Sumario: 1. Introduccin. 2. El inters prevalente en la
adopcin. 3. Recepcin en el mbito internacional de la adopcin homogenrica. 4. Estudio crtico y estrictamente jurdico de la regulacin en el Distrito Federal de la adopcin por pareja homosexual. 5. Conclusiones.
1. introduccin
S olamente unas breves palabras sobre el matrimonio homosexual: el proble-
ma que plantea la recepcin legal del matrimonio homosexual, debe consi- derarse, en ltima instancia, como un tema de libertad. Nos parece claro que la decisin de cada quin de constituir una comunidad de vida con otra persona sea del mismo o diferente sexo constituye un derecho inalienable, perso- nalsimo, que por tanto no puede ser afectado. Se trata de un derecho que evi- dentemente se inscribe dentro de los fundamentales del ser humano y que en el mbito legislativo nacional queda claramente encuadrado dentro de lo dispuesto por el prrafo tercero del artculo 1 de la Constitucin Poltica Federal, cuyo texto prohbe toda discriminacin motivada, entre otras causas, por las prefe- rencias del individuo, entre las cuales, obviamente, est la sexual. En opinin de Martnez Morales, el prrafo tercero en cita, al prohibir cualquier clase o variante
* Profesor titular C tiempo completo y Secretario General de la Facultad de Derecho de
la Universidad Nacional Autnoma de Mxico.
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54 de discriminacin, est reiterando no tendran empacho en aceptar tales la parte inicial del mismo artculo 1, uniones como parte de la realidad que consagra para todo individuo, el social, en cambio abominan que se les goce de las garantas que otorga la llame precisamente matrimonio. Y es Constitucin.1 que tal vocablo se ha referido desde Concordantemente, la Declaracin siglos atrs a la unin de pareja hom- Universal de los Derechos Humanos bremujer. De asomarnos al Derecho (de 10 de diciembre de 1948), de la Romano percibiremos que las defini- cual Mxico es parte, establece en su ciones de matrimonio ms connota- artculo 16.1 que los hombres y las das, lo caracterizan como una unin mujeres, a partir de la edad nbil, tie- heterosexual; as lo hacen, por ejem- nen derecho, sin restriccin alguna plo, tanto Modestino como Justiniano3. por motivos de raza, nacionalidad o Y es que la palabra matrimonio religin, a casarse y fundar una fami- lleva implcito un sentido femenino: lia; aunque la parte final del texto La palabra matrimonium se usaba transcrito se refiere a restricciones normalmente para referirse a mujeres derivadas de motivos especficos, al (por ejemplo, in matrimoium dare iniciar la disposicin refirindose a los o ducere o collocare filiam suam hombres y las mujeres y sealar que dar a su hija en matrimonio), de un no puede serles restringido el derecho hombre, la expresin usual (para decir a casarse, lo que est consagrado en casarse, tomar una esposa) era uxo- el fondo es la ms amplia libertad para rem ducere conducir a una mujer4.. la persona de contraer matrimonio con 3 quin mejor le parezca2. Segn Modestino (D. 23.2) Nuptiae Dos cuestiones a las que vale la sunt coniunctio et feminae consortium pena hacer alguna referencia, son las omnis vitae, divini et humani iuris comuni- que a continuacin referiremos. catio. el matrimonio es la unin del hombre y la mujer, una asociacin de toda la vida, impli- La primera, es que la denomina- cando la comunidad de intereses pecuniarios cin matrimonio cuando se adjudi- y religiosos. En las Institutas de Justiniano ca a la unin de personas del mismo (Inst. 1.9.2.): Nuptiae autem sive matrimo- sexo, suele generar una reaccin de nium est viri et mulieris coniunctio, indi- instintivo o ms bien irreflexivo recha- viduam consuetudinem vitae continens. zo, por parte de amplios sectores de la nupcias o matrimonio es la unin del varn sociedad contempornea, que si bien y la mujer que lleva en s un rgimen insepa- rable de vida . Ambos conceptos estn to- 1 Cfr. MARTNEZ MORALES, Rafael I. mados de VENTURA SILVA, Sabino. Derecho Constitucin Poltica de los Estados Unidos Romano. Curso de Derecho Privado. Deci- Mexicanos. Quinta Edicin. Oxford, Universi- mocuarta edicin. Editorial Porra. Mxico. ty, Press. Mxico. 2009. P. 1. 1997. Pp. 129 y 130. 2 4 La cuestin se reduce a este plantea- GMEZ DE SILVA, Guido. Breve Dic- miento: constituye o no una facultad de to- cionario Etimolgico de la Lengua Espaola. dos individuo, la de formar una comunidad de El Colegio de Mxico. Fondo de Cultura Eco- vida con cualquiera persona de su agrado? nmica. Mxico. 1996. P. 444.
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55 No poda ser de otra manera, Derecho Agrario, del Laboral y otros ya que etimolgicamente la palabra ms, includo el Familiar, para diferen- matrimonio est unida a la idea de tes efectos, incluso el que tiene que madre (mater), que a su vez proviene ver con la adopcin. del tema matr, mismo de la palabra La segunda cuestin, es que en el matriz (matriz, el tero), tema al que caso particular de Mxico, la materia se aade ix, terminacin de sustanti- aparece contaminada por ciertos mati- vos y adjetivos femeninos5, y es que el ces polticos, pues el partido que ha complemento monium, se ha enten- promovido y promueve los intereses dido como carga o segn decan las de los grupos homosexuales, segn la Partidas (Ley 2 , del Ttulo 2, Libro opinin generalizada, lo que pretende IV) Matris, et munium, son palabras finalmente es atraerse el voto de dicho del latn, de que tom nome matrimo- sector, lo cual podra ser definitorio en nio que quier dezir tanto en roman- el caso de una eleccin cerrada en ce, como officio de madre6. Parece extremo, como lo fue la presidencial incongruente que se utilice la palabra del 2006 (la ventaja del candidato ven- matrimonio para aludir a la unin de cedor fue menor al 1%, algo as como dos varones, ninguno de los cuales, 250,000 votos). Es inadmisible que evidentemente, posee matriz. eventuales intereses polticos despla- En realidad el desacuerdo podra cen a los fines sociojurdicos de una ser superado simplemente cambian- institucin de Derecho. do la denominacin de matrimonio por alguna otra, cualquiera que sta fuera. Empero, si hay empecinamiento por 2. El inters prevalente en la parte de los grupos homosexuales en adopcin que quede precisamente el concepto matrimonio, es porque el asunto no es puramente terminolgico: detrs de l hay una amplia gama de consecuen- cias derivadas de la calidad de cnyu- U na cuestin fundamental para el tema que nos ocupa, representa la siguiente interrogante: Qu inte- ges que adquieren los miembros de rs debe considerarse como prepon- la pareja al casarse y que se dan en derante para la adopcin?. Moderna- los campos de la Seguridad Social, del mente parece no existir controversia al respecto; es sin duda el del menor o, 5 GMEZ DE SILVA, Guido. Op. Cit. Pp. en su caso, del incapaz (en el Distrito 428 y 444. Federal, pueden ser adoptados mayo- 6 Cfr. ARIAS, Jos. Derecho de Familia. res incapacitados. Art. 390 del Cdigo Editorial Guillermo Kraf Limitada. Buenos Ai- Civil). Pero no siempre ha sido as. res. Argentina, 1952. P. 76. Y se agrega: E En la antigedad, all donde se la razn porque llaman Matrimonio al Casa- admita la adopcin, el inters preva- miento, e non Patrimonio es esta. Porque la lente de manera casi exclusiva, o sin madre sufre mayores trabajos con los fijos el casi, era el del adoptante. De este que el padre.
