa, el cual fue agregado a los autos.
El 6 de diciembre de 2006, el Alguacil del Juzgado de Sustanciacin de esta Sala consign el
recibo de notificacin dirigida al Alcalde del Municipio Chacao.
En fechas 14 de diciembre de 2006, 11 y 17 de enero de 2007, dicho funcionario consign los
recibos de las citaciones practicadas a la Procuradora General de la Repblica, al Fiscal
General de la Repblica y al Contralor General de la Repblica, respectivamente.
En fecha 6 de febrero de 2007, fue retirado por la parte recurrente, el cartel de emplazamiento
a los terceros interesados, cuya publicacin en prensa fue consignada en autos el da 8 de
febrero de 2007.
El 7 de febrero de 2007, fue elegida la Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia,
quedando conformada la Sala Poltico-Administrativa de la siguiente forma: Presidenta,
Magistrado Evelyn Marrero Ortz; Vicepresidenta, Magistrado Yolanda Jaimes Guerrero, y
Magistrados Levis Ignacio Zerpa, Hadel Mostaf Paolini y Emiro Garca Rosas.
El 3 de mayo de 2007, se declar concluida la sustanciacin y se acord pasar el expediente a
esta Sala.
Por auto del 9 de mayo de 2007, se dio cuenta en Sala y se design ponente a la Magistrado
YOLANDA JAIMES GUERRERO, fijndose el tercer (3) da de despacho siguiente para el
inicio de la relacin.
El 16 de mayo de 2007, comenz la relacin de este juicio, fijndose el acto de informes para
el dcimo (10) da de despacho siguiente, conforme a lo dispuesto en el artculo 19 de la Ley
Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia de la Repblica Bolivariana de Venezuela.
En fecha 7 de junio de 2007, siendo la oportunidad prevista para la celebracin del
prenombrado acto, fue diferida para el da 10 de enero de 2008.
En la referida fecha, siendo la oportunidad fijada para la celebracin del acto de informes, se
dej constancia de la comparecencia de la representacin judicial de la parte recurrente, as
como de la Contralora General de la Repblica, y del Ministerio Pblico, quienes expusieron
sus conclusiones y posteriormente consignaron sus informes ante la Secretara de esta Sala.
En esa misma fecha la representacin de la Contralora General de la Repblica, consign
Resolucin N 01-00-000-330 del 31 de octubre de 2006, mediante la cual, el Contralor
General de la Repblica declar sin lugar el recurso de reconsideracin ejercido contra la
Resolucin N 01-00-189 del 21 de junio de 2006.
El 28 de febrero de 2008, termin la relacin del presente juicio y se dijo Vistos.
I
ANTECEDENTES
Los apoderados judiciales del recurrente sealaron como antecedentes de la presente accin,
que luego de cumplir con los requisitos previstos en la normativa vigente para la fecha, su
representado obtuvo la condicin de jubilado del antiguo Ministerio de Agricultura y Cra,
mediante Resolucin N 533 de fecha 22 de diciembre de 1983. Que posteriormente, ocup
diversos cargos de libre nombramiento y remocin o de similar naturaleza, y nunca de carrera,
en diferentes instituciones pblicas, vinculados todos ellos con el control fiscal del patrimonio
pblico.
Que en fecha 9 de mayo de 2001, el recurrente fue designado como Contralor del Municipio
Chacao, luego de haber ganado el concurso pblico para ocupar el cargo, conforme con la
Constitucin y la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y en estricto
cumplimiento de los requisitos establecidos en las normas para la realizacin de los concursos
para la eleccin de contralores municipales. Que durante el ejercicio de sus funciones, nunca
tuvo la Contralora General de la Repblica alguna objecin sobre su desempeo.
Que el recurrente ocupaba por segundo perodo consecutivo, el cargo de Contralor del
Municipio Chacao, de conformidad con el Acuerdo N 105-05 de fecha 13 de diciembre de
2005, dictado por el Concejo Municipal del referido Municipio. Seala que oportunamente
solicit ante el Ministerio correspondiente, la suspensin del pago de su jubilacin, mientras
estuviera en el ejercicio de cargos pblicos de libre nombramiento y remocin, a objeto de
evitar la afectacin de algn patrimonio pblico.
Que tuvo conocimiento de la existencia de una investigacin en la Contralora General de la
Repblica, iniciada con base en el artculo 32 de la Ley Orgnica de la Contralora General de
la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal, donde se revisaron supuestas
irregularidades ocurridas en el concurso pblico realizado y del cual obtuvo su designacin
como Contralor Municipal el da 13 de diciembre de 2005, concretamente por el hecho de ser
ste jubilado de la Administracin Pblica y en consecuencia, ser supuestamente inelegible
para ocupar dicho cargo.
Que en virtud de ello, fue presentado ante el Concejo Municipal de Chacao, un Informe
Preliminar de fecha 7 de marzo de 2006 elaborado por la Direccin General de Control de
Estados y Municipios de la Contralora General de la Repblica, donde se concluye que el
recurrente no poda ejercer el cargo de Contralor Municipal para el cual fue designado.
Que durante el transcurso del presente proceso contencioso administrativo, mediante
Resolucin Nro. 01-00-189, de fecha 21 de junio de 2006, el Contralor General de la
Repblica, con base en el Informe Definitivo de Evaluacin del Proceso de Seleccin de
Contralor Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, elaborado por la Directora
General de Control de Estados y Municipios, decidi lo siguiente:
CONSIDERANDO
Con fundamento en la competencia establecida en los artculos 287 y 289 de la Constitucin
de la Repblica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artculos 4 y 32 de la Ley
Orgnica de la Contralora General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
CONSIDERANDO
Que los artculos 176 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela; 102 de la
Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, 27 de la Ley Orgnica de la Contralora General de
la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal, sealan que los Contralores
Municipales sern designados por el Concejo o Cabildo, mediante concurso pblico que
garantice la idoneidad y capacidad de quien fue designado o designada para el desempeo
del citado cargo.

CONSIDERANDO
Que de la actuacin fiscal practicada, ordenada mediante Memorandum de Designacin Nros.
07-00-032 y 07-00-033 ambos de fecha 10-02-2006. cuyos resultados estn contenidos en
Informe N 07-02-46 del 21 de junio de 2006, se determin, entre otros aspectos, los
siguientes:
()
1.1. Que del anlisis realizado a la documentacin suministrada, se evidenci Planilla de
Antecedentes de Servicios emitida por el Ministerio de Agricultura y Cra de fecha 16-09-1996,
en la cual consta que el ciudadano RAFAEL N. SEZ LVAREZ, antes identificado, egres
del referido Ministerio por jubilacin fundamentada en el artculo 53 ordinal 3 de la Ley de
Carrera Administrativa.
1.2. Por otra parte, se constat una comunicacin S/N de fecha 27-02-2004, suscrita por el
Director General (E) de la Oficina de Recursos Humanos del hoy Ministerio de Agricultura y
Tierra, Capitn del Ejercito Alexander J. Sequera U., delegacin de firma contenida en la
Resolucin DM/N 209 DEL 09-10-2003, publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica
Bolivariana de Venezuela N 37.795 de fecha 13-10-2003, donde remite el movimiento de
personal de suspensin de jubilacin del referido ciudadano con fecha de vigencia 15-04-
1999.
Al respecto, cabe sealar, que del contenido de los artculos 11 y 12 de la Ley del Estatuto
sobre el Rgimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la
Administracin Pblica, Nacional de los Estados y de los Municipios (G.O.R.B. N 3.850 del
18-07-86), existe la prohibicin expresa de la participacin del personal jubilado de la
administracin pblica en los concursos pblicos para la designacin de los titulares de los
rganos de Control Fiscal.
2. Que el Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, jurament en fecha 13-
12-2005, al ciudadano RAFAEL N. SEZ LVAREZ, como Contralor Municipal de dicha
localidad, tal como se desprende de Acuerdo del Concejo Municipal N 105-05.
