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Melissa Mendes de Novais

OS HERIS VESTEM TOGA


norma, direito e exceo na teoria do direito no Brasil

Dissertao submetida ao Programa de


Ps-Graduao em Direito da
Universidade Federal de Santa Catarina
para a obteno do Grau de mestre em
Direito.
Orientadora: Prof. Dr. Jeanine
Nicolazzi Philippi

Florianpolis
2016
Aos meus pais, Eugnio e Giselda, com
amor!
AGRADECIMENTOS

Antes de tudo, agradeo a Deus, que como bem expressou o


salmista, meu refgio e fortaleza, socorro bem presente na angstia.
Agradeo profundamente aos meus pais, Eugnio Kennedy e
Giselda Mendes. Foi graas a eles que pude completar mais essa etapa da
minha vida com todo apoio material, emocional e espiritual possvel,
mesmo na distncia. Sei que foi difcil aceitar a partida de uma filha para
longe, sabendo ainda das incertezas da sua volta. Isso, porm, s acentuou
o cuidado e o esforo de me darem condies e oportunidades que eles
mesmos jamais puderam ter. Nunca pude ver com maior clareza o seu
amor e carinho, quanto com o que esse ato representou. Agradeo minha
irm Luna Mendes, minha pequena companheira e confidente, de quem
tanto senti falta na distncia de casa. Agradeo por me escutar e
aconselhar as tantas vezes que precisei ouvir sua voz e saber do seu
carinho. Nada me alegrava e poderia me dar mais fora que os momentos
de reencontro, abraos apertados e cafs com po de queijo em Minas ou
em Floripa na companhia da minha querida famlia.
Ainda em famlia, agradeo em especial a Lauany, tia Fabiana, tio
Maurcio, tio Exuprio, vov Bela, vov Terezinha, tia Betnia, tio
Toninho e tia Janete, pelo incentivo e pelas demonstraes de cuidado.
A meu noivo Lucas Manso agradeo pela doce e alegre presena
sem a qual a minha continuidade aqui seria to difcil. Agradeo a
compreenso pelas vezes que troquei sua companhia pelas leituras e
atividades de pesquisa e pelas tantas outras que me escutou quando eu
falava na verdade somente a mim mesma. Agradeo pelo ombro oferecido
quando as lgrimas de saudade ou de insegurana no podiam ser contidas
e pelas palavras de consolo quando eu era s ansiedade.
Sinto-me muito grata por poder dizer que ganhei uma famlia ao
chegar aqui. Aos pais de Lucas, Rubens Lima e Rosana Manso, agradeo
pelos fins de semana que nos acolheu com todo o carinho de uma famlia
que cresce e com todo o mimo que s uma filha poderia esperar receber.
Agradeo tambm a Sr. Osvaldo e Dona Zenilda, amigos queridos que me
acompanharam e cuidaram de mim como uma filha, desde o incio da
minha vida aqui Florianpolis. No posso me esquecer de quando fiz a
minha primeira viagem sozinha e eles me receberam em sua casa da
maneira mais carinhosa possvel, sem sequer me conhecerem.
Agradeo Marcia Regina por me ajudar a superar a fase mais
difcil da minha vida em Florianpolis, seus conselhos foram muito
importantes para mim. Agradeo ainda ao Pr. Andr Mello e aos amigos
da banda ncorah por tornarem o percurso mais leve.
Agradeo aos queridos amigos que deixei em Minas e que com
tanto carinho e com suas oraes demonstraram seu apoio e considerao
por mim. A tia Ftima, tia G, Vado, irm Isabel, irm Maria, Vitor, Pri,
Eron, Liz, Aline, Mara, Marcos, Alice, Eduardo, Anne, irmo Carlinhos,
Sidney, Emely, Nayane, Maria Luiza e Mayane.
Agradeo a alguns professores queridos que tanto me inspiraram e
apoiaram a seguir a ideia de fazer o mestrado na UFSC, Edson Pires da
Fonseca, Liz Helena Rodrigues e Rodrigo Cavalheiro Rodrigues.
Agradeo minha orientadora, professora Jeanine Nicolazzi
Philippi, uma mulher inspiradora, exemplo de resistncia e seriedade
acadmica. Aprendi muito com suas aulas, orientaes e com a sua
integridade e firmeza em relao a tudo aquilo que eu idealizava em
relao docncia.
Agradeo s amigas queridas, Anna Clara pelo aprendizado por
meio das conversas e reunies do Ius Commune e Rose pelas palavras to
oportunas e acalentadoras em diversos momentos do curso, sua
espontaneidade sempre me lembrava o calor humano do norte de Minas.
Agradeo aos colegas e amigos do Ncleo de Estudos em Filosofia
e Teoria do Direito da UFSC, em especial Elton Fogaa, Macell Leito,
Walter Marquezan Augusto e Victor Cavallini pela ajuda cuidadosa e
pelas conversas. Tambm aos colegas que pude conhecer durante as
disciplinas, em especial, Gabriela Kyrillos, por se dispor a ler parte do
texto e acalmar as minhas apreenses.
Agradeo, finalmente, ao financiamento da Coordenao de
Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior CAPES, sem o qual essa
pesquisa no poderia ter sido realizada.
Eu queria dizer que os constituintes de 1988
atriburam a esta Suprema Corte a elevada misso
de manter a supremacia da Constituio Federal e
a manuteno do Estado democrtico de direito.
Eu tenho certeza de que os juzes dessa Casa no
faltaro aos cidados brasileiros no cumprimento
deste elevado mnus

Ricardo Lewandovski

O clamor por um guardio e defensor da


Constituio , na maioria das vezes, um sinal de
delicadas condies constitucionais

Carl Schmitt

Si la crisis que est atravesando nuestra sociedad


es tan profunda y grave, es porque esta no slo
cuestiona la legalidad de las instituciones, sino
tambin su legitimidad; no slo, como demasiado
a menudo se repite, las reglas y las modalidades
del ejercicio del poder, sino el principio mismo que
lo funda y legitima

Giorgio Agamben

Quem nos salvar da bondade dos bons?

Agostinho Ramalho Marques Neto


RESUMO

Esta pesquisa pretende investigar os elementos da teoria do estado de


exceo de Giorgio Agamben fora de lei sem lei como vigncia sem
significado da lei que possam contribuir para a percepo da deciso
como principal forma de ao poltica no contexto da teoria do direito
ps-positivista e neoconstitucionalista no registro de um processo
globalizante mercadolgico-financeiro. No seio de uma onda de
constitucionalizao de direitos que tem tomado diversos pases no
mundo, o Brasil comea a fomentar um discurso ps-positivista e
neoconstitucionalista que, mediante a aproximao do direito da moral,
confere justificao e consolida o empoderamento do Poder Judicirio.
Partindo do pressuposto de que vivemos em um estado de exceo, qual
o papel que o ps-positivismo e o neoconstitucionalismo, mediante a
aproximao do direito e da moral, exercem nesse contexto? A teoria do
estado de exceo, num cotejo com a realidade do neoconstitucionalismo,
desponta como gramtica adequada a abranger todo um conjunto coerente
de fenmenos tendentes a provocar a suspenso da ordem jurdica vigente
e a alargar o seu alcance ao ponto de subverter e corroer as tradicionais
figuras e institutos fundamentais teoria do direito pblico, abrindo-se,
pois, o espao para que a deciso reivindique a fora de lei sem lei.

Palavras-chave: Ps-positivismo. Neoconstitucionalismo. Estado de


exceo. Agamben.
ABSTRACT

This research intends to investigate the elements of Giorgio Agamben's


state of exception theory - force of law without law as force without
meaning of law - that may contribute to the perception of decisions as the
main means for political action in the context of the neo-constitutional
and post-positivist law theory, in the scope of a marketing and financial
globalizing process. At the center of a wave of constitutionalization of
rights that has been taking over many countries in the world, Brazil starts
to foment a neo-constitutional and post-positivist discourse that, through
the approximation of law and morality, provides justification and
consolidates the empowerment of the Judiciary. Assuming that we are
living in a state of exception, what roles do post-positivism and neo-
constitutionalism play in this context, through the approximation of law
and morality? The state of exception theory, in a collation with the reality
of neo-constitutionalism, dawns as a grammar that is adequate to embrace
a coherent ensemble of phenomena leaning towards the suspension of the
judicial order in force and the broadening of its reach, to the point of
subverting and eroding the traditional figures and institutions
fundamental to public law theory, opening up space for the decisions to
claim the force of law without law.

Keywords: Post-positivist. Neo-constitutionalism. State of Exception.


Giorgio Agamben.
LISTA DE GRFICOS

Grfico 1 Processos da Corte Constitucional


Grfico 2 Casos novos por magistrados no Poder Judicirio
Grfico 3 Srie histrica dos casos novos por magistrado no Poder
Judicirio
Grfico 4 Taxas de identidade de texto inter e intra-documentos no STF
(2011-2013)
Grfico 5 Despesas do Poder Judicirio
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

ADC Ao Direta de Inconstitucionalidade


ADI Ao Declaratria de Constitucionalidade
ADPF Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental
ADO Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso
CNJ Conselho Nacional de Justia
EC Emenda Constitucional
FMI Fundo Monetrio Internacional
HC Habeas Corpus
MI Mandado de Injuno
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justia
SUMRIO

INTRODUO ................................................................................... 21
CAPTULO 1. A PRIMAZIA DO ECONMICO EM GIORGIO
AGAMBEN .......................................................................................... 31
1.1.PENSAR COM AGAMBEN ...................................................................... 31
1.2.A FRATURA BIOPOLTICA ORIGINRIA ........................................... 35
1.2.1. A sacralidade da vida ........................................................................... 38
1.2.2. O campo como paradigma biopoltico................................................. 52
1.3.O ESTADO DE EXCEO NA HISTRIA A CONTRAPELO ............. 63
1.3.1.Algumas consideraes sobre a teoria agambeniana do estado de
exceo ............................................................................................................. 65
1.3.1.1. Uma categoria paradigmtica ............................................................. 66
1.3.1.2. Uma teoria geral.................................................................................. 67
1.3.1.3. Um produto da tradio democrtica. ................................................. 69
1.3.1.4. Uma deslocalizao ............................................................................. 69
1.3.1.5. Pertencimento ao mbito do direito constitucional ............................. 73
1.3.1.6. Lacuna fictcia ..................................................................................... 74
1.3.2.Mquina jurdico-poltica ..................................................................... 74
1.4. TEOLOGIA POLTICA E TEOLOGIA ECONMICA ........................... 82
1.4.1. Assinaturas teolgicas no paradigma governamental ........................ 85
1.4.2. A mo invisvel .................................................................................... 101
CAPITULO 2. TEORIA PS-POSITIVISTA E
NEOCONSTITUCIONALISTA DO DIREITO NO BRASIL ...... 113
2.1. NEOCONSTITUCIONALISMO E PS-POSITIVISMO ...................... 114
2.1.1. Algumas definies sobre o ps-positivismo e o neoconstitucionalismo
no Brasil ......................................................................................................... 120
2.1.1.1. Antipositivismo .................................................................................. 123
2.1.1.2. Relao entre direito, moral e poltica .............................................. 126
2.1.2. Teoria da norma ................................................................................. 131
2.1.2.1 Regras e princpios, subsuno e ponderao, antoninomia e coliso.
..........................................................................................................................133
2.1.2.2. constitucionalizao do direito .......................................................... 137
2.1.4. Teoria da interpretao ...................................................................... 140
2.1.4.1. O papel dos juzes .............................................................................. 144
2.2.MOVIMENTO DE CONSTITUCIONALIZAO DE DIREITOS E
CENTRALIDADE JUDICIAL ....................................................................... 147
2.2.1. Os juzes no centro do direito............................................................. 154
2.2.2. Estado Neoliberal ................................................................................ 159
2.3.DECISO SOBERANA E NORMA NO DEBATE KELSEN SCHMITT
........................................................................................................................ ..172
2.3.1.Conceitos de direito, norma e deciso ................................................ 176
2.3.2. Descontinuidades e aproximaes entre Kelsen e Schmitt e o
fundamento schmittiano da defesa judicial da Constituio no Brasil .... 186
CAPTULO 3. O ESTADO DE EXCEO NA REALIDADE
BRASILEIRA: JURIDICIZAO E ECONOMICIZAO DA
VIDA 193
3.1. CONTEXTO BRASILEIRO ................................................................... 194
3.2.1. A realidade brasileira ......................................................................... 195
3.2.2. O Judicirio brasileiro ....................................................................... 202
3.2. LEGALIDADE E LEGITIMIDADE ....................................................... 226
3.2.1. O Direito na economia globalizada e neofeudalismo: as formas do
sagrado .......................................................................................................... 229
3.2.2. Crise e legitimidade ............................................................................ 235
3.2.3. Juridicicao da vida .......................................................................... 239
3.3. CRTICAS INICIAIS AO PS-POSITIVISMO E AO
NEOCONSTITUCIONALISMO ................................................................... 242
3.3.1. O sincretismo ...................................................................................... 245
3.3.2. O moralismo ....................................................................................... 248
3.3.3. A reductio ad Hitlerum ...................................................................... 251
3.4 ESPAOS DE EXCEO: ESPAOS DE DECISO ........................... 256
3.4.1. Perpetuao do poder constituinte .................................................... 260
3.4.2. Direito de crise .................................................................................... 263
3.4.2.1 O princpio na suspenso da regra fora de lei............................... 267
3.4.2.2. O tudo possvel................................................................................ 269
3.4.3. As duas faces do heri: guardio e senhor da Constituio ............ 270
3.4.3.1. Abertura para o decisionismo............................................................ 275
3.4.4. Privatizao do direito ....................................................................... 277
3.4.5. O simblico e a glria ......................................................................... 279
CONSIDERAES FINAIS ........................................................... 285
21

INTRODUO

Segundo pesquisa realizada pelo Datafolha (2016b)1, a maior


manifestao poltica da histria de So Paulo ocorreu no dia 13 de maro
de 2016, com 500 mil manifestantes presentes na Av. Paulista. A primeira
pergunta feita pelo Instituto Datafolha para aferir o perfil e opinio do
protesto abordou a controversa deciso do juiz federal Srgio Moro que
tem conduzido as investigaes da operao Lava Jato sobre a conduo
coercitiva do ex-presidente Luiz Incio Lula da Silva para depor para a
Polcia Federal2. 96% dos manifestantes aprovaram a deciso.
Em novembro de 2015, o Instituto Datafolha divulgou um Ranking
de confiabilidade de 12 personalidades brasileiras (2015b)3. Na
pesquisa, o ex-presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), Joaquim
Barbosa, aparece como a personalidade mais confivel. Em sexto lugar,
aparece o juiz federal Srgio Moro4. Em fevereiro de 2016, pesquisa
semelhante (DATAFOLHA, 2016a)5 apontou o ex-ministro Joaquim

1
O levantamento foi realizado no dia 13 de maro de 2016, com o pblico
presente manifestao no dia 13 de maro, na Avenida Paulista a partir de uma
amostra de 2.262 entrevistas. A margem de erro para o total da amostra 2 pontos
para mais ou para menos. O perodo de medio e coleta de dados: das 14h00 s
18h30 (DATAFOLHA, 2016b).
2
O juiz Srgio Moro tambm ocupou o cenrio poltico nacional, com
apoio da opinio pblica, pela divulgao de udios, cuja legalidade
controversa, do ex-presidente Lula com a Presidente da Repblica Dilma
Rousseff.
3
Nesse levantamento realizado do dia 25 ao dia 26 de novembro de 2015,
foram realizadas 3.541 entrevistas em 185 municpios, com margem de erro
mxima 2 pontos percentuais para mais ou para menos considerando um nvel de
confiana de 95%. Isto significa que se fossem realizados 100 levantamentos com
a mesma metodologia, em 95 os resultados estariam dentro da margem de erro
prevista (DATAFOLHA, 2015b).
4
Segundo o Datafolha Joaquim Barbosa obtm notas mdias de
confiana mais altas entre os mais ricos (7,3), entre os mais escolarizados (7,2) e
entre moradores da regio Centro Oeste (6,7). J, Fernando Henrique Cardoso se
destaca entre os mais ricos (5,8), entre os mais escolarizados (5,5), entre os
moradores da regio Sul (5,4) e entre os mais velhos (5,4). E Sergio Moro, entre
os mais instrudos (6,1), entre os mais ricos (6,6) e entre os moradores das regies
Sul e Centro Oeste (respectivamente, 6,0 e 5,5) (DATAFOLHA, 2015b).
5
A pesquisa foi realizada nos dias 24 e 25 de fevereiro, por meio de
levantamento por amostragem estratificada por sexo e idade com sorteio aleatrio
dos entrevistados. O universo da pesquisa composto pela populao com 16
anos ou mais do pas. Nesse levantamento realizado do dia 24 ao dia 25 de
22

Barbosa em primeiro lugar com o juiz Srgio Moro ocupando o terceiro


lugar no ranking de personalidades mais confiveis. Ainda mais
sintomtico que em lista de 50 nomes sobre os maiores lderes do
mundo, da revista americana Fortune, Srgio Moro aparece em 13 lugar6.
Voltando os olhos para a cpula do Judicirio, surge o Supremo
Tribunal Federal, que tambm tem exercido um importante papel no
cenrio brasileiro de crise poltica. A priso do senador Delcdio do
Amaral7, o rito do impeachment da presidenta Dilma Rousseff e seu
destrancamento, a validade da nomeao de Luiz Incio Lula da Silva
como ministro do governo Dilma, o julgamento de polticos envolvidos
na operao Lava Jato, entre os quais se inserem os presidentes da Cmara
e do Senado (envolvidos no processo de impeachment). Essas so apenas
algumas das mais sensveis questes que levaram o STF a ocupar papel
de destaque na arena poltica nacional.
Em meio crise poltica que se aprofunda no cenrio brasileiro, a
figura heroica que surge a de um Judicirio neutro e imparcial, que se
coloca acima de disputas poltico-partidrias. A moralizao da poltica
se acirra ainda mais num contexto em que o tema da corrupo lidera a
pauta de problemas nacionais para a opinio pblica (DATAFOLHA,
2015a)8. A corrupo generalizada coloca o Judicirio em um patamar
que afirma o seu monoplio da virtude.
O papel ativo que o Poder judicial chamado a exercer j vem se
afirmando com o movimento ps-positivista e neoconstitucionalista no
Brasil e se insere tambm num contexto mais amplo em que o Judicirio
vem se fortalecendo em todo o mundo em funo do movimento de
constitucionalizao de direitos. Cada vez mais, demandas de

fevereiro de 2016, foram realizadas 2.768 entrevistas em 171 municpios, com


margem de erro mxima 2 pontos percentuais para mais ou para menos
considerando um nvel de confiana de 95%. Isto significa que se fossem
realizados 100 levantamentos com a mesma metodologia, em 95 os resultados
estariam dentro da margem de erro prevista (DATAFOLHA, 2016).
6
Disponvel em: http://fortune.com/worlds-greatest-leaders/. Acesso em
maro de 2016. Segundo a revista: We recognize those who are inspiring others
to act, to follow them on a worthy quest, and who have shown staying power.
7
Na ocasio, o ministro Celso de Mello afirmou ser preciso esmagar e
destruir com todo o peso da lei esses agentes criminosos que atentaram contra as
leis penais da Repblica e contra os sentimentos de moralidade e de decncia do
povo brasileiro.
8
Esse tambm foi o resultado de pesquisa realizada pelo Senado Federal
no ano de 2015, mostrando que o tema da corrupo supera as pautas referentes
educao, sade e segurana pblica (DATASENADO, 2015).
23

transformao social interpelam juzes e tribunais a atuarem para a defesa


da Constituio e dos direitos.
A escrita deste trabalho, nas atuais condies em que vivemos,
permitiu que a pertinncia do diagnstico agambeniano se mostrasse mais
evidente: o estado de exceo o paradigma de governo das democracias
ocidentais. O trabalho desenvolve uma leitura do ps-positivismo e
neoconstitucionalismo a partir da crtica agambeniana primazia do
econmico, isto , juridicizao e economicizao da vida que se
revelam no contexto da exceo tornada regra. O ps-positivismo e o
neoconsitucionalismo no Brasil, mediante a aproximao do direito da
moral, implicam uma juridicizao da vida que coincide com a sua
economizao.
A normatividade dos princpios goza de grande euforia no Brasil.
Partindo do pressuposto de que vivemos em um estado de exceo, qual
o papel que o ps-positivismo e o neoconstitucionalismo, mediante a
aproximao do direito e da moral, exercem nesse contexto? Nesse ponto,
a fim de se estreitar o objeto, a verso neoconstitucionalista que
adotaremos aquela de uma teoria do direito que decorre de uma
orientao no-positivista.
A teoria do estado de exceo ser o signo para uma cartografia da
experincia brasileira, legitimada pelo discurso travestido do que a forma
assumida pelo poder no Ocidente presta-se a sufocar: o Estado de direito.
Uma proposta adequada s exigncias da realidade brasileira deve
considerar que esta, a par das semelhanas com as democracias latino-
americanas e da aproximao com os modelos tericos jurdico-polticos
dos pases europeus, apresenta contornos que imprimem certa distino
sua experincia, que deve ser particularmente investigada.
A pesquisa ora desenvolvida no supe que o direito, o Judicirio
e a academia sejam meros arautos declaratrios e executores das
vontades, interesses e propsitos do capital. Se, por um lado, esse seja o
projeto e objeto das foras econmicas, no se pode negar os efeitos
colaterais indesejados, propiciados pelas exigncias do capital, como a
garantia de direitos e as conquistas sociais. No se ignora a ambiguidade
inerente a esse modelo que, se num aspecto vrtice de excluso
tambm arma na luta dos excludos. O esquema
conservador/revolucionrio expresso por Rodriguez ao afirmar que

a Constituio de 1988 atualizou o pas com as


exigncias de previsibilidade do capitalismo em
fase de expanso global, mas tambm abriu espao
institucional para a emergncia de incmodas e em
24

larga medida extemporneas, ao menos era assim


que elas soavam diante do unssono neoliberal de
outrora demandas redistributivas e igualitrias
(das quais foi produto, diga-se de passagem) que
muitas vezes assumem a forma inusitada de ao
judicial ou pelo menos se apresentam como
necessariamente mediadas pela forma direito
(RODRIGUEZ, 2013, p. 39).

A questo perceber a face obscura dessa ambiguidade, pois neg-


la to equivocado quanto corrosivo para se pensar o direito no Brasil. O
que Agamben mostra que no se trata de uma falncia do Estado de
direito, mas da sua falcia, pois no h um estgio ao qual se deve retornar
ou uma poltica perdida e desvirtuada que se deve resgatar, o que existe
a instituio desejada do estado de exceo e o ofuscamento deliberado
do Estado de direito. Nesse sentido, a crtica desenvolvida aqui pretende
expor a exceo tornada possvel pela teoria do direito que tem ganhado
prestgio na realidade brasileira a partir do marco justerico ps-
positivista e neoconstitucionalista.
A radicalidade da proposta agambeniana deve servir ao
reconhecimento de que as estruturas do Estado de direito se assentam
sobre um vazio. Se Agamben tenta mostrar que Estado de direito e estado
de exceo so indiscernveis, isso no significa uma plena anomia, mas
a especfica anomia do Estado de direito. Se outra lei existe sobre ela
que importa pensar. importante considerar que o estado de exceo e de
emergncia voluntrio, na medida em que se constitui como a fonte de
legitimao atual.
De todo modo, compreender o direito no Brasil necessariamente
anterior definio de uma estratgia poltica. Isso porque, como o
prprio Agamben diz em uma entrevista, impossvel derrotar um poder
se no compreendermos sua lgica (AGAMBEN, 2013a). Mas essa
lgica no se exaure no reconhecimento da existncia de uma relao de
exceo ou de uma anomia. H uma configurao especfica que permite
esse desenvolvimento e isso se manifestaria de forma diferente em cada
contexto. O papel da academia o de denncia, uma vez que, como afirma
Agamben, a tarefa essencial de uma teoria no apenas esclarecer a
natureza jurdica ou no do estado de exceo, mas, principalmente,
definir o sentido, o lugar e as formas de sua relao com o direito
(AGAMBEN, 2011a, p. 80).
A proposta , pois, tratar do estado de exceo, fazendo-o emergir
no seio dos debates no campo da teoria do direito brasileiro, cada vez mais
25

apresentada como uma hermenutica. O contexto brasileiro ser tomado


como ponto de anlise, inclusive com o resgate do contexto no qual a
teoria do direito se inscreve.
O estado de exceo trivial expe a coincidncia entre direito e a
deciso. No momento em que a fora de lei se desprende da lei
consolidando uma vigncia sem aplicao e uma aplicao sem vigncia
, o que resta um imperium flutuante que afirma a clebre mxima
hobbesiana de que a autoridade, no a verdade, faz a lei.
Algumas questes que tm inquietado os juristas na atualidade
dizem respeito flexibilizao do sistema jurdico e descentralizao
das instncias produtoras de normatividade, o que repercute na
judicializao da poltica e da economia, na inflao normativa, inclusive
pelo recurso exagerado do Executivo s medidas provisrias e na
transposio da regulao social a outros nveis de poder (enquanto
corporificaes da ubiquidade da exceo). Trata-se da crise de
legitimidade da lei (como mera forma ou s fora) expressando a exceo
como tcnica no governo brasileiro.
Essas questes exasperam-se em funo dos problemas
enfrentados pela academia, desvirtuada pela predominncia de interesses
mercadolgicos e produtivistas no mbito da pesquisa. Para alm do
tratamento isolado desses problemas, importa consider-los como
desdobramentos diversos, mas inter-relacionados, cuja matriz comum
encontra na teoria agambeniana do estado de exceo importantes
contribuies para seu enfrentamento. No limiar entre a necessidade e o
excesso, desponta a globalizao econmica que, sob os auspcios do
neoliberalismo, opera o trnsito da exceo para alm do necessrio
subsistncia da ordem jurdica.
Constatar que o Estado de exceo se tornou o paradigma no
direito e na poltica, arrancando o pressuposto de um Estado
(democrtico) de direito, torna insuficientes teorias e tentativas de
alcanar garantias procedimentais legtimas ou princpios que assegurem
a efetividade do valor do justo. A relao de exceo expe aproximaes
obscuras entre totalitarismo e democracia, uma secreta cumplicidade que
deve ser mantida em vista nas formulaes contemporneas da filosofia e
na teoria do direito no Brasil, sob pena de se cair nos mesmos equvocos
(acrticos) que se prope atacar.
No se trata, contudo, de sistematizar o percurso terico, como se
teoria e realidade representassem instncias estticas, desvinculadas das
contingncias que lhe envolvem. A relevncia de investigar, luz da teoria
do estado de exceo, como a globalizao econmica tem atuado e se
perpetuado na experincia da teoria contempornea do direito brasileiro
26

pela via do discurso ps-positivista descortina-se pela possibilidade de se


fixar as estacas a partir das quais ser possvel erigir uma alternativa
jurdico-poltica que se conforme as sinuosidades e irregularidades do
terreno que se prope explorar.
A teoria do estado de exceo, num cotejo com a realidade do
neoconstitucionalismo, desponta como gramtica adequada a abranger
todo um conjunto coerente de fenmenos tendentes a provocar a
suspenso da ordem jurdica vigente e a alargar o seu alcance ao ponto de
subverter e corroer as tradicionais figuras e institutos fundamentais
teoria do direito pblico, abrindo-se, pois, o espao para que a deciso
reivindique a fora de lei sem lei. Como afirma Agamben, esta
estrutura de bando que devemos aprender a reconhecer nas relaes
polticas e nos espaos pblicos em que ainda vivemos (AGAMBEN,
2010a, p. 110).
Na frase da abertura de Estado de exceo de Agamben se l:
Quare siletis juristae in numere vestro? (AGAMBEN, 2011, p. 7.) -
Porque silenciai, juristas, sobre o vosso dever? Essa pergunta, mais que
uma definio do que seja o papel dos juristas, ou o seu dever, exige que
se pense a funo poltica do silncio. Essa pesquisa intenta ser mais um
modesto rudo sobre teoria do direito no Brasil. No contexto de
trivialidade da emergncia, no sobre quem detm o poder soberano,
mas sobre a estrutura que importa questionar. Esta pesquisa pretende
verificar qual o papel que o ps-positivismo exerce nessa arquitetura da
exceo.
O uso do referencial de Agamben como marco terico se atm
tarefa de identificao da estrutura de bando presente nas relaes
polticas e nos espaos pblicos em que ainda vivemos (AGAMBEN,
2010a, p. 117), sem necessariamente tentar desenvolver sua proposta
ainda inacabada.
Muito embora Agamben no tenha apresentado um prognstico ou
uma resposta seno um legado para o pensamento, inegvel que alguns
contornos so traados numa recusa tanto do modelo do Estado e do
direito, quanto das verses tradicionais da anarquia ou do comunismo.
Para o filsofo italiano, a pars destruens da pesquisa no pode ser
separada da sua pars construens, ao contrrio, ambas coincidiriam
integralmente e sem resduos (AGAMBEN, 2014b). De todo modo, o
presente trabalho se afina com a pars destruens das pesquisas do filsofo
italiano sem pretenso de formular concretamente o que constitui essa
difcil perspectiva de uma pars construens que se manifesta como
potncia destituinte. Isso se deve a duas questes.
Primeiro, porque a relao de exceo assume uma particular
27

relevncia na realidade brasileira, cujo territrio, na condio de colnia,


demonstrava o espao de exceo que vigorava a despeito e como
sustento das ditas conquistas civilizacionais europeias. Em outros termos,
a realidade da exceo era de todo evidente, j que a colnia constitua o
espao territorial de suspenso do direito da metrpole. O trabalho
escravo brasileiro sustentava a liberdade e os direitos defendidos na
Europa. A vida e a poltica europeia incluam a vida colonial como vida
matvel. Era muito natural a distino entre metrpole civilizada e
esclarecida portadora de direitos e liberdades e o seu sustento por colnias
exploradas e escravizadas.
O campo de concentrao o escrnio dessa lgica esclarecida,
pois coloca a realidade da exceo no seio de um sistema constitucional
to progressista como o de Weimar. Talvez a linguagem mais prxima da
realidade brasileira seja, inclusive, a desse paradigma colonial, mas sem
a necessria vinculao territorial. A exceo na realidade brasileira no
se esgota no perodo colonial, mas constitui um importante espao para
vislumbrar com clareza a exceo. Isso explica a pertinncia do
diagnstico de Agamben para se pensar o nosso contexto.
Por outro lado, no que concerne a perspectiva de uma poltica que
vem e de uma comunidade que vem, no se pode ignorar que o filsofo
italiano fala a partir do contexto europeu, no qual se presume ter
atravessado um perodo de estabilizao do Estado democrtico de direito
e supostamente experimentado o Estado de bem-estar social. Esse fato
traz diferentes implicaes de como poderia se orientar um prognstico
na Europa e de como ele poderia se desenvolver no contexto brasileiro,
que sequer passou pela consolidao mnima do modelo liberal. A
identificao do lugar do Brasil no capitalismo, a sua condio perifrica
e de dependncia no contexto da diviso internacional do trabalho, aliado
peculiaridade da sua formao histrica no atravessa impunemente a
formao e compreenso do direito brasileiro. Nesse sentido, no h como
simplesmente pensar uma tarefa poltica para o Ocidente sem considerar
a posio perifrica do Brasil e sem apontar a configurao do poder, do
direito e do Judicirio brasileiros.
Com esse propsito, o primeiro captulo se articula em torno dos
dois eixos que compem a mquina/dispositivo (bio)poltica do Ocidente:
a soberania e o governo. Que a soberania seja compreendida desde a
figura do estado de exceo e o governo a partir de seu vazio fundamental
a contribuio das investigaes de Giorgio Agamben para o
pensamento sobre a poltica e seu ocaso em nosso tempo.
Trata-se de analisar a figura que se apresenta na interseo entre o
aspecto institucional e o biopoltico do poder, avaliando seus
28

desdobramentos e aporias com o intuito de erigir elementos a partir dos


quais a tessitura da realidade poltica brasileira dever ser (re)pensada,
resgatando os principais paradigmas (como estratgia metodolgica) em
torno dos quais Agamben pe em questo as formas assumidas pelo poder
no Ocidente.
No segundo captulo, apresentado um breve panorama da
normatividade dos princpios no registro do movimento terico que no
Brasil conhecido como ps-positivismo e neoconstitucionalismo e
segue apresentando subsdios no apenas para situar esse movimento na
teoria quanto no mbito do contexto econmico neoliberal. Nesse
momento, a querela Kelsen-Schmitt ser tomada como ponto de
referncia para se pensar importantes questes sobre o Judicirio e sua
centralidade poltica.
Cuida-se de entender o amoldamento da normatividade dos
princpios, no seio do que se entende como teorias jurdicas ps-
positivistas e neoconstitucionalistas, com as exigncias de flexibilizao
da ordem jurdica, alm de considerar os diversos ataques sofridos pelo
positivismo jurdico no Brasil no mbito de discursos que invocam para
si ora a defesa de uma dimenso argumentativa ou hermenutica, ora a
restaurao da moral no direito a fim de favorecer uma prtica jurdica
voluntarista.
Nesse sentido que este trabalho encontra seu recorte. No se
pretende criticar os autores estrangeiros a quem so atribudos o status de
ps-positivistas. O sentido de se trabalhar o ps-positivismo no Brasil.
A pesquisa sobre o neoconstitucionalismo e ps-positivismo poder ser
tomada como superficial. De fato, para que fosse possvel tomar a teoria
em geral, seria necessria uma viso mais ampla e, portanto, menos
aprofundada das questes, sob pena de se abordar as vertentes ou
correntes que se amontoam dentro da teoria. Dos primeiros escritos foram
retirados trechos que serviam mais para descries particulares do que
para uma compreenso da teoria como um todo. Alis, mais que procurar
definies minuciosas como o critrio de distino entre regras e
princpios, que to plural quanto a quantidade de autores que se prope
a tratar do tema , procurou-se apontar justamente o sincretismo
metodolgico que envolve o ps-positivismo e o neoconstitucionalismo.
Essa constatao permitiu que a hiptese se apresentasse ainda
mais problemtica do que aquela formulada inicialmente, na medida em
que a possibilidade de ponderao e/ou suspenso de uma regra no
possui um critrio unvoco ou minimamente consensual sobre o que seja
o princpio e/ou a regra. Em outros termos, sobre o aplicador paira uma
alta margem de discricionariedade que se impe no apenas sobre o
29

contedo e aplicao dos princpios, mas tambm sobre a identificao


dos tais.
Por fim, o terceiro captulo condensa a crtica ao ps-positivismo
e o neoconstitucionalismo no Brasil. Nesse intento, o captulo faz uma
breve incurso sobre a realidade brasileira a fim de se esquivar de anlises
culturalistas verses acadmicas da tendncia ao servilismo que veem
o Brasil como um pas atrasado e pr-moderno ao mesmo tempo em que
coloca os Estados Unidos e a Europa como modelos de democracia. O
que o estado de exceo agambeniano aborda justamente uma exceo
que acompanha todo o Ocidente. Ser tambm considerado o Judicirio
brasileiro, como ponto de partida para a crtica teoria do direito no
Brasil.
A pesquisa se conclui procurando apresentar, a partir do referencial
terico agambeniano do estado de exceo, a possibilidade de criticar a
matriz terica ps-positivista e neoconstitucionalista com seu propsito
de aproximao entre o direito e a moral e a consequente relativizao da
moldura jurdica. Partindo do entendimento de Giorgio Agamben, de que
a relao de exceo erige o campo de concentrao como paradigma do
espao pblico em que vivemos, procura-se apontar os espaos de
exceo a que conduzem o ps-positivismo e neoconstitucionalismo.
30
31

CAPTULO 1. A PRIMAZIA DO ECONMICO EM GIORGIO


AGAMBEN

Este captulo percorre brevemente a filosofia de Giorgio Agamben,


apresentando-a como marco terico a partir do qual se estrutura a crtica
que a presente pesquisa desenvolve. A atualidade e pertinncia de
Agamben so postas como indispensveis para compreender a realidade
da exceo permanente a qual estamos lanados e abandonados.
No sobre o pblico e o privado, mas sobre o campo que se fala.
No sobre o homem e o cidado, mas sobre o homo sacer9. No sobre
o direito e a anomia, mas sobre a exceo. O fascnio atual pelo estudo do
totalitarismo e dos seus porta-vozes, representado pelo resgate mesmo
pela esquerda de autores de vis autoritrio como Carl Schmitt para a
leitura da realidade, aponta a obscura afinidade entre democracia e
totalitarismo: a biopoltica (ou tanatopoltica) que as atravessa. Para alm
das suas irrevogveis diferenas aquilo que os aproxima que deve ser
trazido luz a fim de que o assombro do fascismo no nos tome de assalto.

1.1. PENSAR COM AGAMBEN

Se voc consegue sentir que vale a pena continuar


humano, mesmo que isso no tenha a menor
utilidade, voc os venceu (ORWELL, 2009, p.
199).

Como foi possvel esse profundo desenraizamento do mundo capaz


de destruir a poltica e a capacidade humana de agir? O que resta do
humano quando a pluralidade, o fato de que os homens e no o homem
habitam no mundo, suplantada pelo isolamento? Os problemas
levantados num trabalho de flego sobre As origens do totalitarismo
(1951) conduziram Hannah Arendt a aprofundar a pesquisa sobre seus
desdobramentos a partir de algo muito simples: trata-se apenas de refletir
sobre o que estamos fazendo (ARENDT, 1999, p. 13).
Embora o advento da sociedade de massas tenha expropriado os
homens da possibilidade de reflexo, Hannah Arendt continua apostando
na mais alta e pura atividade que os homens so capazes e no deixa de
9
O homo sacer era uma figura do direito romano arcaico que designava
aquele fora julgado pelo povo pelo cometimento de um delito e que, portanto, era
considerado como homem sacro. Esse homem no poderia ser licitamente
sacrificado, mas qualquer pessoa que o matasse no seria considerado homicida
(AGAMBEN, 2010a).
32

destacar a sua urgncia. Num tom de esperana, ela termina A condio


humana10 afirmando que a atividade de pensar [...] ainda possvel, e
sem dvida ocorre, onde quer que os homens vivam em condies de
liberdade poltica (ARENDT, 1999, p. 338).
Pensar o nosso tempo a partir de Agamben e com ele decorre dessa
aposta no ser humano como ser sem obra, capaz de linguagem e, portanto,
de histria. Na sociedade do espetculo em que vivemos, justamente
esse Comum (linguagem, potncia, pensamento) que nos expropriado11.
O capital tornado imagem revela que o capitalismo no estava voltado
somente expropriao da atividade produtiva, mas tambm e, sobretudo,
alienao da prpria linguagem, da prpria natureza lingustica e
comunicativa do homem (AGAMBEN, 2013d, p. 79).
Giorgio Agamben nasceu em Roma em 1942 e se tornou um dos
filsofos mais influentes da atualidade. Tratando de temas que envolvem
desde esttica filosofia poltica, teologia, recorrendo a uma mirade de
autores antigos, medievais, modernos e dialogando com diversas
tradies12, o filsofo italiano nos apresenta uma filosofia complexa e
ousada. Ele se desvencilha de uma funo filosfica apaziguadora e pe
o todo em questo a cada instante. Eis a radicalidade do projeto
agambeniano, a crtica civilizacional do Ocidente.
A filosofia de Agamben um convite ao pensamento, por isso no
se deve esperar de suas anlises o retorno ao paraso, a restaurao das
promessas da modernidade ou um novo modelo. A decadncia e a crise
de conceitos fundamentais da tradio democrtica tm fragilizado a
compreenso e a crtica do nosso tempo. Num contexto em que categorias

10
Importa destacar a advertncia de Hannah Arendt de que a condio
humana no o mesmo que natureza humana e suas capacidades no constituem,
portanto, caractersticas essenciais da existncia humana no sentido de que, sem
elas, essa existncia deixaria de ser humana (ARENDT, 1999, p. 17-18).
11
Para Hannah Arendt essa alienao do mundo decorre de uma particular
compreenso de mundo que ela desenvolve a partir do estudo da situao dos
refugiados e aptridas. Esses sujeitos desmundanizados perderam o contato com
aquilo que se interpe entre os homens separando-os e, simultaneamente, unindo-
os. Eles so produto dos campos de concentrao, enquanto fbricas de homens
sem mundo. A destituio do comum e do humano, isto , do estar entre
homens teve sua mxima representao na figura dos refugiados. No por
acaso, que no contexto espetacular em que estamos inseridos, Agamben invoque
como paradigmas polticos atuais o campo e o refugiado.
12
A diversidade de influncias desse autor se manifesta pelo peculiar
dilogo entre Walter Benjamin, Heidegger, Michel Foucault, Hannah Arendt,
Aristteles, Deleuze, Carl Schmitt entre outros.
33

como poltica, soberania, Estado, povo, poder constituinte, etc. No nos


servem como elementos adequados sequer para uma anlise descritiva da
realidade, a reviso desses conceitos operacionais bsicos da filosofia
poltica, um estgio necessrio13. Agamben caminha a partir desse
pressuposto, compreendendo que no possvel um debate profcuo
recorrendo a elementos tais como soberania, quando, na centralidade em
que ocupa a mquina governamental, seria mais conciso falar em
governabilidade como o atual modelo poltico.
Dois momentos convergentes podem ser identificados nas
produes bibliogrficas do autor. O primeiro destaca-se pela relevncia
dos temas relacionados esttica e lingustica. O segundo, d maior
nfase filosofia poltica, mas trazendo no bojo de tais discusses
elementos de seu pensamento anunciados e refletidos na primeira fase
(ASSMANN, BAZZANELA, 2013, p. 25).
No se trata, por bvio, de uma separao estanque. Desde seu
primeiro livro publicado, O homem sem contedo (1970), cujo eixo
fundamental a crtica do paradigma esttico, Agamben j avana na
discusso poltica. Do mesmo modo, a dimenso da linguagem nunca foi
abandonada pelo autor, a fratura entre a voz e a linguagem que liberta o
homem do reino da necessidade e lhe investe na condio de um ser sem
obra e, portanto, capaz de potncia. Atravessa todo seu pensamento a
formulao de uma ontologia da potncia, que desative a matriz
biopoltica do Ocidente14.

13
O projeto Homo Sacer apresenta uma leitura do poder no Ocidente que
recorre a paradigmas genuinamente polticos: o bando como relao poltica
originria, o campo como paradigma biopoltico e a vida nua como elemento
poltico original que articula natureza e cultura, zo e bos. Isso porque, os
termos soberania, direito, nao, povo, democracia e vontade geral encobrem
agora uma realidade que no tem mais nada a ver com aquilo que tais conceitos
designavam e quem continua acriticamente servindo-se deles no sabe
literalmente do que est falando (AGAMBEN, 2015a, p. 101-102).
14
Entre Foucault e Agamben se estabelece uma distino, reconhecida por
Agamben, em relao biopoltica. Se para Foucault a biopoltica um produto
da modernidade, para Agamben, toda a poltica Ocidental sempre biopoltica.
Edgardo Castro, porm, afirma que, ao lado do paradigma teolgico-poltico e do
econmico-governamental, possvel distinguir dois sentidos da biopoltica em
Agamben, a biopoltica da soberania (cuja cronologia estende-se desde a
Antiguidade at nossos dias) e a biopoltica da governamentalidade (a biopoltica
moderna, cuja cronologia coincide com a que prope Foucault) (CASTRO,
2013, p. 137). O que caracteriza a biopoltica da modernidade a radicalizao
sem precedentes do estado de exceo (AGAMBEN, 2010a p. 149), assim como
34

Em seu percurso terico, destaca-se a tetralogia intitulada Homo


Sacer, situada nessa segunda fase de suas pesquisas. Agamben inaugura
suas escavaes arqueolgicas em torno da origem da sacralidade da vida
com o livro Homo Sacer, que aparece com o algarismo I em seu
frontispcio. As investigaes esto dispostas da seguinte forma15:

- HS I: Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua (1995).


- HS II, 1: Estado de exceo (2003);
- HS II, 2: Stasis: la guerra civile come paradigma politico (2015);
- HS II, 3: O Sacramento da linguagem: arqueologia do juramento
(2008);
- HS II, 4: O Reino e a Glria: uma genealogia teolgica da economia e
do governo16 (2007);
- HS II, 5: Opus Dei: arqueologia do ofcio (2012);
- HS III: O que resta de Auschwitz: o arquivo e a testemunha (1998);
- HS IV, 1: Altssima Pobreza: regras monsticas e formas de vida
(2011);
- HS IV, 2: Luso dei corpi (2014).

Assim que Agamben se prope a pensar a realidade e seu avesso.


Ao protagonismo da vida nua no Ocidente, ele ope a potncia da vida
que se traduz em forma-de-vida como vida poltica. O poder poltico que
implica sempre separao e sacralizao deve dar lugar poltica como
potncia. Para Agamben, no possvel um retorno inclume ao Estado
de direito, as apostas da modernidade devem ser abandonadas, assim
como a aposta de que tudo pode ser resolvido atravs do cumprimento
da norma, e por isso abandonar tambm a aposta no estado de direito
(ASSMANN, 2007, p. 14). O que resta a tarefa de pensar um novo uso,
para uma comunidade que vem, na qual seja possvel uma poltica
alheia ao estatal e ao jurdico.
Tomar o referencial terico agambeniano como ponto de partida

a contnua necessidade de redefinio da vida e de seu valor ou desvalor, o que


marca a decisiva converso da biopoltica em tanatopoltica. Nesse sentido, a
novidade da biopoltica moderna , na verdade, que o dado biolgico seja, como
tal, imediatamente biopoltico e vice-versa (AGAMBEN, 2010a, p. 144).
15
As pesquisas no observam uma ordem cronolgica sequencial, mas
vo acompanhando os desdobramentos das prprias investigaes. Cada texto
hermtico e pode ser lido como um todo autnomo.
16
Argumenta-se que a exata numerao de O reino e a glria II.4 e no
II.2 como consta na contracapa (CAVALLETTI, 2015).
35

implica uma detida apropriao de suas investigaes. De um lado, o que


se poderia identificar como a proposta ainda inconclusiva de Agamben
em relao exceo: a desativao do direito, a inoperosidade de uma
comunidade que vem, a profanao do improfanvel, a possibilidade de
uma forma-de-vida sem qualquer relao com o direito, um novo uso,
todas como formas diversas de se tratar de uma mesma questo: uma ao
poltica exclusivamente destituinte. De outro lado, o diagnstico estaria
contido no reconhecimento de que a poltica no Ocidente se constri por
meio de uma excluso inclusiva do ser vivente no espao pblico de
forma que o direito manteria uma necessria vinculao com a anomia
que o constitui. Mais que isso, Agamben ainda desenvolve a tese de que
essa estrutura teria finalmente atingido seu pleno desenvolvimento nos
Estados contemporneos, mesmo os ditos democrticos, por meio da
criao voluntria de um estado de emergncia permanente
(AGAMBEN, 2011a, p. 13). Esta pesquisa persegue os passos descritivos
de Agamben, lanando para outro plano ou momento a tarefa de levar
adiante os esboos de uma poltica que vem.

1.2. A FRATURA BIOPOLTICA ORIGINRIA

o campo, como puro, absoluto e insuperado espao


biopoltico (e enquanto tal fundado unicamente
sobre o estado de exceo), surgir como o
paradigma oculto do espao poltico da
modernidade, do qual deveremos aprender a
reconhecer as metamorfoses e os travestimentos.
(AGAMBEN, 2010a, p. 119, grifo nosso)

O elemento poltico originrio da soberania, a vida nua, a


protagonista da obra Homo Sacer I. Nessa pesquisa, Agamben nos conduz
a releitura da tradio dos Estados democrticos de direito, cuja origem
o contrato social que constitui o poder soberano. O filsofo italiano
interroga o mito fundante da modernidade, reconstruindo a obscuridade
do nosso tempo que no repousa sobre um pertencimento, mas sobre a
indistino entre incluso e excluso.
A traduo agambeniana do contratualismo passa pela relevncia
que o conceito de soberania ocupa em Carl Schmitt e o deslocamento
operado por Foucault, pela figura da biopoltica17. Esse confronto permite
identificar a ex-ceptio como ponto de interseco entre o modelo
17
A biopoltica refere-se crescente implicao da vida natural do
homem nos mecanismos e nos clculos de poder (AGAMBEN, 2010a, p. 116).
36

jurdico-institucional e o modelo biopoltico do poder (AGAMBEN,


2010a, p. 14), a fim de resgatar a centralidade da vida nua na poltica
moderna, cujo paradigma a vida matvel e insacrificvel do homo
sacer (AGAMBEN, 2010a, p. 16). O alargamento do empreendimento
de Foucault resulta na constatao agambeniana de que a biopoltica no
um fenmeno moderno, mas a forma pela qual se constitui a poltica no
Ocidente, o que significa que a poltica ocidental , desde o incio, uma
biopoltica (AGAMBEN, 2010a, p. 176).
A biopoltica define-se pela captura da vida pelo poder. Mas trata-
se de uma vida cindida em vida nua e vida qualificada, em outros termos,
entre vida natural e vida poltica, entre viver e bem viver, entre casa e
cidade, entre o homem e o cidado. Decisivo que o que est pressuposto
a vida nua sempre excludo da vida poltica.
Talvez uma das mais evidentes verses dessa fratura diga respeito
ao significado poltico do termo povo que, segundo Agamben, estaria
carregado de uma ambiguidade semntica nada trivial. De um lado, o
povo se apresenta como sujeito poltico que institui e legitima o poder,
reivindicado pelo princpio da soberania popular, de outro, remete s
classes inferiores, ditas populares, e que esto comumente excludas da
deliberao pblica: um mesmo termo nomeia tanto o sujeito poltico
constitutivo como a classe que, de fato, se no de direito, est excluda
da poltica (AGAMBEN, 2015a, p. 35, grifo do autor).
Nesse mbito, vida nua e vida poltica oscilam dialeticamente,
mostrando o par categorial que define a estrutura poltica originria: Ou
seja, o povo j traz sempre em si a fratura biopoltica fundamental. Ele
aquilo que no pode ser includo no todo do qual faz parte e no pode
pertencer ao conjunto no qual j est desde sempre includo18
(AGAMBEN, 2015a, p. 37, grifo do autor). Essa fratura do povo que
apresentada pela viso marxista da luta de classes s encontraria seu fim
na sociedade sem classe no reino messinico, quando Povo e povo
coincidirem e no houver mais, especificamente, povo algum
(AGAMBEN, 2015a, p. 38).
O anseio atual pelo desenvolvimento e, isso predominantemente
significando desenvolvimento econmico, ganha espao e prestgio
porque promete a consumao de um povo sem fratura. O extermnio dos
judeus significativo exatamente porque eles so o smbolo vivente
desse conceito de povo que se apega vida nua, aos excludos da
configurao efetiva do projeto poltico e que ao mesmo tempo em que a

18
Esse mesmo trecho est presente no captulo que trata do paradoxo da
soberania no livro Homo Sacer (vide AGAMBEN, 2010a, p. 31).
37

modernidade o insere em seu interior no consegue mais o tolerar.

[D]e modo diferente, mas anlogo, hoje o projeto


democrtico capitalista de eliminar, atravs do
desenvolvimento, as classes pobres no s
reproduz no seu interior o povo dos excludos, mas
transforma em vida nua todas as populaes do
Terceiro Mundo (AGAMBEN, 2015a, p. 40).

Em Stasis19 livro que conclui o projeto Homo Sacer Agamben


adverte sobre a necessidade de se pensar a ademia, isto , a ausncia do
povo, como elemento constitutivo do Estado Moderno e da tradio
poltica ocidental (AGAMBEN, 2015b).

Il concetto di <<popolo>> contiene, cio al popolo


come moltitudine, dmos e plthos, popolazione e
popolo, popolo grasso e popolo minuto, impedisce
che esse possa essere integralmente presente come
um tutto (AGAMBEN, 2015b, p. 58).

Agamben observa esse ntimo paradoxo do conceito de povo, que


claramente exibido no livro De Cive, no qual Hobbes apresenta a
distino entre povo e multido. Hobbes reconhece a constitutiva
ambiguidade do termo. Isso porque, de um lado, o povo contm a cesura
entre povo e multido20 e, de outro, designa uma coincidncia, a
identificao entre o povo e o soberano (rex est populus). Embora Hobbes
afirme que o povo o todo unitrio que no se confunde com a multido,
Agamben aponta a contradio que se evidencia na afirmao hobbesiana
de que a sade do povo a lei suprema, sendo que o sentido de povo
aparece como o de multido dos cidados governados. Eis o estatuto

19
Nesse livro Agamben destaca a necessidade de uma stasiologia, uma
teoria sobre a guerra civil que tende a cada vez se tornar uma guerra mundial.
Para ele Il paradigma del consenso, che domina oggi tanto a prassi che la teoria
politica, non sembra compatibile com la seria indagine di um fenomeno che
almeno altrettanto antico quanto la democrazia occidentale (AGAMBEN,
2015b, p. 10).
20
Trata-se da distino multidudo/populus, de modo que Il popolo
sovrano, a condizione di dividersi da se stesso, scindendosi in uma
<<moltitudine>> e in um <<popolo>> (AGAMBEN, 2015b, p. 51). O poder
soberano na monarquia ou na democracia derivam do povo. Assim que o povo
transfere a sua autoridade para um homem, por meio do voto, ele se dissolve
enquanto sujeito unitrio e torna-se uma multido.
38

paradoxal da multido de Hobbes, como ciso biopoltica, que coloca a


vida no centro da governabilidade ao mesmo tempo em que a elimina de
sua constituio como sujeito poltico (AGAMBEN, 2015b).
Pensar a multido no contexto de uma democracia de massas
permite compreender o sentido da relao entre o poltico e o impoltico21
que o pressupe, j que la moltitudine non h um siginificato politico,
essa lelemento impoltico sulla cui esclusione si fonda la citt
(AGAMBEN, 2015b, p. 55). A clssica definio da democracia como o
governo do povo, pelo povo e para o povo, mostra que o povo no um
s. Essa ciso expressa de forma to clara pelo uso poltico do termo
povo o que constitui a fratura biopoltica originria, aquela que inclui
algo por meio de uma excluso.

1.2.1. A sacralidade da vida

O pacto social erigido como mito fundador do direito na


modernidade expresso da violncia constituinte do poder jurdico. Isso
porque, no limite, o contrato a representao da violncia. sempre a
referncia a uma violncia atual ou que poder ser invocada no caso de
seu descumprimento que est em questo. Nesse sentido, Walter
Benjamin afirma que a institucionalizao do direito
institucionalizao do poder e, nesse sentido, um ato de manifestao
imediata da violncia (BENJAMIN, 1986, p. 172).
Em 1921, no ensaio sobre a Crtica da violncia crtica do
poder, Walter Benjamim jogando com a ambiguidade da palavra alem
gewalt (poder/violncia) 22 mostra que o direito no se destina

21
O impoltico (no poltico) o elemento que est pressuposto, mas
tambm excludo da constituio do poltico. Assim, a vida nua o elemento
impoltico da vida poltica e a multido o pressuposto impoltico do povo. O povo
transita do poltico ao impoltico, por exemplo, quando ele deixa de se se referir
a uma categoria poltica para se transformar em populao, isto , entidade
demogrfico-biolgica (AGAMBEN, 2008a). A referncia ao impoltico,
porm, no indica a perspectiva de um retorno genuna poltica. Ao contrrio, a
vida nua e o impoltico so os reais substratos da poltica que vem. Se sobre o
impoltico que se sustenta o poder, tambm sobre o impoltico que repousa a
possibilidade de emancipao do poder.
22
A relao entre a violncia e o poder, apontada por Walter Benjamin em
seu ensaio Zur Kritik der Gewalt, pode ser vislumbrada no que se designa por
Gewalt, o qual comporta a referncia ao poder legtimo e violncia. Digno de
nota que essa ambivalncia do termo Gewalt corresponde a uma impreciso
terminolgica que talvez seja a razo do que Hannah Arendt diz ser o grande
39

garantia da justia, mas manuteno de seu prprio poder. A relao auto


referencial entre o direito e fora apresentada na clebre afirmao de
Noberto Bobbio em sua Teoria do Ordenamento Jurdico: O Direito,
como ele , expresso dos mais fortes, no dos mais justos. Tanto
melhor, ento, se os mais fortes forem tambm os mais justos (BOBBIO,
1995, p. 67). Assim, assegurar a garantia do direito significa manter em
vigncia a circular relao entre a violncia que o institui (o poder
constituinte) e a violncia que o conserva (poder constitudo)
(BENJAMIN, 1986).
A relao entre o direito e a violncia se acentua na mxima
manifestao do poder soberano que o poder sobre a vida e sobre a
morte, de modo que a mera vida23, isto , a dimenso biolgica da vida
humana, define o mbito de domnio do poder. Como um poder sangrento,
o poder jurdico exige sacrifcios do vivente, afinal, com a vida termina
a dominao do direito sobre os vivos (BENJAMIN, 1986, p. 173).
Mas, para Benjamin, uma crtica que pretenda romper com a
aspirao sangrenta do poder no se resolver mediante a atribuio de
sacralidade vida. Isso se explica pela seguinte razo: a vida das plantas
e dos animais no considerada sagrada porque eles so portadores de
uma simples existncia, de uma mera vida. O ser humano, por sua vez,
goza de proteo na medida em que a vida humana uma vida que se
constitui historicamente.
Walter Benjamin se questiona, portanto, como justamente a mera
vida ou a existncia humana se tornou sagrada. Segundo ele, falsa e
vil a afirmao de que a existncia teria um valor mais alto que a
existncia justa, quando se toma existncia apenas no sentido da mera
vida [...] Pois, de maneira nenhuma, o homem se reduz a mera vida
(BENJAMIN, 1986, p. 174). Nesse sentido, Benjamin, afirma que sem
dvida, valeria a pena investigar o dogma do carter sagrado da vida
(BENJAMIN, 1986, p. 174).
Agamben toma o fio deixado por Benjamin e, partindo da

equvoco dos debates sobre o poder poltico que, consensualmente, concebem a


violncia como integrante do poder (ARENDT, 1985). O que Walter Benjamin
designa como violncia, para Hannah Arendt, seria a potncia.
23
A mera vida a que Walter Benjamin se refere aqui constitui o ponto de
partida para o desenvolvimento daquilo que Agamben denomina de vida nua.
Alis, vida nua a traduo que Agamben d ao que aparece no ensaio
benjaminiano como das bloe Leben (mera vida na traduo brasileira). Mas
a apropriao da expresso vida nua serve mais de suporte para o
desenvolvimento de um pensamento prprio por parte de Agamben do que de
uma rigorosa adequao conceitual ou filosfica.
40

indagao sobre como a vida passou a ser considerada sagrada, o filsofo


italiano delineia a ntima relao da vida com o poder soberano. A vida
sobre a qual repousa o bando soberano a vida nua. Desse projeto parte
Homo Sacer I, livro que se situa entre as obras de gravitao poltico-
filosfica de Agamben, no qual ele d continuidade s pesquisas
desenvolvidas por Walter Benjamin, Hannah Arendt, Aristteles e
Foucault adentrando nos campos em que este, na concepo de
Agamben, se omitiu: o direito e a teologia.
Nessa obra, que inaugura uma srie de pesquisas genealgicas,
Agamben se prope a repensar o espao poltico do Ocidente. O homem
e o cidado so as vestimentas provisrias da vida nua que devem ser
abandonadas, pois a figura poltica do nosso tempo no a do povo, mas
a do refugiado, aquele que superou a ciso entre o homem e o cidado.
Do mesmo modo, o campo e no a cidade o paradigma do espao
poltico no qual as distines entre o pblico e o privado se esfumam. A
poltica, por sua vez, s faz sentido na medida em que compreendida
como aquilo que Foucault denomina de biopoltica.
Agamben traa uma relao entre o poder e a vida, considerando a
concepo de poltica na Antiguidade, em que a vida estava inserida na
plis sob a forma de sua excluso. Ela era admitida, no como mera vida
(zo), mas somente sob a forma de uma vida qualificada (bios). Em outros
termos, o simples viver s era admitido na esfera poltica na medida em
que se destina ao viver bem. Essa relao entre a vida (zo) e a vida
politicamente qualificada (bos), para Aristteles, faz-nos aproximar da
linguagem. Assim como a voz pertence a humanos e a animais, para a
partilha de dor e sofrimento, a linguagem prpria do humano,
permitindo a definio do justo e do injusto, do bem e do mal. A
linguagem pressupe essa voz. A passagem da voz linguagem
corresponderia passagem da zo bos, da necessidade liberdade, da
natureza cultura, do animal ao homem (AGAMBEN, 2010a).