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56 modo ocurra en las culturas clsicas, la naturaleza no ha concedido hijos, lo mismo entre los hindes que entre puede adoptar uno para que no cesen los griegos y los romanos; la explica- las ceremonias fnebres. Y es que cin de ello es sencilla: la figura de la al indo le afliga en extremo que con- adopcin tena por objeto asegurar la cluyese un culto familiar; se lee en el persistencia del culto domstico a los Bhagavad Gita (I, 40) Ojal nazcan antepasados, a los penates. Haba siempre en nuestra descendencia hijos que garantizarle al fallecido una feliz que nos ofrezcan el arroz, la leche y estancia en el ms all. la miel (por que la) extincin de una Por lo anterior, resultaba indispen- familia produce la ruina de la religin sable la procreacin. Haba necesaria- de esta familia; privados los antepasa- mente que tener hijos, porque nica- dos de las ofrendas, caen en la man- mente ellos estaban legitimados para sin de los desgraciados.9 rendir el banquete fnebre. Para lograr En sntesis, podemos afirmar que este propsito, la religin sola acudir teleolgicamente la adopcin esta- a diversas soluciones: la impotencia ba dirigida, como un ltimo remedio, masculina era impedimento matrimo- al beneficio del adoptante carente de nial y la esterilidad de la mujer causa descendencia, para que hubiera quien de divorcio; se tena la obligacin de le ofrendara post mortem, el culto que contraer matrimonio y si el esposo hara su felicidad tras el fallecimiento. falleca, el pariente ms prximo vg. Los intereses del adoptado para nada el hermano del difunto se encarga- contaban. ba de fecundar a la viuda para que el De igual manera ocurra en la muerto tuviera descendencia. En lti- comunidad panhelnica. En cuanto mo caso quedaba la adopcin, con la a este punto, el pensamiento griego cual alguien poda hacer suyo al hijo guardaba una estrecha simetra con el ajeno7. hind. Los hindes sentan profunda pre- Tambin entre los helenos el origen ocupacin por venerar a sus antepa- de la religin fue el culto a los muertos, sados. Explica Ralph Tuner que en la segn informa Justo Sierra, quienes antigua India en todas partes se tema haban trado esta prctica de culturas y reverenciaba a los espritus de los mesoasiticas, particularmente de la antepasados8 indoeuropea aria10. Deba pues refle- En el antiqusimo Cdigo de Man jarse, igualmente, esta creencia, en la (circa 1500 A.C.) se dispona: Al que urgente necesidad de perpetuar dicho culto. 7 Cfr. FUSTEL DE COULANGES, Numa Dionisio. Obras maestras. Barcelona, Espa- 9 a. 1965. P. 67. Citado por FUSTEL DE COULANGES, 8 Numa Dionisio. Op. Cit. P. 62. TURNER, Ralph. Las grandes culturas 10 de la humanidad. Fondo de Cultura Econ- Cfr. SIERRA, Justo. Historia de la An- mica, II. Los imperios clsicos. Cuarta impre- tigedad. Obras completas X. Universidad sin. Mxico. 1985. P. 723. Nacional Autnoma de Mxico. 1984. P. 139.
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57 Quien perpetuara el culto nece- ejemplos. Slo poda adoptar quien sariamente deba ser un hijo. Pero careciera de hijos, porque se adop- no cualquier hijo; por ejemplo, no le taba para perpetuar el culto y no por corresponda al notos (bastardo, al otra razn. La celebre controversia de que los latinos llamaron spurius); era Demstenes contra Leocares, as lo imprescindible que se tratara del hijo demuestra14. fruto de matrimonio religioso11. A falta Cambiando de escenario, adverti- de este descendiente, poda recurrirse mos que tambin en Roma la adopcin a la adopcin, donde nuevamente su tena por objeto beneficiar al adoptan- justificacin reposaba en el inters del te, si bien hubo ah una cierta evolu- adoptante. cin que permiti la adopcin por par- A un cierto individuo, en Atenas, te de quien ya haba procreado hijos. se le disputaba su legitimidad de hijo Originalmente, al parecer, era requisito adoptivo. Su defensor no arga el para que procediera la adopcin, la inters de su defendido sino el del ausencia de hijos15, lo cual parece no adoptante, el fallecido padre: Mene- ser requerido en tiempos de Gayo. En cles, deca el defensor, no quiso morir contraste, en los de Cicern aparente- sin hijos; deseaba dejar tras de s mente la falta de descendencia biol- alguien para que lo enterrase y le tribu- gica resultaba insoslayable premisa; tase despus las ceremonias del culto en un cierto discurso Cicern expre- fnebre12. Relata el defensor a conti- sa: Cul es el derecho que regula nuacin, las graves consecuencias que la adopcin? No es preciso que el para el fallecido traer consigo la omi- adoptante se encuentre en edad de sin de ese culto, las penurias que le no tener hijos y que antes de adoptar deparar la anulacin de la adopcin. haya procurado tenerlos?. Adoptar es Aun fallecido, el inters de Menecles pedir a la religin y a la ley lo que no se es el prioritario; as lo enfatiza el hijo ha podido obtener de la naturaleza16. enjuiciado. Si anulais mi adopcin, Es el verbo elocuente de Cicern hareis que Menecles haya muerto sin impugnando la adopcin de Clodio, dejar hijo tras de s, y, en consecuen- fundndose en que la persona que lo cia, nadie celebrar los sacrificios en adopt haba procreado ya un hijo y su honor, nadie le ofrecer las comidas que por tanto esa adopcin es contra- fnebres, y, en fin, quedar sin culto13 ria al Derecho Religioso. Que la adopcin era en inters del 14 adoptante se reitera en numerosos Referencia hecha por FUSTEL DE COULANGES, Numa Dionisio. Op. Cit. P. 68. 15 Cfr. BRAVO GONZLEZ, Agustn y 11 Cfr. FUSTEL DE COULANGES, Numa BIALOSTOSKY, Sara. As lo expresan, sin Dionisio. Op. Cit. P. 64. distinguir pocas, en su Compendio de Dere- 12 Citado por FUSTEL DE COULAN- cho Romano. Editorial Pax Mxico. Librera GES, Numa Dionisio. Op. Cit. P. 67. Carlos Cesarman, S.A. Mxico. 1973. P. 40. 13 16 Citado por FUSTEL DE COULAN- Citado por FUSTEL DE COULAN- GES, Numa Dionisio. Loc. Cit. GES, Numa Dionisio. P. 68.
