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Los Contratos de

Comercio
Universidad Nacional Jorge Basadre Grohmann
Facultad de Ciencias Jurdicas y Empresariales DERECHO COMERCIAL
EAP de Derecho y Ciencias Polticas Los Contratos de Comercio

Dedicatoria:
A nuestros padres, por confiar
en nosotros, por ser el apoyo
en este camino que
emprendemos.

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Agradecimiento:
A Dios, por la vida.
A nuestro docente, por su
enseanza y motivacin para
ser mejores personas.

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INTRODUCCIN

El contrato es quiz una de las principales manifestaciones del ejercicio del derecho
de libertad de los hombres. A travs de l, los sujetos de derecho pueden crear,
regular, modificar, suprimir y, en fin, normar las ms diversas relaciones jurdicas de
carcter patrimonial. Es por ello que cada contrato implica una verdadera creacin
jurdica que tiene como autores a las partes que intervienen en el mismo.

En la vida en sociedad los contratos se celebran segundo a segundo a travs de las


ms diversas formas e incluso de manera inconsciente, casi autmata, sin necesidad
que en los mismos intervengan personas entendidas en derecho. La frecuencia en la
celebracin de determinado tipo de contra-tos, con caractersticas ms o menos
similares y su importancia econmica, ha dado lugar a que el Derecho Positivo
norme su contenido, efectos y formalidades. Ello a su vez ha dado lugar a que los
contratos se clasifiquen en tpicos y atpicos, segn se encuentren regulados o no
por los ordenamientos positivos de cada pas.

Como consecuencia del desarrollo comercial y econmico de los pueblos, en los


ltimos tiempos han venido surgiendo nuevas modalidades contractuales que, a
pesar de ser atpicas, se vienen repitiendo con suma frecuencia en las sociedades
contemporneas.

En nuestro pas, dichos contratos denominados genricamente como modernos,


han despertado el inters de los principales civilistas por establecer su naturaleza
jurdica, caractersticas principales y efectos para las partes, habindose creado
recientemente un marco doctrinario destinado a servir de sustento a los mismos, as
como permitir a los juzgadores conocer ms sobre ellos a fin de resolver los
conflictos que pudieran surgir en su ejecucin.

El estudio de dichos contratos no slo resulta de inters para el Derecho Civil, sino
tambin para otras ramas del derecho.

En efecto, los denominados contratos modernos, se suceden principalmente en el


mbito econmico y financiero interviniendo en ellos fundamentalmente empresas,
tanto nacionales como extranjeras.

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INDICE

INTRODUCCIN .....................................................................................................................................................4
CAPTULO I ..............................................................................................................................................................8
ASPECTOS GENERALES SOBRE LA DEFINICIN DE LOS CONTRATOS .............................................8
1. Contratos Innominados .........................................................................................................................8
2. Diferencia entre los contratos nominados y los innominados ..................................................10
CAPITULO II...........................................................................................................................................................11
CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL .........................................................................................................11
1. Concepto y naturaleza jurdica................................................................................................................11
2. Caractersticas ............................................................................................................................................12
3. Partes del contrato .....................................................................................................................................12
4. Prestaciones a cargo de las partes ........................................................................................................13
5. Elementos del contrato de agencia ........................................................................................................15
6. Causas de extincin del contrato ...........................................................................................................16
CAPITULO III .........................................................................................................................................................17
LEASING O CONTRATO DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO ................................................................17
1. Leasing o contrato de arrendamiento financiero ..........................................................................17
1.1. Denominacin ...............................................................................................................................17
1.2. Concepto ........................................................................................................................................18
1.3. Sujetos intervinientes en el Contrato de Leasing................................................................19
1.4. Objeto del Leasing.......................................................................................................................20
1.5. Naturaleza jurdica del Leasing ................................................................................................21
1.6. Caractersticas..............................................................................................................................23
1.7. Ventajas y Limitaciones del Leasing ......................................................................................23
1.8. Clases .............................................................................................................................................24
1.9. Consideraciones sobre la opcin de compra y el valor residual en el Leasing ..........27
1.10. Obligaciones de las Partes ...................................................................................................28
1.11. El Contrato de Arrendamiento Financiero o Leasing en nuestra Legislacin ........29
CAPITULO IV .........................................................................................................................................................32
EL CONTRATO DE JOINT VENTURE ..............................................................................................................32
1. Orgenes........................................................................................................................................................32
2. Caractersticas ............................................................................................................................................35
2.1. Contractualidad...................................................................................................................................35
2.2. Ausencia de affectio societatis .......................................................................................................36
2.3. Objeto especfico ................................................................................................................................37
2.4. Consensualidad ..................................................................................................................................37
2.5. Nominado y atpico ............................................................................................................................38
2.6. Relacin fiduciaria: lealtad entre las partes ................................................................................39

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2.7. Fin lucrativo .........................................................................................................................................40


2.8. Temporalidad .......................................................................................................................................41
2.9. Control conjunto con participacin en utilidades y prdidas .................................................41
2.10. Contrato con prestaciones plurilaterales autnomas .............................................................42
2.11. Contribuciones y comunidad de intereses ................................................................................43
3. Tipos de contrato Joint Venture .............................................................................................................44
3.1. Joint Venture contractual .................................................................................................................44
3.2. Joint Venture corporation ................................................................................................................44
3.3. Joint Venture operativo.....................................................................................................................45
3.4. Joint Venture instrumental ...............................................................................................................45
4. Las ventajas del contrato de Joint Venture .........................................................................................46
4.1. Para el co-venturer extranjero .........................................................................................................46
4.2. Para el co-venturer local ...................................................................................................................47
4.3. Para el pas receptor ..........................................................................................................................47
5. mbito del contrato de Joint Venture ...................................................................................................48
6. Definiciones .................................................................................................................................................49
CAPITULO V ..........................................................................................................................................................51
EL CONTRATO DE FACTORING ......................................................................................................................51
1. Antecedentes..........................................................................................................................................51
2. Definicin ................................................................................................................................................52
3. Naturaleza Jurdica ...............................................................................................................................53
4. Caractersticas del contrato de Factoring .......................................................................................54
5. Ventajas.........................................................................................................................................................55
6. El Factoring en el Derecho Peruano. ................................................................................................55
7. Presupuestos y elementos. ................................................................................................................56
CAPITULO VI .........................................................................................................................................................61
CONTRATO DE FRANQUICIA ...........................................................................................................................61
1. Concepto .................................................................................................................................................61
2. Evolucin: ...............................................................................................................................................61
3. Sujetos y elementos .............................................................................................................................62
4. Estructura del contrato de franquicia ..............................................................................................63
5. Caractersticas del Contrato ...............................................................................................................65
6. Clases de Franquicias ..........................................................................................................................66
7. Ventajas y desventajas ........................................................................................................................68
8. Naturaleza jurdica ................................................................................................................................69
9. Importancia .............................................................................................................................................70
10. Extincin del Contrato de Franquicia ..........................................................................................71
11. Normatividad .....................................................................................................................................72
CAPITULO VII ........................................................................................................................................................72
CONTRATOS DE LICENCIA SOBE SIGNOS DISTINTIVOS ........................................................................72

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1. Propiedad intelectual .................................................................................................................................72


2. Signos distintivos .......................................................................................................................................72
3. cundo se puede utilizar el smbolo ? .............................................................................................74
4. qu es un signo distintivo? ...................................................................................................................75
5. qu hay que hacer para registrar una marca? ..................................................................................75
6. dnde registro mi marca? ......................................................................................................................75
7. Algunos conceptos ....................................................................................................................................75
8. Contrato de licencia de marca .................................................................................................................76
A) Cmo licenciar..............................................................................................................................77
B) A quin licenciar ..........................................................................................................................78
CAPITULO VIII .......................................................................................................................................................81
CONTRATO DE KNOW HOW .............................................................................................................................81
1.1 DEFINICIN:.......................................................................................................................................81
1.2 ELEMENTOS: .....................................................................................................................................82
1.3 ESTRUCTURA: ..................................................................................................................................85
1.4 TIPOS DEL CONTRATO DE KNOW HOW: ..................................................................................97
1.5 VENTAJAS Y DESVENTAJAS : ....................................................................................................98
1.6 REGLAS APLICABLES AL CONTRATO DE LICENCIAMENTO DE KNOW HOW: .........100
1.7 DIFERENCIA CON OTRAS FIGURAS CONTRACTUALES ....................................................100
CAPITULO IX .......................................................................................................................................................103
CONTRATO DE UNDERWRITING ...................................................................................................................103
1. DEFINICIN: .........................................................................................................................................104
2. CARACTERSTICAS: ..........................................................................................................................106
3. PARTES CONTRATANTES Y/O INTERVENIENTES: ..................................................................106
4. NATURALEZA JURDICA: .................................................................................................................110
5. PROCESO DE UNDERWRITING: ......................................................................................................112
6. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES: ......................................................................114
7. VENTAJAS Y DESVENTAJAS: .........................................................................................................115
8. TIPOS O MODALIDADES DE UNDERWRITING: ...........................................................................116
9. IMPORTANCIA: ....................................................................................................................................118
CONCLUSIONES ................................................................................................................................................119
BIBLIOGRAFA ...................................................................................................................................................121

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CAPTULO I

ASPECTOS GENERALES SOBRE LA DEFINICIN DE LOS CONTRATOS

1. Contratos Innominados

Los contratos atpicos van tomando relevancia, con mayor nfasis en la contratacin
comercial, financiera y jurdica, como consecuencia de las relaciones econmicas
comerciales en el mundo globalizado1 y debido al proceso de insercin que viene
teniendo el Per. Estos contratos se denominan atpicos por no estar legislados en
nuestro ordenamiento jurdico aunque se han ido incorporando de manera an
limitada por los principios de licitud y buena fe que tienen las relaciones
contractuales regidas por las reglas de autonoma de la voluntad que las partes
contratantes implementan para enfrentar y mejorar su productividad y competitividad,
en el caso de las empresas.

En palabras de Leyva Saavedra: Esta nueva civilizacin ha consagrado el principio


general de la libre competencia y, paulatinamente, ha ido suprimiendo las
regulaciones que coartaban una de las manifestaciones ms caractersticas de la
autonoma de la voluntad, la libertad contractual, ocasionando con ello la
multiplicacin de los contratos atpicos que, del campo estricto del intercambio de
bienes, poco a poco han ido trasladando el centro del sistema econmico y de la
contratacin al campo de la prestacin de los servicios.

Es all donde surge y se desarrollan los diferentes contratos. En su mayora, los


contratos que tienen por objeto bienes intelectuales constituyen, regularmente,
contratos innominados o atpicos; sin embargo, como todo contrato, estn regidos
por los principios generales que rigen en materia contractual.

En esa orientacin, uno de estos principios generales que rigen los contratos es el
principio de autonoma de la voluntad. Este principio reviste gran relevancia dentro
de la Teora General de los Contratos y, en materia de contratos de Propiedad
Intelectual su importancia es claramente perceptible, ya que una de las
consecuencias ms importantes de este principio consiste en la posibilidad de que
los particulares celebren acuerdos de cualquier tipo, aunque no estn expresamente
reglamentados por la ley. Es as como sirve de fundamento para la existencia de los

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contratos innominados, como los contratos de transferencia de tecnologa o los


contratos de franquicia.

Pero este principio no se reduce nicamente a permitir la celebracin de contratos no


tipificados en la ley, sino que sus efectos se extienden hasta la libertad que tienen
los particulares para la determinacin del contenido de los contratos, es decir, la
libertad para el establecimiento de las obligaciones que de estos derivan. Es en este
sentido en el que revisten mayor relevancia las limitaciones que se establecen al
principio de autonoma de la voluntad, pues las mismas estn referidas ms al
contenido de las obligaciones contractuales que a la tipologa del contrato que les da
nacimiento.

Los contratos innominados han sido extensamente tratados por la doctrina y la


jurisprudencia internacional y nacional; inclusive un sector de la doctrina da una
definicin negativa de los contratos innominados5 sosteniendo que, aunque estn
mencionados en la ley, dichos contratos estn desprovistos de una normativa
especfica, a menos que la mencin del contrato se haga por ley; en tal caso se
pueden incluir estos contratos por uso de remisin de la disciplina jurdica aplicable.
Sin embargo, estos contratos han seguido desarrollndose fundamentalmente por:

La influencia del derecho anglosajn con nuevas formas de contratacin que,


por su sentido prctico y eficaz, se introducen primero en Europa y
posteriormente en Amrica Latina.
Los avances tecnolgicos que exigen nuevos usos.
El fenmeno del comercio exterior y la globalizacin.
Los intercambios entre Estados que se vieron obligados a aceptar nuevas
formas de relaciones econmicas poco utilizadas en el mbito nacional.
El desarrollo de las sociedades mercantiles con las exigencias que ello
reporta: programacin a larga distancia, contratos para intercambio o compra
de tecnologa, utilizacin de patentes.
Los vacos que tiene nuestro sistema jurdico civil respecto a estos contratos.

Entonces, podemos decir que estos contratos que no son regulados por la ley de un
modo especfico y, en consecuencia, no tienen una denominacin, en tal virtud
quedan sujetos a lo estipulado en el Cdigo Civil, Libro VII, Fuentes de la
Obligaciones, en virtud de lo dispuesto por el artculo 1353 que establece que:

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Todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados quedan


sometidos a las reglas generales contenidas en el Libro VII, salvo en cuanto resulten
incompatibles con las reglas particulares de cada contrato.

En trminos generales, los contratos atpicos son aquellos que no estando definidos
por la legislacin positiva estn reconocidos por la realidad social, econmica y
jurdica, y en ocasiones por leyes especiales, basndose en la libertad contractual y
en la autonoma de la voluntad, rigindose por su afinidad con otros contratos
tpicos, por los principios generales de las obligaciones y contratos, y
subsidiariamente por los principios generales del Derecho.

Como los contratos innominados se basan en el principio de libertad contractual, los


contratantes pueden establecer los pactos, clusulas, y condiciones que tengan por
conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral o al orden
pblico. Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las
partes contratantes y deben cumplirse segn el tenor de las mismas.

2. Diferencia entre los contratos nominados y los innominados

Entendida la figura del contrato nominado como el que est expresamente previsto y
regulado por el ordenamiento jurdico positivo, tiene sus antecedentes en el Derecho
Romano clsico, donde no solo se conoca una figura general del contrato sino
contratos singulares; es decir, cada uno con su propio nombre.

Los cdigos tradicionales recogieron este concepto al distinguir entre contratos que
tienen una denominacin propia de los que no la tienen, por ello estaran dentro de
los contratos innominados aquellos creados por las partes sin base en el derecho
positivo para regular una situacin especfica que pueda ser nica y pudiera no
volver a repetirse. Ahora, si las necesidades del mercado hicieran que un contrato
innominado se repita, progresivamente se va reconociendo y adquiriendo
modalidades y funciones propias con cierta permanencia, convirtindose
gradualmente en un contrato nominado.

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CAPITULO II

CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL

1. Concepto y naturaleza jurdica

El contrato de agencia es un contrato plenamente difundido en la doctrina, tanto


peruana como internacional, y ha sido legislado en la mayora de pases, por su
amplia difusin prctica y utilizacin, resaltando dentro de ellos el caso espaol. Sin
embargo, en el Per se trata de una figura atpica, pues no existe una norma que lo
regule expresamente o incluso que lo trate de forma genrica, subsumido dentro de
una figura ms amplia. En la normativa vigente, lo ms cercano al contrato de
agencia es el artculo 1757 del Cdigo Civil, que consagra como modalidades de la
prestacin de servicios a los contratos de "doy para que hagas" y "hago para que
des", los cuales, sin embargo, son muy escuetos y no alcanzan a delimitar el
contrato de agencia con la integridad que amerita.

Valenzuela Garach define el contrato de agencia mercantil como "La relacin


contractual de intermediacin por la que una persona, el agente comercial
precisamente, se encarga de manera permanente y profesional, bien sea de
promover o negociar con un tercero las operaciones mercantiles en concreto, la
compraventa de sus mercancas- del empresario por cuenta de quien acta, bien sea
de negociar y concluir esas operaciones no solo ya por cuenta de tal empresario sino
tambin en su nombre".

Oswaldo Hundskopf seala: "El agente desarrolla una funcin de auxiliar


del comercio, dado que realiza una labor destinada a concluir negocios ajenos o
facilitar su conclusin. Evidentemente cumple una actividad de intermediacin
poniendo en contacto la oferta y la demanda. Sin embargo, () la funcin de agente
va ms all; debe crear una nueva demanda o, por lo menos, mantener la existente.
Realiza una labor de promocin o de cooperacin y lo hace en forma interesada,

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porque, por regla general, su remuneracin depender de los contratos que logre
promover, es decir, del xito de su gestin".

2. Caractersticas

En la doctrina no existe uniformidad legislativa en cuanto al concepto del contrato de


agencia, pudiendo este variar de acuerdo a los usos comerciales y necesidades de
cada pas. Pero, al margen de las caractersticas legislativas definidas en cada caso,
hemos delimitado en los prrafos anteriores las caractersticas legislativas definidas
en cada caso, hemos delimitado en los prrafos anteriores las caractersticas que se
presentan siempre en este tipo contractual, y que son las que los distinguen:

Se trata de un contrato de colaboracin empresarial.


El encargo se presta con independencia y autonoma.
Es un contrato con vocacin de permanencia, es decir, tiende a la duracin.
El agente realiza su actividad dentro de una zona territorial determinada.
Se considera oneroso, aunque puede no serlo.
La actuacin del agente es por cuenta e inters del agenciado, pudiendo
tambin serlo a su nombre si tiene facultades de representacin.
E agente asume costos y riesgos de su actividad.
El agente puede tener exclusividad, aunque esta no es un requisito
indispensable.
Es intuito personae.

3. Partes del contrato

a) El agente

El agente es el empresario que est encargado de manera permanente, en una zona


geogrficamente determinada, de promover el negocio de otro empresario, con la
finalidad de celebrar contratos en nombre y por cuenta ajenos. Si bien obra con
independencia, debe atenerse a las instrucciones del agenciado, y recibe por su
labor una contraprestacin econmica.

Como rasgos tpicos el agente puede enumerarse: que es un empresario, que es


independiente y estable, que es un intermediario comercial, que obra siempre por
cuenta de otro empresario.

b) El agenciado

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El agenciado es aquella persona que tiene inters en ampliar su mercado y concluir


exitosamente negocios a travs de la intervencin de un especialista que por el xito
de esa labor percibe un lucro.

4. Prestaciones a cargo de las partes

A) Prestaciones a cargo de agente:

1. Promocin de los contratos

Mediante la promocin se persigue acreditar una marca, ampliar y mantener


constante un mercado, publicitar un servicio, etc. La prestacin comprende la fase de
negociacin y a veces hasta la redaccin de contratos.

Baldi considera que la labor fundamental del agente es la promocin de contratos en


un territorio determinado y la celebracin de los mismos es consecuencia de este
trabajo de promocin.

2. Actuacin por cuenta del agenciado

Si el agente no acta por cuenta de otro no se cumple con el requisito de ser agente
comercial.

3. Cumplimiento de las instrucciones

La labor de promocin es una labor en la cual el agente no recibe instrucciones, y se


supone que no las necesita, es pues su actividad esencial.

Las instrucciones deben concernir sobre el volumen de los negocios que debe
desarrollar el agente, la produccin esperada, la cantidad mnima de ventas, plazos,
garantas, etc.

4. Informar de las gestiones realizadas

Est en la obligacin de informar sobre la conveniencia o no del negocio de tal forma


que el agenciado pueda adecuar su organizacin y produccin, y obtener un mayor
xito.

Debe informar sobre las negociaciones concluidas, y sobre el perfeccionamiento de


los contratos en el caso que haya intervenido como representante del agenciado.

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5. Rendir cuentas

Debe rendir cuenta documentada y detallada de su gestin. La rendicin


de cuentas es una condicin natural de los representantes, tan es as que en lo que
se refiere al mandato, el Cdigo Civil lo establece es su artculo 1793, y el Cdigo de
Comercio en el art. 257, cuando se refiere al comisionista.

6. Actuar con lealtad y diligencia

Este deber de lealtad debe trascender el plazo del contrato y obliga al agente a
mantener reserva de los negocios de su ex - agenciado.

7. Facultad de dar garantas

Cuando el agente asume obligacin por cuenta de su agenciado y se convierte en


deudor principal, es posible que se obligue a dar la garanta. El agente garantiza la
solvencia del tercero con quien contrata el agenciado, y en esa medida el
cumplimiento de la obligacin. Si no cumple el tercero, cumple el agente.

B) Prestaciones a cargo del agenciado:

1. Retribuir econmicamente al agente

En unos casos se habla de remuneracin y en otros de comisin que en todo caso


se denomina contraprestacin.

La contraprestacin se determina sobre la base de tarifas o se calcula sobre la base


de la suma que le tercero tiene que pagar, y segn los usos y costumbres del lugar
donde ha de ejecutarse el contrato. Tiene el derecho a hacerse acreedor a esta
retribucin econmica o contraprestacin siempre y cuando su gestin haya tenido
xito, vale decir, se hayan celebrado contratos.

En la opinin de Crdenas, autor colombiano, el derecho a la retribucin nace desde


que se celebra el contrato, independientemente de su ejecucin, no estando
condicionado a la suerte que corra el mismo. Si el contrato no se llega a ejecutar, el
derecho del agente se mantendr inclume.

La doctrina italiana considera que el derecho a la retribucin nace slo cuando el


contrato ha tenido buen fin, es decir, cuando ha tenido una ejecucin regular. As, el
artculo 1748 del Cdigo Civil italiano seala que: "el agente tiene derecho a
remuneracin slo por los negocios que han tenido ejecucin regular. Si el negocio

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ha tenido ejecucin parcial, la comisin corresponde al agente en proporcin a la


parte ejecutada".

El cdigo alemn plantea que el agente tiene derecho a la comisin por todos
aquellos negocios concluidos durante la duracin de la relacin, que puedan ser
atribuidos a su actividad o hayan sido concluidos con terceros que forman parte de
su cliente para negocios similares.

2. Asistencia e informacin

Es obligacin del agente brindar informacin para que el negocio se realice en la


mejor forma para el agenciado.[6]

5. Elementos del contrato de agencia

Los principales elementos enmarcados en el contrato de Agencia son los siguientes:

a) Promocin y mediacin.

Tngase en cuenta que la Agencia mercantil se caracteriza porque le agente cumple


una funcin de intermediacin en la celebracin de contratos por el agenciado. Esta
actividad la desarrolla cuando consigue ofertas de negocios con terceros y las
comunica a su agenciado, para que ste decida sobre el negocio y lo celebre o lo
perfecciones el agente cuando tenga el poder de representarlo.

Es menester sealar que el contrato de Agencia no enmarca necesariamente la


representacin del agenciado, puesto que cuando el agente promueve no es
indispensable que realice actos jurdicos en nombre del agenciado. As tenemos que
el agente podr en su nombre propio celebrar un contrato de publicidad para el
producto cuya venta quiera estimularse, o meramente limitarse a visitar a los clientes
para fomentar las ofertas; no es necesario que celebre actos jurdicos. Se dice que la
representacin es una posibilidad, y falta de ella no afecta el contrato de Agencia.

b) Actuacin por cuenta del agenciado.

Este, generalmente es un requisito indispensable. As se trata de pretender obtener


para un tercero, vale decir el agenciado, las utilidades del negocio. Ello no significa
que el agente no asuma algunos riesgos, puesto que su independencia implica que
asume los peligros de su propia gestin, pues, por lo general, su remuneracin
depender de los negocios celebrados, y por lo tanto si no ha de perfeccionase o

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concretizarse ninguno de los negocios sufrir los gastos de promocin sin obtener
utilidad.

c) Estabilidad o permanencia.

Para Joaqun Garrigues, no debe confundirse la estabilidad como elemento del


contrato de Agencia, con que este contrato sea indefinido. Pues bien el contrato
puede ser de duracin determinada; asimismo ellos no significan que este contrato
tenga una duracin prolongada. Tngase en cuenta que la estabilidad y la
permanencia emergen de la obligacin del agente, el cual se obliga a promover el
negocio del agenciado; sin embargo este carcter no implica continuidad.
Corroborando lo citado, Garrigues agrega que la estabilidad radica sobre el hecho de
que mientras dure la relacin con el comerciante ha de ocuparse de la promocin de
contratos que slo se determinan por su naturaleza y no por su nmero. dem es
menester sealar que la estabilidad no slo conlleva que el agente promueva el
negocio del agenciado y no uno o ms contratos determinados, sino que la actividad
en mencin deber desarrollarse con cierta continuidad. La actividad del agente
deber enmarcar este carcter a fin de constituir una verdadera labor de creacin de
un determinado nmero de clientela y por ende de promocin de contratos
indeterminados. En tal virtud, de haber continuidad, el agente podr cumplir su
obligacin de promocin.

d) Independencia

Se comenta que este carcter se halla estipulado en la legislacin pertinente de


muchos pases, es ms, la doctrina lo prev. Existen legislaciones que lo prevn de
manera positiva, tales como la legislacin alemana, francesa, etc. sin embargo otras
la prevn en forma negativa, tales como la legislacin suiza, merced a la cual, el
agente no debe estar ligado por un contrato de trabajo. La legislacin italiana no la
prev expresamente, sin embargo s la doctrina anterior a 1942 ao en la se
promulg en Cdigo Civil y de Comercio de Italia.

6. Causas de extincin del contrato

La terminacin del contrato puede tener lugar por mutuo acuerdo de las partes, por
el cumplimiento de las obligaciones contradas, en algunas legislaciones, cuando se
trata de contratos que tienen como caracterstica la duracin; esta falta debe ser de
gravedad para que d lugar a la resolucin del contrato. Otra de las causales
encontradas en la legislacin comparada es la accin u omisin que afecte a los

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intereses de las partes, disminucin ostensible del volumen del negocio


encomendado al agente, de acuerdo a lo previsto en el contrato; la declaracin de
insolvencia, incapacidad o inhabilitacin; el cumplimiento del plazo; la imposibilidad
sobreviniente de ejecutar la prestacin; por muerte del agenciado o del agente, si se
trata de persona natural.El agenciado tambin puede extinguir la relacin con el
agente si media justa causa. En nuestra legislacin civil el preaviso est
contemplado en el artculo 1365 que dice: "en los contratos de ejecucin
continuada, que no tengan plazo convencional o legal determinado, cualquiera de las
partes puede ponerle fin mediante aviso previo remitido por la va notarial con una
anticipacin no menor de 30 das".

CAPITULO III

LEASING O CONTRATO DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO

1. Leasing o contrato de arrendamiento financiero

1.1. Denominacin

Esta figura naci en los Estados Unidos de Amrica y, por no tener en el idioma
espaol una total y cabal comprensin de lo que en realidad significa este contrato,
muchos autores consideran ms conveniente usar la denominacin inglesa leasing y
no su traduccin al espaol.

Ahora bien, la palabra leasing como se ha dicho es inglesa y deriva de to lease, que
significa en espaol arrendar o alquilar.

Bounocore sostiene que el termino leasing es usado no para indicar el contrato de


locacin, sino ms bien para ilustrar un tpico instrumento de financiacin que se
basa en la locacin, sin embargo, no se agota en ella.

Por su parte, Argeri asegura que el leasing proviene originariamente de la actividad


empresarial de los Estados Unidos, que ha transformado la nocin de los valores
adjudicables a los medios instrumentales de produccin, no por el beneficio que con
ellos se procura siendo su propietario, sino por el uso que se obtiene de ellos.

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El contrato de arrendamiento financiero es tambin denominado locacin financiera.

El arrendamiento financiero es mundialmente conocido como leasing.

