E
Teletrabajo.
Cuestionamientos para la apertura de un anlisis crtico
Francisco Alberto Ruay Sez.
Abogado. Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales,
Universidad de Chile. Ayudante ad honorem
de los departamentos de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, y de Ciencias Penales en la
Universidad de Chile. Estudiante de Magster de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Chile.
I. INTRODUCCIN
El devenir histrico de las formas de produccin
modernas ha decantado contemporneamente en el
movimiento centrfugo de la organizacin laboral (pro-
gresiva descentralizacin productiva) y en el abandono
progresivo de las polticas que desde el segundo cuarto
del siglo XX definieron lo que se denomin Estado de
Bienestar o Estado Keynesiano.
El trnsito evolutivo de la organizacin del trabajo y
de la produccin ha permitido que en cierta medida
ya no sea necesaria la presencia fsica del trabajador
en las dependencias de la fbrica, la tercerizacin
de la economa, y las nuevas formas de regulacin
laboral han permitido que incluso quienes comparten
un mismo espacio fsico de produccin se encuentren
jurdicamente sujetos a una dependencia diversa, que
disgrega no slo la organizacin funcional interna del
trabajo, sino tambin la identidad y co-identificacin de
los propios trabajadores como colectivo. En efecto, en
pases de alto y mediano desarrollo, como el nuestro,
la realidad de los trabajadores ya no se puede referir
sin modulaciones a la del clsico proletario vinculado
fsicamente a una fbrica. El trabajo a distancia prime-
ramente, y el teletrabajo, en la actualidad, representan
aparentemente los ltimos estadios en el retiro del
trabajador de la fbrica, pero hay que ser cauteloso
con dicha afirmacin y ahondar en su profundidad. El
retiro del trabajador de la fbrica no es equivalente a
su desapego subjetivo (y jurdico obviamente) del tra-
bajo mismo y por el contrario las formas de produccin
contemporneas, vienen simplemente a ser expresin
de un modelo superior de produccin y eficiencia.
Revista Laboral Chilena, Mayo 2017
La sociedad contempornea ha difuminado no slo la
sustancialidad de las relaciones intersubjetivas en su
intercambio cotidiano, sino que han institucionalizado
tambin dichas formas contemporneas de comunica-
cin, tornndose algo comn y usual la interaccin virtual
y a distancia, cuestin que no slo podemos limitarla a
las formas ordinarias de comunicacin intersubjetiva,
sino que obviamente tambin extiende su modelacin
sobre la forma de organizacin de la produccin1.
En el mundo del trabajo han sido dos fenmenos los
que han acompaado su devenir histrico contempo-
rneo, y si bien atienden a dimensiones diversas, nos
parece que existen suficientes razones para exponer la
relevancia de su posible confluencia, al menos a fin de 47
aventurar un anlisis preliminar, precisamente porque
ambas coinciden en evidenciar nuevos aspectos de la
forma contempornea de produccin; nos referimos a la
flexibilidad laboral y en particular, al teletrabajo, por un
lado, y la proteccin de los derechos fundamentales del
trabajador (fenmeno nominado como ciudadana en la
empresa2) por el reconocimiento dogmtico, legislativo
y jurisprudencial de la eficacia horizontal, por otro.
En el presente texto pretendemos fundamentalmente
presentar o dar un pie inicial al anlisis de la regulacin
del teletrabajo como un tipo especial de contrato de
trabajo, a travs de diversos cuestionamientos con que
interrogaremos a la flexibilidad laboral, y en particular,
sobre su posible relacin con los derechos fundamen-
tales de intimidad y privacidad desde una ptica de
eficacia horizontal de los derechos fundamentales por
ser sta la corriente doctrinaria predominante en materia
de derechos fundamentales y derecho del trabajo.
1
El orden lgico y temporal puede ser analizado crticamente,
en tanto pueda situarse primero las formas de organizacin de
produccin que tendran como consecuencia una determinada
modelacin de comunicacin intersubjetiva de los productores
en su tiempo libre.
2
Para una lectura crtica del concepto: MUOZ LEON, Fernan-
do. Ciudadana laboral: crtica y defensa de un concepto jurdico-
poltico. RDUCN, Coquimbo , v. 20, n. 2, p. 373-404, 2013.
 E STUDIOS
II. SOBRE EL TELETRABAJO EN CHILE
Una breve referencia a su mnima regulacin
La promesa tentadora inicial con la aparicin del teletra-
bajo anunciaba que no hace falta ser un experimentado
prospector para darse cuenta que los beneficios pueden
ser considerables, tanto para la compaa empleadora
como para el empleado. La gente ya no estar atada
a ciudades o centros industriales. Al integrar el tra-
bajo con la vida en casa, podrn concentrarse en la
calidad de vida en vez de cumplir con ciclos rutinarios
casa-trabajo-casa. Puede ser la llave que abre nuevas
oportunidades. Muchos ya lo estn viviendo3. La visin
optimista de su instauracin ha sido enunciada no
solo en comunicaciones de prensa4, sino en variados
artculos cientficos que reiteran sus beneficios tanto
para trabajador como para empleador, desde un punto
de vista econmico, jurdico, y psicosocial, e incluso a
travs de una innovadora forma de su inclusin en sede
administrativa5. Sin embargo, result ser efectiva la
promesa liberadora propuesta en dicha direccin?
48 Tal como han existido variados pronunciamientos
favorables ante la llegada del teletrabajo, han existido
tambin otros de tono ms crticos, que atienden, por
ejemplo, a lo negativo que resulta la baja interaccin
intersubjetiva de los teletrabajadores con otros operarios,
y lo pernicioso que esto resulta en miras del ejercicio
de la libertad sindical, o desde una perspectiva psico-
social, seguridad en el trabajo, formalidad de la relacin
laboral, entre otras.