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58 Fuera de los derechos griego y rreccin, escribe Planiol19. En efecto, romano, en Occidente la adopcin fue la institucin que nos ocupa, de facto una institucin de escasa difusin. As haba desaparecido de largo tiempo en Espaa, cuya legislacin es antece- atrs, tanto en las provincias consue- dente necesario de la nuestra colonial, tudinarias como en el sur. Fue reintro- muy pocas son las noticias que se tie- ducida por una decisin de la Asam- nen de la etapa prerromana en cuanto blea Legislativa que orden, en 1792, a la adopcin, por lo que no caben afir- se le incorporara en su plan general maciones categricas respecto a ella. de leyes civiles. La Comisin redac- Aun sobrevenida la dominacin roma- tora del Cdigo no la introdujo en su na, no se conserva al presente nin- Proyecto (redaccin del ao VIII); se guna fuente de esta poca que aluda incluy a peticin del Consejo de Esta- directa o indirectamente a la adopcin, do, por instigacin de Napolen20, que pues en las inscripciones no aparece pensaba verosmilmente en asegurar- el menor indicio sobre su existencia.17 se una descendencia por medio de la En la poca visigtica tuvo mayor rele- adopcin21; afirmaba el entonces Pri- vancia, aun cuando la legislacin ara- mer Cnsul: El hijo adoptivo debe ser gonesa, la ms genuinamente espa- como el de la carne y los huesos. Muy ola, la regul con caractersticas sui generis. No la encontramos tampoco 19 PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. en el Cdigo de Eurico ni el de Leovi- Tratado Elemental de Derecho Civil II. Crde- gildo (llamado Fuero Juzgo, en su ver- nas Editos y Distribuidor. Mxico, D.F. 1991. sin romance)18. Empero, la circuns- P. 220. 20 tancia de que la adopcin, raramente Cfr. PLANIOL, Marcel y RIPERT, practicada, apareciera en la pennsula Georges. Loc. Cit. 21 como derivacin y segn el esque- MAZEAUD Henri, Len y Jean. Lec- ma del Derecho Romano, nos inclina ciones de Derecho Civil. Parte Primera. Vo- a asumir que el inters del adoptado lumen III. Ediciones Jurdicas Europa Am- continu relegado. rica. Buenos Aires. 1959. P. 549. Nota del autor: Mitad leyenda, mitad realidad, corre Tiene gran importancia el hacer la versin de que Bonaparte deseaba fundar referencia a la adopcin en el Dere- una dinasta que permanecera en el poder cho Francs, concretamente por la un milenio (recuerda al sueo de A. Hitler de gran influencia que este Derecho ejer- instaurar un Estado Nacional Socialista cuya ci sobre nuestra legislacin de los vigencia sera tambin de mil aos). Pero siglos XIX y XX. El establecimiento esta aspiracin tropezaba con la conviccin de la adopcin en Francia, durante la del propio Napolen, de que no poda engen- Revolucin, fue una especie de resu- drar hijos, por lo cual la nica salida posible era la adopcin. Su conviccin provena de que su consorte Josefina (Josphine Beau- 17 GAMBOA ALIX, Germn. La adop- hamais) haba demostrado su aptitud fsica cin. Jos Ma. Bosch. Barcelo. 1960. P. 9. para concebir, pues de su primer matrimonio 18 Cfr. GAMBOA Alix, German. Op. Cit. con Alexandre tena la parejita, pero de su P. 11. relacin con el Gran Corzo, nada.
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59 lejos estuvo el texto legal resultante de En cuanto al Distrito Federal, la esa pretensin, texto que redujo esta adopcin fue una figura desconocida figura a un mero modo de transmitir por la legislacin decimonnica; ni el el apellido y la fortuna, mucho ms Cdigo Civil de 1870 ni el de 1884 la que un modo de crear una filiacin22. incluyen. Aparece por vez primera en Debi sin embargo Bonaparte, tener el el artculo 221 y siguientes de la Ley firme propsito de adoptar, pues inclu- Sobre Relaciones Familiares de 1917. so se conoce quin era el elegido.23 Es curioso advertir que no obstante De todas formas es de apreciarse que la adopcin constituye una nove- que hasta este momento histrico la dad aportada a la legislacin nacio- adopcin no haba cobrado la finalidad nal por esa Ley y a pesar de que sta que ahora tiene, la de ser un instru- incluye una exposicin de motivos mento jurdico para la proteccin de (Considerando, dice textualmente la los menores desamparados (o de los parte relativa, al abordar de manera incapacitados si es el caso). El inters panormica la explicacin de las dis- de quien iba a ser adoptado no conta- posiciones legales contenidas), no se ba mnimamente. En realidad, la finali- razona ni explica el por qu se introdu- dad protectora no se hizo evidente en ce una figura tan importante como es Francia sino hasta despus de la Gran la de la adopcin25; siendo as, resulta Guerra, como se denomin a la prime- difcil la certidumbre acerca de si esta ra Guerra Mundial: Luego de la guerra ltima fue adicionada con el propsi- de 1914 a 1918, se pens en hacer de to de beneficiar al adoptado o bien de la adopcin una institucin caritati- satisfacer para el adoptante sin hijos, va, susceptible de aportar un sostn a su natural anhelo de tenerlos; la par- los hurfanos de guerra. La Ley del 19 te final del prrafo octavo del Consi- de junio de 1923 transform con esa derando, se limita a expresar: la finalidad la adopcin Los resultados adopcin, cuyo establecimiento es una de esta Ley fueron muy ventajosos: las novedad entre nosotros, no hace ms adopciones pasaron, de un centenar por ao, a un millar24 25 En realidad, haba una gran confusin en torno a sta, entonces, novedosa insti- 22 tucin. Una circular de 27 de julio de 1917, MAZEAUD Henri, Len y Jean. Loc. emitida por la Secretara de Gobernacin, Cit. reconoce que se carece de la prctica nece- 23 Cfr. CARBONNIER Jean. Derecho Ci- saria para levantar las actas relativas en los vil. Tomo I. Volumen II. Bosch. Barcelo. 1960. libros del Registro Civil. Y vaya solucin la P. 376. Explica este autor que Bonaparte que se asumi para evitar esas dificultades: tena el propsito de adoptar a Eugne de Que los jueces del Estado Civil asienten las Beauharnais y, en los grabados de la poca, actas de adopcin en los libros destinados a se le representa brindando a Josefina el ttulo las de reconocimiento de los hijos naturales. De la Adopcin.. Cfr. Ley sobre Relaciones Familiares. Edicio- 24 MAZEAUD Henri, Len y Jean. Loc. nes Andrade, S.A. Segunda Edicin. Mxico. Cit. 1964. P. 10.