1.1.1. Otros usos de la Expresin "Leasing"

Hallamos esta expresin vastamente utilizada en el comercio internacional, muchas


veces con el agregado de otras palabras, para referirse a figuras negociables
vinculadas de algn modo al contrato de leasing, o que presentan alguna similitud,
pero que no se identifican con l. Tal ocurre en los casos siguientes:

a) Leasing Broker
Es un corredor intermediario de leasing, quien, como explica COGORNO,
aporta asistencia al posible tomador y ofrece sus relaciones financieras para
encontrar los medios para el arriendo del material que desea. El tomador
elige el bien que necesita para su empresa y concluye el trato con el
proveedor mediante la intervencin de la empresa de leasing que realiza la
financiacin. El proveedor se encuentra respaldado por la entidad financiera
(empresa de leasing), y sta conserva el ttulo de propiedad del bien
adquirido como una forma de garanta real. La compaa de leasing broker
percibe una comisin como intermediaria.

b) Lessor Agent (o Arrendador)


En este supuesto, la empresa de leasing compra directamente a los
fabricantes o distribuidores (sin intervencin del cliente frente a ellos) el
material que desea usar el tomador; y simultneamente lo alquila a ste por
un perodo de tiempo de acuerdo con las normas adecuadas a sus
necesidades. La compaa arrendadora es propietaria del bien, el que debe
serle devuelto al final del alquiler. Esta figura nada tiene que ver con el
concepto ya clsico del contrato de leasing.

1.2. Concepto

El contrato de leasing es el contrato de financiacin por el cual un empresario toma


en locacin de una entidad financiera un bien de capital, previamente adquirido por
esta, para tal fin, a pedido del locatario teniendo este arriendo una duracin igual al
plazo de la vida til del bien y un precio que permite al locador amortizar el costo
total de adquisicin del bien, durante el plazo de la locacin, ms un inters por el

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capital adelantado y un beneficio. El leasing faculta tambin al locatario a adquirir en


propiedad el bien al trmino de la locacin mediante el pago de un precio
denominado valor residual.

Otro concepto que podemos citar es el que considera el contrato de leasing como
una operacin de crdito a mediano o largo plazo que se produce entre un banco o
cualquier otra entidad financiera, y una empresa industrial, comercial o de servicio,
interesada en incorporar, renovar, o modernizar sus maquinarias, equipos, o
instalaciones para tener mejores niveles de produccin.

Segn Javier Rodriguez Velarde, por el contrato de leasing o arrendamiento


financiero una persona normalmente industrial, necesitada de recursos financieros
para adquirir bienes de capital, maquinaria y equipos o de inmuebles en una primera
etapa se pone en contacto con un proveedor para determinar las condiciones de su
requerimiento. Identificadas las necesidades entran en contacto con una empresa
bancaria o entidad especializada, quienes previo estudio aprueban financiar las
compras de los bienes requeridos por sus clientes.

Por este contrato el banco a pedido del cliente, adquiere el bien previamente
seleccionado por este, y se lo entrega para su uso por un periodo de tiempo
establecido entre las partes de comn acuerdo.

El cliente se obliga a pagar durante el tiempo de uso una cuota peridica de dinero.

Mientras que el banco debe de reconocer al cliente, al vencimiento del periodo


contractual, el derecho de adquirir el bien pagando en ese acto con una suma de
dinero acordada con anterioridad por concepto de valor de residual de la operacin.

El valor residual y la cuota peridica se establece en funcin de la vida til del bien y
del recupero del crdito.

1.3. Sujetos intervinientes en el Contrato de Leasing

Intervienen en este contrato:

El banco o la entidad financiera en su calidad de otorgante del


leasing.
El cliente en su calidad de tomador.

Con relacin a la entidad financiera Javier Rodriguez seala que los bancos estn
autorizados a realizar esta operacin a travs de un departamento especializado o a

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travs de una empresa subsidiaria tambin estn facultadas las sociedades de


leasing creadas con este objeto.

Max Arias Schreiber dice que segn las leyes peruanas a la empresa que otorga la
financiacin se le llama locadora, exigindose que estas operaciones sean
efectuadas por sociedades especializadas en contratos de leasing que por su misma
naturaleza son fiscalizadas de una manera especial dado que intervienen en la
capacitacin de fondos en el mercado financiero.

Anota Javier R refirindose al cliente, que este es quien determina sus necesidades
de requerimiento de maquinaria y equipo o inmuebles para una industria, y que
solicita el financiamiento, comprometindose en tomarlos en arrendamiento con el
pacto de compra venta futura.

En cuanto al cliente, Max Arias refiere que al interesado, beneficiario, locatario o


arrendatario pues as se le llama indistintamente, es la persona natural o jurdica que
requiere financiacin para el uso y disfrute eventualmente su adquisicin de un bien
o bienes destinados a sus actividades.

Existe adems el proveedor del bien, el mismo que en la relacin contractual viene a
ser un tercero ajeno a ella.

Si bien es cierto el proveedor tiene una participacin marginal, sin embargo, muchas
veces se lo incluye en el contrato por los efectos relativos a las garantas de los
bienes vendidos, capacitacin, asesora tcnica, venta de repuestos y otros de tipo
tcnico. As lo manifiesta Javier Rodriguez.

1.4. Objeto del Leasing

Pueden ser objeto del leasing los bienes muebles y los bienes inmuebles de acuerdo
a las categoras jurdicas tradicionales.

Econmicamente es muy usual hablar de bienes de capital o de bienes de equipo


para designar a los bienes corporales, de naturaleza mobiliaria o inmobiliaria y
comercializables, cuya funcin esta en participar en la explotacin de una empresa.

Respecto a los bienes del capital la doctrina ha establecido que son aquellos bienes
destinados a la explotacin econmica.

Los bienes de produccin tiene la condicin de tal porque sirven para obtener otros
bienes o porque son instrumentos para producir servicios.

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1.5. Naturaleza jurdica del Leasing

El contrato de leasing es un contrato de crdito de carcter autnomo, bilateral, de


ejecucin continua, consensual, onerosa, no formal y de adhesin y que se
perfecciona por un contrato tipo.

Resulta ser un contrato de crdito porque implica la transferencia del poder


adquisitivo del dador al tomador del leasing.

A pesar de que el objeto no es dinero si no un bien de capital que se transfiere para


el uso al tomador, con opcin para adquirir su dominio, importa aportar financiacin
al empresario para la renovacin y mantenimiento de sus bienes de produccin. De
ah su condicin de contrato propio de la actividad bancaria.

El leasing es un contrato autnomo, pues no puede asimilarse de los contratos


tradicionales.

No se trata de una locacin, ni de una compraventa a plazos. Es un contrato


diferente. Ya que en la compraventa el comprador no puede devolver el bien una vez
que ha vencido el tiempo de vida til; mientras que en la locacin no es posible
acceder a la propiedad del bien locado. Sin embargo, un poco en contraposicin a lo
indicado en el prrafo anterior, debemos sealar que hay una posicin en la doctrina
que considera que el leasing puede entrar en el esquema normativo del contrato de
locacin siempre que se comprenda dentro del concepto de caso productivo
cualquier bien instrumental idneo para producir una utilidad indirecta.

En el leasing se renen los actos de administracin y disposicin, no simulados sino


reales.

El contrato de leasing es bilateral porque genera obligaciones para las partes


contratantes (dador y tomador). As el dador hace entrega del bien, pero, adems,
debe mantener al domador en el uso y goce pacifico del bien y darle el derecho de
compra por el valor residual establecido en el contrato. Por su parte, el tomador el
canon o cuota peridica, la misma que puede ser mensual, bimestral, trimestral,
semestral, etctera. Asimismo el tomador debe pagar el valor residual si opta por la
compra, o deber devolver el bien en caso de no interesarle.

El uso del bien debe estar destinado al uso natural para el cual fue dado el leasing
debe adems cuidarlo y cumplir todas las obligaciones establecidas en el contrato
respectivo.

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El contrato de leasing es de ejecucin continua, pues no se agota con una


prestacin, sino que el contrato se va llevando a cabo durante el tiempo de duracin
acordado entre las partes.

El leasing es consensual porque se perfecciona con el consentimiento de las partes,


mas no con la entrega del bien en leasing.

Es oneroso, como todo contrato bancario y financiero, en el que el precio es la cuota


peridica y el valor residual.

Igualmente debemos destacar que el contrato en estudio es de adhesin ya que se


instrumenta a travs de un contrato cuyas condiciones generales son prefijadas por
el banco o entidad financiera.

Adems de lo expuesto, existe una corriente doctrina que seala que el leasing debe
ser encuadrado en la categora del negocio mixto, porque la intencin econmica
perseguida por los contratantes se encuentra bastante relacionada con la estructura
jurdica, caracterstica de la locacin de bienes productivos, pero presenta
desviaciones respecto de este esquema en razn de la finalidad econmica de la
operacin consistente en la actividad intermedia que desarrolla la institucin
financiera entre proveedor del bien y el tomador, pues el bien es adquirido por la
sociedad de leasing a los fines de la operacin misma.

Otra parte de la doctrina seala que el contrato de leasing debe encuadrarse en el


esquema de venta con reserva de dominio o por lo menos realiza los efectos tpicos
de este contrato aunque no sea por medio de una tcnica perfectamente coincidente
con esta figura.

De otro lado, es importante destacar dentro de la naturaleza jurdica del contrato de


leasing dos situaciones:

Que la existencia de clusulas complementarias en tanto no


modifiquen el contrato, tampoco varen su naturaleza, por la misma
razn de su mera complementariedad.
Que la dimensin de los derechos y obligaciones de las partes
tampoco puedan privar a un contrato de su naturaleza jurdica, o para
modificar; ello en razn de que el contrato de leasing es un contrato
mixto formado por un arrendatario y una promesa unilateral de venta
por parte del arrendador.

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1.6. Caractersticas

El contrato de leasing tiene las siguientes caractersticas:

a) Es tpico
b) Es formal
c) Es bilateral
d) Es oneroso
e) Es conmutativo
f) Es de tracto sucesivo
g) Es principal
h) Es constitutivo
i) Es de administracin y de disposicin de bienes

Max Arias Schreiber, respecto de las caractersticas del contrato de leasing, dice que
es autnomo, pues si bien es cierto es que est inspirado por varios contratos no
constituye la suma de estos, sino que tiene unidad propia. As tambin el autor en
mencin sostiene que es mercantil pues as lo dispone la legislacin especial que lo
norma, y es de empresa, porque los capitales destinados a inversiones en locacin
de equipos se practican usualmente por empresas especializadas.

1.7. Ventajas y Limitaciones del Leasing

a) Desde el punto de vista del arrendador


o Ventajas
El leasing es adecuado para:
Empresas que utilizan una tecnologa muy cambiante.
Empresas que realizan una actividad estacional (el leasing permite
adaptar las cuotas a los ingresos de los arrendatarios).
Empresas que necesiten recuperar liquidez.
Empresas que tienen recursos propios limitados y nos les conviene
hacer un desembolso en la compra de un bien de equipo mobiliario o
inmobiliario.
o Limitaciones
Existen una serie de elementos que no pueden ser adquiridos mediante el
leasing:

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Bienes no identificables.
Instalaciones de difcil recuperacin.
Equipos de segunda mano, por su dificultad de establecer su valor de
mercado.
Equipos muy especializados que son de difcil venta posterior.
b) Desde el punto de vista del arrendatario
Las ventajas ms importantes son:
El leasing permite el 100% de la financiacin, mientras que otros
medios de financiacin solo me permiten un 70 u 80% de la misma.
El arrendatario no desembolsa ninguna entrada al formalizar el
contrato, nicamente la cuota de leasing y los gastos de
formalizacin.
Si el tipo de inters es fijo, el usuario conoce a priori el coste de la
financiacin.
1.8. Clases

a. Leasing financiero
Es el contrato de arrendamiento con pacto de compraventa, en las
caractersticas que hemos venido explicando.
Es utilizado por las entidades financieras, las cuales se encargan de comprar
el bien elegido por la empresa, al que luego se lo arriendan.
Sus caractersticas ms importantes son:
Opcin de compra en el contrato al finalizar el perodo de prstamo.
El contrato es irrevocable, de forma que as se asegura el pago de la
totalidad de las cuotas al formalizar el contrato hasta su perodo de
finalizacin.
El valor residual es bajo, ya que las cuotas del leasing cubren
prcticamente la totalidad del valor del producto.
Es importante la solvencia del usuario, ya que todos los gastos
adicionales corren a su cuenta (mantenimiento, reparacin, seguros,
etc.)
La obsolencia del bien la soporta el arrendatario

b. Leasing operativo

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Su concepto fundamental es similar al financiero, esto es, el ceder el uso de


unos determinados bienes a cambio del pago de unas cuotas peridicas
como forma alternativa a otras formas de prstamo, aunque sus
caractersticas fundamentales en este caso son:
El propio proveedor del bien es el que se encarga de gestionar el
arrendamiento. Esto incluye proporcionar el mantenimiento y los
contactos necesarios para garantizar el servicio tcnico a sus clientes,
corriendo a cuenta suyo dichos gastos, aunque limitando el nmero de
horas de trabajo del bien suministrado.
La duracin de la operacin es a corto o medio plazo, entre dos y
cuatro aos.
La compaa del leasing tiene en cuenta la obsoletizacin del
producto, corriendo a su cuenta.
Al finalizar el contrato, el usuario se puede o no quedar con el
producto, aunque en este caso, el valor residual suele ser elevado.
El leasing operativo ms importante es el que se desarrolla en torno a
los vehculos (compra de flotas, de automocin industrial,
ambulancias, etc.) El valor residual de este tipo de leasing es alto y
suele ser el precio posterior del vehculo en el mercado de ocasin,
generando por lo tanto una cuota reducida.

c. Lease-back

Es una modalidad de leasing en el cual el cliente mismo hace el papel de


proveedor. Es decir que el propietario de bienes y equipos procede a
vendrselos al Banco o a la sociedad de Ieasing, la cual a su turno se los
arrienda dentro del marco general que hemos sealado, incluyndose en el
contrato el pacto de compraventa al vencimiento del plazo del arrendamiento.
En esta clase de contratos el industrial moviliza sus activos fijos hacindose
de capital de trabajo, pero con la ventaja de seguir utilizndolos para la
misma finalidad productiva.
El propio cliente es el que vende su propiedad a la empresa de leasing y
luego la alquila, consiguiendo con ello transformar una deuda de corto a largo
plazo y en la obtencin de una liquidez inmediata en las ventajas fiscales, as
como una mayor rapidez en la amortizacin.

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d. El Renting

Esta modalidad es muy similar al leasing operativo, presupone la existencia


de materiales en poder del Banco, los cuales son arrendados al cliente, con
pacto de compraventa.

El fabricante o distribuidor suele ser uno de los sujetos de la operacin de


arrendamiento. No obstante, no existe inconveniente en que dicha operacin
sea realizada por una empresa independiente, aunque en ese caso deber
mantener relaciones con algn fabricante que le permitan garantizar
el servicio tcnico.
Existe un breve periodo de irrevocabilidad, durante el que ninguna de las
partes puede cancelar anticipadamente la operacin. Al finalizar este periodo
el usuario puede rescindir el contrato.
Una vez transcurrido el periodo de irrevocabilidad, el riesgo de obsolescencia
del bien es asumido por la entidad de leasing (o fabricante), lo cual se traduce
en un aumento de las cuotas.
Los contratos tienen una duracin inferior a la vida til del material, lo que
provoca que sea necesaria la realizacin de ms de una operacin sobre el
mismo bien por parte de la entidad de leasing (o fabricante) sobre el mismo
bien para amortizarlo en su totalidad.
La entidad de leasing (o fabricante) asume normalmente el riesgo tcnico de
la operacin: garantiza el mantenimiento, reparacin, etc.
Lgicamente, la asuncin de tales compromisos implica un aumento de las
cuotas de alquiler.

e. Leasing inmobiliario y mobiliario

La diferencia entre ambos es obvia:


El mobiliario se refiere al prstamo de equipamientos y el inmobiliario
oficinas, clnicas, naves, edificios, etc.
Inmobiliario: La duracin es a largo plazo, como mnimo de 10 aos. El valor
del solar, terreno o cualquier activo no amortizable, no son gastos fiscalmente
deducibles. Por ello, a efectos fiscales tengo que separar la parte amortizable
(construccin) de la parte no amortizable.

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Otra caracterstica del contrato es que se acompaan muchas veces una


serie de servicios exclusivos a favor del arrendador, tales como el
mantenimiento de los bienes, su reparacin, asistencia tcnica, etc.

1.9. Consideraciones sobre la opcin de compra y el valor residual en el


Leasing

La opcin de compra y el valor residual son dos elementos importantes del contrato
de leasing.

A pesar de ser un elemento importante del contrato de leasing, la opcin de compra


no es la esencia del contrato, pues el leasing es una operacin financiera con
relaciones trilaterales, cuyo fin principal es el financiamiento del uso del bien
entregado en leasing.

El valor residual, segn Max Arias, es la diferencia entre el valor real del bien o
bienes materia del contrato, debidamente fijado en el mismo y lo que se ha
amortizado mediante el pago peridico de las cuotas.

En efecto, el contrato tiene que conferir al tomador la posibilidad de adquirir el bien


una vez vencido el plazo de uso, y tiene que fijar el importe y el valor residual,
pudiendo preverse su ajuste con sujecin a algunos de los ndices en uso de la
actividad bancaria.

El contrato debe contener la determinacin del tiempo hasta el cual el tomador podr
usar de su derecho de compra y prev la forma de notificacin de tal decisin al
banco. Es a partir de dicha notificacin que se establece la oportunidad de pago del
valor residual.

Adems, el contrato debe prever el mecanismo aplicable en caso de que la decisin


del tomador sea de no ejercer el derecho de compra del bien, que puede ser su
devolucin al banco y su remate en pblica subasta o venta directa.

A fin de poder obtener la amortizacin del valor residual ser necesario, una vez
devuelto el bien, venderlo o subastarlo. Una vez obtenido el precio de la venta o
subasta, el resultado es menor al valor residual acordado, el cliente debe pagar la
diferencia que resulte, en el plazo convenido. De tal manera que el dador amortiza
totalmente el crdito otorgado.

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Ahora bien, si el precio de la venta o subasta es superior al valor residual, la


institucin financiera deber entregar la diferencia que hubiera al tomador.

Segn Max Arias S ejercicio de la opcin no podr surtir sus efectos antes de la
fecha pactada contractualmente.

1.10. Obligaciones de las Partes


1.10.1. Obligaciones del Banco o Entidad Financiera (DADOR)

Son obligaciones del banco o entidad financiera las que a continuacin se indican:

a) Adquirir el bien
b) Entregar el bien. En cuanto a esta obligacin es necesario destacar que bien
le corresponde al dador, por lo general, quien entrega el bien es el proveedor.
c) Mantener la tenencia del bien en el tomador. Esta es una obligacin jurdica,
por lo que debe proteger al cliente en caso de acciones legales de terceros
que puedan afectar la tenencia del bien en poder del tomador del leasing.
d) Dar cumplimiento a la oferta de venta en las condiciones acordadas entre las
partes.

1.10.2. Obligaciones del Cliente (TOMADOR)

Son obligaciones del cliente (tomador), las siguientes:

a) Recibir el bien. Esta obligacin tambin supone acondicionar el lugar donde


va ubicarse el equipo o bien objeto de leasing.
b) Pagar las cuotas peridicas.
c) Asegurar el bien. El bien objeto del contrato debe ser asegurado por el
cliente, con lo que el dador queda totalmente garantizado respecto a la
financiacin acordada. Por lo general, se seala un plazo dentro del cual
debe contratar el seguro y remitir la pliza correspondiente al banco dador.
Adems debemos destacar que el seguro debe tener como beneficiario a la
institucin dadora. Sin embargo, hay casos en que el bien se entrega ya
asegurado.
d) Permitir la inspeccin del bien por parte del banco, la misma que se llevara a
cabo en forma peridica.

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e) Procurar la conservacin del bien de tal forma que se mantenga en buen


estado.
f) Hacer un correcto uso del bien, teniendo en cuenta que el bien debe cumplir
el destino para el cual fue adquirido.
g) Pagar el valor residual si trata de la adquisicin en propiedad del bien, en
cuyo caso, el cliente deber comunicar su decisin al banco en el plazo
establecido en el contrato respectivo.

1.11. El Contrato de Arrendamiento Financiero o Leasing en nuestra


Legislacin

1.11.1. El Contrato de Arrendamiento Financiero o Leasing en el Cdigo


Civil

Se encuentra contemplado en el artculo 1677 del Cdigo Civil, de la siguiente


manera:

El contrato de arrendamiento financiero se rige por su legislacin especial y,


supletoriamente, por el presente ttulo y los artculos 1419 a 1425, en cuanto sean
aplicables.

El Titulo a que hace referencia dicho numeral es el correspondiente al


arrendamiento: Titulo VI, de la Seccin Segunda (Contratos nominados) del Libro VII
(Fuente de las Obligaciones) del Cdigo Civil.

1.11.2. El Contrato de Arrendamiento Financiero o Leasing en el Decreto


Legislativo N 299

CAPITULO I Del Arrendamiento Financiero

Artculo 1.- Considrese Arrendamiento Financiero, el Contrato Mercantil que


tiene por objeto la locacin de bienes muebles o inmuebles por una empresa
locadora para el uso por la arrendataria, mediante pago de cuotas peridicas y con
opcin a favor de la arrendataria de comprar dichos bienes por un valor pactado.

Artculo 2.- Cuando la locadora est domiciliada en el pas deber


necesariamente ser una empresa bancaria, financiera o cualquier otra empresa
autorizada por la Superintendencia de Banca y Seguros, para operar de acuerdo a
Ley.

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Artculo 3.- Las obligaciones y derechos de la locadora y de la arrendataria, y


por lo tanto la vigencia del contrato, se inician desde el momento en que la locadora
efecte el desembolso total o parcial para la adquisicin de los bienes especificados
por la arrendataria o a partir de la entrega total o parcial de dichos bienes a la
arrendataria, lo que ocurra primero.

Artculo 4.- Los bienes materia de arrendamiento financiero, debern ser


plenamente identificados. La locadora mantendr la propiedad de dichos bienes
hasta la fecha en que surta efecto la opcin de compra ejercida por la arrendataria
por el valor pactado.

Artculo 5.- El contrato de arrendamiento financiero otorga a la arrendataria el


derecho al uso de los bienes en lugar, forma y dems condiciones estipuladas en el
mismo. Es derecho irrenunciable de la arrendataria sealar las especificaciones de
los bienes materia del contrato y el proveedor de los mismos siendo de su exclusiva
responsabilidad que dichos bienes sean los adecuados al uso que quiera darles, lo
que deber constar en el contrato. La locadora no responde por los vicios y daos de
los bienes correspondiendo a la arrendataria el ejercicio de las acciones pertinentes
contra el proveedor.

Artculo 6.- Los bienes materia de arrendamiento financiero debern ser


cubiertos mediante plizas contra riesgos susceptibles de afectarlos o destruirlos. Es
derecho irrenunciable de la locadora fijar las condiciones mnimas de dicho seguro.
La arrendataria es responsable del dao que pueda causar el bien, desde el
momento que lo recibe de la locadora.

Artculo 7.- El plazo del contrato de arrendamiento financiero ser fijado por
las partes, las que podrn pactar penalidades por el incumplimiento del mismo. La
opcin de compra de la arrendataria tendr obligatoriamente validez por toda la
duracin del contrato y podr ser ejercida en cualquier momento hasta el
vencimiento del plazo contractual. El ejercicio de la opcin no podr surtir sus
efectos antes de la fecha pactada contractualmente. Este plazo no est sometido a
las limitaciones del derecho comn.

Artculo 8.- El contrato de arrendamiento financiero se celebrar mediante


escritura pblica, la cual podr inscribirse, a pedido de la locadora, en la ficha o
partida donde se encuentre inscrita la arrendataria.

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Artculo 9.- Las cuotas peridicas a abonarse por la arrendataria podrn ser
pactadas en moneda nacional o en moneda extranjera y ser fijas o variables y
reajustables. Sin perjuicio de los correspondientes intereses, en el contrato se
podrn pactar penalidades por mora en el pago de cuotas. La falta de pago de dos o
ms cuotas consecutivas, o el retraso de pago en ms de dos meses, facultar a la
locadora, a rescindir el contrato.

Artculo 10.- El contrato de arrendamiento financiero tiene mrito ejecutivo. El


cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo, incluyendo la realizacin de
las garantas otorgadas y su rescisin, se tramitarn con arreglo a las normas del
juicio ejecutivo.

Artculo 11.- Los bienes dados en arrendamiento no son susceptibles de


embargo, afectacin ni gravamen por mandato administrativo o judicial en contra del
arrendatario. El Juez deber dejar sin efecto cualquier medida precautoria que se
hubiese trabado sobre estos bienes por el solo mrito de la presentacin del
testimonio de la escritura pblica de arrendamiento financiero. No se admitir
recurso alguno en tanto no se libere el bien y ste sea entregado a la locadora.

Artculo 12.- Asiste a la locadora el derecho de exigir la inmediata restitucin


del bien materia de arrendamiento financiero, cuando la arrendataria haya incurrido
en una causal de rescisin prevista en el contrato. Al slo pedido de la locadora,
sealando la causal de rescisin, recaudado con el testimonio de la escritura pblica
de arrendamiento financiero, el Juez de turno requerir a la arrendataria la entrega
del bien al segundo da de notificado. El Juez podr aplicar el apremio de detencin
del responsable o disponer la extraccin del bien del lugar en que se encuentre, sin
admitir recurso alguno. La arrendataria que se considere afectada con tal medida
podr cuestionar en la va correspondiente el derecho de la locadora a la rescisin
del contrato y exigir la indemnizacin correspondiente.

Artculo 13.- La arrendataria, respecto de los bienes que posea en


arrendamiento financiero con empresas dedicadas a esta actividad establecidas en
el pas, gozar para los efectos de sus relaciones contractuales de derecho privado y
las empresas sometidas a regmenes especiales, de los derechos y ventajas como si
tuviera y/o constitucin de gravmenes sobre los mismos.

Artculo 14.- Para financiar sus operaciones de arrendamiento financiero, las


locadoras tendrn acceso a los fondos promocionales establecidos o que

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establezcan en el futuro el Banco Central de Reserva del Per o cualquier otra


institucin de crdito, as como las lneas de intermediacin actuales o futuras,
provenientes de instituciones financieras del pas o del exterior. Para ellos, el
arrendatario deber cumplir con los requisitos para ser calificado como beneficiario
de esos fondos, salvo el relativo al denominado aporte propio, que de ser exigible,
deber ser financiado por la locadora.

Artculo 15.- Las entidades del Sector Pblico, y las empresas a que hace
referencia el Artculo 6 del Decreto Legislativo N 216, para suscribir un contrato de
arrendamiento financiero, en calidad de arrendatarias, debern previamente
cumplimiento a los mismos requisitos y aprobaciones exigidos a dichas entidades y
empresas para la adquisicin de bienes a que se refiere la operacin.

CAPITULO IV

EL CONTRATO DE JOINT VENTURE

1. Orgenes

El Joint Venture no es un contrato de reciente data, pues su origen debe ser


indagado muchas dcadas atrs, especialmente en los estrados judiciales
norteamericanos, quienes acuaron esta denominacin en virtud a una prohibicin
existente por aquella poca. Sin embargo, la doctrina especializada en el tema, ha
logrado identificar ciertas manifestaciones que bien podran considerarse como los
orgenes remotos del contrato que nos ocupa.

As, se considera que la gnesis del Contrato de Joint Venture debe encontrarse en
el origen mismo del comercio desarrollado entre fenicios, egipcios y asirio-babilonios,
pero ms concretamente en los Institutos de la Colleganza y la Commenda, en
Gnova y Venecia respectivamente; dedicados a actividades mercantiles con la
finalidad de unificar esfuerzos para la realizacin de viajes internacionales.