RESUELVE:
PRIMERO: Se ordena al Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda,
revocar, de conformidad con el principio de autotutela administrativa, el concurso pblico
convocado para la designacin del titular de la Contralora Municipal del Municipio Chacao del
Estado Miranda, as como la designacin del ciudadano RAFAEL. N. SAZ LVAREZ, titular
de la cdula de identidad No. 982.049, del cargo de Contralor Municipal del Municipio de dicha
localidad; y proceder a la convocatoria de un nuevo concurso para la designacin del titular del
referido rgano de control fiscal externo.
SEGUNDO: Se advierte que de no ejecutar la presente Resolucin, se proceder de
conformidad con lo previsto en el artculo 92 de la Ley Orgnica de la Contralora General de
la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Luego, en fecha 30 de junio de 2006, el recurrente fue notificado mediante Oficio N 0004590
de la misma fecha, emanada del Concejo del Municipio Chacao del Estado Miranda, del
Acuerdo N 058-06 del 29 de junio de 2006, del mismo rgano legislativo, mediante el cual, en
acatamiento de la resolucin antes transcrita del Contralor General de la Repblica, revoc el
acto de su designacin como Contralor del Municipio Chacao, contenido en el Acuerdo N
105-05 del 13 de diciembre de 2005.
II
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO
Como fundamento del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, la parte
recurrente aleg en su escrito recursivo, los siguientes vicios de inconstitucionalidad e
ilegalidad:
1.- En primer lugar, denunci la errnea interpretacin de la Ley de Jubilaciones, ello, por
cuanto la prohibicin contenida en los artculos 11 y 12 de la Ley del Estatuto sobre el
Rgimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administracin
Pblica Nacional, de los Estados y de los Municipios, se refiere al reingreso de los jubilados a
los cargos de carrera, admitindose excepciones para otro tipo de cargos, entre las cuales se
encuentran los cargos de similar jerarqua en los organismos no regidos por la Ley del
Estatuto de la Funcin Pblica, al cual se asimila el cargo de Contralor Municipal.
En tal sentido, alega que en efecto, la limitacin establecida en la Ley de Jubilaciones, es
relativa, ya que en el Reglamento se contemplan excepciones para los casos de continuacin
en el ejercicio de funciones pblicas en cargos que no sean de carrera, a saber: los cargos de
libre nombramiento y remocin, cargos de similar jerarqua y cargos acadmicos,
accidentales, docentes y asistenciales. Alega que ello es lgico, pues un funcionario jubilado
no puede continuar ni reingresar para desempear un cargo de carrera porque ya ha hecho y
concluido tal carrera, en cualquiera de las ramas del poder pblico de que se trate, al extremo
de que ha sido jubilado. La excepcin que ampara a los jubilados, permite que quienes
capacitados para hacerlo, continen en la funcin pblica en cargos que no sean de carrera.
En apoyo a este argumento, se cita la sentencia N 1022 de esta Sala Poltico-Administrativa
de fecha 31 de julio de 2002, recado en el caso: Carmen Susana Urea Melchor.
Contina sealando que la referida Ley de Jubilaciones y su Reglamento, incluyen a los
cargos de similar jerarqua en los organismos no regidos por esa Ley, comparndose con los
de libre nombramiento y remocin previstos en la derogada Ley de Carrera Administrativa,
que, como la hoy Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, est referida a la Administracin
Pblica, quedando por fuera los funcionarios que prestan servicios a otros entes u
organismos, como lo seran los miembros del Poder Legislativo, del Poder Judicial, del Poder
Ciudadano, del Poder Electoral, del Servicio Exterior, entre otros, que si bien, por las
particularidades de su rgimen especial no son exactamente de libre nombramiento y
remocin, son comparables a stos por ser de alto nivel o de confianza.
Afirma que entre esos cargos, estn los de alto nivel y confianza en organismos diferentes a la
Administracin Pblica Nacional, Estadal o Municipal, tanto Central como Descentralizada, as
como aquellos que tienen un perodo determinado para su ejercicio, como lo sera el caso del
Ministerio Pblico, la Contralora o el Poder Judicial y los Magistrados del Tribunal Supremo
de Justicia.
Es por ello que estima, que en el Informe elaborado por la Direccin General de Control de
Estados y Municipios, se ha hecho una interpretacin sesgada de los artculos 11 y 12 de la
Ley de Jubilaciones, ya que olvida que los jubilados pueden continuar o reingresar en cargos
pblicos siempre que no sean de carrera.
Que en efecto, en dicho informe se olvida incluir la categora de cargos de similar jerarqua
que est previsto en la Ley de Jubilaciones en su artculo 11, aplicable al supuesto del artculo
12 eiusdem, que prev el reingreso de un funcionario jubilado a un cargo de similar nivel que
los de libre nombramiento y remocin, como es el caso del Contralor Municipal, limitndose a
sealar que ste no es un cargo de libre nombramiento y remocin, aunque acepta tambin
que no es de carrera, ms an, del ms alto nivel en dicha Contralora municipal, que es uno
de los poderes del Poder Pblico Municipal, al extremo de que tiene una jerarqua
constitucional (artculo 176), que su nombramiento ha de ser por concurso pblico, que dura
en sus funciones un tiempo fijo de cinco aos, acorde con el perodo constitucional de los
poderes pblicos municipales, y que no pueden ser removidos libremente.
Concluye que no hay duda de que aquel jubilado que pretenda ocupar el cargo de Contralor
Municipal est en el supuesto de la excepcin prevista en los artculos 11 y 12 de la Ley de
Jubilaciones, por tratarse dicho cargo de Contralor Municipal de un cargo de alto nivel, y por
un perodo constitucional, en un organismo no regido por la Ley del Estatuto de la Funcin
Pblica, y, por lo tanto, de similar jerarqua a los as regulados all, denominados de libre
nombramiento y remocin.
Por ello considera que se incurre en un falso supuesto de derecho al interpretarse
errneamente los artculos 11 y 12 de la referida Ley, al privar a su representado de la
posibilidad que la ley le reconoce de continuar prestando sus servicios en la funcin pblica,
en un cargo que no es de carrera, como el de Contralor Municipal, y que es uno de los cargos
de similar jerarqua en los organismos no regidos por la ley.
2.- Igualmente, la parte recurrente considera que se le vulnera el derecho al debido proceso y
a la defensa, ya que estima que la Direccin de Control de Estados y Municipios debi
notificarlo en el procedimiento que condujo a la elaboracin del informe, donde se recomienda
revocar su designacin por haberse detectado supuestas irregularidades en el concurso.
Que en efecto, el procedimiento que condujo a la elaboracin del Informe Preliminar de la
referida Direccin, se inici en fecha 20 de febrero de 2006 y fue notificado mediante Oficio N
070 de la misma fecha, nicamente al Concejo Municipal del Municipio Chacao, autor del acto
de designacin revisado por la Contralora General de la Repblica, pero no al Contralor
Municipal legtimamente designado por se rgano legislativo, quien es el ms interesado en
la defensa y conservacin del acto administrativo sometido a revisin, ms aun cuando el
artculo 32 de la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica concluye en
revocatoria del acto de su designacin.
Sostiene que tanto el Concejo Municipal del Municipio Chacao como el recurrente, en su
condicin deban ser llamados por la Contralora General de la Repblica desde el inicio del
procedimiento desde antes de la elaboracin del Informe Preliminar, que recomienda revocar
su designacin por haberse detectado ciertas irregularidades.
Aade que debe tenerse en consideracin que la revocatoria de los actos administrativos, que
hayan creado derechos subjetivos en cabeza de una persona, supone, segn la jurisprudencia
del Mximo Tribunal, que el rgano competente para ejercer dicha potestad debe sustanciar
un procedimiento previo, en el que no slo el autor del acto, sino su beneficiario directo,
puedan acudir a plantear sus defensas, por lo que resulta ilegal e inconstitucional la exclusin
de su representado del procedimiento ante la Contralora General de la Repblica.