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60 que reconocer la libertad de afectos y Nios, con Particular Referencia consagrar la libertad de contratacin, a la Adopcin y la Colocacin en que, para este fin, no slo tiene un Hogares de Guarda, en los Planos objeto lcito, sino con frecuencia, muy Nacional e Internacional, adoptada noble. por la Asamblea General de las Nacio- El propsito de proteger mediante nes Unidas en su Resolucin de 3 de la adopcin a infantes en situacin de diciembre de 1986. Se reitera en este desamparo, se hizo patente ya entran- documento, el propsito de ubicar do el siglo XX. Cabe sealar que la pre- como prioritario el inters del infante, ocupacin por asegurar a todo nio, en ubicado en una familia que no es la general, condiciones adecuadas para de su origen: En todas las cuestiones su conveniente desarrollo, fue un fen- relativas al cuidado de un nio por per- meno global, que en el siglo pasado sonas distintas de sus propios padres, arraig profundamente en la concien- los intereses del nio, en particular la cia universal, como lo demuestran necesidad de recibir afecto y su dere- diversos instrumentos internacionales cho a la seguridad y al cuidado conti- signados por prcticamente la totali- nuo, deben ser la consideracin funda- dad de los pases, para ese efecto. mental, aadindose en el artculo 14, Quiz el instrumento internacional que Al considerar distintas posibilida- ms remoto dentro del gnero, sea des de adopcin, los encargados de la Convencin Internacional para la colocacin debern elegir el medio la Represin de la Trata de Muje- ms adecuado para el nio. res y Menores de 30 de septiembre Una nueva Convencin sobre los de 1921 (reemplazada por la de 21 Derechos del Nio, fue adoptada por de marzo de 1950, de la que Mxico la Organizacin de las Naciones Uni- es parte), seguida por la Declaracin das treinta aos ms tarde, en 1989, de los Derechos del Nio, aprobada tambin un 20 de noviembre. Mxico por la Asamblea General de las Nacio- se adhiri a este convenio mediante el nes Unidas el 20 de noviembre de instrumento de ratificacin cuyo dep- 1959, que en el prrafo segundo de su sito efectu en el mes de agosto de Principio 7, coloca al inters superior 1990, con lo cual, al ser parte del mis- del nio, como el principio rector en mo, est obligado a cumplirlo. Tambin cuanto a la educacin y orientacin del en este pacto, se coloca al inters del nio; es claro que este convenio deno- menor en materia de adopcin, expre- ta la preocupacin internacional por samente, por encima de cualquier otro; procurar a los menores, las mejores en efecto, el artculo 21 expresa: Los condiciones para su adecuada forma- Estados parte que reconocen o permi- cin fsica, intelectual y emocional. ten el sistema de adopcin cuidarn de Es interesante recordar tambin que el inters superior del nio sea la la Declaracin sobre los Principios consideracin primordial. Sociales y Jurdicos Relativos a Es crecido el nmero de instrumen- la Proteccin y el Bienestar de los tos internacionales que de una u otra
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61 manera se ocupan de atender los inte- homosexual llena los requisitos lega- reses de la infancia, por lo cual resul- les, como aparentemente ocurre (slo tara prolijo en exceso hacer referencia aparentemente) en el Cdigo Civil del en un estudio de la naturaleza del pre- Distrito Federal, por qu se le va a pri- sente, a cada uno de ellos; empero, es var del derecho que tiene a adoptar y, insoslayable la referencia a dos impor- por tanto, de enriquecer su vida fami- tantes convenciones de las que Mxi- liar con la presencia de un hijo, lo cual, co es parte, la Convencin Interame- podramos decir genricamente, anhe- ricana sobre Conflictos de Leyes en la todo matrimonio (obviamente, el de Materia de Adopcin de Menores homosexuales ahora lo es). (adoptada el 24 de mayo de 1984) y Pero, no, no, no; ese es un enfo- la Convencin sobre la Proteccin que equivocado. Se est invirtiendo la de Menores y la Cooperacin en cuestin: el punto, el centro de ella, es Materia de Adopcin Internacional si tal adopcin conviene o no a quien (adoptada el 29 de abril de 1993). En va a ser adoptado. El inters de los ambos instrumentos se coloca como que pretenden adoptar es secunda- inters primordial el del menor. Mxi- rio y hasta intrascendente. co se adhiri al primero de estos ins- As planteado el dilema, deriva trumentos el 12 de junio de 1986 y lo directamente a la pregunta; en ver- promulg en el D.O.F. de 21 de agosto dad conviene al menor (prescindamos, de 1987; el segundo lo ratific el 14 de por ahora, de cualquier referencia al septiembre de 1994 y promulg esa raro supuesto de cuando el adoptado ratificacin en el D.O.F. de 24 de octu- es un mayor incapacitado) su adop- bre del mismo ao. cin por pareja homosexual? Ahora bien, es claro que en ninguno Ante todo, alejmonos de esa fre- de ellos se exige la diferencia de sexo cuente tendencia a la imitacin extra- entre los adoptantes, es decir, que se lgica, particularmente de modelos trate de un varn y de una mujer, pero ajenos a nuestro medio e idiosincracia tambin lo es que ello va implcito, es nacional. No nos dejemos arrastrar por decir, se trataba no de un requisito sino aquello de que hay que modernizar de un presupuesto, o sea que se daba el Derecho de Familia o bien actue- por supuesto que cuando se hablara mos bajo el deslumbramiento de que de adoptantes cnyuges o concubina- pases presuntamente ms cultos que rios, la referencia estaba obviamente el nuestro, pases de vanguardia, ya dirigida a una unin integrada por dos admiten el tipo de adopcin que nos personas de diverso sexo, que era en ocupa. Modernizar no significa cam- esa poca la nica posible. biar por cambiar, aunque el camino Todo lo anterior, es decir, la inte- elegido sea errado, as como tampo- rrogante en torno a cul es el inters co conviene la imitacin irracional e prevalente en materia de adopcin, va irreflexiva de soluciones creadas para dirigida a la siguiente conclusin: con realidades ajenas a la nuestra, que nos frecuencia se aduce que si la pareja conducirn a una nefasta parodia. Pre-
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62 guntmonos, simplemente, si el modo de vivir de la sociedad norteamerica- na, que reiteradamente vemos en la para el Distrito Federal, en su primera parte televisin y que cada vez influye ms denominada Motivaciones y Justificacin en el comportamiento de la nuestra, se concretamente en el prrafo 70, bajo el rubro ha traducido en ascenso o decadencia Evidencias empricas sobre la crianza homo- de la moral, de la nocin de tica orien- parental, dice que la evidencia cientfica es en el sentido de que los nios criados por pa- tadora de las costumbres que hasta dres heterosexuales no difieren de los criados hace unas dcadas nos eran propias. por madres lesbianas ntese que no se alu- Ser que al inters del menor de a nios adoptados por lesbianas, sino por conviene que tenga dos paps o dos madres lesbianas, lo cual hace presumir que mams?. Es formativo para el menor el nio fue criado por su madre de esa ten- el contemplar a dos varones o dos dencia, y no por una que conjuntamente con mujeres besndose o prodigndose de otra tambin lesbiana, lo adopt. El lazo de las caricias propias de los amantes? filiacin biolgica, evidentemente, introduce le es constructivo ver esos deliquios una diferencia harto significativa. La alusin, amorosos entre dos personas del mis- adems, slo habla de madres, es decir de mo sexo?. Lo menos que se puede mujeres, pero nada se dice respecto de adop- ciones por varones homosexuales. decir, es que le sobrevendr una con- En seguida, de manera harto crptica que fusin que bien se puede traducir en hace prcticamente imposible la corrobora- prdida de identidad de gnero, pues cin, en tanto que las fuentes se mencionan la nia o el nio suelen identificarse pero sin ofrecer datos especficos, se aade para fortalecer esa identidad connati- siempre hablando de familias de madres cia, con el padre o con la madre, res- lesbianas, lo siguiente: Por ejemplo, en el pectivamente. Hay que recordar que estudio de Inglaterra, en las familias de ma- la Convencin sobre los Derechos del dres lesbianas era ms frecuente el juego de Nio de 1989, en su artculo 8.1 dis- stas con su prole, que en las familias hetero- pone. Los Estados partes se compro- sexuales (Golombok et al 2003). Advirtase meten a respetar el derecho del nio que lo que se anota es que tales madres ju- gaban ms con sus hijos que los padres he- a preservar su identidad, identidad terosexuales, y qu tanta relevancia tiene, que obviamente incluye tambin la de ser cierto este hecho, que jugaran ms?; sexual. Tengamos presente que con- en verdad s es importante que los padres forme al artculo 133 de la Constitu- jueguen cono sus hijos, pero la formacin de cin Poltica Federal, este Convenio, stos, es ms, mucho ms, que el aspecto que Mxico ratific en agosto de 1990, ldico. A continuacin, en el mismo prrafo por ese solo hecho est por encima se agrega que en el estudio de Pennsylvania de cualquier cdigo civil local, ya que (Flaks et al., 1995) las madres lesbianas tu- como tratado es Ley Suprema de toda vieron ms habilidades de crianza que las he- Unin.26 terosexuales; bueno, y qu?; en todo caso que las mujeres lesbianas posean ms habi- lidades para la crianza califica a stas (ha- 26 El proyecto de Decreto por el que bra que ver los estratos sociales o el grado se reforma el artculo 146 del Cdigo Civil de educacin de las mujeres contrastadas),