E essa paradoxalidade da linguagem constitutiva


das estruturas polticas que qualificam ou
desqualificam a vida humana. Assim, o humano
aquilo que transita constantemente entre a sua
condio humana e a sua natureza humana e
sobre essa dualidade que opera o poder soberano e
o estado de exceo na contemporaneidade. Ao
retirar do humano sua condio de partcipe de uma
comunidade linguisticamente e politicamente
qualificada, o homem reduzido sua natureza
humana, transformando-se em vida nua, vida
41

meramente biolgica, vida animal, vida matvel


(ASSMANN; BAZZANELA, 2013, p. 27).

Hannah Arendt descreve o significado da poltica na Antiguidade


como aquela distinta atividade s atribuvel ao homem. A cientista
poltica, como preferia ser chamada, descreve esse aspecto da excluso
inclusiva a partir da distino grega entre esfera pblica e esfera privada.
O ser poltico era alheio ao modo de vida que se estrutura em torno da
casa e da famlia. O modo de vida poltico, cuja figura central a plis
ope-se ao modo de vida que concerne esfera privada, cujo centro a
famlia. Na esfera pblica estava implicado o modo de vida prprio do
cidado, o bios politikos, o qual, ainda que oposto ao modo de vida
privado, dependia da sua existncia (ARENDT, 1999).
O cidado pertence a duas distintas ordens de existncia, a esfera
da vida privada (famlia) e a esfera da vida pblica. O mbito da casa o
espao da vida privada24, no qual seus membros esto empenhados na
manuteno da vida e na sobrevivncia. A esfera pblica o espao das
luzes e do estar entre homens (ARENDT, 1999), onde impera a
dimenso poltica que funda a cidade. A vida do escravo, da mulher25 e
da famlia como um todo asseguravam ao cidado a liberdade em relao
s preocupaes voltadas ao atendimento de suas necessidades. A esfera
privada unia os homens em funo de suas carncias e necessidades
biolgicas e vitais. Tudo o que fosse necessrio, til ou assentado na
violncia26 no poderia integrar a esfera pblica, terreno da poltica e da
liberdade (ARENDT, 1999).
Na vida pblica subsistiam as atividades da ao, do discurso e do
pensamento, que no se definem nem se justificam pelo que produzem
para o uso ou o consumo. O discurso e o pensamento no dependem de
um critrio utilitarista para integrar a esfera poltica, mas apenas da
pluralidade de homens, afinal, tais atividades so to fteis quanto a
prpria vida (ARENDT, 1999, p. 106). Mas a plis subsistia s custas da
esfera privada da famlia, pois o viver bem da esfera pblica no seria
possvel sem a manuteno do viver pela esfera privada. Arendt afirma

24
O termo aqui assume dupla significao. Refere-se tanto intimidade,
quando privao. Aqueles que pertencem ao mbito do lar esto privados da
participao poltica, do estar entre os homens (ARENDT, 1999).
25
A funo de procriao atribuda a mulher e, portanto, de manuteno
da espcie expe o destaque conferido a preservao da vida natural nesse mbito.
26
A pura violncia muda e, por sufocar o discurso e a ao, no pode
integrar o ser poltico. A fora seria um modo pr-poltico de relao (ARENDT,
1999).
42

que

Nenhuma atividade que servisse mera finalidade


de garantir o sustento do indivduo, de somente
alimentar o processo vital, era digna de adentrar a
esfera pblica [...]. Sem a vitria sobre as
necessidades da vida na famlia, nem a vida nem a
<<boa>> vida possvel; a poltica, porm, jamais
visa a manuteno da vida. No que tange aos
membros da plis, a vida no lar existe em funo
da <<boa>> vida na plis (ARENDT, 1999, p. 46-
47).

A participao na poltica pressupunha a superao das


necessidades biolgicas para que se adentrasse na esfera da liberdade. O
viver, deste modo, se distinguiria qualitativamente do viver bem. A vida
(zo), estava para a plis como condio da vida poltica, mas no como
parte dela.
O j mencionado ensaio de Walter Benjamin serve, porm, para
mostrar que na modernidade no e a bos, mas a zo o ncleo da soberania.
A vida nua imediatamente portadora do nexo soberano e, como tal, ela
hoje abandonada a uma violncia tanto mais eficaz quanto annima e
cotidiana (AGAMBEN, 2015a, p. 104). Assim, esse portador mudo da
soberania [vida sagrada], o verdadeiro sujeito soberano (AGAMBEN,
2015a, p. 104), produzido como garantia da permanncia do poder
poder que pe e poder que conserva o direito. Mas o princpio sacralidade
da vida ainda no estava presente entre os gregos27. Para que algo se torne
sagrado preciso separ-lo do mbito profano e nesse sentido que
Agamben passa a explorar quando a vida se torna, em si mesma, sagrada.
A primeira vez em que a vida em si se relaciona com a sacralidade
com o homo sacer. Essa figura do direito romano arcaico correspondia
vida daquele que no mais encontrava espao na plis e no podia ser
sacrificado conforme os ritos prescritos pela norma, mas quem o matasse
no sofria punio alguma, pois a vida nua do homo sacer era a vida sacra,
separada do meio comum. Trata-se da figura da sacralidade da vida em
cuja estrutura est contida a paradoxal dualidade daquele que era
matvel, mas insacrificvel. O homo sacer o paradigma do espao

27
Agamben sempre retorna aos textos clssicos na medida em que
compreende que so aos gregos, a quem devemos quase todas as categorias
atravs das quais julgamos a ns mesmo e a realidade que nos circunda
(AGAMBEN, 2013d, p. 117).
43

poltico do Ocidente (AGAMBEN, 2010a, p. 16).


O significado da sacralidade questionado, na medida em que a
especificidade do homo sacer a impunidade da sua morte e o veto de
sacrifcio (AGAMBEN, 2010a, p. 76). A vida sagrada carrega, portanto,
uma dupla excluso, a impunidade da sua morte significa a sua excluso
da incidncia do direito humano e a impossibilidade do sacrifcio atesta o
seu banimento da esfera religiosa.
Essa relao de excluso configura o que Agamben denomina
relao de bando. Na figura do bando coincidem consagrao e
banimento indicando a frequente proximidade entre impuridade e
santidade. A possibilidade de que um objeto passe do horror reverncia
e do puro ao impuro sem mudar a sua natureza que desnuda a
ambiguidade do sacro. Aquilo que capturado no bando soberano uma
vida humana matvel e insacrificvel: o homo sacer (AGAMBEN,
2010a, p. 85). Agamben avana nessa interpretao para afirmar que,
mais que uma genrica ambivalncia, o sacer, remete quele que est
posto como objeto de uma violncia que excede tanto a esfera do direito
quanto a do sacrifcio (AGAMBEN, 2010a, p. 87), abrindo um limiar
entre o sagrado e o profano, uma regio de dupla excepcionalidade.
Excludo da esfera divina e humana, o homo sacer encontra-se
exposto violncia e apresenta a originria excluso que carrega a
dimenso poltica:

A sacralidade da vida, que se desejaria hoje fazer


valer contra o poder soberano como um direito
humano em todos os sentidos fundamental,
exprime, ao contrrio, em sua origem, justamente a
sujeio da vida a um poder de morte, a sua
irreparvel exposio na relao de abandono
(AGAMBEN, 2010a, p. 85).

A retomada da centralidade que a vida ocupara desde a


Antiguidade o ponto em que Agamben tentar integrar a tese de Foucault,
mostrando que o trao distintivo da modernidade no a biopoltica28,
mas a normalidade da exceo. Se para Foucault a biopoltica surge na
modernidade, a partir do pastorado, Agamben mostra como a poltica no

28
O papel que a vida adquire na abordagem Foucaultiana expressa pela
biopoltica: por milnios o homem permaneceu o que era para Aristteles: um
animal vivente e, alm disso, capaz de existncia poltica; o homem moderno
um animal cuja poltica est em questo a sua vida de ser vivente (FOUCAULT
apud AGAMBEN, 2010a, p. 11).
44

Ocidente foi, desde a origem, uma biopoltica e a relao que ela


estabelece sempre a de um abandono (bando). A contribuio original
da soberania a produo do corpo biopoltico. Por essa razo, o que
marca o poder poltico na modernidade justamente a exceo tornada
regra.

A tese foucaultiana dever, ento, ser corrigida ou,


pelo menos, integrada, no sentido de que aquilo que
caracteriza a poltica moderna no tanto a
incluso da zo na plis, em si antigussima, nem
simplesmente o fato de que a vida como tal venha
a ser um objeto eminente dos clculos e das
previses do poder estatal; decisivo , sobretudo, o
fato de que, lado a lado com o processo pelo qual a
exceo se torna em todos os lugares a regra, o
espao da vida nua, situado originariamente s
margens do ordenamento vem progressivamente a
coincidir com o espao poltico, e excluso e
incluso, externo e interno, bios e zoe, direito e fato
entram em uma zona de irredutvel indistino
(AGAMBEN, 2010a, p. 16).

No sentido de fugir s abordagens tradicionais sobre o poder,


Foucault diferencia duas linhas que integram o Estado ocidental moderno:
tcnicas polticas com as quais o Estado assume e integra em sua esfera
o cuidado da vida natural dos indivduos (AGAMBEN, 2010a, p. 13) e
as tecnologias do eu, atravs da quais se realiza o processo de
subjetivao (AGAMBEN, 2010a, p. 13). Essas tcnicas de
individuao subjetivas e procedimentos de totalizao objetivos estariam
continuamente se referenciando a um ponto comum de forma integrada;
encontrar esse ponto de convergncia no qual esse duplo vnculo poltico
encontra sua razo de ser o que leva Agamben a dar continuidade s
investigaes de Foucault e mesmo questionar se, no contexto do poder
miditico-espetacular, possvel manter essas tecnologias subjetivas e
tcnicas polticas em campos separados (AGAMBEN, 2010a).
Para Agamben, o modelo institucional e biopoltico do poder
convergem para o poder soberano cujo ncleo a politizao da vida nua,
a qual tem, na poltica ocidental, este singular privilgio de ser aquilo
sobre cuja excluso se funda a cidade dos homens (AGAMBEN, 2010a,
p. 15). Nesse sentido, o conceito do poltico apresentado por Agamben
suplanta aquele da relao amigo-inimigo desenvolvida por Carl Schmitt.
Mais originria seria a relao de excluso: a dupla categorial
45

fundamental da poltica ocidental no aquela amigo-inimigo, mas vida


nua-existncia poltica, zo-bos, excluso-incluso (AGAMBEN,
2010a, p. 15).
Face ao niilismo sobre o qual se ergue a civilizao ocidental, o
poder soberano, na tentativa de capturar a anomia, sucumbe com todas as
distines dentro-fora e, portanto, esfumaa a ideia de incluso e
excluso. Trata-se do dplice papel que o homem ocupa diante do
ordenamento, sendo objeto das tcnicas de poder, de um lado, e sujeito
poltico na aposta democrtica, de outro. A figura do povo carrega essa
ambiguidade de forma muito clara.

O questionamento que marca essa pesquisa de a


vida nua tem verdadeira necessidade de ser
politizada ou o poltico j est contido nela como o
seu ncleo mais precioso? A biopoltica do
totalitarismo moderno de um lado, a sociedade de
consumo e do hedonismo de massa do outro
constituem certamente, cada uma a seu modo, uma
resposta a essas perguntas (AGAMBEN, 2010a, p.
18).

A norma, portanto, no est alheia exceo soberana, mas


presente em suspenso, de modo que a pura potncia que ela exprime.
O no jurdico o pressuposto de toda juridicidade. A soberania se funda
em uma relao de exceo, no nem apenas fato e nem apenas direito.
Ela exatamente uma indiferena e incluso sob a forma de uma
excluso. No o jurdico que precede o poltico e nem o contrrio, eles
se fundam sobre uma excluso inclusiva, o que nos mostra que a exceo,
a anomia e a vida nua, que aparecem no direito sem pertencer a ele,
desde sempre cooriginria do direito e da poltica.
Agamben esclarece que a relao de exceo uma relao de
bando. Aquele que foi banido no , na verdade, simplesmente posto fora
da lei e indiferente a esta, mas abandonado por ela (AGAMBEN,
2010a, p. 36) no a aplicao da lei que define o direito, mas o abandono
da vida a esse nmos, no qual a vida deixada a vagar no niilismo.
A potncia do nmos a sua fora de lei que orientou a posterior
definio de soberania. Essa fora esteve sempre associada juno
violncia e justia que se tornam indistintas. Isso porque o nmos mantm
uma conexo entre o direito e a violncia o nmos soberano o princpio
que, conjugando direito e violncia, arrisca-os na indistino
(AGAMBEN, 2010a, p. 38).
O soberano incorpora a coincidncia entre violncia e direito. Para
46

Hobbes o estado de natureza que confere ao soberano o poder absoluto


e que no aniquilado na constituio da sociedade poltica, mas
permanece presente na figura do soberano.

A soberania se apresenta, ento, como um


englobamento do estado de natureza na sociedade,
ou, se quisermos, como um limiar de indiferena
entre natureza e cultura, entre violncia e lei, e essa
prpria indistino constitui a violncia soberana
(AGAMBEN, 2010a, p. 42).

Nesse sentido, o estado de natureza pressuposto do Estado de


direito. Agamben defende que o contratualismo hobbesiano deixa isso em
evidncia na medida em que o estado de natureza no era tomado como
um momento real e concreto passvel de ser identificado em lugar ou
momento na histria, mas como um princpio interno ao Estado [...]. Ele
o ser-em-potncia do direito, a sua autopressuposio (AGAMBEN,
2010a, p. 42) o que explica o sentido da afirmao de Schmitt de que a
regra vive da exceo.

Estado de natureza e estado de exceo so apenas


as duas faces de um nico processo topolgico no
qual [...] o que era pressuposto como externo (o
estado de natureza) ressurge agora no interior
(como estado de exceo), e o poder soberano
justamente essa impossibilidade de discernir
externo e interno, natureza e exceo
(AGAMBEN, 2010a, p. 43).

O paradoxo da (des)localizao da soberania pode ser


compreendido a partir da relao entre o poder constituinte e o poder
constitudo. Embora o poder constitudo esteja inserido dentro de um
poder estatal e o poder constituinte esteja fora, o poder que rompe com a
ordem jurdica vigente no aniquila o direito, mas justamente assegura a
sua permanncia. O poder constituinte revolucionrio em relao a um
ordenamento jurdico em especfico e no rompe o nexo entre o direito e
a violncia, apenas rompe com a ordem antiga e instaura uma nova, que
se destina a uma nova decadncia.
Agamben questiona essa virtualidade do poder constituinte no
prprio poder constitudo na medida em que mantm um relacionamento
ambguo e insuprimvel. O poder constitudo se legitima por advir do
poder constituinte, isto , ele se pressupe como poder constituinte e,
47

desta forma, exprime no modo mais prenhe de sentidos o paradoxo da


soberania (AGAMBEN, 2010a, p. 47).
O problema maior no o de tentar pensar um poder constituinte
jamais vertido em poder constitudo (como poderia sugerir a ideia de uma
revoluo permanente e ininterrupta), mas o de distinguir o poder
constituinte do poder soberano. A questo que a estrutura original da
soberania a de um abandono, de modo que a soberania no est nem
dentro (poder constitudo), mas tambm no est totalmente fora (poder
constituinte) da ordem jurdica (AGAMBEN, 2010a).
Ao reconhecer toda a radicalidade do poder constituinte, Agamben
deixa de consider-lo como um conceito poltico para consider-lo como
uma categoria da ontologia, o que retomaria a questo aristotlica da
relao entre potncia e ato. Isto , a dialtica irresolvida entre poder
constituinte e poder constitudo deixa lugar a uma nova articulao entre
potncia e ato (AGAMBEN, 2010a, p. 50). Para Agamben, somente se
conseguirmos pensar de modo diverso a relao entre potncia e ato, e,
alis, alm dela, ser possvel conceber um poder constituinte
inteiramente livre do bando soberano (AGAMBEN, 2010a, p. 50).
Nesse sentido, Agamben retoma o fio que percorre todas as suas
pesquisas: pensar uma nova ontologia da potncia29. Aristteles j teria
abordado o problema da potncia que detm uma autonomia de no
necessariamente passar ao ato, de forma que a potncia envolve tambm
a impotncia. Ela se mantm em relao com o ato na forma de sua
suspenso, pode o ato podendo no realiz-lo, pode soberanamente a
prpria impotncia (AGAMBEN, 2010a, p. 52).
Agamben prope uma emancipao da potncia, sua
desvinculao do ser em ato. O que implicaria pensar a ontologia e a
poltica alm de toda figura da relao (AGAMBEN, 2010a, p. 53), j
que a potncia inerente a toda definio da soberania. Agamben quer
trazer luz a estrutura desse arcano, pois ali est a raiz ontolgica de todo

29
Em Infncia e histria, Agamben aborda a mais originria morada da
potncia humana, a infncia. A infncia, longe de ser a designao de uma etapa
cronolgica do homem, remete dimenso original do humano, experincia da
prpria linguagem. Trata-se do infans que faz nascer a histria e a experincia.
Se no houvesse uma infncia do homem, se ele estivesse desde sempre na lngua,
estaria a linguagem humana subordinada a um sistema gramatical lgico. A
infncia, entretanto, suspende essa estrutura para transformar a pura lngua em
discurso, estabelecendo um hiato entre o semitico e o semntico, entre a natureza
e a histria. No se trata meramente do inefvel [irrelato], mas do soberanamente
dizvel, a coisa [causa] da linguagem. A infncia funda o inacabado do homem
erigindo-o condio de agente da prpria cultura (AGAMBEN, 2008).
48

poder poltico.
O primeiro momento em que o conceito de vida assume uma
significao jurdica com a expresso vitae necisque potestas, que se
refere ao direito de vida e de morte do pai sobre os filhos. Analisando um
estudo de Yan Thomas sobre esse poder, Agamben aponta nele se
evidencia uma espcie de mito genealgico do poder soberano: o
imperium do magistrado nada mais que a vitae necisque potestas do pai
estendida em relao a todos os cidados (AGAMBEN, 2010a, p. 89).
Esse mitologema seria capaz de suplantar o mito positivista que coloca a
norma ou o contrato como fundamento da soberania. O mais originrio
vnculo soberano se baseia em uma dissoluo que implica e produz a
vida nua, que habita a terra de ningum entre a casa e a cidade
(AGAMBEN, 2010a, p. 91). A condio para o pertencimento sociedade
poltica repousa sobre a sujeio a esse poder de morte. No a vontade
poltica que funda o poder poltico, mas a vida nua. A vida nua30 se
apresenta no Ocidente a partir da vida sacra, cuja relao essencial com a
soberania expe sua natureza, desde o incio, poltica. O poder supremo
sempre poder de vida e de morte.
O mitologema hobbesiano invocado partindo do reconhecimento
de que o estado de natureza no corresponde a um momento delimitado
cronologicamente num momento pr-jurdico, mas um princpio interno,
isto , a exceo e o limiar que o constitui e o habita; ele no tanto uma
guerra de todos contra todos, quanto, mais exatamente, uma condio em
que cada um para o outro vida nua e homo sacer (AGAMBEN, 2010a,
p. 105). Que a cada instante est em questo, a vida nua ou vida sacra,
o pressuposto sempre presente e operante da soberania (AGAMBEN,
2010a, p. 105). Para Agamben,

contrariamente ao que ns modernos estamos


habituados a representar-nos como espao da
poltica em termos de direitos do cidado, de livre-
arbtrio, de contrato social, do ponto de vista da
soberania, autenticamente poltica somente a vida
nua (AGAMBEN, 2010a, p. 106).

No o pacto, mas a excluso inclusiva da vida nua no Estado que


funda a violncia soberana. Toda a tradio contratualista deve ser revista
30
No se trata de um dado natural ou biolgico, a vida nua constitui um
produto do poder soberano em cuja excluso se funda a poltica ocidental, o
rendimento fundamental do poder soberano e a produo da vida nua como
elemento poltico original (AGAMBEN, 2010a, p. 187).
49

a fim de que o estado de natureza seja compreendido como estado de


exceo, de modo que a constituio do Estado no um evento nico e
bastante,

mas continuamente operante no estado civil na


forma da deciso soberana. Esta, por outro lado,
refere-se imediatamente vida (e no livre
vontade) dos cidados, que surge, assim, como
elemento poltico originrio (AGAMBEN, 2010a,
p. 108).

A continuidade da relao entre natureza e cultura, norma e


anomia, impele necessidade de se dispensar sem reservas todas as
representaes do ato poltico originrio como um contrato ou uma
conveno, que assinala de modo pontual e definitivo a passagem da
natureza ao Estado (AGAMBEN, 2010a, p. 109).
Como j dito, o elemento poltico (ou biopoltico) originrio a
vida sacra e o verdadeiro sujeito soberano a vida nua, mas a verso da
sacralidade da vida moderna no est presente na frmula dos sacrifcios,
mas apega-se figura do homo sacer.

o que temos hoje diante dos olhos , de fato, uma


vida exposta como tal a uma violncia sem
precedentes, mas precisamente nas formas mais
profanas e banais. O nosso tempo aquele em que
um week-end de feriado produz mais vtimas nas
auto-estradas da Europa do que uma campanha
blica (AGAMBEN, 2010a, p. 113).

Assim, deve-se abandonar a aura sacrificial que encobre o


extermnio nazista, denominando-o de holocausto, pois a dimenso no
qual o extermnio teve lugar no a religio nem o direito, mas a
biopoltica (AGAMBEN, 2010a, p. 113). A biopoltica assegura a
contiguidade entre democracia de massa e Estados totalitrios, mostrando
que a crescente busca pela ampliao de direitos assegura tambm a maior
inscrio da vida na ordem estatal, posta merc do poder soberano.

Apenas porque a vida biolgica, com as suas


necessidades, tornara-se por toda parte o fato
politicamente decisivo, possvel compreender a
rapidez, de outra forma inexplicvel, com a qual no
nosso sculo [sculo XX] as democracias
parlamentares puderam virar Estados totalitrios, e
50

os Estados totalitrios converter-se quase sem


soluo de continuidade em democracias
parlamentares. Em ambos as casos, estas
reviravoltas produziam-se num contexto em que a
poltica havia se transformado, fazia tempo, em
biopoltica, e no qual a aposta em jogo consistia
ento apenas em determinar qual forma de
organizao se revelaria mais eficaz para assegurar
o cuidado, o controle e o usufruto da vida nua
(AGAMBEN, 2010a, p. 118-119).

No por acaso, o documento que se situa na base da democracia


moderna ocidental, o writ de habeas corpus de 1679, tem como sujeito
poltico no o homem livre, nem o homem simplesmente, mas o puro e
simples corpus. Em outros termos, no a bos aqui reivindicada, mas a
pura zo. Assim que a democracia moderna nasce propriamente como
reivindicao e exposio desse corpo (AGAMBEN, 2010a, p. 120).
Mas importante no perder de vista o carter ambguo da vida
nua, pois Corpus um ser bifronte, portador, tanto da sujeio ao poder
soberano quanto das liberdades individuais (AGAMBEN, 2010a, p.
121). Por essa razo, o corpo passa a ser tomado como a metfora poltica
tanto do Leviat quanto no Contrato Social.

A grande metfora do Leviat, cujo corpo


formado por todos os corpos dos indivduos, deve
ser lida sob esta luz. So os corpos absolutamente
matveis dos sditos que formam o novo corpo
poltico do Ocidente (AGAMBEN, 2010a, p. 122).

As declaraes de direitos inscrevem definitivamente a vida, por


meio do mero nascimento, no poder soberano, transformando o sdito em
cidado. Dessa forma, tais declaraes devem ento ser vistas como o
local em que se efetua a passagem da soberania rgia de origem divina
soberania nacional (AGAMBEN, 2010a, p. 125)
Tais declaraes efetuam a autntica politizao da vida nua. O
refugiado aquele que pe em crise essa fico que continuamente separa
o homem e o cidado, o nascimento da nacionalidade, o humanitrio e o
poltico. A fico aqui implcita a de que o nascimento torne-se
imediatamente nao, de modo que entre dois termos no possa haver
resduo algum (AGAMBEN, 2010a, p. 125, grifos do autor).
A deciso sobre o valor ou desvalor da vida integra a estrutura
biopoltica. Nesse sentido, Agamben menciona um texto de Binding, o
51

qual recorre lgica do suicdio para fundamentar a possibilidade da


eutansia na ideia da autorizao do aniquilamento da vida indigna de
ser vivida (AGAMBEN, 2010a, p. 132). O argumento de Binding de
que a soberania do homem sobre a sua prpria existncia deve implicar a
possibilidade de aniquilao da vida indigna. A impunidade dessa
aniquilao, porm, deveria se manter limitada ao suicdio ou poderia
compreender a aquela vida que no tem valor nem para seu portador e
nem para a sociedade? (AGAMBEN, 2010a)
A vida sem valor, na medida em que pode ser morta sem que se
cometa homicdio, a vida matvel do homo sacer, que pode ultrapassar
os limites do suicdio e da eutansia. A possibilidade de decidir sobre a
vida que merece ser vivida marca a estrutura da biopoltica em que os
papis do mdico e do soberano parecem se aproximar, na medida em que
se trata de decidir o momento em que a vida cessa de ser juridicamente
relevante31.

o totalitarismo do nosso sculo [sculo XX] tem o


seu fundamento nesta identidade dinmica de vida
e poltica e, sem esta, permanece incompreensvel
[...]. Quando vida e poltica, divididos na origem e
articulados entre si atravs da terra de ningum do
estado de exceo, na qual habita a vida nua,
tendem a identificar-se, ento toda vida torna-se
sacra e toda poltica torna-se exceo
(AGAMBEN, 2010a, p. 144).

A imagem, que invadiu a internet, do corpo do menino srio Alan


Kurdi encontrado morto em praia turca, representando o nvel32 da crise

31
O indcio da alocao da biotica como problema jurdico-poltico so
as decises do Supremo Tribunal Federal no mbito da ADI 3510, que se referia
Lei de Biossegurana (Lei 11.105/05) e a ADPF 54, que tratou da possibilidade
de antecipao teraputica do parto. O pano de fundo dessas decises foi a
definio da vida e das condies de sua proteo jurdica. Na ADPF 54, como
apontou o ministro Cesar Peluso, a ponderao a ser feita referia-se de um lado
ao direito vida como primeiro e mais importante direito e, de outro,
prevalncia dos direitos da gestante sobre a vida precria do feto. Segundo o
Procurador Geral da Repblica, a tese central da petio de deu origem a ADI
3510 a de que a vida humana acontece na, e a partir da, fecundao.
Disponvel em: www.stf.jus.br. Acesso em dezembro de 2015.
32
Segundo dados da Organizao Internacional para Migrao, no ano de
2015, o nmero total de mortes registradas no Mediterrneo de 3.671. Esto
incluye 2.889 muertes en la ruta central entre el norte de frica e Italia; 684 de la
52

migratria que atravessa a Europa no deixa de vir memria. Que o


Ocidente no se mobilize poltica e humanitariamente de maneira
suficiente para lidar com o problema dos refugiados no mundo se deve ao
critrio da vida que no merece ser vivida.

O essencial, em todo caso, que, toda vez que os


refugiados no representam mais casos individuais,
mas, como acontece hoje mais e mais
frequentemente, um fenmeno de massa33, tanto
estas organizaes quanto os Estados individuais,
malgrado as solenes evocaes dos direitos
sagrados e inalienveis do homem,
demonstraram-se absolutamente incapazes no s
de resolver o problema, mas at de simplesmente
encar-lo de modo adequado.
A separao entre humanitrio e poltico, que
estamos hoje vivendo, a fase extrema do
descolamento entre os direitos do homem e os
direitos do cidado. As organizaes humanitrias
[...] mantm a contragosto uma secreta
solidariedade com as foras que deveriam
combater (AGAMBEN, 2010a, p. 129-130).

Eis o que a reflexo sobre a poltica no ocidente exige: o resgate


das figuras paradigmticas do campo e de seu habitante, o homo sacer.

1.2.2. O campo como paradigma biopoltico

Para Agamben, a clssica definio schmittiana de soberania como


soberano aquele que decide sobre o estado de exceo tornou-se um
lugar comum e, se antes o problema estava voltado para a identificao
de quem seria esse soberano, hoje, com a dissoluo das estruturas estatais
e, portanto, no contexto em que a emergncia se tornou a regra, como j

ruta oriental entre Turqua y Grecia; y 94 en la ruta desde frica Occidental.


(OIM, 2015).
33
Segundo o Relatrio da ACNUR (Agncia da ONU para os refugiados),
Al concluir 2014, haba 59,5 millones de personas desplazadas forzosamente en
el mundo como consecuencia de la persecucin, los conflictos, la violencia
generalizada o las violaciones de derechos humanos.[...] dado que el nmero de
refugiados, solicitantes de asilo y desplazados internos en el mundo sigui
aumentando en 2015, es probable que la cifra haya superado con creces los 60
millones (ACNUR, 2015, p. 2).
53

apontado por Benjamin, o que deve ser posto em questo o problema


dos limites e da estrutura originria da estatalidade (AGAMBEN, 2010a,
p. 19).
Nesse sentido, a soberania se constitui por um paradoxo de estar
situada ao mesmo tempo dentro e fora do ordenamento jurdico. Assim,
no mesmo momento em que estabelece os limites do ordenamento ele os
torna indistintos. Lei e exceo confluem para uma nica figura, o
soberano. Est dentro, pois sua competncia definida pela norma e fora
porque pode decidir sobre a prpria suspenso do ordenamento. Isso
significa que o soberano, tendo o poder legal de suspender a validade da
lei, coloca-se legalmente fora da lei (AGAMBEN, 2010a, p. 22). A
finalidade da exceo, assim como a finalidade da violncia, aglutinada
no processo e torna-se pura fora. o estado de exceo como regra.
A normalidade como condio imanente da norma instituda e
identificada pelo soberano, como aquele que cria e garante a situao
como um todo, em sua totalidade. Ele detm o monoplio dessa ltima
deciso (SCHMITT, 1996, p. 93). Schmitt chega a afirmar que deve ser
criada uma situao normal, e soberano aquele que decide,
definitivamente, se esse Estado normal realmente predominante
(SCHMITT, 1996, p. 93). A deciso a categoria jurdica da qual depende
a situao de normalidade e da qual depende tambm a norma jurdica.
Nesse ponto, a deciso que define a situao a partir da qual a
normatividade possvel e o espao em que a vigncia do direito pode ter
sentido. Essa deciso a deciso soberana, que se coloca fora da lei e,
como afirma Schmitt, a autoridade prova que, para criar a justia, ela no
precisa ter justia (SCHMITT, 1996, p. 93).
A vigncia do direito depende da situao sobre a qual decide o
soberano, de modo que o que est em questo na exceo soberana ,
segundo Schmitt, a prpria condio de possibilidade da validade da
norma jurdica e, com esta, o prprio sentido da autoridade estatal
(AGAMBEN, 2010a, p. 24). A exceo, contudo, no est absolutamente
fora do direito, mas mantm uma relao necessria com ele sob a forma
de uma suspenso. Ela est presente como o pressuposto externo. A
relao da norma com a exceo uma relao necessria entre o dentro
e o fora do ordenamento, no qual a norma se suspende para dar lugar
exceo. A estrutura originria da relao jurdica est expressa na relao
entre a natureza e o direito, tal como entre a vida e a poltica, que se
inserem na lgica da exceo, ou na relao de bando que ela designa:
esta forma extrema da relao que inclui alguma coisa unicamente
atravs de sua excluso (AGAMBEN, 2010a, p. 25).
Os atos excepcionais, contudo, no podem ser definidos como uma
54

mera situao de fato, pois pela suspenso da norma, no pela sua


revogao, que eles se definem. Nesse mesmo sentido, no se trata de atos
jurdicos, mas institui entre estas um paradoxal limiar de indiferena
(AGAMBEN, 2010a, p. 25). Agamben afirma que

o prprio estado de exceo, como estrutura


poltica fundamental, em nosso tempo, emerge
sempre mais ao primeiro plano e tende, por fim, a
tornar-se a regra. Quando nosso tempo procurou
dar uma localizao visvel permanente a esse
ilocalizvel, o resultado foi o campo de
concentrao (AGAMBEN, 2010a, p. 26).

O pice desse processo biopoltico e tanatopoltico em curso est


representado no campo de concentrao como figura limite que, levando
ao extremo a lgica do poder e a radicalidade da negao da vida humana,
permite reconhecer a matriz biopoltica da civilizao ocidental tornada
cada vez mais intensa na modernidade (ASSMANN; BAZZANELA,
2013). O controle e a vigilncia constante a que estamos submetidos,
marca todos os cidados como virtualmente criminosos. Agamben
interroga, portanto,

O que um campo, qual a sua estrutura jurdico-


poltica, por que semelhantes eventos a puderam
ter lugar? Isto nos levar a olhar o campo no como
um fato histrico e uma anomalia pertencente ao
passado (mesmo que, eventualmente, ainda
verificvel), mas, de algum modo, como a matriz
oculta, o nmos do espao poltico em que ainda
vivemos (AGAMBEN, 2010a, p. 162).

O artigo 48 da Constituio de Weimar no continha a expresso


estado de exceo. O prolongamento da exceo, o Terceiro Reich
como uma noite de So Bartolomeu que durou 12 anos, revela a sua
permanncia: o campo o espao que se abre quando o estado de
exceo comea a tornar-se a regra (AGAMBEN, 2010a, p. 164).
Decisivo para a constituio do campo como paradigma
biopoltico que o estado de exceo desejado cria a situao
excepcional. a emergncia permanente que define a normalidade da
exceo, de forma que questo de fato e questo de direito restem
indiscernveis.
O que est em plena luz no campo de concentrao o princpio
55

segundo o qual tudo possvel. Para Agamben, mais que a pergunta


sobre como foram possveis os horrores do campo, cumpre questionar

quais procedimentos jurdicos e quais dispositivos


polticos permitiram que seres humanos fossem to
integralmente privados de seus direitos e suas
prerrogativas, at o ponto em que cometer contra
eles qualquer ato no mais se apresentasse como
delito (AGAMBEN, 2010a, p. 167).

Traduzida como uma excluso inclusiva, a vida nua nos permite


acompanhar essa fratura biopoltica que marca o desenvolvimento da
poltica ocidental. A vida nua tem, na poltica ocidental, este singular
privilgio de ser aquilo sobre cuja excluso se funda a cidade dos
homens (AGAMBEN, 2010a, p. 15). A vida nua no apenas do prprio
sujeito poltico e do cidado que possui essa dupla inscrio, mas a do
escravo, do colono, dos trabalhadores na comunidade poltica. Essa
diviso, que possui como face mais visvel o conceito de povo e a atual
situao da crise migratria, fornece as bases da constituio poltica mais
fundamental do Ocidente.
Em 1776, A Declarao da Independncia j ecoava:
Consideramos essas verdades como autoevidentes: que todos os homens
so criados iguais, dotados pelo seu Criador de certos Direitos
inalienveis, que entre estes esto a Vida, a Liberdade e a busca da
Felicidade. As declaraes seguintes A Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado em 1789 e a Declarao das Naes Unidas em
1948, ainda que num enfoque mais legalista no mudaram o tom, os
direitos do homem eram apenas declarados e reconhecidos, j que
evidentes em si mesmos.
Lynn Hunt, num estudo sobre a gnese dos direitos humanos
coloca em questo a centralidade da autoevidncia desde a Declarao da
Independncia elaborada por Thomas Jeferson. O texto final no fez
qualquer referncia ao rei, nobreza ou igreja, extirpava quaisquer
privilgios do nascimento e estava carregado de expresses generalizadas
de homem, todo homem, cidado, todo cidado, povo,
sociedade, sufocando a nica referncia ao povo francs (HUNT,
2009).
Passados quase dois sculos, as garantias afirmadas na Declarao
dos Direitos do Homem e do Cidado, resvalaram na Declarao
Universal dos Direitos Humanos firmada pela ONU em 1948. Mas Hunt
questiona qual a importncia desses documentos se no excederam as
56

intenes polticas que marcaram seu nascimento, se no obstou a


instaurao de muitos governos e constituies que no resguardavam os
direitos ali consagrados (HUNT, 2009).
O campo de incidncia do conceito de homem, como sujeito de
direitos universais e autoevidentes, mostrava-se, para muitos que os
proclamavam, paradoxalmente restrito. Alguns poucos eram
considerados todos os homens e os escravos, os negros livres, minorias
religiosas e mulheres no estavam entre os tais. Thomas Jeferson, senhor
de escravos e Lafaiette, aristocrata, representam a perplexidade com que
alguns direitos foram concebidos em locais to improvveis. No
devemos esquecer as restries impostas aos direitos pelos homens do
sculo XVI, mas parar por a, dando palmadinhas nas costas pelo nosso
prprio avano comparativo, no compreender o principal (HUNT,
2009, p. 17).
Mas se so autoevidentes, porque deveriam ser proclamados e s
o eram em momentos e em lugares especficos? Como trat-los como
universais se no eram reconhecidos em todos os lugares? A
autoevidncia dispensa discusso (HUNT, 2009).
Importa considerar em que medida as anlises de Lynn Hunt
traduzem uma retroprojeo ou realmente dizem algo sobre o aspecto
simblico do direito. Que o direito deva preservar uma dimenso
simblica, isso inegvel, mas em que momento essas fronteiras se
excedem e adentram no campo de um Estado do espetculo e de um
discurso ininterrupto que a ordem presente faz sobre si prpria, o seu
monlogo elogioso (DEBORD, 2005, p. 15)? O paradoxo da
autoevidncia dos direitos humanos e a sua concepo como objeto de
certo consenso deve permitir investigar o esquema da exceo como
constituinte da estrutura de poder do Ocidente, no qual os direitos
humanos se inserem.
Desde a segunda metade do sculo XX, os direitos humanos
tornam-se a medida jurdica reparatria da desumanidade permitida pelo
direito, de modo que, desde o ps-guerra, os direitos humanos tornam-se
consenso e panaceia nos discursos polticos. Nesse sentido que a
tentativa de colocar o conceito de estado de exceo para pensar os
direitos humanos e seu correspondente nacional, os direitos
fundamentais, presta-se a romper com uma pretensa autoevidncia e
questionvel consonncia a fim de se repensar criticamente a condio
dos direitos humanos na estrutura poltica e no campo do direito pblico.
A fragilidade da instituio dos direitos humanos j pode ser
vislumbrada desde a sua propagao e da identificao da lgica que lhe
dava subsistncia. A literatura jurdica faz uma distino entre os direitos
57

e humanos e os direitos fundamentais a fim de distinguir a proteo dos


mesmos direitos quando vistos sob uma tica nacional ou internacional.
Do ponto de vista do direito estatal, a proteo dos direitos
humanos, ditos fundamentais, intermediada pela categoria da cidadania.
Aqueles que no pudessem se ver tutelados pelo Estado, os que no
pudessem recorrer ao status de cidado para ter seus direitos assegurados,
poderiam ter a seu dispor os direitos humanos. A possibilidade de se exigir
tais direitos, contudo, demonstrava a nudez e a retrica do discurso dos
direitos humanos, os quais se tornavam inexequveis quando no
vinculados a algum Estado que lhes pudessem assegurar. Nesse ponto, a
crtica arendtiana j se mostrava mordaz, tanto quanto embaraosa:

Os Direitos do Homem, supostamente inalienveis,


mostraram-se inexeqveis mesmo nos pases
cujas constituies se baseavam neles sempre
que surgiam pessoas que no eram cidados de
algum Estado soberano. A esse fato, por si j
suficientemente desconcertante, deve acrescentar-
se a confuso criada pelas numerosas tentativas de
moldar o conceito de direitos humanos no sentido
de defini-los com alguma convico, em contraste
com os direitos do cidado, claramente delineados
(ARENDT, 1998, p. 327).

Hannah Arendt denuncia um vazio embrionrio no qual ecoam os


direitos humanos. A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de
1789 j apontava dualidade nsita a tais direitos, a ciso entre o
humanitrio e o poltico. Essa lgica estava contida no enunciado da
declarao, j que deixa dbia a interpretao sobre se a expresso
Direitos do Homem e do Cidado designaria duas categorias distintas,
ou se se referia ao pressuposto de que a proteo do ser humano implica
o pertencimento a um Estado Nacional via cidadania (ARENDT, 1998).
Como afirma Agamben, o paradoxo, aqui, justamente a figura o
refugiado que deveria ter encarnado por excelncia os direitos do
homem assinala, pelo contrrio, a crise radical desse conceito
(AGAMBEN, 2015a).
Agamben coloca, nesse sentido, a centralidade (e a ambiguidade)
da noo de cidadania no pensamento poltico moderno (AGAMBEN,
2010a, p. 126), pois, no mbito da biopoltica a separao dentro-fora, tal
como o humano-cidado, conduzem a uma separao entre o humano e o
poltico. Desse modo, a vida deixada merc do poder soberano encontra-
se no espao da pura exceo: o campo.
58

No apenas a ciso entre o homem e o cidado, mas tambm a


frgil integrao de grande quantidade de pessoas que sequer possuem as
mnimas condies de subsistncia digna, do mostras da atualidade
biopoltica. No so os marginalizados e os mortos a esmo nos tribunais
de rua que vitimam negros e pobres nas favelas brasileiras, nem as vidas
que se esvaem nas filas de hospitais lotados e sem condies materiais de
atendimento que encarnam exclusivamente a figura do homo sacer, pois
hoje o homo sacer, assim como refugiado, a figura que surge no como
exceo, mas como regra e paradigma do sujeito/objeto poltico
abandonado a uma violncia tanto mais eficaz quanto annima e
cotidiana (AGAMBEN, 2015a, p. 104). Isso significa que o problema
no se resolve com uma integrao, mas com uma destituio.
A raiz biopoltica da abordagem da cidadania, como enunciada por
Marshall34, mostra porque a cidadania no incomodou o capitalismo, pois
no se trata mais de garantir da ordem, mas gerir a desordem. Marshall
defende a engenharia institucional, no para resguardar a igualdade
absoluta, mas para o gerenciamento da desigualdade para eliminar o seu
produto mais desagradvel, a pobreza. No se trata de alterar a estrutura,
no este o propsito, mas elevar a sua base a fim de garantir que todos
fossem, no mnimo, cavalheiros, civilizados (MARSHALL, 1977). Essa
viso traduz o processo de subjetivao descrito por Foucault, a produo
de sujeitos dceis, teis e produtivos, preservando a subsistncia do
sistema.
Nesse ponto, Agamben mostra que os direitos humanos inscrevem,
enfim, a vida nua na estrutura da soberania. Isso porque, o nascimento
como determinante na consolidao da nacionalidade e da cidadania
torna-se objeto da autoridade soberana e a vida fica merc do poder
soberano de suspender direitos, a soberania , de fato, precisamente esta
lei alm da lei qual somos abandonados (AGAMBEN, 2010a, p. 64).
Agamben nos convoca, assim, a pensar a realidade atual tomando as
categorias adequadas a sua compreenso. Portanto, esta estrutura de
34
Thomas Marshall foi um socilogo ingls de matriz liberal, que
escreveu sobre a cidadania nos anos de 1950. Era um terico da estratificao
social que concebia a cidadania como um status social, em cuja base estaria o
reconhecimento de direitos. Esse autor desenvolve seu conceito de cidadania
desde uma viso evolucionista da aquisio de direitos, estabelecendo uma
relao entre a igualdade poltica e a desigualdade econmica e como, por meio
do acesso aos direitos civis, os cidados puderam ver seus direitos polticos e
sociais tambm assegurados. Para Marshal, a cidadania um status concedido
queles que so membros integrais de uma comunidade (MARSHALL, 1977, p.
76)
59

bando que devemos aprender a reconhecer nas relaes polticas e nos


espaos pblicos em que ainda vivemos (AGAMBEN, 2010a, p. 110).
Eis a exigncia de uma reflexo sobre a fora de lei vigncia sem
aplicao e aplicao sem vigncia como formas assumidas pela teoria
do estado de exceo de Giorgio Agamben. A falta de prescrio confere
mais fora lei. o puro nada da revelao, a lei que vige sem significar,
em outros termos, uma inexequibilidade da lei (AGAMBEN, 2010a, p.
56). Agamben pergunta Qual , de fato a estrutura do bando soberano,
seno aquela de uma lei que vigora, mas no significa? (AGAMBEN,
2010a, p. 57), isto , de uma lei relegada ao ponto zero de seu contedo?
Esse abandono da lei significa permanecer no niilismo, mas
Agamben quer mais que isso, quer levar ao extremo a experincia do
abandono, o que implica pensar o fato poltico e social sem a forma de
um relacionamento. Ele adverte, porm, que a

tarefa que o nosso tempo prope ao pensamento


no pode consistir simplesmente no
reconhecimento da forma extrema e insupervel da
lei como vigncia sem significado. Todo
pensamento que se limite a isto no faz mais que
repetir a estrutura ontolgica que definimos como
paradoxo da soberania [...]. Uma pura forma de lei
apenas a forma vazia da relao; mas a forma
vazia da relao no mais uma lei, sim uma zona
de indiscernibilidade entre lei e vida, ou seja, um
estado de exceo (AGAMBEN, 2010a, p. 64).

A violncia praticada nos pores da histria oficial, como pano de


fundo da construo da racionalidade do eixo ocidental, adentrou no
prprio espao de produo de sua racionalidade. nessa ocasio, no
pice do reflexo de sua violncia, que a crise ser reconhecida. Nesse
vrtice, a crtica da violncia crtica do poder desenvolvida por Walter
Benjamin pretende desconstruir o fundamento tradicional conferido ao
direito como edifcio humano construdo para a instituio da justia, j
que o que lhe importa so as concluses jurdicas e a preservao de sua
coerncia, que nem sempre coincidiro com a justia ou a verdade
(AGAMBEN, 2010c). O direito, a fim de garantir sua autopreservao,
estaria constitudo por uma necessria relao com a violncia, alis, com
as duas violncias: violncia instituidora e violncia mantenedora do
direito.
De outro lado, apresenta-se a viso foucaultiana do poder no
Ocidente. Se, de um lado, Walter Benjamin concebe-o como sinnimo de
60

violncia, de outro, porm, verificar-se- que o poder no se exaure no


nvel do direito nem da violncia, existe ainda um lado positivo produtor
de individualidade que lhe confere subsistncia. Agamben apresenta
exatamente essa interseo entre o modelo institucional e o biopoltico do
poder, o estado de exceo.
Da emerge a concretizao da vitria do animal laborans35, que
substitui a poltica pelo consumo, de sorte que a imortalidade, enquanto
anseio poltico de permanncia no mundo, substituda pela imortalidade
do ciclo vital (ARENDT, 1999). O conceito de cidado suplantado pela
figura do consumidor que concebe o Estado como um prestador de
servio pblico eficiente. O animal laborans o portador da vida nua,
isto , vida no predicada politicamente, guiada pela mera sobrevivncia.
Trata-se da incluso da vida por sua prpria excluso (AGAMBEN,
2010a).
O controle sobre a vida e a sua captura para alm do direito o que
marca a atividade do poder soberano exercida sobre a vida nua que se
converte em objeto de poder. Observar a relao da vida nua com a
poltica participa da anlise das regies indeterminadas que se
estabelecem na modernidade, pois a politizao da vida nua como tal
constituiu o evento decisivo da modernidade que assinala uma
transformao radical das categorias poltico-filosficas do pensamento
clssico (AGAMBEN, 2010a, p. 12). Na biopoltica o estado de exceo
encontra seu significado, pois nesse horizonte que se pode tentar
compreender a poltica atual. Nessa nova regio de luta poltica, agiganta-
se a figura de um estado de polcia que tende a controlar minunciosamente
a populao emergindo a vida nua como a vida do indivduo exposta ao
controle da atividade estatal e que passa a integrar os clculos do poder.
Aqui, a velha potncia da morte em que se simbolizava o poder
soberano agora, cuidadosamente, recoberta pela administrao dos
corpos e pela gesto calculista da vida (FOUCAULT, 1999b, p. 131). O

35
A vitria do animal laborans (vivente que trabalha) na sociedade
moderna significa, para Arendt, a aproximao entre o homem e o animal, j que
nessa sociedade o que impera no a ao, enquanto atividade propriamente
humana, mas o labor, como atividade que em nada nos diferencia dos animais. O
animal laborans aquele que se encarrega do processo vital. Enquanto o homo
faber se encarrega da fabricao e, assim, trabalha e atua sobre os objetos, o
animal laborans se confunde com eles e quando produz a matria produz tambm
a si mesmo. A produo para o consumo e a separao entre meios e fins
aniquilada pelo animal laborans. Uma sociedade assim constituda uma
sociedade de operrios, que erige a vida como valor supremo e seu propsito
prolong-la e torn-la mais fcil (ARENDT, 1999).
61

contedo da deciso soberana transita do poder sobre a morte


(tanatopoltica) para o poder sobre a vida (biopoltica). A vida ocupa o
centro da ateno do poder e sobre o fazer viver que ele encontrar a
sua fundamentao36.
Na estrutura biopoltica est a sujeio dos corpos e o controle da
populao como sustentculos do desenvolvimento do capitalismo. Alm
da potencializao dos corpos para melhorar os modos de produo, o
capitalismo tambm exigia que os corpos fossem dceis e teis, seu
intento era torn-lo objeto sadio e eficaz para o sistema (FOUCAULT,
1999b). O homem torna-se um ser vivo, cuja existncia deve ser
prolongada ao mximo e sobre a qual se deve investir tecnologias do
poder a fim de impedir o desperdcio da fora de trabalho.
De outro lado, porm, o discurso neoliberal sustenta-se em
detrimento de um excedente populacional irrelevante para as engrenagens
do sistema. O campo de concentrao era o depsito do material humano
suprfluo. A inutilidade econmica que permitia os horrores do campo,
pois a ningum interessava essas pessoas (ARENDT, 1998). Se no tm
valor econmico, que outro valor lhes importa? Posto que sejam
economicamente suprfluos e socialmente onerosos (ARENDT, 1998,
p. 498), a superfluidade como condio do domnio totalitrio forjada
pelo campo.
O cenrio atual no parece ter escapado a essa moldura. A
produo de excedente humano , portanto, o resultado da elevao do
campo a paradigma biopoltico, afinal, a emergncia das tecnologias de
saber e poder d condies para o surgimento na histria da simultnea
possibilidade de proteger a vida e de autorizar o seu holocausto
(AGAMBEN, 2010a, p. 11).
Eis o retrato da vida do Homo Sacer, uma vida que pode ser morta,
no por um poder que faz morrer, mas por um poder que deixa morrer
sem que isso represente um homicdio. As mortes, tornadas nmeros (ou
cifra oculta), desnudam e maculam o discurso jurdico de garantias e
direitos que se veem permanentemente suspensos em determinadas
regies. A necessidade de combate ao trfico e a tomada de territrio dos
domnios da criminalidade, que sofre maior controle (seletivo) repressivo
do sistema jurdico, decretam a anomia imposta pela biopoltica. Do
mesmo modo, as vidas relegadas ao descaso pelo sistema pblico de
sade so lanadas invisibilidade e acobertadas por discursos, tais como

36
Agamben vai mais fundo para expor a forma especfica da biopoltica
do sculo XX: j no fazer morrer, nem fazer viver, mas fazer sobreviver
(AGAMBEN, 2010c, p 155).
62

o Princpio da reserva do possvel, que evidenciam o paradigma do


campo.

Hoje, a misria que devasta as populaes


perifricas do sistema capitalista global, a situao
precria dos imigrantes, a agonia dos refugiados, as
invases brbaras, o extermnio impune e
consentido de um contingente cada vez maior de
pessoas metralhadas, degoladas e incendiadas nas
valas imundas das democracias de mercado
expem a sua face mais visvel (PHILIPPI, 2009,
p. 15).

Essa biopoltica do controle dos corpos nutre-se da propagao do


medo, tornando o corpo humano um objeto integrante dos clculos da
segurana pblica, porquanto todos so potencialmente ofensivos. O
intento o controle massivo da populao por meio da instaurao do
panptico como modelo normal de vigilncia social. Encontrar a regio
em que o papel institucional do poder e a biopoltica convergem para a
vida nua, enquanto ponto fundamental da poltica moderna participa da
tentativa de Agamben de corrigir ou integrar a tese de Foucault,
descortinando o espao no qual se instaura o estado de exceo: o espao
da vida nua que invade o campo poltico (AGAMBEN, 2010a).
O campo o espao inaugural de completa impossibilidade de se
identificar o que o pblico e onde comea a vida privada. O extermnio
dos judeus foi fruto de operaes de polcia e no de decises polticas,
assim tambm, a entrada no campo no dependia de um critrio poltico,
mas daquilo que tinha de mais privado e incomunicvel: o sangue e o
corpo biolgico. E, no entanto, precisamente estes funcionam, agora,
como critrios polticos decisivos (AGAMBEN, 2015a, p. 110). Os
cadastros biomtricos, as cmeras de vigilncia, no Brasil, o RCN37 e
inmeras outras tecnologias de controle de massa mostram a tendncia
poltica que assinala a aproximao entre soberania e polcia de se
considerar todo cidado como terrorista virtual. O pblico e privado, o
corpo biolgico e o corpo biopoltico no podem mais se diferenciar.
Aps descrever o processo que marca a poltica no Ocidente e que
tende a se aprofundar cada vez mais, Agamben passa para a investigao

37
O RCN (Registro Civil Nacional) resultou da aprovao de projeto de
lei elaborado pelo Tribunal Superior Eleitoral que rene dados como RG, CPF,
ttulo de eleitor e at antecedentes criminais. O seu fundamento, alm da
facilidade, a segurana.
63

do estado de exceo, mostrando que no se trata hoje de um golpe to


direto democracia, mas de um paulatino esvaziamento e deformao de
suas instituies que deve ser questionada para alm da dimenso
moralista a que comumente se recorre.

1.3. O ESTADO DE EXCEO NA HISTRIA A CONTRAPELO

A tradio dos oprimidos nos ensina que o estado


de exceo em que vivemos na verdade a regra
geral. Precisamos construir um conceito de histria
que corresponda a essa verdade (BENJAMIN,
2005, p. 226).

Em um ensaio de 2007, Agamben questiona: De quem e do que


somos contemporneos? E, antes de tudo, o que significa ser
contemporneo?. No rastro de uma filosofia nietzscheniana do martelo,
Agamben afirma a intempestividade do contemporneo. Pertence ao seu
tempo aquele que no coincide inteiramente com este, mas exatamente
por isso, exatamente atravs desse deslocamento e desse anacronismo, ele
capaz, mais do que outros, de perceber e apreender o seu tempo (p. 58-
59). No , porm, um nostlgico38, mas aquele que reconhece seu
irrevogvel pertencimento a seu momento histrico.
Agamben apresenta, ento, uma segunda definio e ainda mais
incisiva, contemporneo aquele que mantm fixo o olhar no seu tempo,
para nele perceber no as luzes, mas o escuro (AGAMBEN, 2009, p. 62).
Essa particular experincia do tempo presente, que desnuda as trevas que
lhe envolvem e contempla a sua obscuridade, deixa antever a figura do
estado de exceo como aquela que se apresenta numa histria da tradio
dos oprimidos. Uma tal abordagem a contrapelo da histria desvenda
os monumentos de barbrie da cultura posta sob os panos quentes de
discursos de progresso manifestados de diversas formas (inclusive no
interior do discurso da constitucionalizao dos direitos, ou no

38
O contemporneo identifica o presente como arcairco. O arcaico
aquilo que remete ark, origem. Mas a origem no est situada apenas num
passado cronolgico: ela contempornea ao devir histrico e no cessa de operar
neste, como o embrio continua a agir nos tecidos do organismo maduro e a
criana na vida psquica do adulto (AGAMBEN, 2009, p. 69). por essa razo
que a via de um acesso ao presente assume a forma de uma arqueologia. A
contemporaneidade por excelncia o tempo messinico, o tempo-de-agora no
qual o todo a todo momento posto em questo. Cada momento da histria se
apresenta como prefigurao do presente messinico (AGAMBEN, 2009).
64

desenvolvimentismo econmico), verses religiosas que no ousam dizer


seu nome.
Walter Benjamin defende que a histria seja escrita do ponto de
vista dos vencidos, isto , a partir da tradio dos oprimidos. Na sua
stima tese sobre o conceito de histria, ele aponta que o mtodo com o
qual rompeu o materialismo histrico foi exatamente aquele da empatia,
pois, com quem o historiador estabelece empatia seno com o vencedor?

Todos os que at hoje venceram participam do


cortejo triunfal, em que os dominadores de hoje
espezinham os corpos dos que esto prostrados no
cho. Os despojos so carregados no cortejo, como
de praxe. Esses despojos so o que chamamos bens
culturais. O materialista histrico os contempla
com distanciamento. Pois todos os bens culturais
que ele v tm uma origem sobre a qual ele no
pode refletir sem horror. Devem sua existncia no
somente ao esforo dos grandes gnios que os
criaram, como corvia annima dos seus
contemporneos. Nunca houve um monumento da
cultura que no fosse tambm um monumento da
barbrie. E, assim como a cultura no isenta de
barbrie, no o , tampouco, o processo de
transmisso da cultura. Por isso, na medida do
possvel, o materialista histrico se desvia dela.
Considera sua tarefa escovar a histria a contrapelo
(BENJAMIN, 2005, p. 225, grifo nosso).