En esta breve exposicin trataremos sucintamente
de exponer y problematizar la situacin de dichos
trabajadores en Chile, conforme a la normativa laboral
3
Barrios, Christian; Muoz, Pedro. Teletrabajo: el trabajo
en la nueva era de la informacin, Santiago Dolmen ediciones,
Chile, 1996 p. 54.
4
Teletrabajo: La revolucin del empleo 3.0. En: http://www.
lasegunda.com/Noticias/Buena-Vida/2012/04/742440/Teletra-
bajo-La-revolucion-del-trabajo-30; El teletrabajo cautiva a las
nuevas generaciones y mejora su compromiso laboral, En: Diario
El Mercurio, 27 de abril de 2015 http://impresa.elmercurio.com/
Pages/NewsDetail.aspx?dt=27-04-2015%200:00:00&dtB=07-03-
2017%200:00:00&BodyID=1&PaginaId=13>
5
Mendoza, Ramiro. Una innovacin real: El teletrabajo p-
blico. En: <http://www.elmercurio.com/blogs/2017/03/25/49809/
Una-innovacion-real-El-teletrabajo-publico.aspx> Sbado 25 de
marzo de 2017.
Revista Laboral Chilena, Mayo 2017
vigente, y principalmente los pronunciamientos de la
autoridad administrativa que ha pretendido ilustrar la
materia siempre en la medida de lo posible, en particular
atendiendo a si existe alguna regulacin especial para
este tipo de trabajadores.
El primer problema metodolgico que hemos de resolver
si queremos analizar este fenmeno es el de definir qu
temas se abordarn a propsito del teletrabajo, o en
otros trminos, qu comprendemos por teletrabajo.
En ese sentido, tal como en su oportunidad lo entendi
Caamao, comprenderemos por dicho concepto a aquel
trabajo a travs de redes computacionales, el que
por su propia naturaleza se ha desarrollado particular-
mente en los ltimos aos junto con el surgimiento y
masificacin de las nuevas herramientas tecnolgicas
e informticas, pero que, aun as, encuentra sus races
en una forma de ocupacin atpica ms antigua como
es el trabajo a domicilio6.
En un estudio relativamente reciente7 Isaas Rodrguez
ha desarrollado el trnsito normativo histrico que el
trabajo a distancia, el trabajo a domicilio y en particular
el teletrabajo han recorrido en el devenir ordenamiento
jurdico nacional. As, destaca la regulacin pretrita
iniciada por la exclusin de esta figura genrica del
mbito regulatorio propio del derecho laboral8, pasando
por el requerimiento expreso de su registro especial9,
a su desregulacin absoluta10, para desembocar en la
regulacin aislada que actualmente tras la reforma del
6
CAAMANO ROJO, Eduardo. LAS TRANSFORMACIO-
NES DEL TRABAJO, LA CRISIS DE LA RELACIN LABO-
RAL NORMAL Y EL DESARROLLO DEL EMPLEO ATPICO.
Rev. derecho (Valdivia) [online]. 2005, vol.18, n.1 [citado
2016-05-20], pp. 25-53. Disponible en: <http://www.scielo.cl/
scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-09502005000100002-
&lng=es&nrm=iso>. ISSN 0718-0950. http://dx.doi.org/10.4067/
S0718-09502005000100002.
7
RODRIGUEZ REYES, Isaas. Anlisis jurdico a la figura del
trabajo a distancia. En: Revista Chilena de Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social, 6 (11) , pp. 69-92.
8
La regulacin normativa contenida en la ley 4.053 de 1924
exclua al trabajo a domicilio expresamente de las normas de
contrato de trabajo.
9
Cdigo del Trabajo de 1931 en su Ttulo II Del contrato
para Obreros, con un prrafo especial dedicado al Trabajo a
domicilio.
10
Si bien el DL 2200 de 1978 se estableci su concepto:
"Trabajo a domicilio es el que en forma habitual se ejecuta en el
propio hogar del trabajador o el lugar libremente elegido por l,
sin vigilancia, ni direccin inmediata de la persona por cuenta de
quin trabaja, ni de representante suyo slo tres aos ms tarde,
la reforma del ao 1981 por la ley 18.018 derog completamente
Cdigo del Trabajo introducida en la ley N 19. 759 de
2001 regula la condicin de quienes se desempean en
teletrabajo a propsito de sealar que stos trabajadores
no se encuentran sujetos a jornada11.
La situacin normativa actual permite afirmar que resulta
evidente que existe desregulacin especfica sobre la
materia, y que an bajo la especial regulacin que se
ha pretendido efectuar a propsito de la jornada laboral
ms que representar un efectivo beneficio termina
precarizando an ms la situacin laboral de los tele-
trabajadores, ya que al no hacerles aplicables el lmite
de duracin mxima de jornada de trabajo, los excluye
tambin del control de asistencia o de la posibilidad de
pactar jornada extraordinaria12.
la normativa de trabajo a domicilio, determinando que no daban
origen a contrato de trabajo los servicios prestados en forma habitual
en el propio hogar de las personas que los realizan o en un lugar
libremente elegidos por ellas, sin vigilancia ni direccin inmediata
del que contrata. Por cuanto, los trabajadores a distancia de aquel
tiempo deban someter su accionar a las normas establecidas
en el Cdigo Civil, especficamente a las referidas al contrato de
arrendamiento de servicios inmateriales, en los artculos 2006
a 2012 del mismo cuerpo legal. RODRIGUEZ REYES, Isaas.
Anlisis jurdico a la figura del trabajo a distancia. p. 75.
11
En el caso chileno, el teletrabajo es reconocido por primera
vez a travs de la dictacin de la Ley N 19.759 de 2001 que lo
incorpora como un caso de excepcin a la duracin mxima de
la jornada ordinaria de 45 horas semanales consagrada en el
artculo 22 inciso 1 del Cdigo del Trabajo (= CdT.). De esta
manera, el legislador busc regularizar "el teletrabajo, esto es,
aquel que se desarrolla por trabajadores contratados para prestar
sus servicios fuera del lugar de funcionamiento de la empresa,
mediante la utilizacin de medios tecnolgicos, como pueden ser
los informticos o de telecomunicaciones. Al efecto, se deroga el
inciso penltimo del artculo 8 CdT., armonizndose la aplicacin
de dicho Cdigo con los restantes trabajadores que laboren en un
lugar distinto de la empresa, aunque no sea mediante elementos
de tecnologa y comunicacin avanzados".