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63 Es claro que la adopcin por pareja chos de las Nias y los Nios (publi- homosexual, tambin llamada homo- cada el 31 de enero de 2000) en la parental u homogenrica, constituye fraccin X de su artculo 60, establece una interferencia en el proyecto de vida como derecho de los menores acogi- de un menor, ya que lo conduce a una dos en inclusas, conocer su situacin situacin que evidentemente no es la legal en todo momento y a participar regular (no lo es el tener dos madres o en la elaboracin de su proyecto indivi- dos padres, en lugar de un padre y una dual de vida. madre, como normalmente acontece). Generalmente son dados en adop- Cada quien tiene derecho a formular cin nios muy pequeos que no tie- su proyecto de vida y los pequeos no nen conciencia de que les aguarda un son la excepcin. La Ley de los Dere- futuro, de ah que la tarea de una elec- cin afortunada deba corresponder pero nada nos dice de resultados, especfi- a la autoridad. Preguntmonos, si de camente de si los infantes sufrieron proble- estar en condiciones de elegir (esto es, mas de identidad genrica, de cmo fueran de tener la capacidad suficiente para acogidos en su medio social, etc. El prrafo discernir lo que mejor le conviene), aludido concluye afirmando: en el estudio de alguien puede suponer que el menor Blgica los nios de familias heterosexuales preferira una pareja homosexual a presentaron niveles ms altos de conducta otra regular, o sea de mujer y hombre?. agresiva en comparacin con los nios de familias homoparentales (Vanfraussen et al, Ser conveniente para un nio 2002); este dato, puede ser revelador de que tener dos paps o dos mams y no, los nios criados por familias homosexuales como es lo ordinario, una y uno?, le (percbase que no se aclara si se trata de fa- conviene ser blanco de la burla de sus milias de varones o de lesbianas, por lo que compaeros de primaria o secundaria asumimos que se trata de stas ltimas), son (los pequeos y los adolescentes, por apocados, tmidos, lo cual los hace menos inconsciencia, suelen mofarse muy aptos para sobrevivir en una sociedad tan cruelmente de sus condiscpulos) o, competida como la contempornea; quiz los al menos, de sus observaciones mal aplaste la repulsa general, la tendencia (que intencionadas? no compartimos, pero que es una realidad Suele afirmarse de que si bien por innegable) a ridiculizar a los homosexuales, eternamente ridiculizados en los medios (a lo ahora hay resistencia de los diversos que por cierto ellos contribuyen, al presentar- sectores sociales para la prctica del se en los desfiles que seguido organizan, vis- tipo de adopcin que comentamos, tindose los varones con atuendos de bailari- con el paso del tiempo dichos secto- nas y descomunales pestaas). Bueno, pues res se acostumbrarn y la situacin este minsculo y obscuro alegato, es a lo que se ver como normal. Aun suponien- la exposicin de motivos del Proyecto llama, do que esto pudiera ser as, cunto pomposamente, evidencia cientfica; resulta tiempo debera transcurrir para ello?, inconcuso que de existir, en efecto, una evi- qu nmero de menores tendran dencia cientfica slida y atendible, hubiera que sufrir la desagradable experiencia sido exhibida por los autores del Proyecto, lo antes de que sucediera como se dice?. cual no ocurre.
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64 Es inconcuso que nada, nada, nos supone una gran cantidad de infantes autoriza a arrogarnos el derecho de esperando a un alma caritativa que experimentar con vidas ajenas, sobre se compadezca de alguno de ellos y lo todo de seres indefensos como son los adopte, lo cierto es que constantemen- nios; un solo caso de padecimiento, te hay una gran cantidad de solicitan- de angustia o afliccin de un peque- tes y muy pocos nios susceptibles de o, desbaratara cualquier argumento ser adoptados, pues aunque las casas esgrimido en contrario. de cuna se encuentran ordinariamen- Por otro lado, si una nia o un nio te cerca de su mxima capacidad, la van a ser puestos en contacto, en con- mayora de los ah acogidos lo estn diciones de absoluta privacidad, con temporalmente, pues fueron encomen- personas que sabidamente sufren dados por la madre ya sea soltera y desviaciones sexuales, no constitui- escasa de recursos, o que est inter- r ello exponerlas extremadamente a nada en algn nosocomio o presa en atentados, ya que en su caso no existe el interior de la repblica o atraviesa siquiera la barrera de la sangre? alguna otra situacin anloga, o tam- Tambin suele aseverarse de bin, pueden haber sido confiados por manera inconsulta, lo siguiente: esos el padre viudo o separado que, por pobres nios que tanto abundan por el momento, no puede atenderlos. Si las calles, criaturas abandonadas que el pequeo en esas condiciones, es carecen de familia, de no tener nin- entregado en adopcin, ello conlleva- guna a tenerla aunque sea de homo- ra grave responsabilidad para el titu- sexuales, no es preferible?. lar de la institucin. Quienes hemos Este argumento es falaz. Esos laborado para instituciones dedica- pequeos que vemos por las calles, das, entre otras tareas, al resguardo y limpiando el parabrisas de los autos, adopcin de menores, sabemos de las vestidos de payasitos haciendo actos situaciones que hay que evitar y prever de acrobacia o de malabarismo, o con extremo cuidado.27 efectuando alguna otra actividad de ese jaez, s tienen padres (que a veces los explotan y otras la iniciativa de lle- var a cabo tales tareas procede del encomiable propsito de los mismos 27 El autor fungi como Jefe del Jurdico jvenes, de contribuir a los gastos de la Casa Cuna de la Institucin Mexicana de domsticos de una numerosa familia), Asistencia a la Niez (IMAN), cuando presida y jurdicamente no pueden ser separa- esta Institucin la seora Doa Guadalupe dos de ellos sin que medie su consen- Borja de Daz Ordaz. Al iniciarse el siguiente timiento o resolucin judicial. sexenio, el IMAN qued bajo la Presidencia En cuanto a los menores acogidos de Doa Mara Esther Zuno de Echeverra, en inclusas, muy pocos son autnti- quien lo design Director Jurdico de toda la Institucin, que ms tarde con la fusin del cos candidatos a la adopcin. Contra INPI, pas a ser el Sistema Nacional para el una creencia muy generalizada, que Desarrollo Integral de la Familia (DIF).
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65 3. Recepcin en el mbito refieren a la comunidad de vida entre internacional de la adopcin individuos del mismo gnero. homogenrica Sin entrar al detalle que sin duda requerira de un prolijo estudio, lo cual escapa a las pretensiones de un
L a respuesta al tema planteado al
rubro debe ser asumida con extre- ma cautela, distinguiendo con claridad artculo como el presente, es dable afirmar, con reservas, que es legal la adopcin llevada a cabo por pare- dos situaciones que con frecuencia se ja homosexual en Argentina, Blgica, presentan. Una primera, donde el hijo Canad, Dinamarca, Espaa, Israel, biolgico de uno de los miembros de la Noruega, Pases Bajos, Reino Unido, pareja homosexual es adoptado por el Sudfrica, Suecia, Uruguay y tambin otro, de modo que ambos acaban sien- en algunos estados de la Unin Ameri- do padres del infante: uno por el hecho cana. Hemos dicho que con reservas, de la naturaleza, el otro por decreto de porque dentro de algunos de los pa- la ley. Y una segunda donde, por per- ses citados la franquicia para la adop- misin legal, un nio es susceptible de cin aparentemente es clara, pero en ser adoptado por una pareja homo- otros casos slo parece deducirse del sexual, ninguno de cuyos integrantes texto legal, siguiendo una interpreta- tiene originalmente vinculacin de cin cuestionable (como es el caso parentesco con l. Esta segunda situa- de Mxico, que analizaremos ms cin es la que ahora nos interesa y adelante), segn acontece en algunos ocupar en adelante. Estados norteamericanos. Cabe tambin una precisin. Desde No est por dems hacer la acla- luego la pareja adoptante debe consti- racin de que no siempre la admisin tur una unin, ya sea de hecho (con- por la ley del matrimonio homosexual cubinaria) o de Derecho (matrimonio conlleva la de la adopcin; un ejemplo o algn tipo de unin de las genrica- inmediato de ello, es el de la legisla- mente llamadas civiles), reconocida cin de Portugal, que consintiendo lo por la ley, de modo que quede clara la primero, rechaza lo segundo28. De la posicin del legislador, en el sentido de observacin de las diversas legislacio- permitir que un infante crezca y convi- nes, se aprecia que en ellas, general- va como hijo, con una pareja formada mente, la manera de autorizar la adop- por dos personas un mismo sexo, que cin homogenrica es consagrando la cohabitan maritalmente. plena equiparacin de los efectos que Estamos en el caso de adopciones 28 homogenricas que no necesariamen- En efecto, el artculo 3. de la Ley te deban efectuarse por matrimonios, Num. 9/2010 de 31 de mayo del presente en el sentido jurdico de la palabra, ao, expresa: Artigo 3.o. Adopcao.1. As alte- sino incluso por otro tipo de uniones, racoes introducidas pela presente lei nao im- plicam admessibilidade legal de adopcao, em a las que se les dan diversas denomi- qualqer das suas modalidades, por perssoas naciones, pero que al fin y al cabo se casadas con conyuge do mesmo sexo.