A pobreza de experincia como perda do referencial simblico


impede que a prpria histria represente essa voz dos que se encontram
sob os escombros da cultura. A emergncia e a relevncia que os discursos
acerca da lei da anistia, justia de transio, direito a memria e do
aumento de comisses da verdade a fim de se poder falar a respeito de
uma histria dos vencidos uma evidncia da escassez de discursos
alternativos e da pobreza da experincia da barbrie. Desenterrar os
corpos representa uma luta pela superao de uma crise que, em grande
medida, se reconhece como crise da relao com o passado
(AGAMBEN, 2013b, p. 352).
A histria da Amrica Latina to despojada e massacrada quanto
silenciada se reproduziu em espaos inadmissveis: na prpria Europa. O
espao de exceo territorialmente delimitado nas colnias perdeu seus
referenciais territoriais, produzindo vida matvel indistintamente. O
assombro com os episdios que alcanaram os baluartes da razo no
65

gera nenhum conhecimento, a no ser o conhecimento de que a concepo


de histria da qual emana semelhante assombro insustentvel
(BENJAMIN, 2005, p. 226).
Atender a esse apelo obscuro da nossa poca o que Agamben
chama de ser contemporneo. A proposta da investigao arqueolgica do
estado de exceo contribui para a compreenso da realidade que nos
envolve, afinal, a arqueologia e no a futurologia a nica via de acesso
ao presente (AGAMBEN, 2013b, p. 351), de forma que o olhar sobre o
passado se apresenta como sombra de uma interrogao sobre o agora.
Reconhecendo a pertinncia do diagnstico benjaminiano,
Agamben tenta responder ao significado de viver em um estado exceo
e como, do ponto de vista do direito, se deu essa profunda transformao
que se havia produzido na constituio material, isto , na vida poltica
das assim chamadas democracias nas quais vivemos (AGAMBEN,
2006). A ambiguidade constitutiva da ordem jurdica, a relao entre o
direito e a anomia, norma e vida articulada pelo estado de exceo.
Assegura-se, assim, o funcionamento da mquina governamental,
constituda pela dplice estrutura da ordem jurdico-poltica do
Ocidente, que parece basear-se ao mesmo tempo num elemento
normativo e jurdico em sentido restrito, e tambm num elemento
anmico e extra-jurdico (AGAMBEN, 2005, p. 8).
Em Estado de exceo, a relao entre direito e anomia mostra-se
como constituinte do prprio direito, apontando essa natureza dplice da
ordem jurdica, em que fato e direito se tornam indistintos. O estado de
exceo expe essa configurao e mantm unidas essas figuras
contraditrias no bojo do sistema jurdico.
Assim, Agamben parte do diagnstico de que a cultura poltica do
ocidente no se d conta de haver perdido por inteiro os princpios que a
fundam (AGAMBEN, 2011a, p. 33) e se lana busca da genealogia do
estado de exceo enquanto constituinte da ordem jurdica.
A tese central a de que o estado de exceo tende a deixar de ser
uma medida excepcional e limitada para se tornar o paradigma de governo
na poltica contempornea, esfumando, assim, as fronteiras entre
democracia e absolutismo. O que resta da poltica e o que e do agir
poltico nesse cenrio o que persiste como indagao (AGAMBEN,
2011a).

1.3.1. Algumas consideraes sobre a teoria agambeniana do


estado de exceo

Antes de tratar de seus elementos constitutivos, importa abordar o


66

estado de exceo partindo do que ele no e desde j desfazer eventuais


equvocos que possam obscurecer a compreenso do conceito
agambeniano de estado de exceo. Essas consideraes devem servir
para assegurar uma inteligibilidade mnima que impea a divergncia
acerca do fenmeno de se fala. A opo pelo termo estado de exceo
no neutra, afinal a terminologia o momento propriamente potico
do pensamento (AGAMBEN, 2011a, p. 15) ou, ainda, o seu momento
poitico.

1.3.1.1. Uma categoria paradigmtica

Homo Sacer o primeiro volume de uma srie de investigaes


genealgicas sobre paradigmas teolgicos, polticos e biopolticos, que,
para Agamben, tm exercido importante influncia sobre o
desenvolvimento e a ordem poltica global das sociedades ocidentais. Por
essa razo que essa primeira obra trar uma srie de premissas que sero
desenvolvidas nas obras posteriores (AGAMBEN, 2006). Segundo o
autor, cuida-se da primeira parte de um livro maior que compreender um
tipo de arqueologia da biopoltica sob a forma de diversos estudos sobre
a guerra civil, a origem teolgica da oikonomia, o juramento e o conceito
de vida (zo) (AGAMBEN, 2006, p. 131).
O livro Estado de exceo integra essas investigaes dando-lhe
continuidade como o denuncia a identificao Homo sacer, II, 1
presente em sua contracapa. Isso traz algumas implicaes, a primeira
delas que o estado de exceo concebido como o desenvolvimento de
uma arqueologia do direito em larga medida tributria do mtodo
foucaultiano39. Portanto, no diz respeito a uma categoria histrica
identificvel. No se trata de encontrar um momento histrico originrio
capaz de desvelar a verdadeira natureza da exceo ou a sua mais
profunda e essencial configurao. Assim, muito embora as figuras do
homo sacer, do mulumano, do estado de exceo, do campo, etc. tenham
uma existncia histrica positiva, eles so tratados en dichas
investigaciones como paradigmas, cuya funcin era la de constituir y
hacer inteligible la totalidad de un contexto histrico-problemtico ms

39
Agamben herda o mtodo arqueolgico de Michel Foucault, mas se
apropria dele de um modo particular. Em Sigantura Rerum, Agamben trata do
conceito de paradigma, da teoria das assinaturas e de relao entre histria e
arqueologia (AGAMBEN, 2010d). A partir do paradigma, Agamben convida a
refletir sobre a realidade desde uma perspectiva que transcende a dimenso
cronolgica, mas que tematiza modelos e exemplos.
67

vasto (AGAMBEN, 2010d, p. 11).


Nesse ponto, o resgate do pressuposto metodolgico de Agamben
fornece importantes contribuies para a compreenso do estado de
exceo. O que se pretende por meio dessas incurses paradigmticas
identificar algumas figuras que funcionam como exemplos, ou seja,
laboratrios que forneam suporte para o entendimento de contextos mais
amplos. Isso exige o tratamento da exceo na perspectiva da dinmica
na qual ela est implicada e na lgica que ela se configura sem um apego
demasiado a forma de sua existncia histrica. Nesse aspecto, Agamben
menciona que a expresso plenos poderes com que, s vezes, se
caracteriza o estado de exceo, refere-se ampliao dos poderes
governamentais e, particularmente, atribuio ao executivo do poder de
promulgar decretos com fora de lei (AGAMBEN, 2011a, p. 17).
Uma interpretao literal do estado exceo no permitiria a sua
leitura desde a perspectiva do Judicirio, na medida em que se defrontaria
com o necessrio agigantamento do executivo que aparece nos exemplos
histricos tratados no livro. Mesmo nesse sentido, Agamben afirma que a
expresso plenos poderes define uma das possveis modalidades de
ao do poder executivo durante o estado de exceo, mas no coincide
com ele (AGAMBEN, 2011a. p. 17, grifo nosso).
A proeminncia da face executiva do poder poltico como um
todo40 aponta para o fato de que ao invs de razo e norma o que h
contingncia e exceo, ao invs de direito, anomia. O que est aqui posto
a percepo de que o direito deciso, na medida em que aquilo que
no lei, mas tem fora de lei, convive com a norma em suspenso. Uma
jurisprudncia autorreferente um exemplo de como o estado de exceo
pode se materializar concretamente para alm da viso exclusiva do Poder
Executivo.

1.3.1.2. Uma teoria geral

Outra relevante distino diz respeito ao conceito de estado de


exceo como uma teoria geral que no se confunde com modelos
estticos ou legalmente prescritos, tais como a ditadura, o estado de

40
Se a crtica de Agamben se restringisse a esse aspecto a reao imediata
a exceo seria a preservao ou o resgate da separao dos poderes numa
perspectiva institucional, o que equivaleria a defesa da retomada da teoria liberal
dos pesos e contrapesos. No a essa concepo ainda refm do modelo liberal
que Agamben conduz, mas a uma crtica muito mais radical da tradio poltica
ocidental que nos impele a indagao sobre o futuro das democracias de massa.
68

stio ou o prprio estado de exceo. Investigar o modo de


funcionamento da mquina jurdico-poltica, deve exceder a mera meno
a um direito especial, tal como o direito da guerra. Seu desenvolvimento
terico atinge uma dimenso mais estrutural, que exige a retomada do
conceito de Estado ou mesmo de direito, pois o estado de exceo
enquanto suspenso da prpria ordem jurdica, define seu patamar ou
seu conceito-limite (AGAMBEN, 2011a, p. 15).
O filsofo italiano aponta a confuso feita por Schmitt entre
ditadura e exceo como o que lhe impediu de resolver as aporias da
teoria. Isso porque, o estado de exceo no se define, segundo o modelo
ditatorial, como uma plenitude de poderes, um estado pleromatico do
direito, mas, sim, como um estado kenomatico, um vazio e uma
interrupo do direito (AGAMBEN, 2011a, p. 75). Assim, os Estados
totalitrios do sculo XX no devem ser compreendidos como uma
ditadura, j que nem Hitler nem Mussolini tomaram o poder de forma
ilegal, mas permitiram que a constituio vigorasse em suspenso. O
paradigma que determinou tais governos

foi sutilmente definido como Estado dual a


constituio legal de uma segunda estrutura,
amide no formalizada juridicamente, que podia
existir ao lado da outra graas ao estado de
exceo. O termo "ditadura" totalmente
inadequado para explicar o ponto de vista jurdico
de tais regimes, assim como, alis, a estrita
oposio democracia/ditadura enganosa para uma
anlise dos paradigmas governamentais hoje
dominantes (AGAMBEN, 2011a, p. 76).

O mais autntico e obscuro paradigma genealgico do estado de


exceo para Agamben seria o iustitium41 romano. O iustitium no podia
41
Agamben dedica um captulo para tratar do iustitium, um instituto do
direito romano que significa literalmente interrupo, suspenso do direito
(AGAMBEN, 2011a, p. 68), isto , no se suspendia a mera administrao da
justia, mas o direito como um todo para o enfrentamento do tumultus: Quando
tinha notcia de alguma situao que punha em perigo a Repblica, o Senado
emitia um senatus consultum ultimum por meio do qual pedia aos cnsules (ou a
seus substitutos em Roma, interrex ou pr-cnsules) e, em alguns casos, tambm
aos pretores e aos tribunos da plebe e, no limite, a cada cidado, que tomassem
qualquer medida considerada necessria para a salvao do Estado [...]. Esse
senatus-consulto tinha por base um decreto que declarava o tumultus (isto , a
situao de emergncia em Roma, provocada por uma guerra externa, uma
69

ser compreendido pela referncia ditadura, mas tratava-se da


interrupo e suspenso da prpria ordem jurdica. Na medida em que no
se trata de um estado de direito, mas de um estado sem direito, os atos
cometidos nesse vazio escapam a toda determinao jurdica. Ele afirma
que caso se quisesse, a qualquer preo, dar um nome a uma ao
realizada em condies de anomia, seria possvel dizer que aquele que
age durante o iustitium no executa nem transgride, mas inexecuta o
direito (AGAMBEN, 2011a, p. 78).
A referncia ao estado de exceo permite a Agamben explorar os
benefcios de trabalhar com um conceito-limite42. Eis que Um dos
paradoxos do estado de exceo quer que, nele, seja impossvel distinguir
a transgresso da lei e a sua execuo (AGAMBEN, 2010a, p. 62).

1.3.1.3. Um produto da tradio democrtica.

A histria do desenvolvimento do estado de exceo sugestiva


no s pelo seu desprendimento da situao de guerra, mas, sobretudo,
por que o estado de exceo moderno uma criao da tradio
democrtico-revolucionria e no da tradio absolutista
(AGAMBEN, 2011a, p. 16, grifo nosso).
Importa considerar que no foi o nazismo que criou os campos de
concentrao, mas eles foram frutos da lei marcial e do estado de exceo
proclamados na vigncia de governos social-democrticos. As medidas
protetivas destinadas a preservar a segurana do Estado e que autorizavam
o internamento foram tomadas no mbito do estado de stio.
Mais uma vez, o que se evidencia a escusa continuidade entre
democracia e totalitarismo.

1.3.1.4. Uma deslocalizao

O estado de exceo transcende a oposio topogrfica


(dentro/fora). Estar-fora e, ao mesmo tempo, pertencer: tal a estrutura

insurreio ou uma guerra civil) e dava lugar, habitualmente, proclamao de


um iustitium (AGAMBEN, 2011a, p. 106).
42
Schmitt afirma que O conceito-limite no um conceito confuso,
como na feia terminologia da literatura popular, mas um conceito da esfera
extrema; isso quer dizer que sua definio no se encaixa num caso normal, mas
sim num caso limite. O fato de se entender o Estado de exceo como um conceito
genrico da doutrina de Estado, e no como qualquer situao emergencial ou
Estado de stio [...] (SCHMITT, 1996, p. 88).
70

topolgica do estado de exceo (AGAMBEN, 2011a, p. 57). No nem


fato, como o supe a teoria da necessidade, e nem direito. Ele diz
respeito suspenso total ou parcial da prpria ordem jurdica de modo
que no lhe nem interior, nem exterior,

o problema de sua definio diz respeito a um


patamar, ou a uma zona de indiferena em que
dentro e fora no se excluem mas se indeterminam
[...]. Em todo caso, a compreenso do problema do
estado de exceo pressupe uma correta
determinao de sua localizao (ou de sua
deslocalizao) (AGAMBEN, 2011a, p. 39).

Nessa linha, um equvoco considerar o estado de exceo como


uma esfera contra a qual luta o Estado de direito. A exceo aquilo que
se mantm no em oposio, mas em complementariedade com o direito.
A anomia funda o direito e com ele mantm uma necessria relao.
Outra delimitao negativa encontra-se na tese da necessidade. O
estado de exceo no uma questo de fato e de domnio de um estado
de necessidade como o faz grande parte da teoria do direito pblico. A
contiguidade essencial entre estado de exceo e soberania
(AGAMBEN, 2011a, p. 11) j tinha sido identificada por Schmitt, mas
ainda em larga medida negada como um genuno problema jurdico,
perdendo-se nas malhas incertas do poltico e do jurdico. Para Agamben,
essa terra de ningum entre o direito pblico e o fato poltico e entre a
ordem jurdica e a vida que se insere a sua pesquisa (AGAMBEN, 2011a,
p 12), abrindo, talvez, o espao para se responder pergunta: o que
significa agir politicamente? (AGAMBEN, 2011a, p. 12).
Para a tradio jurdica que reconhece a necessidade como o
fundamento do estado de exceo, o adgio latino necessitas legem non
habet (a necessidade no tem lei) permite que o juzo sobre a existncia
do estado de necessidade confira legitimidade ao estado de exceo. Esse
brocardo deve ser compreendido em dois sentidos opostos: a
necessidade no reconhece nenhuma lei e a necessidade cria sua prpria
lei (AGAMBEN, 2011a, p. 40).
A teoria da necessidade esteve sempre associada ao
desaparecimento da obrigatoriedade, ao poder de tronar lcito o ilcito, de
forma que a teoria da necessidade coincide com a teoria da exceo, pois
a necessidade no fonte de lei e tampouco suspende, em sentido
prprio, a lei; ela se limita a subtrair um caso particular da aplicao literal
da norma (AGAMBEN, 2011a, p. 41).
71

Essa situao se altera com os modernos que passam a assegurar a


teoria da necessidade uma relao mais prxima com a ordem jurdica a
ponto de, com Santi Romano, assumir a radicalidade de identificar a
necessidade como o mais originrio fundamento da lei.

o estado de exceo, enquanto figura da


necessidade, apresenta-se pois ao lado da
revoluo e da instaurao de fato de um
ordenamento constitucional como uma medida
"ilegal", mas perfeitamente "jurdica e
constitucional", que se concretiza na criao de
novas normas (ou de uma nova ordem jurdica)
(AGAMBEN, 2011a, p. 44).

Para Santi Romano, a fonte do direito a necessidade e, mesmo


que a lei seja a mais perfeita manifestao da norma jurdica, no coincide
com ela. Assim, uma situao que decorra da necessidade, ainda que se
apresente como ilegal do ponto de vista do Estado, no antijurdica. Isso
porque o direito, para ele, determinado pelo ser e no pelo dever ser
(ROMANO, 2008). Mas a aporia identificada por Agamben

contra a qual fracassa, em ltima instncia, toda a


teoria do estado de necessidade, diz respeito
prpria natureza da necessidade, que os autores
continuam, mais ou menos inconscientemente, a
pensar como uma situao objetiva (AGAMBEN,
2011a, p. 46).

Da o mrito de Schmitt de reconhecer que, no limite, o direito


deciso. A discusso em torno do conceito de necessidade e seu
significado poltico controverso pode ser compreendido a partir da
afirmao de Schmitt:

Em geral, no se briga por causa de um conceito,


pelo menos no na histria da soberania. Briga-se
por causa da sua aplicao concreta, e isso significa
brigar para saber quem toma as decises em caso
de conflito, para saber no que se constitui o
interesse pblico ou estatal, a segurana e a ordem
pblicas, le salut public etc. [...]. No se pode
determinar com clareza precisa quando ocorre um
caso emergencial, como tambm no se pode
enumerar o que pode ser feito nesses casos, quando
72

se trata realmente de um caso emergencial extremo


que deva ser eliminado [...]; assim se evidenciar
claramente quem o soberano. Ele no s decide
sobre a existncia do Estado emergencial extremo,
mas tambm sobre o que deve ser feito para
elimin-lo (SCHMITT, 1996, p. 88).

Nesse sentido, a necessidade muito antes de uma pretensa


existncia objetiva fundamentalmente deciso. Para Schmitt, nem a
norma e nem o fato so determinantes e a deciso que se configuraria
como um elemento puro, j que, encarada normativamente, a deciso
nasceu do nada (SCHMITT, 1996, p. 106) e partindo do fato central
no existirem decises meramente declaratrias. A objetividade o limite
no qual esbarra a teoria da necessidade. Schmitt, porm, mostra a sua
verdadeira face e mostra o seu fundamento mais profundo, a deciso pura.
Agamben ainda assevera que no s a necessidade se reduz, em
ltima instncia, a uma deciso, como tambm aquilo sobre o que ela
decide , na verdade, algo indecidvel de fato e de direito (AGAMBEN,
2011a, p. 47). Assim, para Agamben,

so falsas todas aquelas doutrinas que tentam


vincular diretamente o estado de exceo ao
direito, o que se d com a teoria da necessidade
como fonte jurdica originaria, e com a que v no
estado de exceo o exerccio de um direito do
Estado prpria defesa ou a restaurao de um
originrio estado pleromtico do direito (os "plenos
poderes") (AGAMBEN, 2011a, p. 78-79).

O estado de exceo tambm no o exerccio de um direito ou


uma configurao especfica de direito que se amolde necessidade, mas
uma ausncia de direito. Nesse vrtice, possvel identificar a perda da
distino entre o pblico e o privado. No vazio de direito que a exceo
expe no h mais como distinguir direita e esquerda, pblico e privado
e as tradicionais categorias polticas perdem a sua inteligibilidade.
Isso j est apresentado pelo iustitium, na medida em que ele
parece questionar a prpria consistncia do espao pblico; porm, de
modo inverso, a do espao privado tambm imediatamente
neutralizada (AGAMBEN, 2011a, p. 76). No mbito de uma economia
autorreferencial instaurada pela exceo a nica lgica que subsiste a
lgica econmica. Afinal, a exceo refere-se a um processo no qual o
impoltico (vida nua) se politiza e o poltico se economiciza, de sorte
73

que a economia poltica erigida como referncia de toda a comunidade


poltica, transformada numa grande oikos.

1.3.1.5. Pertencimento ao mbito do direito constitucional

A teoria do estado de exceo pertence ao direito constitucional


e no ao direito penal. Agamben, tomando como ponto de anlise o
iustitium, mostra que a ordem jurdica como um todo posta em questo
durante o estado de exceo. Este se apresenta como uma forma de
legtima defesa do Estado, sendo que no apenas uma parcela do
ordenamento, mas todo o direito aglutinado pela excepcionalidade que
o funda.
A existncia de um duplo nvel de legalidade jurdico-penal43,
como marca do delito poltico no pode, nesse sentido, constituir seno
um dos desdobramentos da exceo, mas no compreende a amplitude
que ela envolve. Segundo Agamben, na exceo impossvel distinguir
entre o irmo e o inimigo e a guerra civil tende a coincidir com a guerra
global que toma a forma do terrorismo, no apenas do terrorismo que
confronta o Estado, mas tambm o promovido pelo prprio Estado
(AGAMBEN, 2015b). Agamben demonstra a aproximao do estado de
exceo com a guerra civil, a insurreio e a resistncia:

O totalitarismo moderno pode ser definido, nesse


sentido, como a instaurao, por meio do estado de
exceo, de uma guerra civil legal que permite a
eliminao fsica no s dos adversrios polticos,
mas tambm de categorias inteiras de cidados que,
por qualquer razo, paream no integrveis ao
sistema poltico. Desde ento, a criao voluntria
de um estado de emergncia permanente (ainda
que, eventualmente, no declarado no sentido
tcnico) tornou-se uma das prticas essenciais dos

43
A ideia de um duplo nvel de legalidade foi formulada por Mario
Sbriccoli e desenvolvida por Massimo Meccareli, que destaca a
incompatibilidade entre o horizonte da legalidade e o direito penal poltico
(MECCARELLI, 2009, p. 1). Esse duplo registro de legalidade refere-se s
normas que se excepcionam lei penal ordinria numa lgica mais sistemtica
que emergencial a fim de que o Estado se defenda do inimigo dito pblico
(MECCARELLI, 2009). Nesse sentido, h uma legislao penal ordinria que
convive com as excepcionais medidas tomadas em face do inimigo e do terrorista.
74

Estados contemporneos, inclusive dos chamados


democrticos (AGAMBEN, 2011a, p. 13).

No h, pois, um duplo registro de legalidade na medida em que


os limites entre a regra e a exceo j no podem mais ser traados com
preciso. O inimigo que ameaa de fora o Estado no pode ser definido,
pois j no h dentro e fora e todos tornam-se virtualmente homines sacri.

1.3.1.6. Lacuna fictcia

O estado de exceo no se confunde com as lacunas do direito.


No se refere ausncia de normas para regular uma situao de fato que
o juiz deve corrigir, por meio do recurso a expedientes previstos pelo
direito positivo como a analogia, os costumes e os princpios gerais do
direito.
A lacuna que se abre pela exceo fictcia e decorre da separao
entre a norma e a sua aplicao. Enquanto a lacuna diz respeito a
carncia no texto legislativo (AGAMBEN, 2011a, p. 48), a suspenso
do direito possibilitada pela exceo concerne a carncia de normalidade
do fato. Afinal, o estado de exceo a figura que se estabelece quando a
normalidade est comprometida. Se a norma pressupe normalidade, a
exceo abre o vazio na ordem jurdica e permite que medidas sejam
adotadas para retomar a situao de normalidade, na qual o direito torna-
se aplicvel. Por isso, a lacuna no interna lei, mas diz respeito sua
relao com a realidade, possibilidade mesma de sua aplicao
(AGAMBEN, 2011a, p. 48).
Trata-se, pois, de um vazio que se produz, uma anomia induzida.
Mas quando a anomia desgua para alm das fronteiras do caso
excepcional e inunda o imprio do direito, o totalitarismo mostra a sua
face. A fim de que a democracia seja preservada, medidas
antidemocrticas so adotadas. Esse fenmeno paradoxal representado
pelo caso nazista: assim que o poder lhe foi entregue, Hitler suspendeu
pela promulgao de um decreto nunca revogado os artigos referentes
s liberdades individuais na Constituio Alem, instituindo um estado de
exceo que durou doze anos: o Terceiro Reich (AGAMBEN, 2011a).

1.3.2. Mquina jurdico-poltica

Desembaraando de todos os particularismos que mais servem a


uma investigao histrica do que filosfica, o que resta de elemento
constitutivo do estado de exceo, mais que a indefinio entre os poderes
75

do Estado, a fora de lei que se traduz por uma lei que vige, mas no
significa e pela aplicao sem vigncia. Ambas afirmando um ncleo de
suspenso da ordem jurdica para assegurar a sua existncia. uma lacuna
fictcia que se abre no campo do direito pblico com o objetivo de
salvaguardar a existncia da norma e sua aplicabilidade situao
normal (AGAMBEN, 2011a, p. 48).
A fora de lei pode ser vislumbrada a partir da distino
apresentada por Schmitt entre normas de direito e normas realizao do
direito na caraterizao da ditadura comissria. Isso porque, o estado de
exceo radicaliza a separao entre a norma e sua aplicao.

Ele define um "estado da lei" em que, de um lado,


a norma est em vigor, mas no se aplica (no tem
"fora") e em que, de outro lado, atos que no tem
valor de lei adquirem sua "fora". No caso extremo,
pois, a fora-de-lei flutua como um elemento
indeterminado [...] O estado de exceo um
espao anmico onde o que est em jogo uma
Fora-de-lei sem lei (que deveria, portanto, ser
escrita: fora-de-lei. (AGAMBEN, 2011a, p. 61).

O conceito fora-de-lei representa exatamente essa separao


entre lei em sentido formal e a aplicao da lei. Esse conceito autoriza
que atos que no sejam lei adquiram sua fora. Assim, mais que a
confuso entre os poderes, o desprendimento da fora-de-lei da lei e
que flutua para ser reivindicada seja pela autoridade estatal, seja por
foras revolucionrias. O que resta, quando o estado de exceo se torna
a regra a pura fora-de-lei que manifesta o no-lugar da exceo:

como se a suspenso da lei liberasse uma fora ou


um elemento mstico, uma espcie de mana
jurdico [...], de que tanto o poder quanto seus
adversrios, tanto o poder constitudo quanto o
poder constituinte tentam apropriar-se. A fora-de-
lei separada da lei, o imperium flutuante, a vigncia
sem aplicao e, de modo mais geral, a ideia de
uma espcie de "grau zero" da lei, so algumas das
tantas fices por meio das quais o direito tenta
incluir em si sua prpria ausncia e apropriar-se do
estado de exceo ou, no mnimo, assegurar-se
uma relao com ele (AGAMBEN, 2011a, p. 79-
80).
76

De outro lado, a vigncia sem significado da lei ou a lei que vige


como simples forma representada pela suspenso da ordem jurdica.
Agamben aponta as dificuldades das pesquisas nesse campo, j que as
pesquisas de Hannah Arendt sobre a condio humana no se referiram
diretamente ao fenmeno do totalitarismo44 e Foucault no avanou nos
estudos da biopoltica para chegar at sua mxima expresso, o campo de
concentrao.
A relao de bando, como estrutura da arch, no apenas na
tradio jurdico-poltica, mas tambm na ontologia no pode ser
ignorada. A mquina jurdico-poltica do Ocidente em sua articulao
entre lei e anomia, autoritas e potestas, operado pelo estado de exceo.
Decisivo, porm, o seu desenvolvimento moderno, quando tendem a
coincidir numa s pessoa, quando o estado de exceo em que eles se
ligam e de indeterminam torna-se a regra, ento o sistema jurdico-
poltico transforma-se em uma mquina letal (AGAMBEN, 2011a, p.
131)
Agamben retoma a tese schmittiana do soberano como aquele que
decide sobre o estado de exceo para destacar o problema genuinamente
jurdico que lhe envolve, no se tratando de uma mera questo de fato ou
pertencente ao campo do estado de necessidade.
Agamben destaca o processo de transformao do papel do
Parlamento nas democracias por meio da atribuio de plenos poderes ao
Executivo, no apenas de forma excepcional, mas sistemtica. Esse
processo, que teria passado a assumir o estatuto de tcnica de governo por
meio da necessidade e urgncia tornadas constantes, delega ao Executivo
um poder legislativo que teria sido progressivamente sendo destitudo do
parlamento. A atuao do Parlamento como mero ratificador dos decretos
executivos com fora de lei, teria se tornado comum, evidenciando que
uma das caractersticas essenciais do estado de exceo a abolio
provisria da distino entre poder legislativo, executivo e judicirio
mostra aqui, sua tendncia a transformar-se em prtica duradoura de
governo (AGAMBEN, 2011a, p. 19).
As teses fundamentais da doutrina do estado de exceo so
apresentadas por Agamben conforme desenvolvido por Schmitt nos livros
A ditadura de 1921 e Teologia poltica de 1922, cuja relao deve ser
compreendida como a tentativa de inscrio do estado de exceo no
direito. Em Teologia poltica, o problema da exceo se apresenta como

44
Essa no uma leitura dominante acerca da Condio Humana de
Hannah Arendt. Celso Lafer, no posfcio 10 edio, afirma a continuidade das
obras As origens do totalitarismo e A condio humana.
77

o problema da soberania. No primeiro livro, por sua vez, o estado de


exceo aparece sob a forma da ditadura, a partir da qual distinguem-se
a ditadura comissria, que visa a defender ou a restaurar a constituio
vigente, e a ditadura soberana, na qual, como figura da exceo, ela
alcana, por assim dizer, sua massa crtica ou seu ponto de fuso
(AGAMBEN, 2011a, p. 53). A ditadura comissria ou constitucional
temporria e concebida com um meio para assegurar a ordem
constitucional. Por seu turno, a ditadura soberana ou inconstitucional
permanente, vez que se revela com um fim em si mesma.
A distino schmittiana entre ditadura comissria e ditadura
soberana no suprime o crculo vicioso segundo qual as medidas
excepcionais, que se justificam como sendo para a defesa da constituio
democrtica, so aquelas que levam a sua runa (AGAMBEN, 2011a, p.
20).
Analisando o tratamento de Schmitt e Rossiter acerca do estado de
exceo, Agamben identifica o estado de exceo com a ditadura
constitucional e o problema de sua proximidade da ditadura soberana. A
diferena que Schmitt j teria identificado, somente de grau e no de
espcie, afirma o temor do prprio Rossiter de que essas prticas
temporrias se tornem regra. O

fim da Repblica de Weimar mostra, ao contrrio e


de modo claro, que uma democracia protegida
no uma democracia e que o paradigma da
ditadura constitucional funciona sobretudo como
uma fase de transio que leva fatalmente a
instaurao de um regime totalitrio (AGAMBEN,
2011a, p. 29).

Determinante que a induo emergncia e exceo


transcendeu o argumento estritamente blico e assumiu cada vez mais
uma feio econmica, certificando a passagem da guerra economia. A
Primeira Guerra mundial concebida como um estado de exceo
permanente continua presente, mas transita para a esfera da economia.
Nesse sentido, significativo que a emergncia militar ento desse lugar
emergncia econmica por meio de uma assimilao implcita entre
guerra e economia (AGAMBEN, 2011a, p. 26). E assim,

sob a presso do paradigma do estado de exceo,


toda a vida poltico-constitucional das sociedades
ocidentais que, progressivamente, comea a
assumir uma forma que, talvez, s hoje tenha
78

atingido seu pleno desenvolvimento (AGAMBEN,


2011a, p. 27).

A abertura e suspenso do direito em grande medida determinada


pelo discurso da segurana, revelando a tendncia em ato em todas as
democracias ocidentais, a declarao do estado de exceo
progressivamente substituda por uma generalizao sem precedentes do
paradigma da segurana como tcnica normal de governo (AGAMBEN,
2011a, p. 27-28).
A histria do artigo 48 da Constituio de Weimar um grande
exemplo, j que em vrias ocasies o governo usou o artigo 48 para
enfrentar a queda do marco, confirmando a tendncia moderna de fazer
coincidir emergncia poltico-militar e crise econmica (AGAMBEN,
2011a, p. 29).
Se anteriormente era a salvaguarda da segurana e da ordem
pblica que justificavam que os direitos fundamentais fossem suspensos,
o desenvolvimento do estado de exceo passa a estar fundamentado na
salvaguarda da prpria Constituio, isto , a suspenso da Constituio
para a sua prpria garantia. A teoria do estado de exceo no plano
democrtico esteve amparada ou no texto da prpria constituio, ou num
pretenso direito de necessidade, ou, ainda sobre uma lacuna do direito
que deve ser preenchida por disposies excepcionais [o que] mostra que
a teoria do estado de exceo no de modo algum patrimnio exclusivo
da tradio antidemocrtica (AGAMBEN, 2011a, p. 30).
A Primeira Guerra teria dado incio a generalizao dos
dispositivos governamentais de exceo (AGAMBEN, 2011a, p. 33).
Mas a transio da exceo blica para a emergncia econmica se deu
por meio do recurso emergncia seja no perodo da grande depresso
nos EUA, seja em relao a queda do marco alemo, com o uso do
linguajar da guerra. O paralelismo entre a emergncia militar e a
emergncia econmica caracteriza a poltica no sculo XX e essa
transio foi autorizada pelo vocabulrio da crise.
Para Agamben, a tradio jurdica se divide entre aqueles que
procuram inserir o estado de exceo no mbito do ordenamento jurdico
e aqueles que o consideram exterior a esse ordenamento (AGAMBEN,
2011a, p. 38)45. Os que o consideram pertencente ordem jurdica assim

45
Agamben mostra que embora do ponto de vista formal o estado de
exceo exista em todos os ordenamentos, h uma dualidade nas Constituies
no que reputa a previso ou no do estado de exceo. Para Schmitt, trata-se de
uma pretenso incua regulamentar o que necessariamente lhe escapa.
79

o fazem por compreender a necessidade como fonte autnoma do direito,


ou por o compreenderem como uma espcie de direito subjetivo, como
parte do direito do estado autoconservao. Outros consideram o estado
de exceo como exterior ao direito, j que a necessidade no qual se funda
extrajurdica.
Agamben parte do debate entre Benjamin e Schmitt, iniciado com
a publicao do ensaio benjaminiano crtica da violncia: crtica do
poder, no qual Benjamin pretende invocar uma violncia fora do direito,
muito prxima a ideia de uma greve geral soreliana. a figura de uma
terceira violncia, que rompesse com a dialtica entre violncia
instituidora e violncia mantenedora do direito, que Benjamin remete
denominando-a de violncia pura, ou divina. Trata-se de uma autntica
violncia revolucionria, que no se presta a instituir ou conservar, mas
depor o direito.
Schmitt responde num sentido diverso, ele tenta inscrever a
exceo no direito atravs da figura da deciso soberana sobre a exceo.
O que Benjamin faz justamente mostrar que a separao entre o poder
soberano e o seu exerccio impede que o soberano decida e
impossibilidade de se distinguir norma e exceo s resta a violncia, ou,
a fora de lei.

o que igualmente essencial para a ordem jurdica


que essa zona [...] coincide com uma figura
extrema e espectral do direito, em que ele se divide
em uma pura vigncia sem aplicao (a forma de
lei) e em uma aplicao sem vigncia: a fora de lei
(AGAMBEN, 2011a, p. 93).

O que fica exposto, assim, a secreta solidariedade entre anomia e


direito46, o fato de que a fora e no a norma o seu fundamento mais
ntimo.

como se o universo do direito [...] se


apresentasse, em ltima instncia, como um campo
de foras percorrido por duas tenses conjugadas e
opostas: uma que vai da norma a anomia e a outra

46
Agamben argumenta que Esse espao vazio de direito parece ser, sob
alguns aspectos, to essencial ordem jurdica que esta deve buscar, por todos os
meios, assegurar uma relao com ele, como se, para se fundar, ela devesse
manter-se necessariamente em relao com uma anomia (AGAMBEN, 2011a,
p. 79).
80

que, da anomia, leva a lei e a regra. Daqui resulta


um duplo paradigma que marca o campo do direito
com uma ambiguidade essencial: de um lado, uma
tendncia normativa em sentido estrito, que visa a
cristalizar-se num sistema rgido de normas cuja
conexo com a vida , porm, problemtica, seno
impossvel (o estado perfeito de direito, em que
tudo regulado por normas); de outro lado, uma
tendncia anmica que desemboca no estado de
exceo ou na ideia do soberano como lei viva, em
que uma fora de lei privada de norma age como
pura incluso da vida (AGAMBEN, 2011a, p. 110-
111).

O clebre artigo 48, 2 da Constituio do Reich alemo de 11 de


agosto de 1919 (Constituio de Weimar) tornou-se emblemtico, j que
desnuda o paradoxo de sua fundamentao: pela salvaguarda da
constituio esta se v suspensa.

O presidente do Reich pode, caso a segurana


pblica e a ordem sejam gravemente perturbadas
ou ameaadas, tomar as decises necessrias para
o restabelecimento da segurana pblica, se
necessrio com o auxlio das foras armadas. Com
este fim pode provisoriamente suspender (ausser
Kraft setzen) os direitos fundamentais contidos nos
artigos 114, 115, 117, 118, 123, 124 e 153 (apud
AGAMBEN, 2011a, p.174).

A confuso efetuada no apenas pela teoria, mas pela prtica


poltica do Ocidente, no sentido que fazer coincidir auctoritas e potestas
na figura da soberania foi percebida por Carl Schmitt. No mbito do
direito privado, a autorictas deriva de augeo e de autor, referindo-se
aquilo que no apenas aperfeioa, mas d origem a um ato, tal como a
auctoritas do tutor que confere validade jurdica ao ato do incapaz. Trata-
se justamente daquela fora que lana o ato no mundo jurdico
atribuindo-lhe validade.
A auctoritas pertence a tradio biopoltica e a potestas a jurdica.
Na esfera do direito pblico, a auctoritas representava a prorrogativa do
Senado romano de ratificar as decises populares. Apresenta-se como o
outro sujeito, isto , uma terceira instncia que condiciona a juridicidade,
pois a validade jurdica no um carter originrio das aes humanas,
mas deve ser comunicada a elas por meio de um poder que confere
81

legitimidade (AGAMBEN, 2011a, p. 121).


A potestas, por sua vez, concerne ao poder jurdico pertencente aos
magistrados e ao povo. Auctoritas e potestas so claramente distintas e,
entretanto, formam juntas um sistema binrio (AGAMBEN, 2011a, p.
120). A auctoritas aparece como o poder que confere legitimidade, ela
parece agir como uma fora que suspende a potestas onde ela agia e a
reativa onde ela no estava mais em vigor. um poder que suspende e
reativa o direito, mas no tem vigncia formal como direito
(AGAMBEN, 2011a, p. 121). O que Agamben apresenta como concluso
provisria que

O sistema jurdico do Ocidente apresenta-se como


uma estrutura dupla formada por dois elementos
heterogneos e, no entanto, coordenados: um
elemento normativo em sentido estrito que
podemos inscrever aqui, por comodidade, sob a
rubrica de potestas e um elemento anmico e
metajurdico que podemos designar pelo nome de
auctoritas (AGAMBEN, 2011a, p. 130).

A mquina jurdico-poltica, compe-se dessa dupla polaridade


que se articula por meio da exceo que mantm indefinidos o direito e a
anomia, o jurdico e o biopoltico, a potestas e a auctoritas, vigncia da
lei e fora de lei, poder constitudo e poder constituinte. A exceo que
ocupa o centro da mquina vazio, mas to eficaz quanto fictcio e o
destino desse processo a guerra civil mundial.
Superadas essas questes, emerge a tese central de que o fenmeno
do estado de exceo no pode ser devidamente compreendido seno pela
sua identificao como paradigma ou tcnica de governo, sendo o
governo compreendido como modo de funcionamento do aparato
biopoltico do nosso tempo (AGAMBEN, 2014a, p. 24).
A teoria do estado de exceo no um objetivo em si, mas deve
se inscrever no contexto das tecnologias de governo (AGAMBEN,
2014a). A advertncia de que exceo tende a se tornar uma prtica
normalizada em funo do clima generalizado de insegurana, garantindo
a permanncia de um fenmeno transitrio. Eis o pice da crise poltica.
A tese de que o estado de exceo, destinado a se limitar no espao e no
tempo, converte-se em tcnica de governo, impele a uma busca estrutural
da configurao do prprio governo. Essa busca ser objeto da obra O
reino e a glria, tema do tpico seguinte.
82

1.4. TEOLOGIA POLTICA E TEOLOGIA ECONMICA

Todos os conceitos expressivos da moderna


doutrina do Estado so conceitos teolgicos
secularizados (SCHMITT, 1996, p. 109).

Constatar que o estado de exceo se tornou o modo habitual do


governo na atualidade exigiu de Agamben uma investigao sobre a
natureza e estrutura dessa forma de governo na qual se inscreve a exceo.
Em O reino e a glria, Agamben desenvolve precisamente a genealogia
teolgica da economia e do governo, reconstruindo a histria do
paradigma teolgico-econmico do qual deriva a biopoltica moderna
at o atual triunfo da economia e do governo sobre qualquer outro aspecto
da vida social (AGAMBEN, 2011b, p. 13).
A hegemonia da oikonomia sobre a poltica na contemporaneidade
est tematizada aqui. A gesto da vida, dos homens e das coisas desde
uma racionalidade econmica j se mostrava problematizada desde a sua
primeira obra, O homem sem contedo, no qual Agamben mostra como a
relao entre poesis e prxis, potncia e ato, tendeu convergncia.

Segundo a opinio corrente, todo fazer do homem


tanto o do artista e do arteso quanto o do
operrio e do homem poltico prxis, isto ,
manifestao de uma vontade produtora e de um
efeito concreto. O fato de que o homem tenha sobre
a terra um estatuto produtivo significaria, ento,
que o estatuto de sua habitao na terra um
estatuto prtico (AGAMBEN, 2013d, p. 117).

A esfera pblica, da liberdade e da verdade representada pela


poesis estava separada da esfera privada e da necessidade, exposta pela
prxis, cujo princpio a vontade e que erige o trabalho condio de
valor central da atividade humana (CASTRO, 2013). Agamben, a partir
de Hannah Arendt, afirma que tal ascenso do trabalho inicia-se com
Locke, quando este descobre no trabalho a origem da propriedade,
continua quando Adam Smith o eleva ao estatuto de fonte de toda riqueza
e atinge o seu cume com Marx, que faz dele a expresso da humanidade
mesma do homem (AGAMBEN, 2013, p. 120). resultante a vitria do
animal laborans que perpassa a investigao. Marx, ao afirmar que a
produo humana tambm autoproduo coloca o trabalho e no a
racionalidade como qualificador do humano.
Hannah Arendt descreve as trs atividades que compem a vita
83

activa: o labor, o trabalho e a ao. A primeira condio humana, a do


labor, concerne prpria vida humana em sua dimenso biolgica e suas
necessidades vitais, sua finalidade assegurar a sobrevivncia. O trabalho
refere-se s criaes humanas que permitem que o homem mantenha uma
relao artificial com o mundo que o circunda, assegurando-lhe a
permanncia e durabilidade, seu produto o artefato. A condio
humana do trabalho a mundanidade (ARENDT, 1999, p. 15). Mas a
nica atividade propriamente humana a ao como atividade poltica
por excelncia, que faz do homem capaz de histria.

A ao, nica atividade que se exerce diretamente


entre os homens sem a mediao das coisas ou da
matria, corresponde a condio humana da
pluralidade, ao fato de que homens, e no o
Homem, vivem na terra e habitam no mundo.
Todos os aspectos da condio humana tm alguma
relao com a poltica; mas esta pluralidade
especificamente a condio no apenas a conditio
sine qua non, mas a conditio per quam de toda
vida poltica (ARENDT, 1999, p. 15).

O equvoco na traduo latina em tomar o poltico como social47,


teve sua consumao com o Estado moderno, no qual a decisiva diviso
entre o pblico e o privado definitivamente suplantada pela emergncia
do social, que constitui a expanso da figura domstica nacional.

O pensamento cientfico que corresponde a essa


nova concepo j no a cincia poltica e sim a
<<economia nacional>> ou a <<economia
social>> ou, ainda, a Volkswirtschaft, todas as
quais indicam uma espcie de <<administrao
domstica coletiva>>; o que chamamos de
<<sociedade>> o conjunto de famlias
economicamente organizadas de modo a
constiturem o fac-smile de uma nica famlia
sobre-humana, e sua forma poltica de organizao
denominada <<nao>>> (ARENDT, 1999, p.
37-38).

47
Hannah Arendt menciona o equvoco da antiga traduo do zoon
politikon de Aristteles como animal socialis e que teria sido aceita como
traduo consagrada: o homem , por natureza, poltico, isto , social
(ARENDT, 1999, p. 32).
84

Nesse sentido, o prprio termo economia poltica seria uma


contradio em termos na Antiguidade, na medida em que tenta conjugar
dois elementos necessariamente opostos. Nem o econmico pode se
relacionar com a poltica e nem a poltica pode se relacionar com a
economia sem se anular, afinal, Agamben assevera que para Aristteles a
economia se distingue da poltica, assim como a casa (oikia) se distingue
da cidade (plis) (AGAMBEN, 2011b,p. 31).
O reino da liberdade, da plis, se opunha ao reino da liberdade, da
oikos. Hannah Arendt ao justificar essa distino em A condio humana
mostra que na Antiguidade grega, essa distino correspondia s duas
esferas: a esfera privada e a esfera pblica. A esfera privada referente ao
campo da necessidade e da economia, voltada apenas para a
sobrevivncia e a esfera pblica, terreno da liberdade, da publicidade e do
discurso. Hannah Arendt trata do social e da sociedade de massas
apontando a indistino entre o privado o e pblico, na qual se tem uma
economia poltica, incoerente em seus prprios termos e que transpe a
lgica econmica da casa a toda a sociedade.
Nesse sentido, o terreno da necessidade, da subsistncia, do animal
laborans estende-se a toda a sociedade, delineando o que mais tarde
Foucault abordaria desde o ponto de vista do que ele chama de biopoltica.
Esse o sentido do advento do social na modernidade, na qual as duas
esferas constantemente recaem uma sobre a outra como ondas no perene
fluir do prprio processo da vida (ARENDT, 1999, p. 42-43).
Agamben aborda a primazia do econmico e procura identificar a
razo pela qual o poder foi assumindo, no Ocidente, a forma de uma
oikonomia, ou seja, de um governo dos homens (AGAMBEN, 2011b, p.
9). O autor retoma as investigaes foucaultianas da governabilidade
ampliando o horizonte de sua investigao para o mbito da teologia
crist medieval dos primeiros sculos. Desdobramento da teologia
econmica a viso da histria como um desenrolar no poltico, mas
econmico.
A economia uma preocupao recorrente em Agamben, que a
aborda de forma mais direta em O reino e a glria e Altssima pobreza. O
autor pretende pensar o homem como um ser sem obra e como sujeito
sem tarefas a cumprir48. Isso no significa que o ser humano seja

48
Nesse sentido que se assenta a perspectiva tica de Agamben. Em A
comunidade que vem, no tpico sobre a tica ele afirma: O fato do qual deve
partir todo discurso sobre a tica que o homem no nem h de ser ou realizar
nenhuma essncia, nenhuma vocao histrica ou espiritual, nenhum destino
85

desprovido de fundamento, como seria a perspectiva de Foucault. Para


Agamben, trata-se de um fundamento paradoxal, em aberto, em potncia,
cuja potncia s se realiza no comum. Ela se executa na linguagem e
depende da comunicao com o outro, no o tipo de comunicao
democrtico-espetacular que pretende promover um suposto consenso. A
experincia lingustica a que Agamben faz referncia no se confunde
com uma pretensa razo comunicativa, mas refere-se a uma experincia
da linguagem e, portanto, do prprio pensamento. Afinal, em ltima
instncia, a linguagem a morada da potncia.
A captura daquilo que constitutivo do humano como um ser sem
obra um dos produtos centrais do capitalismo e o que o torna
improfanvel49. Ele atinge o que permite ao humano produzir a histria.
Esse o desfecho da primazia do econmico. A economia apresenta
apenas a tarefa a cumprir, a anttese do ser sem obra. O ser sem obra, em
potncia, o nico capaz de histria, poltica e tica.

1.4.1. Assinaturas teolgicas no paradigma governamental

Um dos autores fundamentais para a autocompreenso ocidental


foi Max Weber. A partir dele boa parte da tradio filosfica compreende
a histria do Ocidente na perspectiva de um processo de secularizao,
isto , de desencantamento do mundo. Agamben mostra que essa
secularizao no significa o fim da teologia, mas a transposio de seus
conceitos e categorias para a esfera secular. No h, portanto, uma
desteologizao, ao contrrio, a teologia continua presente e atuante no
moderno de maneira eminente (AGAMBEN, 2011b, p. 16). Trata-se de
uma remisso do poltico ao teolgico, que funciona como uma
assinatura, uma insgnia que no deixa de identificar um pertencimento

ou seja, algo que, em um signo ou conceito, marca-


os e excede-os para remet-los a determinada
interpretao ou determinado mbito, sem sair,

biolgico. Somente por isso algo como uma tica pode existir: pois claro que se
o homem fosse ou tivesse que ser esta ou aquela substncia, este ou aquele
destino, no haveria nenhuma experincia tica possvel haveria apenas tarefas
a realizar (AGAMBEN, 2013, p. 45).
49
Ainda que essa concluso remeta a um aparente pessimismo, Agamben
toma um percurso distinto daquele que identifica na atualidade a expropriao de
algo que deve ser retomado. Se por um lado a sociedade do espetculo nos
expropriou do comum, por outro, ela nos permite a experincia da linguagem
enquanto tal, uma autntica experincia lingustica que resta inventar e profanar.
86

porm, do semitico, para constituir um novo


significado ou um novo conceito. As assinaturas
transferem e deslocam os conceitos e os signos de
uma esfera para outra (nesse caso, do sagrado para
o profano, e vice-versa), sem redefini-los
semanticamente (AGAMBEN, 2011b, p. 16).

O reconhecimento das assinaturas teolgicas orientou Agamben a


defesa de um messianismo que leva profanao e definitiva ruptura
com a separao entre coisas humanas e divinas. Nesse processo, o
mtodo arqueolgico de Agamben adequa-se a essa perspectiva de uma
potncia profanatria reivindicada em sua obra. Isso porque, a
arqueologia uma cincia das assinaturas, e devemos ser capazes de
seguir as assinaturas que deslocam os conceitos ou orientam sua
interpretao para mbitos diversos (AGAMBEN, 2011b, p. 128).
Nesse sentido, a fim de apresentar a governabilidade moderna
como uma secularizao do providencialismo teolgico, que sai da esfera
divina e se desdobra integralmente na histria humana, o filsofo italiano
demonstra os dois registros nos quais se inscreve a tradio ocidental: a
teologia poltica e a teologia econmica. Os dois paradigmas convivem
e entrecruzam-se a ponto de formar um sistema bipolar (AGAMBEN,
2011b, p 81) que constitui a mquina jurdico-poltica do Ocidente.

Uma das teses que procurar demonstrar que da


teologia crist derivam dois paradigmas polticos
em sentido amplo, antinmicos, porm
funcionalmente conexos: a teologia poltica, que
fundamenta no nico Deus a transcendncia do
poder soberano, e a teologia econmica, que
substitui aquela pela ideia de uma oikonomia,
concebida como uma ordem imanente domstica
e no poltica em sentido estrito tanto da vida
divina quanto da vida humana. Do primeiro
paradigma derivam a filosofia poltica e a teoria
moderna da soberania; do segundo, a biopoltica
moderna at o atual triunfo da economia e do
governo sobre qualquer outro aspecto da vida
social (AGAMBEN, 2011b, p.13).

Seguindo a interpretao de Antonio Negri, possvel ler O reino


e a glria como uma articulao de duas investigaes complementares.
A primeira tematiza o Reino, apontando as relaes entre soberania,
governo e teologia. A segunda se volta para a Glria, isto , as formas
87

modernas da liturgia do poder nas democracias espetaculares.

The first (Il Regno) finishes the operation started


by the German philosopher Carl Schmitt, which is
the reduction of policy to political theology, and
thus is joined coherently to Stato di eccezione,
however by moving from the analysis of the nature
of sovereignty toward the practice of government.
The second part (La Gloria) is instead an analysis
of consensus in the modern state, a phenomenon
here assumed in terms of sacred history. And if in
the past consensus was inscribed in the forms of
acclamation and enthusiasm, today it is
presented as alienation of/in the states of
democratic public opinion (NEGRI, 2008, p. 96).

A investigao sobre o reino acompanha a trajetria do termo


grego oikonomia desde sua acepo na Antiguidade grega
administrao da casa50 (AGAMBEN, 2011b, p. 31) at a sua
compreenso como gesto das coisas e dos corpos que constitui a
governabilidade moderna e a racionalidade econmica autorreferencial na
contemporaneidade. A destituio da dimenso ontolgica da poltica
investigada a partir da constituio desse termo nos primeiros sculos da
teologia crist, no no sentido de procurar nesse perodo um privilgio
causal, mas a fim de mostrar de que maneira o dispositivo da oikonomia
trinitria pode constituir um laboratrio privilegiado para observar o
funcionamento e a articulao ao mesmo tempo interna e externa da
mquina governamental (AGAMBEN, 2011b, p. 9).
A admisso das pessoas do Pai, do Filho e do Esprito Santo no
mbito de uma religio monotesta dependeu do desenvolvimento de uma
doutrina que preservasse e conciliasse a unidade da substncia com a
pluralidade do que ficou reconhecido como modos de ser, ou hipstases
da divindade. A teologia da trindade se desenvolveu no mbito da
afirmao da igreja contra o paganismo, o politesmo, a negao da
divindade de Cristo pelos monarquianistas ou do Esprito Santo pelos
pneumticos, etc. Dentre tantas controvrsias, a doutrina da trindade

50
Agamben explica que se tratava da organizao e disposio das coisas
no sentido de conferir ordem, designando, assim, uma prtica e um saber no
epistmico que, em si mesmos, at podem parecer no conformes ao bem e s
devem ser julgados no contexto das finalidades que perseguem (AGAMBEN,
2011b, p. 33)
88

surge como um smbolo de f assentado no reconhecimento da unidade


de Deus e das trs hipstases divinas: o Pai, o Filho e o Esprito Santo.
Tais pessoas apresentam-se no como substncia, mas como relao.
Segundo Agamben, foi justamente a economia o dispositivo que permitiu
compreender as pessoas da trindade desde uma disposio econmica e
no como uma fratura ontolgica.
No terceiro captulo de Teologia poltica, Carl Schmitt apresenta a
tese segundo a qual Todos os conceitos expressivos da moderna doutrina
do Estado so conceitos teolgicos secularizados (SCHMITT, 1996, p.
109). A polmica com Peterson51, que alega a impossibilidade de uma
teologia poltica, surge dessa afirmao schmittiana. Os telogos da
trindade foram os que, num primeiro momento, negaram com maior vigor
a teologia poltica. A partir deles, Peterson defende a incompatibilidade
entre a teologia poltica e a teologia trinitria. Nesse sentido, na medida
em que a teologia trinitria pe fim ao problema poltico do monotesmo,
algo como uma teologia poltica s poderia existir no paganismo e no
judasmo que se articulam em torno de uma teocracia (AGAMBEN,
2011b). Agamben, portanto, se coloca ao lado da afirmao de Peterson
para dizer que dessa tese que partimos contra Schmitt que a teologia
crist , desde sua origem, econmico-gerencial e no poltico-estatal
(AGAMBEN, 2011b, p. 80).
Intriga Agamben que dois autores catlicos e apocalpticos da
contrarrevoluo divirjam sobre esse ponto (AGAMBEN, 2011b).
Ambos partilhavam a compreenso da histria como uma suspenso do
eschaton. O Reino de Deus ainda no teria chegado porque um evento o
retarda. Para Schmitt tal evento condicionante da vinda do Reino o
advento do imprio, para Peterson, a converso dos judeus.

Ambos os autores pretendem fundamentar na f


crist uma poltica; mas enquanto para Schmitt a
teologia poltica fundamenta a poltica em sentido
mundano, o agir poltico que est em questo em
Peterson , como veremos, a liturgia (remetida ao
seu significado etimolgico de prxis pblica)
(AGAMBEN, 2011b, p. 28).

Peterson ope teologia poltica a teologia econmica situada no


desenvolvimento do dogma da trindade e o faz apontando o papel
51
Erik Peterson foi um telogo protestante que se converteu ao
catolicismo. Entre 1935 e 1970 Carl Schmitt e Erik Peterson travaram um debate
em torno do tema da secularizao.
89

estratgico constante em uma citao do telogo capadcio do sculo IV,


Gregrio di Nazianzo, que diferencia a monarquia de um, da monarquia
do Deus trino (AGAMBEN, 2011b). Mas, da mesma citao de Gregrio,
Schmitt afirma uma tese distinta. A possibilidade de um deus unitrino
decorreu da insero da fratura entre ser e agir de Deus. Essa ciso interna
que, num nico Deus, dispe a trindade tomada por Schmitt como a
introduo de uma teoria da guerra civil (uma autntica estasiologia
teolgico-poltica) no corao da doutrina trinitria e, dessa forma,
estaria ainda usando uma paradigma teolgico-poltico, que remete
oposio amigo/inimigo (AGAMBEN, 2011b, p. 24).
Gregrio, porm, afirma que a ciso no ser de Deus conciliada
no por uma guerra interna, mas por uma gesto que se resolve por um
paradigma econmico e no poltico.

O logos da economia encontra, assim, em


Gregrio, a funo especfica de evitar que, atravs
da Trindade, seja introduzida em Deus uma fratura
estasiolgica, ou seja, poltica. Dado que tambm
uma monarquia pode ocasionar uma guerra civil,
uma stasis interna, s o deslocamento de uma
racionalidade poltica para uma econmica no
sentido que procuraremos esclarecer pode
proteger contra esse perigo (AGAMBEN, 2011b, p.
26).

Mas h algo mais nesse debate do que o que est claramente


apresentado. Se h sempre um no dito em toda obra de pensamento,
compreender o que est reconditamente em jogo no debate significa
esforar-se para expor o no dito (AGAMBEN, 2011b, p. 19). Para
Agamben, isso significa compreender a teologia da histria a que eles
remetem de maneira mais ou menos tcita (AGAMBEN, 2011b, p. 20).
A investigao sobre a origem da teologia trinitria revelou uma
pudenda origo, uma origem vergonhosa da teologia, em funo da
necessria referncia a oikonomia como dispositivo por meio do qual o
dogma da trindade e do governo providencial do mundo adentram na
teologia crist sem entrar em confronto com o monotesmo. Segundo
Agamben, a remoo consciente do termo no horizonte teolgico, como
o faz Peterson, atestaria essa afirmao (AGAMBEN, 2011b).
O desenvolvimento da teologia trinitria se apresenta a Peterson
como uma evidncia da impossibilidade de um paradigma poltico-
teolgico. Essa teologia trinitria que d origem ao paradigma teolgico
econmico. A oikonomia (administrao) aparece como o artifcio
90

estratgico na conciliao da trindade com o monotesmo, como Deus


administra e governa, com o auxlio do ministrio dos anjos, a vida divina
e o mundo criado (AGAMBEN, 2011b,).
O nimo neoliberal que experimentamos na atualidade , como
mostra Agamben, muito bem verificado nas querelas teolgicas to
comumente tomadas por incuas. As escavaes arqueolgicas do
paradigma gerencial e no epistmico da economia demostram a
originria implicao do impoltico no poltico, da vida nua na soberania,
da exceo no direito e da economia na poltica. Assim, Agamben mostra
como o desenvolvimento conceitual, ainda no mbito cristo, vai atribuir
oikonomia um significado de exceo, de forma que os

paradigmas do governo e do estado de exceo


coincidem na ideia de uma oikonomia, de uma
prxis gerencial que governa o curso das coisas,
adaptando-se a cada vez, em seu intento salvfico,
natureza da situao concreta com que deve
medir foras (AGAMBEN, 2011b, p. 64).