El artculo 22 inciso 4 CdT., en su nueva redaccin luego
de la reforma legal referida, prescribe que: "Asimismo, quedan
excluidos de la limitacin de jornada, los trabajadores contratados
para que presten sus servicios preferentemente fuera del lugar o
sitio de funcionamiento de la empresa, mediante la utilizacin de
medios informticos o de telecomunicaciones" CAAMAO ROJO,
Eduardo. El teletrabajo como una alternativa para promover y
facilitar la conciliacin de responsabilidades laborales y familiares.
Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Val-
paraso, Valparaso , n. 35, p. 79-105, dic. 2010 . Disponible
en http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-
68512010000200003&lng=es&nrm=iso p. 89.
12
CAAMAO ROJO, Eduardo. El teletrabajo, p. 91.
Revista Laboral Chilena, Mayo 2017
Dicha situacin pretendi ser modificada con la pre-
sentacin de un proyecto de ley por el poder ejecutivo
a travs del Mensaje N 224-558 (Proyecto de ley que
regula el Contrato de Trabajo a Distancia), y que ingres
a la Comisin de Trabajo y Legislacin en el mes de
noviembre de 2010, presentndose con posterioridad
en el mes de marzo de 2011 las ltimas indicaciones
del ejecutivo. Desde aqul momento el proyecto de ley
duerme apaciblemente en el Congreso, mantenindose
la situacin que hemos descrito anteriormente hasta el
da de hoy.
La situacin de ausencia de una regulacin especfica
en la materia conlleva consecuencias relevantes en
garantas iusfundamentales y propiamente laborales,
que evidentemente se encuentran en una situacin de
alta indeterminacin, que por ahora han de ser resuel-
tas casusticamente por los rganos administrativo-
laborales competentes, y el rgano que ejerce la funcin
jurisdiccional13.
Puede parecer un tanto arriesgado, pero bajo la predomi-
nante doctrina jurdica iusfundamental (y laboral en este
caso) que acoge la aplicacin directa de la constitucin, 49
la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, la
colusin de los derechos fundamentales y la teora de
la ponderacin o proporcionalidad14, podra sostenerse
que la frmula de texto que hubiese utilizado el legis-
lador pasa a ser irrelevante, y se constituye a lo sumo
en una ancdota o mera indicacin referencial, pero no
decisiva. En otras palabras, una de las consecuencias
crticas que ha conllevado la propagacin ideolgica de
la doctrina iusfundamental antedicha es la devaluacin
del texto legal, y con ello, la irrelevancia jurdica ins-
titucional que pasa a adoptar la decisin democrtica
(legislativa) de fijar en un cdigo, o en una ley cualquiera,
alguna disposicin normativa que pretenda regular la
13
Cabe decir que en relacin con la jurisprudencia judicial y
administrativa el desarrollo es de escasa relevancia cuantitativa
y cualitativa. No suman ms de diez los casos en que se ha
abordado el tema entre ambas sedes, y por razones de extensin
no abordaremos en especfico, salvo aqul que contiene un de-
sarrollo ms sustancial y que se analiza en las lneas siguientes
de esta exposicin.
14
Se ha denominado a dicha corriente neoconstitucionalismo".
Para un estudio crtico de su comprensin general de los derechos
fundamentales revisar: Aldunate Lizana, Eduardo
Aproximacin conceptual y crtica al neoconstitucionalismo.
Revista de Derecho (Valdivia), vol. XXIII, nm. 1, julio, 2010, pp.
79-102.
 E STUDIOS
convivencia. La ley se ha vuelto irrelevante, y por ello,
el material de trabajo del juzgador parece encontrarse
de manera completa y acabada en la frmula de texto
indeterminada consagrada en la constitucin, o en la
eventual remisin que la ley haga a la norma suprema,
como ocurre en el caso de nuestro procedimiento de
tutela de derechos fundamentales.
Bajo la comprensin anterior pudiese aventurarse que
si bien el teletrabajo no cuenta con un estatuto regu-
latorio especial, en principio, le seran aplicable las
normas que son constitutivas del estatuto general de
los trabajadores privados contenido en el Cdigo del
Trabajo, pero incluso, para el caso de que lo particular
de su dinmica real supere los estatutos regulatorios
mnimos e irrenunciables en materia laboral, podra sos-
tenerse que bajo la influencia del neoconstitucionalismo
el juez se encontrara facultado incluso para moldear
un estatuto casustico utilizando como material retrico
fundamental el lenguaje de los derechos fundamenta-
les. Obligaciones de seguridad, lmites del ejercicio del
poder del empleador, lmites a los controles de medios
50 de trabajo (correo electrnico u otro), todas dichas ma-
terias quedaran entregadas a la determinacin ulterior
del juzgador, a travs de alguna interpretacin particular
de los derechos fundamentales.