3.- Finalmente, alega la inconstitucionalidad del artculo 32 de la Ley Orgnica de Contralora
General de la Repblica, por violar principios o preceptos constitucionales garantes de la
autonoma municipal.
En este sentido, seal que la Constitucin en sus artculos 163 y 176, contempla que en cada
Estado y Municipio existirn una Contralora Estadal y una Municipal, enfatizando que en este
ltimo caso, la designacin del mximo jerarca del organismo corresponder al Concejo
Municipal, sin perjuicio de las facultades atribuidas por las leyes a la Contralora General de la
Repblica.
Afirma que El que las Contraloras Estadales y Municipales representan en las ramas
estadales y municipales del Poder Pblico unos organismos autnomos funcionalmente, no
dependiente de los otros poderes, que es, afn de cuentas, una emanacin del Poder
Ciudadano, se desprende no solamente de esos artculos constitucionales sino, adems, de la
jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. (sic).
Contina sealando que el Texto Fundamental al establecer en su artculo 168, los principios
generales del rgimen jurdico constitucional de los Municipios, aclara que stos constituyen la
unidad poltica primaria de la organizacin nacional, que gozan de autonoma dentro de los
lmites que la Constitucin y la ley fijan.
En tal sentido, afirma que algunas de esas leyes son dictadas por el Poder Nacional al
establecer el rgimen comn de los Municipios y al regular las competencias concurrentes de
la Repblica y los Municipios, las cuales corresponden o se asemejan a las Leyes de Base
previstas en el artculo 165 de la Constitucin, disposicin que indica que stas deben estar
orientadas por los principios de la interdependencia, coordinacin, cooperacin,
corresponsabilidad y subsidiariedad, lo que es comprensible, ya que entre los niveles poltico-
territoriales no existe subordinacin.
 Que de acuerdo a lo anterior, la Ley Orgnica de la Contralora General y del Sistema
Nacional de Control Fiscal, sera la Ley de Base o al menos una anloga, que regula y
coordina las relaciones entre la Contralora General de la Repblica y las Contraloras de los
Estados y Municipios, dado que estos rganos ejercen un poder o funcin concurrente en
materia de control fiscal y proteccin del patrimonio pblico atribuida a cada nivel poltico-
territorial por la Constitucin.
Seala que en este sentido, dicha Ley debe estar sometida a los principios de
interdependencia, coordinacin, corresponsabilidad y subsidiariedad, conforme a lo previsto
en el artculo 165 de la Constitucin, lo que a su decir, no incluye, en el rgimen de relaciones
entre la Contralora Nacional y Estadales y Municipales, relaciones de jerarqua y
subordinacin.
Que una de las materias que debe estar sometida a esos principios es la designacin de los
Contralores Municipales, ya que si bien es cierto que conforme al artculo 290 de la
Constitucin, la Contralora General de la Repblica tiene ciertas facultades frente a
eventuales irregularidades en tal designacin, dichas facultades no pueden implicar un
menoscabo de las normas constitucionales que protegen la autonoma de los Municipios y en
concreto de las Contraloras Municipales.
En virtud de ello, seala que lo que no podra permitirse a la Contralora General de la
Repblica, ni por Ley ni Reglamento, es que revoque la designacin de un Contralor Municipal
o que ordene al Concejo Municipal, a que revoque el acto de designacin y lleve a cabo un
nuevo concurso para la designacin o menos an, que directamente, mediante intervencin
administrativa, separe del cargo a una persona designada por un Concejo Municipal y coloque
a otra persona, ya que dichas medidas suponen la aplicacin a la relacin jurdica entre la
Contralora General de la Repblica y las Contraloras Municipales del principio de jerarqua y
de subordinacin, ninguno de los cuales est contemplado en la Constitucin.
Por lo antes expuesto, estiman que el artculo 32 de la Ley Orgnica de la Contralora General
de la Repblica, atribuye a la Contralora General de la Repblica un poder jerrquico sobre
un rgano municipal, que adems integra otra rama del Poder Pblico, como lo es la
legislativa, lo que vulnera los artculos 4, 168 y 176 de la Constitucin y con ello, la autonoma
de los Municipios. Por tales razones, solicit, de conformidad con lo establecido en el artculo
334 de la Constitucin, para el presente caso, la desaplicacin por control difuso de dicha
norma.
Atendiendo a las razones expuestas, la parte actora solicita se declare con lugar el presente
recurso contencioso administrativo de nulidad.
III
ALEGATOS DE LA CONTRALORA GENERAL DE LA REPUBLICA
Luego de la celebracin del acto de informes, los abogados Rose Ftima Viloria y
Paulo Zrraga, inscritos en el INPREABOGADO, bajo los Nros. 6.899.007 y 6.226.573,
respectivamente, actuando en representacin de la Contralora General de la Repblica,
consignaron escrito de conclusiones en el cual, alegaron lo siguiente:
En relacin con la solicitud de desaplicacin del artculo 32 de la Ley Orgnica de la
Contralora General de la Repblica y Sistema Nacional de Control Fiscal, sealaron que el
artculo 290 de la Constitucin, le da rango constitucional al Sistema Nacional de Control
Fiscal y dispone que ser la Ley la que determine su organizacin y funcionamiento. En tal
sentido, deducen que el artculo 1 de la referida Ley, define su objetivo, el cual consiste en la
regulacin de las funciones, entre otras cosas, del sistema nacional de control fiscal, definido
en su artculo 4.
De igual forma, destacaron que en los artculos 4 y 33 del mencionado texto legal, se
ratifica el carcter del organismo contralor como rgano rector del sistema nacional de control
fiscal, lo que, segn aprecian, queda corroborado con lo dispuesto en el artculo 14, numeral
10 eiusdem, cuando dispone que entre las atribuciones y obligaciones del Contralor General
de la Repblica est ejercer la rectora del Sistema Nacional de Control Fiscal.
 Afirman que dada la importancia y trascendencia de las amplsimas competencias que,
sobre la organizacin y funcionamiento del Sistema Nacional de Control Fiscal, le
corresponden ejercer a la Contralora General de la Repblica y que aparecen desarrolladas
en su Ley Orgnica, el constituyente, a los fines de efectivo y expedito ejercicio de las mismas,
dio al principio de la autonoma de la autoridad fiscalizadora superior, el rango constitucional.
(Artculo 287 de la Constitucin).
Asimismo, indicaron que los artculos 27 al 34 de la Ley Orgnica de la Contralora
General de la Repblica, consagran un rgimen de administracin personal especial cuando
prev la figura del concurso pblico como el medio legalmente aplicable para la escogencia y
designacin. Por tanto, estiman que se legitim al Organismo Contralor para regular por va de
reglamento, las bases para la designacin de los titulares de los rganos de control fiscal, tal
como se establece en el artculo 28.
Por tal motivo adujeron que siendo la Contralora General de la Repblica el custodio
de la efectividad del Sistema Nacional de Control Fiscal, as como de la transparencia de los
concursos celebrados para la eleccin de los titulares de los rganos de control fiscal, sta es
competente para revisar los mismos y en el caso de detectar irregularidades, se encuentra
facultada para ordenar a las autoridades competentes revocar dichos actos y proceder a la
apertura de un nuevo concurso.
En consecuencia, alegan que en ejercicio de la atribucin establecida en el numeral 10 del
artculo 14 de la Ley Orgnica Contralora General de la Repblica y del Sistema Nacional de
Control Fiscal, conforme a la cual al mximo jerarca del organismo contralor corresponde
ejercer la rectora sobre el sistema nacional de control fiscal, y en aplicacin del artculo 32
eiusdem, se revis el concurso realizado en el Municipio Chacao, todo lo cual, en su criterio,
en modo alguno contrara el principio de autonoma municipal.