A genealogia do termo oikonomia na teologia mostra no a


alterao (teolgica) do sentido do termo, mas uma transferncia da
denotao de um campo a outro que aos poucos comea perceber-se
como um novo sentido (AGAMBEN, 2011b, p. 35). O termo oikonomia
ganha particular relevncia como dispositivo estratgico por meio do qual
o paradigma trinitrio comea a ser inserido at ganhar centralidade da
teologia, mas opinio corrente que Paulo foi o primeiro a atribuir ao
termo oikonomia um significado teolgico (AGAMBEN, 2011b, p. 35).
A confuso entre a oikos e a pols j comea a se estabelecer desde
a idade helenstica por meio da recproca contaminao entre os
vocabulrios poltico e econmico. A contemporaneidade da mutao do
vocabulrio poltico com o perodo de Paulo teria influenciado os seus
escritos. Por essa razo, o lxico da ekklsia paulina econmico e no
poltico; e os cristos so, nesse sentido, os primeiros homens
integralmente econmicos (AGAMBEN, 2011b, p. 38).
Segundo Agamben, nas cartas paulinas o sentido de economia o
de encargo. Cuida-se de uma misso a cumprir, exigindo a fidelidade a
um propsito e no uma ao livre como em uma gesto de negcios, pois
Deus confiou ao messias a oikonomia da plenitude dos tempos, levando
a cumprimento a promessa da salvao. [...] trata-se de ser fiel ao encargo
de anunciar o mistrio da redeno que estava oculto na vontade de Deus
e agora chega sua realizao (AGAMBEN, 2011b, p. 37). Assim, ainda
91

que se relacione com o mistrio da salvao, o termo oikonomia, por si


s, no designa o plano da salvao como ser posteriormente utilizado.
Decisiva, porm, a inverso programtica daquilo que Paulo
chama de economia do mistrio para um mistrio da economia. A
economia deixa de ser meio e execuo do mistrio da vontade divina,
para ser ela mesma o mistrio. A economia do mistrio revela e manifesta
o plano divino da salvao, prefigurado em rituais, imagens e celebraes
em todo o Velho Testamento, por meio da encarnao do filho. A alterao
da expresso paulina em mistrio da economia, aliada elevao da
oikonomia a operador do nascente paradigma trinitrio investe o termo
de nova densidade (AGAMBEN, 2011b, p. 50).
O sentido teolgico de oikonomia designa, portanto, a processo
das pessoas no interior da divindade e a atividade salvfica. Se de um
lado a manuteno da percepo da unidade de Deus a despeito das trs
pessoas da trindade se d por meio da administrao (oikonomia) da casa
divina, de outro, aparece o sentido relevante para a filosofia da histria
da economia como manifestao histrica do mistrio divino. Os dois
significados so apenas dois aspectos de uma nica atividade de gesto
econmica da vida divina, que se estende da casa celeste para sua
manifestao terrena (AGAMBEN, 2011b, p. 50).
O mistrio da economia no de natureza ontolgica, mas
prtica (AGAMBEN, 2011b, p. 68). Nesse sentido, ao tentar fugir do
politesmo, a teologia trinitria acaba por cindir em Deus essncia e
vontade, natureza e ao, ser e prxis. No se trata de uma fratura no ser
de Deus, mas do gerenciamento de suas formas. No se opera uma ciso
da substncia, mas de grau. A doutrina da providncia tentar, sem
sucesso, recompor a ciso entre o paradigma econmico e o ontolgico.
A tica em sentido moderno, com seu squito de aporias insolveis,
nasce, nesse sentido, da fratura entre ser e prxis que se produz no final
do mundo antigo e encontra na teologia crist seu lugar eminente
(AGAMBEN, 2011b, p. 68).
Com a diviso entre ser e prxis, correspondente cesura entre
natureza divina e humana em Cristo, abre-se uma divergncia entre a
racionalidade da teologia e a da economia ao mesmo tempo em que
persiste entre as duas uma solidariedade.

A distino patrstica entre teologia e economia


to resistente que a reencontramos nos telogos
modernos como oposio entre trindade imanente
e trindade econmica. A primeira refere-se a Deus
como Ele em si mesmo e diz-se tambm, por
92

conseguinte, trindade de substncia; a segunda


refere-se, por sua vez, a Deus em sua ao salvfica,
atravs da qual Ele se revela aos homens (por isso
tambm denominada trindade de revelao). A
articulao entre essas duas trindades, ao mesmo
tempo distintas e inseparveis, a tarefa aportica
que a oikonomia trinitria deixa como herana
teologia crist, em particular doutrina do governo
providencial do mundo, que se apresenta por isso
como mquina bipolar, cuja unidade sempre corre
o risco de naufragar e deve ser, a cada vez,
reconquistada (AGAMBEN, 2011b, p. 77).

A repercusso poltica da separao entre o ser e agir de Deus seu


desdobramento entre o reino e governo. Retomando o debate entre
Schmitt e Peterson, Agamben destaca a mais importante contribuio de
Peterson. Mais que o reconhecimento da impossibilidade de uma teologia
poltica no cristianismo, foi ter sabido identificar a analogia entre o
paradigma poltico liberal que separa reino e governo e o paradigma
teolgico que distingue arch e dynamis em Deus (AGAMBEN, 2011b,
p. 88).
O princpio de que Deus reina, mas no governa parte da herana
do gnosticismo na poltica moderna. Isso porque, a concepo da
oposio entre o reinado divino e o governo do mundo, entre
inoperosidade e operosidade, entre transcendncia e imanncia, permite
que Deus no participe do governo do mundo e, portanto, no lhe possa
ser atribudo o mal que assola o mundo. Mas uma vez que a separao
entre o reino e governo no seja absoluta, a ciso entre um Deus estranho
ao mundo e um Deus que governa ser recomposta por um artifcio
econmico. Deste modo,

o reino do primeiro deus forma com o governo do


demiurgo um sistema funcional, precisamente
como, na oikonomia crist, o deus que assume a
obra da salvao [Cristo], mesmo sendo uma
hipstase anrquica, cumpre na realidade a vontade
do pai (AGAMBEN, 2011b, p. 94).

Duas imagens ganham contornos a partir dessas cesuras, a


distino entre a titularidade do poder e de seu exerccio, assim como a
potncia que cria (poder constituinte) e a que conserva (poder constitudo)
o poder. Nessa perspectiva, o mundo governado atravs da
93

coordenao de dois princpios, a auctoritas (ou seja, um poder sem


execuo efetiva) e a potestas (ou seja, um poder de exerccio)
(GELSIO apud AGAMBEN, p. 118). Est assim prefigurado o modelo
da realeza profana que reina, mas no governa (AGAMBEN, 2011b, p.
84).
A partir do aristotelismo, a teologia crist desenvolve a fratura
ontolgica entre transcendncia e imanncia. A conciliao entre
transcendncia e imanncia estabelecida por Aristteles a partir de um
conceito econmico, o de ordem: taxis, ordem, o dispositivo que
torna possvel a articulao da substncia separada e do ser, de Deus e do
mundo. Nomeia a relao aportica entre eles (AGAMBEN, 2011b, p.
98). Da que o conceito de ordem funciona aqui como uma assinatura que
remete mquina do governo divino do mundo (AGAMBEN, 2011b) e
que estar presente no desenvolvimento da cincia econmica, como se
ver adiante.
Agamben afirma que o modelo teolgico da separao entre o
poder e seu exerccio est na distino, em Deus, entre potncia absoluta
e potncia ordenada (AGAMBEN, 2011b, p. 120). Para as modernas
tcnicas de governo,

essencial no tanto a ideia de uma ordem


predeterminada, mas a possibilidade de gerir a
desordem; no a necessidade irrevogvel do
destino, mas a constncia e a calculabilidade de
uma desordem; no a ininterrupta cadeia das
conexes causais, mas as condies da manuteno
e da orientao de efeitos em si puramente
contingentes (AGAMBEN, 2011b, p. 140).

O paradigma teolgico do governo est inserido no funcionamento


da mquina governamental que compreende dois polos distintos e
coordenados, o da providncia (providncia geral) e o do destino
(providncia particular). A atividade de governo , ao mesmo tempo,
providncia, que pensa e ordena o bem de todos, e destino, que distribui
o bem aos indivduos, compromissando-os na cadeia das causas e dos
efeitos (AGAMBEN, 2011b, p. 146). No plano do destino, o governo
designa uma atividade no violenta, isto , uma atividade que est em
consonncia com a as necessidades da natureza, de modo que governo
divino e autogoverno da criatura coincidem (AGAMBEN, 2011b, p.
148). o livre fluir natural das coisas que gerem a si mesmas. Agamben
questiona, porm, que
94

se tal identidade entre ordem natural e governo


fosse to absoluta e indiferenciada, o governo seria
uma atividade nula, que, dada a impresso original
da natureza no momento da criao, coincidiria
simplesmente com passividade e laissez-faire
(AGAMBEN, 2011b, p. 148-149).

O governo do mundo liga, portanto, o destino com a providncia,


eis a sua economia. O poder que intervm o mesmo poder capaz de
operar o milagre52, de modo que, se de um lado o destino aquele que se
inscreve na ordem da natureza, por outro, a providncia se explica a partir
da esfera da graa.

Nessa esfera, Deus pode intervir suspendendo,


substituindo ou estendendo a ao das causas
segundas. As duas ordens, porm, so
funcionalmente vinculadas, no sentido em que a
relao ontolgica de Deus com as criaturas em
que ele , ao mesmo tempo, absolutamente ntimo
e absolutamente impotente que funda e legitima
a relao prtica de governo com elas, em cujo
interior (ou seja, no mbito das causas segundas)
seus poderes so ilimitados (AGAMBEN, 2011b,
p. 150).

Importante considerar que a ontologia dos atos de governo uma


ontologia vicria (AGAMBEN, 2011b, p. 158). Assim como na
economia da salvao o poder do filho um poder em nome do pai, na
esfera profana o poder do monarca um poder vicrio em relao a Cristo.
Os atos de Cristo so, pois, atos do pai e os atos do monarca so atos que
representam a vontade de Cristo. O poder Soberano , assim, um poder
que faz as vezes de, revelando seu carter absolutamente insubstancial
e econmico (AGAMBEN, 2011b, p. 156).
A separao de poderes das democracias modernas reproduz a
economia nesses dois sentidos complementares: Primeiro, pois o poder
vicrio em relao ao povo como sujeito soberano. Segundo, conforme a
teoria da soberania no cansa de ressaltar, o poder uno e os trs poderes
52
Em Teologia Poltica Schmitt equipara a deciso soberana ao milagre,
j que este representa a interveno divina, colocando em suspenso a ordem
natural das coisas no mundo. Nesse sentido, o milagre aparece como paradigma
teolgico do estado de exceo.
95

so, em verdade, trs funes. Com efeito, a tripartio de poderes, tal


como a doutrina da trindade nica substncia composta por trs
hipstases distintas (Pai, Filho e Esprito Santo) , cinde em seu interior
a mera gesto e exerccio de um poder que, em substncia, permanece o
mesmo. Isso mostra que a vocao econmico-governamental das
democracias contemporneas no um acidente de percurso, mas parte
integrante da herana teolgica de que so depositrias (AGAMBEN,
2011b, p. 159).
A investigao sobre o reino e o governo pode ser resumida na
seguinte passagem:

O que nossa investigao mostrou que o


verdadeiro problema, o arcano central da poltica,
no a soberania, mas o governo, no Deus, mas
o anjo, no o rei, mas o ministro, no a lei, mas
a polcia ou seja, a mquina governamental que
eles formam e mantm em movimento
(AGAMBEN, 2011b, p. 299).

Retomando o ponto colocado por Peterson que define os


desdobramentos polticos do cristianismo a partir da liturgia e no da
teologia poltica, como compreendia Schmitt, Agamben se volta
segunda parte da pesquisa, destinada Glria e a sua relao com a
economia. O problema que orienta essa genealogia teolgica da poltica
por que o poder precisa da glria? Se essencialmente fora e
capacidade de ao e governo, por que assume a forma rgida embaraosa
e gloriosa das cerimnias, das aclamaes e dos protocolos?
(AGAMBEN, 2011b, p. 10).
O ritualismo e o recurso exagerado ao simbolismo nada mais
mostram que a fraqueza real do poder. O ritual sinaliza o poder e,
portanto, o excesso de sinalizao e o maior investimento simblico
demonstra a carncia de fato do poder. A sfrega necessidade da glria
pelo poder decorre do vazio do trono e a necessidade do espetculo nas
democracias modernas reafirma a tese agambeniana da absoluta falta de
legitimidade dos poderes na atualidade.
Trata-se, aqui, de expor o perene vazio ao qual est lanada a
mquina governamental53, produtora do poltico, cujo ncleo vazio. A

53
Edgardo Castro se detm sobre duas das as diversas mquinas s quais
se refere Agamben, a mquina antropolgica e a governamental, apontado as
notas constitutivas do conceito agambeniano de mquina: a) um dos sentidos
do termo dispositivo, um dispositivo de produo de gestos, de condutas, de
96

mquina governamental do Ocidente se move sobre dois polos que, em


Estado de exceo, se apresentam como auctoritas e potestas, soberania
e governo ou, por outros termos, reino e glria. A segunda parte da
pesquisa, destinada glria, pressupe o reconhecimento da democracia
consensual como aquilo de Guy Debord chamou de sociedade do
espetculo e, a partir das assinaturas teolgicas a que ela remete, lana
luz sobre as liturgias e aclamaes divinas que refletem de modo
paradigmtico o papel do consenso e da opinio pblica:

A sociedade do espetculo se denominarmos


assim as democracias contemporneas , desse
ponto de vista, uma sociedade em que o poder em
seu aspecto glorioso se torna indiscernvel com
relao oikonomia e ao governo. Ter identificado
integralmente Glria e oikonomia na forma
aclamativa do consenso antes a prestao
especfica das democracias contemporneas e de
seu government by consent [governo por
consentimento] cujo paradigma original no est
escrito no grego de Tucdides, mas no rido latim
dos tratados medievais e barrocos sobre o governo
divino do mundo (AGAMBEN, 2011b, p. 10).

As investigaes arqueolgicas conduzem Agamben a uma


inquietante crtica aos modelos comunicativos que na introduo da
obra ele denomina de pseudofilosficos e sua escusa afinidade com os
modelos autoritrios aclamativos (que hoje se vestem como opinio
pblica). Os dispositivos da aclamao desvelam, assim, a proximidade
entre poder e liturgia. Agamben retoma, a partir de Mommsen e Peterson,
o valor jurdico das aclamaes do direito pblico romano
(AGAMBEN, 2011b, p. 188), que resultavam em decises jurdicas. A
aclamao no era uma mera simplificao do procedimento eleitoral,
mas atestava o consenso do povo, indicando o vnculo entre o direito e
liturgia (AGAMBEN, 2011b).
O significado poltico das aclamaes teria sido, segundo
Agamben, abordado por Schmitt, o qual

discursos; b) define-se nos termos de uma bipolaridade; c) produz zonas de


indiscernibilidade, nas quais impossvel distinguir qual dos dois conceitos
articulados se trata. Assim, por exemplo, a mquina jurdico-poltica do Ocidente
produz essas zonas onde no se pode distinguir entre o animal e o humano: os
campos; d) e o centro dessas mquinas est vazio (CASTRO, 2012, p. 105).
97

ope a votao individual em escrutnio secreto,


prpria das democracias contemporneas,
expresso imediata do povo reunido, prpria da
democracia pura ou direta, e, ao mesmo tempo,
vincula constitutivamente povo e aclamao
(AGAMBEN, 2011b, p. 189).

Schmitt, como crtico da democracia liberal, adota o ponto de vista


da democracia pura e direta para apontar o limites e equvocos da
democracia de Weimar.
A liturgia crist primitiva relaciona elementos de doxologia e de
celebrao eucarstica, ambos concorrendo para o propsito de
santificao dos fiis, ambos com uma significao sacrificial: a
eucaristia indicando o sacrifcio messinico de Cristo, executor da
economia da salvao, e as doxologias como sacrifcios de louvor a Deus
pelos fiis. Esse o sentido da relao entre a oikonomia e liturgia
(AGAMBEN, 2011b). As aclamaes atestam a feio pblica do culto
cristo, j que o termo leitourgia (de laos, povo) significa
etimologicamente prestao pblica, e a Igreja sempre insistiu em
sublinhar o carter pblico do culto litrgico, em oposio s devoes
privadas (AGAMBEN, 2011b, p. 193).
Interessante destacar a assinatura identificada na ekklsia. Peterson
destaca a publicidade conferida liturgia por meio das aclamaes
doxolgicas, como o representa a aclamao: Amen. O povo conjuga dois
termos, o laos e o ochlos. O laos designa o povo em seu aspecto poltico,
o povo eleito de Deus. O ochlos, por sua vez, tem um significado
impoltico e remete ao povo marcado pelo pecado original, traduzido,
em geral, em latim por turba; na Vulgata, alm de turba e populus,
encontram-se os termos plebs e multitudo; massa, que seria uma boa
traduo para ochlos (AGAMBEN, 2011b, p. 194). A ambiguidade do
termo povo da tradio crist remete ambiguidade que ele enfrenta na
teoria poltica54, afinal, os dois termos (laos e ochlos), que na
Septuaginta e no Novo Testamento designam o povo, so contrapostos e
articulados como populus e multitudo na tradio do direito pblico
(AGAMBEN, 2011b, p. 193)
O amen que na liturgia crist aclamao de consenso por
excelncia e a liturgia como um todo, permitem que o ochlos politize-

54
Sobre a ambiguidade do termo povo no direito pblico vide o tpico
1.2. A fratura biopoltica originria.
98

se e converta-se em laos. Assim, segundo a tese de Peterson, o elemento


doxolgico-aclamatrio constitui o prprio fundamento jurdico do
carter litrgico, ou seja, pblico e poltico, das celebraes crists
(AGAMBEN, 2011b, p. 193). A comunidade crist mostra que , ao
mesmo tempo, pblica e privada.
Agamben prossegue investigando o significado das insgnias e dos
smbolos do poder. Os trajes, as roupas e os rituais cerimoniais, mais que
luxo, revelam uma verdadeira esfera constitutiva da soberania
(AGAMBEN, 2011b, p. 196), passando a assumir uma funo cada vez
mais performativa.

O performativo de fato um enunciado lingustico


que tambm, em si prprio, imediatamente, um
fato real, na medida em que seu significado
coincide com uma realidade que ele mesmo produz
[...]. No por acaso, portanto, que as esferas do
direito e do performativo estejam sempre
intimamente vinculadas e que os atos do soberano
sejam aqueles em que o gesto e a palavra sejam
imediatamente eficazes (AGAMBEN, 2011b, p.
200-201).

Decisivo que o enunciado performativo transcende o smbolo e


designa uma autntica assinatura. As insgnias do poder tiveram um
importante papel na formao do poder imperial. As aclamaes so
centrais nas cerimnias imperiais e na liturgia e fazem coincidir, sem
resduos, elementos jurdicos e religiosos. Agamben cita o que afirma
Alfldi sobre a veste purprea do imperador o que funda juridicamente
a soberania j no a auctoritas dos optimates ou o consensus do povo,
mas sim esse smbolo consagrado do poder (ALFLDI apud
AGAMBEN, 2011b, p. 207).
Agamben resgata, nesse sentido, as pesquisas de Kantorowicz
acerca da aclamao litrgica, a Laudes regiae, que comea com
Christus vincit, Christus regnat, Christus imperat [Cristo vence, Cristo
reina, Cristo impera] (AGAMBEN, 2011b, p. 209), na qual a aclamao
assume o papel de mero reconhecimento. O filsofo italiano aponta que
o que est em jogo nessa pesquisa de Kantorowicz a teologia poltica
que a aproxima de seu livro de 1946 sobre os Dois corpos do rei.

Assim como neste se tratava de reconstruir, atravs


da histria da ideia de um corpo mstico do rei, a
formao de um verdadeiro mito do Estado,
99

tambm naquele estava em jogo a reconstruo da


ideologia imperial atravs da histria de uma
aclamao em que elementos litrgicos e
elementos profanos estavam indissoluvelmente
entrelaados (AGAMBEN, 2011b, p. 212).

As aclamaes so tomadas por Kantorowicz como indispensveis


na estratgia emotiva dos regimes fascistas. Assim, a defesa de Peterson
de uma teologia econmica em contraposio teologia poltica e sua
pretenso de colocar a liturgia como contribuio crist para a poltica
colocado novamente em questo. Isso porque, a tentativa de excluir a
prpria possibilidade de uma teologia poltica crist, para fundar na
glria a nica dimenso poltica legtima da cristandade, confina
perigosamente com a liturgia totalitria (AGAMBEN, 2011b, p. 213).
O que os estudos de Kantorowicz e de Alfdi mostram que a
relao entre o teolgico e o poltico inserem-se numa via de mo dupla
e a glria precisamente o lugar em que esse carter bilateral (ou
biunvovo) da relao entre teologia e poltica aparecem com mais
evidncia (AGAMBEN, 2011b, p. 213).
A glria o instrumento que pe em funcionamento a mquina
bipolar poltica e teolgica, articulando reino e governo, auctoritas e
potestas e ao mesmo tempo, encobrindo o vcuo que est no centro dessa
mquina, a inoperosidade que ela captura. Se a a trindade econmica (o
Governo) pressupe a trindade imanente (o Reino), que a justifica e
funda (AGAMBEN, 2011b, p. 228), a glria permite a aproximao
entre o reino e o governo de tal modo que a doxologia assume uma funo
dialtica por meio da qual no espelho da glria as duas trindades parecem
refletir-se uma na outra, s em seu esplendor ser e economia, Reino e
Governo parecem, por um instante, coincidir (AGAMBEN, 2011b, p.
229).
A esttica qual se vinculava o fascismo foi reconhecida por
Walter Benjamin, que propunha em oposio esttica fascista a
politizao da arte. A esttica pretende cobrir e enobrecer, com seu
esplendor e seus cnticos, a pura fora do poder, pois o centro da
mquina vazio, e a glria nada mais que o esplendor que emana desse
vazio, o kabod inesgotvel que revela e, ao mesmo tempo, vela a
vacuidade central da mquina (AGAMBEN, 2011b, p. 231).
O que Agamben pretende mostrar que assim como as doxologias
litrgicas produzem e reforam a glria de Deus, as aclamaes profanas
no so um ornamento do poder poltico, mas o fundam e justificam
(AGAMBEN, 2011b, p. 251). Essa glria se vincula de modo especial
100

com a inoperosidade, pois com o fim de toda obra somente o que resta
a glria do eterno sbado, que o advento do Reino. O dia do Juzo Final
a cessao de todas as atividades e o fim de todo governo do mundo a
prpria inoperosidade. Mas ao problema que decorre de um Deus
absolutamente inoperoso resolvido pela separao do poder e do seu
exerccio.

Um deus totalmente ocioso um deus impotente,


que abdicou de qualquer governo do mundo, e
isso que os telogos no podem aceitar de forma
alguma. Para afirmar o desaparecimento total de
todos os poderes, eles separam-no de seu exerccio
e afirmam que o poder no desaparece, mas que,
simplesmente, deixa de ser exercido, assumindo
assim a forma imvel e resplandecente da glria
(em grego, doxa) (AGAMBEN, 2007, p. 41).

A glria, portanto, o que permite que o poder subsista a despeito


da finitude do governo. A vida eterna, sem governo, uma vida de glria.
Por isso, o vazio a figura soberana da glria (AGAMBEN, 2011b, p.
267) e a mxima expresso do valor do trono, como descrevem os
historiadores, quando este encontra-se vazio, pois a sua pura majestade
fica ento em evidncia. Portanto, o trono vazio no um smbolo da
realeza, mas da glria (AGAMBEN, 2011b, p. 267).
No apenas a inoperosidade divina, mas tambm a humana que
tornada motor da mquina governamental. O homem enquanto ser sem
obra objeto da captura do dispositivo governamental.

Essa inoperosidade a substncia poltica do


Ocidente, o nutrimento glorioso de todo poder. Por
isso, festa e ociosidade afloram sem cessar nos
sonhos e nas utopias polticas do ocidente e, da
mesma maneira, neles naufragam continuamente
(AGAMBEN, 2011b, p. 268).

O desfecho da pesquisa sobre a glria traz a inquietante questo da


proximidade entre a democracia de massas e o fascismo que se unem
como no amen. A aclamao no mbito dos regimes autoritrios se
aproxima do consenso nas democracias espetaculares, produto da
orientao miditica da opinio pblica. O povo-nao e o povo-
comunicao se diferenciam ao mesmo tempo em que se relacionam pela
doxologia. O governo do consenso revela-se, assim, como forma
101

aclamatria das maiorias (AGAMBEN, 2011b).

o Estado holstico fundado na presena imediata do


povo aclamante e o Estado neutralizado resolvido
nas formas comunicativas sem sujeito contrapem-
se apenas em aparncia. Eles nada mais so que as
duas faces do mesmo dispositivo glorioso em suas
duas formas: a glria imediata e subjetiva do povo
aclamante e a glria miditica e objetiva da
comunicao social (AGAMBEN, 2011b, p. 280).

Muito embora as cerimnias e liturgias hoje tenham se reduzido ao


mnimo, a glria no desaparece, mas desloca-se para o campo da opinio
pblica e se isso verdadeiro, o problema hoje to debatido da funo
poltica da mdia nas sociedades contemporneas assume novo
significado e nova urgncia, pois

O que ficava confinado s esferas da liturgia e dos


cerimoniais concentra-se agora na mdia e, por
meio dela, difunde-se e penetra em cada instante e
em cada mbito, tanto pblico quanto privado, da
sociedade A democracia contempornea uma
democracia inteiramente fundada na glria, ou seja,
na eficcia da aclamao, multiplicada e
disseminada pela mdia alm do que se possa
imaginar (AGAMBEN, 2011b, p. 278).

As concluses do oitavo captulo apontam que a democracia dos


tericos do agir comunicativo uma democracia gloriosa, muito prxima
da democracia espetacular descrita por Guy Debord.

1.4.2. A mo invisvel

Agamben, Hannah Arendt e Foucault convergem quanto a


abordagem decisiva da primazia do econmico sobre a poltica. O animal
laborans arendtiano, no seio da ascenso do social no deixa de remeter
figura do homo oeconomicus que Foucault menciona em seu curso O
nascimento da biopoltica no Collge de France.
Para Foucault,

o homo oeconomicus aquele que obedece ao seu


interesse, e aquele cujo interesse tal que,
espontaneamente, vai convergir com o interesse
102

dos outros. O homo oeconomicus , do ponto de


vista de uma teoria do governo, aquele em que no
se deve mexer. Deixa-se o homo oeconomicus
fazer. o sujeito ou o objeto do laissez-faire
(FOUCAULT, 2008, p. 369).

Diferentemente da ausncia de governo a que essa leitura poderia


remeter, o homo oeconomicus conduz a uma nova razo governamental.
A governamentalidade integra a mquina bipolar do Ocidente, que
articula reino e governo. Agamben aprofunda a relao entre direito,
economia e poltica tratados por Foucault, a partir do surgimento do homo
oeconomicus, e investiga genealogia do paradigma governamental.
Se Foucault identifica no pastorado cristo uma ntima relao com
o surgimento da problemtica do governo em geral, Agamben expande os
limites cronolgicos da sua genealogia aos primeiros sculos da teologia
crist. A pesquisa de Agamben situa-se no rastro das pesquisas de Michel
Foucault sobre a genealogia da governamentalidade, mas procura, ao
mesmo tempo, compreender as razes internas por que elas no chegaram
a seu cumprimento (AGAMBEN, 2011b, p. 9).
Em O reino e a glria, a pesquisa iniciada pelo projeto Homo Sacer
alcana uma provisria realizao, afinal, para Agamben, no podemos
entender o triunfo da economia hoje em dia se no o entendermos ao
mesmo tempo como o triunfo do paradigma gerencial da oikonoma
teolgica (AGAMBEN, 2005, p. 9). Assim que Agamben fecha suas
investigaes sobre a teologia poltica e teologia econmica com um
apndice sobre a economia dos modernos.
O filsofo italiano retrata o paradigma providencial que retoma
importncia nos debates teolgicos na segunda metade do sculo XVII.
O governo providencial e sua relao entre natureza e graa55 so tratados
na perspectiva das causas gerais e particulares, isto , da providncia geral
e particular (AGAMBEN, 2011b).
Agamben resgata um texto de Malebranche de 1680, no qual ele
diferencia no sujeito da ao providencial as vontades gerais, que
resultam de leis gerais, e as vontades particulares, que, por no
respeitarem tais leis, tambm podem ser compreendidas como milagres
(AGAMBEN, 2011b). As causas gerais constituem a providncia e as

55
A graa o instrumento por excelncia do governo providencial do
mundo, o qual constitui o resultado de um difcil equilbrio entre a ao do
governante (a graa, em suas diferentes figuras) e o livre-arbtrio dos indivduos
governados (AGAMBEN, 2011b, p. 284).
103

particulares, o milagre. Nesse sentido, o paradigma do governo


providencial no o milagre, mas a lei, no a vontade particular, mas a
geral (AGAMBEN, 2011b, p. 286).
Segundo Agamben, porm, Malebranche expe algo decisivo, qual
seja, a funo da cristologia no governo providencial como a do
governante de um reino cujo legislador Deus. Os milagres passam a
funcionar no mais como resultantes da vontade particular divina, mas
como frutos da lei geral de Deus que atribui aos anjos e a Cristo o governo
do mundo, podendo estes agir, inclusive, em aparente conflito com as leis
gerais. Desse modo, o milagre no uma violao das leis gerais, mas o
resultado da delegao do poder soberano aos anjos e a Cristo.

O que est em questo no o problema abstrato


da onipotncia ou da impotncia de Deus, mas a
possibilidade de um governo do mundo, ou seja, de
uma relao ordenada entre leis gerais e causas
ocasionais particulares. Se Deus, como titular da
soberania, agisse do incio ao fim segundo
vontades particulares, multiplicando ao infinito
suas intervenes milagrosas, no haveria nem
governo nem ordem, mas apenas um caos e, por
assim dizer, um pandemnio de milagres. Por isso,
como soberano, Ele deve reinar e no governar,
fixar as leis e as vontades gerais e deixar ao jogo
contingente das causas ocasionais e das vontades
particulares sua mais econmica execuo
(AGAMBEN, 2011b, p. 291).

Agamben afirma que a repercusso e influncia da obra de


Malebranche e dos debates sobre a graa para a obra de Rousseau no
desenvolvimento dos conceitos de vontade geral e vontade particular
esto bem documentadas e revelam a transposio de toda a mquina
governamental da providncia da teologia para a poltica (AGAMBEN,
2011b). A poltica moderna herda esse paradigma teolgico do Contrato
social.
A relao entre soberania e governo, to relevante para o
pensamento de Rousseau, est assentada da ideia de que a soberania se
refere autoridade suprema detentora do poder legislativo (vontade geral)
e o governo a dimenso executiva, objeto da economia poltica
(AGAMBEN, 2011b). Essa distino, contudo, no toca a substncia do
poder supremo. O poder supremo indivisvel, apenas a sua disposio
interna que se diferencia. Para Agamben, o atual domnio do governo e
104

da economia

sobre uma soberania popular esvaziada de qualquer


sentido, isso significa talvez que as democracias
ocidentais estejam pagando as consequncias
polticas de uma herana teolgica que, por
intermdio de Rousseau, assumiram sem se dar
conta (AGAMBEN, 2011b, p. 298-299).

A confuso entre governo e poder executivo seria uma das mais


nefastas consequncias, uma vez que permitiu que a reflexo poltica
moderna se extraviasse por detrs de abstraes e mitologemas vazios
como a Lei, a vontade geral e a soberania popular, deixando sem resposta
precisamente o problema poltico decisivo (AGAMBEN, 2011b, p. 299),
o da mquina governamental.
Agamben no fala em termos de uma derivao da economia dos
modernos da economia aristotlica e medieval, mas apresenta algumas
assinaturas a que elas remetem. A mo invisvel de Adam Smith talvez
seja a mais importante assinatura teolgica na economia moderna.
A ordem regente da natureza foi formulada por Lineu como
economia da natureza. A disposio das coisas e das criaturas pelo
Criador soberano define a ordem natural das coisas e mostra a coerncia
da compreenso da natureza com o paradigma teolgico-providencial.
Um importante indcio a relevncia do conceito de ordem tanto no
governo divino do mundo, quanto na constituio da economia da
natureza para os fisiocratas, isto , tanto para a patrstica quanto para os
economistas (AGAMBEN, 2011b).
Nesse sentido, Quesnay compreendia a economia animal no
como uma cincia social, mas como um ramo da fisiologia, na medida em
que ela definida nos termos de uma ordem imanente que remete
vigorosamente a um paradigma de governo. Segundo ele, a economia
animal no designa o animal (AGAMBEN, 2011b), mas a ordem. Assim,

para Quesnay, economia significa ordem e a ordem


funda o governo. [...] Aqui, assim como em Toms,
a ordem funciona como uma assinatura que serve
para estabelecer uma relao entre a ordem
teolgica do universo e a ordem imanente das
sociedades humanas, entre as leis gerais da
providncia e da natureza e o conjunto dos
fenmenos particulares (AGAMBEN, 2011b, p.
304).
105

Essa percepo naturalista a que o liberalismo econmico faz


constante referncia claramente vislumbrado na figura das leis
espontneas e naturais do mercado. Este estaria regido pela oferta e
demanda como mecanismos que asseguram o equilbrio natural da
economia. O laissez-faire pressupe a harmonia natural das relaes de
mercado e a prpria justia a que tais relaes conduzem se naturaliza56.
Retira-se, pois, qualquer revestimento poltico da economia, que sequer
hoje referida como economia poltica. A economia passa, ento, a
designar uma cincia to tcnica quanto se supe ser natural e exato o seu
objeto.
Agamben mostra como a economia poltica passa a traduzir
racionalmente o paradigma econmico providencial. Isso explcito na
Teoria dos sentimentos morais de Smith, apontando o sentido da
investigao genealgica sobre a imagem da mo invisvel
(AGAMBEN, 2011b).

Nessa imagem grandiosa, em que o mundo criado


por Deus se identifica com o mundo sem Deus, e
contingncia e necessidade, liberdade e servido se
esfumam uma na outra, o centro glorioso da
mquina governamental aparece em plena luz. A
modernidade, eliminando Deus do mundo, no s
no saiu da teologia, mas, em certo sentido, nada
mais fez que levar a cabo o projeto da oikonomia
providencial (AGAMBEN, 2011b, p. 310).

Para alm da dimenso providencial expressa na figura da mo


invisvel, cuja associao torna-se muito clara pela referncia comum dos
telogos mo como imagem do governo divino do mundo, Foucault
ressalta outro aspecto da figura, a invisibilidade (FOUCAULT, 2008).
Na aula de 28 de maio de 1979, Foucault aborda a relao entre o
direito, a poltica e a economia por meio da genealogia do homo
oeconomicus e do sujeito de interesse como modelos dos sujeitos sociais.
No contexto de expanso da anlise econmica para diversas esferas da

56
Uma das concluses da pesquisa desenvolvida por Thomas Piketty em
O capital no sculo XXI que a dinmica da distribuio da riqueza revela uma
engrenagem poderosa que ora tende para a convergncia, ora para a divergncia,
e no h qualquer processo natural ou espontneo para impedir que prevaleam
as foras desestabilizadoras, aquelas que promovem a desigualdade (PIKETTY,
2014, p. 27).
106

vida social, inclusive do comportamento, que implique uma


administrao utilitria e uma disposio tima dos recursos est a
possibilidade de uma generalizao do objeto econmico, at a
implicao de toda conduta que utilizasse meios limitados a uma
finalidade entre outras (FOUCAULT, 2008, p. 366).
Conquanto o homo oeconomicus s venha a ser devidamente
delineado com os economistas neoclssicos, Foucault situa no empirismo
ingls, a partir de Locke, a constituio de uma filosofia que faz surgir o
sujeito de interesses. O interesse nasce como uma vontade absolutamente
subjetiva que, no plano jurdico, ser apresentado como o princpio
contratual (FOUCAULT, 2008).
O sujeito de direito no mbito do contratualismo permite, assim,
subsistir o sujeito de interesses. Isso porque, ainda que persista o respeito
ao contrato acima do interesse imediato individual, no porque o sujeito
de interesse cede lugar ao sujeito de direito, mas porque o respeito ao
contrato interessante. Ou seja, se se respeita o contrato, no porque
h contrato, mas porque se tem interesse em que haja contrato
(FOUCAULT, 2008, p. 373).
Outro ponto destacado por Foucault que o sujeito de direito e o
sujeito de interesse obedecem a lgicas distintas. O sujeito de direito
obedece lgica do contrato, que exige dele renncias em favor dos
direitos alheios. O sujeito de interesses, por sua vez, move-se na lgica
do mercado, que no pe limites satisfao dos interesses.
Alm dessa heterogeneidade, tais sujeitos relacionam-se de modo
distinto com o poder poltico (FOUCAULT, 2008). Essa relao pode ser
compreendida a partir da figura que melhor representa a lgica do homo
oeconomicus, a mo invisvel de Adam Smith.

Costuma-se dizer tambm que se deve ver nessa


mo invisvel como que o resto de um pensamento
teolgico da ordem natural. Smith seria o indivduo
que teria mais ou menos implicitamente, com essa
noo de mo invisvel, estabelecido o lugar vazio,
mas apesar de tudo secretamente ocupado, de um
deus providencial que habitaria o processo
econmico, quase, digamos, como o Deus de
Malebranche ocupa o mundo inteiro (FOUCAULT,
2008, p. 379).

A mo, como a imagem comumente atribuda pela teologia


providncia divina, revela o sentido da liberdade muito prximo de
107

licenciosidade no neoliberalismo 57 e sua vocao naturalista. Na


perspectiva de uma compreenso ordenada do mercado, que se define a
semelhana de uma estrutura providencial, a liberdade representa estar
livre de coeres, um laissez faire. O homo oeconomicus precisamente
esse sujeito livre. Essa viso muito prxima da dos tericos do direito
natural clssico, que defendiam o governo das leis e no dos homens,
no no sentido de afirmar a soberania da lei sobre a natureza, mas, ao
contrrio, apenas seu carter natural, ou seja, no violento
(AGAMBEN, 2010a, p. 41). Trata-se de um governo que se identifique
com autogoverno, no impedindo o seu desenvolvimento natural.
Mas, segundo Foucault, Adam Smith se refere aos sujeitos que,
buscando seus prprios interesses, acabam favorecendo tambm toda a
sociedade. Os agentes econmicos devem de fato se preocupar apenas
com seus prprios interesses a fim de que o bem geral seja alcanado.
Alis, na medida em que no pode ser calculado por estratgias
econmicas, a preocupao com o bem comum causa mais efeitos
deletrios que produtivos. Eis o sentido do princpio da invisibilidade. Ele
obsta aos agentes econmicos perseguirem o bem coletivo, pois a mo
assegura que seu egosmo, seus interesses e projetos individuais se
articulem com todos os outros, garantindo o bem comum58. Ao governo
cabe, to somente, no interferir nesse intento.

Em outras palavras, h dois elementos que so


absolutamente acoplados um ao outro. Para que
haja certeza de proveito coletivo, para que seja
certo que o maior bem seja alcanado pelo maior
nmero de pessoas, no apenas possvel, mas
absolutamente necessrio que cada um dos atores
seja cego a essa totalidade. Deve haver uma

57
A pretensa liberdade e diminuio do Estado defendida no
neoliberalismo opera no nvel do discurso e sua incompatibilidade com a prtica
neoliberal ser abordada mais adiante. Por ora, cumpre observar a aparncia de
naturalidade e espontaneidade que atribuda a economia e ao mercado como
fundamento da generalizao da economia a todos os campos da vida social, isto
, da economicizao da vida.
58
Segundo Piketty, o princpio do crescimento equilibrado que
beneficiaria a todos invadiu o pensamento econmico do sculo XX, influenciado
pelo ps-guerra na Frana, que ficou conhecido como os trinta Gloriosos e
pelas pesquisas de Kuznets. A filosofia da poca podia ser resumida em apenas
uma frase: Growth is a rising tide that lifts all boats (O crescimento como a
mar alta: levanta todos os barcos) (PIKETTY, 2014, p. 18).
108

incerteza no plano do resultado coletivo para cada


um, de maneira que esse resultado coletivo positivo
possa ser efetivamente alcanado. A obscuridade, a
cegueira so absolutamente necessrios a todos os
agentes econmicos (FOUCAULT, 2008, p. 380).

No apenas na dimenso privada, mas o governo tambm deve se


abster de tentar ter uma viso totalizante do processo econmico, pois a
economia tem uma viso de curto alcance. A economia s capaz de ver
ao alcance dos projetos individuais, da que O homo oeconomicus a
nica ilha de racionalidade possvel no interior de um processo
econmico (FOUCAULT, 2008, p. 383). Ora, o homo oeconomicus, ser
compreendido como o empresrio de si mesmo, o seu prprio capital, e
somente em relao aos seus prprios projetos deve empreender os seus
esforos. Qualquer tentativa do poder soberano de compreender a
totalidade da economia estaria destinada ao fracasso, pois ela no
possvel (FOUCAULT, 2008).
Em Os fundamentos da liberdade, Hayek afirma essa tese de que
As opinies e desejos do povo so formados por indivduos que agem
visando a seus prprios objetivos; e o povo se beneficia do que outros
aprenderam mediante a experincia individual (HAYEK, 1983, p. 120).
Por essa razo, o sentido de liberdade que ele apresenta, longe de designar
a liberdade poltica, indica a liberdade individual, de poder ver-se livre de
coeres.
Assim, forma-se o homo juridicus, que diz ao soberano: eu tenho
direitos e tu no tens o direito de tocar neles ou confiei-te meus direitos
para este ou aquele fim (FOUCAULT, 2008, p. 384). O homo
oeconomicus, por outro lado, diz Tu no deves porque no podes. E tu
no podes no sentido de que tu s impotente (FOUCAULT, 2008, p.
384).
Nesse ponto, Foucault afirma algo que, longe de divergir do
pensamento agambeniano da genealogia teolgica da oikonomia, a
confirma:

A economia uma disciplina atia; a economia


uma disciplina sem Deus; a economia uma
disciplina sem totalidade; a economia uma
disciplina que comea a manifestar no apenas a
inutilidade, mas a impossibilidade de um ponto de
vista soberano, de um ponto de vista do soberano
sobre a totalidade do Estado que ele tem de
governar (FOUCAULT, 2008, p. 383).
109

Foucault destaca aqui no apenas essa dimenso providencial que


est representada pela mo, mas, sobretudo, o fato desta ser invisvel.
A recusa totalidade pela economia, que afirma a dimenso natural da
mo, no significa a superao do modelo teolgico, pois, como afirma
Agamben, nessa altura a teologia pode acabar em atesmo e o
providencialismo, em democracia, porque Deus fez o mundo como se este
fosse sem Deus e o governa como se este governasse a si mesmo
(AGAMBEN, 2011b, p. 310).
Ainda que negue a presena de Deus, a invisibilidade que a
economia exige preserva o paradigma teolgico econmico. A ausncia e
a impossibilidade de um soberano econmico apontam para aquilo de
Hannah Arendt denomina de governo de ningum. O governo de ningum
no remete ausncia de governo, mas sua necessria
contingencialidade. No se trata, pois, do fim da razo de Estado, mas do
reconhecimento de uma nova razo governamental. Foucault assevera
que

A economia poltica de Adam Smith, o liberalismo


econmico, constitui uma desqualificao desse
projeto poltico de conjunto e, mais radicalmente
ainda, uma desqualificao de uma razo poltica
que seria indexada ao Estado e a sua soberania
(FOUCAULT, 2008, p. 386).

Desse modo, o liberalismo por meio da mo invisvel pretende


desqualificar a soberania poltica. O soberano no deve interferir no
mercado, porque ele no pode e no pode porque incapaz de faz-lo. A
possibilidade de uma soberania exigiria, assim, um novo campo e um
novo saber. Da que a sociedade civil desponta como aquela que resolve
o problema da ingovernabilidade dos agentes econmicos e permite a
vigncia das tecnologias de governabilidade.

Um governo onipresente, um governo a que nada


escapa, um governo que obedece s regras do
direito, mas um governo que respeita a
especificidade da economia, ser um governo que
administrar a sociedade civil, que administrar a
nao, que administrar a sociedade, que
administrar o social (FOUCAULT, 2008, p. 403).

A leitura que Foucault faz da sociedade civil se aproxima da


110

emergncia do social a que Hannah Arendt faz referncia ao abordar a


centralidade da economia poltica. Ambos, ainda que por meio diversos,
convergindo em afirmar o ocaso da poltica em favor de tecnologias do
social, que compreendem uma gesto biopoltica dos corpos humanos, da
vida, dos comportamentos.
Agamben aponta que, diferentemente do que afirma Schmitt, no
a teologia poltica presente na origem genealgica da soberania
dinstica mas a teologia econmica o fundamento paradigmtico das
democracias contemporneas. A perspectiva do princpio de
invisibilidade no mbito da teologia econmica, da qual deriva a
biopoltica moderna e o governo, revela que o tempo da economia o
tempo de agora59 e sua escassa atuao milagrosa, excepcional e
emergencial. O que teramos experimentado com o advento do
econmico e do social a normalizao da exceo, abrindo espao para
a contnua deciso. Por isso, a primazia do econmico coincide com a
primazia do governo.
A primazia do econmico se define como a expanso da
racionalidade econmica, que abandona seu posto de meio, para
encontrar-se no terreno dos fins, vertendo-se em espetculo. A
autorreferencialidade da economia retira o sentido da diferenciao entre
o pblico e o privado e o indivduo torna-se protagonista da lgica de uma
responsabilidade individual. A economicizao, num registro do ocaso do
poltico, faz referncia a primazia do indivduo, do homo oeconomicus
voltado ao cuidado de si, na medida em que o seu corpo o seu prprio
capital.
Contemplar o estado de exceo desde a invaso da vida e das
relaes humanas pelo econmico permite colocar a questo sobre o papel
de garantia da moralidade pblica atribudo ao Judicirio. Trata-se de um
poder jurdico, poltico ou moral? Importa aqui considerar que o processo
de economicizao e de juridicizao caminham juntos, de sorte que a
centralidade da economia coincidente com a centralidade do direito.
Partindo da compreenso de que vivemos em um estado de
exceo no qual impera a economicizao da vida, qual o papel que o ps-

59
O tempo de agora da emergncia econmico-governamental aquilo
que est pressuposto no estado de emergncia a que se refere Walter Benjamin e
contra o qual preciso construir um corresponde conceito de histria. No por
acaso que o estado de emergncia efetivo assume o sentido messinico do tempo
de agora em que cada instante se revela como tempo da vinda do messias. O
tempo do fim torna-se um tempo de agoras. Walter Benjamin no sugere uma
consumao da histria, mas uma suspenso do tempo.
111

positivismo jurdico e o neoconstitucionalismo, mediante a aproximao


do direito e da moral, exercem nesse contexto?
112
113

CAPITULO 2. TEORIA PS-POSITIVISTA E


NEOCONSTITUCIONALISTA DO DIREITO NO BRASIL

O ps-positivismo ser abordado como representante da teoria


contempornea do direito no Brasil, na qual esto compreendidas as
teorias ditas neoconstitucionalistas. O uso eventual do termo ps-
positivismo no singular no ignora a sua pluralidade60. Alis,
reconhecendo a ausncia de um consenso mesmo entre os ps-positivistas
sobre as dimenses especficas das teorias que postulam a filiao a essa
corrente terica, admite-se que, em termos gerais, h pontos de
convergncia capazes de reuni-las sob o rtulo de ps-positivismo.
Nesses termos que a(s) teoria(s) que se reclamam ps-positivistas e
neoconstitucionalistas sero abordadas na pesquisa.
Ressalte-se que a identificao do ps-positivismo com o
neoconstitucionalismo61 no plenamente consensual. Embora Antnio
Cavalcante Maia considere que ps-positivismo o nome que a cultura
jurdica nacional deu ao que na Espanha e Itlia denominado de
neoconstitucionalismo (MAIA, 2012), Daniel Sarmento e Cludio Souza
Neto apontam que nem todo ps-positivista um neoconstitucionalista,
j que entre os tais haveria uma distinta reao diante do protagonismo
judicial na esfera constitucional (SARMENTO; SOUZA NETO, 2012).
Por outro lado, pode-se ainda considerar o neoconstitucionalismo
como um paradigma constitucional e o ps-positivismo como paradigma
jusfilosfico que lhe d amparo, mas no se confunde com ele62. Diversas
correntes justericas arrogam-se neoconstitucionalistas, inclusive autores
positivistas so considerados seus integrantes. Deste modo, conforme a

60
Segundo Daniel Sarmento, h espao tanto para vises comunitaristas,
que buscam na moralidade positiva e nas pr-compreenses socialmente vigentes
o norte para a hermenutica constitucional, endossando na seara interpretativa os
valores e cosmovises hegemnicos na sociedade, como para teorias mais
prximas ao construtivismo tico, que se orientam para uma moralidade crtica,
cujo contedo seja definido atravs de um debate racional de idias, fundado em
certos pressupostos normativos, como os de igualdade e liberdade de todos os
seus participantes (SARMENTO, 2009, p. 5).
61
O neoconstitucionalismo no se confunde com o novo
constitucionalismo que se forma na Amrica Latina e que se ergue sobre o
paradigma do Estado Plurinacional. O novo constitucionalismo se orienta num
sentido de dar voz a novos atores sociais, promovendoa descolonizao. So
referncias as Constituies da Bolvia e do Equador, que do particular
relevncia aos direitos das populaes tradicionais.
62
Nesse sentido, BARROSO, 2007, FERNANDES; BICALHO, 2011.
114

distino de Fernandes e Bicalho, reconhece-se um


neoconstitucionalismo positivista63 e um neoconstitucionalismo
antipositivista ou ps-positivista, dentre os quais se situam Luis Roberto
Barroso, Paulo Bonavides, cio Oto Ramos Duarte, Susanna Pozzolo,
Daniel Sarmento, Antnio Cavalcanti Maia, Eduardo Ribeiro Moreira,
etc.
O ps-positivismo e o neoconstitucionalismo sero tomados em
linhas gerais e de forma no exaustiva a partir de seu prprio discurso e
abordados como sinnimos. Para tanto, o sentido do
neoconstitucionalismo que converge com o ps-positivismo o de uma
teoria do direito de vis antipositivista. Neste captulo ser apresentada a
teoria ps-positivista, assim como os elementos que forneam subsdios
para ulterior questionamento, mas, por opo metodolgica,
reservaremos o captulo final para a sua crtica.

2.1. NEOCONSTITUCIONALISMO E PS-POSITIVISMO

O estgio atual da cincia jurdica vive a era do


ps-positivismo, o que Norberto Bobbio
denominava estado principiolgico ou sistema
jurdico de princpios na acepo moderna de
Robert Alexy e Edward [Sic!] Dworkin64.

O ps-positivismo aclamado pela doutrina jurdica e pelos


tribunais, sobretudo pelo Supremo Tribunal Federal. comum aos
manuais dedicar algum espao para anunciar a superao de todas
calamidades do jusnaturalismo e do juspositivismo, resultando no atual
momento em que a Constituio ocupa o pice do ordenamento e se
irradia por todo ele. Os princpios jurdicos, agora tambm so normas e,

63
Os positivistas adeptos do neoconstitucionalismo so, em geral,
positivistas inclusivos. De todo modo, sendo o neoconstitucionalismo concebido
como sinnimo de constitucionalismo, no h qualquer empecilho ou contradio
em um neoconstitucionalismo positivista. Sobre a coincidncia entre
neoconstitucionalismo e constitucionalismo vide DIMOULIS, Dimitri. Crtica do
Neoconstitucionalismo. Revista do Programa de Ps-Graduao em direito
da UFBA. n. 22, ano 2011.1, pp. 179-203.
64
Trecho curioso de um dos acrdos do Superior Tribunal de Justia.
Esse trecho encontra-se presente ipsis litteris, conforme busca rpida pelo site do
tribunal, em 5 acrdos e em 101 decises monocrticas entre os anos de 2006 e
2008, todos de relatoria do ento ministro do Superior Tribunal de Justia Luiz
Fux. Disponvel em: www.stj.jus.br. Acesso em fevereiro de 2016.
115

vemo-nos, por fim, livres de um retorno a Auschwitz65 (BITTAR, 2013,


p. 579). A jurisprudncia nacional tem uma clara afinidade com essas
teorias, como o atesta o constante recurso aos princpios, ponderao e
a embasamentos tericos de vis ps-positivista na fundamentao das
decises.
A profuso de trabalhos acadmicos e citaes jurisprudenciais que
anunciam as boas novas da despurificao do direito d a ideia de que
finalmente teramos encontrado a justa medida entre o engessamento do
legalismo e a abertura justia e s transformaes sociais pelos
princpios. A euforia trazida por vises que chegam a afirmar que o
desenvolvimento do neoconstitucionalismo apontar o paradigma
jurdico deste incio de sculo (MOREIRA, 2008, p. 247), indica os
rumos da teoria do direito no Brasil. Se no h uma unanimidade na
aceitao, vez que existem autores que criticam66 tanto a novidade da
corrente por se tratar de uma nova denominao utilizada para designar
velhas prticas e crenas do mundo jurdico (DIMOULIS, 2011, p. 198)
quanto a sua adequao, possvel dizer que h uma centralidade do
debate em torno do neoconstitucionalismo e do ps-positivismo na teoria
do direito brasileiro.
As teorias ps-positivistas e neoconstitucionalistas, que tm como
ncleo o postulado da normatividade dos princpios, se projetam num
cenrio ainda difuso. Constituem um modelo terico em elaborao que
ainda carece de consenso sobre sua natureza, h, sim, um movimento,
uma dinmica, uma pretensa viragem terica que tende a consolidar
determinado padro de linhas (CORRA, 2011, p. 8), da a pertinncia
do ttulo da coletnea de artigos sobre o tema, organizado por Miguel
Cabonell, ser Neoconstitucionalismo(s). O ps-positivismo surge como
uma dita superao do legalismo (BARROSO, 2008, p. 42), no
contexto de um modo antijuspositivista de se aproximar do direito
(POZZOLO, 2010, p. 77). Os ps-positivistas tendem, nesse sentido, a
ver o positivismo como incapaz de descrever e explicar a realidade do
direito, o que provaria a crise do positivismo e sua derrocada
(FIGUEIRA; BICALHO, 2011, p. 112).
Na Europa, o marco histrico no desenvolvimento do ps-
positivismo teria sido o constitucionalismo, que definiu seus contornos
principalmente a partir da Segunda Guerra Mundial, tendo como
expoentes europeus a Itlia e a Alemanha, seguidos de Portugal e

65
Bittar assume uma compreenso do ps-positivismo dentro de um
recorte procedimental, calcado numa teoria discursiva habermasiana.
66
Dimitri Dimoulis, Humberto vila, Barberis.
116

Espanha67. Os precedentes do totalitarismo e da ditadura teriam


favorecido o delineamento desse novo constitucionalismo cada vez mais
correspondente ao Estado Democrtico de Direito (BARROSO, 2007), de
forma que a expanso do modelo democrtico levou o constitucionalismo
a vincular-se aos postulados da democracia.
As longas e densas constituies que ganharam espao no segundo
ps-guerra, com a positivao e especificao de uma ampla gama de
princpios e direitos fundamentais, fomentou o desenvolvimento de um
modelo de Estado Constitucional, no qual a Constituio passa a ser
concebida como expresso de um ideal moral universal que sustenta todo
o sistema jurdico (POZZOLO, 2010). Isso impulsionou uma nova
reflexo sobre a normatividade do direito a sua legitimao social e moral
(DUARTE, 2010).
Segundo o argumento neoconstitucionalista, a sua novidade
decorre de uma ruptura com o modelo de Estado de Direito ou Estado
Legislativo em direo a um Estado Democrtico de Direito ou Estado
Constitucional, no qual se faz presente um catlogo de direitos
fundamentais e mecanismos de controle de constitucionalidade capaz
de ampliar a atuao do direito sobre a vida social, consolidando um perfil
com mais princpios que regras; mais ponderao que subsuno; mais
Constituio que lei; mais juiz que legislador (VALE, 2007, p. 68)68. Os
riscos da subservincia ao legalismo e ao formalismo, assim como da
separao entre direito e moral, prprios do positivismo jurdico teriam
sido provados pelas experincias polticas do sculo XX nazismo e
fascismo, 69 que estabeleceram a crise desse modelo de ordenao social.

67
Importa considerar que o termo neoconstitucionalismo no integra o
debate constitucional alemo. Cuida-se de um conceito formulado na Itlia e na
Espanha (SARMENTO, 2009).
68
Conforme trecho frequentemente citado de Luis Pietro Sanchs, o
neoconstitucionalismo se identifica por mais princpios que regras; mais
ponderao que subsuno; onipresena da Constituio em todas as reas
jurdicas e em todos os conflitos minimamente relevantes, em lugar de espaos
extensos em favor da opo legislativa ou regulamentadora; onipotncia judicial
em lugar da autonomia do legislador ordinrio e por ltimo coexistncia de uma
constelao plural de valores, por vezes tendencialmente contraditrias, em lugar
de uma homogeneidade ideolgica em torno de um pequeno grupo de princpios
coerentes entre si e em torno, sobretudo, das sucessivas opes legislativas
(SANCHS apud MAIA, 2012, p. 42).
69
Esse o argumento conhecido como Redutio ad Hitlerum comumente
invocado pelo ps-positivismo em favor da insero da moral no direito,
especialmente por meio dos princpios. Esse argumento no tem respaldo
117

Alm disso, a emergncia de uma sociedade cada vez mais


complexa e multifacetada, atravessada por novos problemas relacionados
a biotica, realidade digital, globalizao, crise ambiental, etc., demandou
uma compreenso da lei no mais como uma figura esttica, mas eivada
de conflitos e interesses em disputa. O sistema jurdico contemporneo
passa a servir como escoadouro para os inmeros problemas presentes
nas complexas sociedades contemporneas (MAIA, 2012, p. 51).
Nesse contexto, amplia-se o nmero de casos extremos, que
ameaam as compreenses sobre o direito e a justia. Fala-se, assim, da
passagem de uma sociedade homognea para uma sociedade plural
(MOREIRA, 2008), que torna mais comuns os casos difceis (hard cases)
postos apreciao judicial. Uma alterao social dessa monta exigiria,
por conseguinte, uma adequao da agenda da teoria do direito que
atendesse a essa nova realidade. O ps-positivismo, portanto, concentra-
se justamente naquilo que aparecia em ateno secundria para o
positivismo. Segundo Calsamiglia, o ps-positivismo cambia la agenda
de problemas porque presta especial atencin a la indeterminacin del
derecho. Se desplaza el centro de atencin de los casos claros o fciles a
los casos difciles (CALSAMIGLIA, 1998, p. 211).
No Brasil, o marco histrico foi a Constituio de 1988 que alm
de seu extenso rol de direitos fundamentais, afirma o ideal de um Estado
Democrtico num contexto ps-ditadura. Barroso afirma que sob a
constituio de 1988, o direito constitucional no Brasil passou da
desimportncia ao apogeu em menos de uma gerao (BARROSO,
2007, p. 4). Daniel Sarmento destaca que aps a Constituio de 1988
seguiram-se dois momentos: o primeiro, voltado para uma espcie de
positivismo de combate, amparava-se na defesa da fora normativa da
constituio. Essa primeira reao concebida como a de um
constitucionalismo da efetividade, no qual a jurisdio era um importante
espao cujo ator principal o juiz. O resultado desse movimento foi o de
imprimir no senso comum o significado da constituio como norma70

histrico e nem filosfico, como ser demonstrado no terceiro captulo desta


dissertao. Por ora, importa apresentar o ps-positivismo dentro de sua prpria
lgica, ainda que flagrantemente equivocada.
70
Barroso defende que um dos marcos do neoconstitucionalismo foi o
reconhecimento de fora normativa Constituio. Ele faz a curiosa afirmao
de que uma das grandes mudanas de paradigma ocorridas ao longo do sculo
XX foi a atribuio norma constitucional do status de norma jurdica
(BARROSO, 2007, p. 5). Segundo ele, antes disso, as Constituies tinham um
status meramente poltico.
118

(SARMENTO, 2009).
O segundo momento foi o da chegada das teorias ps-positivistas
no Brasil, a partir da teoria dos princpios de autores como Ronald
Dworkin e Robert Alexy, que

fomentaram as discusses sobre temas


importantes, como a ponderao de interesses, o
princpio da proporcionalidade e eficcia dos
direitos fundamentais. Tambm deve ser salientada
a ampla penetrao, no mbito de algumas ps-
graduaes em Direito, a partir de meados dos anos
90, do pensamento de filsofos que se voltaram
para o estudo da relao entre Direito, Moral e
Poltica, a partir de uma perspectiva ps-
metafsica, como John Rawls e Jrgen Habermas.
E ainda merece destaque o aprofundamento no pas
dos estudos de hermenutica jurdica, a partir de
uma nova matriz terica inspirada pelo giro
lingustico na Filosofia, que denunciou os
equvocos do modelo positivista de interpretao
at ento dominante, assentado na separao
cartesiana entre sujeito (o intrprete) e objeto (o
texto da norma) (SARMENTO, 2009, p. 8).