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66 produce la unin homosexual y los que da, del Ttulo VII, Libro I, del Cdigo genera la de personas heterosexuales. Civil) no vamos a encontrar precepto Al parecer, fue Espaa el primer alguno que consagre, expresamente, pas que consagr la igualdad anota- la posibilidad que es objeto de nuestra da, al introducir por la Ley 13/2005, atencin, es decir, que los matrimo- de 1 de julio de 2005, el ahora prra- nios formados por personas del mismo fo segundo del artculo 44 del Cdigo sexo puedan adoptar. Civil (contenido en el Ttulo IV del Libro Sin embargo, es de destacarse que I del Cdigo Civil, intitulado De los en el Cdigo Civil Espaol, a diferencia requisitos del matrimonio), que expre- del mexicano para el Distrito Federal, samente dispone: se esclarece la voluntas legislatoris, cuando en el artculo 44 antes trascrito, Art. 44. El matrimonio tendr los se precisa que el matrimonio producir mismos requisitos y efectos cuando en todo caso los mismos efectos, ya ambos contrayentes sean del mismo o se trate de que haya diferencia o iden- diferente sexo. tidad de sexos de ambos miembros de la pareja. Correlativamente con lo anterior, Otro tanto acontece con el Cdi- advertimos que el artculo 175 del go Civil Argentino, que es el que ms mismo ordenamiento, en su prrafo 1, recientemente ha dado cabida al matri- establece: monio homosexual, tras la aprobacin de la reforma al mismo, que diera lugar Art. 175. La adopcin requiere que una enconada discusin (treinta y tres el adoptante sea mayor de veinticinco votos a favor, veintisiete en contra y aos. En la adopcin por ambos cn- tres abstenciones), el da 15 de julio yuges basta que uno de ellos haya retroprximo. alcanzado dicha edad. En todo caso, el El prrafo segundo del artculo 172 adoptante habr de tener, por lo menos, del citado Cdigo, qued de la siguien- catorce aos ms que el adoptado. te manera:
Se advierte inmediatamente que El matrimonio tendr los mismos requi-
en el pas antes citado, la facultad sitos y efectos, con independencia de para adoptar reconocida a las uniones que los contrayentes sean del mismo o homosexuales se produce por va de diferente sexo. consecuencia, es decir consideran- do matrimonios a las mismas, con lo El artculo 312, en su prrafo prime- que se entiende satisfecho el requisito ro expresa: legal para el supuesto de que la adop- cin se efecte por ms de una per- Nadie puede ser adoptado por ms de sona. Esto, porque si revisamos cui- una persona simultneamente salvo dadosamente el captulo que regula la que los adoptantes sean cnyuges. adopcin (Captulo V, Seccin Segun-
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67 Tambin en el caso argentino, la 4. Estudio crtico y facultad de adoptar por parte de un estrictamente jurdico de la matrimonio homosexual no se estable- regulacin en el Distrito ce expresamente en la ley, pero difi- Federal de la adopcin por riendo de lo que acontece con la legis- pareja homosexual lacin mexicana, de manera categrica se dispone que el matrimonio entre contrayentes del mismo o diferente sexo, produce los mismosefectos, obviamente entre ellos el consistente A nalicemos ahora el aspecto neta- mente jurdico. El tema es: real- mente el Cdigo Civil admite la posi- en la posibilidad de adoptar. Tampoco bilidad de que la pareja homosexual adolece de otras anomalas como las pueda adoptar a un menor?, llena que sealaremos ms adelante cuan- esa pareja los requisitos que hacen do revisemos lo relativo a la legislacin procedente la adopcin?. del Distrito Federal sobre la materia. Sostenemos que la recta interpreta- Finalmente, cabra la reflexin de cin de la legislacin vigente conduce que la voluntad manifestada en la ley a una solucin negativa. por los cuerpos parlamentarios (cuyos Examinemos la cuestin. El artcu- miembros entre s suelen tener enco- lo 391 del Cdigo Civil vigente requie- nadas diferencias), no necesariamen- re que cuando la adopcin se lleve te refleja la de la comunidad a la que a cabo por ms de una persona, se representan, sino muy frecuentemente trate de cnyuges o concubinarios. se inclinan bajo la presin de minoras Este precepto no se toc en la refor- combativas que imponen su inters ma publicada en la Gaceta Oficial del utilizando variados medios de presin. Distrito Federal, el 29 de diciembre Asmismo, a nadie se oculta que, de 2009. Por otro lado, el artculo 146 frecuentemente, los legisladores no del mismo ordenamiento, antes de la actan bajo el influjo de su particular citada reforma defina al matrimonio arbitrio, sino con sujecin a las direc- como la unin libre de un hombre y trices que les marca el partido poltico una mujer; el texto modificado del al cual pertenecen, partido que suele artculo expresa que el matrimonio es actuar guiado no por razones altruistas la unin libre de dos personas, es o jurdicas, sino meramente electora- decir, suprime la aclaracin relativa a les. En el Distrito Federal, la Asamblea la diferencia de sexo. As, con la nueva Legislativa est dominada por un solo redaccin del precepto, aparentemen- Partido, que tiene la mayora absoluta, te queda superado el obstculo que y cuyos asamblestas son altamente impeda la adopcin por parejas de disciplinados. homosexuales. Decimos que aparen- temente, por que tal interpretacin es, al propio tiempo, simplista y amaada. Como el Cdigo Civil en vigor tie- ne su antecedente inmediato en el de
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68 1928 (vigente a partir de 1932), con- advierte de la simple lectura del Capi- viene recordar cmo estaba redac- tulo XI del Titulo Quinto, Libro Primero, tado el artculo 391 en este ltimo del Cdigo Civil y, particularmente, del ordenamiento. texto del articulo 291 Ter29 La redaccin original del artculo Nos parece incontrovertible la afir- 391 del Cdigo Civil (es decir, la que macin de que, cuando aparece el tuvo a su promulgacin), expresaba: Cdigo Civil de 1928, la redaccin El marido y la mujer podrn adoptar del articulo 391 no fue pensada supo- cuando los dos estn conformes en niendo que en algn momento poste- considerar al adoptado como hijo. rior, el matrimonio podra celebrarse Aunque durante la vigencia de dicho entre dos personas del mismo sexo30; Cdigo fue reformado en dos ocasio- todo lo contrario, se hizo tomando en nes (D.O.F. de 17/I/70 y de 28/V/98), cuenta la inveterada condicin propia mantuvo la referencia a el marido y la del matrimonio (y tambin del concu- mujer, al aludir a los posibles adop- binato), consistente en estar integrado tantes. Obviamente, a las personas por dos personas de sexo diferente. no unidas conyugalmente les estaba Reiteremos, no se elabor el artcu- vedado adoptar. lo 391 concernido, para ser aplicado Al ser asumido, mediante un pro- a una situacin como la que vino a cedimiento harto irregular, el Cdigo Civil de 1928 como Cdigo Civil del 29 El artculo 291 Ter, dispone: Regirn Distrito Federal (promulgado el 25 de al concubinato todos los derechos y obligacio- mayo de 2000 y vigente a partir del 1 nes inherentes a la familia, en lo que le fueren de junio siguiente), el nuevo texto del aplicables. 30 articulo 391 expres: Los cnyuges Si bien el Cdigo Civil de 1928 nunca o concubinos podrn adoptar, cuando defini al matrimonio, es evidente que daba los dos estn conformes en considerar por supuesto que slo poda celebrarse entre al adoptado como hijo etc.. Debe personas de diferente sexo, como se dedu- tenerse en cuenta que en ese momen- ce de la multitud de preceptos que aluden al marido y la mujer. Fue el Cdigo de 2000 to, el matrimonio slo poda celebrarse el que introdujo, en su artculo 146, una defini- entre varn y mujer. En cuanto a la adi- cin, en los siguientes trminos: Matrimonio cin, en el sentido de que los concu- es la unin libre de un hombre y una mujer binarios (que no concubinos, pues en para realizar la comunidad de vida en donde el idioma espaol el plural se hace a ambos se procuren respeto, igualdad y ayuda partir del gnero masculino) tambin mutua con la posibilidad de procrear hijos, de pueden adoptar, se hizo con el prop- manera libre, responsable e informada. Se sito de fortalecer al concubinato y no trata de una definicin infortunada por defi- alter en absoluto lo que concierne al ciente, debido a que la expresin unin libre, sexo de los adoptantes, pues aquel se ha opuesto tradicionalmente a la nocin de tambin supona la diferencia de gne- matrimonio, que se entiende como una unin formal; lo que se quiso decir, seguramente, es ro, ya que deba estar formado por una que se trata de una unin libremente pactada, concubina y un concubinario, como se no de una unin libre.