Con relacin a la denuncia de violacin del derecho a la defensa y al debido proceso,
indicaron que tanto el Informe Preliminar como Definitivo no constituyen actos administrativos
definitivos, por cuanto su contenido se limita a exponer observaciones y conclusiones sobre la
existencia de hechos irregulares que el funcionario con conocimiento tcnico constat, por lo
que en el caso especfico de la revisin del concurso de contralores, no se estableci en la
respectiva ley, la obligacin del Contralor General de la Repblica, de notificar al contralor
designado en el concurso objeto de revisin de las diferentes actuaciones que preceden a las
resoluciones que pudieran dictarse en ejercicio de sus facultades de revisin.
Alegan que adems, el recurrente tuvo conocimiento de la investigacin adelantada
por la Contralora General de la Repblica sobre la base del artculo 32 eiusdem, donde se
ordena revisar el concurso pblico donde fue designado Contralor Municipal, por el hecho de
ser jubilado de la Administracin Pblica, por lo que, estiman, no se produjo una disminucin
de las posibilidades de su defensa.
Con respecto al alegato referido a la interpretacin de los artculos 11 y 12 de la Ley
del Estatuto sobre el Rgimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados
de la Administracin Pblica Nacional, de los Estados y Municipios, sealan que de
conformidad con lo establecido en el artculo 176 de la Constitucin y 27 de la Ley Orgnica
de Contralora General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal, los
Contralores Municipales son designados mediante concurso pblico con la finalidad de
garantizar la idoneidad y capacidad de la persona seleccionada, la cual no puede ser
removida ni destituida, sin la previa autorizacin del Contralor General de la Repblica.
Que el cargo de Contralor Municipal tiene una naturaleza sui generis, ya que no
puede ser ubicado dentro de los cargos de carrera, por cuanto si bien es cierto que para optar
al mismo es necesaria la realizacin de un concurso pblico, no es menos cierto que la
estabilidad del funcionario seleccionado es relativa, pues el ejercicio del cargo se encuentra
limitado al perodo de cinco (5) aos. Por otra parte, el funcionario que desempee el cargo de
Contralor Municipal, no es nombrado, ni removido libremente, as como tampoco puede ser
destituido sin que previamente se remita la informacin correspondiente al Contralor General
de la Repblica para que autorice la adopcin de dicha medida.
 Que en consecuencia, no resulte factible considerar que la naturaleza de tal cargo se
corresponda con los de libre nombramiento y remocin ni con los de similar jerarqua a stos;
por tanto, quien ostentara el status de jubilado no poda optar al cargo de Contralor Municipal,
dado que el mismo no se encontraba incluido dentro de los casos de excepcin previstos en el
artculo 11 de la Ley del Estatuto sobre el Rgimen de Jubilaciones y Pensiones de los
Funcionarios o Empleados de la Administracin Pblica Nacional, de los Estados y
Municipios.
Aaden que si bien el Reglamento sobre los Concursos para la Designacin de los
Contralores Distritales y Municipales y los Titulares de las Unidades de Auditora Interna de los
rganos del Poder Pblico Nacional, Estadal, Distrital y Municipal, y sus entes
Descentralizados, publicado en la Gaceta Oficial N 38.311 de fecha 10 de noviembre de
2005, vigente para el momento del concurso, no contemplaba prohibicin expresa para la
participacin de jubilados en los referidos concursos, la irregularidad se fundament en la
limitante consagrada en el rgimen general de jubilaciones de los funcionarios.
Por lo expuesto, la representacin de la Contralora General de la Repblica concluy que el
Mximo rgano contralor no incurri en falso supuesto de derecho, ya que se fundament en
la normativa vigente para la fecha, la cual, segn estima, se interpret correctamente.
Con respecto a la medida cautelar solicitada, sealaron que atendiendo a lo ordenado
en el acto recurrido, el Concejo Municipal del Municipio Chacao, procedi a revocar el
concurso pblico convocado para la designacin del titular de la Contralora de ese Municipio,
as como la designacin del ciudadano Rafael N. Sez lvarez, como titular del referido
rgano de control fiscal. Que en consecuencia, el rgano legislativo municipal realiz la
convocatoria de un nuevo concurso para la designacin de titular de la Contralora, resultando
ganador el ciudadano Rafael Leonidas, quien fue designado para tal cargo, por lo que resulta
improcedente la cautelar solicitada.
Por las razones expuestas, los representantes de la Contralora General de la
Repblica solicitaron se declare sin lugar el presente recurso.
IV
OPININ DEL MINISTERIO PBLICO
La representante del Ministerio Pblico present escrito de informes, en el cual estima
que el presente recurso debe ser declarado sin lugar, con base en los siguientes argumentos:
Afirma que de la norma contenida en el artculo 32 de la Ley Orgnica de la Contralora
General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal, se desprende con claridad,
el poder de control que la Ley otorga al Contralor General de la Repblica, por lo que la norma
responde a principios establecidos en el Texto Constitucional, que cumple con la misin
constitucional impuesta, como es la de inspeccionar a los organismos y entidades sujetas a su
control, razn por la cual, estima que no debe ser desaplicada la norma.
Por otra parte, alega que el accionante tuvo conocimiento del procedimiento adelantado,
en virtud de lo cual se sinti amenazado y ocurri por ante esta Sala, por lo que estima, que
no se ha verificado la violacin al debido proceso.
Seala que los artculos 11 y 12 de la Ley del Estatuto sobre el Rgimen de
Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administracin Pblica
Nacional, de los Estados y de los Municipios, establece la imposibilidad de reingresar al
servicio de la Administracin, en cargos de carrera, tal como el de Contralor Municipal, por lo
que solicit sea desestimada la denuncia de violacin a tales normas.
Finalmente, alega que visto que el motivo de la revocatoria tanto del concurso como del
nombramiento del recurrente, se debe a su condicin de jubilado, ste ser compensando por
el esfuerzo del trabajo realizado luego de haber sido jubilado, conforme a lo establecido en el
artculo 13 del Reglamento de la Ley sobre Rgimen de Jubilaciones y Pensiones de
Funcionarios y Empleados de la Administracin, que ordena el reclculo de la pensin tomado
en cuenta el sueldo percibido en el ltimo cargo y el nuevo tiempo de servicio prestado.
Por las razones antes expuestas, solicit que la presente accin sea declarada sin
lugar.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Como punto preliminar, la Sala observa que resulta inoficioso pronunciarse sobre la medida
cautelar solicitada, ya que la causa ha entrado en fase de decisin.
Precisado lo anterior, corresponde a la Sala conocer el recurso contencioso administrativo de
nulidad interpuesto por el ciudadano Rafael N. Sez lvarez, contra el acto administrativo
dictado por el Contralor General de la Repblica, contenido en la Resolucin N 01-00-189 de
fecha 21 de junio de 2006, que con base en el Informe Definitivo de Evaluacin del Proceso de
Seleccin de Contralor Municipal del Municipio Chacao decidi ordenar al Concejo Municipal
del Municipio Chacao revocar el concurso pblico convocado para la designacin del titular de
la Contralora Municipal, as como la designacin del mencionado ciudadano de dicho cargo
de Contralor.
En primer lugar, se observa que la razn por la cual le fue revocada la designacin del
recurrente como Contralor Municipal del Municipio Chacao se fundamenta en el hecho de su
condicin de ser jubilado, que segn la Contralora General de la Repblica lo incapacita para
optar a dicho cargo.
En efecto, la decisin objeto del presente recurso de nulidad fue adoptada con fundamento en
el Informe Definitivo N 07-02-46 del 21 de junio de 2006, emanado de la Direccin General de
Control de Estados y Municipios de la Contralora General de la Repblica, relativo a los
resultados de la evaluacin practicada al concurso para la designacin del titular de la
Contralora Municipal del referido Municipio, donde se concluye que el concurso celebrado
para la designacin del titular de la Contralora Municipal, presenta irregularidades en cuanto a
la calificacin del ganador del concurso quien es jubilado de la Administracin Pblica,
situacin que estima contraria a lo establecido en la Carta Magna y las normas que regulan la
administracin de personal.