Nesse momento, o debate jurdico passa a contar com a


argumentao moral exigida pela aplicao dos princpios
constitucionais, dotados de normatividade. A quantidade de trabalhos
sobre a teoria dos princpios, proporcionalidade, razoabilidade, direitos
fundamentais principalmente os sociais cresce muito. Os princpios
deixam de ser concebidos como normas meramente programticas e a sua
eficcia ganha relevncia nos debates jurdicos, marcados pela
preocupao com valores e democracia, repleta de novas categorias,
importadas sobretudo do Direito germnico, como o mnimo
existencial, a reserva do possvel e a proibio do retrocesso
(SARMENTO, 2009, p. 8).
Bonavides considera que a crtica promovida pelo ps-positivismo
capitaneada por Dworkin71, no sentido de postular o tratamento dos
princpios como integrantes do direito e capazes de impor obrigao
legal72. Nesse projeto de formao e desenvolvimento da doutrina ps-
71
No mesmo sentido: BARROSO, 2001, p. 21.
72
Segundo Paulo Bonavides, Dworkin, por meio do tratamento dos
princpios como regra, teria superado os dogmas da regra suprema (master rule),
119

positivista, Bonavides destaca Friedrich Mller73 na Alemanha, que teria


rompido com o formalismo normativista de Kelsen e Dworkin, na
trajetria anglo-americana, teria abalado o positivismo hartiano pela
conexo entre direito e moral. Robert Alexy74 tambm apresentado
como central no debate ps-positivista na medida em que estabelece os
critrios de distino entre princpios e regras e as formas de se lidar com
os conflitos e colises entre os tais (BONAVIDES, 2008). Tambm so
comumente citados como pioneiros no debate do ps-positivismo
Gustavo Zagrebelky, John Rawls, Albert Calsamiglia, Jurgen Habermas e
Manuel Atienza75. Quanto ao neoconstitucionalismo, ele se desenvolveu
da Europa e Itlia e teve influncia no Brasil a partir da divulgao da
obra Neocosntitucionalismos(s) de Miguell Carbonell. Tambm aqui so
referncias no debate Dworkin, Alexy, Gustavo Zagrebelky, Peter
Hberle, Luigi Ferrajoli76, Carlos Santiago Nino e Susanna Pozzolo, a
primeira a utilizar o termo neoconstitucionalismo. Muitos desses jamais
se intitularam ps-positivistas ou neoconstitucionalistas.
O ps-positivismo no Brasil, porm, no se atm aos modelos dos
autores estrangeiros de que so tributrios, razo pela qual ser
dispensado o trabalho de estudo desses autores dentro de seus contextos
e em comparao com a sua apropriao pela teoria jurdica no Brasil.
Em verdade, como reconhece Barroso, o neoconstitucionalismo no Brasil
efetua um sincretismo metodolgico inevitvel e desejvel em funo

da discricionariedade do juiz e o da teoria positivista da obrigao legal


(BONAVIDES, p. 265).
73
No direito alemo, Dimoulis cita Mller que se auto intitula ps-
positivista a fim de se diferenciar da teoria clssica da interpretao do
positivismo, assim como Alexander Somek e Nikolaus Forg, estes, porm, num
sentido oposto ao de Mller, consideram-se ps-positivistas por sua viso
crtica do realismo jurdico norte americano. De qualquer modo, nenhum deles
utiliza o termo no sentido que lhe atribudo no Brasil (DIMOULIS, 2006).
74
Barroso considera ainda como pioneiros nesse debate John Rawls e
Albert Calsamiglia (BARROSO, 2007, p. 4, nota de rodap). Friedrich Mller
tambm referenciado por alguns como parte desse movimento (SOUZA, 2011;
CONTE, 2008), muito embora, como ressalta Dimoulis, esse autor seja um crtico
do moralismo (DIMOULIS, 2006).
75
Antnio Cavalcanti Maia afirma que Jrgen Habermas e Manuel
Atienza, so indiscutivelmente ps-positivistas construindo duas poderosas
obras de desmonte do paradigma positivista (MAIA, 2012, p. 28).
76
Ferrajoli um crtico da aproximao conceitual entre moral e direito
proposta pelo neoconstitucionalismo e, nesse sentido, chega a consider-lo uma
forma de jusnaturalismo.
120

da impossibilidade de se utilizar modelos puros, concebidos alhures, e


se esforar para viver a vida dos outros (BARROSO, 2007. p. 9, nota de
rodap).

2.1.1. Algumas definies sobre o ps-positivismo e o


neoconstitucionalismo no Brasil

O neoconstitucionalismo compreendido como um novo


paradigma que repercute na teoria e na prtica dos tribunais, referindo-se,
segundo Carbonell, a duas questes: aos fenmenos evolutivos que
repercutem no paradigma do Estado constitucional, assim como teoria
do direito que a ele corresponde (CARBONELL, 2003). Uma teoria, alis,
que no se pretende apenas descritiva, mas que compreende uma
dimenso moral e poltica.
Comanducci77 elaborou uma classificao do
neoconstitucionalismo bastante difundida e citada em quase todos os
trabalhos sobre o tema. Ele aborda o neoconstitucionalismo a partir dos
trs sentidos em que Bobbio refere-se ao positivismo: teoria, ideologia e
mtodo de anlise.
Segundo Comanducci, o neoconstitucionalismo, em sua dimenso
terica, concorrente do positivismo, na medida em que este no mais
atenderia situao dos sistemas jurdicos contemporneos, em
particular, el estatalismo, el legicentrismo y el formalismo interpretativo,
tres de las caractersticas destacadas dei juspositivismo terico de matriz
decimonnica (COMANDUCCI, 2003, p. 83). Para o autor, o
neoconstitucionalismo se caracteriza pela existncia de uma

Consitucin invasora, por la positivizacin de un


catlogo de derechos fundamentales, por la
omnipresencia en la Constitucin de princpios y
reglas, y por algunas peculiaridades de la
interpretacin y de la aplicacin de las normas
constitucionales respecto a la interpretacin y a la
aplicacin de 1a ley (COMANDUCCI, 2003, p.
83).

No plano ideolgico, o neoconstitucionalismo se distingue do


constitucionalismo por colocar o objetivo de limitao do poder em
segundo plano e fixar seu propsito na garantia dos direitos fundamentais.
77
Comanducci se considera um defensor do positivismo metodolgico,
isto , considera possvel descrever o direito como ele .
121

El neoconstitucionalismo ideolgico no se limita por tanto a describir


los logros del proceso de constitucionalizacin, sino que los valora
positivamente y propugna su defensa y ampliacin (COMANDUCCI,
2003, p. 85).
Na dimenso metodolgica est presente a viso, contrria ao
positivismo, da tesis de la conexin necesaria, identificativa y/o
justificativa, entre Derecho y moral (COMANDUCCI, 2003, p. 87).
Segundo o autor, o neoconstitucionalismo metodolgico se contrape
tanto tese das fontes sociais do direito, quanto a da separao conceitual
entre direito e moral reivindicadas pelo positivismo.
O critrio relevante, na medida em que permite distinguir a teoria
neoconstitucional de suas verses apologticas e da verso que defende a
aproximao conceitual entre direito e moral. Esse critrio, no entanto,
no imune a crticas. Consideramos que, nos termos em que
apresentada pelo autor, a classificao imprecisa.
Em primeiro lugar, a teoria contra a qual o neoconstitucionalismo
terico contende aquela de um positivismo do sculo XIX, prximo do
modelo da escola da exegese e que desde ento no tem feito muitos
adeptos. Ora, a descrio do direito neoconstitucionalista, como o
apresenta Comanducci nada mais que constitucionalismo, o que no
justifica o prefixo neo. Como o prprio autor reconhece, la teoria del
Derecho neoconsttucionalsta resulta ser nada ms que el positivismo
jurdico de nuestros das (COMANDUCCI, 2003, p. 88). Isso porque, o
neoconstitucionalismo terico acaba por se referir a um modelo descritivo
do direito prprio do positivismo jurdico. A tese da descrio no
compreende qualquer contedo a priori sobre o direito. O sculo XIX,
por bvio, correspondeu a uma certa descrio do direito que no a
mesma de hoje porque o direito a ser descrito distinto. Seja a ordem
jurdica legicntrica ou principiolgica, a atividade descritiva a mesma.
Nesse aspecto, o neoconstitucionalismo terico que dependa da
criao de um tal espantalho modelo positivista que no mais
corresponde aos atuais desdobramentos da teoria para se sustentar acaba
por se confundir com o neoconstitucionalismo ideolgico.
Quanto dimenso metodolgica, a recusa da tese dos fatos sociais
acabaria por colocar o neoconstitucionalismo entre as correntes
jusnaturalistas, o que no corresponde posio mais aceita entre os ps-
positivistas no Brasil, justamente por muitos se referirem viragem
lingustica como marco filosfico da teoria. Daniel Sarmento e Souza
Neto argumentam no mesmo sentido de grande parte dos demais autores
que
122

O ps-positivismo se caracteriza por buscar a


ligao entre o Direito e a Moral por meio da
interpretao de princpios jurdicos muito abertos,
aos quais reconhecido pleno carter normativo.
Ele, porm, no recorre a valores metafsicos ou a
doutrinas religiosas para busca da Justia, mas sim
a uma argumentao jurdica mais aberta,
intersubjetiva, permevel Moral, que no se
esgota na lgica formal (SARMENTO; SOUZA
NETO, 2012, p. 201).

A tripartio de Comanducci designa variaes relevantes da teoria


neoconstitucionalista. Isso no obsta uma readequao dessa
classificao sobretudo considerando o seu debate no contexto
brasileiro78 , no a fim de negar o mrito e as contribuies dessa
diferenciao e nem menosprezar o seu uso por outros autores, mas para
readequ-la a uma concepo mais prxima da realidade brasileira.
Sem pretender negar a grande diversidade de correntes e
perspectivas que podem ser encampadas sob o rtulo
neoconstitucionalista, apenas ser feito aqui um recorte que opta por uma
entre as diversas concepes possveis. Por essa razo, ps-positivismo
e/ou neoconstitucionalismo sero tratados na medida em que possam ser
tomados como sinnimos. Assim, o neoconstitucionalismo ser
concebido partir da classificao de Comanducci, mas de um modo um
pouco distinto, no sentido de um neoconstitucionalismo como teoria
antipositivista do direito, congregando elementos tericos e
metodolgicos. Envolve, portanto, desdobramentos tericos e fticos
distintos, mas reciprocamente implicados, que podem ser resumidos:

i) Superao do jusnaturalismo e juspositivismo;


ii) Reduo da diferena entre as dimenses descritivas e
prescritivas da teoria;
iii) Distino (qualitativa ou no) entre duas espcies normativas:
princpios e regras aos quais corresponde subsuno/ponderao,
antinomia/coliso;
iv) Fora normativa, supremacia constitucional e
constitucionalizao do direito;
v) Centralidade dos casos difceis e, portanto, dos princpios;
vi) Nova interpretao, baseada na hermenutica e argumentao;

78
A confuso entre o ps-positivismo e o neoconstitucionalismo uma
particularidade brasileira.
123

vii) Deslocamento de poder do Legislativo e Executivo para o


Judicirio;
viii) Reaproximao entre direito, poltica e moral.

Essas caractersticas sero trabalhadas adiante a partir das


consideraes sobre o antipositivismo e as reformulaes ps-positivistas
no mbito da teoria da norma e da teoria da interpretao.

2.1.1.1. Antipositivismo

Paulo Bonavides considerado o primeiro a utilizar o termo ps-


positivismo no Brasil e o admite como uma terceira via que comea a
ganhar contorno na segunda metade do sculo XX. Para ele, o ps-
positivismo reage tanto a doutrina do Direito Natural quanto a do velho
positivismo ortodoxo (BONAVIDES, 2008, p. 264), aliciando os
melhores elementos das duas teorias, a fim de romper com o dualismo
Direito Natural-Direito Positivo e conjugar a segurana jurdica com os
valores de justia. No mesmo sentido, Barroso afirma que a superao
histrica do jusnaturalismo e o fracasso poltico do positivismo teria
gerado as reflexes que atualmente do corpo ao ps-positivismo79, o qual
compreenderia aspectos da nova hermenutica e da teoria dos direitos
fundamentais (BARROSO, 2001, p. 19).
Convm expor os critrios para se identificar o positivismo
jurdico, a fim de se compreender em que medida o positivismo 80 se
tornou obsoleto ou deve ser reformado, segundo o ps-positivismo e o
neoconstitucionalismo. O positivismo jurdico ser abordado partir de trs
teses, conforme as apresenta Dimitri Dimoulis e Andr Coelho
(DIMOULIS, 2006; COELHO, 2016):

79
Em outro texto, o autor afirma que a quadra atual assinalada pela
superao ou, talvez, sublimao dos modelos puros por um conjunto difuso
e abrangente de ideias, agrupadas sob o rtulo genrico de ps-positivismo
(BARROSO, 2007, p. 4). O mesmo entendimento o de: POZZOLO, 2010,
FERNANDES; BICALHO, 2011, MAIA, 2012, DUARTE, 2010. MOREIRA,
2008, ALVES JUNIOR, 2002. Mas tambm aqui no possvel vislumbrar um
consenso, pois alguns autores, geralmente os crticos, identificam o ps-
positivismo com o jusnaturalismo. Como aqui ser tomada a autocompreenso
do ps-positivismo, este ser concebido como uma teoria jusmoralista distinta
tanto do positivismo quanto do jusnaturalismo.
80
O positivismo compreende vrias correntes internas e admite um amplo
debate. Aqui o positivismo ser tomado a partir das caractersticas comuns que
renem todas essas correntes no mesmo rtulo positivista.
124

a) Tese da descrio: a teoria do direito de vis positivista


compreende que a sua funo descrever o direito como ele natureza
e funcionamento e no como ele deveria ser. Embora seja uma atividade
relevante, a avaliao sobre o direito no diz respeito a teoria do direito.
b) Tese dos fatos sociais, ou das fontes sociais: essa tese serve de
critrio para diferenciar o positivismo jurdico do jusnaturalismo81. Nesse
sentido, ela sustenta que o direito decorre de condutas humanas e no de
mandamentos divinos, provenientes da natureza, da razo humana ou
presentes na natureza objetiva das coisas. Assim, direito apenas o criado
pelos homens (direito positivo) e posto pelas autoridades competentes
no necessariamente o Estado ou o legislador, cada sociedade e cada
sistema jurdico possui a sua respectiva fonte social autorizada de
produo jurdica , no se reconhecendo ao direito natural qualquer
participao na definio do direito.
c) Tese da no conexo necessria entre direito, moral e poltica:
segundo o positivismo, no h uma vinculao conceitual necessria entre
o direito, a moral e a poltica. Afirmar que h uma separao conceitual
no o mesmo que negar a influncia da moral e da poltica para a
produo de normas jurdicas ou mesmo para a aplicao do direito. Ora,
a moral e a poltica certamente participam do processo de criao e
interpretao do direito, mas em nvel conceitual, no correto que a
definio do direito inclua a moral ou a poltica, de modo que validez
jurdica no coincide com validez moral.
O ps-positivismo promove um abrandamento da diferenciao
entre a descrio e a avaliao do direito, afirmando que a teoria no
apenas descreve, mas forma o direito, atribuindo ao trabalho do jurista um
carter no apenas cognitivo, mas tambm criativo. Conforme o
argumento de Susanna Pozzolo, a doutrina neoconstitucionalista, em
definitivo, tambm, seno sobretudo, uma poltica constitucional: que,
indica no como o direito , mas, como o direito deve ser (POZZOLO,
2010, p. 78) e, portanto, mais que descrever, ela avalia e justifica o direito.
No Curso de Filosofia do Direito de Guilherme Almeida e Eduardo
Bittar possvel entender a funo da tese positivista da separao
conceitual entre direito, poltica e moral. No captulo em que abordam a
relao entre o direito e a moral, Almeida e Bittar afirmam que o direito
pode caminhar ou no em consonncia com os ditames morais de uma
sociedade, caso em que o direito poder ser moral ou imoral. Segundo ele,

81
A esse positivismo que faz face ao jusnaturalismo Dimoulis denomina
de positivismo latu sensu.
125

O curioso dizer que o direito imoral, apesar de


contrariar sentidos latentes axiologicamente na
sociedade, ainda assim um Direito exigvel, que
obriga, que deve ser cumprido, que submete a
sanes pelo no cumprimento de seus
mandamentos, ou seja, que pode ser realizado.
Este, no entanto, mais desejvel (ALMEIDA;
BITTAR, 2005, p. 441, grifo nosso).

Para o positivismo, a constatao de que o direito aquele posto


pelas autoridades competentes, observado pelos seus destinatrios e
compreendido como exigvel trata-se de um juzo de fato, ou seja, uma
descrio do direito que . Por outro lado, esse direito existente pode no
ser, como afirmam os autores, desejvel. Assim, a um juzo de fato (a
identificao de um fenmeno social como direito), segue-se um juzo de
valor (moral/imoral).
Antes de ser avaliado como moral ou imoral, os autores
reconhecem que se trata de um direito reconhecido como tal. Almeida e
Bittar, porm, mesmo aps essa afirmao, acabam confundindo essas
duas instncias o direito que e o direito que deve ser e afirmam em
seguida que a moral e deve sempre ser, o fim do Direito. Com isso,
pode-se chegar concluso de que Direito sem moral, ou direito contrrio
s aspiraes morais de uma comunidade, puro arbtrio, e no direito
(ALMEIDA; BITTAR, 2005, p. 444).
Nesse aspecto, torna-se possvel identificar o sentido do
antipositivismo invocado pelos ps-positivistas. Se mesmo o positivismo
reconhece a relao contingente entre o direito, a moral e a poltica82, o
neoconstitucionalismo antipositivista diverge em nvel conceitual com o
positivismo, achatando a separao entre ser e dever ser ou entre
descrio e prescrio do direito e atribuindo validade jurdica uma
dimenso moral. Nessa linha, Sarmento e Souza Neto afirmam que

Os juzos descritivo e prescritivo de alguma


maneira se sobrepem, pela influncia dos
princpios e valores constitucionais impregnados
de forte contedo moral, que conferem poder ao

82
Mesmo os positivistas exclusivos s defendem a tese da absoluta
diferenciao entre a validade moral e a validade jurdica no referido plano da
validade, o que no compreende o contedo do direito, que pode eventualmente
possuir contedos que se identificam com contedos morais e nem o plano da
aplicao .
126

intrprete para buscar, em cada caso difcil, a


soluo mais justa, no marco da ordem jurdica
vigente. Em outras palavras, as fronteiras entre
Direito e Moral no so abolidas, mas elas se
tornam mais tnues e porosas, na medida em que o
prprio ordenamento incorpora, no seu patamar
mais elevado, princpios de Justia, e a cultura
jurdica comea a lev-los a srio (SARMENTO,
2009, p. 5).

Numa dimenso conceitual, a reduo das diferenas entre e


descrio a prescrio podem se dar no campo da validade do direito,
hiptese em que, como afirma Bittar, o direito injusto ou imoral no
merece ser designado como direito. Mas pode tambm, como defendido
por Sarmento e Souza Neto, atingir o plano da interpretao83, caso em
que o direito compreender uma pretenso de correo, exigindo do
intrprete que adote a soluo mais justa. A recusa da tese da separao
compreende, ainda, o pragmatismo que impulsiona o paradigma
neoconstitucionalista incluso, tambm, da dimenso poltica do
direito (DUARTE, 2010, p. 65).
Nesse ponto, destaca-se outro aspecto relevante que separa
positivistas e ps-positivistas, a teoria da deciso/interpretao. O ps-
positivismo se prope a sanar o vcuo de justia entre a confeco da
norma e sua aplicao (FERNANDES; BICALHO, 2011, p. 115),
deixado pelo positivismo. Assim, sobreleva-se a hermenutica e a teoria
da argumentao como importantes expoentes no anseio de superao da
discricionariedade decorrente do positivismo jurdico.
A relao entre o direito e a moral no ps-positivismo ser
desenvolvida em seguida. Neste momento, importante destacar que o
antipositivismo invocado pelo paradigma neoconstitucionalista deve
pressupor a contraposio s teses que definem o positivismo jurdico. No
caso em questo, as teses da descrio e da separao entre o direito e a
moral.

2.1.1.2. Relao entre direito, moral e poltica

O confronto do neoconstitucionalismo com a tese positivista da

83
Muitas vezes no se reconhece essa diviso entre plano da validade e
plano da interpretao do direito, de modo que muitos dos ps-positivistas
simplesmente compreendem que direito direito justo, sem maiores
consideraes sobre os planos da validade e da interpretao.
127

autonomia entre o direito, a moral e a poltica constitui o cerne da teoria,


que, nesse ponto, objeto de uma defesa, muitas vezes apaixonada, por
parte de alguns ps-positivistas. Calsamiglia afirma que na agenda
postpositivista sta es una de las tesis ms discutidas pues autores como
Fuller y Dworkin sostienen que la evaluacin moral es necesaria tanto
para entender como para describir el derecho (CALSAMIGLIA, 1998,
p. 210). O motivo pelo qual o debate se acentua se deve a algumas
circunstncias histricas e sociais.
Os regimes totalitrios nazismo e fascismo que marcaram a
Europa no sculo XX no se instauraram revelia da ordem jurdica, as
Constituies estavam vigentes e assim permaneceram mesmo durante a
soluo final. No fim do segundo ps-guerra, com a repercusso mundial
dos crimes cometidos durante o nazismo e o Julgamento de Nuremberg
dos principais criminosos de guerra os quais costumavam alegar em sua
defesa que estavam apenas cumprindo ordens formou-se um
entendimento de que o positivismo, com o seu postulado da separao
entre o direito e a moral, teria permitido os horrores do nazismo.
A neutralidade valorativa do terico do direito, assim como a
possibilidade de que qualquer contedo, mesmo que injusto ou imoral,
pudesse ser considerado direito teria desarmado os juristas de resistirem
s leis injustas e de se posicionarem contra elas. Gustav Radbruch, com a
distribuio de um panfleto a seus alunos intitulado Cinco Minutos de
Filosofia do Direito, foi um dos principais expoentes na defesa da ideia
de que o direito injusto no direito:

Direito quer dizer o mesmo que vontade e desejo


de Justia [...]. Quando as leis conscientemente
desmentem essa vontade e desejo de justia, como
quando arbitrariamente concedem ou negam a
certos homens os direitos naturais da pessoa
humana84, ento carecero tais leis de qualquer
validade, o povo no lhes dever obedincia, e os
juristas devero ser os primeiros a recusar-lhes o
carter de jurdicas (RADBRUCH, 1997, p. 416).

Para alm desse precedente histrico invocado pelos


antipositivistas, outro fator importante decorre do advento de um contexto
social cada vez mais plural, que passa a abranger referncias como:

84
A Declarao Universal dos Direitos Humanos impulsionou o
movimento de constitucionalizao de direitos fundamentais, tornando
desnecessrio o recurso a direitos naturais suprapositivos.
128

sociedade informacional, globalizao, sociedade de risco, revoluo


biotecnolgica, sociedade hipercomplexa, etc. As vrias
transformaes sociais so cada vez mais urgentes, transindividuais e
transnacionais. A isso se acresce a velocidade das informaes, das
transaes comerciais, das descobertas cientficas, colocando o direito
frente a um novo contexto, de um mundo que se move com mais rapidez
do que o mundo jurdico.
O ps-positivismo se prope pensar e aplicar o direito dentro dessa
nova realidade, reagindo contra a pureza do direito e inserindo em seu
conceito uma justificao tico-moral, alm da eficcia social e validade
formal das normas (DUARTE, 2010), de modo a aproximar a dimenso
da legalidade da dimenso da legitimidade.
Nesse sentido, possvel vislumbrar no movimento antipositivista
dois enfoques de fundamentao externa do direito destinadas a sua
legitimao que fazem coro em desfavor tese da no conexo
necessria entre o direito, a moral e a poltica, proposta pelo positivismo:
uma de cunho idealista, que exige a adaptao do direito a imperativos de
justia, bem-comum e moralidade; outra de vrtice sociolgico, aponta a
necessidade de que o direito acompanhe a evoluo da sociedade por
meio de uma maior flexibilidade dos imperativos normativos
(DIMOULIS, 2006). Nesse sentido, o ps-positivismo encarna um
discurso de emancipao social pela flexibilizao das normas e da
abertura introduzida no direito pelos princpios. O peso e a dimenso dos
princpios so fixados no caso concreto, pois uma axiologia pluralista
(de cunho construtivista) requer uma deontologia flexvel (de cunho
principialista) (FIGUEIROA apud FIGUEIRA; BICALHO, 2011, p.
123).
Margarida Maria Lacombe Camargo afirma, nesse sentido, que

O ps positivismo, como movimento de reao ao


legalismo, abre-se, na realidade, a duas vertentes.
Uma delas desenvolvida por autores que buscam
na moral uma ordem valorativa capaz de romper os
limites impostos pelo ordenamento jurdico
positivo, honrando o compromisso maior que o
Direito tem com a Justia [...]. Poderamos indicar
aqui os nomes de Cham Perelman, Ronald
Dworkin, Jrgen Habermas e Robert Alexy [...].
Em outra banda encontram-se autores que abraam
o pragmatismo, como o caso de Friedrich Mller,
Peter Hberle e Castanheira Neves (CAMARGO,
2003, p. 137-138).
129

Conforme argumenta Calsamiglia, o raciocnio moral tem um


relevante papel no raciocnio jurdico, havendo, portanto, uma relao
intrnseca entre direito e moral, que adentra no ordenamento por meio de
princpios morais positivados, pois en muchas constituciones modernas
se introducen conceptos muy abstractos que requieren decisiones para
atribuirles significado y el tipo de justificacin es una justificacin moral
(CALSAMIGLIA, 1998, p. 215).
Outro ponto, identificado por Calsamiglia que a teoria parte do
reconhecimento das exigncias sociais que demandam mais que um papel
passivo dos juristas. As teorias ps-positivistas no apenas reconhecem
os problemas reais e as dificuldades que se apresentam ao intrprete,
como se destinam a formular instrumentos que, de fato, o habilitem a lidar
da melhor forma possvel os problemas sociais. Para Calsamiglia, as
teorias del derecho tienen corno funcin la mejor comprensin del
derecho y deben oferecer instrumentos adecuados para construir una
tecnologa para resolver mejor los problemas sociales
(CALSAMIGLIA, 1998, p. 218).
Segundo Susanna Pozzolo, a positivao dos princpios,
efetivamente, aquilo que permite ao neoconstitucionalismo negar a
distino entre justia e validade, reconhecendo ao direito um a tendncia
intrnseca satisfao do ideal moral (POZZOLO, 2010, p. 82), assim o
discurso jurdico e o discurso moral se aproximam e a justia passa a
representar um critrio de validade.

A leitura moral da Constituio, resultante de uma


interpretao construtiva dos valores constantes do
regime democrtico, termina por realizar,
concomitantemente, a reduo do discurso jurdico
(raciocnio jurdico) ao discurso moral (raciocnio
moral) (DUARTE, 2010, p. 68).

Embora alguns ps-positivistas defendam a moralidade como


critrio de validade do direito, certo que em sua grande parte, os ps-
positivistas centram os seus esforos no mbito da interpretao,
procurando oferecer parmetros e critrios para a aplicao concreta do
direito.
Assim, produz-se uma abertura valorativa que perpassa no apenas
o momento de criao da norma, como de sua aplicao. Essa abertura
especialmente possibilitada pelos princpios que inserem uma pretenso
de correo no direito orientado por valores e objetivos polticos como
130

a reduo das desigualdades sociais. cio Oto Ramos Duarte argumenta


que o neoconstitucionalismo postula uma ampliao [sic] do contedo
da grundnorm85, de modo que o direito s obrigatrio porque inclui
contedos morais na norma fundamental.

A partir do argumento da injustia, segundo o


qual normas extremamente injustas no podem ter
o carter de normas jurdicas, introduzida na
formulao da norma fundamental uma clusula
que leva em conta o argumento da injustia
refletindo implcita ou explicitamente uma
pretenso de correo de todo o sistema de normas
(DUARTE, 2010, p. 71-72).

Assim, a proximidade entre direito e moral incorpora a filosofia


aos debates jurdicos, na medida em que alm do nvel formal de validez
congrega ainda uma densidade material, o que levar o conceito de
direito a uma dimenso ou mbito de fundamentao que qualifica a
validez das normas jurdicas desde um grau mnimo de justificao tica
(DUARTE, 2010, p. 72).
Alm disso, o direito tambm passa a corresponder a uma lgica
pragmtica. De um lado, os efeitos prticos das decises so o principal
fundamento da tomada de deciso, de outro, o conceito de direito adotado
ser aquele mais adequado prtica, no havendo, portanto, um nico
conceito, o que impulsiona o paradigma neoconstitucionalista
incluso, tambm, da dimenso poltica do direito (DUARTE, 2010, p.
65).
Isso decorre da pluralidade social, que amplia os casos em que no
possvel chegar a uma resposta definitiva sem conflito, os hard cases.
Da a necessidade da efetivao de um quadro de valores externos, que
interpreta o tecido social (DUARTE, 2010, p. 20). A relevncia dos
princpios jurdicos insere-se nesse propsito, na medida em que se
propem a uma abertura da Constituio (e do direito) aos valores sociais,
permitindo a oxigenao do sistema (FIGUEIRA; BICALHO, 2011, p.
123). O reconhecimento da elevada carga axiolgica de princpios como
dignidade da pessoa humana, Estado democrtico de direito,

85
Seria mais adequado falar de introduo de contedo, do que de
ampliao. Afinal, na concepo kelseniana, a grundnorm pressuposta e no
possui um contedo definido. A norma fundamental no-expressa o pressuposto
de obedincia s leis, o fundamento subentendido da legitimidade de todo o
sistema (BOBBIO, 1995, p. 60).
131

solidariedade social permite que a moral seja debatida e que a


constituio possa ser atualizada e adaptada.
O ps-positivismo afirma uma conexo no apenas contingente,
mas necessria entre o direito e a moral, uma vez que a constituio elenca
princpios como verdadeiros standard morais. Especial destaque se deve
ao princpio da dignidade da pessoa humana, que se ergue como centro
gravitacional de todo o ordenamento jurdico.

2.1.2. Teoria da norma

Uma das mais importantes repercusses trazidas pelo


neoconstitucionalismo decorre da reformulao da teoria da norma. A
norma concebida como gnero do qual se bifurcam duas espcies
normativas, as regras e os princpios. Barroso observa que o
reconhecimento de normatividade aos princpios e sua distino
qualitativa em relao s regras um dos smbolos do ps-positivismo
(BARROSO, 2007, p. 10).
Ambas as espcies normativas (regras e princpios) atuam num
contraponto dialtico. Se o ordenamento jurdico contivesse apenas
regras, o direito se cristalizaria e se engessaria, tornando-se impermevel
s mudanas sociais. Mas se a ordem jurdica tivesse apenas princpios, o
direito se tornaria arbitrrio e imprevisvel quanto regulao dos
comportamentos sociais. Princpios e regras, atuam, assim, para que o
sistema jurdico mantenha a sua segurana jurdica, mas tambm
permanea passvel de se adequar realidade e s transformaes da
sociedade.
O ps-positivismo, porm, reivindica a superioridade hierrquica
de princpios investidos de contedo moral e a maior relevncia que eles
adquirem decorre da sua ampla possibilidade de concretizao. Na
medida em que no so integralmente descritivos e de menor densidade
jurdica (BARROSO, 2007, p.10), os princpios conferem acentuada
discricionariedade ao intrprete, como ocorre com a dignidade da pessoa
humana, eficincia, razoabilidade, solidariedade.
Essa funo prtica destaca-se na medida em que o ps-
positivismo refere-se s teoras contemporneas que ponen el acento en
los problemas de la indeterminacin del derecho y las relaciones entre el
derecho, la moral y la poltica (CALSAMIGLIA, 1998, p. 209). Alm
disso, a mudana de agenda do neoconstitucionalismo exacerba a
presena dos hard cases aos quais dada mais ateno que aos casos
fceis em cuja resoluo os princpios exercem papel essencial.
Em que pese a Constituio ser tomada por alguns, no contexto
132

neoconstitucionalista, como um Documento Poltico-Jurdico


principiolgico (MAIA, 2012, p. 3), a Constituio brasileira, do ponto
de vista quantitativo, regulatria, j que em comparao com as regras,
os princpios que ela prev so poucos. O argumento comumente
defendido, porm, o de que os princpios teriam uma prevalncia sobre
as regras, por sua natureza estruturante.
Os princpios passam a ocupar um lugar central, mesclando
contedos deontolgicos e axiolgicos, os quais exigem do intrprete o
recurso argumentao (FERNANDES; BICALHO, 2011). Essa viso
do direito destina-se manuteno de uma sociedade pluralista, destino
esse que chega a persistir como metaregra (FERNANDES; BICALHO,
2011).
Bonavides destaca a superioridade da normatividade dos
princpios, enquanto normas-chave de todo o sistema jurdico, isto ,
como norma das normas (BONAVIDES, p. 290). Nesse sentido, a
corrente ps-positivista converge em erigir os princpios como
estruturantes de todo o sistema jurdico, de modo que o desrespeito a um
princpio seria mais grave que a violao de uma regra. Bonavides conclui
que a teoria dos princpios consolida

a passagem dos princpios da especulao


metafsica e abstrata para o campo concreto e
positivo do Direito, com baixssimo teor de
densidade normativa; a transio crucial da ordem
jusprivatista (sua antiga insero nos Cdigos) para
a rbita juspublicstica (seu ingresso nas
Constituies); a suspenso da distino clssica
entre princpios e normas; o deslocamento dos
princpios da esfera da jus-filosofia para o domnio
da Cincia Jurdica; a proclamao de sua
normatividade; a perda de seu carter de normas
programticas; o reconhecimento definitivo de sua
positividade e concretude por obra sobretudo das
Constituies; a distino entre regras e princpios
como espcies diversificadas do gnero norma; e,
finalmente, por expresso mxima de todo esse
desdobramento doutrinrio, o mais significativo de
seus efeitos: a total hegemonia e preeminncia dos
princpios (BONAVIDES, 2001, p. 294).

Nessa quadra, a prpria Constituio passa a ser compreendida de


modo distinto, como um sistema aberto e fragmentado, constitudo por
133

regras e por princpios e atravessada por contedos de justia e


moralidade.

2.1.2.1 Regras e princpios, subsuno e ponderao, antoninomia e


coliso.

No h uma concordncia na definio precisa na diferenciao


entre princpios e regras. Segundo Sarmento e Souza Neto, o modelo mais
aceito o de Robert Alexy (SARMENTO, SOUZA NETO, 2012), para
Marcelo Neves a perspectiva dominante remonta a Ronald Dworkin, j
que o Modelo de regras I do livro de Dworkin Levando os direitos a srio,
tambm costuma ser invocado como parmetro para a distino entre
princpios e regras. A percepo de Dworkin, porm, distinta da de
Alexy, embora ambas sejam muitas vezes tomadas em conjunto.
Vrios outros autores propuseram definies e critrios para a
diferenciao entre princpios e regras como Daniel Sarmento e Cludio
Souza Neto, Alfonso Garcia Figueiroa, Eros Roberto Grau, Walter
Claudius Rothenburg, Jos Joaquim Gomes Canotilho, Jorge Miranda,
Ana Paula Barcellos, Inocncio Mrtires Coelho, Humberto vila,
Marcelo Neves, entre outros (NELVAM, 2015; VILA, 2005; SILVA,
2003; NEVES, 2013).
A falta de um consenso sobre a distino, alm da tentativa de se
ter uma viso mais ampla e minimamente sistemtica do ps-positivismo
e neoconstitucionalismo, exigem a absteno de empreender um esforo
de relatar todos os critrios, crticas e definies. Segundo Virglio Afonso
da Silva, o sincretismo metodolgico, ou seja, a adoo de teorias
incompatveis como se fossem compatveis, a marca da recepo
brasileira da distino entre regras e princpios (SILVA, 2003)86.
Nesse sentido, a fim de se preservar a viso mais geral que orienta
a pesquisa, apontaremos as duas distines que decorrem da diferena

86
Sobre a incompatibilidade entre as diversas distines entre regras e
princpios, vide SILVA, V. A. da. Princpios e Regras: mitos e equvocos acerca
de uma distino. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais.
2003, pp. 607-630. Tambm esclarecedora a apresentao de Marcelo Neves
sobre as semelhanas e diferenas entre Alexy e Dworkin: captulo segundo de
NEVES, M. Entre Hidra e Hrcules: princpios e regras constitucionais como
diferena paradoxal do sistema jurdico. So Paulo: Editora WMF Martins
Fontes, 2013.
134

entre regras e princpios. A primeira, separa subsuno e ponderao87 e


a segunda antinomia e coliso. Em regra, os princpios88 devem ser objeto
de ponderao. As regras, por sua vez, se submetem ao mtodo de
aplicao subsuntivo, tpico do positivismo, de modo que havendo
conflito entre duas regras, deve-se recorrer aos critrios comuns de
resoluo de antinomias, no podendo duas regras incompatveis entre si
conviverem no mesmo ordenamento. Uma deve ceder espao para a outra
por meio da revogao. Dito de outro modo, no plano metodolgico, a
distino qualitativa entre regras e princpios repercute de tal modo que
diante de um caso concreto os princpios prevalecem por meio de uma
mxima de sopesamento ou ponderao que se definem a partir da
dimenso de peso dos princpios, ou seja, os princpios demonstram a sua
relatividade (ou derrotabilidade) diante dos casos concretos
(FERNANDES; BICALHO, 2011). Em contrapartida, as regras vigem a
partir da regra do tudo ou nada, nos termos de Dworkin. Nelas
sobrepe-se o modelo da subsuno e em caso de antinomia consideram-
se os critrios tradicionais hierrquico, cronolgico e especialidade.
Humberto vila j apontava que a doutrina constitucional vive a
euforia do que se convencionou chamar Estado Principiolgico
(VILA, 2005, p. 15). Daniel Sarmento e Cludio Souza Neto afirmam
que a virada principiolgica e a euforia que a acompanha iniciou-se no
Brasil a partir da dcada de 1990. Marcelo Neves fala em fascnio pela
principiologia que decorre do processo de democratizao e
constitucionalizao que invadiu a Amrica Latina em geral e o Brasil
aps perodos autoritrios (NEVES, 2013, p. 171). Os princpios
conferem estruturao a todo ordenamento, exigindo das demais normas
que se adequem e harmonizem com eles.
A fora e dimenso do contedo dos princpios so definidos no
caso concreto, eles esto em constante conflito e devem ser
dimensionados caso a acaso a partir de argumentos morais. Os princpios

87
Mesmo nesse ponto persiste uma diversidade de entendimentos.
Moreira argumenta que a ponderao, que critrio (para muitos, mtodo
[Canotilho]; para outros princpio [Barroso]; para outros, regra [Jane reis]) para
a soluo de conflito entre normas constitucionais (MOREIRA, 2008, p. 260).
88
Importa estabelecer a diferena entre princpios hermenuticos e
princpios jurdicos. Os princpios hermenuticos, so aqueles que exprimem uma
lgica constante em leis ou jurisprudncia que orientam a tomada de deciso e
ajudam a fundament-la. Eles desempenham funo retrico-argumentativa
(cnones de interpretao), utilizados no desenvolvimento, integrao e
complementao do direito (NELVAM, 2015, p. 1246). Esses no constituem
espcie normativa.
135

em coliso, isto , cuja incidncia simultnea sobre a mesma situao gera


um conflito ou antagonismo, devem ser sopesados ou ponderados, sem
que se retire qualquer deles do ordenamento em abstrato, mas os afaste
em concreto. Isso se d no mbito da aplicao e no da interpretao.
Pozzolo coloca que no o contedo dos princpios que variam a
depender do caso concreto, mas a sua incidncia ou peso no confronto
com outros princpios.

a teoria tica luz da qual, segundo o


neoconstitucionalismo, deveria atuar o intrprete,
incide sobre a aplicao: o sentido da norma, o
sentido dos princpios invarivel e constante, no
muda com as circunstncias do caso; o que muda
a relao de fora ou hierarquia entre eles baseada
nas propriedades que emergem do caso concreto.
(POZZOLO, 2010, p. 111).

Mas isso poderia conduzir a um particularismo que individualiza o


caso concreto a despeito de uma racionalidade subsuntiva, o que eleva o
nus argumentativo que deflui dessa hierarquia axiolgica. No contexto
tico plural, a justia admite mltiplas concretizaes. Por essa razo
surge a argumentao como prtica persuasiva sujeita s
contingencialidades do caso. Da a mudana no papel do juiz, j que deste
demandado um esforo maior decorrente da maior incerteza das
decises, a necessidade de argumentao se torna mais relevante nesse
aspecto. Isso reformula a noo tradicional de democracia e de separao
de poderes.

Os princpios permitem que a Constituio se


comunique melhor com a realidade ftica
subjacente, uma vez que conferem mais amplitude
para interpretaes que levem em conta as
especificidades do quadro emprico. A sua
plasticidade abre um maior espao para a
penetrao de consideraes sobre a soluo mais
justa no caso concreto no mbito da concretizao
constitucional (SARMENTO; SOUZA NETO,
2012, p. 291-292).

A coliso entre princpios e direitos fundamentais, os quais no


necessariamente coincidem, seria um resultado natural e devem ser
enfrentados por meio da ponderao por meio da qual se
136

(i) far concesses recprocas, procurando


preservar o mximo possvel de cada um dos
interesses em disputa ou, no limite, (ii) proceder
escolha do direito que ir prevalecer, em concreto,
por realizar mais adequadamente a vontade
constitucional. Conceito-chave na matria o
princpio instrumental da razoabilidade
(BARROSO, 2007, p. 11).

Dworkin e Alexy so citados pelo autor em referncia tcnica da


ponderao89. Por fim, em funo da maior atividade criativa do juiz, a
argumentao surge como instrumento de legitimao de uma atuao
que excede a lgica da separao de poderes. Sua interpretao dever a)
encontrar respaldo no sistema jurdico; b) ter um fundamento jurdico
generalizvel; e c) considerar as consequncias de sua deciso
(BARROSO, 2007).

Princpios jusfundamentais que servem como


pautas morais e jurdicas para a correo dos
argumentos jusfundamentais. Os princpios
verdadeiras pautas axiolgico jurdicas de
procedimento para a resoluo dos conflitos
normativos em mbito jusfundamental
exigiriam, portanto, da teoria jurdica, a judiciosa
elaborao de uma teoria dos princpios capaz de
dar conta dos parmetros de controle racional das
ponderaes que constantemente so realizadas
(DUARTE, 2010, p. 66).

Segundo o argumento neoconstitucionalista, a norma a


interpretao decorrente do texto da norma. Da que o intrprete constri
o significado da norma (FIGUEIRA; BICALHO, 2011), ou seja, a
interpretao ato de deciso e no de descrio de um significado
previamente dado (FIGUEIRA; BICALHO, 2011, p. 125). Tanto maior

89
Muitas vezes os dois autores so tomados dentro de uma mesma
argumentao ou contexto sem a devida considerao, sobretudo em funo das
descontinuidades metodolgicas que advm quando se trata de pases
legicntricos e de pases do sistema de common law. Dworkin, por exemplo, por
vezes usado para se referir a princpios como se, com isso, ele estivesse se
referindo aos direitos fundamentais. Habermas e Gnter tambm so autores
comumente citados nesse mbito.
137

ser a deciso quanto mais aberto for o dispositivo normativo90.


Para Susanna Pozzolo, na aplicao do direito impera o uso de
alguns princpios, como aqueles da razoabilidade e da proporcionalidade
que funcionam como super princpios supraconstitucionais , e no
uso da tcnica de balanceamento (POZZOLO, 2010, p. 81). Assim, os
valores morais, na medida em que so positivados, coloca o discurso
moral como um discurso interno ao direito. Em regra, essa leitura moral
aplica-se s normas-princpio e no s normas-regra, porm, em casos
excepcionais possvel fazer uma leitura valorativa tambm das regras
(SARMENTO; SOUZA NETO, 2012).
Os dogmas de coerncia e completude cedem espao para uma
concepo de direito que vai alm das normas e do procedimento
silogstico e lgico-formal tidos como ultrapassados, para compreender
formas mais abertas que possibilitem que o justo prevalea. Mais que
aplicao imediata e acrtica de produo da norma que se trata, o juiz
no s aplica, mas produz a norma.

2.1.2.2. constitucionalizao do direito91

Antes da segunda guerra, conforme o argumento ps-positivista,


predominava no continente europeu uma cultura jurdica legicntrica. A
Constituio no possua carter normativo, uma vez que se tratava de um
projeto poltico destinado ao legislador e que no conferia direitos
oponveis s pessoas e ao Estado.

Os direitos fundamentais valiam apenas na medida


em que fossem protegidos pelas leis, e no
envolviam, em geral, garantias contra o arbtrio ou
descaso das maiorias polticas instaladas nos

90
Segundo cio Oto Ramos Duarte, porm, o juzo de ponderao
estabelece que o juiz no pode agir discricionariamente, devendo descobrir e no
inventar o direito das partes a partir da tese dos direitos. H uma resposta correta
em que so utilizados argumentos de princpio, e a exigncia de ponderao
entre os princpios constitucionais revela, no plano metodolgico e dos critrios
da interpretao no neoconstitucionalismo, a insuficincia dos tradicionais
critrios (DUARTE, 2010, p. 70). Essa perspectiva da possibilidade de se
encontrar uma resposta correta se ampara na viso de integridade defendida por
Dworkin.
91
Alguns autores defendem que a constitucionalizao reconfigura a
teoria das fontes do direito, na medida em que supera a exclusividade da lei como
fonte do direito.
138

parlamentos. Alis, durante a maior parte do


tempo, as maiorias parlamentares nem mesmo
representavam todo o povo, j que o sufrgio
universal s foi conquistado no curso do sculo XX
(SARMENTO, 2009, p. 2).

O reconhecimento da fora normativa da Constituio e sua


supremacia no apenas formal, mas substancial face lei ordinria, exige
uma releitura das normas pr/infraconstitucionais. Todos os ramos do
direito devem ser constitucionalizados, isto , positivados e interpretados
luz dos preceitos constitucionais. A vontade legislativa deve adequar-se
ao contedo de justia constitucionalmente previsto: a Constituio no
constitui um mero invlucro poltico e de inspirao para o sistema e nem
ao menos um simples e posterior grau de formalidade (POZZOLO, 2010,
p. 87).
Essa Constituio rgida e garantida se irradia sobre todo o
ordenamento, impondo-se diretamente s relaes privadas e aos
cidados e no apenas ao Estado. Com relao ao ordenamento italiano
Comanducci afirma que a constitucionalizao do direito designa

un proceso al trmino del cual el Derecho es


impregnado, saturado o embebido por la
Constitucin: un Derecho constitucionalizado se
caracteriza por una Constitucin invasiva, que
condiciona la legislacin, la jurisprudncia, la
doctrina y los comportamientos de los actores
polticos (COMANDUCCI, 2003, p. 81).

Conforme defende Luis Roberto Barroso, a constitucionalizao


do direito92, que se refere ao efeito expansivo das normas
constitucionais, cujo contedo material e axiolgico se irradia, com fora
normativa, por todo o sistema jurdico (BARROSO, 2007, p. 12),
limitando e condicionando a atuao dos trs poderes, assim como dos
particulares o pressuposto do ps-positivismo.
No Brasil, a supremacia constitucional material e axiolgica s
teoria sido permitida pela Constituio de 1988 e em funo da filtragem
constitucional, de modo que, toda interpretao jurdica tambm

92
Segundo Barroso, H razovel consenso de que o marco inicial do
processo de constitucionalizao do Direito foi estabelecido na Alemanha
(BARROSO, 2007, p. 14), onde os direitos fundamentais passaram a designar
uma ordem objetiva de valores.
139

interpretao constitucional (BARROSO, 2007, p. 20-21). Esse


fenmeno resultado da jurisdio constitucional cada vez mais
agigantada pela onipresena das normas e valores constitucionais,
sobretudo os relacionados aos direitos fundamentais, para todos os ramos
do ordenamento (SARMENTO, 2009, p.1).
Um exemplo mencionado por Barroso concerne
constitucionalizao do direito administrativo, que implicou a maior
considerao aos princpios no mbito da administrao, colocou como
central a tenso entre a eficincia e a legitimao democrtica.

a aplicao de princpios constitucionais que leva


determinados institutos de direito pblico para o
direito privado e, simetricamente, traz institutos de
direito privado para o direito pblico. O fenmeno
em questo, portanto, no nem de publicizao de
um, nem de privatizao de outro, mas de
constitucionalizao de ambos. Da resulta uma
diluio do rigor da dualidade direito pblico-
direito privado, produzindo reas de confluncia e
fazendo com que a distino passe a ser antes
quantitativa do que qualitativa (BARROSO, 2007,
p. 31).

Em relao a atuao da jurisdio constitucional como restrita a


atuao de legislador negativo, Barroso argumenta a necessidade de um
maior aprofundamento a fim de se reconhecer que o interprete
coparticipante da produo normativa. O movimento de
constitucionalizao do direito expandiu a jurisdio constitucional em
todos os nveis do Judicirio alm de aumentar sobremaneira a demanda
social por justia

Em primeiro lugar, pela redescoberta da cidadania


e pela conscientizao das pessoas em relao aos
prprios direitos. Em seguida, pela circunstncia
de haver o texto constitucional criado novos
direitos, introduzido novas aes e ampliado a
legitimao ativa para tutela de interesses,
mediante representao ou substituio processual.
Nesse ambiente, juzes e tribunais passaram a
desempenhar um papel simblico importante no
imaginrio coletivo (BARROSO, 2007, p. 34).

A constitucionalizao do direito realoca o espao pblico para o


140

mbito judicial. Nasce, assim, uma especificidade interpretativa, j que a


interpretao constitucional num contexto de constitucionalizao do
direito apresenta algumas diferenas em relao a interpretao da lei. A
interpretao constitucional moral (DUARTE, 2010).

2.1.4. Teoria da interpretao

O desenvolvimento de uma nova dogmtica da interpretao


constitucional , segundo Barroso, uma das marcas do
neoconstitucionalismo (BARROSO, 2007). A interpretao jurdica
tradicional sofreu um incremento a fim se assegurar o cumprimento da
vontade da Constituio, rompendo com os aprisionamentos
metodolgicos e epistemolgicos que se amparam em uma aplicao
mecnica da lei. A democratizao reorganizou o processo poltico,
fomentando perspectivas hermenuticas no mais refns de um modelo
de direito formalista ora em crise.
Barroso afirma que, a partir de ento,

deflagrou-se o processo de elaborao doutrinria


de novos conceitos e categorias, agrupados sob a
denominao de nova interpretao constitucional,
que se utiliza de um arsenal terico diversificado,
em um verdadeiro sincretismo metodolgico
(BARROSO, 2007, p. 8).

Postula-se uma rejeio ao formalismo e o recurso a ponderao,


teorias da argumentao e outros mtodos e estilos mais abertos de
raciocnio jurdico (SARMENTO, 2009). Afinal, a interpretao tomada
como mecanismo de transformao social e toda interpretao jurdica
direta ou indiretamente interpretao constitucional, de forma que ela
no deixa espaos vazios (MOREIRA, 2008, p. 256). Concretiza-se a
Constituio de forma direta quando se recorre expressamente a normas
constitucionais na aplicao. Numa perspectiva indireta, a interpretao
constitucional est pressuposta na aplicao de uma norma sem juzo de
inconstitucionalidade e quando h um juzo finalstico que leve em
conta a dignidade humana e a reduo das desigualdades sociais
(MOREIRA, 2008).
Em reao discricionariedade do positivismo93, a doutrina

93
Os autores costumam definir o que afasta o ps-positivismo do
positivismo, alegando tanto o formalismo e a aplicao mecnica da lei, quanto a
141

neoconstitucional defende um judicialismo tico-jurdico, exigindo dos


juristas a elaborao de juzos de adequao e juzos de justificao com
natureza tica ao lado das tcnicas estritamente subsuntivo-jurdicas
(DUARTE, 2010, p. 67).
Barroso afirma que a nova interpretao decorreu de algumas
constataes:

(i) quanto ao papel da norma, verificou-se que a


soluo dos problemas jurdicos nem sempre se
encontra no relato abstrato do texto normativo.
Muitas vezes s possvel produzir a resposta
constitucionalmente adequada luz do problema,
dos fatos relevantes, analisados topicamente;
(ii) quanto ao papel do juiz, j no lhe caber
apenas uma funo de conhecimento tcnico,
voltado para revelar a soluo contida no
enunciado normativo. O intrprete torna-se
coparticipante do processo de criao do Direito,
completando o trabalho do legislador, ao fazer
valoraes de sentido para as clusulas abertas e ao
realizar escolhas entre solues possveis.
(BARROSO, 2007, p. 9).

Em tom de superao do legalismo, as novas categorias com as


quais trabalha a nova interpretao so as clusulas gerais, os princpios,
a ponderao e argumentao que se servem ao propsito de chegar a
soluo justa ao caso concreto. Os princpios da razoabilidade e da
dignidade da pessoa humana adquirem centralidade nesse contexto.

As denominadas clusulas gerais ou conceitos


jurdicos indeterminados contm termos ou
expresses de textura aberta, dotados de
plasticidade, que fornecem um incio de
significao a ser complementado pelo intrprete,
levando em conta as circunstncias do caso
concreto. A norma em abstrato no contm
integralmente os elementos de sua aplicao. Ao

discricionariedade do positivismo no plano da intepretao. A tese da


discricionariedade uma decorrncia lgica da tese positivista da subsuno.
Havendo lacunas, a deciso judicial ser discricionria, isto , ter um critrio,
mas ser um critrio aberto. A deciso discricionria no se confunde, portanto,
com deciso arbitrria (COELHO, 2008).
142

lidar com locues como ordem pblica, interesse


social e boa f, dentre outras, o intrprete precisa
fazer a valorao de fatores objetivos e subjetivos
presentes na realidade ftica, de modo a definir o
sentido e o alcance da norma (BARROSO, 2007, p.
9).

Mas, como Barroso reconhece, possvel observar que categorias


como as de clusulas gerais no so to recentes. O prprio Carl Schmitt
observa, de maneira muito prxima da argumentao de Barroso que:

H. Lange reconheceu essas clusulas gerais como


veculos do direito natural, portadoras de novas
ideias de direito, pontos de irrupo de novas
ideias, ovos de cuco no sistema jurdico liberal,
interpretando-as como sinais da superao do
pensamento jurdico positivista surgido no sc.
XIX. No momento em que conceitos como boa-
f, bons costumes etc. no so referidos
sociedade contratualista burguesa, caracterizada
pelo individualismo, mas aos interesses da
totalidade do povo [Volksganze], todo o direito se
transforma efetivamente, sem que se faa
necessrio alterar uma nica lei positiva. Por
isso, sou de opinio que nessas clusulas gerais um
novo modo de pensamento jurdico se pode afirmar
(SCHMITT, 2011b, p. 170).

As teorias da argumentao se desenvolveram com o intuito de dar


legitimidade s decises. Os marcos filosficos que amparam essa nova
interpretao jurdica costumam ser referidos como virada kantiana e
giro lingustico. A virada kantiana aponta para o retorno da tica
normativa, que surge como reao ao relativismo tico da primeira
metade do sculo XX. O questionamento ao relativismo teria se dado com
maior fora no segundo ps-guerra em funo do Mal absoluto
(SARMENTO; SOUZA NETO, 2012).
O giro lingustico significou a ruptura com a filosofia da
conscincia e a compreenso cartesiana da separao entre sujeito e
objeto.

O foco filosfico, antes centrado na conscincia do


sujeito, se desloca para a comunicao
intersubjetiva, mediada pela linguagem. A nova
143

premissa de que o conhecimento humano


necessariamente mediado pela linguagem, que
permeia todo o nosso universo (SAMENTO;
SOUZA NETO, 2012, p. 304).

Duas principais correntes se formam nesse sentido, a corrente


analtica que se insere no universo anglo-saxo e a corrente hermenutica
que encontra espao na Europa continental. No Brasil, opera-se uma
juno dessas duas correntes para se criar um modo de interpretao
distintamente brasileiro. A hermenutica passa a participar de todos os
aspectos da vida,

quando interpretamos, agimos no interior de um


universo lingustico que ns no criamos, j que ele
nos antecede e define os nossos horizontes. A
interpretao jurdica, nessa perspectiva, no se
resume atividade intelectual de extrao do
sentido subjacente a um texto legal. Ela exprime o
nosso ethos; a nossa insero numa comunidade j
repleta de valores e significados (SAMENTO;
SOUZA NETO, 2012, p. 304).

A interpretao passa a desvincular-se de uma premissa


essencialista e universalista dos valores para ser encarada como um ato
de construo intersubjetivo e que depende de condies sociais,
histricas e culturais do momento em que se efetiva, assim como dos
atores sociais que dela participam, isto , a interpretao social e
historicamente determinada.
Valoriza-se a razo prtica no mbito jurdico, de modo que o
modelo de racionalidade estruturado em torno do que razovel e no
se recorre a um modelo lgico-dedutivo esttico

teses filosficas como a reabilitao da razo


prtica, em especial na sua verso de corte
kantiano-discursivo (Apel/Habermas/Alexy) e a
superao do hiato entre ser/dever-ser e as
jusfilosficas, como: o papel dos direitos humanos
nas ordens jurdicas contemporneas, a
rearticulao das relaes entre direito e moral
(MAIA, 2012, p. 4).

H uma razo prtica que ressignifica as normas jurdicas como


razes para agir e, para isso, ele deve oferecer contedos moralmente
144

corretos, a fim de que o direito no se reduza a um simples sistema


coercitivo, mas destine-se ao trabalho fundamental de desenvolver o
bem comum, para o que o exerccio da fora no representa o elemento
principal, mas um elemento acessrio e determinado pelas circunstncias
contingentes (POZZOLO, 2010, p. 93).
A racionalidade prtica posta em relevo, nesse sentido, baseada
no mais numa filosofia da conscincia, mas inserido numa filosofia da
linguagem intersubjetiva construtiva da normatividade (DUARTE,
2010, p. 19).
No plano hermenutico, ganha particular relevncias as obras de
Chaim Perelman e Theodor Viehweg, que do os contornos de uma matriz
hermenutica e argumentativa tpico-retrica, que conferem particular
importncia persuaso e ao convencimento, alm situar a legitimidade
do direito na dialtica e na argumentao (CAMARGO, 2003).
So tambm importantes Dworkin e Bonavides que defendem
uma virada hermenutica observada nos estudos jus-teorticos nas
dcadas de 70/80, ressaltando a especificidade de uma hermenutica
renovada e marcando como incontornvel o aspecto de objeto cultural do
direito (MAIA, 2012, p.8). Alm disso, tem-se, com lastro em Alexy, a
textura aberta da linguagem e pretenso de correo como elementos do
ps-positivismo e que orientam a hermenutica jurdica que a ele
corresponde (MAIA, 2012).