En relacin a la aplicacin supletoria del estatuto general
de los trabajadores privados contenida en el Cdigo del
Trabajo a los teletrabajadores, podemos sealar, por
ejemplo, que si bien en materia de derechos colectivos
no existe ningn impedimento para su desarrollo y ejer-
cicio, ste naturalmente ha de regularse simplemente
por la regulacin ordinaria, no facilitndose la unin de
trabajadores atendido el uso de tecnologas, y la au-
sencia de convivencia en un mismo espacio fsico. Sin
duda al encontrarse los teletrabajadores disgregados
fsica y espacialmente, la clsica convivencia laboral
y el espritu colectivo ha estado tambin ausente, sin
embargo, inmediatamente, hemos de notar que el
trabajo que realizan les permite de manera paradjica
un contacto permanente e ntimo con su empleador,
bajo el uso de comunicaciones instantneas o de
redes sociales. Al respecto, Rodrguez en una visin
an clsica de la interaccin de relaciones laborales,
pero que demuestran que las limitaciones no son tales,
seala que pese a que por las condiciones del teletra-
bajador pudiese ser ms difcil que las organizaciones
sindicales logren captar su atencin y participacin,
debe tenerse en cuenta muchos de los planes de tele-
trabajo contemplan su ejercicio, como una modalidad
de ejecucin a optar por trabajadores de planta cuando
Revista Laboral Chilena, Mayo 2017
han cumplido cierta antigedad y en cargos que renen
ciertos requisitos15. Aquello es evidente precisamente
a la luz de lo dispuesto en el Convenio N 177 de la
OIT sobre el trabajo a domicilio.
Otra cuestin de relevancia relacionada con las mo-
dalidades de regulacin del trabajo a distancia, y del
teletrabajo en particular, resulta de la verificacin de
ausencia de normas especiales de seguridad en el
empleo. Al quedar los teletrabajadores sujetos al canon
general de proteccin laboral (art. 184 y siguientes del
Cdigo del Trabajo) presenciamos evidentemente una
desarmona entre una norma protectora de riesgos,
seguridad y accidentabilidad general, pensada desde
sus orgenes para una organizacin industrial tradicional,
por un lado, y la realidad efectiva de los teletrabajado-
res, que se ven expuestos a otras vicisitudes propias
de la naturaleza de la labor desempeada (tendinitis,
problemas oftalmolgicos, por ejemplo), por el otro lado.
Asimismo, no existe para estos casos un criterio til
que permita diferenciar prstinamente entre hiptesis
de enfermedad o accidentabilidad comn o laboral, si
es que precisamente el trabajo es realizado desde el
domicilio, aunque podramos aventurar un intento. La
situacin paradigmtica ocurrira en aquellos casos en
que se necesite que el trabajador realice labores on line y
el incidente ocurriese precisamente en ese instante (por
ejemplo en una transmisin va streaming); estaramos
ante un accidente; que resultara incluso posible en ese
caso expuesto en vivo y directo por las redes sociales;
un accidente laboral clsico video grabado y transmitido
en la realizacin de sus labores (podramos dar cabida
en estos casos, por ejemplo, a un accidente provocado
por la accin de alguna mascota?).
Sin perjuicio de la desregulacin en esta materia, y lo
ya sealado previamente sobre la resolucin casustica
de estas situaciones hipotticas, hemos de afirmar des-
de ya que la sola circunstancia de realizar una nueva
forma de trabajo no directamente industrializado desde
la subordinacin fsica (en tanto concurre la ausencia
de un elemento locativo en la relacin de prestacin de
servicios) no debe implicar en ningn caso una situacin
de desproteccin de los trabajadores respecto de las
contingencias o padecimientos que tengan como causa
el desempeo en sus labores. Tal como seala Rodr-
guez, no puede ni debiera entenderse que un futuro
contrato de trabajo a distancia operar con absoluto
15
RODRIGUEZ REYES, Isaas. Anlisis jurdico a la figura
del trabajo a distancia. p. 88.
desconocimiento de la obligacin establecida en el
artculo 184 del Cdigo del Trabajo, mediante el cual
el empleador est obligado a tomar todas las medidas
necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de
los trabajadores. Por el contrario de conformidad a las
particulares caractersticas del trabajo a domicilio, se
debe adecuar dicha obligacin a labores necesarias y
plausibles con objeto de asegurar el mandato legal del
respeto a la seguridad de los trabajadores16. El rgimen
general, supletorio, que regira en estos casos resulta
ineficiente, y tal como seala Caamao, este es el
caso, por ejemplo, del alcance que tendra respecto del
teletrabajo el deber general de proteccin del artculo
184 CdT o el ejercicio del derecho a la negociacin
colectiva17.
La Direccin del Trabajo, en ORD. N 6483 de
10.12.2015 seal que que el Informe de Actualidad
Laboral N1, del Departamento de Estudios de esta
Direccin, publicado bajo el ttulo "Una mirada a la figura
del Teletrabajo", pg. 19, ao 2011, consigna que "el
actual Cdigo del Trabajo no recoge ampliamente esta
modalidad, dejando de lado aspectos tales como la es-
pecificacin de los tipos de contratos, cantidad de horas
de trabajo, prevencin de riesgos y accidentes laborales,
incluso delitos informticos, entre otros elementos, no
reconociendo su particularidad"18. Inmediatamente,
tras sta constatacin seala que:
la propia ley entiende excluido de la limitacin de
jornada ordinaria de trabajo prevista en el inciso 1
del artculo 22 del Cdigo del Trabajo, entre otros, al
personal contratado bajo alguna de las modalidades
antes indicadas, lo cual implica que el mismo podra
desempearse sin sujecin a un horario determinado
sin que ello importe una vulneracin de normativa
prevista en el mencionado precepto.
Con todo y teniendo presente que, como se ex-
presara, nuestra legislacin no contiene un marco
normativo especial que regule otros aspectos de tal
contratacin, no procede que este Servicio emita un
pronunciamiento sobre la legalidad de los contratos
de que se trata o proporcione ms informacin sobre
el particular 19.
16
RODRIGUEZ REYES, Isaas. Anlisis jurdico a la figura
del trabajo a distancia.
17
CAAMAO ROJO, Eduardo. El teletrabajo p. 91
18
Direccin del Trabajo: ORD. N6483 de 10.12.2015. Dis-
ponible en: http://www.dt.gob.cl/legislacion/1611 /w3-article-1
0836 6.html
Revista Laboral Chilena, Mayo 2017
De lo transcrito evidenciamos que la autoridad admi-
nistrativa laboral hace poco ms de un ao (diciembre
de 2015) simplemente ha constatado que al no existir
una regulacin particular o especial para el teletrabajo,
carece de competencia para emitir un pronunciamiento
sobre el contenido de la regulacin contractual que de-
finir la posicin de las partes (radicar por tanto en el
juzgador, o en principio en el juzgador caso a caso).