Ahora bien, corresponde a esta Sala determinar si el ciudadano Rafael N. Sez
lvarez, se encontraba incapacitado para optar al cargo antes referido, de acuerdo al anlisis
que se efectuar sobre las normas aplicables vigentes para el momento en que particip en el
concurso que al efecto se celebr en ese Municipio en el mes de noviembre de 2005, a tal
efecto se observa:
1.- Normativa aplicable a la designacin del Contralor o Contralora Municipal. Con respecto a
las normas que regulaban lo referente a la designacin de los Contralores Municipales,
vigentes para ese momento, se observa lo siguiente:
El artculo 176 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, establece que el
Contralor o Contralora Municipal ser designado o designada por el Concejo Municipal
mediante concurso pblico, el cual debe garantizar la idoneidad y capacidad de quien sea
designado o designada para el cargo, de acuerdo con las condiciones establecidas por la
ley.
Por su parte, la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y del Sistema
Nacional de Control Fiscal prev en sus artculos 27 y 28 lo siguiente:
Artculo 27: Todos los titulares de los rganos de control fiscal de los entes y organismos
sealados en el Artculo 9, numerales 1 al 11 de esta ley sern designados mediante concurso
pblico, con excepcin del Contralor General de la Repblica.
Los titulares as designados no podrn ser removidos, ni destituidos del cargo sin la previa
autorizacin del Contralor General de la Repblica, a cuyo efecto se le remitir la informacin
que ste requiera
Artculo 28: El Contralor General de la Repblica, sin perjuicio de lo dispuesto en la ley para
la designacin de Contralor o Contralora del estado mediante resolucin que se publicar en
la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela, reglamentar los concursos
pblicos para la designacin de los titulares de los rganos de control fiscal de los entes y
organismos sealados en el Artculo 9, numerales 1 al 11 de esta Ley.
Asimismo, los artculos 102 y 103 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal (publicada
en la Gaceta Oficial N 38.204 del 8 de junio de 2005) aplicable ratione temporis, establecen
los requisitos para poder optar al cargo de Contralor Municipal, as como lo concerniente a su
designacin; en particular, en lo relativo al mencionado concurso el artculo 103, dispone lo
siguiente:
Artculo 103: El contralor o contralora municipal ser designado o designada por un perodo
de cinco aos, contados a partir de la fecha de la toma de posesin, y cesar en su cargo una
vez juramentado o juramentada el nuevo o la nueva titular. Podr ser reelegido o reelegida
para un nuevo perodo mediante concurso pblico.
Ser designado o designada por el respectivo Concejo Municipal, dentro de los sesenta das
siguientes a su instalacin, mediante concurso pblico, cuyas bases y organizacin sern
determinadas en el reglamento parcial que se dicte a tal efecto.
El artculo 295 (contenido en el captulo relativo a las disposiciones transitorias y finales),
dispone acerca del Reglamento Parcial al cual alude la norma mencionada, lo siguiente:
Mientras se dicta el Reglamento Parcial de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal sobre
nombramiento de Contralores o Contraloras Municipales, el procedimiento del concurso
pblico se regir por el Reglamento sobre los Concursos para la designacin de los titulares
de las Contraloras Municipales dictado por la Contralora General de la Repblica.
De acuerdo a las disposiciones antes referidas, el Reglamento vigente para el momento de la
celebracin del concurso para la designacin del Contralor Municipal del Municipio Chacao,
que suscit la presente controversia, es el Reglamento sobre los Concursos Pblicos para la
Designacin de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de
Auditora Interna de los rganos del Poder Pblico Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y
sus Entes Descentralizados (publicado en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de
Venezuela N 38.311 del 11 de noviembre de 2005) dictado por el Contralor General de la
Repblica segn Resolucin del 4 de noviembre de 2005.
As, conforme a lo antes sealado, corresponde al Concejo Municipal la designacin del
Contralor o Contralora Municipal mediante la celebracin de un concurso pblico, cuyas bases
y organizacin, hasta la presente fecha, han sido reglamentadas por el Contralor General de la
Repblica mediante Resolucin, hasta tanto sea dictado el Reglamento Parcial de la Ley
Orgnica del Poder Pblico Municipal.
Ahora bien, el artculo 102 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal -aplicable ratione
temporis- establece los requisitos mnimos, que deben ser considerados al momento de
evaluar las credenciales de los aspirantes que participen en los aludidos concursos, los cuales
se transcriben a continuacin:
Artculo 102: La Contralora Municipal actuar bajo la responsabilidad y direccin del contralor
o contralora municipal, quien deber:
1. Ser de nacionalidad venezolana.
2. Mayor de veinticinco aos.
3. No estar inhabilitado o inhabilitada para el ejercicio de la funcin pblica.
4. No tener parentesco de hasta cuarto grado de consaguinidad o segundo de afinidad, ni
sociedad de intereses con las mximas autoridades jerrquicas u otros directivos del Ejecutivo
Municipal o Distrital, ni con los Miembros del Concejo Municipal o Cabildo.
5. Poseer ttulo de abogado o abogada, economista, administrador o administradora
comercial, contador o contadora pblica o en ciencias fiscales, expedido por una universidad
venezolana o extranjera, reconocido o revalidado e inscrito en el respectivo colegio
profesional.
6. Poseer no menos de tres aos de experiencia en materia de control fiscal.
7. Ser de reconocida solvencia moral.
A los requisitos antes transcritos deben agregrsele los establecidos en el Reglamento dictado
por el Contralor General de la Repblica, vigente para el momento en que se celebr el
concurso para proveer el cargo de Contralor Municipal en el Municipio Chacao, previstos en su
artculo 13 el cual establece expresamente:
Requisitos para participar en el concurso. Para participar en el concurso los aspirantes
debern cumplir los requisitos siguientes:
1. Tener nacionalidad venezolana.
2. Ser mayor de veinticinco (25) aos de edad.
3. No estar inhabilitado para el ejercicio de la funcin pblica.
4. No tener parentesco de hasta cuarto grado de consaguinidad o segundo de afinidad, ni
sociedad de intereses con las mximas autoridades jerrquicas u otros directivos del ente u
organismo convocante; ni con el Alcalde o los Concejales del respectivo Distrito o Municipio,
cuando se trate de los concursos celebrados para la designacin de Contralores Distritales o
Municipales.
5. Ser de reconocida solvencia moral.
6. Poseer ttulo universitario en Derecho, Economa, Administracin, Contadura pblica o
Ciencias Fiscales, emitido por una universidad venezolana o extranjera
7. Poseer al menos, ttulo de Tcnico Superior en Administracin, Gerencia Pblica,
Contadura o Ciencias Fiscales, expedido por una institucin venezolana o extranjera .
8. Poseer no menos de tres (3) aos de experiencia laboral en materia de control fiscal,
9. No estar desempeando para el momento de la inscripcin funciones como titular de un
rgano de control fiscal interno o externo en entes u organismos distinto al convocante, salvo
que hubiere concluido el perodo para el cual fue designado.
Dicho lo anterior, observa la Sala que de las normas aplicables para el momento en
que se celebr el concurso para optar al cargo de Contralor Municipal del Municipio Chacao,
del cual result ganador el ciudadano Rafael N. Sez lvarez, contenidas en la Constitucin
de la Repblica Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgnica de la Contralora General de la
Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la Ley Orgnica del Poder Pblico
Municipal y particularmente las establecidas en el Reglamento sobre los Concursos para la
Designacin de los Titulares de las Contraloras Distritales y Municipales, y los Titulares de las
Unidades de Auditora Interna de los rganos del Poder Pblico Nacional, Estadal, Distrital y
Municipal y sus Entes Descentralizados, (publicada en la Gaceta Oficial N 38.311 de fecha
11 -11-2005), dictado por el Contralor General de la Repblica, aplicable ratione temporis, no
se desprende que estaba prevista la prohibicin dirigida al personal jubilado por la
Administracin Pblica, para participar en el referido concurso a fin de optar al cargo de
Contralor Municipal del Municipio Chacao, celebrado en el mes de diciembre de 2005. As se
decide.