2.1.4.1. O papel dos juzes

Todas essas alteraes trazidas pelo ps-positivismo: a


constitucionalizao do direito com uma percepo mais aberta de
Constituio composta por princpios que devem ser sopesados a fim de
fazer justia ao caso concreto e adequar o direito s transformaes
sociais; o destaque conferido teoria da interpretao e teoria da deciso,
a perspectiva de uma Constituio longa e densa, com direitos sociais que
exigem maior atuao do Estado e a constatao de que o intrprete cria
a norma jurdica promovem uma atuao mais destacada do Poder
Judicirio.
Tem-se, assim, a judicializao da poltica e das relaes sociais,
com um significativo deslocamento de poder da esfera do Legislativo e
do Executivo para o Poder Judicirio (SARMENTO, 2009, p.1).
Humberto vila denomina fundamento organizacional a essa maior
atuao do Poder Judicirio em detrimento do Legislativo e Executivo
(VILA, 2009).
145

Em razo desse conjunto de fatores


constitucionalizao, aumento da demanda por
justia e ascenso institucional do Judicirio ,
verificou-se no Brasil uma expressiva
judicializao de questes polticas e sociais, que
passaram a ter nos tribunais a sua instncia
decisria final (BARROSO, 2007, p. 34).

A expanso da jurisdio constitucional, inspirada no modelo


americano de supremacia da Constituio, tomou conta da Europa, que
passou a adotar a constitucionalizao dos direitos fundamentais e a sua
proteo por tribunais constitucionais. No Brasil a jurisdio
constitucional expandiu aps 1988 em funo da ampliao do direito
de propositura (BARROSO, 2007, p. 7).
Mas ao Judicirio conferido um papel ainda maior, de garantir os
valores e procedimentos democrticos, assim como assegurar a
estabilidade institucional, o Poder que garante a legitimidade democrtica
no mais o Legislativo via representao, mas o Judicirio pela via de
uma justia particular ou concreta. A inrcia do Legislativo quanto a
questes de maior conflitualidade poltica transfere ao Judicirio a
deciso sobre importantes questes morais e polticas.

O papel do Judicirio e, especialmente, das cortes


constitucionais supremos tribunais deve ser o de
resguardar o processo democrtico e promover os
valores constitucionais, superando o dficit de
legitimidade do demais Poderes, quando seja o
caso [...]. Alm disso, em pases de tradio
democrtica menos enraizada, cabe ao tribunal
constitucional funcionar como garantidor da
estabilidade institucional, arbitrando conflitos
entre Poderes ou entre estes e a sociedade civil
(BARROSO, 2007, p. 39).

A relevncia do debate sobre a jurisdio constitucional permite


que a discusso orbite em torno dos limites e a forma de seu exerccio
pelo Judicirio, em funo de seu carter contramajoritrio. A jurisdio
constitucional favoreceu a judicializao da poltica, especialmente com
a ampliao do rol de legitimados ativos do controle de
constitucionalidade, o que se aprofundou com a ADI, ADC, ADPF, ADO,
146

etc94.
A transferncia do poder do Legislativo e Executivo para o
Judicirio implica uma redefinio no conceito de democracia. O
neoconstitucionalismo aposta num desenho institucional que flexibilize o
modelo estanque de separao dos poderes a fim de atribuir um maior
protagonismo aos juzes.

No lugar de concepes estritamente majoritrias


do princpio democrtico, so endossadas teorias
de democracia mais substantivas, que legitimam
amplas restries aos poderes do legislador em
nome dos direitos fundamentais e da proteo das
minorias, e possibilitam a sua fiscalizao por
juzes no eleitos. Ao invs de uma teoria das
fontes do Direito focada no cdigo e na lei formal,
enfatiza- se a centralidade da Constituio no
ordenamento, a ubiquidade da sua influncia na
ordem jurdica, e o papel criativo da jurisprudncia
(SARMENTO, 2009, p. 4).

Isso aumentou a relevncia poltica do poder judicirio. As teorias


neoconstitucionalistas tendem a descrever essas mudanas e fornecer
aparatos jurdicos para atender a essa nova realidade. Assim ao invs de
reconhecer a discricionariedade em casos difceis, ela tenta oferecer
critrios para a deciso em tais casos. Ao invs de uma lgica formal
prepondera a razoabilidade (SARMENTO, 2009).
Os juzes tm protagonizado esse movimento de tal modo que
sempre referenciado na mdia. A visibilidade dos julgamentos
possibilitada pela divulgao de suas sesses na televiso TV Justia
e internet ainda acrescenta o tom espetacular de que muitas vezes os
reveste. Assim, reiteradamente afirmado que os juzes deixam de ser a
boca da lei, uma vez que a constituio posta como fonte de
emancipao social, erige como seu principal agente o juiz. Somadas a
constitucionalizao e a judicializao, tem-se, pois, uma transferncia
de poder poltico do Legislativo para o Judicirio (FIGUEIRA;
BICALHO, 2011, p. 127). Uma viso decerto romntica, seno
esperanosa.

Em 1965 foi introduzida no sistema brasileiro a Representao de


94

Inconstitucionalidade (equivalente a ADI) que s poderia ser proposta pelo


Procurador Geral da Repblica, demissvel ad nutum. A Constituio de 1988
(artigo 103) ampliou o leque de atores legitimados a propositura de ADI e ADC.
147

2.2.MOVIMENTO DE CONSTITUCIONALIZAO DE DIREITOS


E CENTRALIDADE JUDICIAL

A lei agora tem dois senhores: o soberano, que lhe


d consistncia, e o juiz, que a sanciona visando a
sua conformidade aos textos bsicos e acolhendo-a
na ordem jurdica (GARAPON, 1999, p. 43).

O ps-positivismo e neoconstitucionalismo no devem ser


compreendidos fora de uma viso mais ampla sobre como tem se
orientado o direito no mundo globalizado. A transferncia de poder para
o Judicirio no contexto brasileiro no isolada, vez que a expanso do
Poder judicial faz parte de um processo global que tem acompanhado as
democracias nas ltimas dcadas atravs do movimento de
constitucionalizao de direitos. Ran Hirschl aborda essa tendncia e
descreve a transio que ocorreu em mais de oitenta pases, assim como
em vrias entidades supranacionais, que transferiram o poder das
instncias representativas para o Judicirio como um movimento rumo ao
que ele denomina de juristocracia (HIRSCHL, 2004).
Essa juristocracia estaria caracterizada pelo empoderamento do
Judicirio por meio da constitucionalizao dos direitos. Para o autor, a
crena de que os direitos afirmados judicialmente so uma fora de
transformao social separada das restries do poder pblico tem
assumido um status quase sagrado na discusso pblica (HIRSCHL,
2004, p. 1, traduo livre). Desse modo, as altas cortes dos Estados, assim
como os tribunais supranacionais tem se tornado cruciais para a resoluo
das mais prementes questes polticas e sociais95.
Uma denominao que chega a se aproximar da adotada por
Hirschl o uso do termo supremocracia por Oscar Vilhena Vieira para
caracterizar o papel central ocupado pelo STF no sistema poltico
brasileiro, que tem exercido funes no apenas interpretativas, mas
tambm legislativas (VIEIRA, 2008). De uma situao de outro
desconhecido, o STF passa condio de ator de destaque no apenas
na academia, como no noticirio e em meios no especializados.
A literatura que busca compreender como e porque os tribunais
95
Em nvel nacional, o Judicirio tem ocupado um papel significativo na
elaborao de polticas pblicas. No plano internacional, os tribunais
internacionais ocupam esse lugar no que concerne a questes globais e regionais
referentes a matria comercial e monetria, condies de trabalho e ambientais
(HIRSCHL, 2004).
148

vm assumindo esse espao antes ocupado pelo Legislativo vasta. Um


deles Ran Hirschl, que questiona a viso comum de que
constitucionalizao teria origens progressistas, redistributivas e estaria
justificada por uma finalidade de atender a demanda de direitos sociais.
Alis, ele demonstra que o empoderamento judicial pela via da
constitucionalizao tem grande repercusso como discurso poltico, mas
pouco impacto no avano da justia distributiva. Ele destaca que no h
dvidas sobre a importncia simblica dessas medidas, mas os seus
efeitos concretos so sutis (HIRSCHL, 2004).
Por isso, Hirschl desenvolve uma avaliao dessa recente mudana
global, questionando, no apenas as origens polticas dessa tendncia
considerada uma das mais importantes do fim do sculo XX e incio do
sculo XXI como tambm o real impacto da constitucionalizao dos
direitos e as consequncias do empoderamento judicial, j que nenhuma
das teorias de justificao se baseiam em um estudo sistemtico das
origens desse processo nas ltimas dcadas (HIRSCHL, 2004). Nesse
intento, ele investiga as consequncias da revoluo constitucional em
quatro pases: Canad, Nova Zelndia, Israel e frica do Sul96.
A tendncia global em direo juristocracia, Hirschl argumenta,
parte de um processo mais amplo em que as elites polticas e econmicas
tentam se ver livres dos empecilhos da democracia majoritria ao mesmo
tempo em que afirmam a defesa da democracia. Isso possvel porque a
transferncia de poder se ampara na viso de que a democracia
constitucional firmada em direitos fundamentais e proteo de minorias e
no o governo baseado no princpio da soberania do parlamento o que
define a democracia (HIRSCHL, 2004).
Esse modelo se consolidou no ps-Segunda Guerra, no sentido de
salvaguardar grupos e indivduos vulnerveis da tirania das maiorias.
Dworkin um dos principais proponentes dessa nova viso, mas, segundo
Hirschl, nem mesmo ele demonstra estudos empricos de que a

96
Para uma viso mais detalhada de como Hirschl chega a essas
concluses vide HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: The Origins and
Consequences of the New Constitutionalism. Harvard: Harvard University Press,
2004.. Suas investigaes partem de trs questionamentos: 1) Quais as origens
polticas da recente tendncia de constitucionalizao? (HIRSCHL, 2004, p. 5,
traduo livre), isto , em que medida o empoderamento judicial pela
constitucionalizao e instituio da reviso judicial uma genuna revoluo ou
um meio de realizao de lutas polticas pr-existentes? 2) Quais os reais
impactos interpretativos e sociais da constitucionalizao e do fortalecimento
judicial no sentido da implementao justia distributiva? 3) Quais as
consequncias polticas da constitucionalizao para o governo democrtico?
149

constitucionalizao o melhor meio para assegurar a justia social.


As teorias sobre a transformao constitucional, que do suporte
ao fortalecimento do poder judicial so tratadas pelo autor a partir de trs
grupos: teorias evolucionistas, explicaes funcionalistas e modelos
econmicos institucionais (HIRSCHL, 2004).
No campo das teorias evolucionistas, forma-se uma ideia de que
haveria um necessrio progresso jurdico relacionado a alteraes
invitveis de estgios scio-econmicos97. Hirschl afirma que

A tese mais amplamente sustentada, associada a


essa abordagem [evolucionista], define a tendncia
em direo constitucionalizao de direitos e o
fortalecimento do controle de constitucionalidade
como um subproduto inevitvel de uma nova
prioridade quase universal dos direitos humanos
logo aps a segunda Guerra Mundial (HIRSCHL,
2004, p. 32, traduo livre).

Nessa perspectiva, como prova de uma genuna maturidade


poltica e profundo compromisso com os direitos humanos, compreende-
97
Parte das abordagens ps-positivistas parecem se situar nesse campo:
Maia afirma que o amadurecimento de nossa cultura jurdica fez com que
como de hbito em pases perifricos passssemos a acompanhar atentamente
as mais recentes tendncias no mbito doutrinrio norte-atlntico (MAIA, 2012,
p. 6). Mais frente, ele ainda defende que no foi gratuita a utilizao da rubrica
ps-positivista: fez-se necessrio marcar a diferena em face da compreenso at
ento hegemnica. Afinal, tem-se que tratar agora com as novas caractersticas e
desafios resultantes da evoluo do direito contemporneo (MAIA, 2012, p. 42).
Tambm Moreira: A sobre-interpretao da Constituio , com essa gama de
metodologias existentes , a ser exercida com liberdade e responsabilidade,
defendida em um estgio de alto desenvolvimento constitucional (MOREIRA,
2008, 263). A mesma perspectiva parece ser a de Susanna Pozzolo: O
neoconstitucionalismo, portanto, afirma o arcasmo do positivismo jurdico, no
por razes internas a esse, mas sim porque, com o um antigo instrumento de
revelao cientfica, uma vez aceita a maior complexidade do fenmeno que
devia analisar, tambm aceita, portanto, a sua impreciso e ineficincia descritiva,
e vem substitudo por instrumentos mais atualizados e sofisticados, resultantes da
evoluo cientfica (POZZOLO, 2010, p. 88). Tambm Barroso afirma que o
Direito, a partir da segunda metade do sculo XX, j no cabia mais no
positivismo jurdico. A aproximao quase absoluta entre Direito e norma e sua
rgida separao da tica no correspondiam ao estgio do processo civilizatrio
e as ambies dos que patrocinavam a causa da humanidade (BARROSO, 2001,
p. 29-30).
150

se que a democracia real erige a supremacia constitucional acima do


princpio parlamentar, de modo que as minorias gozam de proteo
constitucional e os juzes, que esto livres das presses poltico
partidrias, so responsveis pela garantia desses direitos por meio de um
controle judicial ativo (HIRSCHL, 2004, p. 33, traduo livre).
A abordagem funcionalista tambm compreende esse como um
processo natural e inevitvel que decorre das prprias presses internas
dentro do sistema poltico. A ingovernabilidade poltica poderia ser
superada pela maior atuao do Judicirio. Assegura-se, assim, a maior
eficincia do sistema.
Por fim, o modelo econmico institucional, ou abordagem
utilitarista, defende que o desenvolvimento das Constituies e a
independncia judicial monitorando o Legislativo e o Executivo
conferem credibilidade ao regime favorecendo os contratos, a inovao e
o desenvolvimento, pois duas precondies essenciais para o
desenvolvimento econmico so a existncia de leis previsveis que
regem o mercado e um regime jurdico que protege a formao de capital
e garante os direitos de propriedade (HIRSCHL, 2004, p. 37, traduo
livre).
Para o autor, porm, essas teorias falham por pressupor um
processo sem sujeitos, ignorando as condies polticas que fomentaram
o seu fortalecimento. No possvel dissociar esse movimento de
constitucionalizao e fortalecimento judicial das lutas sociais, polticas
e econmicas que lhe envolvem.

O poder judicial no cai do cu; ele politicamente


construdo. Acredito que a constitucionalizao
dos direitos e o fortalecimento do controle de
constitucionalidade das leis resultam de um pacto
estratgico liderado por elites polticas
hegemnicas continuamente ameaadas, que
buscam isolar suas preferncias polticas contra
mudanas em razo da poltica democrtica, em
associao com elites econmicas e jurdicas que
possuem interesses compatveis (HIRSCHL, 2004,
p. 49, traduo livre).

Para o autor, o aumento do poder judicial tornado possvel pela


constitucionalizao dos direitos constitui o resultado de uma interao
estratgica das elites polticas, econmicas e jurdicas em torno de
interesses comuns, favorecendo estruturas institucionais que os
beneficiem, especialmente em detrimento de uma verso majoritria de
151

democracia (HIRSCHL, 2004). Isso em relao a trs grupos-chave:

elites polticas ameaadas, que tentam preservar ou


aumentar a sua hegemonia atravs do insulamento
do processo poltico em geral, e preferncias
polticas em particular, das vicissitudes do processo
democrtico enquanto elas professam o seu
apoio democracia; elites econmicas, que
consideram a constitucionalizao de direitos,
especialmente da propriedade e demais liberdades
econmicas, como mecanismos que estabelecem
limites ao governamental e uma agenda
favorvel ao mercado e aos negcios; elites
judiciais e Supremas Cortes, que buscam aumentar
a sua influncia poltica e reputao internacional
(HIRSCHL, 2004, p. 11-12, traduo livre).

A tese defendida pelo autor, portanto, a tese da preservao


hegemnica. Reconduzindo essa questo para a realidade brasileira,
Daniel Sarmento interroga se no haveria esse mesmo pacto das elites
nacionais para que o Judicirio seja principal protagonista poltico,

ser que a proteo absoluta que vem sendo


conferida ao direito adquirido inclusive o de furar
teto salarial do funcionalismo fixado por emenda
Constituio e o "ultra-garantismo" penal nos
crimes do colarinho branco no seriam exemplos
deste mesmo fenmeno? (SARMENTO, 2009, p.
13).

No mnimo, a judicializao das questes polticas fundamentais


oferece um refgio conveniente para os polticos que procuram evitar a
decises com repercusso moral e poltica, reduzindo os seus riscos. Isso
para elites polticas que nutrem uma averso ao governo e partilham
compromisso com um mercado livre. Serve, em verdade, para
manuteno do status quo. As Cortes procuram expandir a sua fora
simblica e posio institucional. As elites polticas tm interesse quando
sua posio est desafiada no mbito de arenas polticas majoritrias,
quando o judicirio goza de uma imagem de imparcialidade poltica e
quando os tribunais esto inclinados adotar posies ideolgicas e
culturais hegemnicos (HIRSCHL, 2004).
Antnio Manuel Hespanha partilha desse posicionamento ao
afirmar que a incerteza do direito e a discricionariedade judicial, trazida
152

pela abertura para a interpretao, no apenas distorce o princpio de


legitimidade caracterstico da democracia, mas favorece os grupos
socialmente mais poderosos uma vez que o poder de uma elite
profissional como a dos juristas ou dos juzes no tenda a ser
socialmente equidistante (HESPANHA, 2009, p. 10).
Os crticos costumam se ater a questo do carter
contramajoritrio das cortes judiciais e o dficit democrtico que
decorre da transferncia de poder de instncias representativas para o
judicirio. Mas, segundo Hirschl, esse processo fomenta ainda princpios
neoliberais e suas nefastas consequncias sociais e econmicas, como o
individualismo, a desregulao e a precarizao dos servios pblicos.
Isso decorre de paradigmas de antiestatismo e atomizao social. Nesse
contexto, o Judicirio acaba protegendo as elites da perda de sua posio
hegemnica (HIRSCHL, 2004).
Hirschl adverte que, a longo prazo, a judicializao da poltica
pode levar a perda de credibilidade do judicirio e desgastar a sua
reputao de profissionalismo e imparcialidade. No caso do STF, o
tribunal passa a constituir esfera de resoluo de disputas que no tem
mais espao na arena pblica eleitoral e parlamentar98.
O que Hirschl observou em seus estudos que a maior parte das
demandas trata de direitos negativos ou de primeira gerao. Os direitos
nos quais se baseiam fundam-se numa estrita compreenso individualista
dos direitos, de forma que os direitos tendem a ser compreendidos como
proteo da esfera privada econmica ou humana contra a interferncia
do coletivo. O estudo mostrou que as intepretaes e intervenes
judiciais tendem a promover a garantia da esfera privada e muito pouco
faz em relao aos direitos sociais. As liberdades negativas so as que
realmente prevalecem na interpretao (HIRSCHL, 2004).
Alm disso, instituies polticas e jurdicas produzem diferentes
efeitos distributivos: eles privilegiam alguns grupos e indivduos em
detrimento de outros (HISCHL, 2004, p. 39, traduo livre). Os

98
Oscar Vilhena Vieira afirma nesse sentido que curioso notar que o
partido poltico que mais trazia casos ao Supremo no perodo Fernando Henrique
Cardoso era o Partido dos Trabalhadores (PT) e, agora, na gesto Lula, o Partido
dos Democratas (DEM) passou a ocupar a primeira posio entre os usurios do
Tribunal, seguido de perto pelo Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB).
Da mesma forma, os governadores de Estado se apresentam de forma
extremamente ativa no emprego do Supremo, como uma segunda arena poltica,
em que buscam bloquear medidas aprovadas pelos seus antecessores, bem como
pelas respectivas Assemblias Legislativas Estaduais (VIEIRA, 2008, p. 448).
153

detentores do poder podem lucrar com a expanso do poder judicial de


vrias maneiras, pois aqueles que anseiam pagar o preo do
fortalecimento judicial podem assumir que suas posies (absolutas ou
relativas) melhoraram sob uma juristocracia (HIRSCHL, 2004, p. 40,
traduo livre).
Mas ainda mais importante constatar que a expanso judicial
tambm ampliou o seu objeto, de modo que no apenas decises sobre
direitos, mas opera-se ainda, uma transferncia massiva de questes
centrais para a democracia, na medida em que conflitos polticos so
tratados como questes constitucionais. As questes morais ou polticas,
cedo ou tarde, se tornaro problemas judiciais. Acresce a isso a tendncia
a se retirar das instituies representativas a legitimidade para uma
tomada de deciso (HIRSCHL, 2004).
Oscar Vilhena Vieira considera que no Brasil esse processo ainda
mais acentuado no apenas pela ambio da Constituio de 1988, mas
pela concentrao cada vez maior de poderes na jurisdio do STF. A
Supremocracia a que o autor se refere diz respeito tanto a proeminncia
do STF em face dos demais rgos do Judicirio, quanto em relao aos
demais poderes (VIEIRA, 2008).
O compromisso maximizador da Constituio de 1988 que
pretendeu regular de forma pormenorizada e obsessiva amplos espaos
sociais, econmicos e polticos, amplia a atuao constitucional e, por
consequncia, reduz o campo de liberdade do copo poltico. Assim,
qualquer atuao mais vigorosa da administrao pode resvalar em um
incidente de inconstitucionalidade (VIEIRA, 2008). O autor afirma que
os dados

so eloqentes. Em 1940, o Supremo recebeu 2.419


processos; este nmero chegar a 6.376 em 1970.
Com a adoo da Constituio de 1988, saltamos
para 18.564 processos recebidos em 1990, 105.307
em 2000 e 160.453 em 2002, ano em que o
Supremo recebeu o maior nmero de processos em
toda sua histria. Em 2007, foram 119.324
processos recebidos (VIEIRA, 2008, p. 447).

Outra razo que justifica a expanso do STF diz respeito a seu


desenho institucional que lhe permite cumular diversas funes que
costumam ser divididas em outros pases: um tribunal constitucional,
ltima instncia recursal e foro judicial especializado, cabendo-lhe julgar
altas autoridades e apreciar originariamente atos secundrios do
154

parlamento ou do executivo, muitas vezes diretamente ligados


governncia interna destes dois poderes, caso em que ele atua como
tribunal de pequenas causas polticas (VIEIRA, 2008, p. 448, 449).

2.2.1. Os juzes no centro do direito

Outras dimenses devem ser consideradas no que reputa a funo


dos juzes no direito atualidade, especialmente no que diz respeito a troca
de referncias legitimadoras. A legitimao democrtica que, em regra, se
apoia em um sentido representativo, passa a se reconfigurar com o novo
sentido que tambm atribudo democracia, com vis mais
constitucionalizado que majoritrio. A crise de legitimidade que
atribuda ao Executivo e ao Legislativo exigiu a readequao da
compreenso de legitimidade e os juzes passam a funcionar como
agentes primordiais de transformao social. O Estado Constitucional
conduz, assim, a um Estado de juzes.
Os elementos legitimadores do Judicirio tm contornos mais
meritocrticos e corporativos. H dcadas o direito jurisprudencial vem
ganhando centralidade. Para Hespanha, os motivos so: primeiro, a
possibilidade de concretizao que reside no Judicirio. O segundo
aspecto reside no prprio nome Estado Democrtico de Direito. Aqui, o
termo Direito cumpre um certo papel de legitimao do Estado,
colocando tcnicos do direito como atores centrais para a tarefa de dizer
o direito (HESPANHA, 2009).

Com isto se introduziria na estrutura poltica e


jurdica um elemento aristocrtico ou contra-
maioritrio, que, no conhecido jogo de controlos
e equilbrios, se combinaria com o elemento
democrtico [...], este mote projectou os tribunais
para um papel to eminente que quando se
combinou com a ascenso de outra ideia
problemtica (a da avaliao judicial da
constitucionalidade [material] das leis)
aproximou o Estado Democrtico de Direito de um
Estado de Juzes. Pois a prpria vontade do povo
deveria, na forma e no fundo, ser conforme ao
direito, e aos juzes caberia decidir qual era esse
direito (HESPANHA, 2009, p. 2).

Mas Hespanha adverte que a centralidade dos tribunais e da


magistratura no se atm jurisdio constitucional. O desprezo em
155

relao ao legislador se deve pela equvoca associao entre regimes


totalitrios e totalitarismo da lei. Alis, o movimento antilegalista teria
provocado um efeito diverso, pois quando defendido no imediato ps-
guerra, ele acaba por atuar em sentido contrrio ao novo
constitucionalismo e legalidade dos pases redemocratizados99.
O Judicirio passa, assim, a atuar na produo de normas de
reconhecimentos no sentido hartiano (HESPANHA, 2009)

O tribunal tem que desenvolver um complexo


trabalho de observao e de reflexo para
identificar o direito, ou seja, para identificar e
validar as normas capazes de garantir a
estabilizao social. Para tal, eles vo ter que dispor
de uma observao exaustiva, pluridisciplinar e
complexa das questes a regular na sociedade, bem
como dos resultados dessa regulao; e, com base
nisso, vo ter que estar habilitados a levar a cabo
um diagnstico prospectivo das solues que
respondam s expectativas de todos os interessados
e, consequentemente, produzam arranjos
consensuais e estabilizadoras (HESPANHA, 2009,
p. 6,7).

As dificuldades para esse neoconstitucionalismo, segundo


Hespanha, seria o espao deixado ao arbtrio judicial para a identificao,
ponderao e otimizao dos princpios. Isso resultaria em perda de
estabilizao do sistema, assim como em concretizao socialmente
discriminatria do direito, j que a acessibilidade Justia,
especialmente a tribunais superiores est repartida de forma socialmente
discriminatria (HESPANHA, 2009, p. 8,9).
A indeterminao ainda amplia a liberdade judicial para fixar a
deciso e permite que os juzes e juristas, como responsveis pela
concretizao do direito alarguem o seu poder social

99
Paradoxalmente, quando estes tpicos so lanados, no imediato ps-
guerra, eles acabam por ser postos a funcionar contra o novo constitucionalismo
e a nova legalidade dos Estados redemocratizados, como a Itlia e a Alemanha,
dificultando, frequentemente, a execuo de medidas legislativas no sentido da
desnazificao, da responsabilizao dos criminosos de guerra ou dos criminosos
polticos, das medidas de aprofundamento da democracia (HESPANHA, 2009,
p.3).
156

Esta situao (a de um Richterstaat ou de um


Juristenstaat) historicamente conhecida, pois foi
a que dominou a prtica judicial de Antigo Regime,
cujo decisionismo era apenas limitado pelas ideias
de opinio communis e de styli curiae, ou seja, pelo
respeito de costumes judiciais e doutrinais
estabelecidos pelos prprios tribunais. E so
conhecidas as reaces profundamente negativas
em relao a um sistema de decisionismo
jurisprudencial ou judicial auto-referencial,
corporativo, insindicado e, em termos sistmicos,
pouco irritvel pela insegurana e quebra de
expectativas do seu meio ambiente (HESPANHA,
2009, p. 10).

Em um texto denominado O judicirio como superego da


sociedade, Ingeborg Maus avalia o contexto alemo no qual o Judicirio
assume importante papel na preservao da moralidade pblica e como
ltima instncia de definio dos valores da sociedade (MAUS, 2000).
Segundo a autora, esse papel conduz a uma atuao autoritria e
inconsciente em relao ao qual no se desenvolveram formas adequadas
de controle. A proximidade das consideraes da autora do contexto
brasileiro permite repensar vrios aspectos da funo judicial. Maus fala
de uma sociedade rf tomada de Marcuse como aquela que v
reduzida a sua dependncia ao mesmo tempo em que seus sujeitos se
tornam infantilizados, isto , indivduo e coletividade, transformados em
meros objetos administrados, podem ser facilmente conduzidos por meio
da reificao e dos mecanismos funcionais da sociedade industrial
moderna (MAUS, 2000, p. 186).
O crescimento do Terceiro Poder no sculo XX no se atm ao
crescimento objetivo das funes do Judicirio, com a ampliao da
interpretao, o aumento dos litgios, ou o controle de constitucionalidade
aps as duas guerras mundiais. Mais que isso, acompanha essa evoluo
uma representao da Justia por parte da populao que ganha contornos
de venerao religiosa (MAUS, 2000, p. 185).
A Justia torna-se a figura imperial do pai, funo que o
Parlamento no pode aspirar substituir. A centralizao da conscincia
social no Judicirio, aliada aproximao da jurisprudncia e
administrao moral com a importante contribuio de Dworkin nesse
sentido permite que se encubra moralmente o decisionismo judicial.
Isso no apenas em funo da extrema generalidade da tica da moral,
em oposio s normas jurdicas, mas tambm na relao indeterminada
157

entre a moral atribuda ao direito e as convices morais empricas de


uma sociedade (MAUS, 2000, p. 186).
Segundo a jurista alem, essa viso torna os juzes imunes a crtica
que lhe deveriam ser dirigidas, j que, quando

a Justia ascende ela prpria condio de mais


alta instncia moral da sociedade, passa a escapar
de qualquer mecanismo de controle social
controle ao qual normalmente se deve subordinar
toda instituio do Estado em uma forma de
organizao poltica democrtica. No domnio de
uma Justia que contrape um direito "superior",
dotado de atributos morais, ao simples direito dos
outros poderes do Estado e da sociedade, notria
a regresso a valores pr-democrticos de
parmetros de integrao social (MAUS, 2000, p.
187).

A introduo de valores e princpios morais no apenas amplia a


legitimao do Judicirio, conferindo-lhe imunidade a crticas, como
ainda permite que suas decises se liberem dos limites legais e que se
decida o caso concreto de forma inusitada 100 (MAUS, 2000, p. 189).
A autora considera que o juiz passa a se apresentar como um
terceiro neutro que auxilia as partes envolvidas em conflitos de
interesses e situaes concretas, por meio de uma deciso objetiva,
imparcial e, portanto, justa (MAUS, 2000, p. 190). O infantilismo fica
em destaque justamente em funo dos temas referentes a cidadania,
como exigncias de justia social e preservao ambiental que so pouco
explorados no processo eleitoral e muito menos em processos no
institucionalizados de formao de consenso, sendo projetada a esperana
de distribuio desses bens nas decises da mais alta corte (MAUS,
2000, p. 190). Segundo Maus,

100
O autor argumenta que se multiplicam de modo sintomtico no direito
moderno conceitos de teor moral como "m-f", "sem conscincia", "censurvel",
que nem sempre so derivados de uma moral racional, mas antes constituem
representaes judiciais altamente tradicionalistas (ou politicamente autoritrias,
como no caso da jurisprudncia das Sitzblockade). A expectativa de que a Justia
possa funcionar como instncia moral no se manifesta somente em
pressuposies de clusulas legais, mas tambm na permanncia de uma certa
confiana popular (MAUS, 2000, p. 190).
158

Enquanto a uma prtica judiciria quase religiosa


corresponde uma venerao popular da Justia, o
superego constitucional assume traos
imperceptveis, coincidindo com formaes
naturais da conscincia e tornando-se portador da
tradio no sentido atribudo por Freud (MAUS,
2000, p. 192).

Antoine Garapon afirma essa posio do Judicirio como algo que


excede a questo econmica e jurdica. O prestgio do juiz advm da
grande complexidade social que no consegue ser contida pela
democracia, apresentando-se como tbua de salvao e ltimos a
preencher uma funo de autoridade na perda de referenciais polticos,
pisquicos, simblicos e normativos, em face da decomposio do
poltico, ento ao juiz que se recorre para a salvao (GARAPON,
1999, p. 27).
Erigir a justia a condio de ltima instncia da conscincia social
significa reconfigurar a funo dos tribunais, pois as leis so tomadas
como previses ou suporte para atividade realmente relevante, a deciso
judicial. A autora afirma que

Entre as teorias da metodologia jurdica hoje


predominantes quase que desaparece o
condicionamento legal-normativo da Justia sob o
peso de orientaes teleolgicas, analgicas e
tipolgicas ou de procedimentos tpicos,
finalsticos, eficacionais e valorativos, alm da
prpria escolha pelo juiz do "mtodo adequado"
entre outras concepes concorrentes (MAUS,
2000, p. 193).

O Judicirio reage contra o imprio da lei relativizando algumas


leis por meio de argumentos morais e valorativos, reavivando fortes
momentos de domnio patriarcal e de autonomia decisria (MAUS,
2000, p. 200). A atribuio Constituio de um sentido de ordem de
valores expande as suas formulaes e torna to imprecisas as
determinaes constitucionais que os princpios jurdicos positivados so
ampliados de forma voluntria. Assim, as garantias constitucionais
escritas enfrentam elementos externos provenientes de aparatos
econmicos, polticos, da tradio do tribunal de modo que o
sopesamento de valores entendido como se referisse to somente s
peculiaridades do caso concreto isto , podem ser determinadas de
159

outra forma em circunstncias diferentes , a estrutura jurdica


adaptada ao modo situacional de funcionamento do aparato
administrativo (MAUS, 2000, p. 200).
O Estado promove, nesse sentido um direito situacional que atua
como que por meio de conteno ou preveno de crises. Maus afirma
que

Essa informalizao bsica do direito, a


dinamizao da proteo dos bens jurdicos,
sujeita cada vez mais setores sociais interveno
casustica de um Estado que, em nome da
administrao de crises ou de sua preveno,
coloca em questo a autonomia do sujeito para
garantir a autonomia dos sistemas funcionais. Ao
mesmo tempo que a moralizao da jurisprudncia
serve funcionalizao do direito, a Justia ganha
um significado duplo. A nova imago paterna afirma
de fato os princpios da sociedade rf (MAUS,
2000, p. 201).

A deferncia ao Judicirio da funo de dizer o direito e resolver


questes morais polmicas significa, para Maus, a desqualificao da
base social ao mesmo tempo que cada vez mais aspectos da realidade so
compreendidos como morais e, portanto, passvel de se tornar objeto de
deciso judicial. Assim, a figura do pai, outrora desempenhada pela
Monarquia, ocupada pelo Judicirio que agora chamado a tutelar a
sociedade rf, que invoca referncias de autoridade que aplaquem seu
vazio existencial.

2.2.2. Estado Neoliberal

Retomando as consideraes de Hirschl sobre o empoderamento


judicial por meio da constitucionalizao de direitos, importa notar que o
autor defende a sintonia desse processo com os interesses neoliberais.
Mas o aumento do Poder Judicirio e a expanso de sua atuao para
questes no apenas constitucionais, mas polticas e sociais parece, a
primeira vista, incompatvel com uma proposta neoliberal, que requer
uma menor atuao do Estado. Para compreender essa ambgua
afirmao, impe-se abordar o neoliberalismo e o papel que o Estado
assume em seu interior a fim de se pensar criticamente o protagonismo
transformador atribudo aos juzes no direito atual.
David Harvey aborda a divergncia entre a teoria e a prtica da
160

neoliberalizao, apontando que as liberdades individuais, que adquirem


uma nfase fundacional na retrica neoliberal, degeneram-se em mera
liberdade de mercado desigualmente distribuda. A ideia de que o
desenvolvimento econmico ampliar a riqueza e, assim, o bem-estar de
todos aparece como meta pblica, mas o resultado concreto que as
experincias neoliberais tm mostrado a restaurao do poder de classe
(HARVEY, 2008).
No neoliberalismo, um dos mais controversos papis exercido
pelo Estado, pois este ocupa uma funo no to simples quanto sugere a
teoria neoliberal. Para Harvey, o Estado neoliberal pode ser uma forma
poltica instvel e contraditria (HARVEY, 2008, p. 75). Seu papel de
mero garante das liberdades individuais reiteradamente desfigurado
pela ativa atuao no resgate de instituies financeiras e no
aparelhamento de um estado de garanta o livre mercado e a propriedade.
Nesse ponto, o neoliberalismo assume um status tico, na medida
em que julga a troca de mercado como guia a toda ao humana
(HARVEY, 2008, p. 13). As relaes humanas compreendidas como
relaes contratuais o que j estava na constituio poltica liberal que
concebe a sociedade poltica como fruto de um contrato. Harvey
argumenta que o neoliberalismo agua a significao da lgica contratual
atribuindo ao bem social uma dependncia das transaes de mercado.
Assim, o mercado, como novo referencial tico101, proclama a santidade
dos contratos e a competitividade como virtude. A retirada do Estado de
todos os campos sociais e a afirmao da responsabilidade individual no
s favorece a desagregao social, como a refora.
Para Harvey, o neoliberalismo

uma teoria das prticas poltico-econmicas que


prope que o bem-estar humano pode ser mais bem
promovido liberando-se as liberdades e
capacidades empreendedoras individuais no
mbito de uma estrutura institucional caracterizada
por slidos direitos a propriedade privada, livres
mercados e livre comrcio (HARVEY, 2008, p.12).

O Estado, nesse sentido, teria um papel de assegurar

101
A mercadificao presume a existncia de direitos de propriedade
sobre processos, coisas e relaes sociais, supe que se pode atribuir um preo a
eles e negoci-los nos termos de um contrato legal. H a o pressuposto de que o
mercado funciona como um guia apropriado - uma tica - para todas as aes
humanas (HARVEY, 2008, p. 178).
161

institucionalmente o desenvolvimento dessas prticas. A desregulao, a


privatizao e a retirada do Estado foram difundidos voluntria ou
coercitivamente por toda parte, tornando hegemnico o discurso
neoliberal inclusive por meio de sua incorporao ao senso comum.
O sucesso desse aparato conceitual se incorpora ao senso comum
de tal modo que seus pressupostos so concebidos como inquestionveis.
Como nenhum modo de pensamento torna-se dominante sem propor um
aparato conceitual que mobilize nossas sensaes e nossos instintos,
nossos valores e nossos desejos (HARVEY, 2008, p. 15), o pensamento
neoliberal recorreu a dois importantes e sedutores ideais polticos como
valores civilizacionais fundamentais: a dignidade humana e a liberdade
individual, os quais estariam

ameaados no somente pelo fascismo, pelas


ditaduras e pelo comunismo, mas tambm por
todas as formas de interveno do Estado de
substitussem os julgamentos de indivduos
dotados de livre escolha por juzos coletivos
(HARVEY, 2008, p. 15).

No fim dos anos 1960 o Keynanismo, ou, o liberalismo embutido


se enfraquece e j aparecem sinais de crise de acumulao. Nos pases
capitalistas avanados essa forma de organizao poltico-econmica
(HARVEY, 2008, p. 20), promoveu nos anos 1950 e 1960 elevadas taxas
de crescimento econmico. Na periferia do mundo, porm, no
ultrapassou o utopismo, de modo que as polticas de neoliberalizao no
trouxeram grandes alteraes materiais em suas condies de
empobrecimento (HARVEY, 2008, p. 21).
Como alternativa s polticas fiscais e monetrias keynesianas, por
volta de 1970, o neoliberalismo aparece como a nica resposta e os vrios
experimentos102 levaram a uma ortodoxia que se articulou no Consenso
de Washington nos anos 1990.
Harvey, nesse sentido, aponta duas possibilidades de interpretao
da neoliberalizao. De um lado, ela se apresenta como projeto utpico
que retoma os princpios de liberdade e dignidade humanas a fim de
reorganizar o capitalismo internacional. De outro lado, a neoliberalizao
se apresentaria como projeto poltico de restabelecimento das condies
102
Para uma viso mais detalhada do percurso neoliberal rumo a
hegemonia, em especial sua experimentao em pases da periferia, vide
HARVEY, David. O neoliberalismo: historia e implicacoes. Trad. Adail Sobral
and Maria Stela Gonalves. 4 ed. Sao Paulo: Loyola, 2008.
162

de acumulao do capital e de restaurao do poder das elites


econmicas, para Harvey, a neoliberalizao no foi muito eficaz na
revitalizao da acumulao do capital global, mas teve notvel sucesso
na restaurao ou, em alguns casos [...] na criao de uma elite
econmica (HARVEY, 2008, p. 27).
O utopismo terico, porm, teve seu lugar na legitimao e
justificao do projeto poltico de tal modo que quando os princpios
neoliberais conflitavam com o objetivo prtico de restabelecimento do
poder econmico das classes dirigentes, esses princpios so ou
abandonados ou to distorcidos que se tornam irreconhecveis
(HARVEY, 2008, p. 28).
Um grupo de economistas se reuniram em torno do filsofo
poltico Friedrich von Hayek para criar a Mont Pelerin Society, um grupo
que contou com apoio financeiro e poltico, entre eles estavam Luddwig
Von Mises, Milton Friedman e Karl Popper103.
A fundao da sociedade erigiu a dignidade e liberdade humana
como valores centrais da civilizao, cujas condies j teriam
desaparecido em funo do avano do poder arbitrrio. Os membros desse
grupo se intitularam liberais no seu sentido tradicional por defenderem
ideais de liberdade pessoal, sem abandonar a ideia da mo invisvel de
Adam Smith. Contrastava profundamente com as teorias do Estado
Intervencionista, como o keynesianismo.

O rigor cientfico de sua economia neoclssica no


facilmente compatvel com o compromisso
poltico com ideais de liberdade individual, nem
sua suposta confiana com todo poder estatal o
com a necessidade de um Estado forte e, se
necessrio coercitivo, que defenda os direitos
propriedade privada, s liberdades individuais e s
liberdades de empreendimento (HARVEY, 2008, p.
30).

103
Fortes influncias ideolgicas circularam nas corporaes, nos meios
de comunicao e nas numerosas instituies que constituem a sociedade civil
universidades, escolas, Igrejas e associaes profissionais. A longa marcha das
ideias neoliberais nessas instituies, que Hayek conceber j em 1947, a
organizao de bancos de ideias (apoiados e financiados por corporaes), a
cooptao de certos setores dos meios de comunicao e a converso de muitos
intelectuais a maneiras neoliberais de pensar tudo isso criou um clima de opinio
favorvel ao neoliberalismo como o garante exclusivo da liberdade (HARVEY,
2008, p. 49-50).
163

A consequente ampliao da desigualdade social que se seguiu


implantao das medidas neoliberais restaurou o poder econmico
classe alta. No sculo XX, especialmente no ps-guerra, foi se
desenvolvendo um sistema neocolonial em que o combate s ameaas
comunistas e de rebelies operou-se por meio de estratgias
antidemocrticas por parte dos Estados Unidos no sentido de firmar
alianas com ditaduras militares e regimes autoritrios, o que se deu de
modo especialmente recorrente na Amrica Latina (HARVEY, 2008).
Ainda na dcada de 1970 os pases em desenvolvimento, vidos
por crditos, foram estimulados a se endividar pesadamente, com taxas
vantajosas para os banqueiros de Nova York (HARVEY, 2008, p. 37).
Como os emprstimos eram em dlares, o aumento nas taxas de juros
poderiam levar pases vulnerveis inadimplncia, como a moratria
mexicana na dcada de 1980. Nesse cenrio, o Banco Mundial e o FMI
passaram a exigir ajustes estruturais para implementao da ortodoxia
neoliberal, em troca do reescalonamento da dvida, os pases
endividados tiveram que implementar reformas institucionais como
cortes nos gastos sociais, leis do mercado de trabalho mais flexveis e
privatizao (HARVEY, 2008, p. 38).
Nesse sentido, Harvey mostra que a

restaurao do poder a uma elite econmica ou


classe alta nos Estados Unidos e em outros pases
capitalistas avanados apoiou-se pesadamente em
mais-valia extrada do resto do mundo por meio de
fluxos internacionais e prticas de ajuste estrutural
(HARVEY, 2008, p. 38).

A financializao de tudo foi o resultado da neoliberalizao,


que se viu cada vez mais liberta de barreiras e restries regulatrias. A
passagem de poder da produo para as finanas e sua prevalncia sobre
todas as outras reas da economia e sobre o aparato de Estado erigiu o
apoio s instituies financeiras e integridade do sistema financeiro
como a preocupao central de Estados neoliberais.
Para Harvey, embora seja um equvoco restringir a classe alta a
esse grupo,

um dos ncleos substanciais da ascenso do poder


de classe sob o neoliberalismo reside nos CEOs
[Chief Executive Officer ou Diretor Executivo],
os principais operadores dos conselhos de
164

administrao e nos lderes dos aparatos


financeiros legais e tcnicos que cercam a
quintessncia da atividade capitalista (HARVEY,
2008, p. 42).

Isso no penas pela capacidade de acumular imensas fortunas


pessoais, como de exercer o poder de controle sobre amplos setores da
economia confere a esses poucos indivduos um enorme poder econmico
de influenciar processos polticos (HARVEY, 2008, p. 43).
A fase de globalizao neoliberal ampliou as ligaes
transnacionais, mas isso no significa que as principais figuras dessa
classe no estejam associadas a aparatos de Estado especficos, devido
tanto s vantagens como s protees que isso lhes proporciona
(HARVEY, 2008, p. 44). Aparelhos de Estado especficos so nutridos
por pessoas de interesses corporativos que exercem poder de classe em
mais de um Estado ao mesmo tempo.
Para Harvey, mesmo que esse grupo diversificado no conspire
necessariamente como classe e possa mesmo haver tenses entre eles
ainda h entre todos certa convergncia de interesses que de modo geral
reconhece as vantagens [] a ser obtidas da neoliberalizao
(HARVEY, 2008, p. 44). Esses grupos dispem de meios de troca de
ideias, firmam associaes e fazem consultas com lderes polticos. Eles
exercem uma imensa influncia sobre os assuntos globais e dispem de
uma liberdade de ao que nem passa perto da que possui qualquer
cidado comum (HARVEY, 2008, p. 44).
A liberdade passa a estar associada ao livre empreendimento e a
propriedade privada e qualquer forma de controle ou regulao
compreendida como obstculo a esse valor fundamental. Desse modo da
ideia de liberdade degenera assim em mera defesa do livre
empreendimento (HARVEY, 2008, p. 46), o que significa plena
liberdade para a parcela abastada da populao e um mero verniz de
liberdade para o povo. A manuteno dessa iluso liberal assegurada por
meio da fora, da violncia e do autoritarismo. Por essa razo que, no
momento em que a liberdade pode finalmente triunfar, o neoliberalismo
se mostra ainda mais violento e antidemocrtico (HARVEY, 2008).
A liberdade, nesse sentido, constitui importante artifcio retrico
capaz de legitimar quase tudo com o apoio popular104. Assim, a

104
O mais grave falta de um debate srio sobre o que significa essa
liberdade to invocada para legitimar tantas coisas. O que h de to espantoso
na condio empobrecida do discurso pblico contemporneo nos Estados
165

neoliberalizao pode ser implementada por meio do uso da fora militar,


como no Chile, e financeira, por meio do Banco Mundial e do FMI, ou
mesmo pela aceitao fatalista de que no haveria alternativa (HARVEY,
2008).
Interessante notar a influncia do Documento Tcnico 319 do
Banco Mundial que apontou elementos para a reforma do Judicirio na
Amrica Latina e no Caribe na reforma judicial na Amrica Latina. No
Brasil, e Emenda Constitucional 45 de 2004 incorporou grande parte das
questes trazidas pelo documento. O projeto inicial da Emenda
Constitucional, de vis mais democrtico e de ampliao do acesso
Justia foi em grande medida suplantada pela viso econmica e
desenvolvimentista que coloca o Judicirio no campo dos custos.
Do ponto de vista terico, o Estado Neoliberal deve assegurar o
pleno exerccio das liberdades individuais, favorecendo a propriedade
privada, o regime de direitos, a liberdade de mercado, a liberdade de
negociao, de ao, expresso e escolha, assim como preservar a
santidade dos contratos. A privatizao de ativos torna-se central, nesse
sentido, sendo a ausncia de claros direitos de propriedade considerada
um dos maiores obstculos ao desenvolvimento humano.
A competitividade erigida a virtude elementar dos indivduos,
mercados, pases, regies, que, se unidos privatizao e
desregulamentao ampliam a eficincia e a produtividade, aumentando
a qualidade e reduzindo os custos. Da a importncia conferida a livre
mobilidade do capital. O sucesso e o fracasso individuais so
interpretados em termos de virtudes empreendedoras ou de falhas
pessoais [] em vez de atribudos a alguma propriedade sistmica
(HARVEY, 2008, p. 76). Afinal, o cdigo moral do fim do milnio no
condena a injustia, condena o fracasso105 (GALEANO, 2013, p. 33)
Os tericos neoliberais tm, no entanto, uma profunda suspeita em
relao a democracia e ao regime da maioria, por se apresentar como
ameaa aos direitos e garantias individuais

Unidos e em outros lugares a falta de um debate srio acerca de qual entre vrios
conceitos divergentes de liberdade poderia ser adequado para a nossa poca
(HARVEY, 2008, p. 197).
105
O controle e a explorao do trabalho uma marca do neoliberalismo
colocando a restaurao do poder de classe s custas da classe trabalhadora. A
atribuio ao indivduo da responsabilidade pelo seu bem-estar tem efeitos
duplamente deletrios (HARVEY, 2008, p. 86), pois no s o Estado vai
deixando segmentos sempre crescentes da populao expostos ao
empobrecimento por meio da reduo de seu papel ativo em reas sociais, como
ainda atribui o fracasso pessoal a falhas individuais.
166

A democracia julgada um luxo que s possvel


em condies de relativa afluncia, associado a
uma forte presena da classe mdia para garantir a
estabilidade poltica. Em consequncia, os
neoliberais tendem a favorecer a governana por
especialistas e elites. Do forte preferncia ao
governo por ordem executiva e deciso judicial em
lugar da tomada de decises democrtica e
parlamentar. Os neoliberais preferem afastar as
instituies-chave, como o Banco Central, das
presses democrticas. Como a teoria neoliberal
est centrada no regime de direito e na
interpretao estrita da ordem constitucional,
segue-se que o conflito e a oposio devem ser
mediados pelos tribunais. Solues e remdios para
todo e qualquer problema devem ser buscados por
meio do sistema legal (HARVEY, 2008, p. 77).

Alm disso, o temor nutrido pelos liberais contra a democracia


representativa favorece o fomento a limitao das instituies
democrticas de um lado e o apoio a instituies no democrticas, de
outro, tais como o Banco Central, o FMI, para que tomem decises
essenciais. Isso cria o paradoxo das intensas intervenes estatais e do
governo em mos das elites e de 'especialistas' num mundo em que se
supe que o Estado no intervencionista (HARVEY, 2008, p. 80).
O neoliberalismo

no torna irrelevante o Estado nem instituies


particulares do Estado (como os tribunais e as
funes de polcia). Tem havido no entanto uma
radical reconfigurao das instituies e prticas do
Estado (em especial com respeito ao equilbrio
entre coero e consentimento, entre os poderes do
capital e os dos movimentos populares, e entre o
poder executivo e o poder judicirio, de um lado, e
os poderes da democracia representativa, de outro)
(HARVEY, 2008, p. 88-89).

A restaurao do poder de classe distorce, ou reverte, a teoria


neoliberal em dois campos em especfico. Primeiro, em funo da
necessidade de criar um ambiente favorvel aos negcios e aos
investimentos, o trabalho e o meio ambiente so preteridos. Isso porque,
167

o Estado neoliberal toma posio em favor do clima de negcios


favorvel em detrimento seja dos direitos (e da qualidade de vida)
coletivos do trabalho, seja da capacidade de autorregenerao do
ambiente106 (HARVEY, 2008, p. 81).
O outro campo de distoro reside na centralidade que a
integridade do sistema financeiro e a solvncia das instituies ocupam a
despeito da dimenso social e ambiental. O Estado inerte na dimenso
social pontualmente presente no favorecimento de interesses
comerciais. Mas outras divergncias entre a teoria e a prtica neoliberal
advm das formas de transio que se relacionam com o modelo de
Estado anterior, como o que ocorre nos Estado ditos desenvolvimentistas
(HARVEY, 2008).
Ademais, esses Estados veem-se cada vez mais atados a lgica
neoliberal na medida em que arranjos institucionais passam a ordenar o
comrcio mundial. O FMI e a OMC, por exemplo, exigem a abertura de
mercados de capitais para que o pas se torne integrante.
Harvey pontua que

No contexto internacional, isso se traduziu em


extrair mais-valia de populaes empobrecidas do
Terceiro Mundo para pagar aos banqueiros
internacionais. Como observa sarcasticamente
Stiglitz, que mundo peculiar este em que os pases
pobres esto na verdade subsidiando os mais ricos
(HARVEY, 2008, p. 84).

Isso se tornou notrio a partir do plano de reestruturao da dvida


externa, conhecido como Plano Brady de 1989. Na dcada de 1990 cerca
de dezoito pases, dentre os quais o Brasil, aceitaram acordos com o FMI
que previam perdo de parte de suas dvidas sob a condio de implantar
reformas estruturais (HARVEY, 2008).
Essas grandes mudanas na rea de polticas sociais esto
relacionadas a alterao da natureza da governana decorrente da suspeita
em relao democracia. Um exemplo o aumento das parcerias pblico-

106
Paradoxalmente, as prticas referentes ao capital financeiro e s
instituies financeiras colidem com a teoria neoliberal exatamente porque
demandam, ao lado da exigncia de desregulamentao, grande empenho Estatal
para a preservao de sua integridade e solvncia, alm do resgate de empresas.
Como negao da ideia de responsabilidade individual, o Estado torna os
emprestadores largamente imunes a perdas, devendo os tomadores pagar em seu
lugar, seja qual for custo social decorrente (HARVEY, 2008, p. 84).
168

privadas. Desse modo, negcios e corporaes no s colaboram


intimamente com atores do governo como chegam mesmo a assumir um
forte papel na redao de leis, na determinao das polticas pblicas e na
implantao de estruturas regulatrias (HARVEY, 2008, p. 87).
Em muitos casos das parcerias pblico-privadas, todo o risco fica
a cargo do governo e a iniciativa privada fica com a maior parte do
lucro. A fim de tornar a parceria atrativa, o Estado chega a fortalecer seu
brao coercitivo, mediante legislaes e tticas de policiamento
destinadas a dispersar ou reprimir formas coletivas de oposio ao poder
corporativo (HARVEY, 2008, p. 87).

Como o acesso justia nominalmente igualitrio


mas na prtica extremamente caro [], o resultado
em geral bastante favorvel a quem detm o
poder do dinheiro. Seja como for, o vcio de classe
das decises judiciais bem disseminado, quando
no garantido de antemo. No surpreende que os
meios coletivos primrios de ao sob o
neoliberalismo sejam definidos e articulados por
grupos no-eleitos (e em muitos casos comandados
pela elite) que defendem vrios tipos de direitos
(HARVEY, 2008, p. 88).

No tocante s disparidades entre teoria bem-estar de todos e a


prtica neoliberal restaurao do poder de classe, Harvey destaca ainda
que

Embora as virtudes da competio recebam


prioridade mxima, a realidade mostra uma
crescente consolidao de poder oligopolista,
monopolista e transnacional nas mos de umas
poucas corporaes multinacionais centralizadas
[...], e uns poucos magnatas da mdia controlam o
fluxo de notcias. Boa parte das quais se torna pura
propaganda (HARVEY, 2008, p. 90).

A primeira onda de neoliberalizao forada na Amrica Latina se


deu na dcada de 1980, sendo uma dcada de estagnao econmica e
perturbao poltica. O complexo Wall Street-FMI- Tesouro do Estados
Unidos compeliram muitos pases em desenvolvimento a adotarem o
neoliberalismo, apresentando-lhes o acesso preferencial ao seu mercado
de consumo. Foi esse fluxo de tributos extrado do resto do mundo que
169

sustentou boa parte da aflucia alcanada nos Estado Unidos durante a


dcada de 1990 107 (HARVEY, 2008, p. 102).
Harvey mostra que para alm dos diversos fatores econmicos que
orientaram a neoliberalizao, importa a percepo de que as ideias
dominantes eram em grande parte ideias da classe dominante. A forte
presena de interesses de classe fica demonstrada pelo fato de que a
hostilidade em relao s foras de trabalho organizado uma
precondio necessria da neoliberalizao (HARVEY, 2008, p. 126).
importante a relao entre foras internas e externas que
coordena o processo de neoliberalizao, a qual s pode funcionar com
um Estado forte, um mercado forte e instituies legais (HARVEY,
2008, p.127). Interessante, porm, constatar que, muito embora a
criao de um clima de negcios favorvel e a neoliberalizao sejam
vistos como coincidentes, o descontentamento social e a instabilidade
poltica promovidos pelas prticas neoliberais, assim como o embarao
ao crescimento dos mercados internos faz mais repelir que estimular
investimentos.
O que leva a uma outra considerao: o tipo de capital atrado pela
neoliberalizao. O que Harvey chama de capital predatrio o resultado
mais comum da prtica neoliberal. A desigualdade social, portanto,
aprofundada por meio da espoliao de grupos mais vulnerveis e da
transferncia de riqueza para centros financeiros mundiais108.

Tem constitudo um talento especial da teoria


neoliberal a capacidade de oferecer uma mscara

107
Nesse cenrio de financializao desregulada, as crises financeiras
eram tanto endmicas como contagiosas (HARVEY, 2008, p. 103). A resposta
ao FMI-Tesouro dos Estado Unidos para a crise foi o excesso de
intervencionismo estatal e relaes de corrupo entre o Estado e os homens de
negcios []. A soluo estava em ampliar a neoliberalizao (HARVEY, 2008,
p. 106). A questo que a desgualdade social combatida como subproduto da
neoliberalizao pode ter sido desde o comeo sua raison d'tre (HARVEY,
2008, p. 107).
108
Nesse sentido que Harvey afirma que a principal realizao
substantiva da neoliberalizao foi, no entanto, redistribuir; em vez de criar,
riqueza e renda (HARVEY, 2008, p. 171). trata-se, porm, do que ele denomina
de uma 'acumulao por espoliao que se caracteriza pela: 1) A privatizao e
a mercadificao de ativos pblicos; 2) Financializao marcadamente
especulativa e predatria que, sob diversas formas, coloca o sistema financeiro
como importante centro redistributivo; 3) Administrao e manipulao de
crises; 4) Redistribuies via Estado;
170

benevolente, plena de palavras que soam


prodigiosamente positivas, como liberdade de
ao, liberdade de pensamento, escolha e direitos,
para ocultar as realidades extremamente
desagradveis da restaurao ou reconstituio do
poder de classe nu e cru, tanto no plano local como
no transnacional, porm mais especificamente nos
principais centros financeiros do capitalismo
global (HARVEY, 2008, p. 128-129).