Sin perjuicio de la interpretacin realizada por la Direccin
del Trabajo, y por esta ausencia normativa precisamente,
seran aplicables en materia iusfundamental de manera
supletoria las normas que resguardan la proteccin de
los derechos fundamentales de los trabajadores, en
general, consagradas en los artculos 485 y siguientes
del Cdigo del Trabajo, que regulan el procedimiento
de tutela laboral, pero tambin el artculo 5 del Cdigo
del Trabajo que consagra lo siguiente:
El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al
empleador, tiene como lmite el respeto a las garan-
tas constitucionales de los trabajadores, en especial
cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o
la honra de stos. 51
Los derechos establecidos por las leyes laborales son
irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo.
En el mismo sentido se ha pronunciado Ricardo Juri
oportunamente y de manera sinttica en la doctrina
nacional20.
Tres conclusiones podemos anticipar hasta este mo-
mento:
a) El tele-trabajador es en general contratado, por de-
fecto, sin sujecin al lmite horario en virtud de lo que
precepta el artculo 22 del Cdigo del Trabajo21.
b) Los derechos fundamentales resguardados en el
procedimiento de tutela laboral, como regulacin nor-
19
Ibid.
20
JURI SABAG, Ricardo, El Teletrabajo, La nueva forma de
trabajo, LexisNexis, 2006, p. 153.
21
El presente elemento ya plantea una primera problemtica
relacionada no directamente con una cobertura iusfundamental,
sino, de manera general, con el bienestar subjetivo y la calidad
de vida. Tal como seal en su oportunidad Mara Ester Feres, la
jornada de trabajo se vincula directamente con la calidad de vida,
y la no sujecin a lmite no implica necesariamente libertad, sino
muchas veces lo contrario; una situacin de stress y pendencia
continua relacionada con la supervisin de la labor realizada:
consultar http://www.dt.gob.cl/1601/w3-article-68985.html
 E STUDIOS
mativa especfica, y a travs de la clusula amplia del
artculo 5 del Cdigo del Trabajo, cautelan tambin la
situacin jurdica del tele-trabajador.
c) Los trminos, derechos y obligaciones pactadas
entre empleador y teletrabajador entre las partes, se-
rn principalmente aquellos que regule el contrato de
trabajo respectivo.
Al no encontrar una regulacin legal expresa, el tra-
bajador se encuentra cubierto por el estndar mnimo
e irrenunciable que establece el Cdigo del Trabajo,
y desde esa posicin jurdica, el haz obligacional del
empleador queda en gran medida cubierto por lo que
ha dispuesto el legislador chileno en todo lo que refiere
a prestaciones mnimas, como remuneraciones, vaca-
ciones, fuero (maternal o sindical), etc. Sin embargo,
desde el punto de vista del empleador, sin duda, por
la misma caracterstica de la labor realizada, se vuelve
particularmente interesante regular minuciosamente
cada aspecto obligacional de la relacin laboral, a
travs de clusulas de confidencialidad, no competen-
52 cia, exclusividad, permanencia, propiedad intelectual,
propiedad industrial, etc. Aquello se relaciona a su
vez directamente con otras instituciones del derecho
con la que directamente se vincula a este tipo de tra-
bajadores: la propiedad intelectual22 y la propiedad
industrial23 24..
22
Ley 17.336 Propiedad Intelectual.
23
Ley 19.039 Establece normas aplicables a los privilegios
industriales y proteccin de los derechos de propiedad industrial
arts. 68 y ss.
24
Sierra Herrero, Alfredo. (2011). TRABAJADORES INVEN-
TORES: TITULARIDAD DE SUS CREACIONES Y RGIMEN
RETRIBUTIVO. Revista de derecho (Coquimbo), 18 (2), 151-188;
SIERRA HERRERO, ALFREDO INGENIO Y TRABAJO. LAS
INVENCIONES LABORALES EN EL DERECHO ESPAOL Y
CHILENO Revista de Derecho - Universidad Catlica del Norte,
vol. 12, nm. 1, 2005, pp. 121-155 Universidad Catlica del
Norte Coquimbo, Chile; SIERRA HERRERO, Alfredo. Patentes
de invencin y derecho del trabajo. Rgimen jurdico de las
invenciones realizadas por el trabajador. Santiago, Chile: Legal
Publishing - Thomson Reuters, 2013.
Revista Laboral Chilena, Mayo 2017
III. LA PROTECCIN DE DERECHOS FUNDAMENTA-
LES EN EL CONTEXTO DEL TELETRABAJO
Desde la dcada de los noventa en Chile, con la doctrina
sostenida por la mxima autoridad administrativa laboral
(la Direccin del Trabajo)25, el abundante desarrollo
doctrinario26 nacional, y la inclusin de una reforma
procesal laboral ad hoc, que de manera especial se haca
parte de la dogmtica jurdica que reconoce la eficacia
horizontal de los derechos fundamentales en el procedi-
miento de tutela laboral27, el concepto de ciudadana en
la empresa se torn la figura retrica sinttica idnea
para traducir en un lenguaje ms cmodo y accesible
la nocin (tcnica) de eficacia horizontal de derechos
fundamentales28, y en particular, la consagracin y pro-
teccin de los denominados derechos fundamentales, no
slo especficos del trabajador al interior de la empresa,
sino que tambin los inespecficos29.