Otro sector de la doctrina identifica a los gentleman adventures que organizaban


corporations en la poca de formacin del imperio britnico para colonizacin de
nuevos territorios- como antecedentes remotos del Joint Venture.

La literatura especializada concuerda en resaltar el origen jurisprudencial del


Contrato de Joint Venture, derivado de la Partnership norteamericana.

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Efectivamente, la Partnership en el Derecho norteamericano no fue considerado


como sujeto de derecho; es decir, se mantuvo la clsica idea de la Partnership como
una agrupacin de individuos, pero estableciendo la separacin patrimonial, a
efectos de no verse afectado por las acciones de los acreedores particulares de
alguno de los partners. La Partnership estaba orientado a negocios de carcter
general y duradero en el tiempo.

As entendido, se le empez a definir entonces como una asociacin de dos o ms


personas para conducir como condminos un negocio, con la finalidad de obtener
utilidades.

Singular importancia cobr el hecho de quines podan ser los integrantes de una
Partnership y si una Corporation tena la suficiente capacidad para integrarla, pues
como era sabido, stas constituan entidades jurdicas creadas excepcionalmente
por actos del Estado en mrito a un acto poltico ad hoc, y cuya capacidad se
encontraba limitada a su objeto social; del mismo modo que las facultades de sus
administradores estaban restringidas a los actos necesarios para el cumplimiento de
sus fines y debidamente estipulados en el estatuto de creacin.

Estas consideraciones fueron expuestas en la decisin judicial del caso Mallory vs.
Manaur Oil Works de 1888, del cual nos hace mencin Le Pera: Partnership y
Corporation son incompatibles. El contrato de Partnership es totalmente
irreconciliable con el alcance y tenor de las facultades expresas de las Corporations,
sean stas comerciales o privadas o tengan, por el contrario, deberes con el pblico,
como ocurre en el caso de un transportista general. Una Corporation debe actuar a
travs de directores o representantes autorizados y ningn miembro, en cuanto tal,
puede obligarla. Pero si sta fuese miembro de una Partnership podra ser obligada
por cualquier otro miembro de tal asociacin, y al hacerlo ste estara actuando no
como un funcionario o representante de la Corporation y en razn de un
facultamiento recibido de ella, sino como principal en una asociacin en la cual todos
son iguales y cada uno capaz de obligar a la sociedad por sus actos. El peso de la
doctrina est decididamente inclinado en el sentido de que una Corporation no tiene
capacidad para formar una Partnership, ni con otras Corporations ni con individuos.
La existencia de la Partnership no slo interferira con la administracin de la
Corporation a travs de sus funcionarios regularmente designados, sino que
lesionara la autoridad de los mismos accionistas, e involucrara a la sociedad en

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nuevas responsabilidades por la accin de representantes sobre los que sta no


tiene control.

A raz de tal situacin se determin que una Corporation se encontraba impedida de


formar parte de una Partnership, toda vez que su objeto se hallaba orientado a la
consecucin de un fin especfico, contrastando en ese sentido, con sta. Se
estableci, as, la prohibicin siguiente: una Corporation es incompatible con una
Partnership, por lo tanto no puede ser integrante de ella.

Sin embargo, el desarrollo industrial de la poca convirti a las Corporations ya no


en entidades creadas excepcionalmente por actos polticos del Estado, sino ms
bien en una forma ordinaria para configurar negocios. Esto origin, como
consecuencia lgica, que Tribunales norteamericanos encontraran que Corporations
haban ingresado en una relacin de Partnership a pesar de la prohibicin existente,
con lo cual hubo de recurrirse a una distincin necesaria a fin de evitar el veto
existente. A tal acontecimiento denominaron los Tribunales norteamericanos Joint
Venture, es decir, aquella relacin resultante de la coparticipacin en un proyecto
especfico, a quien se le aplicara las reglas de la Partnership, pero como al no
llamarse como tal, toda prohibicin resultaba inaplicable.

El uso de esta denominacin puede encontrarse ya en el famoso caso Ross vs.


Willet, quienes acuerdan la compra de un cargamento de azcar a fin de repartirse
posteriormente las ganancias de la venta, pero al fracasar el aqul y resultar de ello
cuantiosas prdidas y negarse Mr. Willet a contribuir con ellas a solicitud de su
socio- devino un proceso judicial ente los Tribunales de New York, cuyo fallo se
transcribe a continuacin: Insiste el demandado en que ninguna Partnership existi
entre l y Mr. Ross. Pero una Joint Adventure es una Partnership limitada, no
limitada en cuanto a la responsabilidad, segn el sentido legal de esta expresin,
sino limitada en cuanto a su alcance y duracin, y bajo nuestro Derecho, Partnership
y Joint Adventure estn gobernados por las mismas reglas

Astolfi es claro al sealar el origen de la figura al decir que la doctrina es


concordante en considerar de origen jurisprudencial la nocin de Joint Venture: las
primeras manifestaciones de una precisa tendencia jurisprudencial hacia la
identificacin de los rasgos caracterizantes de las relaciones de Joint Venture se
remontan a la mitad del siglo XIX, y primeros aos del siglo XX.

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Finalmente, respecto a la denominacin Joint Venture, expresa Juan Farina que la


jurisprudencia norteamericana comienza a utilizar la expresin Joint Adventure a
principios del siglo XIX. Luego, la jurisprudencia y la prctica mercantil abreviaron la
frase utilizando la expresin joint venture, la cual pese a que quizs es ms
correcta la anterior- se consagr definitivamente no slo en los Estados Unidos de
Norteamrica, sino en todo el mundo.

2. Caractersticas

Cuando nos ocupemos de los intentos de la doctrina por esbozar una definicin del
Contrato de Joint Venture, aludiremos a un comentario del profesor Astolfi, para
quien el hecho mismo de intentar encasillar al contrato dentro de un marco definitorio
rgido, ha originado que se obvien algunas de sus notas caractersticas ms
relevantes, con la consecuencia de haberlo asimilado con otras figuras atpicas.

Lo anteriormente sealado no deja de ser cierto, por cuanto es posible advertir que,
en ciertos casos de enunciacin de definiciones, los autores han dejado de lado
caracteres sustanciales del contrato, anotando otros que, sin la concurrencia de
aqullos, no podra llegar a tenerse una clara idea de su significado.

Al tener que abordar precisamente este tpico, pretendemos anotar los caracteres
que consideramos los ms tipificantes del Contrato de Joint Venture.

2.1. Contractualidad

La doctrina es pacfica en aceptar como caracterstica del Joint Venture su


naturaleza contractual. Ello, por cuanto el Joint Venture representa el acuerdo de dos
o ms partes decididas en agrupar esfuerzos, conocimientos y aportes con la
finalidad de llevar adelante un negocio determinado que les signifique algn
beneficio o provecho econmico, sin el animus de conformar un ente distinto a los
contrantes.

Anotamos esta nota caracterstica, por cuanto el origen del Joint Venture, recogido a
partir de la Partnership, fue netamente contractual y por ende excluyente del nimo
de formar una sociedad. Ahora bien, no obstante estar incluidos dentro del trmino
Joint Venture, tanto el Contractual como el Joint Venture Corporation, debemos ser
claros en sealar que en la gran mayora de casos las personas sean naturales o
jurdicas- que acuerdan establecer una relacin de este tipo, lo hacen con el
propsito de vincularse temporalmente en un negocio que excluye todo animus

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societatis, pues lo deseado realmente por las partes, es no verse involucrados en


relacin societaria de ninguna clase.

En el Per, el profesor Len Barandiarn Hart expone esta situacin al decir que en
una puridad conceptual, el Joint Venture debe ser considerado como una figura
jurdica totalmente distinta y claramente de naturaleza contractual, agregando que
el verdadero contrato de Joint Venture se puede convertir, as, en la base
contractual de la cual se genera el nacimiento de una sociedad o corporacin, a
travs de la cual se ejecuta la actividad conjunta pactada en el contrato.

Por otro lado, la Joint Venture debe ser fruto de un contrato, bien sea expreso o
implcito. La relacin de partcipes de una Joint Venture se funda en un contrato, y el
que las partes hayan creado o no tal tipo de relacin entre s depende de su
verdadera intencin, la cual se determina de acuerdo con las normas generales que
regulan la interpretacin de los contratos.

2.2. Ausencia de affectio societatis

Relacionado en cierta medida con lo anotado precedentemente, encontramos una


nota tipificante fundamental en la estructura del Contrato de Joint Venture: la
ausencia de affectio societatis.

Debe entenderse por este carcter el elemento psicolgico que compulsa a las
personas al consenso o acuerdo de voluntades para aunar esfuerzos a travs de la
asociacin con miras a realizar una explotacin y repartirse utilidades que resulten.
La unin de esfuerzos requiere a su vez, una colaboracin activa de los asociados
entre s y de stos con la sociedad, todo lo cual ha de regularse en el contrato.

La affectio societatis constituye un elemento moral y psicolgico de significado lato,


por cuanto generalmente indica un lazo de fraternidad entre los socios, del mismo
modo que un sentimiento de estimacin y afecto; elementos indispensables para la
constitucin de una sociedad y existencia de una actividad armnica, a fin de evitar
posibles debilitamientos del vnculo contractual entre los socios.

Aplicando dicha nocin al Contrato de Joint Venture, observamos que sucede aqu lo
contrario, por cuanto las personas naturales y/o jurdicas integrantes de un Joint
Venture deciden agruparsem ms que por una affectio societatis, por una affectio
cooperationis, pues lo que menos desean los co-venturers es verse involucrados en
una relacin societaria y, adems, tener que sujetarse a una normatividad

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completamente rgida. Es precisamente por este motivo que el Joint Venture ha


logrado constituirse en una figura contractual verstil, toda vez que al constituir slo
relacin contractual, permite a los participantes pactar el negocio de acuerdo con lo
ms conveniente para ellos.

Sierralta seala que "no existe entre los sujetos vinculados el nimo de formar una
sociedad, justamente optan por esta figura porque no desean formar un ente jurdico
autnomo. Est ausente la affectio societatis, no existe el nimo de formar una
sociedad, pues se busca la realizacin nica de una operacin determinada".

2.3. Objeto especfico

El Contrato de Joint Venture debe orientarse a la realizacin de un objeto especfico,


actividad nica o specific venture; rasgo por lo dems caracterizante, que lo
distingue claramente de la Partnership.

El objeto especfico a desarrollar, constituye la motivacin principal por la cual las


partes deciden agruparse, uniendo para ello bienes o recursos con la finalidad de
proceder a su ejecucin; actividad que requerir ser precisada en todos sus trminos
y alcances al momento de celebrarse el contrato.

Un Joint Venture puede ejecutar actividades diversas, tales como la explotacin de


recursos naturales (minera, pesquera, etc.), construccin, prestacin de servicios,
telecomunicaciones, energa, fabricacin de productos diversos, investigacin, entre
otros.

La doctrina se ha pronunciado al respecto, sealando que el primero, tal vez


definitorio, es la limitacin a la realizacin de un negocio jurdico nico, verbigracia la
realizacin de una obra, comercializacin de un producto. Del mismo modo se
pronuncian Binstein y Gene cuando mencionan que el objeto de la Joint Venture,
usualmente, debe limitarse al desarrollo de una sola aventura comercial y, citando a
Willinston aaden que probablemente la caracterstica distintiva sobre la cual ha
hecho mayor nfasis la jurisprudencia es el carcter nico o ad hoc de la empresa.

2.4. Consensualidad

Un contrato deviene consensual cuando nicamente se requiere el consentimiento


de las partes para su perfeccionamiento resultanto, por tanto, ajeno a todo tipo de
formalidad.

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El Contrato de Joint Venture es de esta manera consensual, por cuanto slo basta
para su perfeccionamiento el simple acuerdo de los intervinientes (futuros co-
venturers). No se encuentra sujeto a ningn tipo de formalidad, aunque la escrita sea
la mayormente utilizada, ya se trate para brindar seguridad jurdica a los propios
contratantes como a terceros interesados en el contrato. A ello debe sumarse la
envergadura de negocio que generalmente representa el Joint Venture, exige que
sean especificados la forma de organizacin, aportes, reparto de utilidades, asuncin
de prdidas, entre otros.

El no estar sujeto a reglamentacin especfica, hace que el Contrato de Joint Venture


redactado por escrito adquiera el carcter de ad probationem, es decir acta
nicamente como medio de prueba y no ad solemnitatem, por cuanto si as fuere, la
inobservancia de alguna formalidad impuesta por ley- acarreara inevitablemente su
nulidad; situacin que no se presenta en el presente caso.

No obstante lo anotado precedentemente, tratndose de Joint Ventures celebrados


en el rea minera, ser requisito esencial que el contrato sea redactado por escrito,
se eleve a escritura pblica y se inscriba en el Libro de Contratos de Riesgo
Compartido del Registro de Contratos de la oficina regional del Registro Pblico de
Minera del lugar del domicilio sealado en el contrato; tal y como lo dispone el D.S.
N 03-94-EM, en su artculo 156.

2.5. Nominado y atpico

Nuestro ordenamiento civil, teniendo como base lo prescrito por el artculo 1353
prescribe que Todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados,
quedan sometidos a las reglas generales contenidas en esta seccin, salvo en
cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato.

Si nos atenemos estrictamente al texto del citado artculo, tendramos que el


Contrato de Joint Venture constituye un contrato innominado, por carecer de una
especfica regulacin legal; sin embargo, consideramos necesario anotar algunas
ideas al respecto con el objetivo de precisar el significado exacto de las expresiones
nominado, innominado, tpico y atpico, y si es cierto que pueden considerarse
sinnimas.

Los trminos nominado e innominado, los cuales se atribuyen a aquel contrato


que posee regulacin normativa propia y cuando carece de ella, respectivamente.

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Piantioni nos dice que esta clasificacin es de antigua data y se ha dado en todos
los pases con legislacin positiva vigente; existi en todos los tiempos como
consecuencia de la autonoma de la voluntad y de la libertad de las formas frente a la
necesidad de reglamentar las nuevas relaciones interhumanas originadas por el
avance de la ciencia, de la tecnologa, de la industria, del comercio, de la
imaginacin humana y el constante devenir de la vida que sobrepasan a los tipos de
relaciones jurdicas contractuales previstas en la legislacin positiva en un pas
determinado en un momento dado. Esos nuevos negocios con caractersticas
propias, convalidado, las ms de las veces, por los usos o las costumbres como
contratos atpicos sin reglamentacin especfica en el derecho positivo, pasan a ser
tpicos cuando son incorporados al ordenamiento jurdico, con una reglamentacin
propia.

As tendramos, entonces, que en contra de lo dispuesto por el Cdigo Civil-,


contrato tpico ser aquel que cuenta con una normatividad especfica y atpico
cuando no la tuviera.

En cuanto a los contratos nominados, los consideramos como aquellos que poseen
un nomen iuris aceptado y reconocido por todos, que bien pueden estar o no
disciplinados legalmente, con lo cual estaramos frente a la figura de contratos
nominados tpicos o atpicos; contrariamente, los innominados son aquellos que
adolecen de una denominacin que pueda identificarlos, no obstante su constante
utilizacin en el trfico. Estos son exclusivamente atpicos.

En ese sentido, el Joint Venture vendra a constituir un contrato nominado, por


cuanto posee un nomen iuris conocido y con el cual se le identifica en el Derecho,
con significacin propia, elementos caractersticos perfectamente delimitados y una
estructura que lo diferencia claramente de otras figuras contractuales; y atpico, al no
gozar de una regulacin normativa concreta, aun cuando est contemplado por
cierta legislacin, como sucede con la minera.

2.6. Relacin fiduciaria: lealtad entre las partes

Elemento de connotacin especial dentro del Contrato de Joint Venture lo constituye


el hecho de la mutua confianza y estricta lealtad entre los co-venturers; conocido en
doctrina como relacin fiduciaria.

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Esta confianza y lealtad nacen desde el momento mismo en que se deciden agrupar
voluntades, capacidades, esfuerzos, recursos financieros, tecnolgicos e industria
dentro de una relacin contractual con la finalidad de llevar adelante la explotacin
de un negocio, con objeto determinado y por un cierto perodo de tiempo.

Pero la circunstancia que motiva esta conjuncin de esfuerzos y recursos no slo


reposa en el animus lucrandi de los participantes sino, adems, en las relaciones de
buena fe, confianza y lealtad recprocos existentes entre ellos; pues consideramos
que la eleccin de un co-venturer para intervenir conjuntamente con otro en un Joint
Venture descansa, ms que en los atributos financieros y tecnolgicos de los cuales
pudieran disponer, en ese elemento tan esencial cuando de negocios complejos y
duraderos en el tiempo se trata: la mutua confianza y lealtad.

Esta nota tipificante ha sido advertida por la jurisprudencia norteamericana en el fallo


del caso Salmn vs. Meinhard del cual Le Pera nos da cuenta: Los Joint
Adventurers, al igual que los partners, se deben el uno al otro, mientras la empresa
contina, el deber de la ms delicada lealtad. Muchas formas de conducta
permisibles en el mundo cotidiano para aquellos que actan sin ninguna especial
vinculacin entre s estn prohibidos para aquellos atados por lazos fiduciarios. No
solamente honestidad, sino tambin el puntillo del honor ms delicado es aqu una
pauta de conducta.

Deben destacarse dos momentos fundamentales en el Contrato de Joint Venture: el


primero de ellos lo constituye la confianza mutua que debe existir al momento de
pactar la unin y, el segundo, la lealtad y buena fe que deber mantenerse durante
la ejecucin del contrato, lo cual no impide que los co-venturers sigan desarrollando
con independencia sus negocios particulares.

2.7. Fin lucrativo

Rasgo distintivo en todo contrato asociativo lo representa en fin de lucro al cual se


orientan las activiadades de los contratantes.

En el Joint Venture, esta circunstancia no es tampoco ajena, toda vez que al


decidirse la conjuncin de esfuerzos y capacidad tecnolgica o industrial, los co-
venturers desean obtener una utilidad resultante de la ejecucin conjunta del
proyecto para el cual se han relacionado contractualmente.

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Ahora bien, en este contrato no siempre la finalidad lucrativa deber entenderse


como la obtencin de utilidades o beneficios monetarios; pues como seala Ghersi
no siempre la idea de beneficio debe ser traducida como sinnimo de rentabilidad
efectiva, pues a lo que aqu se apunta es a la valuacin econmica; valuacin
econmica tal que puede estar presente cuando, por ejemplo, una empresa
extranjera se relaciona contractualmente con otra, con la nica y exclusiva finalidad
de penetrar en el mercado nacional de su par con el objetivo de ganar presencia
internacional.

En este supuesto, aunque pudiera pensarse lo contrario, la empresa extranjera


aludida, adems de justificar su presencia en el Joint Venture convenido, est
obteniendo un beneficio, digamos ms claramente- un beneficio patrimonial
valuable econmicamente, en palabras de Ghersi- como lo es el hecho de haber
logrado ingresar en un pas con un mercado desconocido, haber tenido la
oportunidad de demostrar su capacidad organizativa e industrial y de evidenciar, por
ltimo, la calidad de su produccin.

2.8. Temporalidad

Cuando se especifica el proyecto u obra que comprender el Joint Venture, tendr


que sealarse el tiempo de su ejecucin, a efectos de determinarse el momento
exacto de su fenecimiento.

La duracin puede ser acordada por los co-venturers en la clusula respectiva del
contrato, pues ste es un contrato temporal. La duracin es flexible. Puede
depender de cuanto dure el proyecto u obra; lgicamente, tendr que tenerse
presente la dimensin del proyecto a ejecutar y la capacidad de los co-venturers
para llevarlo adelante en el plazo convenido.

2.9. Control conjunto con participacin en utilidades y prdidas

Entindase por control conjunto, aquellas facultades de cuales estn investidos los
co-venturers para dirigir el Joint Venture constituido.

Este control conjunto, bien puede recaer en manos de todos los co-venturers o
delegarse en uno o ms de ellos; lo importante es que ninguno quede excluido del
control. Este aspecto, por lo dems, debe ser determinado con la mayor
minuciosidad a fin de evitar controversias o conflictos futuros que pudieran poner en
riesgo las relaciones de aqullos.

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Le Pera nos dice al respecto que tenga o no tenga la facultad de administrar la


operacin, un joint venturer debe tener alguna forma de control y direccin sobre el
proyecto, aunque delegue el ejercicio de ese control en los dems partcipes,
agregando que aunque una posicin igualitaria y control conjunto de la empresa es
esencial para un Joint Venture, uno de los partcipes puede delegar el control real de
la operacin en el otro, y todava seguira siendo un Joint Venture.

En cuanto a la participacin en las utilidades y prdidas, existe consenso en


considerar como principio bsico del Joint Venture- que sean todos los co-venturers
quienes participen en forma igualitaria de los beneficios o utilidades obtenidas y que
concurran conjuntamente en las prdidas, si las hubieran. Del mismo modo, nada
impedir que los partcipes, teniendo como marco lo estipulado en el contrato
respectivo, acuerden repartirse los ingresos brutos, mas no las utilidades, asumiendo
cada co-venturer sus propios costos.

En cuanto a la participacin en las prdidas, no desvirta la esencia del contrato el


acuerdo de la participacin de todos en las utilidades, en tanto slo algunos
soportarn el peso de las prdidas que pudieran resultar de la ejecucin del negocio
conjunto.

En suma, y de acuerdo con lo expresado en prrafos precedentes, resumimos:

Todos los co-venturers tienen igual poder de control respecto del negocio
conjunto. No obstante, esta facultad puede ser delegada.
Igualdad de participacin en las utilidades resultantes.
Participacin conjunta en prdidas, aunque podra estipularse que slo
algunos la soporten.

2.10. Contrato con prestaciones plurilaterales autnomas

Tema que no admite discusin en doctrina, lo representa la calidad de las


prestaciones de las partes en un Contrato de Joint Venture, esto es, considerarlas
como autnomas y no recprocas como anota un autor nacional.

Cmo debemos entender esta circunstancia?, qu implica un contrato que


contenga prestaciones plurilaterales autnomas?

Siguiendo a Manuel de la Puente, podemos decir que lo peculiar del contrato es que
el vnculo jurdico obligacional que surge en virtud de dicho consentimiento contiene
prestaciones que no son recprocas entre las partes, sino que van dirigidas a un fin

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comn corriendo suertes autnomas unas de otras, de tal manera que la ejecucin
de una prestacin no est sujeta a la ejecucin de las dems. Falta ese paralelismo
o simetra entre las prestaciones que caracteriza al moderno contrato con
prestaciones recprocas.

De esta manera, el Contrato de Joint Venture contiene prestaciones plurilaterales


autnomas en virtud a las consideraciones siguientes:

Existencia de dos o ms partes, unidos bajo la determinacin de ejecutar un


negocio en comn.
Las prestaciones a que se comprometen los co-venturers son
independientes, obviamente destinadas a la consecucin de aquel fin comn;
corren por tanto, suertes distintas.
No existe entre los co-venturers relaciones de acreedor-deudor, pues el
cumplimiento de la prestacin por una de las partes no lo convierte en
acreedor de la prestacin de la otra, ni sta se convierte en deudor de
aqulla.
El incumplimiento de la prestacin, por parte de uno de los co-venturers,
genera tambin consecuencias particulares debido a la calidad de las
prestaciones involucradas.

2.11. Contribuciones y comunidad de intereses

Todos y cada uno de los partcipes involucrados en la ejecucin del Joint Venture,
deben comprometerse a efectuar una contribucin a fin de realizar el negocio o
specific venture para el cual decidieron agruparse. Estos aportes pueden ser de los
ms diversos, obviamente circunscritos al proyecto que se pretende llevar a cabo.
De tal suerte que los co-venturers podrn acudir con bienes, derechos sobre
patentes o conocimientos respecto de algn mercado, industria, tecnologa, recursos
humanos, dinero, maquinarias, insumos, entre otros.

Estas contribuciones generarn una comunidad de intereses orientada al


cumplimiento de la finalidad querida. Los aportes efectuados a un Joint Venture no
crean un patrimonio autnomo; cada parte mantiene la propiedad de lo que
contribuye. En tal sentido, consideramos que la nica consecuencia derivada de los
aportes o contribuciones de las partes no es ms que crear una comunidad de
intereses, mas no una comunidad de bienes; y esto debemos entenderlo as, por

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cuanto al no generar el Joint Venture una persona jurdica autnoma de quienes lo


conforman, mal podramos hablar de un patrimonio del Joint Venture.

3. Tipos de contrato Joint Venture

Tenemos al Joint Venture contractual, el Joint Venture corporation, el Joint Venture


operativo y el Joint Venture Instrumental. Revisemos seguidamente cada uno de
ellos.

3.1. Joint Venture contractual

La doctrina lo entiende sealando que se "utiliza esta expresin para denominar a


toda relacin de colaboracin o emprendimiento comn entre dos o ms empresas
que desean excluir una relacin societaria".

Entendemos al Joint Venture contractual como aquella unin de dos o ms partes


(naturales o jurdicas) que, excluyendo una relacin societaria, deciden efectuar los
ms diversos aportes con la finalidad de llevar a cabo la ejecucin de un negocio o
proyecto determinado. No se genera, per se, una persona jurdica independiente;
consecuentemente, cada miembro integrante conserva su propia autonoma.

El mbito en el cual se desenvuelve este tipo de Joint Venture puede ser de lo ms


variado, dependiendo del negocio o rea econmica en la cual los co-venturers
decidan participar conjuntamente: comercializacin, suministros, fabricacin, turismo,
explotacin de recursos, investigacin, entre otros, podrn ser ejecutados mediante
Joint Ventures contractuales.

En sntesis, podemos sealar como caractersticas del Joint Venture contractual las
siguientes:

Relacin netamente contractual;


No crea u origina una persona jurdica autnoma;
Cada parte integrante conserva su autonoma respecto a la otra; y por ltimo,
Los aportes de los co-venturers no son destinados a la conformacin de un
capital societario, sino ms bien a la constitucin de un fondo comn.

3.2. Joint Venture corporation

Aqu acontece lo contrario al tipo estudiado anteriormente. Los co-venturers deciden


la constitucin de una persona jurdica independiente (una sociedad) a ellos con la

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finalidad de administrar ms eficientemente el negocio conjunto, en virtud a la


complejidad, envergadura o duracin del emprendimiento comn.

Certeramente, Le Pera nos indica su concepcin sobre este tipo de Joint Venture y
las motivaciones de su constitucin. En efecto, expresa que "la expresin joint
venture es usada en el habla comercial para aludir a todo acuerdo empresario para
la realizacin de un proyecto especfico. Una de estas formas es la constitucin de
una sociedad por acciones en la que participarn las empresas de que se trata. A
esta sociedad se la llama frecuentemente Joint Venture corporation", agregando que
"si el proyecto requiere una inversin significativa en bienes del activo fijo (plantas,
equipamiento) cuya amortizacin habr de producirse de manera ms o menos lineal
a lo largo de un perodo prolongado, la creacin de una sociedad ad-hoc es no slo
aconsejable sino en algunos casos probablemente necesaria. Un caso tpico es la
instalacin y operacin de una planta industrial, principalmente de manufacturas".

Resta por decir que la conformacin de una persona jurdica autnoma se realiza,
nicamente, con la finalidad de proceder a la ejecucin de un subyacente Contrato
de Joint Venture.