A neoliberalizao como nica alternativa e com um sucesso ,


portanto, questionada pelo autor, que apresenta duas razes: Em
primeiro lugar, a volatilidade dos desenvolvimentos geogrficos
desiguais se acelerou, permitindo que certos territrios avanassem
espetacularmente (ao menos por algum tempo) a expensas de outros
(HARVEY, 2008, p. 169).
A outra razo o real sucesso, do ponto de vista prtico, para as
classes altas. Nesse sentido, a mdia pode propagar os interesses das
classes dominantes no sentido de se propagar o mito de que os Estados
fracassaram economicamente por no serem competitivos (criando assim
a demanda por ainda mais reformas neoliberais) (HARVEY, 2008, p.
169). A responsabilidade individual expandida a fim de se atribuir os
fracassos pessoais a alguma incompetncia que reafirma a lgica
neoliberal darwiniana de que s os mais aptos devem sobreviver e de
fato sobrevivem109 (HARVEY, 2008, p. 169).
O neoliberalismo despudorado. Ele acaba com as mscaras do
liberalismo embutido. O problema que a cultura opositiva que se formou
em torno da neoliberalizao padece da dependncia de pressupostos
bsicos neoliberais. A questo dos direitos e garantias individuais de um
lado e do autoritarismo de outro, afirma a retrica neoliberal de bem-
estar de todos e condena a neoliberalizao por fracassar em seus prprios
termos (HARVEY, 2008, p. 189).
Nesse contexto, a emergncia dos direitos humanos se mostra
convergente com o percurso neoliberal. A centralidade que o indivduo

109
Seu ataque fora de trabalho de d de dois modos: pelo
enfraquecimento ou desmantelamento do poder sindical, aliado a flexibilizao,
o que torna o trabalhador individual impotente, sobretudo pela retirada do Estado
das reas sociais e pela substituio da fora de trabalho pela tecnologia. A
responsabilidade individual em detrimento das protees sociais coloca o
mercado como novo prestador de servios sociais, condicionados pela capacidade
individual de pagamento (HARVEY, 2008).
171

ocupa no neoliberalismo e seu papel poltico econmico favorece a


dimenso dos direitos individuais, de modo que sem a busca por
mecanismo democrticos e abertos (assim como valores de igualdade e
solidariedades sociais) o pressuposto neoliberal permanece intocado pelo
discurso dos direitos. A linguagem dos direitos favorece as demandas
individuais e concretas pelo Executivo e pelo Judicirio, afastando a
atuao do parlamento e reforando a divergncia entre neoliberalismo e
democracia.

Sem dvida, a insistncia neoliberal no indivduo


como o fundamento da vida poltico-econmica
abre a porta ao ativismo dos direitos individuais.
Contudo, concentrando-se antes nesses direitos do
que na criao ou na recriao de estruturas de
governana democrticas substantivas e abertas, a
oposio cultiva mtodos incapazes de fugir ao
arcabouo neoliberal [...]. Alm disso, o frequente
recurso ao legal acata a preferncia neoliberal
pelo apelo aos poderes judicirio e executivo em
detrimento do parlamentar. Porm, seguir os
caminhos legais algo custoso e demorado, e alm
disso os tribunais so em todo caso fortemente
tendenciosos na defesa dos interesses da classe
dominante, dado que o judicirio tipicamente leal
a ela. As decises legais tendem a favorecer
direitos de propriedade privada e de taxa de lucro
em detrimento dos direitos igualdade e justia
social (HARVEY, 2008, p. 190).

O papel das ONGs tambm favorvel a essa lgica na medida em


que, por vezes, ocupando os vazios sociais deixados pelo Estado acaba
retirando tais reas do campo pblico e facilitando a retirada do Estado.
A isso acrescente-se o fato de no serem propriamente democrticas
(HARVEY, 2008).
No mbito dos Estados isso se d por meio da maior relevncia
dada s decises judiciais, como desagregadores da atuao poltica e do
debate pblico. Domesticamente, os efeitos no so menos insidiosos,
produzindo-se um estreitamento do debate poltico pblico mediante a
legitimao do papel decisrio em crescimento do judicirio, bem como
de foras-tarefa e comits de tica no eleitos. Os efeitos polticos podem
ser debilitantes. Longe de se opor ao isolamento e passividade dos
indivduos em nossas sociedades atomizadas, a regulao dos direitos
172

humanos s pode institucionalizar essas divises. Pior ainda, a viso


degradada do mundo social proporcionada pelo discurso tico dos direitos
humanos serve, como toda teoria de elite, para sustentar a crena em si
mesma da classe dirigente (HARVEY, 2008, p. 192-193).
A crena no Poder Judicirio revela-se, assim, como resultado de
um processo que enfraquece o Estado em funo das exigncias
econmicas e ao mesmo tempo fragiliza as referncias democrticas, as
quais vislumbram na Justia o ltimo resqucio do projeto democrtico.
A globalizao econmica quer se ver livre do Estado, mas amplia a
demanda judicial.
O recurso justia como direito importante aos movimentos
polticos, mas sua significao bastante plural. Nesse sentido, a
mudana social envolve uma necessria ressignificao das concepes
dominantes de direito e justia (HARVEY, 2008). Isso porque, o Estado
Neoliberal ainda resgata a submisso a direitos necessrios ao capital, na
medida em que s so realmente inalienveis o direito propriedade
privada e taxa de lucro, os demais orbitam em torno desses. So direitos
relevantes, mas distribudos desigualmente entre as classes sociais.

2.3.DECISO SOBERANA E NORMA NO DEBATE KELSEN


SCHMITT

no impossvel que um tribunal constitucional


chamado a se pronunciar sobre a
constitucionalidade de uma lei anule-a por ser
injusta, sendo a justia um princpio constitucional
que ele deve por conseguinte aplicar. Mas nesse
caso a fora do tribunal seria tal, que deveria ser
considerada simplesmente insuportvel. A
concepo que a maioria dos juzes desse tribunal
tivesse da justia poderia estar em total oposio
com a da maioria da populao, e o estaria
evidentemente com a concepo da maioria do
Parlamento que votou a lei (KELSEN, 2007, p.
169).

Este tpico tratar dos conceitos de norma e deciso a partir do


debate entre Kelsen e Schmitt sobre o guardio da Constituio. Um
conceito de direito em Kelsen e em Schmitt est pressuposto nesse
dilogo e a partir dele que outros conceitos ganharo maior densidade.
Nesse sentido, subjazem discusso importantes elementos para se
pensar duas correntes da teoria do direito: decisionismo e positivismo
173

jurdico. Segundo Andityas Matos e Diego Milo, Kelsen e Schmitt, alm


de clssicos, remetem a um contexto semelhante ao atual em que o
Judicirio chamado a lidar com a exceo, seja com a pretenso de
conter ou aprofund-la (MATOS; MILO, 2013).
O contexto poltico em que se levanta a questo da defesa da
Constituio, como no nega Schmitt, aponta um perodo de delicadas
circunstncias constitucionais (SCHMITT, 2007). O impacto provocado
pela crise econmica de 1929 sobre a relativa estabilidade recente da
Repblica de Weimar deu condies ao desenvolvimento do que Schmitt
trata como Estado de emergncia e de exceo especificamente
econmico e financeiro. Nesse contexto, amparado no clebre artigo 48,
2, da Constituio de Weimar, o presidente do Reich poderia promulgar
decretos substitutivos de leis.
A Constituio austraca de 1920, em cuja redao Kelsen
colaborou, previa a criao de uma Corte Constitucional, que teria a
competncia exclusiva de exercer o controle concentrado da
constitucionalidade dos atos do Legislativo e do Executivo. Alm da
criao, Kelsen tambm participou da composio da Corte
Constitucional da ustria na condio de juiz.
A revoluo burguesa instituiu a Constituio, mas no previu
mecanismos para a sua defesa, mesmo porque, a ideia de se instituir um
controle concentrado de constitucionalidade pela via jurisdicional
enfrentava naturalmente alguma resistncia, no s pela averso francesa
ao poder dos juzes, mas em funo do modelo autoritrio da monarquia
absoluta na Europa que obrigava desde muito os juzes, em caso de
dvida sobre a inteligncia da lei, a suspender o processo e encaminhar
consulta, sobre essa questo, a um rgo superior, preferentemente de
natureza antes poltica que judicial (CUNHA, 2001, p.8).
Embora desde a dcada de 1910 Schmitt j fizesse referncias
crticas s teorias de Kelsen, s nesse momento que o confronto entre
esses destacados juristas se torna direto110 (HERRERA, 1994). A crtica
de Schmitt ao positivismo normativista kelseniano situa-se no marco de
sua crtica doutrina da escola de Viena e ao sistema liberal como um
todo111, na medida em que teriam operado a substituio da autoridade

110
Em Teologia Poltica, Schmitt chegar a ironizar o tratamento que
Kelsen dispensava situao excepcional dizendo: compreensvel, por
exemplo, que um neokantiano com o Kelsen no soubesse o que fazer com o
Estado de exceo (SCHMITT, 1996, p. 93).
111
No se pode desconsiderar, ainda, a vocao coletivista de Schmitt.
Numa contundente crtica ao individualismo do pensamento liberal, Schmitt
174

pessoal do soberano por uma suposta autoridade impessoal da norma.


Herrera destaca, alis, que no seria um equvoco identificar essa reao
contra a teoria kelseniana com o clima antiliberal e antilegalista que
circundava a Alemanha nesse perodo112 (HERRERA, 1994).
O jurista alemo pontua que se se parte de uma correta definio
das funes de cada rgo do Estado, uma jurisdio constitucional
redundaria, por definio, em uma impossibilidade, na medida em que
atividade jurisdicional estava alheia a competncia de uma deciso
poltica, tal qual a de cunho constitucional.
Schmitt mostra que o fundamento do Estado de direito civil a
diferenciao objetiva das funes estatais, de tal modo que um Estado
que no distinga Legislativo, Executivo e Judicirio no poderia ser
considerado detentor de uma Constituio nos termos do Estado de direito
civil. Desse modo, a diferenciao dos poderes no significa uma
coincidncia automtica que vincularia todos os atos exercidos pelo poder
Executivo como atos de administrao ou todo ato exercido por um juiz
como ato judicial (SCHMITT, 2007).
Nesse sentido, para o jurista alemo:

no h Estado de Direito sem uma justia


independente, no h justia independente sem
vinculao material a uma lei e no h vinculao
material lei sem diversidade objetiva entre lei e
sentena judicial. O Estado de Direito civil baseia-
se justamente na diferenciao objetiva entre
diversos poderes (SCHMITT, 2007, p. 55).

O autor de Teoria Pura do Direito, por outro lado, concebia a

defende a unidade do povo como razo suficiente para legitimar, se necessrio, o


sacrifcio da vida (SCHMITT, 1992). A Constituio, nesse sentido, representava
a consolidao da vontade poltica daqueles que tiveram condies de fazer valer
a sua vontade.
112
Cumpre mencionar um episdio entre Kelsen e Schmitt, descrito por
Rthers. Embora Kelsen tenha aprovado expressamente, a despeito de suas
divergncias tericas, a convocatria para Schmitt lecionar da Universidade de
Colnia em 1932, Schmitt no retribuiu a atitude. Em 1933, Kelsen foi a primeira
vtima da poltica racista do nacional-socialismo na Faculdade de Direito de
Colnia e, mesmo sendo decano, perdeu sua autorizao para lecionar. Seu
sucessor na ctedra elaborou uma petio ao ministrio de Berlin solicitando que
Kelsen fosse mantido em sua funo. O nico membro da faculdade que no
assinou a petio foi Carl Schmitt (RTHERS, s/d).
175

Constituio num sentido destacadamente contramajoritrio. O conceito


de democracia em Kelsen est relacionado conciliao dos interesses
dos grupos, majoritrios e minoritrios, representados no Parlamento.
Schmitt considera essa uma concepo liberal de democracia. Segundo
ele, a democracia se afirma a partir do sentido de unidade:

A concepo estatal democrtica (no a liberal) tem


que perseverar no axioma democrtico
fundamental, frequentemente mencionado, de que
o Estado uma unidade indivisvel e de que a parte
vencida por maioria de votos, na verdade, no
violentada nem forada, mas apenas conduzida a
sua prpria vontade real. Logo, no existe nenhuma
vitria por maioria de votos, mas apenas um acordo
dado desde o incio, sempre existente e livre de
desvios errneos mediante votao (SCHMITT,
2007, p. 212).

O prprio Schmitt relembra a advertncia de que o guardio tende


facilmente a se tornar senhor da Constituio, esse guardio era o
presidente do Reich. Essa, contudo, no seria razo suficiente para que o
poder de elaborar leis fosse limitado pela jurisdio, at porque ele aponta
o quo estreitos so os limites de toda judicncia. Somente aquele que
detivesse um poder neutro, tal como o poder neutro do monarca defendido
por Benjamin Constant, que deveria guardar a Constituio. Essa
neutralidade decorreria tanto da eleio direta do presidente pelo povo
(sem a contaminao de disputas partidrias), quanto do poder que no
reconhece limites e tem, pois, fora para executar a vontade da
homogeneidade do povo. Toda questo se resolve pelo reconhecimento
de que o presidente do Reich o tradutor da unidade poltica do povo.

A Constituio busca, em especial, dar autoridade


do presidente do Reich a possibilidade de se unir
diretamente a essa vontade poltica da totalidade do
povo alemo e agir, por meio disso, como guardio
e defensor da unidade e totalidade constitucionais
do povo alemo (SCHMITT, 2007, p. 234).

Num aspecto, portanto, a diversidade de vises acerca da


democracia, assim como a viso sobre o jurdico, o ftico, o poltico e a
Constituio participam de grande parte das descontinuidades entre esses
juristas no que concerne definio do direito. Por outro lado, como
176

destaca Matos e Milo, o decisionismo de Schmitt e o normativismo de


Kelsen servem-se a semelhantes funes no confronto contra o
imperativismo113, isto , ambos pretendem fugir da compreenso do
direito como a pura vontade do mais forte. Tendo em vista o contexto do
sucesso do pensamento imperativista no sculo XIX, Kelsen e Schmitt
pretendiam afirmar a distino entre o direito e o poder por meio de suas
referncias ao decisionismo e norma fundamental (MATOS; MILO,
2013).

2.3.1.Conceitos de direito, norma e deciso

A compreenso do direito por esses autores expe uma relao


entre fato e direito, assim como entre o poltico e o jurdico, concebidos,
ora do ponto de vista da identidade, ora da distino. A distino
particularmente relevante em Kelsen, para quem h um dualismo lgico
entre ser (fato) e dever-ser (norma), correspondente s distintas
dimenses da realidade e da valorao tica: O valor, como dever-ser,
coloca-se em face da realidade, como ser; valor e realidade tal como o
dever-ser e o ser pertencem a duas esferas diferentes (KELSEN, 2009,
p. 20).
Partindo dessa separao entre o ato e o sentido do ato que o
jurista austraco compreende o direito essencialmente como norma (ou
sistema de normas) (KELSEN, 2007; 2009) e, nessa medida, o
ordenamento coercitivo concebido como instrumento tcnico-social, ou
como tecnologia sancionatria de realizao ou manuteno do dever-ser.
Para tanto, a ordem jurdica estabelece o dever jurdico de determinada
conduta, prevendo, para o contrrio da conduta almejada um ato
coercitivo especfico (KELSEN, 2007).
Para Kelsen, o elemento distintivo do direito em relao s demais
ordens sociais a instituio da coao, cujo monoplio pertence
comunidade jurdica. Essa centralizao do monoplio coercitivo aliada
proibio da autodefesa que garantiria a segurana coletiva (KELSEN,
2009).
A dualidade entre o jurdico e o poltico opera em nveis distintos
entre os autores e decorre da diferena do conceito do poltico para os
tais. Para Kelsen, deve-se separar bem o ponto de vista da poltica do

113
Para tal corrente positivista, o direito derivaria do mero fato de quem
tem mais fora para impor sua vontade, fazendo cumprir seus comandos a partir
da aplicao de um castigo. Dessa forma, o poder seria anterior ao direito e esse
estaria reduzido a atos de simples violncia (MATOS E MILO, 2013, p. 113)
177

direito e o da teoria jurdica (KELSEN, 2007, p. 75). Essa separao se


d no nvel da cincia do direito, cuja relao com os fatos jurdicos (nesse
sentido, normas jurdicas) meramente descritiva. A funo da cincia
jurdica distinta da funo da autoridade jurdica. A cincia jurdica
apenas pode descrever o Direito; ela no pode, como o direito produzido
pela autoridade jurdica (atravs de normas gerais ou individuais),
prescrever seja o que for (KELSEN, 2009, p. 82). Uma teoria jurdica
que prescrevesse condutas seria, em verdade, no teoria, mas poltica do
direito e, portanto, produto da atividade de uma autoridade jurdica.
Kelsen no nega que a jurisdio compreenda alguma dimenso do
poltico, alis, ele afirma que seria um equvoco pressupor alguma
contradio essencial entre as funes jurisdicionais (pertencentes a uma
autoridade jurdica) e polticas (KELSEN, 2007). Nesse sentido, Matos
e Milo chegam a considerar Kelsen, do ponto de vista hermenutico,
como defensor de um decisionismo relativista judicial (MATOS; MILO,
2013).
A relao entre o plano ftico e o jurdico separa os autores, os
quais conferem maior ou menor importncia a um ou a outro para a
definio do direito. A deciso poltica, para Schmitt, opera a mediao
entre as instncias do jurdico e do ftico. Kelsen, por sua vez, distingue
o plano da validade das normas esta tratada no mbito formal do plano
da sua criao/aplicao, o qual compreende os elementos polticos.
Na edio da Teoria Pura do Direito de 1960, Kelsen chega a
admitir a possibilidade de uma deciso judicial completamente fora da
moldura que a norma a aplicar representa (KELSEN, 2009, p. 394). Um
indcio da pouca relevncia que dada pelo autor ao plano da adjudicao
o fato de que apenas algumas pginas do livro foram dedicadas ao tema
da interpretao. O que Kelsen reconhece a possibilidade de que uma
deciso fora da norma transite em julgado e seja considerada obrigatria,
j que estabelecida por uma autoridade constituda pelo Ordenamento
como legtima para proferir uma deciso jurdica. Toda a Teoria Pura
parece chegar ao fim e se mostrar bastante frgil no plano da
interpretao. Para Kelsen, fato bem conhecido que, pela via de uma
interpretao autntica deste tipo, muitas vezes criado Direito novo
especialmente pelos tribunais de ltima instncia (KELSEN, 2009, p.
395).
O realismo a que conduz Kelsen mostra a inquietante aproximao
da clssica viso de que o direito aquilo que a autoridade competente
diz que ele . Isso no apenas ratifica a inadequao da crtica de Schmitt
ao que este considera uma abstrao formalista e reducionista do
normativismo de Kelsen, como permitir uma convergncia da sua teoria
178

da interpretao com a tese decisionista de Carl Schmitt. Isso porque,

embora Schmitt e Kelsen tenham partido de uma


preocupao comum relativamente separao
entre direito e poder, ambos enveredaram por
searas muito diferentes e mesmo opostas que,
inclusive, muito cedo entraram em choque. Com
efeito, enquanto o conhecimento do direito em
Schmitt se d por meio da deciso excepcional,
Kelsen entende que a cognio jurdica se realiza
normativamente, em ltima instncia graas ao
concurso da norma hipottica fundamental. Desse
modo, no que compete a uma teoria do direito, tem-
se um decisionismo em Carl Schmitt e um
normativismo em Hans Kelsen. No entanto, o
mesmo no ocorre em suas teorias da interpretao
(MATOS; MILO, 2013, p. 133).

Desse modo, no que compete a uma teoria da validade (cincia),


tem-se um decisionismo em Carl Schmitt e um normativismo em Hans
Kelsen. No entanto, no que concerne a teoria da interpretao/aplicao
(plano poltico) as diferenas se atenuam e possvel vislumbrar em
Kelsen uma tendncia realista114. Mas, se pra Kelsen a possibilidade de
uma deciso completamente fora da moldura aparece como um resduo
da teoria, ou como constatao de uma realidade, Schmitt parte j dessa
realidade para tratar o direito como deciso. Em outros termos, se no
campo normativista a discricionariedade se apresenta no campo do ser, no
decisionismo ela mesmo um dever ser, j que ser e dever ser no podem
ser instncias totalmente separadas.
Schmitt enfrenta a distino entre o fato e o direito, no no sentido
de uma separao to rgida, mas tentando assegurar uma conexo entre
eles. Para o autor alemo, o normativismo teria criado uma situao que
se volta contra ele mesmo ao afirmar que o direito do Estado est adstrito
norma, pois quando a emergncia exigisse o estado de exceo, o direito
estaria ausente e assim tambm o Estado.
Carl Schmitt defende que a realidade jurdica implicar sempre
114
Partilha dessa compreenso DIMOULIS, 2006, p. 216. Matos e Milo
afirmam que possvel dizer que a teoria da interpretao de Hans Kelsen
exposta em 1960 comporta um decisionismo de vis realista que tem por condio
uma teoria da validade normativista (MATOS, MILO, 2013, p. 131), j que
no se estabelece nenhum limite material para o aplicador, mostrando sua postura
ctica quanto a interpretao.
179

uma submisso deciso poltica. O autor parte do conceito do poltico


como o conflito amigo-inimigo, no qual se opera a deciso poltica
fundamental da totalidade do povo a Constituio (SCHMITT, 2007)
, a fim de mostrar no s que o direito se funda numa deciso poltica,
como uma deciso soberana que define a possibilidade do direito.
central, aqui, ponderar sobre o conceito schmittiano de
Constituio, na medida em que se diferencia da prpria ideia kelseniana.
Para Schmitt a Constituio no se confunde com a norma constitucional.
Constituio no so as normas contidas em um documento poltico-
jurdico a que o constitucionalismo liberal convencionou denominar
Constituio, mas a deciso poltica da totalidade do povo, homogneo
em si (SCHMITT, 2007, p. 101). Em sua teoria da Constituio, Schmitt
afirma que ele no se refere Constituio no sentido mais comum de
conjunto de leis de certo tipo, que confunde Constituio e Lei
constitucional. A lei constitucional tem um sentido formal, ao passo que
Constituio a deciso poltica fundamental do titular do poder
constituinte sobre a forma de existncia concreta de um povo (SCHMITT,
1982).
Nesse ponto, a defesa da Constituio no se refere ao cotejo de
normas constitucionais e infraconstitucionais, mas garantia da deciso
poltica fundamental. Num Estado democrtico, a defesa da democracia
que o guardio da constituio deve assumir. Diferentemente de Kelsen
que compreende a guarda da Constituio no sentido de controle material
e formal de constitucionalidade, Schmitt a compreende como defesa
diante de um inimigo poltico.
O jurista alemo pensa o poltico como pressuposto para do
conceito de Estado (SCHMITT, 1992). Isso no significa uma
equivalncia entre o estatal e o poltico, j que sociedade e Estado no se
distinguem. O Estado, para Schmitt, deve ser total, aglutinando todos os
interesses sociais a ponto de no se diferenciarem interesses sociais de
interesses estatais. Nesse aspecto, a sociedade necessariamente poltica
e o conceito de Estado um conceito de Estado Total, isto ,

da identidade entre Estado e sociedade, o qual no


se desinteressa por qualquer mbito e,
potencialmente, abrange qualquer rea. Nele, por
conseguinte, tudo , pelo menos potencialmente,
poltico, e a referncia ao Estado no mais
consegue fundamentar um marco distintivo
especfico do poltico (SCHMITT, 1992, p. 47).
180

O poltico o total e se define, pois, pela unidade poltica e


soberana a quem cabe resolver o caso decisivo (SCHMITT, 1992), cuja
fora se prova no caso excepcional (SCHMITT, 2007). O Estado ,
portanto, a forma dessa unidade poltica.
Tomando a distino amigo-inimigo como o critrio schmittiano
do poltico (SCHMITT, 1992), que se compreende que esse Estado ao
qual se refere Schmitt um Estado diferente do Estado moderno liberal.
Isso porque o Estado de direito liberal operou uma despolitizao geral
ao retirar do soberano o poder de deciso e transferir s instituies e
procedimentos democrticos (Parlamento e Judicirio) o papel de ocultar
os conflitos polticos mediante deliberaes, consensos e decises
jurdicas (vinculadas lei) (SCHMITT, 2007). Se para Kelsen as
deliberaes parlamentares e as discusses nos espaos pblicos das
democracias liberais representam uma atividade poltica, para Schmitt
tratam-se ao contrrio de procrastinaes burguesas do momento decisivo
e uma degradao da poltica que necessariamente conflitiva.
Schmitt defende uma percepo realista do poltico que no admite
a suposta neutralidade do Estado liberal:

Hoje; nada mais moderno do que a luta contra


tudo o que poltico [...]. No devero mais existir
problemas polticos, s tarefas tcnicos
organizacionais e econmico-sociolgicas. A
espcie de pensamento tcnico-econmico hoje
dominante pode at nem aceitar mais uma idia
poltica. O Estado moderno parece realmente ter se
transformado naquilo que Max Weber previu: uma
grande empresa (SCHMITT, 1996, p. 129).

Para Kelsen, a coao o que expe a conexo entre o Direito e o


Estado na medida em que somente a coao constituiria o elemento
determinante para a diferenciao das normas jurdicas em relao s
demais normas (normas morais e consuetudinrias). Fica claro, aqui, o
seu repdio s teses jusnaturalistas e s especulaes metafsicas sobre o
bem comum, j que todo Estado tem de ser um Estado de Direito no
sentido de que todo Estado uma ordem jurdica. Isso, no entanto, no
coenvolve qualquer espcie de juzo de valor poltico (KELSEN, 2009,
p. 353).
Schmitt critica duramente essa confuso efetuada por Kelsen e
apresenta a soberania como um conceito limite, no qual a separao entre
Estado e Direito se evidencia. O autor considera que no Estado de exceo
o direito suspenso em favor de um direito do Estado autopreservao
181

(SCHMITT, 1996). Embora subsista uma ordem, esta no a ordem


jurdica. Por isso, sustenta o autor que o Estado (e o poltico) no apenas
antecede e independe da validade da norma, como superior a ela.
Em suma, enquanto para o jurista austraco Estado e ordem jurdica
se identificam, para Schmitt direito e Estado pertencem a esferas distintas.
Com efeito, enquanto Kelsen compreende o direito como ordem social
coativa, um sistema de normas que regulam o comportamento humano,
Schmitt defende que toda ordem se baseia numa deciso, at mesmo a
ordem jurdica, como toda ordem, baseia-se numa deciso e no numa
norma (SCHMITT, 1996, p. 90).
Kelsen chega a afirmar que o o direito , em sua essncia, norma
(KELSEN, 2007, p. 190). Por conseguinte, o conceito de norma
exposto, em seu sentido genrico, como imperativo (Sollen). A
imperatividade, embora caracterize as normas, no constitui o critrio de
identificao das normas jurdicas. O que especifica as normas
pertencentes a um ordenamento jurdico seria, pois, como j mencionado,
a coero (KELSEN, 2009).
Ademais, para o autor, a validade de uma norma depende de outra
que lhe seja figurativamente superior, em uma cadeia que termina na
Grundnorm, fundamento de validade de toda a ordem normativa
(KELSEN, 2009). Segundo Kelsen, o que ainda qualifica como jurdica
uma norma o seu pertencimento a uma dada ordem jurdica, cuja norma
fundamental lhe confere validade e legitimidade (KELSEN, 2009) A
norma fundamental pressuposta no pensamento jurdico. Cuida-se, pois,
de uma norma hipottica que no apenas confere unidade como d origem
ao sistema normativo (KELSEN, 2009).
Deve-se considerar, porm, que o normativismo, em especial o
normativismo kelseaniano, contestado por Schmitt, corresponde ao
quadro que ele mesmo pinta acerca do normativismo. Um quadro, a
propsito, distorcido. Nesse sentido o prprio Kelsen, em nota do artigo
de resposta a Schmitt sobre quem deve ser o guardio da constituio,
afirma:

Contento-me portanto em afirmar que a doutrina


contra a qual Schmitt polemiza no tem quase nada
a ver com a teoria defendida por mim. H aqui um
mal-entendido grosseiro [...]. Pois bem, se eu
sustentasse que a Constituio s est acima da
lei porque mais difcil de modificar que esta,
ento minha teoria seria de fato to absurda como
Schmitt a expe (KELSEN, 2007, p. 260).
182

O conceito de soberania central na teoria poltica de Carl


Schmitt. Nele est implcito o conceito de deciso e de Estado de
exceo. A relevncia desses conceitos fica mais evidenciada em
Teologia Poltica. Nesse texto, o autor alemo apresenta sua tese da
soberania e deixa claras as dimenses do seu decisionismo115.
O conceito de deciso, junto com o de soberania e estado de
exceo fixam as assonncias com o positivismo normativista. A
perspectiva positivista compreende o direito como norma. Carl Schmitt,
no entanto, aponta que a norma depende da existncia de uma situao
normal predominante, isto , de uma ordem, pois no existe norma
aplicvel no caos (SCHMITT, 1996, p. 92). A situao normal, contudo,
no um dado metafsico, mas criada pelo ato fundante da ordem
jurdica, a deciso. Se a condio do direito a normalidade, no ,
portanto, a norma o seu fundamento, mas a deciso. Por conseguinte, o
normal no prova nada, a exceo prova tudo; ela no s confirma a
regra, mas a prpria regra s vive da exceo (SCHMITT, 1996, p. 94).
Aqui surge a soberania estatal constituda no pela fora ou coao
como diria Kelsen mas pela autoridade daquele que decide sobre a
normalidade e, assim, sobre as condies de possibilidade do prprio
direito. Em vista disso, ganha sentido a tese de que: Soberano aquele que
decide sobre o Estado de exceo (SCHMITT, 1996, p. 87). O Estado
de exceo desnuda o limite da soberania, pois ali se afirma a clssica
hobbesiana a qual Schmitt recorre: a autoridade, no a verdade, faz a lei
(Auctoritas, non veritas, facit legem).
O moderno Estado de direito teria, porm, um intento de eliminar
o soberano mediante um afastamento bastante simplista entre o fato e o
direito, como o efetuado por Kelsen (SCHMITT, 1996). O
posicionamento liberal de Kelsen teria situado a soberania no direito a
fim de evitar o personalismo, transpondo o direito da pessoalidade da
deciso para a objetividade da norma (SCHMITT, 1996).

115
Importante destacar que o decisionismo de Schmitt em nada se
relaciona com o decisionismo judicial. Na verdade, Schmitt era um forte opositor
dessa forma de decisionismo, assim como do Estado Judicial, da
constitucionalizao e da tirania dos valores que dele advm. O detentor do
poder de deciso sobre o direito estava encarnado no presidente do Reich, quem
identificaria a vontade do povo alemo e o Judicirio s poderia se ater a declarar
isso, sem qualquer conotao poltica em sua ao. O intento de Schmitt era de
limitar a atuao judicial a fim de que ela se adequasse vontade do presidente
do Reich.
183

Esses pontos ganham corpo em O guardio da Constituio, onde


o soberano nomeado e a tentativa do positivismo de dar impessoalidade
ao direito especificada pelas instncias e procedimentos tcnicos do
Estado liberal.
Importa distinguir, nesse debate, o positivismo jurdico kelseniano
conforme apresentado por Kelsen e como Schmitt lhe apresenta.
Sobretudo no que diz respeito a crtica de Schmitt sobre a concepo
restrita e reducionista do positivismo acerca do papel do Judicirio.
Acusado de atribuir ao intrprete o papel de mera subsuno lgica ao
que dispe a norma jurdica, Kelsen revida mostrando no apenas que
essa uma interpretao equivocada e tendenciosa de Schmitt, como
ainda aponta que esse papel o que o prprio Schmitt atribui ao
Judicirio.
Mesmo o ato de aplicao da norma, para Kelsen, no um ato
mimtico, mas compreende alguma forma de deciso:

dizer que um ato um ato de execuo ou de


aplicao de certa norma dizer unicamente que
ele a concretiza ou que a individualiza: aplicar e
executar uma norma no simplesmente
reproduzi-la, acrescentar a ela algo que ela no
continha. nisso que consiste o processo de
criao de todo o direito, que vai da elaborao da
Constituio execuo material, fim do sistema
do direito, fato material e no norma, graas qual
o direito, entrando em contato com a realidade, nela
se insere (KELSEN, 2007, p. 190).

O conceito de deciso o ponto nodal aqui. De um lado, Kelsen


dilui a atividade criativa e de produo de direito, corporificada na
deciso, a todos os rgos do Estado. Para Kelsen, a produo do direito
no se exaure na atividade legislativa, alis, nem a execuo do direito
est adstrita atuao judicial. Toda atividade jurdica seria mais ou
menos voltada produo ou execuo do direito a depender do lugar em
que tal ato ocupasse no escalonamento da ordem jurdica, tendo por
referencial a Constituio como ato criativo por excelncia.
Nesse sentido, Kelsen rechaa a distino das funes estatais
entre legislao e execuo, a qual resultaria numa falsa oposio entre
as funes de criao, comumente atribudas ao Parlamento e a aplicao
do direito como atividades prprias da jurisdio ou da administrao
(KELSEN, 2007). Ainda que em medida mais restrita, o legislador
tambm executa o direito, j que o processo legislativo assim como,
184

excepcionalmente, o contedo das leis est limitado pela Constituio.


Essa a ideia fundante da jurisdio constitucional. Conforme ele expe:

[...] entre lei e sentena no existe diferena


qualitativa, que esta , tanto quanto aquela,
produo do direito, que a deciso de um tribunal
constitucional, por ser um ato de legislao, isto ,
de produo do direito, no deixa de ser um ato de
jurisdio, ou seja, de aplicao do direito, e
particularmente que, em funo de o elemento da
deciso no se limitar de modo algum funo
legislativa, mas sim tambm - e necessariamente -
estar contido funo judicial, ambas devem possuir
carter poltico (KELSEN, 2007, p. 258 e 259).

Schmitt contende frontalmente contra essa viso Kelseniana. Para


o autor alemo, existe, de algum modo, uma deciso no mbito do
Judicirio, mas essa deciso uma deciso meramente jurdica, na medida
em que est adstrita a uma norma. A deciso poltica de titularidade da
unidade do povo, cujo representante o presidente do Reich.
Muito embora defenda o papel do presidente do Reich como
guardio da Constituio, Schmitt pretende, por meio da diviso do
conceito de deciso entre deciso poltica e deciso jurdica, conferir
neutralidade poltica deciso jurdica. Supondo que a atuao judicial
pudesse ser meramente tcnica e, portanto, desvinculada de fatores
polticos, ele afirma:

toda justia est vinculada a normas e cessa quando


as prprias normas tornam-se em seu contedo
duvidosas e discutveis [...] normas determinveis
e mensurveis que possibilitam subsunes tm
que permanecer a base do exame judicial e da
deciso. A vinculao a uma norma desse tipo
tambm o pressuposto e a condio de toda
independncia judicial (SCHMITT, 2007, p. 28-
29).

O jurista alemo ainda critica a ambiguidade do Estado de direito


que confere funes polticas a um tribunal judicial. Se o Estado de
direito depende da clara diferenciao entre as funes do Estado, a
atribuio de funes legislativas ao Judicirio implicaria o extermnio do
prprio Estado de direito.
185

Para Schmitt, entregar essa funo ao Judicirio significaria


atribuir-lhe poderes legislativos e polticos que no corresponderiam sua
atividade precpua, implicando numa corrosiva politizao da justia.
Para Schmitt, o fundamento da Constituio, longe da perspectiva de uma
norma fundamental, seria a deciso poltica.
Para Kelsen, a poltica se concretiza pela possibilidade de
convivncia entre vrios interesses representados no Parlamento, num
contexto de pluralidade democrtica (KELSEN, 2007). Schmitt, porm,
define o poltico como o conflito amigo-inimigo, o qual exige uma
deciso capaz de defender o Estado da fragmentao, conferindo-lhe
unidade. O problema do Parlamentarismo, para Schmitt, seria o fato de se
basear, no em uma deciso, mas em um consenso e na discusso
(SCHMITT, 1996).
O percurso individual desses juristas parece ter orientado a adeso
ou rejeio de suas teorias sobre a defesa da Constituio no ps-Segunda
Guerra. De um lado um jurista defensor do modelo democrtico e, de
outro, um jurista vinculado a regimes autoritrios. No de se espantar
que com o fim da guerra, a defesa da Constituio por uma Corte
Constitucional se apresentasse como a mais natural tendncia dos regimes
democrticos. O que parece acontecer, porm, a adoo da titularidade
do controle de constitucionalidade defendida por Kelsen, isto , um
tribunal constitucional, mas com fundamentos tambm schmittianos.
No h como negar a influncia da polmica Kelsen-Schmitt no
mbito da Teoria Constitucional no contexto brasileiro, especialmente, no
que concerne ao controle de constitucionalidade. Nem tanta ateno tem
se dado, contudo, influncia desse debate no mbito da teoria do direito
no Brasil. Essa discusso ganha ainda mais relevncia num contexto em
que teses jurdicas e argumentos jurdicos, oriundos de distintas correntes
tericas sobre o direito so utilizados, por vezes juntos, num mesmo
contexto de fundamentao jurdica a fim de servirem como argumentos
de autoridade.
A querela desnuda o aspecto do normativismo kelseniano,
representado pela sua identificao do direito com a norma, ou conjunto
de normas. O jurista austraco defende a identidade entre o direito e o
Estado e argumenta em torno da ideia de uma estrutura escalonada da
ordem jurdica. A viso decisionista de Schmitt manifestada pela
submisso do direito deciso.
Interessa observar como toda a compreenso do direito pelos
186

autores116 parte da percepo inicial que eles tm sobre a relao entre o


fato e o direito. O decisionismo d nfase ao ftico e dimenso poltica,
cuja definio, em Schmitt, est relacionada natureza conflituosa das
relaes humanas. O jurista alemo acusa o formalismo normativista de
se ocupar da pura abstrao das normas e de ignorar o momento de sua
adequao realidade.
Kelsen considera que a explicao sobre o direito se exaure no
prprio direito, j que este constitui um Sollen (dever-ser), distinto do Sein
(ser). Essa diferenciao decorre ainda de outra, a necessidade de se
distinguir direito e poder, isto , o direito do mero exerccio do poder de
fato. Schmitt considera o ftico no apenas como integrante do conceito
de direito, que envolve a norma e a sua aplicao, mas determinante do
direito, j que o estado de exceo como uma situao de fato
necessariamente extrajurdica exige a deciso soberana. Se para Kelsen o
direito do Estado termina no Estado de exceo, para Schmitt
exatamente a que ele comea.
Do ponto de vista do decisionismo, o soberano a figura mais
importante, j que ele, estando fora (no limitado pelo contedo das
normas) e, ao mesmo tempo, dentro (sua competncia fixada pelo
direito) do direito quem decide sobre a possibilidade do direito. Nesse
sentido se justifica a averso schmittiana ao que ele considera como a
impossibilidade de deciso prpria do pensamento liberal-burgus.
O normativismo, por seu turno, erige como principal figura a
norma fundamental, pressuposta no pensamento jurdico, que d unidade
e origem ao direito. Sendo a prpria sociedade uma ordem normativa, a
norma fundamental que define as normas, cujo pertencimento sua
hierarquia, podem ser consideradas jurdicas.

2.3.2. Descontinuidades e aproximaes entre Kelsen e Schmitt e o


fundamento schmittiano da defesa judicial da Constituio no
Brasil

116
A viso de democracia para esses juristas aponta preocupaes
diversas. Em Kelsen a democracia preserva o intento de proteo da minoria
contra os abusos da maioria. Schmitt compreende a democracia como destinada
a defender o Estado da fragmentao. O problema da unidade do Estado
resolvido, por Schmitt, ao eleger o presidente do Reich como o guardio da
Constituio e por advogar pelo fim do Estado de Direito enquanto modelo
propriamente liberal. Kelsen se mantm voltado lgica do Estado de direito e,
portanto, do controle do poder por meio de instituies e rgos do Estado.
187

Postos os elementos fundamentais do debate, importa pontuar trs


aspectos que devem ser ressaltados e que devero servir como pontos a
serem melhor desenvolvidos no captulo final:
1) O primeiro aspecto expe a continuidade entre os autores na
medida em que no mbito da interpretao os dois convergem em afirmar,
explicitamente ou no, que a autoridade e no a verdade que faz as leis.
Matos e Milo partilham desse entendimento em funo da
hermenutica negativa a que as teorias de Kelsen e Schmitt conduzem. Se
Kelsen acaba por mostrar que o direito uma fora organizada, tanto em
funo da norma fundamental, quanto pelo fato de reconhecer que
qualquer deciso possa ser considerada vlida se decidida pela autoridade
competente para faz-lo, tem-se um decisionismo que aponta para o
Judicirio em Kelsen e um que aponta para o Executivo em Schmitt
(MATOS, MILO, 2013). Enquanto o decisionismo de Kelsen situa-se
no plano da interpretao, o de Schmitt constitui-se como plano de
validade do direito.
Assim, tanto Kelsen quanto Schmitt inscrevem o direito num
registro da violncia, pois em ltima instncia o direito ou o direito
correto ser o que a autoridade competente definir. Para Kelsen essa fora
se manifesta tanto no mbito da aplicao do direito, quanto no plano da
norma fundamental117. Em outros termos, no limite, o direito fora. A
proximidade entre os autores se apresenta no que concerne teoria de
interpretao e discricionariedade e mesmo arbitrariedade daquele que
decide sobre o direito. A tese kelseniana no isolada no positivismo
jurdico, pois haveria, segundo Dimoulis, a ausncia de uma teoria
juspositivista no mbito da interpretao (DIMOULIS, 2006, p. 218).
Deste modo, quando os ministros do STF afirmam que o a constituio
aquilo que o supremo diz que ela , eles no se equivocam.
Os outros dois aspectos relevantes dizem respeito s
descontinuidades entre Kelsen e Schmitt quanto 2) ao conceito do poltico
e ao 3) conceito de Constituio. Abordaremos esses dois aspectos em
conjunto, pois muitas vezes os autores parecem divergir em alguns
aspectos que poderia ser resolvidos pela definio prvia de conceitos
bsicos. Eles falam em poltico e Constituio como se com os
termos estivessem se referindo aos mesmos conceitos. A distncia entre

117
Comentando sobre a teoria kelseniana da norma fundamental, Bobbio
afirma que a norma fundamental que manda obedecer aos detentores do poder
originrio aquela que legitima o poder originrio a exercer a fora; e nesse
sentido, sendo que o exerccio da fora para fazer respeitar as normas uma
caracterstica do ordenamento jurdico (BOBBIO, 1995, p. 67).
188

os pontos de partida leva alguns autores a afirmar que a querela Kelsen-


Schmitt mais fictcia que real118.
A Constituio kelseniana a norma que ocupa o pice da ordem
jurdica, o documento jurdico-poltico fundamental distinto da norma
fundamental. Refere-se, portanto a norma positiva ou as normas
positivas atravs das quais regulada a produo das normas jurdicas
gerais (KELSEN, 2009, p. 247). Dentro de uma perspectiva de uma
disposio escalonada do sistema jurdico, a defesa da Constituio, sob
a forma do controle de constitucionalidade, refere-se ao juzo sobre a
correspondncia hierrquica das normas com a Constituio.
O conceito de Constituio para Kelsen e, consequentemente, de
defesa da Constituio esto muito prximos do sentido atual do controle
de constitucionalidade brasileiro e nesse aspecto no preciso grande
argumentao, j que esse fato amplamente reconhecido119. A influncia
kelseniana no controle concentrado de constitucionalidade inegvel.
Outra considerao, menos usual, porm, a de que o Judicirio tambm
assume um papel de defensor da Constituio num sentido schmittiano e
esse ponto que ressaltaremos.
A Constituio schmittiana no se confunde com as leis
constitucionais. Ela diz respeito organizao poltica fundamental.
Virglio Afonso da Silva argumenta que a disputa entre Kelsen e Schmitt
o embate entre o controle de constitucionalidade do dia-a-dia contra a
guarda da constituio contra ameaas ao regime poltico (SILVA, 2009,
p. 206). Para Schmitt, o defensor da constituio s seria chamado a atuar
em caso de emergncia. Na normalidade, o guardio no se move. Mas a
considerao sobre a situao de emergncia conduz a inevitvel pergunta
sobre quando se fala em normalidade de que normalidade se fala? A
normalidade uma qualidade que se encontra no mundo real, nas coisas
em si, ou uma interpretao? Isto , algo imanente ou uma abstrao
que as transcende? Para construir percepes sobre o mundo so

118
Virglio Afonso da Silva defende que o embate entre Kelsen e Schmitt
mais simblico do que real. Eles no apenas falavam de conceitos distintos de
constituio, mas tambm de ameaas completamente diferentes (SILVA, 2009,
p. 205).
119
O controle de constitucionalidade brasileiro no adota o modelo puro
kelseniano, por bvio. A admisso do controle difuso, por exemplo, uma
importante distino em relao ao modelo austraco e revela a proximidade com
o modelo norte-americano. A referncia a Kelsen e a Schmitt, claro, no
significa uma adoo pormenorizada e literal de seus modelos, mas apresenta
importantes consideraes para se pensar, em termos de filosofia do direito, a
funo da jurisdio constitucional.
189

necessrias decises e a definio da emergncia pode se mostrar como


especialmente desejada. Alm disso, num contexto de economia
globalizada, no qual a crise o modo normal de funcionamento do
capitalismo, a exceo afigura-se como banal. Agamben afirma, nesse
passo, que:

Se a exceo a estrutura da soberania, a soberania


no , ento, nem um conceito exclusivamente
poltico, nem uma categoria exclusivamente
jurdica, nem uma potncia externa ao direito
(Schmitt), nem a norma suprema do ordenamento
jurdico (Kelsen): ela a estrutura originria na
qual o direito se refere vida e a inclui em si
atravs da prpria suspenso (AGAMBEN, 2010a,
p. 35).

O guardio, para Schmitt, aquele que est acima dos conflitos


partidrios e que representa a homogeneidade do povo. Trata-se de um
poder neutro, capaz de defender a unidade poltica, funcionando, ainda,
como instncia de legitimidade, apto a atuar como juiz supremo na
defesa do bom direito (SCHMITT, 2011a).
No Brasil, o Poder Judicirio surge como o terceiro neutro, infenso
s disputas partidrias e que pode traduzir a vontade do povo e de
conhecer a moral e a justia ou mesmo de constru-la de forma imparcial
e mais adequada. Trata-se da instncia chamada a salvar o Estado da crise
de governabilidade e de legitimidade do Executivo e Legislativo, j que
os juzes so tomados como baluartes da Justia e moralidade. Analisando
situao semelhante no contexto alemo, Ingeborg Maus destaca esse
papel conferido ao Judicirio:

Embora os interesses materiais da administrao


judiciria continuem a se fazer valer, o Parlamento
aparece agora como simples representante do
entrechoque de impulsos e energias sociais, cujo
excesso tem como censor a Justia. O suposto
dficit de conhecimento jurdico do Parlamento; a
estrutura consensual de suas leis, nas quais se
reproduz o antagonismo dos interesses sociais; o
confronto entre as particularidades das diversas
matrias jurdicas, que pe em questo a unidade e
coerncia do sistema jurdico tudo isso exige da
Justia um senso de clareza que lhe possibilite
organizar a sntese social, distante de disputas
190

partidrias, e garantir a unidade do direito (MAUS,


2000, p. 195).

A autora argumenta que a unidade unidade do direito ou da


Constituio como sistema de valores poderia ser alcanada pela cincia
e prtica jurdicas por meio de seu mtodo, aumentando a possibilidade
do campo judicial de lidar com os conflitos sociais que esto na dimenso
real do direito. Para ela, nessa funo controladora da Justia reconhece-
se um simbolismo que remete integrao de mecanismos sublimadores
(MAUS, 2000, p. 196).
As consideraes de Ingeborg Maus sobre o tribunal alemo
apontam, ainda, a substituio da figura do presidente pela dos tribunais.

Se na Repblica de Weimar o presidente atuava


como visvel imperador substituto, na atual
repblica esse papel parece ter sido assumido pelo
TFC. A ascenso da Justia desde a metade dos
anos 1920 viria encerrar-se assim provisoriamente.
A libido da sociedade ter-se-ia deslocado da chefia
do aparato do Executivo para a cpula do Poder
Judicirio (MAUS, 2000, p. 199).

O realismo poltico de Carl Schmitt uma das suas importantes


contribuies. Algumas de suas crticas ao sistema liberal nos permitem
avanar na viso do direito. No reconhecimento da situao real do
direito por Schmitt no h uma proposta de adequao a um dever-ser,
mas uma espcie de administrao dessa realidade. Em outros termos,
Schmitt funde o reconhecimento da realidade do direito com aquilo que o
define. Isto , se o direito deciso, a tentativa de liberal de dar a deciso
a forma de uma deliberao pblica seria cnica. Se o direito
reconhecido como ele , deciso, a melhor forma da teoria do direito lidar
com isso seria dar condies para que a deciso fosse tomada da forma
mais eficiente. Ele no apenas desnuda a realidade poltica, mas defende
que ela se mostre por sua face real. como se se dissesse que o direito
deciso e que, portanto, melhor seria que essa deciso fique a cargo do
Poder Executivo, que a toma sem protelaes.
Muito embora Schmitt nomeie o seu soberano, importante
observar que os termos do seu realismo poltico expem a viso do direito
como deciso. Desse modo, as discusses sobre o direito passam a
corresponder a disputa sobre quem diz o direito. Nesse ponto, a teoria do
direito no pode prescindir de avaliar as disputas em torno do poder de
decidir sobre o direito, pois, no limite sobre esse poder que estamos
191

lidando. Em outros termos, a pergunta sobre o que o direito no Brasil


converge com a discusso acerca dos atores na luta da deciso sobre o
direito.
Nesse sentido, retomando o significado de guardio da
constituio para Schmitt, deve-se considerar o papel de garantidor da
estatibilidade das instituies e de preservao da democracia que o
Judicirio chamado a exercer na realidade brasileira. A crise que
atribuda ao Legislativo e ao Executivo, os problemas de governabilidade,
os escndalos de corrupo, a crise econmica, tudo isso tem levado o
Judicirio a se tornar depositrio das esperanas institucionais e
democrticas, ele chamado a salvar o pas e o governo. No se trata
simplesmente de uma tarefa de averiguao de compatibilidade vertical
das normas coma Constituio. Seu papel vai desde dizer o que a
Constituio at resgatar o Estado brasileiro das crises polticas que tem
colocado em questo o Estado democrtico.
Alm disso, quanto ao conceito do poltico, pode observar que a
politizao da justia s possvel se se toma o poltico em sentido
schmittiano, j que a perspectiva de um poder neutro e livre das presses
partidrias no compreenderia o sentido de poltica como pluralidade
democrtica do conceito kelseniano. O poltico surge como possibilidade
de defesa do Estado contra a fragmentao. Que diante das crises o
Judicirio seja chamado a atuar e atue na defesa da Constituio, mesmo
que em sentido contrrio a ela, revela que o soberano aquele que decide
sobre o Estado de exceo.
192
193

CAPTULO 3. O ESTADO DE EXCEO NA REALIDADE


BRASILEIRA: JURIDICIZAO E ECONOMICIZAO DA
VIDA

Em tempos em que se fomenta, no mbito jurdico-poltico, o


discurso de uma consagrao cada vez mais ampla dos direitos humanos;
de acordos e tratados internacionais mais propensos a proclamar esses
direitos mediante o reconhecimento institucional e sua consolidao
como meta poltica; em que direitos e garantias fundamentais so
assegurados por grande parte dos pases ocidentais; de uma centralidade
da dignidade humana e liberdades individuais; em que vivemos sob a
gide de uma Constituio dita cidad; e em que, desde ento, todo um
universo de microordenamentos jurdicos voltados a conferir um
tratamento mais particularizado e mais eficiente desses direitos vm
ganhando fora, por que tratar da exceo, especialmente de um estado
de exceo na realidade brasileira, aps a alegada consumao da
transio democrtica e no florescer de uma democracia recente e ainda
dbil, mas crescente e tendente a se ampliar e se efetivar pela paz e
socorro que nos trazem o ps-positivismo e neoconstitucionalismo?
A esse discurso que reverbera na atualidade brasileira sob a euforia
ps-positivista e neoconstitucionalista importa apontar a urgncia no de
novos modismos, mas de contemporaneidade. Ser contemporneo
perceber a obscuridade do nosso tempo, vendo, no as luzes, mas a
sombra. Essa particular relao com o tempo exige distncia e anacronia
e faz do contemporneo aquele que no se deixa cegar pelas luzes do
sculo e consegue entrever nessas a parte da sombra, a sua ntima
obscuridade (AGAMBEN, 2009, p. 63-64).
Enfrentada a tarefa descritiva, mas nem por isso exaustiva, do ps-
positivismo e do neoconstitucionalismo, empreende-se ento um esforo
crtico que se orienta pela tarefa de identificar as estruturas da exceo no
contexto dessas teorias. A pesquisa parte do referencial terico
agambeniano que abdica de conceitos opacos e vazios como os de
soberania, direito, povo, democracia, na medida em que desarmam a
crtica e o pensamento. A reviso desses conceitos da tradio
democrtica nos levou a falar em termos de estado de exceo. A
relevncia da terminologia em mbito filosfico destacada pelo autor,
para quem

o conceito de algum modo o nosso impensado,


que, por isso mesmo, corre o risco de comprometer
eventualmente nossas escolhas e nossas
194

estratgias. No apenas um escrpulo filolgico,


ou porque a terminologia o momento potico e,
portanto, produtivo do pensamento [...], mas
porque o uso a-crtico de certos conceitos pode ser
responsvel de muitas derrotas (AGAMBEN,
2008a, p. 2).

Este captulo se volta ao reconhecimento dos espaos de exceo


que o ps-positivismo e o neoconstitucionalismo promovem, na medida
em que se compreende que ao jurista e academia compete expor as
estruturas de exceo que invadem a realidade jurdico-poltica brasileira.

3.1. CONTEXTO BRASILEIRO

Falta, ento, encontrar o terceiro elemento formal


presente em todos os golpes contra o princpio da
soberania popular o qual deve incorporar
precisamente esse elemento apoltico que
responde aos anseios da antipoltica moralista
construda entre ns com foro de cincia. Esse
terceiro elemento deve ser [...] visto como neutro e
acima dos interesses em disputa (SOUZA, 2015, p.
258).

Muito embora o trabalho remeta a abordagem do estado de exceo


s particularidades da experincia jurdico-poltica brasileira, no se
pretende colocar algo como uma descrio do que venha a ser uma cultura
jurdico-poltica nacional. Tal pretenso coincidiria com um
essencialismo histrico e social incompatvel com uma pesquisa que se
pretende crtica. No h fatos e realidades a serem desvendados e
descritos pela histria, seno reconstrudos de forma muito limitada pelo
historiador e pelo jurista. A realidade brasileira ser abordada somente
com uma finalidade contextual e no como razo e fonte para a resoluo
dos problemas. O propsito dessa digresso compreender o Brasil, no
explic-lo.
Por outro lado, a filosofia, e mesmo a teoria do direito que no
estejam lastreadas na histria e na realidade do direito, corporificada nas
prticas e discursos jurdicos, pode trazer alguns inconvenientes de uma
ordem de valor que desconhece seu ponto de partida e, nesse sentido,
favorece um discurso legitimador de prticas judicirias questionveis.
o que denuncia a apropriao, sobretudo dos tribunais, de certas teorias
para fins estritamente argumentativos.
195

3.2.1. A realidade brasileira

A relao de bando a qual se refere Agamben, como aquilo que est


includo sob a forma de uma excluso, pode ser compreendida tambm a
partir do contexto do Brasil, como periferia do capitalismo global.
Importa, pois, situar o Brasil em sua condio perifrica, cujo
colonialismo marcou sculos de nossa constituio social, cultural e
poltica. Darcy Ribeiro aponta que o povo que se formou, surgiu de um
genocdio e etnocdio implacvel. A empresa escravista, fundada na
apropriao de seres humanos atravs da violncia e da coero para
fins tanto industriais quanto sexuais exercida atravs de castigos atua
como um instrumento desumanizador e deculturador de grande eficcia.
Esse moinho de moer de gente no pode ser facilmente
eliminado. Para Darcy Ribeiro

Nenhum povo que passasse por isso como sua


rotina de vida, atravs de sculos, sairia dela sem
ficar marcado indelevelmente. Todos ns
brasileiros somos carne da carne daqueles pretos e
ndios supliciados. Todos ns brasileiros somos,
por igual, a mo possessa que os supliciou
(RIBEIRO, 2013, p. 108).

O massacre a negros e pobres nas periferias, no apenas


silenciado, mas muitas vezes legitimado por discursos de segurana e
combate ao trfico, a profunda desigualdade social, os vrios momentos
de autoritarismo, constituindo mais regra que exceo no cenrio poltico
nacional so alguns exemplos do que no pode passar ao largo de uma
pesquisa sobre o direito no Brasil.
As crticas de Agamben fornecem mais um elemento para pensar a
exceo tornada regra na realidade brasileira, sem qualquer pretenso de
reforo ao que Jess de Souza denomina de culturalismo brasileiro ou
racismo culturalista e economicista hegemnicos no senso comum e na
cincia brasileira, que congrega tericos tanto da direita quanto da
esquerda. Jess de Souza afirma que, o mito nacional do homem cordial
de Gilberto Freyre formou a base a partir da qual Srgio Buarque e outros
autores consagrados das cincias sociais formulam a concepo
pretensamente cientfica da particularidade do personalismo e do
patrimonialismo brasileiro (SOUZA, 2015). Jess de Souza defende que
a efetiva funo social da tese do patrimonialismo no Brasil (SOUZA,
196

2015, p. 35) a dramatizao da oposio mercado (virtuoso) e Estado


(corrupto) construda como uma suposta evidncia da singularidade
histrica e cultural brasileira 120 (SOUZA, 2015, p. 33).
Mesmo que alguns autores empreendam um esforo de justificar
os perigos do ps-positivismo recair em discricionariedade e
arbitrariedade em funo de caractersticas prprias da realidade
brasileira, como a cidadania relacional, o patrimonialismo, a corrupo
estrutural, etc. como se apenas a nossa realidade padecesse desses
problemas 121 o que se deve ter em conta a lgica da exceo, da
suspenso. Como mostrou a pesquisa de Hirschl, a expanso do modelo
estadunidense de reviso judicial, que alcanou o Brasil, no atestado
da nossa evoluo e nem da nossa decadncia, como se houvessem na
Europa ou na Amrica do Norte sido cumpridas as promessas da
modernidade, ou como se exceo s se fizesse presente aqui.
Jess de Souza considera essa interpretao como uma autntica
violncia simblica, na qual se promove a sistemtica dissimulao de
todos os conflitos sociais fundamentais que perpassam uma sociedade
to desigual como a brasileira em nome do velho espantalho da tradio
intelectual e poltica do liberalismo brasileiro que a tese do
patrimonialismo (SOUZA, 2015, p. 90). Assim, enquanto um
capitalismo voraz e selvagem ocultado, o responsvel por todas as
mazelas sociais torna-se o Estado.
Essa uma interpretao muito difundida nas cincias sociais
brasileiras colonizadas at o osso (SOUZA, 2015) e em grande medida
incorporada pelos discursos que pretendem abordar a realidade social
brasileira. A categoria a-histrica do estamento patrimonial assume a
forma de uma entidade demirgica que tudo explica e assimila

120
Dispensarei abordar aqui todo desenvolvimento e implicaes dessa
tese, j que no constitui objeto desta pesquisa, mas remeto leitura da obra
SOUZA, Jess. A tolice da inteligncia brasileira: ou como o pas se deixa
manipular pela elite. So Paulo: Leya, 2015.
121
Uma interessante considerao feita no sentido da corrupo nos pases
perifricos e centrais feita por Jess de Souza quando aborda o fato de que
enquanto no Brasil escndalos como o mensalo so tomados como prova cabal
da corrupo que assola o nosso Estado patrimonialista, no se considera como
corrupto o Estado norte-americano depois da guerra do Iraque quando o
interesse de companhias petrolferas saqueou e provocou a morte de milhes,
inclusive norte-americanos, com base em mentiras para obter lucros (SOUZA,
2015, p. 67) ou quando se considera o fato de que os bancos norte-americanos se
apropriam de modo duvidoso de excedente financeiros do mundo todo. O que
mostra a seletividade at mesmo na definio de corrupo.
197

(SOUZA, 2015, p. 58). Os comportamentos prticos so compreendidos


como resultado de uma herana cultural misteriosa e naturalizada sem
qualquer relao com as instituies que, na realidade, comandam a nossa
vida (SOUZA, 2015, p. 76). A imagem folclrica do Brasil, conforme o
dualismo de Roberto da Matta que divide a casa e a rua como dois espaos
sociais a partir dos quais a sociedade brasileira se bifurca, se explica
apenas pela compreenso do Brasil como uma sociedade pr-moderna de
um lado e da idealizao das sociedades estrangeiras, sobretudo o
estadunidense.
Jess de Souza convida a pensar a reproduo simblica do
capitalismo, para alm de hierarquias meritocrticas entre os pases que
muito prxima daquela que se reproduz entre as classes122. Isso porque,
no se pode atribuir a uma dimenso subjetiva ou cultural algo que
decorre de uma dimenso objetiva, a extrema desigualdade social
brasileira. O que deve ser considerado central o fato de que o 1% mais
rico concentra a maior parte da riqueza nacional e ainda v a sua posio
largamente legitimada pela cincia e pela viso meritocrtica de que so
melhores e bons.
Assim, a cincia ou o que ele chama de inteligncia brasileira
contribui para perpetuar esse cenrio desigual e de manuteno de
privilgios com a forma de uma legitimao cientfica (SOUZA, 2015).
Em toda sociedade existe luta por recursos escassos, assim como formas
de se naturalizar e legitimar as distines sociais que decorrem da
apropriao diferencial do que Bourdieu chama de capital econmico e
social (SOUZA, 2015). Tornar secundrio a dimenso da desigual
distribuio de riqueza em favor de uma concepo culturalista e
economicista permite que se criem falsos problemas e prioridades.
O autor mostra os elementos sociais, polticos, emocionais e
morais que atravessam as definies de classe e que atuam para perpetuar
as condies favorveis ao 1% da populao. Assim que a classe mdia
no Brasil, segundo Jess de Souza, age com um moralismo seletivo e
antidemocrtico que, com o apoio da imprensa, exalta uma virtude

122
Segundo Jess, do mesmo modo que o Brasil tornado corpo e
animalizado como terra do sexo, do afeto e da emoo e por extenso da
corrupo, do patrimonialismo e das relaes pessoais, que , supostamente, o
que o domnio das emoes produz e se contrape como corpo cultura
espiritual norte-americana, do clculo, da racionalidade, da confiana e da
moralidade distanciada das emoes, precisamente as mesmas armas so usadas
para estigmatizar e infantilizar e o infantil bem como o tolo tem que ser
guiado por algum as classes populares (SOUZA, 2015, p. 101).
198

idealizada. Nesse ponto, a

corrupo e sua vagueza conceitual sempre o


mote que galvaniza a solidariedade emocional das
classes mdias, que se imaginam moralmente
superiores s outras classes, e confere
respeitabilidade moral e poltica a esses assaltos a
soberania popular (SOUZA, 2015, p. 257).