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69 resultar ahora, es decir, para el caso no incurrir en casos como ste, en una de que la adopcin se lleve a cabo por interpretacin extralgica. una pareja homosexual. Por lo tanto, La adopcin es una figura jurdica querer valerse de tal redaccin para que ha estado sujeta a cambios, pero interpretarlo aseverando llanamente el conjunto de normas que la regu- que puesto que dos homosexuales lan debe ser interpretada en armona varones o dos lesbianas pueden ser con el contexto legal prevaleciente al matrimonio, les est permitido adoptar. momento de su creacin, a efecto de Esta interpretacin, como aseveramos respetar los elementos lgico32 y sis- antes, es maosa y antijurdica, pues temtico33 de la interpretacin. Si los cada disposicin debe interpretarse de acuerdo al contexto legal vigente 32 El elemento lgico opera por medio al momento en que fue creada31, para de razonamientos compara el texto legal con otros relativos al mismo objeto. Sigue un proceso de descomposicin del pensamien- 31 to inspirador de la ley para establecer las Llamamos especialmente la atencin sobre lo siguiente: NO nos referimos al con- relaciones existentes entre los distintos ele- texto social sino al legal. No desconocemos mentos que la integran (Rafael de Pina. Ele- que existen diferentes escuelas histricas mentos de Derecho Civil Mexicano. Mxico. de la interpretacin que sostienen diversos 1960. Pg. 183). Para Soto Sobreira y Silva criterios para proceder a sta, tales como la una sana e integral teora de la norma de De- Escuela Exegtica (que representa la postura recho, no puede prescindir de los aspectos clsica: bsqueda de la voluntad del legis- y consideraciones sustantivas que deriven de lador), la Histrica (que fue reaccin contra la concepcin filosfica del autor, debiendo el legalismo; supone que la ley no contiene evitarse caer en una concepcin que desem- la voluntad del legislador sino la del pueblo, boque en enunciado o explicacin de situa- por lo cual una vez creada se independiza de ciones formales (cfr. Teora de la norma Ju- aquel y queda sujeta a todas las mutaciones rdica. Editorial Porra. Mxico. 1997. P.89). que sufre la sociedad y que se reflejan en Este autor nos proporciona la idea de que las ella), la Histrico- evolutiva (segn la cual, la normas deben ser entendidas en atencin ley esta hecha para ser vivida por la sociedad, a la idea que ilumina al conjunto de ellas y y por ello la interpretacin debe amoldarse en no proceder a su mera aplicacin formal, por lo posible, al ritmo progresivo de esa socie- tanto. Cada institucin jurdica es un todo ar- dad), la Teleolgica, (cuyo expositor, quiz mnico y con esta base debe procederse a la nico, sea Vander Eycken, segn la cual el interpretacin de las normas que la integran. 33 juzgador debe dirigir su interpretacin de la El elemento sistemtico, escribe Sa- ley hacia el fin social de la institucin de que vigny, se refiere a la conexin interna que en- se trate) y otras ms, que presentan dife- laza a todas las instituciones y reglas jurdicas rentes enfoques. Pero aqu no nos estamos dentro de una magna unidad. Este plexo se refiriendo a la interpretacin de la norma en halla lo mismo en el contexto histrico que en cuanto a su contexto social, sino en cuanto a la mente del legislador; y, por consiguiente no su contexto legal, es decir, que debe ser inter- conocemos por completo su pensamiento, si pretada en armona con las dems disposicio- no esclarecemos la relacin en la cual la ley nes del ordenamiento legal donde se ubica y se encuentra con todo el sistema jurdico y el que le es o fue contemporneo. modo en que ella debe intervenir eficazmen-
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70 preceptos reformados se aplican a llega la equiparacin, debindose res- rajatabla segn su texto actual, que- ponder a tal interrogante, que la equi- riendo vincularlos con otros vigentes paracin perdura hasta en tanto no de antiguo, se obtienen soluciones exista un norma expresa que la frene. aberrantes, equiparables a esos rom- El artculo 410 A reitera que el adop- pecabezas que se pretenden arma- tado en adopcin plena se equipara dos, cuando las piezas utilizadas en al hijo consanguneo para todos los realidad no embonan. Veamos si no es efectos legales, incluyendo los impe- as, utilizando no otra figura jurdica, dimentos de matrimonio34, y agrega sino la de la propia adopcin. que El adoptado tiene en la familia A nuestro entender, las principales del o los adoptantes los mismos dere- consecuencias de la adopcin en su chos, deberes y obligaciones del hijo articulacin contempornea, son: el consanguneo surgimiento de la obligacin recproca Veamos ahora qu encontrara- entre el adoptado y el adoptante y sus mos de aplicar la normatividad vigente ascendientes, de proporcionar alimen- para la adopcin, de manera irreflexi- tos, y la asuncin de la patria potestad sobre el menor, por parte del adoptan- 34 Alguien podra alegar aunque sin ra- te y, en su ausencia, de los abuelos, zn, que el artculo 410 A ya no tiene aplica- ya paternos ya maternos. Veamos cin, puesto que ahora no existe un tipo de ahora las disposiciones que especfi- adopcin que denomine plena, toda vez que camente regulan ambas cuestiones y a la fecha ya slo existe un tipo de adopcin, percibamos que aplicadas las mismas por lo cual ha desaparecido la anterior distin- textualmente conducen a soluciones cin entre adopcin simple y adopcin plena. insatisfactorias. Por otro lado, fue un nuevo error establecer Partamos de que el artculo 293, que los efectos de la adopcin se prolongan prrafo tercero, del Cdigo Civil equi- hasta los impedimentos matrimoniales, pues para al parentesco surgido de la adop- es claro que el hijo procreado por el adoptan- cin con el de la consaguinidad, dice te podra querer casarse con su hermana o hermano adoptado (con el cual carece de como si el adoptado fuera hijo con- parentesco biolgico) y al no existir posibili- sanguneo. Por cierto, como se trata dad de dispensa o revocacin de la adopcin, no de una especie de consaguinidad, se condenara a la pareja que seguramente sino de otra figura que se le equipara, no desistira de su amor, a convivir extrama- habra que preguntarse hasta dnde trimonialmente; incluso, la relacin amorosa pondra surgir entre adoptante y adoptada o te en el mismo (citado por Rafael de Pina. adoptado, segn el caso, y mediante la revo- Op. Cit. Pp.183 y 184). Es claro que toda cacin de la adopcin (que ahora est veda- norma pertenece a un sistema y cuando se da, lo que anteriormente no aconteca) bien interpreta a una figura perteneciente a ese podran unirse matrimonialmente, lo cual es sistema, debe ser desentraado su significa- preferible a una unin, que por su imposibi- do atendiendo a la ideologa y tendencias que lidad de legitimacin mediante matrimonio, informen ese sistema; sacarla de contexto es resultara clandestina (del latn clam: secreto, desvirtuarla. encubierto, furtivo).