El ingreso de la nocin de ciudadana en la empresa
en materia laboral refiere al hecho que los trabajadores
ya no slo concurren a desempear sus labores bajo
una esfera de proteccin legal y constitucional laboral
especfica, en la consideracin de su naturaleza de
tales, sino que ahora, en el desarrollo de sus labores
al interior de la empresa tambin se les reconoce como
titulares de derechos fundamentales, como sujetos de
derecho iusfundamental, o en otras palabras, ingresan
como ciudadanos plenos, en sentido que pueden en
su calidad de titulares de derecho elevar pretensiones
jurdicas intersubjetivas, respecto de las cuales el em-
pleador ser sujeto pasivo.
25
MELIS VALENCIA, Christian. Derechos de ciudadana y
empresa: apuntes para una configuracion dogmatico-juridica. Dis-
ponible en: http://www.dt.gob.cl/1601/articles-65183_recurso_1.
pdf
26
CAAMAO ROJO, Eduardo. (2011). La nocin de acoso
moral laboral o "mobbing" y su reconocimiento por la jurisprudencia
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&lng=es&nrm=iso>. accedido en 20 mayo 2016.
Sin embargo, al menos en una primera aproximacin,
el concepto de ciudadana en la empresa supone re-
ferenciar un lugar de nuevo tipo desde el cual ahora
se har eficaz la calidad de ciudadano de los sujetos
involucrados (a diferencia de los tradicionales sitiales
desde los cuales se hace ejercicio de la misma, como
puede ser la asamblea poltica, o la urna de votacin).
Al trabajador se le reconoce su status de ciudadano,
de titular de derechos fundamentales, ya no slo en la
vida pblica o en el ejercicio de su vita activa30, sino
que ahora tambin en el lugar fsico de la empresa.
Sin embargo, qu ocurre cuando el lugar que permite
esta diferenciacin, o este supuesto progreso no es
fcilmente reconocible como en el discurso se pensaba
que era?, qu sucede, en otras palabras, en aquellos
casos en que la empresa no es un lugar, sino que ms
bien el entorno cotidiano del sujeto titular de derechos,
esto es, su propio domicilio? Aqul es el problema al
que se ven enfrentados tal vez de manera ms evidente
y manifiesta los trabajadores a distancia, quienes
se encuentran inmersos en este mundo denominado
teletrabajo.
A modo de ejemplo podemos referirnos en este punto a
los derechos fundamentales que de manera ms clara
y evidente parecen estar expuestos a vulneracin, y a
los que nos referiremos sucintamente son: el derecho
a la intimidad y la no violacin de la comunicacin
privada.
En relacin al derecho a la intimidad, a modo de ejemplo
vulneratorio en el contexto de la naturaleza del trabajo
respecto del cual avocamos esta exposicin, pasaremos
a analizar lo que sucede con la videograbacin, emi-
nentemente digital. Al tratarse de un trabajo realizado
desde el domicilio31 del dependiente, es evidente que
dicha medida ni siquiera cumple con aprobar el primer
juicio en un anlisis de proporcionalidad ampliamente
acogido en nuestra cultura jurdica32 correspondiente
a la idoneidad o adecuacin.
30
ARENDT, Hannah. LA CONDICION HUMANA, Paids,
Barcelona, 2007 pp. 277 y ss.
31
En razn de la extensin de la presente exposicin no pro-
fundizamos sobre ste elemento particular dentro de las obliga-
ciones contractuales Es exigible la fijacin de un domicilio desde
la cual se realizarn las labores?, stas pueden ser cumplidas
desde cualquier equipo tecnolgico que disponga de los medios
de transmisin suficientes para cumplir las funciones pactadas?
es siempre una obligacin accesoria (pensar por ejemplo en la
gente que realiza transmisiones desde lugares especficos)?
32
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales,
Centro de Estudios Constitucionales, Espaa, Madrid, 2002 pp.
81 y ss.
Revista Laboral Chilena, Mayo 2017
La mecnica de videograbacin continua del lugar
de trabajo, que no es ni ms ni menos que el propio
domicilio del trabajador, parece desde ya una medida
por s desproporcionada por parte del empleador, an
sin siquiera intentar elucubrar un fin posible de dicha
medida (obviando la legitimidad objetiva del funda-
mento). Sin embargo, y en general he ah la debilidad
de adoptar el anlisis de juicio de proporcionalidad de
Robert Alexy como baremo ptimo (o razonable siquiera)
de resolucin de los supuestos conflictos de derechos
fundamentales: la propia medida no puede ser analizada
en abstracto. En el contexto de la relacin laboral puede
que el contrato de trabajo tenga como objeto de manera
precisa la transmisin de una videoconferencia, o el
comentario y transmisin de un juego en lnea, desde
un determinado lugar, con una determinada proyeccin
de fondo, como puede ser el lugar de su domicilio con
un croma (pensar por ejemplo en los streamers)33 por
un determinado tiempo.
Puede que el teletrabajador sea contratado, en lenguaje
ordinario, esencialmente para transmitir va internet.
En tal caso, no es propiamente la esfera de su intimidad
la que se encuentra expuesta, pues si bien usualmente 53
el lugar fsico coincide con su domicilio, los momentos
de transmisin se reducen a un tiempo limitado del
cual el propio trabajador se encuentra en pre aviso de
estar siendo grabado y expuesto, no slo para la su-
pervigilancia de su empleador quin pudiese controlar
la dinmica de las funciones encomendadas, sino para
todo un pblico objetivo, que lo sigue personalmente
a l; como figura, y obviamente para el cumplimiento
mismo del objeto del contrato. No se trata de aquellas
situaciones en donde la vida cotidiana, normal o acce-
soria a las faenas que el trabajador desarrollar (como
en una fbrica cualquiera en que se posicionan cmaras
de frente al trabajador o hacia su lugar de trabajo) se
encuentra siendo vigilada (sea por seguridad o sea
por otro fundamento), sino que el contrato mismo, y el
objeto de su funcin como trabajador ser el de expo-
ner por ciertos momentos de manera masiva lo que se
encuentra realizando, pues es precisamente aquello
para lo que se encuentra contratado.