3.3. Joint Venture operativo

Este tipo de Joint Venture se encuentra orientado a la ejecucin directa del negocio
en forma inmediata, obteniendo los co-venturers una parte del producto extrado,
teniendo en cuenta su participacin en la inversin. En palabras de Astolfi, diramos
que las partes encuentran en este tipo de Joint Venture un punto de convergencia
centrado en la posibilidad de evitar la constitucin de una nueva sociedad, en cuanto
las finalidades perseguidas por los co-venturers pueden ser obtenidas de manera
ms satisfactoria mediante la simple coordinacin de sus prestaciones y la
adquisicin directa de una parte del resultado de la inversin ms all de la
comunidad de utilidades.

3.4. Joint Venture instrumental

Segn Montoya Alberti "son suscritos con el fin de satisfacer la oferta de un tercero,
y donde el fin inmediato es coordinar actividades distintas para satisfacer un
requerimiento conjunto". Se origina debido a que "las exigencias de la demanda o de
la licitacin no podran ser satisfechas separadamente o, simplemente, porque as
conviene a las partes".

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Se configura un Joint Venture instrumental, cuando dos o ms partes se unen,


agrupando actividades complementarias, a efectos de organizar y presentar una
oferta para lograr la ejecucin de un proyecto especfico que, finalmente, ser
convenido con un tercero.

Pero ntese que aqu se presenta el Joint Venture Instrumental como momento
preliminar a la realizacin de ese proyecto, el cual de ser aceptada la oferta por el
tercero y entregada la operacin al Joint venture creado; entonces recin el Joint
Venture podr desarrollar la actividad a l encomendada.

4. Las ventajas del contrato de Joint Venture

Como se anot, el campo de accin dentro del cual puede desenvolverse un Joint
Venture es amplio, pudiendo ser aplicado en cualquiera de las reas de la actividad
econmica. Esto ciertamente genera ventajas, no slo para las partes contratantes,
sino incluso para el pas donde se ejecutar el emprendimiento comn.

Para abordar seguidamente este tem, imaginemos un Contrato de Joint Venture,


donde los co-venturers sean una multinacional extranjera y una empresa nacional, y
el pas donde se ejecutar el emprendimiento, el Per. As planteado el asunto,
desarrollemos por separado las ventajas que obtendran la multinacional, la empresa
peruana y el pas receptor.

4.1. Para el co-venturer extranjero

Sealemos las siguientes:

Contar con un socio (utilizamos esta expresin en su amplio sentido) que le


permita el ingreso a un mercado desconocido, donde precisamente esperar
colocar sus productos y comercializarlos, o quizs producirlos, aprovechando
la mano de obra con bajo que su par pudiera proporcionarle.
Aprovechar las relaciones de su contraparte, ya se trate de contactos con el
gobierno, Cmaras de Comercio, instituciones del sistema financiero o con
los gremios empresariales.
Tratndose de relaciones con instituciones financieras, la multinacional
podra tener un acceso ms fcil a programas de financiamiento.
En cuanto al tema del personal que laborara en la operacin, el co-venturer
forneo podra aprovechar el personal local, su experiencia en el proceso de
produccin, as como el bajo costo que su utilizacin implicara; con lo cual ya

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no tendra necesidad de enviar directamente de su sede principal, al personal


para realizar las mismas actividades.
Utilizacin del soporte industrial, canales de distribucin y comercializacin
de la contraparte.
En cuanto a la provisin de recursos, la multinacional podra aprovechar de
su par, los componentes e insumos, los que conjuntamente con el personal
aportados, pueden derivar en la disminucin del costo del producto y la
obtencin de mayores beneficios.
Es posible que el Joint Venture sea considerado como un medio para el logro
de otros objetivos, pues la multinacional podra tener como meta final,
simplemente competir con su producto y utilizar el contrato para ingresar en
el mercado de su contraparte y as darse a conocer; para posteriormente -
una vez fenecido el contrato- poder cumplir con dichas aspriraciones.

4.2. Para el co-venturer local

Desde el punto de vista de aquella empresa que ha obtenido una importante


presencia en el mercado nacional e integrante de un Contrato de Joint Venture con
una nultinacional, las ventajas a obtener seran, entre otras, las siguientes:

Acceso a mercados del exterior.


Acceso a conocimientos tcnicos y de administracin, que redundaran en el
entrenamiento y capacitacin del personal a cargo del venturer local.
Beneficios en cuanto a tecnologa, maquinarias, componentes y piezas de
ltima generacin.
El venturer local, tan igual como se anot para el caso del venturer
extranjero, podra utilizar al Contrato como estrategia, es decir, al tener
conocimiento que una empresa extranjera se encuentra prxima a radicar en
el pas, la empresa nacional podra orientarse a la bsqueda de una
asociacin con aqulla, a efectos de evitar la competencia.

4.3. Para el pas receptor

Para un pas que se convierte en receptor de Joint Ventures, los beneficios a obtener
son tambin relevantes. As por ejemplo, el poder acceder a mercados extranjeros
para la colocacin de su produccin o reflotar las empresas estatales con capitales
frescos y tecnologa de ltima generacin.

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La generacin de empleo es otro de los grandes objetivos que buscan los gobiernos
-especialmente los denominados en vas de desarrollo- cuando acogen en su
territorio Contratos de Joint Venture, sea entre empresas estatales o privadas con
socios forneos y, en ciertos casos, con empresas locales. Pero no debemos olvidar
que la ventaja se ampla, por cuanto a la par de generar empleo para la poblacin,
este personal se ver beneficiado en su preparacin, pues es posible que el venturer
extranjero aporte conocimientos en materias de administracin o tcnicas de
produccin que seran aprovechados por la contraparte local en la capacitacin de
sus trabajadores.

Sobre los beneficios que para un pas representa el Contrato de Joint Venture,
haciendo hincapi en el Per, se ha mencionado que "la bondad de este tipo de
inversin radica en la creacin de empleos, modernizacin de los procesos de
produccin, acceso a mercados extranjeros, utilizacin de tecnologa, promocin a
nivel internacional de una nueva imagen del pas por parte del inversionista
extranjero.

Como vemos, para pases en desarrollo como el nuestro, el acoger Joint Ventures
implicara la obtencin de mltiples beneficios. En efecto, como ya se anot
anteriormente, una de las consecuencias inmediatas sera la creacin de puestos de
trabajo con la consecuente preparacin tcnica de ese personal. El acceso a
mercados externos para empresas necionales, equipos de ltima generacin y know
how, constituyen otras de las posibilidades que se tendran al alcance de optar por
este Contrato, y lo que consideramos importante y prioritario: la promocin de una
nueva imagen empresarial de nuestro pas.

5. mbito del contrato de Joint Venture

En este punto pretendemos examinar aquellas reas en las cuales un Contrato de


Joint Venture, suscrito en el Per, puede operar.

El campo de accin de un Joint Venture no se encuentra limitado a un nmero


determinado de actividades. Por el contrario su esfera de actuacin resulta de lo ms
diversa. Entre ellas podemos citar la actividad minera, en cuanto a labores de
exploracin, explotacin, comercializacin, entre otras, propias de este campo.

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La pesca constituye otra de las reas productivas donde pueden desarrollarse Joint
Ventures con empresas extranjeras. As, podra utilizarse para labores de extraccin
y/o elaboracin de conservas y harina de pescado, y orientarlas a la exportacin,
mediante la utilizacin de los mercados que el co-venturer posea en el exterior.

La agricultura representa otra de las reas de actuacin de Joint Ventures. Podemos


citar por ejemplo, la zona libertea orientada a la siembra de esprragos. Un
eventual Joint Venture entre los propietarios de los terrenos de cultivo con capitales
externos resultara ventajoso a efectos de lograr exportacin del producto y de
introducir tecnologa avanzada en los cultivos. De la misma manera, un Contrato de
este tipo puede ayudar en el procesamiento de la caa de azcar, logrando con ello
la reactivacin del sector y un reflotamiento y crecimiento sostenido de las empresas
dedicadas a este rubro.

La generacin de energa y los servicios de agua potable, pueden ser materia de un


Contrato de Joint Venture, sea orientado a la construccin de plantas generadoras
de energa y a su distribucin. En cuanto al servicio de agua potable, un Joint
Venture puede resultar eficaz, entre otras, para la construccin y puesta en marcha
de una planta de tratamiento de agua.

Las telecomunicaciones representan un rea sumamente propicia para el desarrollo


de Joint Ventures, ya estn orientados a servicios de telefona fija, mvil, televisin
por cable y conexin a internet.

La participacin en licitaciones puede motivar tambin la suscripcin de Contratos de


Joint Venture, sobre todo en aquellas que tengan por finalidad la construccin y
reparacin de carreteras, puentes, acueductos, cambio o reparacin de redes de
agua y/o desague. Esto ser posible gracias a los denominados Joint Ventures
instrumentales, que revisramos en lneas precedentes.

Finalmente, se pueden establecer Joint Ventures para los supuestos de prestacin


de servicios profesionales; por ejemplo, mediante la unin de un estudio jurdico
peruano con otro extranjero, a fin de brindar asesoramiento conjunto en materia de
inversiones.

6. Definiciones

La literatura fornea ha mostrado un marcado inters por el estudio de figuras


contractuales como el Contrato de Joint Venture, lo cual queda evidenciado a travs

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de su vasta produccin bibliogrfica. En ella se nos muestra la importancia que ha


cobrado este contrato en el contexto de los negocios internacionales y la necesidad
de algunos pases, v.g. pases en desarrollo, de orientarse a su aplicacin con el
propsito de atraer inversin extranjera, para proceder a la explotacin de sus
recursos naturales o desarrollar determinado negocio, conjuntamente con socios
locales.

En Argentina, para Sergio Le Pera: para que haya Joint Venture quienes en l
participan deben efectuar una contribucin al esfuerzo comn. Esta contribucin
puede consistir en bienes, derechos o dinero, pero tambin en industria, o
simplemente en el tiempo aplicado a la ejecucin del proyecto.

Para Juan Farina, y reconociendo lo difcil de conceptualizarlo, lo entiende como un


acuerdo que se celebra entre dos o ms empresas que mantienen sus respectivas
autonomas jurdicas con el fin de realizar un objetivo comn mediante la aportacin
de recursos y la administracin compartida de ellos.

En Chile, Fueyo Laneri lo entiende como una asociacin de dos o ms entes


jurdicos que se unen para llevar a cabo operaciones comerciales, y an civiles, de
gran envergadura econmico-financiera, con objetivo limitado, dividindose la labor
segn aptitudes y posibilidades, y soportndose los riesgos correspondientes segn
convenios que se establecen entre ellos y que, por consiguiente, pueden ser de
contenido variable.

En ltimo trmino, teniendo como base los pronunciamientos de las Cortes de


Estados Unidos, Linklaters & Paines lo conceptan como una asociacin de dos o
ms personas naturales o legales, combinando propiedad y experiencia para llevar a
cabo una empresa particular de negocios y compartir intereses patrimoniales, as
como compartir el derecho a controlar y dividirse las ganancias y prdidas.

Jos Len Barandiarn Hart efecta un anlisis in extenso del concepto de Joint
Venture, desde dos perspectivas: la primera, haciendo notar que se le ha utilizado
para denominar acuerdos de colaboracin entre empresas y an entre personas
naturales con el fin de llevar a cabo un negocio especfico y, por otro lado, hace
resaltar el carcter netamente contractual de la figura, el cual puede llegar a
configurar el nacimiento de una sociedad como en el caso del Joint Venture
Corporation. De esta manera, concibe al Joint Venture como una contribucin
especial de dos o ms personas en una empresa especfica, en la cual una ganancia

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es conjuntamente buscada, sin la designacin o existencia de una sociedad o ente


corporativo. As, ms que una integracin empresarial debe ser vista como un acto
de colaboracin; podra hablarse de una affectio cooperationis (segn Nicole
Lacasse), pues se trata de la realizacin de una obra comn. Las partes, para la
consecucin de este fin comn no renuncian a su autonoma o a su poder de
decisin, por el contrario, conservan sus propias identidades. Aspecto fundamental
resulta, por lo tanto, poder hacer compatible, armonizar y sincronizar los intereses
individuales de cada uno de ellos, con el inters y propsito colectivo.

Julio Salas, por su parte, lo concepta como un acuerdo de participacin conjunta,


temporal o para una finalidad especfica, con el nimo de obtener beneficios y sin
constituir una persona jurdica distinta con un patrimonio independiente.

El profesor Sierralta Ros, finalmente, define al Contrato de Joint Venture como la


relacin contractual de dos o ms personas naturales o morales que sin perder su
propia identidad y autonoma, se vinculan con el objeto de realizar una actividad
econmica determinada, pudiendo aportar a tales propsitos activos tangibles o
intangibles que debern ser explotados nicamente en miras al objeto especfico del
contrato y en un lapso determinado previamente o limitado al cumplimiento de tal
objeto.

Contrato por el cual dos o ms personas sean naturales o jurdicas- deciden unir
esfuerzos y los ms diversos aportes para proceder a la ejecucin de un negocio
especfico por un plazo determinado; no constituyndose, necesariamente, una
persona jurdica autnoma, con la finalidad de participar conjunta e
igualitariamente- en la administracin del negocio conjunto y de las utilidades o
prdidas que pudieran generarse.

CAPITULO V

EL CONTRATO DE FACTORING

1. Antecedentes

Respecto del Factoring, la mayora de los autores coinciden en ubicar a sus


antecedentes en el siglo XVIII, con la actividad desarrollada por los selling

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agents de las empresas textiles inglesas en las colonias americanas. Estos


agentes -factors- pronto se constituyeron no solamente en vendedores de la
mercadera exportada a las colonias, sino en virtuales financistas cuya
efectividad era, por tanto, de inters para el exportador britnico.

2. Definicin

Es un tipo de contrato muy complejo, utilizado entre pequeas y medianas


empresas que consiste en que una empresa financiera compra las cuentas a
cobrar que una empresa posee contra sus clientes y la empresa financiera se
encarga del cobro posterior de las mismas.

Dando una definicin preliminar y antes de citar en su obra las definiciones


de ocho tratadistas del tema del Contrato de Factoring, el maestro
sanmarquino Max Arias Schreiber Pezet se refiere a este Contrato como
"aqul por el cual un comerciante o empresa encarga a otra entidad (llamada
factor) el manejo de su facturacin, mediante la transmisin de sus crditos
frente a terceros.".

Guillermo Cabanellas de Torres define el Contrato de Factoring diciendo que


es "una operacin de crdito, de origen norteamericano, que consiste en la
transferencia de un crdito mercantil del titular a un factor que se encarga,
contra cierta remuneracin o comisin, de obtener el cobro, cuya realizacin
se garantiza, incluso en el caso de quiebra temporal o definitiva del deudor.
Constituye, pues, una comisin de cobranza garantizada."

En cuanto se refiere a la definicin propiamente dicha, si bien la doctrina no


se ha puesto de acuerdo en forma unnime sobre la naturaleza jurdica de
esta modalidad contractual, se observa que es un contrato que generalmente
utilizan los Bancos y empresas del sistema financiero en calidad de factores
con la finalidad no slo de cobrar una deuda por otro, sino de garantizar la
operacin e incluso financiarla a travs del pago antes del vencimiento de los
ttulos as adquiridos por el factor, en consecuencia puede ser calificado
como un contrato financiero.

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Al margen de la opinin doctrinal sobre el contrato de Factoring, la


Resolucin SBS N 0 1021-98 (Reglamento de Factoring, descuento y
empresas de Factoring), en su art. 10 define al mismo de la siguiente
manera:

El Factoring es la operacin mediante la cual el Factor adquiere, a ttulo


oneroso, de una persona natural o jurdica, denominada Cliente, instrumentos
de contenido crediticio, prestando en algunos casos servicios adicionales a
cambio de una retribucin. El Factor asume por el riesgo crediticic de los
deudores de los instrumentos adquiridos, en adelante Deudores.

3. Naturaleza Jurdica

La doctrina dominante reconoce al Factoring como un contrato financiero


propio y con autonoma funcional. En este sentido para el jurista Carlos
Gilberto Villegas, el Factoring es un contrato autnomo, distinto, que debe ser
distinguido de otros contratos tradicionales; no constituye una simple cesin
de crditos, puesto que a la cesin de documentos van aparejados otros
servicios que el factor se compromete a prestar al cliente. Se distingue del
descuento, en razn a que el Factoring genera una asuncin del riesgo de la
cobranza por parte del factor, ya que ha tenido la oportunidad de evaluar y
seleccionar los crditos, de letras en las que de producirse una falta de pago,
se le debita su importe en la cuenta corriente del descontante del documento.

En tal sentido, el Factoring es un contrato financiero, puesto que a travs de


este contrato el cliente puede obtener recursos lquidos inmediatos y es un
contrato de servicios, ya que del Factoring se derivan actividades
complementarias a la financiacin, que pueden ser necesarias para
racionalizar a la empresa o modernizarla merced a la realidad actual.

En sntesis, podemos destacar los siguientes elementos tipificantes:

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La adquisicin por el Factor, de crditos por cobrar que lo


convierte en consecuencia en un sistema o tcnica de
financiamiento.

La asuncin de los riesgos de insolvencia de todos y cada uno de


los deudores de los crditos cedidos, previa seleccin por parte
del factor.

La prestacin por parte del factor, de servicios complementarios de carcter


administrativo, contable y comercial.

4. Caractersticas del contrato de Factoring

Es un contrato bilateral, ya que se celebra entre dos partes: El cliente


y el factor; el deudor cedido no participa en el acuerdo de voluntades,
aunque es ampliamente aceptado en doctrina (y en nuestro caso en el
reglamento de Factoring), el hecho de notificar al deudor acerca del
acuerdo, con la finalidad de que el pago se efecte de manera
correcta.
Es un contrato consensual, ya que se celebra con acuerdo de las
partes.
Es un contrato tpico, porque tiene regulacin en nuestro
ordenamiento jurdico.
Es un contrato nominado, ya que recibe la denominacin de
Factoring, reconocido a nivel mundial.
Es un contrato conmutativo, porque las partes al contratar saben los
resultados que se obtendrn de esa operacin.
Es un contrato de contenido flexible, ya que se puede estipular la
prestacin del Servicio de gestin o cobro, asumiendo los riesgos de
la cobranza, o puede prestarse el servicio de cobro y financiacin sin
asumir el riesgo de la operacin.
Es un contrato oneroso porque el factor realiza una prestacin a
cambio de una retribucin, cuyo monto puede variar de acuerdo al
pacto de las partes y a la clase de servicio prestado.

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5. Ventajas

Las ventajas son las siguientes:

Constituye un modo de obtener capital de giro para las empresas,


pues al poder lograr anticipadamente la satisfaccin de los crditos,
se convierte en una perspectiva de auxilio en momentos difciles.
Da seguridad al cliente factorado frente al posible incumplimiento de
sus deudores.
Permite dedicarse plenamente a la actividad comercial o industrial
especfica, lo que se da no solo por la financiacin anticipada que
consigue sino adems porque desentiende al factorado de la actividad
de cobranza relativa a los crditos que concedi.
Facilita la obtencin de crditos.
Simplifica la contabilidad, al poder el cliente factorado suprimir las
cuentas de cada uno de sus clientes, sustituyndola por la nica
cuenta que llevar a nombre del factor.
Reduce el tiempo entre las salidas y entradas de dinero en caja, lo
que conduce a pagar las materias primas en el momento de la
adquisicin y, consiguientemente, a obtener un precio ms ventajoso.

6. El Factoring en el Derecho Peruano.

El Factoring, en nuestro ordenamiento jurdico, se encuentra reconocido en la


Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de
la Superintendencia de Banca y Seguros (Ley N 26702 del 09 de diciembre
de 1996). El Art. 221 inc. 10 de dicha ley faculta la realizacin de las
operaciones de factoring a las empresas dedicadas a este rubro. Por su
parte, el Art. 282 inc. 8 de la misma ley establece que la especialidad de la
empresa de factoring consiste en la adquisicin de facturas conformadas,
ttulos valores y en general cualquier valor mobiliario representativo de
deuda.

Tenemos tambin el Reglamento de Factoring, Descuento y Empresas de


Factoring aprobado por Resolucin de la Superintendencia de Banca y

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Seguros N 1021-98-SBS del 01 de octubre de 1998 que define y regula este


contrato.

As, el Art. 1 del referido Reglamento de Factoring, Descuento y Empresas


de Factoring (en adelante solamente "Reglamento de Factoring") define este
Contrato preestableciendo que: "El Factoring es la operacin mediante la cual
el Factor adquiere, a ttulo oneroso, de una persona natural o jurdica,
denominada Cliente, instrumentos de contenido crediticio, prestando en
algunos casos servicios adicionales a cambio de una retribucin. El Factor
asume el riesgo crediticio de los deudores de los instrumentos adquiridos."

Los instrumentos de contenido crediticio referidos, segn el Art. 2 del


Reglamento de Factoring, pueden ser facturas, facturas conformadas y ttulos
valores representativos de deudas, adems deben poder ser transferidos
mediante endoso o cualquier otra forma que permita la transferencia en
propiedad al factor o empresa de factoring.

Segn el Art. 3 del Reglamento de Factoring este contrato se perfecciona


por escrito y con las indicaciones precisadas en la referida norma, es decir,
hacindose constar expresamente el nombre, razn o denominacin social y
domicilio de las partes (inc.1), identificacin de los instrumentos que son
objeto de factoring o precisin de los criterios para identificarlos (inc. 2),
precio de pago de los instrumentos y forma de pago (inc. 3), retribucin
correspondiente al factor de ser el caso (inc. 4), responsable de realizar la
cobranza a los deudores (inc. 5) y momento a partir del cual el Factor asume
el riesgo crediticio de los deudores (inc. 6). Adems, de conformidad al Art. 4
del Reglamento de Factoring, las operaciones de Factoring deben realizarse
con conocimiento de los deudores, a menos que por la naturaleza de los
instrumentos adquiridos resulte innecesario.
Nuestro Reglamento de Factoring reconoce como Contrato autnomo
nicamente al Factoring moderno y el Art. 9 se limita a adicionar la gestin y
la cobranza tan solo como otros de los servicios que el factor puede brindar
en favor del factorado.

7. Presupuestos y elementos.

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7.1 Los sujetos del contrato.

Tal como ya habamos visto, los sujetos del contrato de factoring, es decir las
partes contratantes, son dos: el factor o empresa de factoring (que es la que
se encarga de la gestin de cobranza o la que compra las facturas por cobrar
y realiza adems otros servicios si stos estuviesen estipulados en el
contrato) y el factorado o cliente (que abona una retribucin por la gestin de
cobranza o da en venta las facturas por cobrar y retribuye adems por los
otros servicios).
De acuerdo con el Art. 6 del Reglamento de Factoring, pueden actuar como
factores:

las empresas de factoring que hayan sido autorizadas por la


Superintendencia de Banca y Seguros, y;
las empresas bancarias y otras de operaciones mltiples autorizadas
para realizar las operaciones previstas en el mdulo 1 del Art. 290 de
la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y
Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros (Ley N 26702).

Por el otro lado, el factorado o cliente podr ser cualquier persona natural o
jurdica entre las que ms frecuentemente estn comprendidas las casas
comerciales.

7.2. Derechos y obligaciones

Ahora bien, siendo el Factoring un Contrato, los derechos y obligaciones de


las partes deben estar precisados en ste. Sin embargo en nuestro pas el
Factoring es un contrato nominado y tpico y, en tal virtud, nuestra Legislacin
ha optado por prever los derechos y obligaciones que mnimamente le
corresponden al factor y al factorado, los que se encuentran expresamente
contemplados en el Reglamento de Factoring.

Veamos los derechos y obligaciones que a cada una de las partes le


corresponde:

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Derechos y obligaciones del factor.

Los derechos y obligaciones del factor se encuentran contemplados en los


Arts. 7 y 8 respectivamente del Reglamento de Factoring y son:

Derechos:

Realizar todos los actos de disposicin con relacin a los instrumentos


adquiridos.
Cobrar una retribucin por los servicios adicionales que haya
realizado.

Obligaciones:
Adquirir los instrumentos de acuerdo a las condiciones pactadas en el
Contrato.
Brindar los servicios adicionales pactados que, pueden ser, segn el
Art. 9 del Reglamento de Factoring, de investigacin e informacin
comercial, gestin y cobranza, servicios contables, estudios de
mercado, asesora integral y otros.
Pagar al cliente por los instrumentos adquiridos.
Asumir el riesgo crediticio de los deudores.

Derechos y obligaciones del cliente.

Derechos:
Exigir el pago por los instrumentos transferidos en el plazo establecido
y conforme a las condiciones pactadas.
Exigir el cumplimiento de los servicios adicionales que hubiesen sido
pactados.

Obligaciones:

Garantizar la existencia, exigibilidad y vigencia de los instrumentos al


tiempo de celebrarse el Factoring.

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Transferir al Factor los instrumentos en la forma acordada o


establecida por la ley.
Notificar la realizacin del factoring a sus deudores cuando sea el
caso.
Recibir los pagos que efecten los deudores y transferirlos al factor,
cuando as lo haya convenido con ste.
Informar al factor y cooperar con ste para permitir la mejor
evaluacin de su propia situacin patrimonial y comercial, as como la
de sus deudores.
Proporcionar toda la documentacin vinculada con la transferencia de
instrumentos, y
Retribuir al factor por los servicios adicionales recibidos.

7.3. Objeto del contrato.

El objeto del contrato, dice Max Arias Schreiber, est considerado como el
propsito que las partes intervinientes tienen de crear, regular, modificar o
extinguir obligaciones.

En tal sentido afirma que el objeto del contrato desde el punto de vista del
cliente consiste en la intencin de obtener los servicios administrativos y de
gestin que el factor puede brindarle, adems de la financiacin que puede
suponerle la cesin de su cartera de clientes.

Desde el punto de vista del factor, entonces, el objeto consiste en el propsito


de obtener una retribucin por los servicios que brinda y tambin en caso de
financiar al cliente.

7.4 El Plazo

Es el lapso de tiempo durante el cual el Contrato podr y deber producir sus


efectos, es decir durante el cual la entidad de factoring va a permanecer
obligada a adquirir los crditos provenientes de las ventas del cliente
factorado o a recibir del mismo los documentos representativos de estos

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crditos para gestionar su cobro, y ste a transmitrselas o a pagar una


retribucin por la referida gestin.
Los plazos en los diferentes Contratos de Factoring son pactados de comn
acuerdo entre las partes y, a falta de plazo, stas, de conformidad al Art.
1365 del Cdigo Civil, pueden ponerle fin mediante aviso previo remitido por
va notarial con una anticipacin no menor de treinta das.

7.5. La Extincin del Contrato.

La terminacin del Contrato se produce de conformidad al Cdigo Civil por


causas naturales o normales previstas en el Contrato, tales como, bien
seala Javier Rodrguez Velarde, son el vencimiento del plazo o
cumplimiento del objeto contractual, o por razones anormales como la
resolucin de contrato producida como consecuencia del incumplimiento de
algunas condiciones contractuales.

Entre las primeras Max Arias Schreiber cita tambin el fallecimiento de la


persona natural y entre las segundas menciona la declaracin de quiebra y la
disolucin de cualquiera de las partes. Tambin podemos sealar entre las
causas normales o naturales el acuerdo entre las partes.

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CAPITULO VI
CONTRATO DE FRANQUICIA

1. Concepto

La asociacin italiana de franquicia concluye diciendo que se trata de una forma de


colaboracin de bienes o servicios entre empresario (afiliante), y uno o ms
empresarios (afiliados), jurdicamente y econmicamente independiente el uno del
otro, que estipulan un acuerdo a travs del cual:

El afiliante concede al afiliado la utilizacin de su propia formula comercial, con


compresin del derecho de usufructuar los propios signos distintivos, unidos a otras
presentaciones y formas de asistencias, unidos a otras prestaciones y formas de
asistencia aptas a conseguir que el afiliado la gestin de la propia actividad de la
misma imagen de la empresa afiliante.