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La adopcin efectuada por matrimonio homosexual
71 va e inflexible, es decir, con estricto 199835. Por eso en el momento actual, apego al texto y sin considerar lo que es perfectamente sostenible la tesis de el sentido comn aconseja. que el artculo 307, no obstante que no En lo atinente a la obligacin de hace distincin o aclaracin alguna, no ministrar alimentos entre consangu- es de aplicarse en el supuesto de las neos, advertimos que conforme a lo adopciones ahora celebradas, pues no dispuesto en los artculos 303 y 304 fue creado para regirlas, ya que cuan- del Cdigo Civil del Distrito Fede- do se cre la situacin era otra, en ral, esa obligacin se extiende a los tanto que exista nicamente un tipo padres y dems ascendientes, as de adopcin, por lo cual la disposicin como, en su caso, a los hijos y ulterio- legal slo poda referirse a ese tipo, res descendientes. En cambio, en el que ahora ha desaparecido (salvo la supuesto de la adopcin la obligacin excepcin contemplada en el artculo se da nicamente entre adoptante y 410 D), para ser reemplazada por un adoptado, segn dispone el artculo nuevo concepto de adopcin, al cual 307. No vale alegar aqu lo que sea- el artculo 307 es totalmente ajeno. lan los artculos genricos como el As pues, entendemos que en cuanto 410-A, pues es bien sabido que de a las adopciones efectuadas en nues- entreverse alguna antinomia, debe tro tiempo, la obligacin recproca de prevalecer la norma especfica (la proporcionarse alimentos se extiende creada para el caso de que se trata) a los ascendientes del adoptante y a sobre la general, siendo la especfica los descendientes del adoptado. para los alimentos en tratndose de Algo semejante ocurre en cuanto adopcin, el artculo 307, mismo cuyo a la patria potestad. El artculo 414, texto es categrico y no establece prrafo segundo, prescribe que A falta distinciones. de ambos padres o por cualquiera otra Desde luego que la anterior solu- circunstancia prevista en este ordena- cin no obstante ser tcnicamente miento, ejercern la patria potestad fundada, es incorrecta. Y lo es, porque sobre los menores, los ascendientes cuando el artculo 307 aparece en el en segundo grado etc., es decir, Cdigo de 1928, con un texto idntico los abuelos. Empero, en cuanto a la al actual, se gener para ser aplicada adopcin existe un dispositivo espe- en armona con la regulacin entonces cial, el artculo 419, cuyo texto expre- existente de la adopcin, que limitaba sa: La patria potestad sobre el hijo los efectos de la misma a adoptante y adoptivo, la ejercern nicamente las adoptado. En todo caso, esta norma se 35 aplica para las adopciones simples, Hoy ha desaparecido del Cdigo Ci- pero no as a las plenas, introducidas vil, la distincin entre adopciones simples y al Cdigo Civil por Decreto publicado plenas, no subsistiendo sino un solo tipo de en el D.O.F de fecha 28 de mayo de adopcin que vendra a corresponder a la se- gunda, pero las adopciones efectuadas hasta antes de mayo de 1998 deben continuar regi- das por su legislacin contempornea.
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Seminario de Derecho Civil
72 personas que lo adopten. Aplicada es absolutamente libre de crear una segn su letra la anterior norma, que comunidad de vida con quien le ape- tampoco hace distinciones o aclara- tezca y nadie puede legtimamente ciones, excluira del ejercicio de la reprocharlo o tan siquiera inmiscuirse patria potestad a los ascendientes de cualquier manera en esta decisin. del adoptado, puesto que ellos no lo Segunda. La palabra matrimo- adoptaron y la titularidad de tal ejerci- nio, por razones sociolgicas, lega- cio se reserva nicamente a quienes les (como en el caso de la adopcin) si lo hayan hecho. Ofrecer esta solu- y aun semnticas, no es la adecua- cin sera una notoria equivocacin, da para denominar a las uniones por las mismas razones aludidas en el homosexuales. caso de los alimentos, que resultara Tercera. El inters prevalente en reiterativo repetir. toda adopcin es invariablemente el del Nos preguntamos primeramente, adoptado. Cualquier otro tiene un valor qu quedara de la adopcin segn secundario y debe subordinrsele. su concepcin actual, si segregamos Cuarta. La recta interpretacin de de ella la obligacin entre los ascen- la normatividad que en su conjunto dientes del adoptante y el adoptado de regula la adopcin dentro del Cdigo proporcionarse alimentos, y la facul- Civil, conduce a la solucin de que los tad de ejercer la patria potestad por matrimonios formados por personas parte de los ascendientes del adop- del mismo gnero, no estn autoriza- tante (en ausencia de ste) sobre el dos para llevar a cabo la adopcin de adoptado menor de edad?. Pues muy un menor. poco, slo una adopcin muy cerca- Quinta. En virtud de que los meno- na a la anteriormente conocida como res a quienes se adopta, por razn de simple. su edad, sobre todo si son muy peque- Pero, en segundo lugar, tambin os, no estn e aptitud de elaborar su inquirimos, Por qu habra de proce- proyecto de vida (a lo que la ley les da derse de esta manera en los dos cita- derecho), corresponde a la autoridad dos supuestos (esto es, considerando actuar enrgicamente, para asegurar a su contexto histrico y sistemtico) y los pequeos las condiciones adecua- no as para el caso de la adopcin?. das para su desarrollo, en un familia No encontramos razn alguna que lo como las ordinariamente existentes. justifique. Sexta. Toda adopcin es tan buena como se aproxime a la surgida de la procreacin natural: con un padre y una 5. Conclusiones madre (como todas las de los dems nios que sern contemporneos del menor adoptado y sus compaeros de
P rimera. El problema relativo a la
unin homosexual es simplemente un problema de libertad: cada quien estudios, juegos y aventuras).