Cuestin distinta se plantea si el empleador pretende
establecer como obligacin del contrato que el trabajador
debe transmitir desde su casa un tiempo excedido, no
33
Video-gamer que transmite en lnea (o sube a plataforma
internet) una sesin de juego en lnea, para ser visualizada por
pblico conectado online, sea en directo o de manera diferida.
 E STUDIOS
relacionado con sus funciones directas relacionadas
con su posicin social media, sino que incluso con su
vida cotidiana (cocinar, dormir, y hasta la posibilidad
de transmitir su intimidad sexual), pues en tal caso la
cobertura del derecho a intimidad no abandona su lugar
y se vuelve irrenunciable como derecho inespecfico, o
en el lenguaje conflictualista de los derechos (conforme
a la teora de Robert Alexy), la medida se torna des-
proporcionada por in-idnea. Si el trabajador comn no
puede ser vigilado ni videograbado de manera directa
en su puesto de trabajo, ni menos en actividades que
competen a lo ms ntimo, como lo es concurrir al bao,
por ejemplo, menos razonable an resulta afirmar que
pudiese ser filmado y perseguido el trabajador hasta
ese espacio recndito de su intimidad cotidiana, en su
propio domicilio.
Sin embargo, Existe alguna norma legal prohibitiva
en Chile que impida ceder inclusive dichos mbitos
de privacidad e intimidad? La respuesta es no. Menos
aun cuando parte de la funcin principal por la que
se contrata es precisamente la exposicin de dichos
54 momentos. Basta con pensar en la transmisin de los
denominados Reality Shows. Hasta el momento no
existe normativa legal, ni un pronunciamiento judicial
ni administrativo relacionado con una situacin vulne-
ratoria alegada por los trabajadores, que permita situar
una posicin victimizante. Por lo contrario lo que se
presenta en la prctica es que es el propio trabajador (o
particular libre, pensando hipotticamente que pudiese
ser calificada la relacin como una de tipo civil) el que
renuncia a su intimidad a cambio de una remuneracin
o un precio. Sin duda al no existir los pronunciamientos
referidos (ni judiciales ni administrativos), ni la legislacin
pertinente, la elaboracin que hemos desarrollado se
centra fundamentalmente en el alcance interpretativo
que podemos otorgarle a los derechos fundamentales
que supuestamente se encontraran siendo limitados,
vulnerados o infringidos. Quedamos por ahora entrega-
dos a la interpretacin iusfundamental de los rganos
competentes en ste mbito.
En relacin con la comunicacin privada preciso abordar
un tema particular cual es la invasin o acceso a los
correos electrnicos, que son simplemente asimilables y
extrapolables a la regulacin normativa cotidiana de los
tele-trabajadores. Al respecto la Direccin del Trabajo
chilena ha sealado que:
la experiencia prctica que emana de los hechos y la
costumbre, indican que en el mbito de las relaciones
de trabajo, lo habitual y frecuente es que el empleador
Revista Laboral Chilena, Mayo 2017
no pretenda enterarse del contenido de las llamadas
telefnicas de sus dependientes, an cuando la lnea
y el aparato pertenezcan al empleador. Igual cosa
sucede con cierto mobiliario y lugares de la empresa
que usa el dependiente, tales como casilleros, escri-
torios y cajones, entre otros, en que lo corriente ser
que estos reductos sean una proyeccin natural de
la persona y actividad del dependiente, y por tanto,
habitualmente tampoco sern controlados ni inva-
didos por el empleador, aun cuando -se reitera- en
estricto rigor sean de propiedad de ste. Con similar
predicamento deben abordarse las situaciones a que
d lugar el uso del correo electrnico.
Lo anterior no es impedimento para que resulte
aconsejable la regulacin formal del uso de estos
bienes de que es titular la empleadora, lo que natu-
ralmente no puede ni debe significar limitar la garanta
constitucional de inviolabilidad de la comunicacin
privada.
De qu manera ha de realizarse dicha regulacin?
Seala el rgano administrativo que el instrumento
idneo ha de ser el Reglamento Interno de Orden Hi-
giene y Seguridad, un instrumento normativo dictado
unilateralmente por el empleador, de manera obligatoria
en aquellas empresas que tengan diez o ms trabaja-
dores. Al respecto adems ha sealado la Direccin
del Trabajo que:
En empresas de menos de diez trabajadores, nada
impide que esta regulacin opere por la va del contrato
individual de trabajo o el instrumento colectivo, cuidando
siempre de preservar la plena vigencia de la garanta
constitucional involucrada, la que no podr en ningn
caso ni en ninguna medida ser materia de acuerdo entre
las partes ni tampoco de regulacin por el reglamento
interno de la empresa.
Por ejemplo, podr regularse radicalmente el uso del
correo electrnico por alguna de las formas descritas
precedentemente, en trminos tales que todo envo
del personal se efecte con copia a alguna Gerencia o
Unidad de la empresa, envo que de esta forma perder
-en el instante- su condicin de comunicacin privada,
regulacin que sin embargo no es practicable en el caso
de la recepcin de correspondencia electrnica, y por
tanto, en este aspecto, esta modalidad de comunicacin
conserva siempre su carcter privada, como asimismo,
permanecer plenamente amparada por la referida y
correspondiente garanta constitucional.
Asimismo, la doctrina comparada ha imaginado los
costos de uso extraproductivos del correo electrnico,
los que tambin podran regularse por el reglamento
interno de la empresa: "Siendo el titular de la empresa
el pagador de los gastos inherentes al uso del correo
electrnico, no se le puede, de entrada, exigir que vaya
a su costa la utilizacin del mismo para fines personales
del asalariado o no relacionado directamente con la
propia produccin o la prestacin del servicio de que se
trate: se tratara de un enriquecimiento injusto, cuando
no, en determinados casos, de un abuso de derecho
o una deslealtad contractual" (Miguel ngel Falguera i
Bar, "Uso por el trabajador del correo electrnico de la
empresa para fines extraproductivos y competencias de
control del empleador", Revista Relaciones Laborales
N 22, Espaa, noviembre de 2000, pgina 24).