2.- Normativa reguladora del reingreso de los funcionarios jubilados.
Precisado lo anterior, debe esta Sala revisar las normas que regulan las limitaciones
del reingreso en la funcin pblica de los funcionarios jubilados por la Administracin Pblica,
ya que en el presente caso, se observa que el nombramiento del ciudadano Rafael N. Sez
lvarez, se revoc con base en lo dispuesto en los artculos 11 y 12 de la Ley del Estatuto
sobre el Rgimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administracin
Pblica Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 3.850
del 18 de julio de 1986, de los cuales, segn el rgano contralor, se deriva la prohibicin
expresa de la participacin del personal jubilado de la Administracin Pblica en los concursos
pblicos para la designacin de los titulares de los rganos de control Fiscal.
En tal sentido, los artculos 11 y 12 de la referida ley, aplicable ratione temporis, establecen:
Artculo 11. El organismo respectivo podr autorizar la continuacin en el servicio de las
personas con derecho a la jubilacin.
Sin embargo, el funcionario o empleado podr continuar en el servicio activo una vez
superado el lmite mximo de edad establecido en el artculo 3, salvo que se trate de los
cargos de libre nombramiento y remocin previstos en los ordinales 1 y 2 del artculo 4 de la
Ley de Carrera Administrativa o de cargos de similar jerarqua en los organismos no regidos
por esa Ley, de cargos acadmicos, accidentales, docentes y asistenciales.
Artculo 12. El jubilado no podr reingresar al servicio de ninguno de los organismos a que se
refiere el articulo 2, salvo cuando se trate de los cargos mencionados en el artculo anterior.
Asimismo, el artculo 13 del Reglamento de esta Ley de Jubilaciones (Gaceta Oficial N
36.618 del 11 de enero de 1999), establece:
Artculo 13. El jubilado no podr reingresar a travs de nombramiento, en ninguno de los
organismos o entes a los cuales se aplica la Ley del Estatuto, salvo de que se trate de los
cargos de libre nombramiento y remocin previstos en los ordinales 1 y 2 del articulo 4 de la
Ley de Carrera Administrativa, o de cargos de similar jerarqua en los organismos no regidos
por esa Ley, o en cargos acadmicos, accidentales, asistenciales o docentes.
El pago de la pensin de jubilacin ser suspendido al jubilado que reingrese a uno de los
cargos a que se refiere al aparte nico del artculo 11 de la Ley del Estatuto, y, mientras dure
en su ejercicio, no estar obligado a aportar las cotizaciones previstas en el artculo 2 del
presente Reglamento ..
Del anlisis concatenado de las normas antes referidas, puede afirmarse que el legislador
estableci una prohibicin expresa dirigida al personal jubilado, segn la cual, no podrn
reingresar al ejercicio de la funcin pblica, contemplndose excepciones al reingreso de
personal jubilado para ocupar: (i) cargos de libre nombramiento y remocin, (ii) cargos de
similar jerarqua en los organismos no regidos por dicha Ley, (iii) cargos acadmicos,
accidentales, docentes o asistenciales. De lo que se extrae que los funcionarios jubilados no
pueden continuar en la funcin pblica en cargos de carrera.
En efecto, se puede concluir que la intencin del legislador, por una parte, es limitar la estada
en el tiempo en los cargos ocupados por funcionarios que ya pueden optar al beneficio de la
jubilacin una vez alcanzados los requisitos para ello (artculo 11) y, por la otra, evitar el
reingreso de funcionarios que hayan sido jubilados por la Administracin Pblica (artculo 12),
para de esta manera asegurar el ingreso de nuevo personal calificado para el desempeo de
las funciones pblicas en los cargos de carrera, ya que se entiende que el funcionario jubilado
ha concluido la carrera administrativa. No obstante, lo anterior tiene sus excepciones,
permitindose su reingreso en cargos que no son de carrera, en aras de aprovechar la
experiencia de estas personas jubiladas en cargos de alto nivel, entre otros.
Lo antes expuesto, queda confirmado en la sentencia de esta Sala N 1022 de fecha 31 de
julio de 2002 (caso: Carmen Susana Urea Melchor), en los siguientes trminos:
Respecto al segundo elemento, el sustantivo, referido a la negativa de homologacin del
beneficio de pensin por jubilacin, se observa que el artculo 13 del Reglamento de la Ley del
Estatuto Sobre el Rgimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de
la Administracin Pblica Nacional, de los Estados y de los Municipios, prev que: ()
En efecto, la norma antes transcrita estatuye el rgimen aplicable para la prestacin de
servicios por parte de los funcionarios que hayan obtenido el beneficio de pensin por
jubilacin, es decir, los supuestos por los cuales un jubilado pueda volver a prestar sus
servicios en la Administracin Pblica.
Dicha posibilidad que los funcionarios jubilados puedan volver a prestar funciones pblicas-
ha sido previsto por el legislador no slo en acatamiento del mandato constitucional de no
limitar la voluntad de todo ciudadano que desee trabajar y que se encuentre apto para ello,
sino tambin, por la circunstancia de que, habiendo sido objeto de un beneficio por el
transcurso de los aos de servicio prestados, el aludido funcionario debe considerarse como
un baluarte de experiencia y conocimientos que no deben desperdiciarse en reas tan
importantes como la acadmica, de investigacin, asesoramiento o inclusive, en prestacin
directa de funciones especficas en donde los cnones de mayor rendimiento y capacidad
sean los perseguidos.
No obstante lo anterior, dicha posibilidad en estudio prestacin de servicio por funcionarios
jubilados- no escapa a determinados lmites o condicionantes, como tambin, a otros
supuestos de beneficios o reconocimientos; ello debido a que, por un lado, la capacidad fsica
y las condiciones de jornada y funcin no puede equipararse a los an activos y, por otra lado,
de no ofrecerse o garantizarse algn estmulo especial, no se generara ningn inters en los
jubilados para volver a iniciar una prestacin de servicio pblico.
En tal sentido, los requisitos para el reingreso de los funcionarios pblicos que hayan obtenido
una jubilacin, sern los siguientes:
(i) No podrn reingresar a la Administracin Pblica como funcionarios pblicos de carrera;
(ii) Podrn prestar servicios en entes pblicos como contratados, en cargos pblicos de libre
nombramiento o remocin o cuya jerarqua sea equivalente, entre los que cuentan los de
confianza; a cargos acadmicos, docentes, asistenciales o accidentales; y de eleccin
popular;
(iii) Cuando ingresen a los cargos pblicos antes referidos distintos a la figura de
contratados- debern suspender el beneficio de pensin por jubilacin, mediante la
participacin mutua entre el organismo que otorg la jubilacin y en el cual actualmente preste
servicios;
(iv) En caso que ingresen como contratados, no estn obligados a proceder a la suspensin
del beneficio en la forma antes aludida;
(v) Al momento de cesar la prestacin de servicios en los cargos pblicos antes referidos
distintos a la figura de contratado- el funcionario jubilado podr reactivar su beneficio de
pensin por jubilacin, efectuando el reclculo a que se refiere el artculo 13 del Reglamento
en estudio; computndose el ltimo salario devengado y el tiempo de servicio prestado. Este
beneficio excluye a los funcionarios pblicos jubilados que hayan prestado servicios en calidad
de contratados.