El afiliado se obliga a hacer propia la poltica comercial y la imagen del afiliante para
el inters recproco de las partes mismas y de los consumidores, as como al
respecto de las condiciones contractuales libremente pactadas.

2. Evolucin:

En la evolucin de la actividad comercial surgen siempre nuevos


mecanismos, tcnicas y sistemas para que el desarrollo socio-econmico contine
sin pausa. A este proceso responde el contrato de franquicia o franchising, el cual
tiene ya un lugar preponderante en los sistemas de America del Norte y Europa y
tambin aunque solo con timidez en Amrica Latina y principalmente en Brasil. El
contrato de franquicia es una manifestacin del capitalismo moderno, dado que los
canales convencionales o tradicionales conllevan ineficiencias y conflictos, mientras
que con la franquicia existe un fenmeno de integracin y representa, en cierta
forma, la "socializacin" de los resultados de las redes de distribucin.

De lo dicho resulta que esta nueva figura contractual constituye una gran solucin
para el consumidor, pues lleva a los lugares ms apartados, determinados productos
y servicios de prestigio, a precios aceptables y que no se podran conseguir con
otros medios de distribucin. En efecto la franquicia es sinnimo de confianza y
calidad.

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Como antecedentes remotos de este contrato, debemos sealar que su origen


estuvo en los Estados Unidos de Amrica, a partir de 1850, cuando la Compaa
Singer Sewing Machine Compani, con sede en Standford; Conneticut, cre un
sistema de distribucin para la colocacin de sus productos, que principalmente
eran mquinas de coser. En 1898 General Motors lo utiliz para expandir su red de
distribuidores. Fue empero en 1930, despus de la depresin de 1929 que la firma
Howard Jonson estableci la primera franquicia de 25 negocios en cadena.
Posteriormente y a partir de la dcada de los 50 y 60, aparecieron los llamados
"gigantes de la franquicia", o sea Holiday Inn, Me Donis, Burger King, Kentucky
Freid Chicken, Benneton, Gallery of Homes, Pizza Hot, Taco Bell, Sheraton y varios
servicios de alquiler de vehculos, lavanderas, peluqueras, etc. Empero ha
sido coca-cola, con su famosa bebida gaseosa, la que, inicialmente en 1899, y
creando luego una multitudinaria red de franquicias, la que ha dado este contrato el
realce que actualmente tiene.

3. Sujetos y elementos

3.1. Sujetos

En el contrato de franquicia intervienen sujetos:

El franquiciante o franquisor y,

El franquiciado o franchisee.

El franquiciante, es el que otorga la licencia a un comerciante independiente para


que venda productos o preste servicios de los cuales el primero es titular.
Generalmente estos sujetos son empresas y estn organizados en forma
de sociedad annima.

3.2. Elementos

El elemento personal del contrato est dado por las partes contractuales, en ambos
casos, se trata de personas naturales o jurdicas, tanto en la parte franquiciante
como del franquiciado, quienes asumen las obligaciones que nacen del contrato.

El franquiciante, es la persona que otorga la licencia a un comerciante independiente


que vende los productos o preste servicios de los cuales el primero es titular.

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El franquiciado es un comerciante independiente que vende los productos o presta


los servicios de los que es titular el franquiciante.

Como elemento real del contrato tenemos el objeto del contrato, que es la
transmisin de derechos en usufructo, como son la marca, el secreto comercial, el
nombre comercial y la transmisin de conocimientos sobre la poltica de ventas.

En razn de las mltiples prestaciones que se desarrollan existen variedad de


derechos que se resumen en el deseo del franquiciante de conceder al franquiciado
todos los derechos y relaciones necesarias para que este forme parte de la cadena.

Otro elemento real es el rea de actividad y exclusividad. Es usual que se determine


una zona geogrfica de ubicacin en el cual operar el franquiciado no pudindose
entender de los limites sealados por el franquiciante. La clusula de exclusividad es
reciproca para ambas partes. Por un lado el franquiciado no podr vender bienes
en competencia con los del franquiciante, y por otra parte, el franquiciante no podr
usar e mismo territorio de otros franquiciados.

4. Estructura del contrato de franquicia

Uno de los problemas que presenta el contrato de franquicia es que, al contener una
cesin de uso de licencia, puede darse el caso que las clusulas contractuales sean
contrarias a la libre competencia, o atenten contra dispositivos de derechos
de propiedad intelectual, en cuyo caso la autoridad encargada de su registro puede
observar el contrato.

La oficina de Signos Distintivos del INDECOPI tiene la funcin de registrar los


contratos de licencia, y comprende para estos efectos contrarios a los de franquicia.
Este registro es solamente referencia, y no le asiste al INDECOPI facultad para
observar declararla nulidad de las clusulas del contrato de franquicia que sea
contrarios a la libre competencia o que indiquen una posicin dominante al obligarse
el franquiciado a abstenerse de materias primas de una sola fuente, o cuando se
fijan precios para los productos objeto de la franquicia.

Dentro de la metodologa del contrato de franquicia habr que cuidar la identificacin


de las partes; el objeto al cual se dedica cada una; identificar los derechos de
propiedad intelectual que se encuentran involucrados en el contrato, tales como
patentes, marcas registradas, nombres comerciales, derechos de autor, etc., sobre
los cuales el franquiciante es titular con derecho a otorgar licencia.

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En trminos generales el contrato debe contener la definicin de trminos ms


usados, como la descripcion del objeto de la franquicia, informacin tcnica,
descripcin de las patentes, diseos, etc., de forma tal de precisar los derechos del
franquiciante y del franquiciado respecto del objeto del contrato.

Respecto de las clusulas de exclusividad, habr que cuidar que no vulneren las
normas de la libre competencia. Por lo general estas estipulaciones constituyen una
delimitacin a la libertad de industria y comercio entre franquiciante y el franquiciado,
socialmente aceptables porque la sociedad reconoce a determinadas personas el
derecho a recibir una compensacin por la explotacin de sus derechos de
propiedad intelectual.

La exclusividad se puede dar a favor del franquiciante o del franquiciado. En este


caso se prohibe a franquiciante otorgar franquicias dentro del territorio asignado al
franquiciado.

Debe considerarse en el contrato la obligacin del franquiciante de transmitir al


franquiciado los conocimientos tcnicos para la explotacin del negocio, que incluso
puede incluir la preparacin del personal del franquiciado. Se deber cuidar
igualmente incluir la clusula por la cual el franquiciado se compromete a guardar
secreto de la tcnica del franquiciante.

La clusula del objeto de la prestacin debe ser clara e incluir todas las obligaciones
del franquiciado con relacin a los servicios respetando los mtodos
y procedimientos que le proporcione el franquiciante. Se considera asi mismo la
facultad del franquiciante de inspeccionar el local y controlar las condiciones del
contrato respecto al horario de atencin al cliente, la forma y trato a stos, la
verificacin de la contratacin de seguros, etc.

La retribucin es un elemento sustancial del contrato, precisamente por


el carcter oneroso el contrato. Se deja a criterio de las partes fijar la modalidad de
pago. Sise admite el pago del porcentaje sobre las ventas, habr que considerar el
derecho de inspeccin y control sobre los libros a fin de verificar los ingresos sobre
los cuales se aplica el porcentaje retributivo.

La confidencialidad y lealtad es una clusula que no debe ser ignorada en un


contrato de franquicia, esto sobre los manuales de procedimiento, de produccin y
de comercializacin. En el contrato se deber establecer la propiedad de estos
manuales y la obligacin de reserva sobre los mismos; y, de ser el caso, la

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indemnizacin en caso de divulgacin sin autorizacin del franquiciante. Se discute


si esta obligacin debe mantenerse de por vida, pues los derechos de propiedad
industrial, as como de otras instituciones jurdicas, tiene, por lo general un plazo
determinado.

La clusula de publicidad y promocin es comn en este tipo de contratos. Debe


determinarse el modo, tiempo y lugar como se va a desarrollar la publicidad, basta
que se realice en una modalidad distinta, aun en su esencia favorable, para que se
dae toda una campaa y la imagen creada.

En los contratos se suele incluir la clusula de garanta por las deudas que contrae el
franquiciado como receptor de los productos y beneficiario del servicio.

5. Caractersticas del Contrato

Dentro de los rasgos caractersticos del contrato de franquicia, tenemos que es un


contrato de colaboracin, el vnculo que existe entre las partes es muy estrecho,
precisamente para mantener as el prestigio adquirido por la empresa madre.

Tiene los rasgos de un contrato de adhesin, porque el franquiciante establece


pautas iguales en todos los acuerdos, los cuales son aceptados por los
franquiciados.

Es un contrato atpico, no se encuentra regulado en nuestro derecho positivo. Ms


bien estamos ante un contrato nominado, donde la colectividad lo viene identificando
bajo un nombre, que hasta la fecha presenta dualidad, pues por un lado se le suele
dominar como franchising, manteniendo as el nombre originario, o el de franquicia,
llevndolo al idioma espaol. Quizs por su trascendencia internacional y por su
origen, deberla mantenerse el nombre original. Recordemos que esta modalidad
contractual tiene su origen con el mecanismo de distribucin creado por Singer en
los Estados Unidos en 1850, y que adquiere su dimensin en la dcada de los aos
30 de la cadena que hoy conocemos como Howard Jonson, y luego de 1950 en
adelante con las cadenas de hoteles Hollyday Inn y de comidas como Burger King y
Mc Donalds. Esto lo hace considerarlo como un contrato de distribucin;
su objetivo es evidentemente distributivo a travs de cadenas de establecimiento
para efectuar colocaciones indirectas en los mercados.

Otra de las caractersticas de este contrato es su larga duracin, en razn de la


conversin que se realiza en el punto de venta y en el tiempo que es necesario para

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que este se haga conocido. Los contrato de larga duracin, cuya caracterstica viene
imponindose en los contratos de naturaleza mercantil, no refleja la intencin de las
partes y la buena fe de estos al celebrarlos que la voluntad es que la relacin
contractual se mantenga en el tiempo, y que no sea posible resolver el contrato por
causa poco justificada, sino ms bien por causas que motiven una imposibilidad de
continuar con e contrato. No es ajeno a las partes el esfuerzo que asumen e
franquiciado para hacer frente al pago del canon por ingresar a la cadena, ni las
reformas que debe hacer por su propio riesgo en el local, cambios o adecuaciones
que responden a las caractersticas, formas y colores del a empresa franquiciante.
Este esfuerzo no puede ser abruptamente resuelto, sin es que no media una causa
que justifique esta actitud en su verdadera dimensin.

Se trata de un contrato de prestaciones reciprocas porque ambas partes se


comprometen a cumplir las obligaciones pactadas. Es un contrato que pertenece a la
doctrina de derecho comercial por su carcter eminentemente lucrativo y mercantil y
del derecho industrial por los derechos que se conceden en uso como son la marca,
el nombre comercial, el know how, las prcticas comerciales de negocios, etc.

6. Clases de Franquicias
Franquicia de producto y marca registrada, se presenta cuando la
franquicia se contrae a la distribucin y venta de productos con marca
registrada.
Franquicia de negocio llave en mano o paquete, esta categora consiste
en una unidad completa de comercializacin y explotacin.
Franquicia de servicio, el franquiciante transmite el mtodo o
procedimientos por el utilizado para la gestin del negocio, as como el uso
de la marca que simboliza la frmula novedosa y original, diferenciada en la
prestacin de servicios.
Franquicia de distribucin directa del producto, en esta modalidad el
franquiciante suministra directamente al franquiciado sus productos, siendo
este sistema el que mayor adepto tiene.
Franquicia de nombre comercial, solo se cede el uso del nombre comercial
con el cual se identifica la cadena del establecimiento.
Franquicia individual, se da cuando se cede el derecho de implantar y
operar una unidad especfica, en un determinado y exclusivo local. Un mismo

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franquiciado puede tener ms de una franquicia individual, dependiendo de


su aptitud tcnica y financiera.
Franquicia regional, se presenta cuando se cede el derecho de implantar y
operar el nmero de unidades que determina regin puede soportar. En este
caso las partes deben ser muy cuidadosas, ya que en funcin del
franquiciado, su inversin ser mucho mayor (horario de ingreso, acuerdo y
largo plazo para la apertura de determinado nmero de unidades, etc.), y en
el caso del franquiciante, un territorio queda n manos de un solo franquiciado,
lo que plantea exigencias de calidad y otras debidamente analizadas. Esta
figura constituye una opinin interesante para la implantacin ms rpida de
redes de penetracin de mercado en pases grandes como Brasil y Argentina,
que tiene n algunos casos muchas diferencias regionales. Una variacin de
este tipo de franquicia se da cuando el franquiciante concede al franquiciado
regional el derecho de subfranquiciar en su territorio, o sea, de vender y
controlar franquicias individuales. Esto hace bastante complejo y delicado
este tipo de franquicia.
Franquicia maestra, se presenta cuando se cede el derecho de implantar y
operar unidades en determinado territorio, usualmente un pas, y puede ser
hecho por el franquiciado o por quienes este elija como subfranquiciados en
diferentes localidades. De esta manera el franquiciado maestro subfranquicia
unidades individuales o regionales, de acuerdo con la distribucin geogrfica
aprobada por el franquiciante original. El nivel de complejidad y riesgo es
mayor en estos casos, ya que el franquiciado pasa a actuar como
franquiciante en el pas elegido, debiendo absorber toda la cultura y
capacidad del franquiciante original. Adems de ello, el derecho, que
depender del potencial del territorio. El franquiciado original tendr un
control menor sobre el franquiciado maestro. El contrato de franchising con
un franquiciado individual ser firmado por el franquiciado maestro y no por el
franquiciante original, siendo tambin el franquiciado maestro quien recibe
todos los pagos. De esta manera, aumenta el riesgo del franquiciado
individual quien adems d valorizar la franquicia, tendr que evaluar
cuidadosamente al franquiciado moderno. Este tipo de franquicias es usado
normalmente para la expansin internacional ya que el franquiciante
encuentra dificultades para instalarse por su cuenta y riesgo.

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Franquicia de supervisin, en ella se cede el derecho de instalar y


supervisar el nombre del franquiciante, las unidades que previamente aprob.
El contrato se celebra entre el franquiciante y el franquiciado, pero en el
medio se encuentra el franquiciado supervisor para efectuar los trabajos de
captacin, seleccin de franquiciados, asistencia en la
instalacin, entrenamiento, inauguracin, supervisin de la operacin y otros
servicios acordados con el franquiciante. Comentan los autores que sta es
la forma de operar de Benetton en algunos pases y constituye un modo de
sustituir a la "filial", que muchas veces es onerosa e ineficiente. Suele
confundirse esta funcin con la del representante, pero el vnculo del
franquiciado supervisor es mucho ms estrecho, ya que su margen
de responsabilidad es mnimo y el poder de decisin prcticamente nulo. Esto
va en contra del franchising mismo, donde se busca integracin, compromiso
y eficiencia. El franquiciado supervisor tiene que hacer una inversin inicial
baja, ya que no suele obligarse a instalar una unidad propia y recibe parte de
los honorarios de ingreso y de los dems servicios cobrados por el
franquiciante. El franquiciado individual tiene la gran ventaja de tener un
soporte inmediato a costo menor. Esto significa que el franquiciante no
fiscalizar su operacin, ya que en la prctica tiene acceso a informaciones
peridicas sobre el desempeo de las unidades, a travs del franquiciado
supervisor. Empero, existe la desventaja potencial de que el franquiciado
puede no tener la misma atencin del franquiciado supervisor que la que le
dara el franquiciante directamente. Adems, como el franquiciado supervisor
suele ser remunerado proporcionalmente con la facturacin de la red local,
puede llegar a preocuparse ms por el volumen a corto plazo que por
la rentabilidad a mediano y largo plazo. Pero esto se soluciona si el
franquiciado supervisor es remunerado de acuerdo a los resultados de la red
y no a la facturacin de la misma.

7. Ventajas y desventajas

7.1. Ventajas:
Reduccin de riesgos e incertidumbres al ser propietario de un negocio
acreditado, con resultados probados.
Obtencin y acceso a experiencia, tecnologa y know-how.

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Formacin y capacitacin inicial y asistencia y soporte continuados.


Mtodos operativos, administrativos y comerciales respecto de bienes y
servicios.
Zona de exclusividad.
Acceso a herramientas y programas de marketing y publicidad.
Sistemas administrativos de control y evaluacin.
Acceso a investigacin y desarrollo de nuevas metodologas y tecnologas
incorporadas al negocio.
Acceso a economas de escala.
Incremento en su prestigio personal al involucrarse en una red de negocios
posicionada.
Diversificacin de inversiones o recursos y/o acceso a esquemas de
autoempleo.
Acceso a una inversin rentable y de bajo riesgo.

7.2. Desventajas:
Pago de derechos de entrada y royalties.
No es propietario de la marca.
Las principales decisiones las toma el franquiciante, limitando su posibilidad
de innovar y actuar de forma independiente.
Normas y directrices estratgicas impuestas y apegadas a los manuales.
Supervisin y vigilancia por parte del franquiciante.
Su xito se encuentra vinculado al xito o actuacin del franquiciante y de
otros franquiciatarios.
Limitacin de recursos econmicos para el caso de contingencias o
requerimientos adicionales de capital de trabajo.
Seleccin de un giro o sector no adecuado o afn a sus aspiraciones
personales.
8. Naturaleza jurdica

En doctrina no se ha establecido cual es la naturaleza jurdica del contrato de


franquicia. Se piensa que es una aglutinacin de modalidades de diversos contratos
(marca, licencia, distribucin, representacin), aun cuando hay autores que lo
califican como "una de las formas de concesin ms recientes". Para Etcheverry, es
"un contrato completo que involucra en si mltiples normas legales de derecho, entre

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otros de derecho comercial, industrial, constitucional y de competencia, toda vez que


las relaciones entre las partes, as como sus derechos y deberes, y sus
responsabilidades y el funcionamiento del propio contrato deben necesariamente
considerarlas regulaciones legales y referenciales".

En el contrato de franquicia se renen varias formas contractuales como es el caso


de suministro, la concesin, la licencia, parte del contrato de agencia, contrato de
locacin o alquiler o tambin el comodato de bienes de los equipos necesarios para
el ejercicio de la franquicia. Todas estas formas se renen para dar vida a una forma
contractual y diferente de cada una de ellas.

Algunos ven el contrato de franquicia como un simple contrato de concesin


mercantil.

El know how es el elemento principal que caracteriza a la franquicia. El know how


encierra una relacin para la prestacin de del conocimiento tcnico, procedimientos,
conjunto de informaciones necesarios para la reproduccin industrial, que proceden
de la experiencia en el proceso de produccin y que su autor desee guardar en
secreto, sea para su uso personal, ser para transferirlo confidencialmente a un
tercero. Es por ello que en el contrato de franquicia se establecen condiciones para
el franquiciado que tienen relacin con la confidencialidad, y con la no competencia.
El know how se realiza con una serie de programas de entrenamiento para que
el producto o el objeto destinado al pblico se mantenga uniforme en sus caracteres,
en forma tal que la impresin de los clientes al ingresar a un local de la cadena le
brinde una sensacin de familiaridad y confianza del producto, de forma tal que
el cliente desde que ingresa al local, no importa en qu parte del mundo se
encuentre, sienta un ambiente familiar.

Si bien el know how es la base del contrato de franquicia, no es el nico elemento


para que lo abstraiga a dicha modalidad, dado que adems de las caractersticas del
know how, el contrato de franquicia conlleva otras obligaciones que hacen que gocen
de su propia naturaleza, como son las prestaciones por inversin o cuota de ingreso
al sistema, adems incluyen relaciones contractuales en las que se destaca el
derecho de marcas, patentes y licencias.

9. Importancia

Se sostiene que "la metodologa del franchising ocupar un lugar preponderante en


los sistemas econmicos que, como producto de las crisis y reestructuraciones que

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se est experimentando, dejara a muchos individuos sin empleos, y a muchos otros


con una gran carga de frustracin al estar insatisfechos en sus nuevas funciones. El
franchising puede relevarse como una excelente herramienta generadora
de empleo y de retribucin laboral."

A no dudarlo el franchising es una manifestacin del capitalismo moderno y bien


entendido y mejor administrado; puede responder al concepto de un capitalismo
con imagen humana y poco salvaje.

Segn Isaac Pablo Matos Sotelo, "la urgencia de atender a las exigencias del
moderno trfico mercantil, obliga a abandonar las figuras contractuales clsicas que
devienen obsoletas, en beneficio de las nuevas frmulas comerciales, nacidas de las
prctica comercial cuyo fenmeno es casi universal y muy difundidos en los Estados
Unidos"

10. Extincin del Contrato de Franquicia

Es un contrato de duracin prolongada, por razn de la inversin, la captacin de


nueva clientela y por la determinacin de la zona asignada.

Esta relacin prolongada implica el tener que dar un aviso de culminacin de


contrato, y si es necesario cubrir una indemnizacin, que se deber pactar.

Dado que el contrato no se encuentra tipificado, no se contempla en forma especfica


la falta grave que significara la terminacin del contrato, ni la renovacin tctica del
mismo. Debe existir una regulacin que proteja al ms dbil en la relacin
contractual.

En nuestra legislacin se establece que para los contratos de ejecucin continuada,


que no tenga plazo convencional o legal determinado, es necesario para ponerles
trmino a su existencia un pre-aviso enviado por carta notarial, con una anticipacin
no menor de treinta das, transcurrido el plazo, el contrato queda resuelto de pleno
derecho.

La legislacin belga exige una causa grave para terminar el contrato, dndose as
proteccin al ms dbil.

Es comn que se pacte en estos contratos una reventa de todos los productos al
franquiciante, pues de nada le servia al franquiciado quedarse con productos que ya
no podr colocar, precisamente por la terminacin del contrato.

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11. Normatividad

Como se dijo anteriormente es un contrato atpico.

Por cierto que la falta de normatividad no es un grave obstculo para el desarrollo de


este contrato, que por tener matices modernos, no debera estar enmarcado en
reglas especficas que les resten autonoma y flexibilidad. Desde luego le son
aplicadas todas las disposiciones generales de la contratacin, as como la
legislacin sobre tecnologa, marcas y patentes, etc.

CAPITULO VII

CONTRATOS DE LICENCIA SOBE SIGNOS DISTINTIVOS

1. Propiedad intelectual

1.1 Derechos de autor

Derechos exclusivos sobre obras literarias, artsticas, cientficas, software


y obras del ingenio humano. Derechos conexos

1.2 Propiedad industrial

NUEVAS CREACIONES (PATENTES)


SIGNOS DISTINTIVOS (MARCAS)

2. Signos distintivos

Los signos distintivos son aquellos que tienen la capacidad de identificar actividades,
servicios y productos en el mercado de los dems de su misma especie. Para su
titular son el medio para acercarse a los consumidores, valorizar su empresa y evitar
confusin en el mercado con respecto a sus competidores.

Son medios identificadores que utiliza el empresario para distinguir en el trfico


mercantil su empresa, su establecimiento de comercio, los productos que fabrica o
comercializa o los servicios que presta.

2.1 Los signos distintivos: herramientas en el mercado

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Distinguen en el mercado un producto o servicio de otro


Diferencian y posicionan productos y/o servicios
Garantizan la permanencia de calidad del producto
Medio de penetracin en el mercado
Consiguen lealtad de los clientes (colector de clientela).
Identifican el origen empresarial

2.2. Clases de signos distintivos

Marcas
Nombres comerciales
Lemas comerciales
Marcas de certificacin
Marcas colectivas
Denominaciones de origen

2.3 principios que rigen la proteccin de los signos distintivos

Principio de Inscripcin Registral


Principio de Territorialidad
Principio de Especialidad
Principio de Buena Fe

2.4 Otros signos distintivos

2.4.1 Lema comercial

Se entiende por lema comercial la palabra, frase, o leyenda utilizada como


complemento de una marca. En consecuencia, los lemas comerciales solamente
pueden ser denominativos.

EJEMPLOS

El sabor de la nueva generacin;


Donde ganan los que van;
Va para ti;
La bebida de sabor nacional;
Ms grande que los dems y cuesta igual.

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2.4.2 Nombre comercial

Se entiende por nombre comercial el signo que sirve para identificar a una persona
natural o jurdica en el ejercicio de su actividad econmica.

2.4.3 Marcas colectivas

Las marcas colectivas tienen las mismas caractersticas de las marcas corrientes,
con la particularidad de que son registradas, normalmente a nombre de una persona
jurdica (asociacin, gremio, cooperativa, sindicato de productores, etc.) que se
encarga de administrar la marca, permitiendo a sus miembros hacer uso de dicha
marca.

As, a travs de la marca colectiva, diversas personas pueden utilizar, de manera


independiente, un mismo signo que las identifique como miembros de un grupo de
productores de un producto particular.

A su vez, la marca colectiva informa al consumidor, que los productos que llevan el
mismo signo, an cuando provengan de distintos fabricantes, tienen caractersticas
similares, ya que se trata de fabricantes que pertenecen a una misma agrupacin o
asociacin.

2.4.4 Denominaciones de Origen

Se entiende por denominacin de origen, una indicacin geogrfica constituida por la


denominacin de un pas, de una regin o de un lugar determinado, utilizada para
designar un producto originario de ellos y cuya calidad, reputacin u otras
caractersticas especiales, se deban exclusiva o esencialmente al medio geogrfico
en el cual se produce, incluidos los factores naturales y humanos.

As, a diferencia de un producto industrial estandarizado, que se puede producir en


cualquier parte, el producto que identifica una Denominacin de Origen est
vinculado a un lugar determinado, por las condiciones geogrficas, climticas o
incluso por una particular forma de fabricacin.

3. cundo se puede utilizar el smbolo ?

El smbolo se utiliza para identificar las marcas que estn registradas. En ningn
caso es obligatorio su uso pero tiene efectos informativos de cara a terceros de que
en lo referente a ese signo hay derechos registrados.

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4. qu es un signo distintivo?

Es el que se aplica para diferenciar unos determinados productos o servicios en el


mercado. La marca o nombre comercial es un patrimonio ms de la empresa y
muchas veces es el activo ms importante, concentrando todo el prestigio y
reputacin de su esfuerzo empresarial.

5. qu hay que hacer para registrar una marca?

En primer lugar, es aconsejable hacer una investigacin, para ver si existe alguna
idntica o parecida. En el caso de que el resultado sea favorable, ya se puede
solicitar.

6. dnde registro mi marca?

La proteccin de la marca siempre es territorial, es decir, dentro de los lmites de un


estado en concreto. Si la empresa tiene perspectivas de expansin internacional, le
interesar protegerla no solo aqu, sino tambin en otros estados donde pueda tener
actividad comercial o productiva.

7. Algunos conceptos

A) Signo Distintivo: Cualquier signo que constituya una marca, un nombre


comercial, un rtulo o un emblema, una indicacin geogrfica o una
denominacin de origen.
B) Marca: Cualquier signo o combinacin de signos susceptible de
representacin grfica apto para distinguir los productos o los servicios de
una empresa, de los productos o servicios de otras empresas.
C) Marcas Denominativas:
Figurativas
Mixtas
Tridimensionales
Sonaras
Olfativas

D) Marca Colectiva: Una marca cuya titular es una entidad colectiva que
agrupa a personas autorizadas a usar la marca. Marca de certificacin:

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Una marca aplicada a productos o servicios de terceros, cuyas


caractersticas o calidad han sido certificadas por el titular de la marca.
E) Nombre Comercial: El nombre, denominacin, designacin o abreviatura
que identifica a una empresa o establecimiento.
F) Rtulo: Cualquier signo visible usado para identificar un local comercial
determinado.
G) Emblema: Cualquier signo figurativo usado para identificar a una
empresa.
H) Lemas Comerciales: Es toda leyenda o combinacin de palabras
destinadas a llamar la atencin del pblico sobre productos o servicios
determinados con el fin de popularizarlos.
I) Indicacin geogrfica: Aquellas indicaciones que identifican a un
producto como originario del territorio de un pas, o de una regin o
localidad de ese territorio, cuando determinada calidad, reputacin u otra
caracterstica del bien sea imputable fundamentalmente a su origen
geogrfico. Todo signo o combinacin de signos, en cualquier forma,
sern susceptibles de constituir una indicacin geogrfica.
J) Denominacin de origen: Una indicacin geogrfica constituida por la
denominacin de un pas, de una regin o de un lugar determinado usada
para designar un producto originario de ellos, cuya calidad, reputacin u
otra caracterstica es atribuible esencialmente al medio geogrfico en el
cual se produce, incluyendo los factores naturales y humanos; tambin se
considerar como denominacin de origen la constituida por una
denominacin que, sin ser un nombre geogrfico identifica un producto
como originario de un pas, regin o lugar.