En sntesis, como se ha dicho, el empleador podr
regular las condiciones de uso de los correos elec-
trnicos, cubriendo los casos y situaciones descritos
precedentemente y otros, pero en ningn caso -ni por
reglamento interno ni por acuerdo de las partes- podr
regularse el ejercicio mismo de la respectiva garanta
constitucional.
Por lo dems, no podra ser de otra forma, si se tiene
presente que an las regulaciones legales de una ga-
ranta constitucional autorizadas por la propia Constitu-
cin, "no podrn afectar los derechos en su esencia, ni
imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan
su libre ejercicio" (artculo 19 N 26 de la Constitucin
Poltica del Estado)34.
De lo transcrito se desprende que la posibilidad de
regulacin de un medio, como el correo electrnico,
debe siempre y en todo caso respetar el contenido
esencial del derecho fundamental a la privacidad de
la comunicacin privada, y as, aunque se trate de un
correo institucional, el empleador no puede regular a
tal punto el uso del correo electrnico en tal medida
que esto llegase a significar una privacin del dere-
cho fundamental. Anlogamente podramos sealar
que una forma idnea de regulacin sera a travs
de la consagracin de un mtodo pre informado a los
trabajadores, en donde se seale no que cada correo
podr ser visado por el empleador, sino que podrn ser
encriptados y resguardados en una base objetiva. Pero
incluso en dicha hiptesis, dicho correo seguira siendo
un medio de comunicacin privada, o en realidad se
34
ORD. N 260/19 de 24-ene-2002.
Revista Laboral Chilena, Mayo 2017
trata de un instrumento de trabajo ms, y por lo tanto el
empleador podra disponer sobre el mismo, y tener libre
acceso?. Si bien no existe una respuesta legislativa a
dicho cuestionamiento, s podemos sealar que en virtud
del principio pro libertatis, existe un mbito de cobertura
para el trabajador respecto de las comunicaciones que
emanan de su casilla de correo, cuestin que en todo
caso, al menos en nuestro pas, no pasa de ser una
aproximacin a un problema que sin duda ha de ser
resuelto a futuro por los rganos competentes.
IV. CONCLUSIONES
El contrato atpico de teletrabajo plantea desafos juris-
prudenciales, legales, sociales, y en general institucio-
nales. Es preciso que el espritu protector del derecho
del trabajo adece sus formas a la realidad prctica del
teletrabajo, no slo por un fin de intromisin regulatoria
activa, sino que ante todo por la necesaria certeza jur-
dica con que han de contar tanto trabajadores como los
empleadores que contraten trabajadores que presten
servicios bajo dicha figura. El cumplimiento de todas las
prerrogativas laborales por parte del empleador reque- 55
rir no solamente una elucubracin terica por parte de
cada uno de los empleadores, teniendo como material
fundamental la retrica de los derechos fundamentales.
No slo deja en incertidumbre las formas regulatorias
que habr de aplicar el empleador al trabajador, sino
que ante todo deja en una desproteccin evidente a
los teletrabajadores en los mbitos ms diversos que
pudiese encontrar de aplicar el estatuto general laboral
ideado para un trabajo clsico industrial.
Conforme a lo planteado, y como era de esperarse
tambin por la realidad del derecho comparado, salvo
las regulaciones de propiedad intelectual, propiedad
industrial, clusulas de exclusividad u otras materias
similares, que ataen al contenido contractual laboral
especfico (en un sentido tcnico del trmino), no existen
certezas respecto del resto del mbito regulatorio de la
relacin laboral surgida en el contexto del teletrabajo y
su relacin con los derechos fundamentales. Lo que s
podemos aseverar en el caso de Chile, es que al me-
nos aquello que ha venido a denominarse ciudadana
en la empresa es el rango mnimo de proteccin con
que cuentan dichos trabajadores. Pero incluso aquella
afirmacin se vuelve confusa cuando no estn en la
empresa, sino que ms que ciudadana, se trata sim-
plemente del resguardo de los derechos fundamentales
con una eficacia horizontal reconocida, no es necesaria
tanta pomposidad meramente retrica.
 E STUDIOS
Los tele-trabajadores, como mnimo, cuentan con las
mismas garantas que han sido reconocidas legal y
jurisprudencialmente a los trabajadores de otras reas
de produccin, y en tanto permitan ser analogables
sus condiciones ha de establecerse que aquello es
el mnimo. Sin embargo, entrado el siglo XXI nos trae
aparejado un nuevo problema que ha estado implcito en
toda esta presentacin. Qu sucede con el trabajador
que decide renunciar a sus derechos fundamentales
en la mxima medida posible, a cambio de obtener
tambin el mximo beneficio posible? Y en tal caso no
hablamos slo del mximo desarrollo patrimonial como
el derecho del trabajo de cota mnima pudo plantear en
alguna oportunidad a propsito de la cuestin social a
fines del siglo XIX, sino que mucho ms all, cuando de
manera simultnea lo que objetivamente parece una
renuncia de derechos (incluso los derechos fundamen-
tales, sobre los que trata esta exposicin) son cedidos
bajo las certera conviccin de que se est alcanzando
la mxima realizacin personal; ser el you-tuber ms
conocido, el streamer ms visitado o el twittero con ms
seguidores. Debe relegrsele al trabajo independiente
56 de manera externa, dirigida e impositiva, o se le debe
dar cabida a esta nueva posibilidad de mundo nuevo,
de tomarse en serio la entrada del siglo XXI (que por
muchos ser vista como retroceso) en donde libremente,
de manera individual ha decidido alcanzar su propia
satisfaccin cediendo en lo mximo posible? Es el
Derecho del Trabajo, y el Estado, al fin y al cabo, quin
deba prohibrselo? Dejamos las preguntas planteadas,
con la esperanza de avocarnos a su anlisis en una
prxima investigacin.
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