Ahora bien, respecto de este ltimo beneficio, debe acotarse, que el mismo encuentra su
justificacin legislativa en el hecho cierto, de que el Estado debe procurar algn beneficio o
estmulo a los funcionarios jubilados que reingresen a la Administracin con el objeto de
continuar prestando labores, pues, de lo contrario, ninguno o muy pocos se atreveran a
abandonar sus beneficios de jubilacin y el tiempo de disfrute que ello comporta sin que a
cambio - adems de la vocacin y la satisfaccin personal por el trabajo -, no se les reconozca
el nuevo tiempo de servicio y la homologacin del beneficio de pensin conforme al ltimo
salario devengado. Ambos beneficios slo para el momento en que la jubilacin sea
reactivada.
De tal forma que segn la normativa aplicable y atendiendo el criterio antes expuesto, la
prohibicin del reingreso de los funcionarios jubilados por la Administracin Pblica es
absoluta frente a los cargos de carrera y no as frente a los que no son de esta categora. As,
el reingreso de un jubilado a la Administracin Pblica es admisible en tres supuestos:
1.- En cargos de libre nombramiento y remocin, identificados en los ordinales 1 y 2 del
artculo 4 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, actualmente previstos en los artculos
20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica,
2.- En cargo de similar jerarqua a estos ltimos en los organismos no regidos por esa Ley;
3.- En los cargos acadmicos, accidentales, docentes y asistenciales.
Precisado lo anterior, pasa la Sala a determinar la naturaleza del cargo de Contralor Municipal,
a los fines de establecer si dicho cargo puede ser considerado como de carrera o puede ser
ubicado en alguna de las categoras de los cargos sealados como supuestos de excepcin
previstos en la Ley antes referida, todo ello con el objeto de verificar si el recurrente, en su
condicin de jubilado por la Administracin Pblica estaba o no legalmente impedido para
optar por el cargo de Contralor Municipal.
3.- De la Naturaleza del cargo de Contralor o Contralora Municipal.
En el Informe Definitivo N 07-02-46 de fecha 21 de junio de 2006, titulado: Evaluacin del
Proceso de Seleccin de Contralor Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda,
emanado de la Directora General de Control de Estados y Municipios de la Contralora
General de la Repblica, sobre el cual se fundamenta el rgano contralor para dictar el acto
recurrido, se seala expresamente:
Del anlisis concatenado a las normas supra citadas puede afirmarse, que el legislador
estableci una prohibicin expresa dirigida al personal jubilado, segn la cual, no podrn
reingresar al ejercicio de la funcin pblica, sino para ocupar cargos de libre nombramiento y
remocin, cargos acadmicos, accidentales, docentes o asistenciales.
el cargo de Contralor o Contralora Municipal es un cargo que podra definirse como sui
generis, toda vez que no puede ser ubicado dentro de los funcionarios de carrera, por cuanto
si bien para ejercer el mismo es previo concurso pblico, la estabilidad de la que gozan es
especial, ya que es por un tiempo determinado, es decir de cinco (5) aos, asimismo no
pueden ser objeto de destitucin, sin que medie la autorizacin del Contralor General de la
Repblica, tal como lo dispone el artculo 27 de la Ley Orgnica de la Contralora General de
la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal. No obstante, tampoco puede ser
considerado como un cargo de libre nombramiento y remocin, en virtud que tal como se
precisara con anterioridad, no son nombrados libremente, ni destituidos ni removidos, sino que
deben cumplir con los requisitos y procedimientos establecidos en la norma.
Por las razones expuestas, y en virtud que el cargo de Contralor o Contralora Municipal, no es
un cargo de libre nombramiento y remocin, es por lo que se ratifica la prohibicin de la
participacin por parte del personal jubilado en el curso para optar al cargo de Contralor o
Contralora Municipal, por cuanto resultara incompatible, ya que se entendera como una va
de reingreso a la Administracin Pblica, toda vez que de reingresar a los cargos de la
Administracin Pblica, salvo que se traten de cargos de libre nombramiento y remocin,
cargos acadmicos, accidentales, docentes o asistenciales. (Resaltado de esta Sala).
Ahora bien, siguiendo el anlisis antes transcrito, se observa que efectivamente el cargo de
Contralor Municipal no puede ser considerado como de carrera, ya que tal como ha sealado
la doctrina, los cargos de carrera son cargos que responden a una sujecin especial de
dependencia con lo altos jerarcas del rgano de la Administracin, dependencia que no solo
se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego
a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el
cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio pblico. Son los llamados
cargos administrativos (tecnificados) que, en esencia, deben necesariamente ser ocupados
por funcionarios de carrera.
El cargo de Contralor Municipal, adems de constituir un cargo del ms alto nivel municipal
por las funciones que ostenta, se ejerce sin sujecin jerrquica alguna, por un perodo
determinado, (cinco aos, acorde con el perodo constitucional de los poderes pblicos
municipales) y su titular no puede ser objeto de destitucin sin que medie autorizacin del
Contralor General de la Repblica, conforme a lo previsto en el artculo 27 de la Ley que rige
este organismo.
Asimismo, tampoco puede ser identificado con los cargos de libre nombramiento y remocin
previstos en los artculos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, ya que su
nombramiento y remocin no se efecta libremente, sino que deben cumplirse ciertas
condiciones.
Finalmente, tampoco puede ser identificado con los cargos acadmicos, accidentales,
docentes o asistenciales.
No obstante, observa la Sala que la Contralora General de la Repblica, cuando hace el
anlisis de las normas contenidas en la Ley que regula las jubilaciones de los funcionarios
pblicos, omiti sealar en el referido Informe Definitivo, la excepcin relativa a los cargos de
similar jerarqua en los organismos no regidos por esa Ley, incluida en los artculos 11 y 12
de la Ley del Estatuto sobre el Rgimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y
Empleados de la Administracin Pblica Nacional, de los Estados y de los Municipios, por lo
que resulta necesario precisar si el cargo de Contralor Municipal, encuadra en la segunda
categora de las excepciones, es decir, si es un cargo de similar jerarqua a los establecidos
en los artculos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, que forme parte de algn
organismo no regido por la ley que regula la carrera administrativa y a tal efecto, se observa:
1.- En lo que se refiere a la condicin de cargo de similar jerarqua a los cargos de libre
nombramiento y remocin:
La doctrina ha sealado que para su ejercicio no se requiere la exigencia de tecnicidad y que
interactan conforme a su libre arbitrio, manifestndose con autonoma funcional y
administrativa, derivado del alto nivel de responsabilidad asignado y los funcionarios que los
ocupan si bien no estn exentos de un rgimen jurdico especial con deberes, derechos y
obligaciones, su distincin respecto a los cargos de carrera lo constituye su muy limitada
estabilidad.
Ahora bien, el cargo de Contralor Municipal constituye un cargo del ms alto nivel en la
Contralora Municipal, que es uno de las ramas del Poder Pblico Municipal, diferenciada de la
Legislativa y la Ejecutiva a nivel municipal, y est consagrado en el artculo 176 de la
Constitucin, destacndose entre sus caractersticas, el hecho de que el nombramiento de su
titular se efecta por concurso pblico, quien dura en sus funciones un perodo acorde con el
constitucional de los poderes pblicos municipales, y que no puede ser removido libremente
sino por los supuestos expresamente previstos.
Cabe destacar que la direccin de las Contraloras Municipales detenta un alto nivel de
responsabilidad, ya que segn mandato constitucional, a estos rganos le corresponde el
control, vigilancia y fiscalizacin de los ingresos, gastos y bienes municipales, as como las
operaciones relativas a los mismos. As, a nivel municipal, el Contralor Municipal representa lo
que para el Poder Nacional es el Contralor General de la Repblica.