8. Contrato de licencia de marca

La marca como una de las primeras necesidades que surge a la hora de echar andar
cualquier negocio y/o producto supone el signo distintivo con el que consumidor nos
reconoce en el mercado y percibe lo que queremos transmitir de nuestra actividad
profesional.

Pero adems, la marca constituye un BIEN MUEBLE INTANGIBLE propiedad de su


titular. De esta manera entre las facultades de los propietarios de marcas se
encuentra el licenciar su expediente.

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8.1. Definicin

Un contrato de licencia de uso de marca es un acuerdo de sinergia entre al menos


dos partes:

LICENCIANTE (propietario del derecho) y


LICENCIATARIO (adquirente temporal del mismo), por el que se cede el
uso de un derecho marcario a cambio del pago de una contraprestacin,
dineraria o no.

Resulta evidente que para licenciar el uso de una marca lo primero es tenerla. Para
ello es necesario solicitar su registro ante el organismo competente.

Desde el momento de la solicitud el ordenamiento jurdico otorga una expectativa de


derecho por lo que nada impide licenciar una marca todava no concedida.

Sin embargo, licenciar una marca no concedida supone un riesgo en cuanto puede
que el bien nunca llegue a ser un derecho. Si esto ocurriera, debe quedar claro entre
las partes que conocen ese riesgo y sus consecuencias para el licenciatario.

Por ello, lo habitual y recomendable es LICENCIAR marcas ya concedidas.

A) Cmo licenciar

Las licencias de uso de marcas se realizan a travs de contratos entre licenciante y


licenciatario que no necesariamente deben ser elevados a pblicos, y que son
susceptibles de inscribirse en el Registro donde se encuentra anotada la marca.

Estos acuerdos debern al menos contener:

Fecha y lugar dnde se toman.


Identificacin de los contratantes.
Objeto del contrato: determinacin de la marca(s) a licenciar.
Contraprestacin del licenciante.
Obligaciones de las partes.

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Tipo de licencia que se otorga, recordad que segn post anterior pueden ser:
exclusiva o no exclusiva, universales o territoriales, limitadas o ilimitadas.
Clusulas de resolucin.
Derechos y foro jurisdiccional al que se somete el contrato.
Firma de las partes.

B) A quin licenciar

La persona fsica o jurdica a quin se licencia es el interesado en el USO DE LA


MARCA.

Por lo tanto, por su propia definicin, se licencia a quin directa o indirectamente


vaya a explotar la marca, porque hay que recordar que este tipo de contratos no se
refieren a una venta del derecho, sino a su arrendamiento.

8.2. Concepto segn el estado peruano

Artculo 162.- El titular de una marca registrada o en trmite de registro


podr dar licencia a uno o ms terceros para la explotacin de la marca
respectiva.
Deber registrarse ante la oficina nacional competente toda licencia de uso
de la marca. La falta de registro ocasionar que la licencia no surta efecto
frente a terceros.

A efectos del registro, la licencia deber constar por escrito.


Cualquier persona interesada podr solicitar el registro de una licencia

Se trata de un contrato de colaboracin en el que ha de existir un vnculo de


confianza entre las partes, por lo que tiene carcter de intuitu personae. La
licencia permite que el licenciatario explote la imagen de marca, asumiendo el
licenciante cierto riesgo de que la actividad del licenciatario identificada con la
marca perjudique a sta. Adems, en el supuesto de que se trate de una
licencia interna (licencia oculta a terceros), el licenciatario responder
civilmente por los bienes defectuosos o servicios negligentes.

Es habitual que la licencia de marca vaya aparejada a otros contratos, como


el de franquicia o el de know-how.

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8.2.1. Licenciante

La obligacin principal del licenciante es garantizar el goce pacfico de la


marca por parte del licenciado. A cambio, adems de la contraprestacin que
figure en el contrato, tiene un derecho de control sobre el uso que haga el
licenciatario de la marca. Como lgica extensin a este derecho de control,
puede actuar contra el licenciatario cuando la calidad del bien o servicio
ofrecido por ste cambie de naturaleza o dae a la marca.

Tambin estar legitimado para demandarle cuando se produzca un cambio


en la forma de la marca o un exceso en el tiempo que duraba el contrato de
licencia.

8.2.2. Licenciatario

Las obligaciones del licenciatario son correlativas a los derechos del


licenciante. De esta manera, el licenciatario habr de satisfacer la
contraprestacin pactada y poner a disposicin de la otra parte la informacin
que permita el derecho de control. Si la licencia fuese exclusiva, tendr
adems la obligacin de usar la marca.

Por otro lado, el licenciatario tendr derecho al uso de la marca acorde a las
condiciones estipuladas en el contrato. En el supuesto de que existiese una
violacin de la marca por un tercero, y el licenciante permaneciese inactivo, el
licenciatario estar legitimado para actuar contra el tercero.

8.3. Clusulas habituales

8.3.1. Clusulas sobre control de calidad

Se suele pactar un derecho de control a favor del licenciante, que


especificar los detalles de la calidad exigida al bien o servicio del
licenciatario.

8.3.2. Clusula de exclusiva

Se estipula la obligacin del licenciante de no conceder ms licencias en el


mbito especificado en el contrato, normalmente relativo al lugar donde el
licenciatario explotar la marca.

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8.3.3. Prohibicin de competencia

Igualmente, el licenciatario no podr elaborar bienes o prestar servicios que


compitan con los ofrecidos por la marca del licenciante.

8.3.4. Clusula de atribucin del territorio


Espacio y localizacin designados en los que el licenciatario puede hacer uso
de la marca.

8.3.5. Clusula de no impugnacin de la marca

El licenciatario no podr cuestionar la validez de la marca del licenciante.

8.3.6. Clusula del licenciatario ms favorecido

El licenciatario tendr derecho a obtener del licenciante condiciones igual de


favorables que las que se hayan pactado con otro licenciatario.

8.3.7. Clusula de concesin de sub-licencias

La prohibicin de conceder sub-licencias por parte del licenciatario tiene


carcter dispositivo. De esta manera, las partes pueden acordar que el
licenciatario, a su vez, pueda ceder el uso de la marca a un tercero

8.4. Marcas extranjeras

Las marcas extranjeras tienen que cumplir con las mismas formalidades que las
nacionales. Las marcas que, an cuando no estn registradas en el Per son
mundialmente conocidas, es decir son "marcas notoriamente conocidas", poseen
una proteccin especial.

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CAPITULO VIII
CONTRATO DE KNOW HOW
Despus de la Segunda Guerra Mundial y como consecuencia de los grandes
avances industriales y tecnolgicos ocurridos en el mundo, el uso de estos contratos
de know how de origen anglosajn, comenz a evolucionar en Estados Unidos y
posteriormente se expandi por diversos pases de Europa.

Es un contrato atpico que concede derechos y obligaciones sobre determinadas


especificaciones como lo es el conocimiento, los procedimientos secretos( no
patentados ni publicitados).

1.1 DEFINICIN:
Proviene del anglosajn know how to do it , es decir conocer algo , saber cmo
se realiza una determinada accin.
Segn Daz de Castro:
El saber hacer se define como un conjunto de conocimientos empricos que no
pueden ser presentados en precisin de forma aislada pero cuando son puestos

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en prctica de una manera determinada, basada en la experiencia, facilitan al


que los aplica la aptitud para obtener un resultado, que de otra forma no hubiera
podido esperarse con la exactitud necesaria en la eficacia comercial.

1.2 ELEMENTOS:
1.2.1 LA CESIN DE CONOCIMIENTO NO PATENTADO COMO CONTENIDO
MNIMO NEGOCIAL EN EL CONTRATO DE KNOW HOW
En consecuencia, el nico elemento esencial del Contrato de Know How es la
cesin del conocimiento que debe cumplir con lo siguiente:
A. CESIN O TRANSMISIN DEL CONOCIMIENTO:
El conocimiento, la tcnica, el procedimiento, la frmula o la
experiencia, podr ser objeto de una cesin definitiva o temporal,
dependiendo de la voluntad de las partes. No es necesario que la
cesin del conocimiento sea en exclusiva, dado que el titular del
conocimiento podra celebrar contratos similares con otras personas o
empresas. El conocimiento que se cede o transmite, a travs del
Contrato de Know How, es un bien inmaterial. Como lo describe
Huanay este bien inmaterial se identifica con la figura del secreto
industrial, el cual est protegido por normas de competencia desleal
que no otorgan derechos de exclusiva, constituyndose en una
proteccin fundamental, a diferencia de otros bienes
inmateriales.Esta tesis es la ms acorde con la normatividad
peruana. Concretamente el Decreto Legislativo N 823, Ley de
Propiedad Industrial, se refiere a secretos industriales, considerando
al Know How como un bien inmaterial.
El contrato de Know How tiene por objeto la cesin temporal o
definitiva del referido bien inmaterial. Dicho bien es un conocimiento
que puede ser cientfico o tcnico. Como lo define Cabanellas El
conocimiento cientfico es un saber especial que est ligado con la
ciencia, por lo tanto, posee un mtodo. Los conocimientos cientficos
a diferencia de los conocimientos tcnicos son aquellos que no tienen
aplicacin prctica inmediata, particularmente para distinguirlo de los
que se encuentra incorporados al proceso productivo

B. CONOCIMIENTO NO PATENTADO:

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El conocimiento objeto del Contrato de Know How debe ser no


patentado. En consecuencia, dicho conocimiento podra ser:
- Patentable siempre que no se haya patentado.
- No patentable (porque no rene los requisitos para dichos
efectos).

Efectivamente, el conocimiento objeto del Contrato de Know How


puede reunir los requisitos de patentabilidad. Sin embargo, en el
Contrato de Know How, el titular del conocimiento opta por dejar de
lado la proteccin jurdica temporal que podra implicar obtener el
derecho de patente porque prefiere que dicho saber hacer o
informacin, no sea dada a conocer a terceros, distintos a aquellos
que forman parte del Contrato de Know How.

C. CONOCIMIENTO DEBE SER SECRETO:


Numerosos autores sealan que la informacin del Know How debe
ser de carcter secreto. Se refiere bsicamente a la voluntad del
titular de mantener oculta la determinada informacin y/o
conocimiento, lo cual le permitir obtener todo el provecho posible a
dicho conocimiento.

D. CONOCIMIENTO DEBE SER SUBSTANCIAL:


Se refiere, como lo expresa Chervin de Katz, a conocimiento que
incluye informacin importante para la venta de mercaderas o el
suministro de servicios a consumidores finales y, en particular para el
procesamiento y presentacin de mercadera. Es decir, informacin
relevante que puede estar vinculada a nuevos procesos,
procedimientos, tcnicas y estrategias. El transmitente del Know How
desea que su propiedad y sus conocimientos guarden ciertos
esquemas de produccin y distribucin en lo que respecta a la
utilizacin y explotacin de l, es entonces as que debe acompaar la

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transmisin del Know How con una serie de recomendaciones


brindadas en informacin para que pueda lograrse un adecuado
manejo.
E. CONOCIMIENTO DEBE SER TIL:
Para que el Know How tenga la debida proteccin jurdica deber ser
susceptible de valoracin econmica, y esto ser consecuencia de la
ventaja competitiva que nos ofrece. En ese orden de ideas, el Know
How tendr valor econmico en el mercado slo si aporta un
mejoramiento para el desarrollo de la actividad comercial o industrial,
ya que de otro modo no tendra ningn atractivo para su obtencin por
parte de los agentes econmicos. Con el conocimiento que se brinda
a travs del contrato de Know How se obtendr una ventaja
competitiva que signficar un mejoramiento para la evolucin de la
actividad comercial o industrial. Precisamente, es esa utilidad que
brinda el conocimiento que se transmite con el Know How la que lo
hace atractivo y por ello, existe quienes se encuentran dispuestos a
pagar una retribucin para acceder a dichos conocimientos.

F. CONOCIMIENTO DEBE SER IDENTIFICADO:


Como lo sostiene Calegari, el conocimiento es identificado por el
hecho que el Know How deba estar descrito de una manera
suficientemente completa para permitir verificar que cumple las
condiciones de secreto y substancialidad.

1.2.2 FUNCIN ECONMICA:


La finalidad o causa del Contrato de Know How, es el otorgamiento de
conocimientos especializados. Dichos conocimientos pueden licenciarse por
un plazo determinado o transmitirse de manera definitiva. Estos
conocimientos podrn ser utilizados o explotados, dado quien los recibe se
encontrar legitimado para estos efectos. Si bien con la celebracin del
contrato de Know How no se asegura el xito, la suscripcin de este contrato
asegura una posicin de ventaja en el mercado respecto al rea en que se
usar el conocimiento.

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1.3 ESTRUCTURA:
La formalidad es una caracterstica de este contrato ya que es uno de los
mecanismos de asegurar el secreto del procedimiento o del invento. De tal
manera que la precisin de las clusulas deviene en necesarias. Las clusulas
que ambas parte pueden considerar, con ms o menos precisin o con ms o
menos nfasis, segn el largo proceso de la negociacin donde nos encontremos
son:

1.3.1 LOS SUJETOS


- El propietario del conocimiento tcnico a quien tambin se le denomina
creador intelectual, proveedor, licenciante, cedente o exportador.
- El adquirente, a quien tambin se le denomina como cesionario, licenciado,
usuario, explotador, receptor o importador.

Debe sealarse que la relacin de los sujetos es intuito personae , ya que el


acto de transferencia de tecnologa a terceros implica el riesgo de prdida del
control que el transferente posea sobre ella.

1.3.2 OBJETO:
- Patentes, referido a explotacin de patentes, siempre y cuando no hayan
sido divulgadas previamente en escala mundial.
- Diseo industrial, que incluye dibujos de construccin, proceso con
indicacin de tiempos y tolerancias, sistemas de produccin.
- Asistencia Tcnica, que corresponde a clculos para montaje, trabajos de
programacin, adiestramiento de personal como es el caso de construccin y
equipamiento
- Desarrollo comercial, que se refiere a procesos y tcnicas de mercadeo,
como tambin poda ser gerenciamiento.

No incluimos al copyright o derecho exclusivo como susceptible de incluirlo


en un contrato de Know-how, pues es particularmente para obras literarias o
artsticas, que corresponde a los llamados derechos de autor, cuyo fin no es,
siempre, el nimo de reventa, no estn dentro del ius commerce, son

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creaciones del espritu, como obras musicales, artsticas, literarias. Ahora


bien, cuando estas mismas obras se orientan a lo que se denomina trabajos
de arte aplicados tales como joyera, porcelana, industria de la decoracin
en todos sus aspectos, entonces se convierten en una manufactura con
contenido artstico y no son una creacin intelectual propiamente dicha, sino
la aplicacin de esa obra a la industria, hay una explotacin en serie y se
persigue la reventa, dejando de ser entonces derechos de autor.

La patente es una figura jurdica que protege a su inventor o propietario de la


competencia de los dems. De esa manera diseo y procedimientos pueden
ser patentados y susceptibles de comercializacin. Esas estipulaciones
deben tener dos condiciones bsicas: ser un producto original, que no est al
alcance de todos, pues en ese caso sera una res nullius, una cosa de todos,
susceptible de ser captada o usada por el pblico, como por ejemplo la
tcnica de extraer piedras, y ser luego susceptible de explotacin industrial.
Como se ha sealado puede haber Know-how an en el caso que la
invencin sea patentable y siempre que no se haya divulgado
internacionalmente, de all que puede darse el caso de un inventor que
solicite una patente para la invencin en que se basa el Know-how.

Sealamos como uno de los objetos contractuales la transferencia de


patentes, porque an la prctica lo sigue usando, sin embargo, es
recomendable, en homenaje a la perfeccin y mejor definicin del contrato,
que slo se estimen el diseo industrial y la asistencia tcnica como
expresin contractual tecnolgica.

El diseo industrial se refiere al aspecto exterior (forma, color, tamao) y no a


su funcionamiento, de tal manera que el primero es suceptible de patentarse
y lo segundo es estrictamente una cuestin o asunto del know-how. Luego en
el contrato ha de precisarse el diseo tal cual ser explotado y tal cual, ha
sido antes, registrado o patentado. Debe cuidar bien el contratante, que un
diseo no puede ser copiado o imitado y que las copias no autorizadas o
imitaciones no puedan ser vendidas o importadas.

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Bueno es advertir que el registro pleno de un diseo industrial es bastante


cuestionable, ya que se pueden introducir modificaciones sutiles a punto de
crear un nuevo modelo de acuerdo con la ley.

Ello no debe desalentar a las partes, en todo caso hay que prever estar un
paso ms adelante que los imitadores, introduciendo nuevos modelos cuando
el anterior alcanza un xito que permite presuponer que ser rentable para
los plagiadores producirlos, aun corriendo los riesgos de la competencia
desleal.

La asistencia tcnica tiene una papel preponderante en la gestin de


cualquier empresa y en el sistema econmico del pas receptor, pues los
flujos de tecnologa no se realizan aislados ni en el vaco, sino que se
vinculan con los sistemas generales de produccin y con las capacidades
concretas de las empresas y de las naciones.

Tal asistencia proviene de fuentes pblicas y privadas. La que merece


nuestra atencin, porque adems es la que suscita las mayores
controversias, es la ltima ya que el principal medio de transmisin est
constituido por las empresas transnacionales que se vinculan en gran medida
con las industrias manufactureras y extractivas que utilizan capital con
relativa intensidad.

Pues bien, cuando el objeto contractual se refiere a estos casos de asistencia


tecnolgica las partes, segn su rol protagnico en el contrato, tratarn de
actuar con distinto acento: las empresas transnacionales buscarn lograr los
convenios ms redituables desde su punto de vista. El comprador, pretender
conseguir lo contrario en condiciones usualmente de frecuente desigualdad
en cuanto a su capacidad de negociacin. Igualmente, se ha de recordar
como una especie de regla axiolgica que cuanto ms capacidad tecnolgica
tenga un comprador tanto mayor ser su habilidad para negociar con su
proveedor. En tanto que por el lado del comprador, la falta de capacidad
puede ser de dos tipos: carencia de informacin (acerca de posibles fuentes
de oferta tecnolgica) y debilidad tecnolgica (falta de pericia, de habilidad o
de experiencia). Ambas situaciones, defectos de informacin y debilidad

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tecnolgica, se presentan juntas y afectan las condiciones contractuales bajo


las cuales se realiza su transferencia.

1.3.3 PRECIO:
El pago o precio de este contrato se denomina royalty o regala. Esta
regala puede consistir en una cantidad fija mensual o anual, o en una parte
proporcional al uso o explotacin que se haga de dicha patente, ya sea que
se trate de un porcentaje de las ventas totales, un porcentaje sobre cada
mercanca producida, e incluso un porcentaje sobre cierto tipo de unidades
de medidas que salgan de la fbrica licenciada.

Hasta fines del decenio de los 80 los Estados interferan en los contratos
internacionales de transferencia de tecnologa a travs del control de la
remesa de royalties, usualmente con la accin de los bancos centrales a fin
de equilibrar la balanza de pagos y evitar la evasin de divisas. Pero a partir
del ao 1991, con la presin de la banca internacional se liberalizaron los
mercados y los pases solo establecieron rganos de registro de remesa de
royalties pero con una menor interferencia, principalmente en Argentina y
Per.

Este porcentaje, como es obvio, es enteramente arbitrario y sujeto a lo que


determinen las partes en cada caso y periodo durante el perodo de
negociacin contractual. Sin embargo, muchas legislaciones establecen un
lmite mximo de ese porcentaje para precisar no slo los precios en el
mercado interno y de exportacin sino para asegurar su balanza de pagos.
En los pases donde existe legislacin, una regala no puede exceder del 5%
del valor neto de las ventas que se determina por el valor de la facturacin,
deducidos los descuentos, bonificaciones, devoluciones e impuestos internos.
Asimismo, existen parmetros sobre el perodo de vigencia del contrato y
lneas de productos exportables por patentes.

A pesar de estas normas, es necesario sealar que en la prctica y con


frecuencia se suscriben contratos paralelos, privados (side letter) entre las
partes.

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El procedimiento puede incluir la creacin de una subsidiaria en el pas, la


cual subcontrata con las empresas nacionales aisladas.

Muchas empresas latinoamericanas en su afn de introducir innovaciones


tecnolgicas a su produccin y, principalmente, por falta de informacin sobre
otras alternativas tcnicas, se someten a contrataciones paralelas que,
probablemente, en el momento les den buenos beneficios, basados en las
caractersticas monoplicas de este contrato como ya se explic -; pero el
problema surge en el mediano plazo cuando no en el corto al momento
de renovar la licencia, pues la empresa recipendiaria ha expandido un
mercado que no le pertenece y que puede ser simplemente transferido para
otra o asumirlo la propietaria del conocimiento tecnolgico, si sta decide
producir en el pas o durante un tiempo no quiere que dicho pas lo haga para
orientar las exportaciones desde otras regiones.

Al momento de determinar el precio, es menester precisar los costos. Lo


mismo que incluyen varios elementos que pueden agruparse segn el
International Institute for Enviroment and Development (IIED), en tres
categoras:

- Costos previos a la contratacin, tales como los representados por la


explotacin del mercado internacional con el fin de adquirir conocimientos
tcnicos no patentados (Know-how), la creacin de capacidades tecnolgicas
y de negociacin interna (en el caso del comprador) o la generacin de los
conocimientos objeto de la transaccin (en el caso del vendedor).
- Costos directos correspondientes al proceso mismo de la transferencia y al
pago propio del contrato.
- Costos indirectos correspondientes a los insumos y recursos atados al
contrato de transferencia de tecnologa, venta de patente, o asistencia, segn
el caso.

Una circunstancia que merece advertirse es lo que ocurrira si el secreto base


del contrato cobra publicidad. La obligacin del beneficiario de pagar regalas
cesar para el futuro; salvo si el objeto del contrato consiste en otras

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prestaciones del cedente que conserven importancia para el beneficiario,


como el entrenamiento de personal.

1.3.4 FORMA DE PAGO:


Existen diversas formas de pagar el diseo o procedimiento tecnolgico ya
sea en lo que corresponde al momento de pago o en el mecanismo de
compensacin. Cuando se trata de un pago adelantado al momento de
suscribirse el contrato, es que se est hablando de una clusula
internacionalmente conocida como down payment out of pocket expenses.
Otras veces, cuando el precio y el pago pactado es una suma total, se
conviene que vaya variando conforme a ndices preestablecidos ajustados
peridicamente.

Otra forma es la cesin de acciones. Se puede establecer que al monto total


o parcial de la regala se capitalice en la empresa receptora de la tecnologa,
mediante la emisin de acciones liberadas. Este mtodo implica ventajas e
inconvenientes, ya que si el royalty se capitalizase evita la salida de divisas al
exterior, pero despus aquellas divisas que no salieron como regalas saldrn
como dividendos.

En cualquiera de las formas, la empresa licenciada enva trimestral o


mensualmente a la empresa proveedora un informe contable del producto
fabricado y las ventas efectuadas, anotando mediante cuenta corriente el
pago estipulado. A ello se une la auditora que usualmente efecta, sin previo
aviso, la proveedora.

La moneda con que se efecta el pago es otro asunto a tratar en esta


clusula, siendo sta con frecuencia la del cedente o propietario. Es posible
que el Estado extranjero haga depender de una autorizacin la incorporacin
de este rubro, por lo que es desafortunado un convenio en un determinado
tipo de cambio como base para calcular las regalas; pero se puede insertar,
como trmino de garanta monetaria, que las regalas aumentarn en
proporcin a la desvalorizacin monetaria.

1.3.5 TRMINOS DE SUJECCION:

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El suministro de tecnologa o explotacin de patentes se hace, con alguna


frecuencia, sujeto a otras condiciones que van atadas al objeto principal del
contrato. Son la transferencia de insumos, equipos, bienes o repuestos, que
si bien no es la contratacin directa, es la accesibilidad que ofrece el cedente
de la tecnologa para poder poner en prctica el conocimiento que transmite.

Esta clusula lgicamente es objetable, pero en ciertas circunstancias no se


puede eximir el receptor de la adquisicin de productos intermedios o bienes
de capital, ya sea porque la persona o empresa establecida para aprovisionar
es la nica que se dedica a esta actividad, o porque las caractersticas
tcnicas de los bienes accesorios suministrados lo hacen necesario.

Es difcil de omitir esta clusula por parte del comprador, en razn del
desarrollo de la tecnologa, puede atenuarse fijando precios de los bienes
accesorios: por ejemplo, establecer que el precio de los bienes o materias
primas ser el establecido en el mercado internacional y si no pudiera
obtenerse ste, la autoridad administrativa nacional encargado del Registro e
propiedad sera la que los estime.

1.3.6 PAQUETE DE LICENCIAS:


Tambin se le conoce como Package Licensing, a travs de la cual el
vendedor se compromete a proveer la totalidad de la tecnologa, para
satisfacer plenamente el objeto del contrato, de modo de permitir que el
licenciado o adquiriente contine la fabricacin autnoma hasta el fin del
contrato.

Cuando se habla de la totalidad del contenido de la patente, nos estamos


refiriendo a todo aquello que est relacionado al uso de una licencia, pues la
tecnologa o informacin tcnica que se transfiere, muy difcilmente puede ser
aplicada por s sola sin la ayuda de otros elementos comprendidos en otros
derechos industriales. El desarrollo tecnolgico, reflejo del desarrollo de la
cultura, es un conglomerado de conocimientos, donde es intrincado
determinar qu es lo totalmente nuevo o cul es la consecuencia de otro
invento.

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El comprador ha de tener presente esto para precisar el conocimiento


tecnolgico o el invento en s y todo aquello que permita su explotacin,
facilitando al receptor disponer de una serie de conocimientos tcnicos, no
necesariamente vinculados entre s pero bsicos para entender el objeto del
contrato.

Asimismo, el vendedor ha de explicar cul es el paquete de licencias


necesarios para que una patente pueda ser debidamente explotada y no caer
en la nulidad del contrato por imposibilidad de su ejecucin.

1.3.7 ABSORBCIN DE LA TECNOLOGA:


Una de las mayores preocupaciones de los pases receptores, es determinar
la manera cmo se pueden beneficiar sus empresas cuando compran
tecnologas o sistemas.

Estos contrato tiene un efecto inmediato relacionado con el desplazamiento o


promocin de capacidades tecnolgicas y las estructuras productivas locales.
El Estado busca formar tcnicos y poseer tecnologa propia para
desprenderse de la influencia externa. Las empresas tambin realizan
esfuerzos para formar cuadros tcnicos. Ello hace que los contratos incluyan
el perodo de entrenamiento y capacitacin.

Se establecer, entonces, quin asumir los costos del entrenamiento y si


ste va incluido en la remuneracin ya pactada. Pero no slo es el
entrenamiento sino, adems, la forma en que se va otorgando de manera
exclusiva y sin retribucin parte de la tecnologa, a fin de que una etapa del
proceso industrial que se haga mediante el procedimiento se entregue a la
empresa usuaria en carcter de propiedad. De otra manera, sera un contrato
sin lmite y sin beneficios en el largo plazo para quien en mrito a una
tecnologa industrial desarrolla algunos aspectos propios de su produccin.

1.3.8 EXCLUSIVIDAD:
Estimamos que debe haber una exclusividad en el contrato. El licenciante
debe abstenerse de realizar contratacin sobre la misma patente a dos

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receptores ubicados en un mismo territorio, incluso a dos usuarios que estn


actuando en un mismo mercado.

Esta es una clusula de mayor cuidado para el comprador que para el


vendedor y es la que debe influir en el precio. No le servira de mucho a un
exportador tener licencia sobre un producto que elaboran 3 4 empresas de
las que 2 3 exportan al mismo mercado. Sin embargo, si esto ocurriera el
comprador debera exigir del proveedor las mejores condiciones que pueda
haber con terceros, ya sean stas de carcter tcnico o de carcter
econmico. Esta clusula es compatible con la obligacin que pesa sobre el
usuario al no poder ceder o transferir a terceros, bajo cualquier ttulo, sus
derechos y obligaciones derivados del contrato.

Stumpf dice que sera injusto sostener que el Know-how es transferible, ya


que para el cedente es importante saber quin explot el invento para efecto
de la rendicin de cuentas, el pago de las regalas, la calidad de los
productos y muchas otras obligaciones. Si el beneficiario pretende transmitir
sus derechos tendr que negociarse expresamente.

1.3.9 CROSS LICENSING:


De este modo se denomina a la clusula que precisa la provisin de una
tecnologa, conformada por ms de un proceso o sistema en propiedad plural
o diversa.

En algunas ocasiones, la tecnologa para elaborar un producto es la suma de


varios procesos o etapas, las mismas que son propiedad de igual nmero de
personas. Entonces se requiere que los cedentes se asocien formando un
pool para la adecuada explotacin o que, en el mejor de los casos, uno de
ellos, el proveedor principal, contrate a nombre y representacin de los otros;
o tal vez l sea el proveedor de su tecnologa y de la complementaria.

1.3.10 RESTRICCIONES:
Son frecuentes y diversas las medidas que pueden limitar el uso y
explotacin de una tecnologa. Algunas de ellas se refieren a la prohibicin de
exportar o la limitacin de cupos y mercados de exportacin. Otras se

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refieren al pago de regalas en moneda dura, o a la participacin en el


capital accionario por parte del vendedor.

El hecho de que el proveedor tenga la facultad de inspeccionar los estados


financieros de la sociedad, es otra restriccin.Por su lado, la proveedora tiene
como responsabilidad mantener los patrones de calidad de los productos al
nivel mnimo de los fabricados en el pas de origen.Las diferentes
restricciones y medidas de control que imponga el cedente, deben ser
negociadas como parte del beneficio derivado por el proveedor de la
tecnologa, as como parte del costo real imputado del comprador.

1.3.11 GRANT BACK:


Mediante sta clusula el propietario de la tecnologa resultaba propietario de
las mejoras e innovaciones producidas por el ejecutar, realizador o usuario,
sin necesidad de indemnizacin alguna.

Existen dos posiciones sobre el particular: la primera que da pleno valor y


derecho al licenciante, pues, se afirma, el usuario logra esa innovacin
cuando el mayor trecho del camino ya fue allanado por el propietario de la
tecnologa, y en tal razn sera incorrecto que quien hizo un esfuerzo menor
resulte copropietario de algo que fue creado por quien dedic tiempo y
denuedo en desarrollar la idea principal. La otra corriente sostiene que es un
factor motivante para el desenvolvimiento tecnolgico de la empresa
adquiriente y que en muchas ocasiones hay una evidente innovacin
derivada de la experiencia prctica en el proceso industrial. Es una forma de
superar los paquetes tecnolgicos y es, tambin, una manera cmo las
empresas inicialmente usuarias de tecnologa pura pasan, despus de
experimentar en su propio cuerpo, a formar un pool de tecnologas. Si el pool
se considera legtimo y ste no es ms que una asociacin de propietarios
vinculados por etapas a un mismo proceso nada tiene de particular que si
otra empresa inicialmente usuaria y adquiriente enriquece el proceso con
una innovacin, no pase a ser copropietaria del mismo y luego parte del pool.

1.3.12 CONFIDENCIALIDAD (Secrecy agreement):

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El objeto del contrato y sus detalles no pueden ser conocidos por terceros y
el comprador asume la total responsabilidad de la confidencialidad, ya que su
divulgacin traera la perdida de condiciones y ventajas respecto al precio de
la tecnologa.

El usuario del know-how debe adoptar una conducta diligente, a fin de evitar
la divulgacin indeseada del conocimiento, sin embargo no se le puede
responsabilizar, plenamente del resultado concreto que devenga de factores
extraos a su voluntad y que vengan a interferir en la conservacin del
secreto.
Las partes deben establecer en el contrato la obligacin recproca de
transferir el mejoramiento y las innovaciones tecnolgicas, de esa manera
tendrn motivos para preservar, a travs de la confidencialidad, aquellas
variaciones y la base de las tecnologas que no estando protegidas por
patentes, fueren transmitidos

El objeto y los planos o descripciones de un invento han de mantenerse en


absoluto secreto, siendo no slo de inters del usuario que no se divulgue sino
que adems es una obligacin.Es cierto que los acuerdos y tratados
internacionales protegen el uso y explotacin de tecnologa, pero la prctica
aconseja que ello deba ser complementado con la accin de especialistas
establecidos en los pases donde se est explotando y hacia donde llega la
mercadera.

El carcter secreto del instrumento ha impedido su divulgacin, ya que es uno de


los elementos implcitos en el contrato. Con toda certeza se debe respetar el
secreto o el aspecto confidencial del Know-how de comercializacin o tcnica
que es transferible. Sin embargo, si el secreto no est definido o se utiliza mal
podra ocasionar dao a por lo menos una de las partes contratantes.

1.3.13 SOLUCION DE LAS CONTROVERSIAS:


Una decisin de los contratantes es someter sus diferendos o litigios a un
mecanismo de solucin de controversias, como puede ser el arbitraje, la
conciliacin o la mediacin que se puede realizar a travs de mecanismos

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autocompositivos, es decir estructuras por las partes o mediante los mecanismos


institucionales o administrativos como los centros de arbitraje y conciliacin.

La Cmara de Comercio Internacional ofrece los servicios de arbitraje para todo


litigio de ndole comercial, que tenga un carcter internacional y que hubiera
previsto una clusula compromisoria que la involucre. De igual manera que otras
instituciones gremiales ofrecen estos servicios en Amrica Latina, posibilitando
un mecanismo rpido y eficaz. Sin embargo, vale la pena sealar algunas
excepciones. En Francia son normalmente ineficaces estas clusulas en los
contratos de Know-how y de licencia, pues es exclusivamente competente el
Tribunal de Grande Instance, es decir hay una obligacin de sometimiento
jurisdiccional. Los pases de la Europa Oriental tiene una clusula especial,
utilizable en los contados casos en que se someten a la CCI (Cmara de
Comercio Internacional) estipulando que los rbitros sern designados por el
Presidente de la Cmara de Comercio de Suecia o de Zurich.

1.3.14 RECISIN:

En principio a falta de pacto en contrario el contrato es por tiempo indeterminado; en


consecuencia es aconsejable establecer plazos pues la rescisin en cualquier
momento puede perjudicar, con mayor frecuencia, al beneficiario. Adicionalmente,
las partes pueden establecer un sinnmero de eventualidades en que el contrato se
puede dar por concluido o rescindido, siendo tres casos muy frecuentes y
susceptibles de ser estipulados:

- Si alguna de las partes deja de cumplir alguna obligacin material del contrato,
a pesar de haber sido requerida de manera indubitable en un plazo razonable y
que debe estar claramente fijado en el documento. Es una causa grave.
- Si alguna de las partes entrara en insolvencia, quiebra o proceso de disolucin
o liquidacin.
- Si el control accionario de la empresa usuaria fuera transferido a terceras
personas cuyos intereses a criterio de la vendedora fueran contrarios a los
propsitos o motivaciones del contrato.

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Se ha de advertir que las posibilidades de recisin han de ser claramente


establecidas y que la anulacin de una de las clusula no invalida de modo
alguno la vigencia y validez de la totalidad del contrato.

Por otro lado, la conciliacin se ha abierto paso en Amrica Latina como un


mecanismo no adversarial de solucin de controversias. As Argentina, Colombia y
Per tienen leyes especficas que posibilitan que las contingencias derivadas de
contratos tecnolgicos sean resueltos por conciliadores autorizados antes de ir a un
procedimiento judicial. Incluso los entes administrativos del Estado encargados del
buen funcionamiento del mercado o del registro de las inversiones y tecnologas
poseen hoy en da mecanismo o unidades de conciliacin o arbitraje.

1.4 TIPOS DEL CONTRATO DE KNOW HOW:


El contrato de know how tiene dos clases o tipos dentro de ellos tenemos al
contrato de know how puro y al contrato de know how mixto. Al respecto Castillo
Freyre manifiesta "que los autores distinguen entre dos tipos de contratos: el de
know how puro, en el cual no se da ninguna otra figura jurdica, y el mixto, en el
que concurre la transmisin de otro tipo de derechos.

1.4.1 CONTRATO DE KNOW HOW PURO:


Es en el que una empresa cede a otra la asistencia o conocimientos tcnicos
necesarios para el proceso de produccin. En este caso, los conocimientos
trasferidos no son propiedad de quien los vende, sino que en principio dichos
conocimientos pueden ser utilizados comercialmente por cualquier persona
experta en la materia. Es decir este contrato puro solo se da la transferencia
de conocimiento o secreto que se posee sin ninguna complementacin
adicional que se pueda dar con otros contratos.

1.4.2 CONTRATO DE KNOW HOW MIXTO


Una empresa, adems de la transmisin de tecnologa cede a otra el derecho
a la utilizacin de patentes, marcas, rtulos, nombres comerciales, entre
otros. En estos casos, quien transfiere los conocimientos tiene un derecho
exclusivo de propiedad sobre ellos, es decir, que es titular de un derecho de
patente sobre dichos conocimientos. Es lo que se denomina tecnologa
patentada. Existen tantos contratos de transferencia de tecnologa como
objetos se pretendan. Este tipo de contrato forma parte de la moderna

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contratacin de carcter internacional. Las prestaciones son mltiples: cesin


de conocimientos tcnicos o industriales, el derecho a usar un mtodo de
fabricacin o un procedimiento industrial y cesin de conocimientos
administrativos, comerciales y financieros. Por consiguiente es de ndole
complementaria, en mrito al desarrollo del comercio internacional.

1.5 VENTAJAS Y DESVENTAJAS :


1.5.1 VENTAJAS :
- La Contratacin por know How permite la transmisin de tecnologa, el
acceso de tecnologa de una manera ms rpida y econmica.
Es as que un contrato de know how, permite la transmisin temporal de
conocimientos especializados bajo un marco especial, en el extremo que permite
al beneficiario gozar de una posicin preferencial en el mercado al ingresar en el
marco de la competitividad empresarial con un conocimiento especializado en la
materia, secreto y con un valor econmico altamente considerable que le otorga
dicha oportunidad comercial.

- Incrementa el valor de la empresa dadora porque los conocimientos sirven


para incrementar el activo de otra empresa.
La Contratacin por Know How, permite a la empresa dadora del conocimiento
posicionar no slo un apartado predominante y consolidado en el mercado, sino
que adems gozar de una imagen mucho ms sofisticada y valorable en el
rubro en el que se desempea, ubicando sus productos o servicios dentro de
cnones marcos de calidad y competitividad. De tal modo, la confidencialidad y
todas aqullas actividades y esfuerzos tendientes a la proteccin del
conocimiento especializado, otorgarn una cotizacin adicional al mismo, ya que
la exclusividad e individualidad de un producto o servicio es a nuestros das un
marco de competitividad empresarial sumamente valorizado por los
consumidores.

- Existe la flexibilidad en el contenido del contrato, es decir se celebrar de


acuerdo a las necesidades y comn acuerdo de las partes, previa
observacin de la confidencialidad, sustancialidad e individualidad del Know
how.

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Es necesario manifestar, que la contratacin analizada es como bien se ha


esbozado una contratacin de ndole atpica, lo que le permite de alguna manera
tener en consideracin el principio de la autonoma de la libertad contractual con
fines de regulacin, limitada por las premisas tendientes al respeto del orden
pblico y las buenas costumbres y la no contravencin de axiomas
fundamentales como el ejercicio del abuso del derecho. Si bien la flexibilidad
contractual es ptima, se considera, que con la finalidad de establecer un
adecuado tratamiento y desarrollo de esta institucin es pertinente su regulacin
dentro de un marco legal dispositivo, ya que ello permitira un adecuado marco
de desarrollo doctrinal y jurisprudencial, tanto en el mbito nacional como
comunitario. Si bien ante la falta de regulacin propia de esta institucin, lo
correcto es regular la misma a travs de dispositivos relacionados con la
regulacin del marco obligacional y contractual en el marco normativo nacional,
ello no es suficiente ante la posibilidad de tutela de las partes contratantes, tanto
en el marco civil, penal o de una adecuada competencia en el mercado
comunitario.

1.5.2 DESVENTAJAS :
- Al finalizar el contrato puede darse el caso que el beneficiario no devuelva
todo el conocimiento transferido por el dador o que se quede con copia de
todo el conocimiento y que se siga beneficiando del mismo.
Como se ha manifestado durante el presente captulo, es pertinente sealar
que una de las clusulas trascendentales son las pautas y medidas de
seguridad tendientes y orientadas a la finalidad de preservar la
confidencialidad y valor comercial del know how. De este manera es vital,
considerar que una vez finalizado el contrato de know how, el dador del
conocimiento especializado haya comunicado y establecido de manera
antelada un sistema orientado a la entrega de cualquier tipo de instrumento
que aluda directa o indirectamente al conocimiento especializado en mencin
entregado con la contratacin por know how, de este modo se establece
como pautas bsicas de seguridad:
El establecimiento de una clusula mnima expresa en el contrato por
la cual se especifique e individualice de manera detallada en que
consiste el know how, objeto de contratacin y los implementos,

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mecanismos, tcnicas, o capacitacin especializada que se requiera


para su debida ejecucin y cumplimiento de sus fines.
La necesidad de establecer en clusulas predeterminadas, el deber
de reserva y obligatoriedad de la confidencialidad por parte de la
empresa beneficiaria por un periodo de tiempo aproximado,
considerado de manera posterior a la culminacin del contrato.
Establecimiento de clusulas de no competencia por parte de la
empresa beneficiaria posteriormente a la culminacin del contrato, ello
con la finalidad de evitar actos de competencia desleal por parte de la
empresa beneficiaria, del mismo modo, dicha clusula, a su vez, es
de aplicacin a los trabajadores y personal que haya tenido contacto
con el conocimiento especializado y los mtodos o tcnicas que
aludan a su utilizacin de manera directa o indirecta o que de algn
modo impliquen una referencia indiciaria al mismo, a fin de tutelar la
oportunidad comercial brindada por el conocimiento especializado
mediante la contratacin.

1.6 REGLAS APLICABLES AL CONTRATO DE LICENCIAMENTO DE KNOW


HOW:
El acto jurdico debe cumplir con todos los requisitos de validez del acto jurdico.
Es decir, el acto jurdico debe cumplir con todas las exigencias del artculo 140
del Cdigo Civil para ser considerado como un contrato vlido.
En lo que respecta a la forma, en pases como Mxico , lo consideran como un
contrato ad solemnitatem o de forma solemne , toda vez que resulta constitutiva
la inscripcin de estos tipos contractuales en los Registros Oficiales. Sin embargo
en nuestro pas esta figura contractual no cuenta con una formalidad estricta, es
decir las partes pueden celebrar el contrato bajo la forma que estimen
conveniente, tal como lo dispone el artculo 143 del Cdigo Civil.

1.7 DIFERENCIA CON OTRAS FIGURAS CONTRACTUALES

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1.7.1 DIFERENCIA CON EL CONTRATO DE LICENCIA DE PATENTES


Es uno de los contratos que ms se asemeja al contrato de know how.
Al igual que el contrato de know how , el contrato de licencia de patentes
implica la facultad de usar o explotar un conocimiento , sin embargo como lo
explica con claridad Arias- Schreiber , La diferencia , no obstante, radica en
que el objeto del contrato de licencia de patentes es una patente registrada y
protegida por la ley, cuya existencia no es un secreto empresarial que ha
llegado a ella, dado el carcter pblico que tiene el Registo de Marcas y
Patentes ( ARIAS Schereiber Pezet 1999 :242)
Esta diferencia es esencial. Llega a significar que estos contratos contienen
un objeto distinto y, en consecuencia, existirn obligaciones diferentes en un
contrato u otro. Por ejemplo, existe una estricta obligacin de confidencialidad
que se debe respetar en el know how.
Esta obligacin tiene la finalidad de evitar que terceros puedan conocer el
objeto licenciado. Ello no ocurre en el supuesto del contrato de licencia de
patentes, debido a la publicidad y libre acceso que brinda una patente
registrada. No es viable mantener la confidencialidad de un conocimiento
patentado, pues es de pblico conocimiento como consecuencia de la
publicidad que le otorga el registro.

1.7.2 DIFERENCIA CON EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO


Son similares debido a que ambos son de tracto sucesivo, es decir, su
ejecucin se desarrolla a lo largo del tiempo.
CONTRATO DE ARRENDAMIENTO CONTRATO DE KNOW HOW
- Recae sobre bienes que son - Tiene como objeto
corporales y/ o materiales. conocimientos tcnicos que
- Siempre implica el pago de son secretos.
cierta renta convenida (ttulo - Puede ser a ttulo oneroso o
oneroso) conforme lo gratuita. Es decir, el pago de
establece el artculo 1666 del las regalas no constituye un
Cdigo Civil. elemento esencial.
- Siempre ser un contrato que - Puede implicar la cesin
otorga derecho al uso temporal o inclusive la
temporal de un bien. transmisin definitiva del
conocimiento.

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1.7.3 DIFERENCIA CON EL CONTRATO DE COMPRAVENTA


CONTRATO DE COMPRA VENTA CONTRATO DE KNOW HOW
- Siempre es a ttulo oneroso e - Puede pactarse a ttulo
implica el pago de un precio gratuito, sin que ello lo
mixto. Art. 1531 del Cdigo desnaturalice.
Civil. - Tiene como objeto
- Recae sobre los bienes conocimientos tcnicos que
corporales / materiales. son secretos.
- Implica transferencia - Puede consistir en una cesin
definitiva. temporal.

1.7.4 DIFERENCIA CON EL CONTRATO DE LOCACIN DE SERVICIOS


Benavente expres en su momento sobre el contrato de servicios consiste
en prestar un servicio ( obligacin de hacer) , mientras que , el contrato de
transmisin de know how consiste en suministrar el conocimiento tcnico (
obligacin de dar) con independencia de prestar un servicio adicional,
asesora, entrenamiento, etc ( BENAVENTE CHORRES 2008: 423)

CONTRATO DE LOCACIN DE CONTRATO KNOW HOW


SERVICIOS
- El contrato de locacin de - En cambio el contrato de
servicios siempre es a ttulo know how puede pactarse a
oneroso e implica el pago de ttulo gratuito, sin que ello se
una retribucin segn el desnaturalice.
artculo 1764 del Cdigo - La funcin econmica
Civil. consiste en el otorgamiento de
- La funcin econmica es conocimientos especializados
brindar un servicio a ttulo que pueden ser utilizados o
oneroso. explotados por el licenciado.

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CAPITULO IX

CONTRATO DE UNDERWRITING

De acuerdo con el desarrollo del capitalismo en la actualidad, este convenio permite


el fortalecimiento financiero de las personas interesadas en ello. Bien expres
Picado (1999) que el endeudamiento como medio para lograr financiamiento,
representa en la actualidad una seria inconveniencia para las empresas. El
desarrollo y la solidez de stas, se ven gravemente comprometidos con el aumento
de los pasivos. Es urgente entonces, procurar expeditar la va hacia el financiamiento
sin necesidad de aumentar la deuda. La negociacin accionaria constituye un
instrumento idneo al respecto. Sin embargo, tal negociacin implica operar dentro
del mercado de capitales, a saber, con transacciones a largo plazo, mayores de un
ao, lo cual halla en la actualidad importantes obstculos. El Underwriting configura
un medio tcnico que fomenta el desarrollo del mercado de capitales.

Esta operacin financiera es una modalidad de investments (inversiones), que


consiste en un negocio en el cual se asume el riesgo de comprar en el mercado
ttulos o valores de corporaciones privadas o entidades pblicas con el fin de
revenderlos directamente entre el pblico inversionista, ya sea directamente o por
medio de dealers (comerciantes o negociadores en este mercado, en esta clase de
negocios) obteniendo el beneficio de la diferencia de precio resultante de la compra
al emisor y la venta al inversionista, diferencia conocida como underwriting spread.
Tiene su origen en el Derecho Anglosajn, siendo ampliamente difundido en Estados
Unidos y Brasil. Posteriormente se expande en los pases europeos, fortalecindose
esta tendencia en virtud del fenmeno financiero de la globalizacin o
mundializacin.

Es un contrato de crdito, por el que una entidad financiera compromete un


prstamo en condiciones especficas. No se debe confundir con lo que se conoce
como intermediacin financiera. Intermediacin financiera: transferencia de recursos
financieros realizada por instituciones especializadas de modo profesional. Se realiza
por la recepcin de crditos del pblico en forma de depsito y transferidos bajo la
modalidad de prstamo.

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1. DEFINICIN:

Derivado del verbo ingls to Underwrite (suscribir, rubricar) el contrato de


Underwriting surgi como una eficiente opcin de financiamiento dirigida
especialmente a sociedades comerciales que, a falta de la colaboracin dineraria de
sus asociados o lejos del alcance de otras fuentes de liquidez, procuran por s
mismas y en colaboracin con un intermediario financiero la obtencin de dinero con
plausible celeridad - imposible de conseguir bajo otras circunstancias -, ofreciendo
ttulos valores emitidos por aqulla que darn lugar, finalmente y en atencin al
nomen juris de este contrato, a la suscripcin por terceros generalmente y en el
caso peruano - de acciones y de bonos.

Este contrato es conocido tambin como:

a) Contrato de Prefinanciamiento.

b) Contrato de Emisin y Colocacin de Ttulos Valores.

c) Suscripcin Temporal.

Para Carlos Alberto Villegas el Underwriting es, el contrato celebrado entre un


banco y una sociedad por acciones, por medio del cual el primero se obliga a
prefinanciar, en firme o no, acciones, deventures u otras obligaciones emitidas por la
sociedad, para su posterior colocacin.
No compartimos totalmente la citada definicin, ya que como se ha mencionado, no
solamente los bancos pueden cumplir la funcin de underwriter.
Para Jaime Alberto Arrubla Pucar el contrato de underwriting es el celebrado entre
una entidad financiera con una sociedad comercial, por medio del cual la primera se
obliga a prefinanciar, en firme o no, ttulos valores emitidos por la segunda, para su
posterior colocacin entre el pblico; admitiendo tambin la modalidad en la cual no
asume el pre financiamiento, sino que, pone su mejor esfuerzo para lograr colocar
los valores.

A pesar que la citada definicin restringe slo a las entidades financieras la


posibilidad de cumplir la funcin de underwriter, nos parece una definicin bastante
completa, ya que inclusive incluye las modalidades de Underwriter, que
doctrinariamente son aceptadas.

Finalmente, para Max Arias Schreiber el Underwriter es aquel contrato de


naturaleza financiera, en virtud del cual una empresa que asume la condicin de
emisora de ttulos valores encarga a otra, generalmente un banco o una entidad

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financiera, su colocacin en el mercado, actuando como intermediaria y pudiendo


hasta garantizar la operacin, de ser el caso

Como vemos, el Underwriting trata bsicamente de un procedimiento que, bajo


diversas modalidades, permite que una entidad que acta en el mercado de
capitales anticipe a un emisor de ttulos valores (prefinancie a una empresa
emisora) el producto de su futura colocacin entre el pblico.

Las definiciones son interminables y a veces discrepantes pero podemos decir que
el Underwriting se concreta en un Contrato complejo tpico del mercado de
capitales - celebrado entre un intermediario financiero (Underwriter) con una
institucin, entidad o sociedad comercial por medio del cual el primero se obliga a
prefinanciar valores mobiliarios emitidos por la segunda (acciones, bonos u otras
obligaciones) para su posterior colocacin en el mercado, garantizando su
suscripcin por los inversionistas y adquiriendo de ser el caso dichos ttulos
cuando no hayan podido colocarse o suscribirse por terceros.

Esta es una definicin eclctica de este contrato pues contiene los elementos
clsicos de las modalidades contractuales de Colocacin en Firme y Colocacin
Garantizada y que adoptamos para la definicin en atencin a que son aqullos los
que deberan ser los objetivos ltimos de la sociedad emisora: Conseguir el
financiamiento rpido y seguro por el intermediario as como la suscripcin posterior
de las obligaciones emitidas; compromisos que ab initio - sirven de respaldo
univoco al Underwriter para aceptar el contrato con la emisora: Prefinanciar los
valores y ofertar las acciones a terceros aunque tambin existan formas de
underwriting sin financiamiento inmediato como en el caso de la colocacin al mejor
esfuerzo.
Underwriting es el contrato celebrado entre una entidad financiera y una sociedad
comercial, por medio del cual la primera se obliga a prefinanciar, en firme o
no, ttulos valores emitidos por la sociedad, para su posterior colocacin. Su
existencia se debe a la necesidad de las empresas de obtener recursos financieros y
en la actualidad su utilizacin es cada vez ms asidua.

Si bien este contrato se caracteriza por la prefinanciacin de los ttulos valores, es


tambin parte de la esencia del contrato la prestacin de un servicio de
asesoramiento previo a la decisin de emitir los ttulos.

Es, en sntesis, un Contrato de Emisin, Colocacin y suscripcin de Ttulos Valores.


Ello implica una colocacin primaria que es aqulla venta de ttulos valores que se
hace por primera vez entre los inversionistas, de modo que la captacin de los
recursos beneficia directamente a las compaas emisoras. De esta forma los ttulos
valores se distribuyen entre muchos compradores e ingresan al circuito del mercado.
A partir de ese momento pueden ser objeto de continuas y sucesivas negociaciones
entre diversos inversionistas, mientras los derechos y obligaciones incorporados en
los ttulos se encuentren vigentes.

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El contrato de Underwriting se erige, adems, como una forma de emisin indirecta y


facilita el acceso de la empresas al mercado de capitales: Como mecanismo de
emisin indirecta constituye la contrapartida de las emisiones directas, entendiendo
por stas ltimas las que efecta un emisor asumiendo en su totalidad el riesgo de
colocacin y, por consiguiente sin contar con herramientas que le permitan
estructurar la emisin y el xito de la misma. En sentido contrario, en las emisiones
indirectas, el emisor acude a una entidad profesional, conocedora y especializada en
el mercado de capitales para que se encargue en todos los aspectos y detalles
necesarios para estructurar una emisin, generalmente, trasladando el riesgo de
colocacin de la misma al Underwriter y con la ventaja de obtener la prefinanciacin
de los recursos que necesita
Es muy comn que dentro del contrato de Underwriting se pacte un asesoramiento a
la empresa previo a la emisin de los ttulos. El mismo busca asegurar el xito de la
emisin de los ttulos y se hace posible gracias a la aplicacin de la ingeniera
financiera de especialistas del banco en la estructura empresarial. Si luego de este
asesoramiento se resuelve la no emisin de los ttulos, el contrato de Underwriting
celebrado no tendr el carcter de financiero sino que ser una mera locacin de
servicios.