Adicionalmente, en virtud de que las Contraloras Municipales han sido dotadas de autonoma
orgnica, funcional y administrativa, conforme a lo establecido en el artculo 101 de la Ley
Orgnica del Poder Pblico Municipal, y 44 de la Ley Orgnica de la Contralora General de la
Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal, stas no mantienen una relacin
jerrquica, ni tutelar con ninguno de los rganos que integran el Poder Pblico Municipal, ni
forman parte de los poderes ejecutivo o legislativo a nivel municipal.
En consecuencia, concluye la Sala que se trata de un cargo de alto nivel y por lo tanto se
asemeja jerrquicamente a los cargos regulados por la ley, denominados de libre
nombramiento y remocin previstos en los artculos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la
Funcin Pblica. As se decide.
2.- Con respecto a la otra condicin, referida a si este cargo se encuentra en algn organismo
no regido por la ley que regula la materia funcionarial, esta Sala observa que la Ley del
Estatuto de la Funcin Pblica en el artculo 1 estableci que esa ley regir las relaciones de
empleo pblico entre funcionarios pblicos y administraciones pblicas nacionales, estadales y
municipales. Igualmente, en el pargrafo nico, numeral 4 de su artculo 1, expresamente se
excluy de la aplicacin de la Ley, a Los funcionarios y funcionarias pblicos al servicio del
Poder Ciudadano.
Ahora bien, a fin de aclarar la ubicacin de las Contraloras Municipales, dentro del rgimen
constitucional del Estado venezolano y de la divisin del Poder Pblico, la Sala observa que el
artculo 136 de la Constitucin, consagra el principio de divisin y distribucin del Poder
Pblico, al establecer que ste se divide en cinco ramas de acuerdo con la especialidad de
sus funciones (legislativa, judicial, ejecutiva, electoral y ciudadana) y se distribuye en tres
niveles poltico-territoriales autnomos (nacional, estadal y el municipal).
De estas ramas en que se divide el Poder Pblico, los poderes ejecutivo y legislativo se
encuentran atribuidos, a la Repblica, a los Estados y a los Municipios, mientras que los
poderes judicial y electoral slo estn atribuidos al Poder Nacional, ejercidos mediante los
rganos especializados en dichas funciones.
Cabe sealar que conforme a lo previsto en los artculos 280 y 284 de la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela, la rama ciudadana conformada por el Ministerio Pblico,
la Defensora del Pueblo y la Contralora General de la Repblica, se encuentra parcialmente
centralizada, en el caso de los dos primeros rganos antes mencionados, ya que no tienen
equivalente a nivel estadal o municipal; mientras que no sucede as, respecto de la funcin
contralora, toda vez que la Constitucin, en sus artculos 163 y 176, contempla en cada
Estado y en cada Municipio, la existencia de una Contralora Estadal y una Municipal, que son
autnomos funcionalmente, es decir, no dependientes de los otros poderes, lo que constituye
una manifestacin del Poder Ciudadano a nivel poltico-territorial.
En consecuencia, estima la Sala que debe entenderse que el cargo de Contralor Municipal,
como manifestacin del Poder Ciudadano a nivel municipal, constituye un cargo de alto nivel
en un organismo no regido por la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica y de similar jerarqua
a los cargos de libre nombramiento y remocin. As se decide.
Ahora bien, determinado como ha sido que el cargo de Contralor Municipal constituye un
cargo que puede ser considerado como de similar jerarqua a los cargos de libre
nombramiento y remocin en los organismos no regidos por esta ley, es evidente que la
prohibicin sobre el reingreso de los funcionarios jubilados por la Administracin Pblica
contenida en el artculo 12 de la Ley del Estatuto sobre el Rgimen de Jubilaciones y
Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administracin Pblica Nacional, de los
Estados y de los Municipios, en concordancia con lo previsto en el artculo 11 eiusdem, as
como lo dispuesto en el artculo 13 del Reglamento de dicha Ley, no resultaba aplicable para
optar al cargo de Contralor Municipal del Municipio Chacao.
As, de acuerdo a las consideraciones antes expuestas, esta Sala concluye que tanto el acto
administrativo recurrido, como el Informe Definitivo con base en el cual el Contralor General de
la Repblica dict el acto, adolecen del vicio de falso supuesto de derecho, al interpretar
errneamente los artculos 11 y 12 de la Ley de Jubilaciones, y excluir al recurrente de la
posibilidad que la ley le reconoce de continuar prestando servicios en la funcin pblica, en un
cargo que no es de carrera. En efecto, la Resolucin N 01-00-189 del 21 de junio de 2006,
dictada por el Contralor General de la Repblica, incurri en este vicio al haberse
fundamentado en la siguiente motivacin: del contenido de los artculos 11 y 12 de la Ley
del Estatuto sobre el Rgimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados
de la Administracin Pblica Nacional, de los Estados y de los Municipios (G.O R.B. N 3850
del 18-07-86), existe la prohibicin expresa de la participacin del personal jubilado de la
administracin pblica en los concursos pblicos para la designacin de los titulares de los
rganos de Control Fiscal.
En consecuencia, vista la procedencia de la denuncia de vicio de falso de derecho, resulta
inoficioso pronunciarse sobre el resto de los alegatos formulados con ocasin al presente
recurso de nulidad. As se decide.
En atencin a las consideraciones antes expuestas, se declara con lugar el presente recurso
de nulidad y en consecuencia, se anula el acto administrativo contenido en la Resolucin N
01-00-189 de fecha 21 de junio de 2006, dictada por el Contralor General de la Repblica,
mediante el cual se orden revocar el concurso pblico convocado para la designacin del
titular de la Contralora Municipal de Chacao, as como la designacin del ciudadano Rafael N.
Sez lvarez en el cargo de Contralor Municipal del Municipio Chacao, la convocatoria de un
nuevo concurso para proveer dicho cargo y la imposicin de multas. En consecuencia de lo
anterior, se debe ordenar la reincorporacin inmediata del ciudadano Rafael N. Sez lvarez,
como Contralor Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, para que concluya el
perodo de cinco aos para el cual fue designado, tomando en consideracin que fue
juramentado para su ejercicio en fecha 13 de diciembre de 2005; y se declara que se
presumen vlidos los actos dictados por las autoridades de la Contralora Municipal del
Municipio Chacao del Estado Miranda durante la vigencia de la resolucin impugnada.
VI
DECISIN
Por las razones antes expuestas, esta Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de
Justicia, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la Ley, declara:
1. CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, ejercido por
la representacin judicial del ciudadano RAFAEL N. SEZ LVAREZ, antes identificado y en
consecuencia, se anula el acto contenido en la Resolucin N 01-00-189 de fecha 21 de junio
de 2006, dictada por el Contralor General de la Repblica.
2. Se ORDENA la reincorporacin inmediata del ciudadano RAFAEL N. SEZ
LVAREZ, como Contralor Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, en los
trminos antes expuestos.
Publquese, regstrese y notifquese. Notifquese al Alcalde, Sndico Procurador y al
Presidente y dems miembros del Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado
Miranda. Notifquese al ciudadano Contralor General de la Repblica. Cmplase lo ordenado.
Devulvase el expediente administrativo y archvese el judicial.
 Dada, firmada y sellada en el Saln de Despacho de la Sala Poltico-Administrativa del
Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los trece (13) das del mes de mayo del ao dos
mil ocho (2008). Aos 198 de la Independencia y 149 de la Federacin.

La Presidenta
EVELYN MARRERO ORTZ
La Vicepresidenta
YOLANDA JAIMES GUERRERO
Los Magistrados,
LEVIS IGNACIO ZERPA
Ponente
HADEL MOSTAF PAOLINI
EMIRO GARCA ROSAS
La Secretaria,
SOFA YAMILE GUZMN
En catorce (14) de mayo del ao dos mil ocho, se public y registr la anterior sentencia bajo
el N 00588, la cual no esta firmada por la Magistrada Evelyn Marrero Ortz, por no estar
presente en la discusin por motivos justificados.
La Secretaria,
SOFA YAMILE GUZMN