2. CARACTERSTICAS:
Podemos decir que los caracteres del contrato de Underwriting son:

Consensual: Se perfecciona con el solo consentimiento de las partes.


Bilateral: Nacen derechos y obligaciones para ambas partes.
Oneroso.
No Formal: No se requiere que el contrato sea instrumentado en su debida
forma.
Innominado: No est previsto en el ordenamiento jurdico.
Contrato del Mercado de Capitales.

3. PARTES CONTRATANTES Y/O INTERVENIENTES:

Como lo indicase el maestro Max Arias Schreiber son, en estricto, dos los sujetos
que intervienen en este pacto:

1.- La empresa que encarga la emisin, y;

2.- La que se compromete a efectuar la colocacin (Banco de Inversin


Underwriter).

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La emisora es una sociedad comercial, una empresa en busca de financiamiento, de


liquidez y que, ante opciones negadas o proscritas momentneamente, encuentra en
el Contrato de Underwriting el medio ms expeditivo y seguro de obtencin de
capital. Sin duda, antes de la emisin de obligaciones - pedestal y respaldo del
contrato de Underwriting deber aprobarse la misma por el rgano interno
correspondiente (p.e. Junta General de Accionistas), hacerse los estudios de
factibilidad pertinentes que hagan viable el proyecto, la intervencin oportuna de la
Conasev, etc.

La persona jurdica emisora de valores en bsqueda del financiamiento por el ahorro


pblico afronta tres tipos de riesgos: 1) el riesgo de espera (Waiting Risk); 2) el
riesgo en la determinacin del precio de la salida de la emisin u oferta (Pricing Risk)
y, 3) el riesgo de comercializacin o distribucin de la emisin (Marketing Risk).

Todos estos pueden evitarse o ms bien reducirse, aunque siempre el emisor


deber afrontar el riesgo de espera que es el que se produce por el solo transcurso
de tiempo entre el momento en que el emisor detecta su necesidad de financiacin,
disea y prepara la operacin, cumple con el trmite legal establecido y ... finalmente
lanza la emisin al pblico. Durante ese tiempo el mercado pudo haberse
deteriorado por razones polticas, econmicas o de otra ndole que impidan llevar a
cabo la operacin.

Pero, por el contrario, puede defenderse del riesgo del pricing y del marketing,
contratando a otros que estn dispuestos a asumir estos riesgos desplazndolos a
ellos, colocando sus valores en el mercado y logrando una inmediata disposicin de
fondos.

El Underwriter o intermediario financiero, es una empresa especializada en esta


clase de operaciones y es la que, en principio, prefinancia la emisin de las
obligaciones y finalmente, consigue la colocacin y suscripcin de ellas.

En el Per son los grandes Bancos comerciales, entidades financieras y empresas


de inversin los encargados de algunas formas de intermediacin financiera, entre
ellas el Underwriting.

Antes la Corporacin Financiera de Desarrollo (COFIDE) haba incluido dentro de


sus operaciones una forma de Underwriting.

Por citar un ejemplo, en los Estados Unidos no son solamente aqullos los
interesados en desarrollar esta funcin sino que como seala Liliana Vidal, en
versin recogida por Arias Schreiber, all ... son... los bancos de inversin llamados
casas de emisin, los bancos comerciales o las compaas de trust, conocidas...
como consorcios, y sus compaas de valores afiliadas, las cuales acostumbran a
realizar operaciones de Underwriting en gran volumen. Todas las compaas
norteamericanas comprendidas en el negocio de recibir depsitos tuvieron que
acabar con el casi completo divorcio entre la banca comercial y la banca de

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inversin, a partir de la creacin del Acta de la Banca de 1933, el Acta de Class-


Steagall. Las compaas de seguros, los bancos comerciales y no en menor
proporcin, las compaas de inversin, entre otros inversionistas institucionales,
juegan un papel importante en el financiamiento de muchas empresas en los
Estados Unidos.

Sumados a los underwriters primigenios estn los co-underwriters (otros bancos de


inversin asociados), los agentes especializados y los comisionistas que trabajan
para el Underwriter principal o contratante.

A conseguir esa amplia baraja de underwriters debera dirigirse la actividad


promotora de particulares o del Estado para hacer el mercado peruano de capitales
uno que puede competir en dinamismo con algunos cercanos como el brasileo en
donde este contrato se ha divulgado plenamente quizs por la influencia de la
legislacin de los Estados Unidos de Norteamrica en donde se enfatiza
marcadamente en el proceso o etapa de informacin preliminar a fin que los
inversionistas potenciales decidan, con relativa garanta, culminar las adquisiciones
y suscripciones de ttulos que una operacin de Underwriting les ofrece.

Sellando el comentario sobre el underwriter podemos aadir que: Efectuada la


prefinanciacin de los valores, la colocacin de los mismos de la manera ms
eficiente y rpida, plantea un aspecto que marca la diferencia entre los underwriters
y los inversionistas, en tanto, los primeros NO son inversionistas ( aunque nada les
impedira serlo) y por eso su finalidad no es la de conservar los valores objeto de la
emisin sino, justamente y gracias a su pericia profesional, colocarlos en el
mercado primario.

Otros Intervinientes:

Del mismo modo que existen dos partes contratantes, encontramos a partes
intervinientes en el mismo que, si bien no forman parte del convenio gnesis, tienen
en la construccin del proyecto una labor determinante El proyecto de Underwriting
debera siempre contar con un Manager o Gerente.

Como bien indica, Hugo Fonseca en su artculo en lnea (La Tcnica el Underwriting
y su aplicacin en Costa Rica), y que bien puede ser aplicado a cualquier realidad,
El Manager, desempea una funcin clave en el proceso, razn por la cual su xito
depende en gran parte de l. El gerente del proyecto suele ser un banco de
inversin, esto debido a que es su principal actividad.

Las funciones tpicas del mismo se detallan a continuacin:

1. Evaluar la capacidad de la empresa emisora para realizar el proyecto (viabilidad) y


dar su opinin con respecto a las posibilidades de que la emisin sea aceptada en el
mercado, al igual que el concepto que tiene la comunidad financiera y los

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inversionistas de la misma. En caso de ttulos de deuda, debe verificar la capacidad


de endeudamiento que tiene la empresa.

2. Especificarle al emisor las opciones financieras que tiene en el mercado.

3. Proponer el precio de la emisin.

4. Negociar los aspectos relacionados con el monto, comisiones, trminos,


condiciones y oportunidades que debe ofrecer la emisin.

5. Preparar el prospecto de una emisin de acuerdo a la legislacin vigente.

6. Fundar de ser el caso - un consorcio o sindicato de co-managers, underwriters,


y agentes colocadores, para distribuir la emisin y definir las cuotas de suscripcin.

7. Entre otras, se encuentran el preparar los documentos legales del convenio, el


papeleo, autorizaciones y trmites necesarios, mantener el contacto con la emisora y
las partes interesadas.

Para elegirlo, la empresa emisora negocia varios aspectos:

1. Precio de los ttulos.

2. Comisiones del manager, los underwriters y los colocadores de la emisin, as


como otros gastos.

3. El respaldo del Gerente de Proyecto una vez finalizado el perodo de la


suscripcin.

4. Los dems trminos y condiciones del contrato.

5. Se debe considerar la reputacin del banco de inversin, su experiencia en la


colocacin de ttulos valores de empresas similares y sobre todo, la capacidad para
distribuir con xito la emisin basndose en el precio y dems condiciones
acordadas.

Cabe destacar que tanto los Gerentes de Proyectos, como los clientes, son muy
selectivos para escoger a su contraparte, debido a que para los Bancos de
Inversin, su principal activo es la reputacin y un fracaso en el Underwriting daara
fuertemente su imagen.

Por lgica consecuencia de un proceso financiero tan importante, participan en este


Asesores Legales, Financieros, Econmicos, Contables, etc. as como el ente
regulador (Conasev para el Per) quien autorizar y supervisar la emisin y las
operaciones.

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Finalmente, estn los Inversionistas, que como precisa Fonseca, es un grupo


constituido por personas fsicas o jurdicas que adquieren los ttulos emitidos.
Pueden ser inversionistas pequeos o bien, inversionistas institucionales tales como
compaas aseguradoras, fondos de pensiones, fondos mutuos, bancos comerciales,
bancos de inversin o agentes de valores. No est limitada la cantidad de ttulos
valores que estos pueden comprar y su decisin se basa en las caractersticas de los
activos financieros, es decir, liquidez, rentabilidad y riesgo.

4. NATURALEZA JURDICA:

a) Es un contrato principal, que no depende de ningn Es un contrato principal otro


para su validez y que, por cierto, puede ser en su discusin y conclusin -
sumamente complejo, no tanto por su cercana contextual con otros (Mandato,
Corretaje, Comisin, etc.) sino por la amplitud y variedad de alguna de sus clusulas
por lo que, de legislarlo puntualmente, se podra restringir sus alcances y beneficios.

b) Es un contrato de colaboracin, por el beneficio econmico-financiero mutuo que


se genera en el ente emisor y en el intermediario financiero quien es primordial
colaborador en la ejecucin contractual, pues, sin su participacin especializada en
el mercado de capitales no se alcanzaran los fines pactados: pre financiamiento y
suscripcin de valores a favor de la emisora.

c) Es un contrato financiero por antonomasia y constituye un valioso mecanismo de


acceso al crdito.

d) Atpico? Nos lo preguntamos en tanto que en la Ley peruana, s existen


aunque sin escrupulosa especificidad normas relativas a la intermediacin
financiera. Si a la tipicidad la entendemos como la alusin clara e inequvoca a
determinada figura jurdica dentro de la legislacin nacional, concluiremos que es un
contrato atpico que, no obstante, tena ya en el derogado Decreto Legislativo N 755
algunas referencias (por supuesto tambin aplicables a otras formas de
intermediacin). Su artculo noveno a la letra dispona:

Se considera intermediacin en el mercado de valores mobiliarios a la realizacin


habitual, por cuenta ajena, de operaciones de compra, venta, colocacin,
distribucin, corretaje, comisin o negociacin de valores que son objeto de oferta
pblica. As mismo, las adquisiciones de valores que se efecte de manera habitual
con el fin de colocarlos ulteriormente, con percepcin de un diferencial en el precio.

El artculo 159 de la misma norma apuntaba que Las sociedades agentes estn
facultadas para efectuar las siguientes operaciones:...

e) Suscribir transitoriamente parte o la totalidad de emisiones primarias de valores,


para su posterior recolocacin en el pblico.

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f) Encargarse de la colocacin de emisiones primarias de valores, sin extender al


emisor garanta de su colocacin.

g) Tomar a su cargo la colocacin de emisiones primarias de valores, sin extender al


emisor garanta de su colocacin.

h) Promover el lanzamiento de valores pblicos y privados.

A su tiempo, la nueva y vigente Ley de Mercado de Valores recoge similares


parmetros cuando textualmente su artculo 6 seala

Intermediacin.- Se considera intermediacin en el mercado de valores mobiliarios


la realizacin habitual, por cuenta ajena, de operaciones de compra, venta,
colocacin, distribucin, corretaje, comisin o negociacin de valores. Asimismo, se
considera intermediacin las adquisiciones de valores que se efecten por cuenta
propia de manera habitual con el fin de colocarlos ulteriormente en el pblico y
percibir un diferencial en el precio.

Del mismo modo el artculo 194 refiere que Las sociedades agentes estn
facultadas para efectuar las siguientes operaciones:

(...)

i) Suscribir transitoriamente parte o la totalidad de emisiones primarias de valores


as como adquirir transitoriamente valores para su posterior colocacin en el pblico;

f) Promover el lanzamiento de valores pblicos y privados y facilitar su colocacin,


pudiendo estabilizar temporalmente sus precios o favorecer las condiciones de
liquidez de tales valores, siempre que medie acuerdo previo con el emisor u
ofertante y sujeto a las disposiciones que dicte CONASEV;

No son las nicas normas que permitiran y consagraran modos de intermediacin


financiera sino tambin, aparte de las normas contenidas en la Ley General de
Sociedades respecto a los ttulos valores emitidos, resoluciones de la Comisin
Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV) entidad peruana encargada, entre
otras funciones, de la fiscalizacin de las operaciones que se realicen en el mercado
de capitales.

La Ley Orgnica de la Conasev, por la determinacin propia de su objeto y


participacin institucional en el mercado, ha permitido como consecuencia - regular
el rol de los Agentes de Intermediacin (Resolucin Conasev N 843-97-EF-94.10),
aprobndose de la misma manera el Reglamento de Oferta Pblica Primaria y de
Venta de Valores Mobiliarios (Resolucin Conasev N 141-98-EF-94.10) entre otras
normas como la de Reglamento de Oferta Pblica de Adquisicin de Acciones que
facilitan las operaciones de Underwriting por su aplicacin subsidiaria u obligatoria
acorde a lo que en el Contrato correspondiente se convenga.

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Vemos ntidamente que en el Per se cuentan con las herramientas legales


suficientes para llevar a cabo el proceso de Underwriting con las garantas
normativas que, a su vez, permitan la flexibilidad negocial que el contrato reclama y
que tienden a concluirlo eficientemente.

e) Consensual, porque basta el simple consentimiento de las partes para su


perfeccionamiento. Empero, sabemos que - por la magnitud cuantitativa y
trascendencia del negocio - en la prctica los contratantes recurren sin dubitar y
consuetudinariamente a la formalizacin documentaria (escrituras pblicas,
legalizaciones notariales, etc.) pertinente en casos de manejo de grandes capitales y
en donde las clusulas de responsabilidad suelen ser imprescindibles para la solidez
y garanta contractual.

f) Contrato de prestaciones reciprocas, conmutativo y de tracto sucesivo de tracto


sucesivo. Es fcil de tracto sucesivo advertirlos como caracteres jurdicos del
Underwriting a sabiendas que las obligaciones a establecerse en el convenio son
marcadamente mutuas y correlativas, donde ambas partes conocen de los riesgos
de este tipo de contratacin que se da en el tiempo al ser un contrato traducido en
un proceso que se ejecuta por etapas comenzando por los estudios de factibilidad y
terminando con la suscripcin de ttulos valores.

g) Oneroso. Hay o pueden haber beneficios y perdidas reciprocas para cada una de
las partes.

h) A plazo fijo o indeterminado

i) De cambio, como bien lo apuntan distinguidos juristas - a quienes nos plegamos- ,


al promover la circulacin de la riqueza, procurando que el mercado de capitales se
torne ms dinmico y atractivo.

5. PROCESO DE UNDERWRITING:

El Underwriting, como contrato complejo, determina una ejecucin minuciosa que


empieza en los estudios de factibilidad del proyecto de pre financiamiento y
estructuracin de la emisin de valores y culmina con la suscripcin de stos
pasando por la obtencin de fondos por la emisora.

A ello se aade la asesora integral que debe brindar el Underwriter a la emisora y


la veracidad de sta frente a aqul respecto a los datos que ofrezca para sustentar
con eficacia el proyecto y arriesgarse con el menor dao potencial - al momento
de lanzar la emisin al mercado.

Podemos decir que el proceso antedicho contiene:

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Estudio de la compaa:

a) Calidad de Administracin

b) Manejo industrial y/o comercial. Presencia en el Mercado.

c) Estructura Financiera (estructura de capital de la empresa)

d) Capacidad de Generar Ingresos

e) Necesidades de Financiamiento y tamao de la emisin. Condiciones de la


emisin, precio, plazo, etc.

Diseo y elaboracin de ttulos valores (por el underwriter o por la emisora):

a) Nombre de Empresa emisora

b) Tipo

c) Caractersticas

d) Denominacin

e) Domicilio

f) Valor Nominal

g) Tipo de Inters

h) Plazo y forma de pago

i) Nmero de Titulo

j) Lugar y fecha de la emisin / Lugar de Pago

k) Detalle de las garantas

l) Firma de los representantes de la emisora

Trmite de inscripcin de la compaa y de valores Trmite de inscripcin de la


compaa y de valores ante la Entidad supervisora (CONASEV) ante la Entidad
supervisora (CONASEV)

a) Antecedentes generales econmicos, financieros, legales

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b) Preparacin del prospecto y aviso de oferta publica

c) Documentacin legal y de tipo administrativo

Coordinaciones y gestiones de mercadeo Coordinaciones y gestiones de mercadeo

a) Seleccionar lugares de colocacin de emisin. Sondeo de probables


inversionistas

b) Negociar condiciones con los puestos elegidos

Oferta pblica de la emisin

Presentacin a inversionistas potenciales.

6. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES:

Entre otros posibles son derechos y obligaciones de la emisora y del intermediario


financiero los siguientes:

Derechos de la emisora:

a) Exigir accin eficaz del Underwriter.

b) Exigir la obtencin de la autorizacin por el Underwriter.

c) Solicitar informacin sobre experiencia, solvencia, etc., del Underwriter.

d) Respeto del precio de oferta y el pago convenido.

Obligaciones de la emisora:

a) Informacin total a colocadora sobre la emisin a gestionarse (Precio, plazos,


historial, etc.)

b) No ofertar a otra colocadora. Exclusividad (salvo pacto en contrario.

c) No vender ttulos valores ofertados para colocacin.

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d) Pagar la comisin convenida sobre el monto total de emisin (Comisin de


gestin Comisin de Resultado).

e) Pagar gastos operativos (salvo pacto en contrario).

Derechos de Underwriter:

a) Hacer respetar precio.

b) Exigir entrega de ttulos colocados que sean en el mercado.

c) Requerir pago de sus comisiones, si as se han pactado.

Obligaciones de Underwriter:

a) Gestionar autorizacin para la emisin de ttulos.

b) Adquirir totalidad de la emisin (en firme).

c) Respetar precio y condiciones de emisora.

d) Gestionar colocacin y adquirir saldo en Colocacin garantizada.

7. VENTAJAS Y DESVENTAJAS:

Ventajas:

- Posibilidad de incrementar el desarrollo econmico del pas por el ahorro


nacional; asimismo, se contribuye al desarrollo del mercado de valores.
- Mayor movilidad de acciones. Distribucin masiva y amplia de Ttulos Valores.
- El emisor obtiene rpidamente la liquidez que requiere para sus proyectos o,
inclusive, sus problemas.
- Una fuente de financiamiento a largo plazo, rpido y seguro.
- Altas posibilidades para las empresas de garantizarse los recursos, dependiendo
del tipo de underwriting a utilizar.
- Una forma de generar una cultura financiera y burstil de largo plazo en los
inversionistas de un pas.
- Una mayor variedad de instrumentos que les permitan a los inversionistas reducir
los riesgos de cartera.

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- Facilita el conocimiento de un nuevo producto (papel) en el mercado.


- Se conforma una base importante para la formacin del mercado secundario.

Desventajas:

- La necesidad de un mayor desarrollo de una banca de inversin en el pas (en


cuanto a su aplicacin).
- Un escaso desarrollo del mercado accionario.
- Falta de entidades financieras dispuestas a asumir mayores riesgos de
colocacin de ttulos.

8. TIPOS O MODALIDADES DE UNDERWRITING:

Hemos encontrado hasta 8 tipos de Underwriting, pero, creemos que en algunos


casos - ms que tipos son sub-tipos o sub-modalidades diferentes de Underwriting
que no es menester mencionar.

An ms, modalidades como el llamado Underwriting al Todo o Nada (submodalidad


de la colocacin al mejor esfuerzo) ni siquiera podra configurarse como esta clase
de contrato o alejarse totalmente del concepto del mismo pues, en determinado
caso, no se dara ni el pre financiamiento ni la suscripcin final de valores,
convirtindose en una especie de corretaje mobiliario y nada ms, nunca en un
Underwriting.

Haciendo una sntesis podemos convenir que en la prctica se realizan las


siguientes 3 modalidades de Underwriting:

a.- COLOCACIN EN FIRME UNDERWRITING EN FIRME:

El Underwriter adquiere la emisin de ttulos (total o parcial) y asume el riesgo de la


colocacin. La entidad financiera realiza el pago de la emisin total a la empresa
emisora aunque pragmticamente se realiza un depsito importante y no total a fin
que la diferencia obtenida por las colocaciones se constituya en la ganancia por la
operacin para el Underwriter.

Pueden haber otros modos de obtencin de utilidad para el Underwriter como los
pagos de comisiones ( caso en el que s se hara el depsito total al pactarse un
porcentaje sobre el precio de venta de los ttulos, pero que resulta el modo menos
prctico de cobranza ya que el pago de las comisiones saldra de la misma
colocacin o de dinero ya ingresado con anterioridad y/o por otros medios a la
emisora) o la adquisicin de la emisin por un precio menor para que vendidas que
sean a uno mayor, el saldo redunde en su beneficio ( tambin en este caso el
depsito es total por el precio convenido por la emisora).

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Esta es la forma de Underwriting ms favorable y beneficiosa para la emisora y en


donde el intermediario asume el riesgo total de la operacin, la misma que, por
cierto, no se har a ciegas atendiendo a la especializacin del underwriter quien
antes de convenir una colocacin en firme auscultar el mercado para advertir si es
dable asumir el riesgo, el que deber ser minimizado al mximo.

b.- COLOCACIN GARANTIZADA o STAND BY

El Underwriter se compromete a colocar la emisin dentro de un plazo determinado


garantizando la adquisicin del saldo no colocado dentro de dicho plazo. La emisora,
al final, contar s o s con el dinero deseado. Este caso se presenta, por ejemplo,
cuando la empresa emisora, habiendo definido el monto del aumento del capital y la
emisin de las acciones o ttulos requeridos, quiere asegurarse la suscripcin total
de la emisin, para lo cual establece un contrato con la entidad financiera
(intermediario), donde se estipula la obligacin del Underwriter de comprar los ttulos
o acciones remanentes una vez terminado el plazo del convenio.

c.- COLOCACIN AL MEJOR ESFUERZO

El Underwriter se obliga a desplegar sus mejores esfuerzos para colocar la


emisin, sin asumir riesgos. No hay financiamiento inmediato.

Aqu el Underwriter solo se compromete a hacer la emisin y habr una obligacin


de hacer el mejor esfuerzo para colocar los ttulos, pero no tendr la obligacin de
quedarse con ninguno. Se ha reconocido, sin embargo, que la entidad realizar una
amplia tarea de asesoramiento previo, anticipando las mejores condiciones de
ubicacin de los ttulos, tanto cuando se ha decidido emitirlos como luego durante el
trmite de su colocacin.

El agente intermediario no est corriendo ningn riesgo por cuanto al ente emisor
ms bien le interesa la experiencia que posee en este campo el agente intermediario
y no su capacidad financiera para absorber los ttulos, en caso que no puedan ser
colocados.

Las responsabilidades contractuales se establecen de otro modo y ser el


underwriter el encargado de probar fehacientemente que s despleg sus mejores
esfuerzos para lograr la colocacin, sin haber alcanzado xito de ser el caso.

c.1. Sub-Modalidad Todo o Nada

El Underwriter busca promesas de suscripcin de posibles clientes. Si consigue la


colocacin TOTAL se lanza la emisin al mercado o, de ser el caso, se devuelve el
dinero a los compradores parciales as como los ttulos a la emisora.

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En esta variante se buscar menor precio para ttulos para facilitar colocacin y
disminuir riesgo.

Algunos doctrinarios hablan de la COLOCACIN NO EN COLOCACIN NO EN


FIRME COLOCACIN NO EN FIRME en donde el Underwriter conviene solamente
en la colocacin de los ttulos. Se convierte, como en la modalidad precedente, en
un Corredor de valores. No hay financiacin inmediata.

La colocacin No en firme es, en nuestra opinin, una versin desmejorada de la


colocacin al mejor esfuerzo siendo que en ambas No se genera la obligacin de
colocacin y/o compra por lo que este tipo de underwriting junto al del Mejor
esfuerzo NO vendran, en estricto, a ser eso: un pacto legal de financiamiento
basado en ttulos valores, quedando ausente tambin la suscripcin de ellos sino
ms bien uno de asesora y comisin.
En todo caso, afirmamos que las colocaciones al mejor esfuerzo y No en firme, son
Convenios PRE-UNDERWRITING.

9. IMPORTANCIA:

Hemos sealado que va el Underwriting, las empresas emisoras tienen la


posibilidad de lograr un financiamiento inmediato, sin tener que esperar la colocacin
de los valores emitidos, es decir, obtener una financiacin rpida, la cual muchas
veces no es posible obtener por otros medios. Sin embargo, en la prctica el
Underwriting no se limita exclusivamente al mencionado financiamiento, sino que,
generalmente, est unido a otros servicios complementarios como los de asesora,
orientacin o emisin de informes a cargo de la entidad que desempea el papel de
underwriter.

Asimismo, para el underwriter, la ventaja de este tipo de contratos radica en la


obtencin de un lucro legtimo, proveniente de la diferencia entre el valor de
suscripcin y el precio ulterior de venta de los valores suscritos. As, podramos
establecer que los beneficios del Underwriting son recprocos para las partes
intervinientes.
De otro lado, el Underwrintng permite a las empresas concretar una operacin
financiera, la cual les facilita el acceso al mercado de capitales, donde podrn
obtener los recursos necesarios para su crecimiento, ya que es en el mercado de
capitales donde se concentra gran parte de los ahorros y se produce su asignacin a
usos productivos.

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CONCLUSIONES

PRIMERA.- El Factoring es un Contrato por el que se puede acordar mltiples


derechos y obligaciones; evidentemente es un contrato complejo que tericamente
consta de diferentes prestaciones, aunque en la prctica no necesariamente tienen
que presentarse todas ellas para decir que se est frente a un Contrato de Factoring
salvo la de transferencia de las facturas, bien sea en propiedad a ttulo oneroso o
para la gestin de cobranza.

SEGUNDA.- En definitiva la Franquicia tiene por objeto el desarrollo acelerado de las


empresas contratantes mediante la conjuncin de recursos financieros y humanos en
el marco de una relacin comercial solidaria, de tal manera que resulten beneficiados
el franquiciante y el franquiciado, generando ganancias para uno y reconocimiento y
renombre para la empresa del otro

TERCERA.- Como hemos visto, el arrendamiento financiero o leasing, constituye


una herramienta de financiamiento sumamente importante en la actividad de las
empresas. El conocimiento de su funcionamiento y de su regulacin resulta
indispensable para darle un adecuado uso y aprovechamiento.

CUARTA.- El contrato de agencia se caracteriza por ser un contrato empresarial, es


un contrato de duracin, es un contrato obligacional, es un contrato con libertad de
forma, es un contrato de prestaciones recprocas, es un contrato conmutativo, es un
contrato complejo y es un contrato intuitu personae.

QUINTA.- El contrato de Agencia se caracteriza porque le agente cumple una


funcin de intermediacin en la celebracin de contratos por el agenciado. Esta
actividad la desarrolla cuando consigue ofertas de negocios con terceros y las
comunica a su agenciado, para que ste decida sobre el negocio y lo celebre o lo
perfecciones el agente cuando tenga el poder de representarlo.

SEXTA.- El Joint Venture es una forma asociativa que no requiere la creacin de un


sujeto de derecho. Naci libre, no sujeto a una forma reglada, es parte de la
maravillosa tradicin creativa del "common law", de la institucin creada por la
autonoma de la voluntad y reconocida en derecho por el juez legislador del common
law.

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SETIMA.- El contrato de know how es resultado del avance en el sector industrial y


en la tecnologa, en las cuales los conocimientos que se ceden deben no ser
patentados, ser secretos y en definitiva tiles. La cesin ha de ser de manera
temporal o definitiva y puede ser a ttulo oneroso o gratuito.

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