Em um ambiente como esse, necessrio um ator institucional que


incorpore a vontade geral, ou melhor, a vontade de meia dzia de
endinheirados que manipulam sua tropa de choque de uma classe mdia
infantilizada que se autoidealiza (SOUZA, 2015, p. 257). Souza defende
que um ator dessa envergadura deve ser apoltico, neutro, acima dos
interesses em disputa e ancorado na ordem constitucional. Como os
militares perderam legitimidade, outro justiceiro era necessrio e ele
encontrado justamente nos quadros da classe mdia conservadora
moralista

Todos os interesses materiais e ideais dessas


corporaes como alguns dos mais altos salrios
da repblica, alm de benesses e privilgios de
todos os tipos aliados ao prestgio social,
especialmente na sua classe de origem, reservado
aos que lutam contra a corrupo ganham como
projeto de substituir as foras armadas como nova
instncias do poder moderador da pseudo-
democracia brasileira. So os rgos de controle
como TCU, MP e Polcia Federal, aliados aos
Juzes justiceiros, incensados pela mdia
conservadora como os novos heris do povo
(SOUZA, 2015, p. 260).

O argumento da crise do modelo poltico-representativo brasileiro


deu amparo para que o Judicirio fosse alado condio de
protagonismo no cenrio poltico. Esse cenrio de ampliao da atuao
do Judicirio em decorrncia de um discurso de garantia de direitos deve
ainda partir de uma considerao centro/periferia que esteja livre de um
culturalismo que separa atrasados/evoludos para que seja posto em
relevo o que, de fato, os diferencia: a funo que pases do centro e da
periferia ocupam no capitalismo, no contexto de uma diviso
internacional do trabalho.
199

No Brasil, segundo Jos Eduardo Faria, o ativismo dos tribunais


atua muito mais para a preservao da ordem de mercado do que para a
garantia dos direitos. Isso nos permite situar a constitucionalizao no
Brasil no marco no apenas da democratizao e transio poltica, mas
de uma Constituio que passa a compreender direitos e garantias sociais
e constitucionais num momento voltado para estabilizao econmica.
Jos Eduardo Faria adverte que a abertura poltica, estabilizao
econmica e reforma social foram os grandes desafios da Amrica
Latina (FARIA, 2010, p. 127).
Como pensar a Constituio social num contexto em que o Brasil
no apenas quer se afirmar num plano econmico internacional
competitivo como ainda se situa nesse contexto como um pas emergente?
A condio de pas emergente (em desenvolvimento, de mercado de
crescimento), embora no signifique de modo algum uma perspectiva
concreta de transio para a condio de pas desenvolvido, torna, por
outro lado, qualquer retrocesso, do ponto de vista econmico, ainda mais
evidente e reprovvel. Isto , a condio de pas emergente acirra o papel
competitivo atribudo ao Estado.
Eduardo Faria mostra como os direitos ao mesmo tempo em que
so afirmados de forma irrestrita por todos os sujeitos sociais e
incorporados ao texto constitucional, tambm apontam para a incerteza
sobre a sua possibilidade de implementao, isto , os direitos humanos
correm o risco de serem pervertidos no exato momento em que so
institucionalizados juridicamente (FARIA, 2010, p. 152). Alm disso,
no momento em que os Estados latino-americanos vm afirmando as suas
democracias, mudanas econmicas se instauram, relativizando a
autonomia dos Estados nacionais e alimentando uma dissimulada
hostilidade contra a prpria ideia de democracia, nas sociedades
perifricas e dependentes (FARIA, 2010, p. 130).
A reduo da autonomia decisria dos Estados repercute
sobremaneira nas reas sociais e trabalhistas, mas ainda mais paradoxal
que a face policial e judicial do Estado ainda permanece forte. Mantendo
a lgica do recrudescimento do Estado Penal e fragilizao do Estado
Social, o ano de 2015 deixou evidente essa postura de ao mesmo tempo
em que se precariza o trabalho, por exemplo, as normas penais tendem a
afirmar-se de maneira mais contundente. No por acaso que o ano de
2015 colocou em pauta no mesmo perodo a discusso do PL 2016/2015
destinado a disciplina do terrorismo em cuja definio se pretendia
enquadrar os movimentos sociais, o que culminou com a Lei
Antiterrorismo (13.260/2016); do PL 4330/2004, que libera a
terceirizao na contratao de servios; e da Proposta de Emenda
200

Constitucional 171/1993 referente a reduo da maioridade penal. Eis a


configurao do paradoxo neoliberal de um Estado que, ao mesmo tempo
em que perde em contedo, agiganta-se em sua forma.
A perda de governabilidade e da centralidade da poltica em funo
de uma economia globalizada

vai levando a racionalidade de mercado a se


expandir sobre mbitos no especificamente
econmicos, as fronteiras entre e o pblico e o
privado tendem a se esfumaar e os critrios de
eficincia e produtividade tendem a prevalecer s
custas dos critrios sociais (FARIA, 2010, p.
143).

Todas essas condies sociais e polticas pem em questo a


efetividade dos direitos. A pobreza absoluta, o desemprego disfarado de
subemprego ou emprego informal e os baixos salrios mostram que parte
expressiva da populao da Amrica Latina composta por prias,

situados margem do mercado formal de emprego,


esses prias se tornam suprfluos no mbito do
paradigma econmico vigente, passando assim a
viver mais no estado de natureza ou seja, sem
leis garantidas em sua universalidade, ficando por
isso a merc das inmeras formas de violncia
fsica, simblica ou moral do que no estado
civil, fundado no imprio da lei, na segurana
jurdica e no direito a ter direitos (FARIA, 2010, p.
145).

Essas vidas matveis so esses numerosos ninguns, os fora de


lugar, so economicamente inviveis, segundo a linguagem tcnica. A
lei do mercado os expulsa por superabundncia de mo de obra barata
(GALEANO, 2013, p. 100-101).
Nesse contexto, as relaes de subintegrao e sobreintegrao no
sistema constitucional brasileiro, conforme abordado por Marcelo Neves,
mostra que, alm da riqueza, existe uma repartio desigual de direitos e
deveres que reverbera em nveis diferentes de integrao na cidadania. De
um lado, est a maioria da populao que absorve a dimenso dos deveres
e espoliada dos direitos fundamentais, em grande parte ameaados pela
prpria atuao punitiva do Estado (NEVES, 1994). Neves destaca que
os subcidados no esto excludos, pois eles no se veem livres dos
201

deveres impostos pelo Estado. Para eles

Os direitos fundamentais no desempenham papel


relevante no horizonte do seu agir e vivenciar,
sequer quanto identificao de sentido das
respectivas normas constitucionais. Para os
subintegrados, os dispositivos constitucionais tm
relevncia quase exclusivamente em seus efeitos
restritivos das liberdades. E isso vale para o sistema
jurdico como um todo: os membros das camadas
populares marginalizadas (a maioria da
populao) so integrados ao sistema, em regra,
como devedores, indiciados, denunciados, rus,
condenados etc., no como detentores de direitos,
credores ou autores. Mas, no campo constitucional,
o problema da subintegrao ganha um significado
especial, na medida em que, com relao aos
membros das classes populares, as ofensas aos
direitos fundamentais so praticadas
principalmente nos quadros da atividade repressiva
do aparelho estatal (NEVES, 1994, p. 261).

Um movimento inseparvel da subintegrao a sobreintegrao


dos grupos que gozam dos privilgios do sistema que possui como um de
seus traos mais marcantes a impunidade (NEVES, 1994). A constituio
passa a concretizar-se de modo desfigurado, pois, em certa medida, a
Constituio s concretizada se interesses de grupos privilegiados no
so comprometidos. Constitucionalidade contra os interesses da
sobrecidadania no aconselhvel (NEVES, 1994, p. 262).
A funo simblica do discurso da cidadania acaba funcionando,
assim, para a preservao do status quo, uma vez que o topos simblico
e ideolgico da cidadania no contexto da constitucionalizao est
acompanhado de um escasso movimento de eficcia jurdica. Acresce a
isso o fato de que a concretizao dos direitos depende em maior medida
do Judicirio, o que reafirma as posies dos subcidados e
sobrecidados. Isso no apenas pelo corporativismo das demandas que
prosperam no Judicirio, mas em funo da desigualdade de acesso
Justia que vai desde a possibilidade de que algum direito chegue
efetivamente ao Judicirio por pessoas com poucos recursos financeiros
e culturais, at o momento em que o acesso comprometido na medida
em que variveis extrnsecas e que exercem papel determinante para o
sucesso da demanda judicial, tais como o tempo e o dinheiro, so
202

elementos cujo acesso desigual.

3.2.2. O Judicirio brasileiro

O ministro do Supremo Tribunal Federal, Teori Zavascki, em uma


palestra proferida no 18 Congresso Internacional de Direito
Constitucional, organizado pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico
(IDP) afirmou que nosso sistema caminha a passos largos para a common
law (ZAVASCKI apud CANRIO, 2015). Em verdade, esse processo j
vem sendo constatado pelo que denominado de objetivao ou
abstrativizao do controle difuso de constitucionalidade123, assim como
pela ampliao de diversos mecanismos de fora vinculante.
O ministro enfatizou que com a eficcia expansiva das decises
judiciais seja para declarar a constitucionalidade ou a
inconstitucionalidade das leis a jurisdio constitucional brasileira tem
caminhado para a valorizao dos precedentes judiciais e da
jurisprudncia, conferindo um papel criativo ao Judicirio. Para o
ministro, no mais possvel dizer que decises de eficcia erga omnes
so apenas as que decorrem do controle concentrado de
constitucionalidade ou da resoluo do Senado que afasta a aplicao da
lei declarada inconstitucional (ZAVASCKI apud CANRIO, 2015).
O ministro Zavascki ainda aponta no sentido de uma redefinio
da jurisdio constitucional que no se refira apenas ao controle de
constitucionalidade das leis, mas a relao das coisas, no sentido mais
amplo, com a Constituio. Relaciona leis, atos, condutas e at a
jurisdio com a Constituio (ZAVASCKI apud CANRIO, 2015).
Essa ampliao da jurisdio constitucional foi afirmada pelo

123
O controle judicial de constitucionalidade pode seguir um modelo
concentrado ou abstrato, no qual o tribunal possui a competncia para decidir
sobre a constitucionalidade das leis em abstrato, isto , no cotejo das normas com
a Constituio, ou se pode seguir um modelo difuso, no qual todos juzes podem
se pronunciar sobre a (in)constitucionalidade de uma lei perante um caso
concreto. No Brasil, adota-se o modelo misto, que compreende elementos tanto
do controle concentrado, quando do difuso ou incidental. O Supremo Tribunal
Federal tem, portanto, a ltima palavra sobre as questes constitucionais de sua
competncia originria, assim como nos casos em que ele atua como ltima
instncia recursal sobre matria constitucional. Entre outros aspectos que
diferenciam esses dois modelos, so fundamentais os efeitos das decises das
aes de controle concreto e das de controle abstrato. Enquanto aquelas produzem
efeitos entre as partes (inter partes), estas geram efeitos contra todos (erga
omnes).
203

famigerado Estado de Coisas Inconstitucional (ECI), um conceito criado


pela Corte Constitucional da Colmbia e aplicado pelo STF no mbito da
deciso cautelar na Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental (ADPF) 347124. A ao requer o reconhecimento de cenrio
ftico incompatvel com a Constituio Federal125. A fim de identificar
o papel e a legitimidade do STF para interferir em polticas pblicas e em
escolhas oramentrias, o ministro Marco Aurlio (relator), em seu voto,
destaca a situao de fracasso das polticas legislativas, administrativas
e oramentrias. H defeito generalizado e estrutural de polticas pblicas
e nada feito pelos Poderes Executivo e Legislativo para transformar o
quadro126. O ECI passa a funcionar como um instrumento no qual se
alega no pretender a subordinao dos demais poderes ao Judicirio, mas
a assuno pelo STF de um papel diretivo e de coordenao de polticas
pblicas.
Mas o papel do tribunal torna-se ainda mais interessante. Alm de
transpor a ciso epistemolgica bsica entre fato e valor, do qual decorre
a impossibilidade de se deduzir imperativos ticos de constataes de
fato, o tribunal arroga-se instncia de filtragem e reconhecimento dos
interesses legtimos do povo. O relator diz que

sempre salutar a harmonia entre os


pronunciamentos do Tribunal e os anseios
legtimos no os ilegtimos da sociedade na
busca de rumos. O Direito [...] , acima de tudo,
bom senso e est ao alcance do prprio leigo, de
forma que os Ministros devem ter presente a
percepo da sociedade em relao ao Supremo.
Todavia, essa ateno no pode implicar desprezo

124
A ADPF 347/DF ajuizada pelo Partido Socialismo e Liberdade
(PSOL), de relatoria do ministro Marco Aurlio, objetiva o reconhecimento do
estado de coisas inconstitucional em que se encontra o sistema penitencirio
brasileiro em funo da violao massiva de direitos fundamentais dos detentos.
A ao pretende que tal reconhecimento conduza a adoo pelo STF de
providncias estruturais em decorrncia de atos comissivos e omissivos dos
Poderes Pblicos, impondo e coordenando a sua atuao. Em sede cautelar, o
pedido foi parcialmente concedido. Voto do relator disponvel em:
http://www.migalhas.com.br/arquivos/2015/8/art20150828-06.pdf. Acesso em
novembro de 2015.
125
Disponvel em:
http://www.migalhas.com.br/arquivos/2015/8/art20150828-06.pdf. Acesso em
novembro de 2015.
126
Idem.
204

aos mais relevantes princpios e regras da Carta


Federal. A opinio pblica no possui diploma de
bacharel em Direito [...] A cadeira vitalcia de
Ministro do Supremo assegura a atuao segundo
a cincia e a conscincia possudas, com
insulamento poltico e social suficiente para
diferenciar anseios sociais legtimos da influncia
opressiva da opinio pblica127.

O reconhecimento de um Fato inconstitucional tendente a


autorizar o STF a promover uma tutela estrutural mostra a assertividade
da afirmao do ministro Zavascki de que a construo da jurisdio
constitucional paulatina. Essa funo herclea conferida ao STF, que sai
de um controle de constitucionalidade de normas para um tal controle da
realidade, veio, de fato, se formando gradualmente.
Nesse campo, no difcil observar como se faz ecoar nos
argumentos a defesa schmittiana de um pensamento da ordem concreta128.
Para Schmitt, a lei destri, com esse governo da lei, o ordenamento
concreto do rei ou do lder; os donos da lex submetem o rex. Essa e quase
sempre tambm a inteno poltica concreta de um tal artifcio
normativista da lex contra o rex (SCHMITT, 2011, p. 138). Schmitt
pretende introduzir o pensamento da ordem concreta a partir de uma
tentativa de superao da contraposio entre ser e dever ser, advogando
pela reduo da distncia entre norma e realidade operada pelo
normativismo (SCHMITT, 2011).
A introduo de clusulas gerais como portadoras de novas ideias
e a partir das quais poderia se adequar o direito s situaes concretas
defendida pelo jurista alemo. O pensamento do ordenamento concreto
no carregaria as mesmas exigncias de segurana jurdica e
previsibilidade do positivismo jurdico e, portanto, seriam verdadeiros
ovos de cuco no interior do sistema jurdico liberal. Em contraposio
letra da lei, haveria a adaptabilidade das instituies, conferindo-se

127
Disponvel em:
http://www.migalhas.com.br/arquivos/2015/8/art20150828-06.pdf. Acesso em
novembro de 2015.
128
Em sua disputa contra a abstrao normativista, Schmitt percorre a
teoria da deciso aprimorando-a para uma teoria da instituio. Ainda que
tributria do institucionalismo de Santi Romano, Schmitt confere-lhe
delineamentos prprios denominando-o de pensamento da ordem concreta. Em
1934, Carl Schmitt publica Sobre os trs tipos de pensamento jurdico no qual a
teoria da instituio desenvolvida sob a forma de um ordenamento concreto.
205

amplo espao de deciso (SCHMITT, 2011).


Alis, o ministro Eros Grau na Ao Direta de
Inconstitucionalidade (ADI) 2240-7/BA129 recorreu a Jelinek e Carl
Schmitt precisamente na justificao de uma tal fora normativa dos
fatos130 para suspender a aplicao da norma constitucional a fim de dar
concretude Constituio. Segundo Eros Grau, a funo do tribunal
impedir o nascimento de realidades inconstitucionais131, decidindo
conforme a ordem concreta que a Constituio representa, j que, nesse
caso, o tribunal estaria diante de uma situao de exceo no prevista
pelo direito positivo. Ele afirma:

Na tarefa de concretizao da Constituio, a Corte


aplica-se a prover a sua fora normativa e sua
funo estabilizadora, reportando-se integridade
da ordem concreta da qual ela a representao
mais elevada no plano do direito posto. A sua mais
prudente aplicao, nas situaes de exceo, pode
corresponder exatamente desaplicao de suas
normas a essas situaes132.

claro que a ordem concreta, cuja mxima representao seria a


Constituio, no se apresenta a todos e ainda que o fizesse, somente o
tribunal est autorizado a identific-la. Assim, o contedo dessa tal
ordem concreta s pode ser reconhecido pelo prprio STF.

129
Na ADI 2240-7/BA, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a
inconstitucionalidade formal da lei estadual baiana que criou o municpio de Luis
Eduardo Magalhes, mas conferiu efeitos prospectivos deciso pelo prazo de
vinte e quatro meses a fim de que o vcio de constitucionalidade fosse sanado
mediante a promulgao de nova lei. Disponvel em www.stf.jus.br. Acesso em
novembro de 2015.
130
Convm pontuar que o ministro Eros Grau crtico do ps-positivismo
e neoconstitucionalismo por seu vis moral e valorativo. Porm a perspectiva
schmittiana de ordem concreta adotada pelo ministro abre o direito e a
Constituio, no moralidade, mas sociedade e as suas transformaes. Trata-
se de uma tendncia de cunho menos e idealista que sociolgica e concretista da
ordem jurdica, mas que cumpre a mesma funo do ps-positivismo.
131
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 2240. Disponvel em
http://www.stf.jus.br/imprensa/pdf/adi2240.pdf . Acesso em novembro de 2015.
132
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 2240. Disponvel em
http://www.stf.jus.br/imprensa/pdf/adi2240.pdf . Acesso em novembro de 2015.
206

O efeito de tomar a Constituio como manifestao de uma


suposta ordem concreta o de uma mudana decisiva na teoria do direito,
na medida em que desloca o fundamento da ordem jurdica da norma para
o fato. Como Eros Grau afirma: Esta ordem concreta anterior ao direito
posto pelo Estado. Arranca de um direito pressuposto e expressa a
visibilidade de um nmos133. O problema desse deslocamento parte da
necessria mediao lingustica da realidade social, de modo que, em
ltima instncia, o fundamento da Constituio no a realidade da
ordem concreta, mas a deciso sobre ela.
A crtica de Schmitt viso normativista do Estado como mero
arauto declaratrio, isto , de identificao pelo Estado dos interesses
sociais e de seu significado jurdico pode ser aplicvel, mutatis mutandis,
afirmao do ministro. tese de que o Estado reconhea os interesses
sociais na forma de um ato declaratrio de identificao, de forma
nenhuma constitutivo (SCHMITT, 1996, p. 100) Schmitt reponde que
no existem decises absolutamente declaratrias (SCHMITT, 1996).
Outras decises134 tambm deram fomento ao debate sobre essa
ampliao da dimenso jurdico-poltica do STF, como a deciso do
Mandado de Injuno (MI) sobre o direito de greve dos servidores
pblicos, no qual se equiparou o efeito da deciso da Ao Direta de
Inconstitucionalidade por Omisso (ADO) ao integrante ao modelo
de controle abstrato com o do MI, conferindo eficcia erga omnes a
ao pertencente ao controle concreto de constitucionalidade135.
A ADI 4.277136, na qual se buscou dar ao artigo 1.723 do Cdigo

133
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 2240. Disponvel em
http://www.stf.jus.br/imprensa/pdf/adi2240.pdf . Acesso em novembro de 2015.
134
Tambm podem ser mencionadas a ADI n. 3999/DF e a AP n.
470/MG. A primeira reconheceu como constitucionais as Resolues do Tribunal
Superior Eleitoral (TSE) que disciplinam a perda do cargo eletivo e o processo
de justificao da desfiliao partidria. A segunda, a Ao Penal do que ficou
conhecido como mensalo, que tratou do tema da perda do mandato
parlamentar em funo de condenao penal transitada em julgado.
135
O desenvolvimento jurisprudencial no sentido da ampliao dos
limites do instituto culminou com o MI 670/ES que promoveu um redesenho do
mandado de injuno, atribuindo-lhe maior concreo, maior eficcia.
Disponvel em www.stf.jus.br. Acesso em novembro de 2015.
136
Ayres Britto foi relator do julgamento conjunto da ADI 4277 e da
ADPF 132, que pedia interpretao conforme constituio do art.1723 do
CC/2002 e da ADPF 132 contra o Decreto-Lei n 220/1975 do estado do Rio de
207

Civil uma interpretao conforme Constituio, tambm


exemplificativa no apenas pela sua relevncia social e moral, mas pela
atuao do STF. O dispositivo que reconhece como entidade familiar a
unio estvel entre homem e mulher deveria ser interpretado como
unio estvel entre pessoas. O instrumento que permitiu essa faanha
pelo STF foi o cnone interpretativo da interpretao conforme a
constituio137.
Virglio Afonso da Silva argumenta que embora problemtico, o
conceito de interpretao conforme a constituio tomado como assente.
Alm da importao unilateral do instituto, a mera meno a unidade do
ordenamento jurdico, a presuno de constitucionalidade e o respeito
obra do legislador funcionam como argumentos bastantes para legitimar
o seu uso. O que ele mostra, porm, que o recurso ao topos de respeito
ao legislador tem um efeito retrico, na medida em que o tribunal apenas
d ao dispositivo uma intepretao conforme o que ele mesmo considera
constitucional, podendo, portanto, corrigir ou estender a obra do
legislador assim que lhe aprouver (SILVA, 2006).
A intepretao conforme a constituio passa a funcionar como
legitimao da centralizao da tarefa interpretativa no s da
constituio, mas de todas as leis nas mos do Supremo Tribunal
Federal (SILVA, 2006, p. 203). Alterar o sentido da lei, especialmente
para ir alm do que o texto dispe, mais sutil se amparado em uma
pretensa intepretao conforme138.
Os prprios ministros reconhecem isso, como se v em trecho de
uma discusso entre os ministros Ricardo Lewandowski e Gilmar

Janeiro, em que se discutiu a equiparao da unio entre pessoas do mesmo sexo


ao status de entidade familiar.
137
Para uma leitura crtica da interpretao conforme a constituio e do
descompasso entre seu delineamento doutrinrio e sua funo judicial vide:
SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao conforme a constituio: entre a
trivialidade e a centralizao judicial. Revista Direito GV, v. 3, p. 191-210, 2006.
138
Basta que o Supremo Tribunal Federal d o nome de interpretao
conforme constituio a qualquer esclarecimento de significado de qualquer
termo de qualquer dispositivo legal, na forma como j vista acima, para que
qualquer interpretao divergente, ainda que seja tambm no sentido de manter a
constitucionalidade de uma lei torne-se impossvel. Com isso, o Supremo
Tribunal Federal no somente desempenha sua funo de guardio da
constituio de forma cada vez mais centralizada como passa a ter a possibilidade
quase que ilimitada de excluir qualquer desobedincia interpretativa por parte
de quase todos os rgos estatais. Para tanto, a interpretao conforme a
constituio cai como uma luva (SILVA, 2006, p. 205).
208

Mendes, na qual este afirma:

[N]a maioria dos casos a gente at


impropriamente no diz isso, mas estamos
cansados de saber disso o controle de
constitucionalidade que este Tribunal faz,
fundamentalmente, controle de interpretao!
Controle de constitucionalidade de norma legal
apenas, a rigor, en passant, marginal. Todo dia ns
estamos declarando, eventualmente, a
constitucionalidade ou inconstitucionalidade de
interpretao (MENDES apud NONATO, 2013).

Outro discurso que permite a ampliao dos limites de sua prpria


atuao pelo STF o da mutao constitucional, como ocorreu em
relao ao art. 52, X, da Constituio Federal. No apenas uma
interpretao para alm do texto constitucional, mas o fortalecimento
do chamado movimento de abstrativizao do controle concreto de
constitucionalidade pautou a Reclamao (RCL) n. 4.335/AC139.
Nessa Reclamao, o ministro Gilmar Mendes argumentou que o
instituto da suspenso da lei pelo senado (art. 52, X, da CF) assenta-se
hoje em razo de ndole exclusivamente histrica140, pois justifica-se em
funo de um momento em que no havia instrumento hbil a conferir
fora de lei s decises judiciais. Desse modo, com a introduo do
controle abstrato de normas e da eficcia erga omnes que dele decorre,
seria necessria a redefinio do papel do Senado no Controle de
Constitucionalidade. Mendes defendeu ainda que o prprio controle
incidental de constitucionalidade teria perdido parte de seu significado,
uma vez que a Constituio de 1988 teria dado maior nfase ao controle
concentrado de constitucionalidade. Segundo o ministro,

139
A RCL 4335/AC, de relatoria do ministro Gilmar Mendes, foi ajuizada
pela defensoria em face de deciso que indeferiu o pedido de progresso de
regime em crimes hediondos sob a alegao de que a deciso do plenria do STF
que teria declarado inconstitucional do dispositivo da lei de crimes hediondos que
veda a progresso s teria eficcia a partir da resoluo do Senado Federal
suspendendo a eficcia do referido dispositivo.
140
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamao Constitucional
4335. Disponvel em:
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=630101
.Acesso em novembro de 2015.
209

por razes de ordem pragmtica, a jurisprudncia e


a legislao tm consolidado frmulas que retiram
do instituto da suspenso da execuo da lei pelo
Senado Federal significado substancial ou de
especial atribuio de efeitos gerais deciso
proferida no caso concreto141.

Assim que, para alm da moldura textual do dispositivo142, o STF


decidiu que em decorrncia de uma autntica reforma da Constituio
sem expressa modificao do texto, houve uma mutao constitucional.
Esses que se apresentam como exemplos de uma atuao cada vez
maior e mais centralizadora pelo Supremo esto acompanhados de uma
tendncia legislativa de fomentar esse papel, delineando uma espcie de
regime jurdico do efeito vinculante no Brasil.
Uma delas a possibilidade de modulao temporal dos efeitos das
declaraes de inconstitucionalidade, que possvel mesmo que
prevalea no Brasil a teoria da nulidade dos atos inconstitucionais. O
artigo 27 da Lei 9.868/99 admite que excepcionalmente, por razes de
segurana jurdica ou interesse social, dois teros dos membros do STF
podem proceder modulao dos efeitos da declarao de
inconstitucionalidade. A referida lei veio disciplinar o processo e
julgamento da ADI e ADC conferindo expressamente os efeitos
vinculantes das suas decises, assim como da interpretao conforme a
Constituio da declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo
de texto. A Lei n 9.882/99 conferiu os mesmos efeitos ADPF.
Ainda que o STF no reconhea pacificamente a teoria da
transcendncia dos motivos determinantes143, h uma ampliao cada vez
141
Idem.
142
Assim, como esclareceu o ministro Eros Grau em seu voto, o texto que
estabelecia compete privativamente ao Senado Federal suspender a execuo
[...] deveria ser interpretado como compete privativamente ao Senado Federal
dar publicidade suspenso da execuo [...].
143
Essa teoria refere-se ao efeito vinculante aos motivos que
fundamentaram a deciso (ratio decidendi) e veda a violao do prprio contedo
das decises. O ministro Celso de Mello, em relatoria da Reclamao n. 2986,
recorreu teoria da transcendncia dos motivos determinantes para deferir uma
medida liminar. Ele afirma que no mbito da ADI 2868/PI o Plenrio do
Supremo Tribunal Federal, no exame RCL n. 1.987/DF, Rel. Min. Maurcio
Correa, expressamente admitiu a possibilidade de reconhecer-se, em nosso
sistema jurdico, a existncia do fenmeno da transcendncia dos motivos que
embasaram a deciso proferida por esta corte, em processo de fiscalizao
normativa abstrata, em ordem a proclamar que o efeito vinculante refere-se,
210

maior da fora dos fundamentos da deciso. O efeito impositivo atribudo


s smulas, a exemplo da Lei n 9.756/98, que permite ao relator impedir
que recursos que confrontem as smulas ou jurisprudncia dominante
tenham continuidade um exemplo.
A Emenda Constitucional (EC) n 45/2004, conhecida como
Reforma do Judicirio, inseriu medidas tendentes a centralizar e
racionalizar144 o Judicirio e garantir a padronizao da jurisprudncia,
o reforo do controle concentrado de constitucionalidade e a coordenao
poltica e administrativa das diversas dimenses do sistema por meio do
Conselho Nacional de Justia (CUNHA; ALMEIDA, 2012, p. 366).
Na esteira desse processo que a Smula Vinculante aparece
como mais um captulo de uma jurisdio constitucional que tem se
dirigido construo de um sistema de precedentes judiciais com carter
normativo (MELLO, 2005, p. 179). O instituto da Smula Vinculante145
foi institudo pela Reforma, que introduziu o artigo 103-A na
Constituio. Ainda que a edio da Smula Vinculante esteja
condicionada existncia de reiteradas decises sobre a matria, o clebre
caso146 da Smula Vinculante n. 11, que dispensou o requisito das
reiteradas decises, revela a realidade da inconsistncia da edio das
smulas vinculantes. A prtica constitucional mostra-se muitas vezes
insuficiente na distino entre consideraes marginais e os fundamentos
necessrios deciso (MELLO, 2005).

tambm, prpria ratio decidendi, projetando-se, em conseqncia, para alm da


parte dispositiva do julgamento. Disponvel em <www.stj.jus.br>. Acesso em
novembro de 2015.
144
Luciana Gross Cunha e Frederico de Almeida argumentam que a pauta
racionalizadora que prevaleceu na EC 45/04 longe de ser uma inveno nativa,
resultado da incorporao nacional e das conexes internacionais de atores
polticos e campos de conhecimento com certa produo acadmica sobre direito
e economia, e das diretrizes de reformas judiciais impostas por organismos como
o Banco Mundial e o Banco Interamericano de Desenvolvimento (CUNHA;
ALMEIDA, 2012, p. 370).
145
O dispositivo autoriza o STF a editar smula, por deliberao de dois
teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre a matria, dotada de
efeito vinculante aos demais rgos do Poder Judicirio, bem como
Administrao Pblica.
146
O fato da smula ter sido editada com base em dois precedentes (HC
91.952 e HC 89.429-1) e por no haver poca muitos recursos que
questionassem o uso abusivo de algemas gerou polmica, especialmente por se
dar aps a priso de Daniel Dantas, Naji Nahas e Celso Pitta e sua exposio na
mdia. Esse caso ficou conhecido como o caso Daniel Dantas.
211

Outra faceta da centralizao foi a incorporao do instituto da


Repercusso Geral147 como requisito de admissibilidade no Recurso
Extraordinrio pela EC 45/04, que inseriu o 3 ao art. 102 na
Constituio Federal. Se por um lado surgiu em reao fragmentao do
controle de constitucionalidade, tais ferramentas concentraram ainda
mais poderes nas mos do Supremo [...]. O risco aqui o tribunal ver-se
obrigado a se transformar em xerife de suas prprias decises (VIEIRA,
2008, p. 450).
Questes centrais na poltica brasileira so muitas vezes
determinadas pelo que o STF decide (ou decide no decidir). o que
acontece em relao aos pedidos de vista que se apresentam como
suspenso informal do processo, no sofrendo qualquer controle
poltico das suas razes. O caso que ficou famoso na imprensa em funo
da mobilizao popular foi o pedido de vista que durou um ano e cinco
meses feito pelo ministro Gilmar Mendes na ADI 4.650, que questionou
o financiamento empresarial de campanhas eleitorais. A devoluo do
processo ocorreu um dia aps a Cmara aprovar as doaes de empresas
a partidos polticos.
O III Relatrio Supremo em Nmeros mostrou o tratamento
diferenciado dado a alguns pedidos de vista que demoram em mdia 30
vezes o prazo normal, ou seja, h os pedidos devolvidos rapidamente
(22,6%) e aqueles que demoram vrios meses ou at vrios anos
(FALCO; HARTMANN; CHAVES, 2014, p. 93). Os pedidos de vista
que ocorrem no mbito do controle concentrado so os que geram maior
impacto e, de acordo com os estudos apresentados no relatrio, no se
destinam efetivamente a funo de se estudar melhor o processo
(FALCO; HARTMANN; CHAVES, 2014).
Ademais, Oscar Vilhena afirma que as decises proferidas pelas
turmas do STF pouco ultrapassam os 10% do total e o nmero de casos
julgados pelo plenrio em 2006, consiste em apenas 0,5% do total. Dessa
forma, a maior parte dos casos diz respeito a decises monocrticas, nas
quais o relator pode julgar tanto o mrito quanto condies de
admissibilidade dos recursos

147
Importa pontuar que apesar de trazer maior unidade ao sistema, no
se pode assegurar que a repercusso geral e a smula vinculante esto produzindo
julgamentos mais cleres no sistema judicial como um todo, j que os processos
ficam represados nas instncias inferiores aguardando a deciso da matria em
abstrato pelo Supremo (FALCO; WERNECK; CERDEIRA, 2011, p. 62).
212

por trs destas decises monocrticas, pode estar


escondida uma espcie de certiorary informal.
Isto apenas demonstra que o Tribunal vem
utilizando um alto grau de discricionariedade para
decidir o que vai para os distintos colegiados e o
que pode ser abatido monocraticamente. Em
poltica, o controle sobre a agenda temtica, bem
como sobre a agenda temporal, tem um enorme
significado; e este poder se encontra nas mos de
cada um dos ministros, decidindo
monocraticamente. Esse poder e os critrios para a
sua utilizao, como no so expressos, fogem a
possveis tentativa de compreenso, quanto mais de
controles pblicos sobre essa atividade. Cria-se,
assim, uma sensao de enorme seletividade em
relao aquilo que entra e o que fica de fora da
pauta do Tribunal (VIEIRA, 2008, p. 448).

Essa autoregulao do STF mediante a sua interpretao do texto


constitucional se estende s vrias formas de acesso ao tribunal,
permitindo que ele se torne mais constitucional, ordinrio, recursal ou
atuante a depender do desenho institucional que a sua intepretao da
Constituio lhe permita fazer.
Nos primeiros anos aps a promulgao da Constituio de 1988,
por exemplo, o STF passou a adotar interpretaes restritivas quanto ao
controle de constitucionalidade, como no que concerne a pertinncia
temtica no mbito da legitimidade processual das partes, o que
funcionou como uma vlvula de controle de acesso a cidadania
(FALCO; WERNECK; CERDEIRA, 2011, p. 38).
Como mostrou o estudo emprico sobre o controle concentrado de
constitucionalidade no Brasil, importante reavaliar

a narrativa comum que atribui um grande mrito


Constituio de 1988 por ela ter ampliado
substanciamente o rol de legitimados para propor
aes de controle concentrado. De fato, o rol foi
ampliado, mas basicamente com a introduo de
entidades que atuam na defesa dos seus interesses
corporativos e que so muito abertas serem
cooptadas por interesses de grupos de presso.
Alm disso, devemos ter em mente que a
jurisprudncia defensiva do STF, com a afirmao
e ampliao dos requisitos de pertinncia temtica,
213

limitou sensivelmente a possibilidade de que as


entidades corporativas pudessem adotar uma
atuao que ultrapassasse a defesa corporativa dos
seus prprios interesses. Todavia, essa percepo
tambm deve ser temperada pela constatao de
que as decises obtidas pela nica entidade
corporativa que no est sujeita pertinncia
temtica, a OAB, esto longe de mostrar uma
especial concentrao na defesa do interesse
pblico e dos direitos da coletividade (COSTA;
BENVINDO, 2014, p. 78).

Mas essa jurisprudncia restritiva se deu no mbito do que o estudo


da Fundao Getlio Vargas (FGV) apontou como primeira onda
constitucional. No momento seguinte, porm, a partir de 2008, tem-se
uma segunda onda tambm decorrente da capacidade de autorregulao
do STF, que ampliou o aceso ao tribunal quanto a questes
constitucionais. Isso pode ser observado pelo grfico (Grfico 1),
disponibilizado pelo I Relatrio Supremo em Nmeros, sobre a atuao
do STF quando atua como Corte Constitucional:

Grfico 1 Processos da Corte Constitucional

Fonte: (FALCO; WERNECK; CERDEIRA, 2011, p. 40).

Essa grande mudana no papel constitucional do STF foi


decorrente da alterao do entendimento do tribunal quanto ao Mandado
de Injuno. Alis, os estudos da FGV, apresentados no I Relatrio
Supremo em Nmeros, que analisa o principal rgo de cpula do Poder
214

Judicirio, o STF, constatou que o tribunal no age como um nico


tribunal, mas como trs cortes distintas, corte constitucional, recursal e
ordinria. Cada uma delas tem diferenas quanto ao perfil,
comportamento, durao, origem, etc. (FALCO; WERNECK;
CERDEIRA, 2011, p. 13).
Retomando a tese do ministro Teori Zavaski, segundo a qual
caminhamos para um modelo de commn law e tendo em vista a
dificuldade em se transpor mecanismos forjados para outra cultura
jurdica, distinta da tradio jurdico-dogmtica a qual se filia o direito
brasileiro, importa compreender o padro de funcionamento da jurisdio
no Brasil. A forma como decidem os tribunais deve ocupar o centro das
reflexes sobre o sistema poltico brasileiro.
Antes de mais, preciso abandonar uma crtica do direito brasileiro
que se fundamente na adequao a um padro europeu de direito e
civilizao e se ater s especificidades do direito brasileiro que se formou
com a incorporao das instituies jurdicas liberal-burguesas oriundas
a Europa (RODRIGUEZ, 2013, p. 30).
Jos Rodrigo Rodriguez, ao tratar do tema de como decidem as
cortes?, fala sobre o papel da pesquisa em direito de expor as zonas de
autarquia que se traduzem em zonas de arbitrariedade em que a forma
jurdica se torna apenas uma aparncia vazia para justificar a
arbitrariedade do poder pblico ou privado (RODRIGUEZ, 2013, p.
172), alm de explicitar modelos autoritrios ou meramente simblicos
de legitimao das decises (RODRIGUEZ, 2013, p. 175).
A partir de estudo emprico sobre a questo, Jos Rodrigo
Rodriguez destaca o personalismo dos juristas e o carter opinativo da
jurisdio e doutrina brasileiras. Segundo o autor, a racionalidade
jurisdicional no Brasil est marcada pela utilizao de argumentos de
autoridade em casos difceis e pela pobreza argumentativa em casos
fceis148 (RODRIGUEZ, 2013, p. 62, grifos do autor).
Ainda que se fale em maior relevncia dos precedentes judiciais no
Brasil, no se observa uma estrutura organizada, um sistema de
precedentes ou uma coerncia interna (integridade) dos fundamentos das
decises. A argumentao jurdica pressupe sistematicidade. No brasil,
porm,

148
Segundo o autor, invocao da autoridade corresponde um modelo
opinativo de decidir que aposta mais no poder simblico da jurisdio do que na
necessidade de que ela se legitime racionalmente diante das partes na ao e da
esfera pblica mais ampla (RODRIGUEZ, 2013, p. 81).
215

alm da votao por maioria de votos, um modelo


que permite que a fundamentao varie de juiz para
juiz (o que pode produzir no STF decises
unnimes, mas com 11 fundamentaes
diferentes), a padronizao das decises dos
tribunais se faz por via de ementas e enunciados e
no por meio de precedentes que podem ser
reconstrudos argumentativamente (RODRIGUEZ,
2013, p. 23) .

Isso decorre da forma como se estrutura a deciso coletiva nos


tribunais, que se ampara em uma votao por maioria, sem a pretenso de
se formar uma deciso coletiva, ou uma deciso institucional. Os
ministros, em regra, j esto com as suas decises prontas e escritas e se
apresentam em sesso pblica sem o propsito de convencer os demais,
mas, muitas vezes, com o intuito de apresentar uma argumentao que
soe bem para o pblico que assiste suas decises pela TV e pela internet.
Rodriguez afirma, nesse sentido,

que sua forma de argumentar possa ser explicada


em parte pelo fato de que os debates entre os juzes
sejam pblicos. A funo dos juzes no Brasil dar
uma opinio fundamentada diante dos casos,
debatidos a portas abertas, s vezes diante de uma
plateia, e no encontrar a melhor resposta para eles
a partir de um raciocnio sistemtico
(RODRIGUEZ, 2013, p. 63).

Rodriguez define como zona de autarquia o espao institucional


em que as decises no esto fundadas em um padro de racionalidade
qualquer, ou seja, em que as decises so tomadas sem fundamentao
(RODRIGUEZ, 2013, p. 69). Contudo, tais decises no prescindem
abertamente de fundamento e para que se tenha a aparncia de
racionalidade elas se valem de um tipo de fundamentao que, ao invs
de demonstrar a correo de uma deciso a partir do direito positivo,
recorre-se a uma estrutura assentada em argumentos de autoridade. Nesse
caso, ela

no tem o dever de demonstrar a coerncia entre


leis, casos e doutrinadores que cita. Com efeito, ela
no se sente limitada por nenhum nus
argumentativo. Seu nico compromisso com a
eficcia em convencer o destinatrio, podendo-se
216

utilizar para este fim qualquer argumento, qualquer


elemento, qualquer estratagema (RODRIGUEZ,
2010, p. 73).

O que adquire relevncia nesse sentido, a deciso e seu autor e


no a racionalidade que a fundamenta. O parmetro para que o argumento
de autoridade seja invocado no o acerto objetivo da soluo que ele
traz, mas a sua pertinncia para a formao da opinio pessoal daquele
que decide. Assim, o autor afirma que fundamentar uma deciso no
Brasil significa, na maior parte das vezes, exatamente isso: expor uma
opinio pessoal (RODRIGUEZ, 2013, p. 74). Uma opinio pessoal que
se coloca em disputa com outros pontos de vista.
Mesmo com a participao de terceiros no processo decisrio, no
se perde o carter pessoal das decises, pois a autoridade

mantm o controle subjetivo sobre a deciso e


porta-se como um indivduo que precisa ser
convencido e no como o representante de uma
instituio cuja funo investigar o direito posto
para encontrar os melhores argumentos jurdicos
para solucionar o caso e justificar sua deciso
racionalmente (RODRIGUEZ, 2013, p. 76).

O juzes e ministros mencionam argumentos de autoridade (leis,


doutrina, jurisprudncia) a fim de demonstrar a obviedade da sua deciso
e sequer reconstruda a linha de argumentao racional das fontes
citadas. A isso acresce a diversidade de fundamentos que sustenta os
julgamentos colegiados, ainda que se trate de decises com resultados
unnimes. Ao invs de uma sistematicidade e racionalidade
argumentativa, o que se demonstra uma agregao de opinies que se
justifica em parte pelo fato do tribunal ser protagonista de uma
performance pblica. Os demais tribunais seguem o padro decisrio do
STF, em que no h uma deciso unificada do tribunal, mas um
amontoado de decises individuais (RODRIGUEZ, 2013).
Tambm importante destacar que a exorbitante pauta de
julgamentos a que os tribunais tm que atender contribui para essa relativa
irracionalidade. Segundo a edio de 2015 do relatrio Justia em
Nmeros do CNJ (ano-base 2014), o Poder Judicirio iniciou o ano de
2014 com o estoque de mais de 70 milhes de processos, nmero que
tende a aumentar devido ao total de processos baixados ter sido inferior
ao de ingressados (ndice de Atendimento Demanda - IAD de 98,7%)
(CNJ, 2015, p. 34). Para alm desse grande estoque de processos, o
217

nmero de casos novos tambm imenso, como o demonstra alguns


grficos fornecidos pelo relatrio Justia e Nmeros (Grficos 2 e 3):

Grfico 2 Casos novos por magistrados no Poder Judicirio

Fonte: Brasil, (CNJ, 2015, p. 39).

Grfico 3 Srie histrica dos casos novos por magistrado no Poder Judicirio

Fonte: Brasil, CNJ (2015, p. 39).

No caso do STF, que acumula funes constitucionais, ordinrias


e recursais, cumpre destacar que apenas no que concerne ao Habeas
Corpus (HC), classe processual que corresponde a persona ordinria do
Supremo e que sequer chega a 8% de todos os processos que chegam ao
tribunal, tem-se a seguinte situao:

Com 11 ministros e uma mdia recente de cerca de


3.000 HCs por ano, temos mais de 270 pedidos de
Habeas Corpus por ano por ministro. Isso significa
mais de um pedido de Habeas Corpus por dia til
para cada ministro. Devemos observar que os HCs,
diferentemente dos processos aqui classificados
como recursais (Agravos de Instrumento e
Recursos Extraordinrios) no podem ser tratados
218

em bloco, exigindo minuciosa anlise. Tambm so


processos que, por sua prpria natureza, demandam
urgncia. Esta , portanto, sem dvida, uma das
classes processuais que mais carga de trabalho gera
ao STF (FALCO; WERNECK; CERDEIRA,
2011, p. 48).

Essa grande carga de trabalho para os juzes, alm do acmulo de


processos, conduz a outros resultados previsveis, como a morosidade.
Embora a EC 45/04 tenha inserido na Constituio o princpio da durao
razovel do processo (art. 5, LXXVIII, CF/88), no houve uma alterao
substancial nesse aspecto da demora dos julgamentos, O III Relatrio
Supremo em Nmeros mostrou que a ADI tem mdia de 5,3 anos para o
trnsito em julgado149, ao passo que a ADPF tem uma mdia de 2,7 anos
e a ADC, que envolve questes de complexidade similar, tem mdia de 3
anos.

J as mdias de processos como o HC (310 dias), o


MS (1,7 ano) e o Mandado de injuno (1,4 ano)
so muito inferiores, porm altas se considerarmos
o carter de urgncia na tutela de direitos
individuais que comum a essas classes
processuais (FALCO; HARTMANN; CHAVES,
2014, p. 82).

Por outro lado, algumas liminares parcial ou totalmente


concessivas, suspendendo trechos de Constituies dos estados ou de
portarias, foram decididas dentro de algumas horas (HARTMANN;
CHADA, 2015). O que demonstra que a questo do tempo um
importante fator poltico no Judicirio e que acaba se furtando ao controle
pblico.
Em estudo sobre O custo da justia no Brasil, Da Ros apresenta,
porm, um dado interessante e pouco considerado sobre a carga de
trabalho e a quantidade de processos por magistrado, que permite pensar
os reais papis assumidos pelos juzes como gestores de equipe. Em
comparao a outros pases, a carga de trabalho dos magistrados no Brasil
muito alta. Realizando-se, porm, o mesmo clculo sobre a quantidade
de processos, no por magistrado, mas por funcionrio do Poder
Judicirio

149
Por se tratar de uma mdia, no se d destaque a aes que chegaram
a durar mais de 20 anos (FALCO; HARTMANN; CHAVES, 2014).
219

a proporo se inverte: no Brasil, h 68,2 novos


casos para cada funcionrio, ao passo que h 135,9
em Portugal, 135,9 na Frana e 229,3 na Itlia.
Quer dizer, embora os magistrados sejam
individualmente responsveis por mais casos
novos por ano no Brasil do que em outras partes do
mundo, o fato que eles recebem o auxlio de uma
fora de trabalho significativamente maior para
tanto (DA ROS, 2015. p. 10).

Esses indicadores revelam algo que de conhecimento geral de


todos aqueles que tenham qualquer contato com os fruns e tribunais:
servidores e estagirios so responsveis por minutar despachos, decises
e sentenas e acabam servindo como mo de obra barata para o exerccio
de atividades das quais os magistrados assumem a responsabilidade
poltica. Os privilgios atribudos ao esforo individual mostram-se
frgeis aqui, pois a grande disparidade salarial acaba se pautando menos
na carga de trabalho que na preservao das elites jurdicas.
Alm desse aspecto, a grande quantidade de copia e cola das
decises judiciais no deve deixar de ser mencionada. Em pesquisa sobre
a qualidade das decises judiciais do STF, foi demonstrado que

A mdia de identidade inter-documentos dos


ministros 33,6%. A mdia de identidade intra-
documentos de 18,2%. Ou seja: entre 2011 e
2013, os ministros usaram trechos de alguma outra
deciso em 1 a cada 3 de suas decises
monocrticas. Quando o usaram os trechos da
deciso anterior, esses representaram cerca de 1/5
da nova deciso (HARTMANN; CHADA, 2015).

Como mostra o grfico apresentado na pesquisa (Grfico 4), que


apresenta esses dados na perspectiva das classes processuais, a quantidade
de Ctrl+C, Ctrl+V no STF expressiva e deve servir como importante
referncia para se pensar o herosmo atribudo ao Judicirio no Brasil.

Grfico 4 Taxas de identidade de texto inter e intra-documentos no STF (2011-


2013)
220

Fonte: (HARTMANN; CHADA, 2015, p. 23)

Outra importante questo a ser considerada foi apresentada pelos


dados empricos levantados na pesquisa A quem interessa o controle
concentrado de constitucionalidade? (COSTA; BENVINDO, 2014), na
qual se analisou o perfil de julgamento das ADIs no Supremo Tribunal
Federal j que correspondem a 94% dos processos de controle
concentrado. A funo de garantia da justia e dos direitos est no
fundamento das teorias do direito tendentes a conferir um papel mais
atuante ao Judicirio, assim como do movimento de abstrativizao do
controle concreto de constitucionalidade. Esse fundamento, porm, deve
estar acompanhado de uma verificao acerca do exerccio efetivo desse
papel.
Num contexto em que argumentos que permitem relativizar
direitos crescem e reforam uma prtica poltica do STF que alcana os
mbitos polticos, econmicos e sociais em detrimento do Legislativo e
do Executivo, o estudo mostrou algo que j veio sendo afirmado no
decorrer deste trabalho, mas com o amparo de uma pesquisa emprica:

O perfil geral das decises e dos atores mostra que


a combinao do perfil poltico dos legitimados
com a jurisprudncia restritiva do STF em termos
de legitimidade conduziu a um modelo de controle
concentrado que privilegia a garantia dos interesses
institucionais ou corporativos. Apesar dos
discursos de legitimao do controle concentrado
normalmente se justificarem na necessidade de
oferecer proteo adequada aos direitos dos
cidados, o que se observa na prtica uma
garantia relativamente efetiva dos interesses
corporativos e no do interesse pblico. E mesmo
quando o interesse pblico efetivamente
garantido por decises em ADI baseadas na
221

aplicao de direitos fundamentais, quase sempre


pelo MP ou pelos governadores, a maior parte das
intervenes no sentido de anular benefcios
concedidos de forma indevida, e no de garantir
direitos individuais, coletivos e difusos, que tm
uma participao minoritria (COSTA;
BENVINDO, 2014, p. 77).

Muito embora o controle concentrado de constitucionalidade e o


maior protagonismo do STF na cena poltica, social e econmica do pas
esteja lastreada em discursos que afirmam a garantia de direitos e a defesa
do interesse coletivo, o que o estudo mostrou foi algo muito diverso. Ao
tomar decises de natureza poltica e no apenas exercer a autoridade de
preservar regras, o Supremo passar a ser cobrado pelas conseqncias de
seus atos, sem que haja mecanismos institucionais para que essas
cobranas sejam feitas (VIEIRA, 2008, p. 453). Da que no se pode

manter o discurso ilusrio de que tal sistema


conseguiu trazer o Brasil a um patamar de defesa
da Constituio antes nunca visto, se,
diagnosticadas cuidadosamente distintas variveis
de sua realidade, se constata que, mais do que
defender a Constituio, por exemplo, o STF tem,
predominantemente, decidido em prol de
determinadas corporaes e pouco atuado na
defesa de direitos e garantias fundamentais.
Aparece aqui o necessrio debate sobre a
legitimidade da atuao da corte constitucional,
especialmente quando, mais do que defender
direitos, seu ativismo tem se revelado consagrador
de posies estratgicas de determinados grupos
polticos, econmicos e sociais (COSTA;
BENVINDO, 2014, p.8).

No menos importante a situao financeira do Judicirio


brasileiro e os meios escusos aos quais tem recorrido para burlar o teto do
funcionalismo. Jess de Souza afirma que a sociedade moderna considera
ter superado todos os privilgios injustos, mas o que se tem uma
tentativa de se fazer com que esses privilgios no se paream como tais,
a sua transformao em suposto mrito pessoal (SOUZA, 2015).
222

Assim, auxlios, como o auxlio-moradia (R$ 4.377,73 mensais)150,


devido a parlamentares, autoridades (membros da Magistratura, do
Ministrio Pblico, da Defensoria Pblica da Unio) e servidores
impactam sobremaneira o oramento e por vezes so concedidos em
duplicidade a casais de juzes, ainda que em contrariedade Resoluo
199/2014 do CNJ151.

No h uma estimativa precisa do valor gasto com


o auxlio-moradia, mas, se todos o recebessem,
como definiu o Supremo Tribunal Federal e
Conselho Nacional e Justia, a despesa seria de
aproximadamente R$ 450 milhes por ano. O
clculo refere-se apenas Unio, j que a LDO no
interfere em estados e prefeituras (BEZERRA,
2016).

Em meio crise econmica que atravessa o pas, o Sistema de


Justia gastou cerca de 1,2 % das riquezas do pas no ano de 2014. Esse
fato, impele ao seguinte questionamento: se um dos principais
fundamentos da maior atuao judicial a garantia de direito e a justia
social152, no seria necessrio e urgente se pensar o quanto custa o sistema
de Justia no Brasil? Segundo os dados fornecidos pelo relatrio do
Conselho Nacional de Justia Justia em Nmeros, referente ao ano base
de 2014 e que no inclui dados oramentrios do STF (cerca de R$ 577
milhes) e dos Conselhos:

No ano de 2014, as despesas totais do Poder


Judicirio somaram aproximadamente R$ 68,4
bilhes, o que representou um crescimento de
4,3% em relao ao ano de 2013, e de 33,7% no
ltimo sexnio. Essa despesa equivale a 1,2% do

150
Os projetos de lei apresentados pela presidente Dilma Rousseff ao
Congresso Nacional no incio deste ano, ainda preveem reajuste de subsdios de
advogados pblicos federais, que devem ocorrer a partir de agosto deste ano
(5,5%), para depois serem complementados, sempre no ms de janeiro, de 2017
(5%), 2018 (4,75%) e 2019 (4,5%). Alm disso, sero reajustados os valores do
auxlio-alimentao (de R$ 373 para R$ 458); da assistncia sade (R$ 115 para
R$ 145); e de assistncia pr-escolar (R$ 70 para R$ 321) (BEZERRA, 2016).
151
No estado de Santa Catarina a concesso de auxlio a casais de juzes
de Santa Catarina esteve amparada pela Associao de Magistrados Catarinenses.
152
O direito social surge, aqui, como um componente muito mais utpico
que efetivo e plausvel, j que carece de condies de efetividade.
223

Produto Interno Bruto (PIB) nacional, a 2,3% dos


gastos totais da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos municpios a um custo pelo servio
de justia de R$ 337 por habitante (CNJ, 2015, p.
29, grifos no original).

Esse nmero comparvel ao oramento anual do Ministrio do


Desenvolvimento Social e Combate Fome, esta quantia tambm maior
do que o Produto Interno Bruto (PIB) de doze estados brasileiros
considerados individualmente153 (DA ROS, 2015, p. 3). O autor revela
que , provavelmente, o custo mais alto por habitante dentre os pases
ocidentais, tanto em valores relativos quanto absolutos.
No grfico (Grfico 5) apresentado na pesquisa sobre O custo da
Justia no Brasil, possvel observar a diferena de despesas do Judicirio
brasileiro em comparao a outros pases:

Grfico 5 Despesas do Poder Judicirio

percentual do Produto Interno Bruto

Brasil
Venezuela
Alemanha
Portugal
Chile
Colmbia
Itlia
Inglaterra
Estados Unidos
Argentina
Espanha
0,00% 0,20% 0,40% 0,60% 0,80% 1,00% 1,20% 1,40%
Fonte: (DA ROS, 2015, p. 4).

O gasto por cada deciso judicial tambm aprestado pelo autor


em comparao com outros pases, mesmo considerando uma taxa de
congestionamento em torno de 71,4% no ano de 2014 (CNJ, 2015) e a

153
Em nota, o autor pontua que OS dados so de 2012, quando o
oramento total do Poder Judicirio foi cerca de R$ 61 bilhes (DA ROS, 2015,
p. 3, nota de rodap 4).
224

conhecida morosidade judicial: em mdia, de R$ 2.248,93 ou 691,98


no Brasil, e no passando de R$ 1.679,15 ou 516,66 na Itlia, e R$
2.093,98 ou 1.824,52 em Portugal (DA ROS, 2015, p. 10). Em outros
termos, trata-se de um Judicirio caro, demorado e com decises mal
fundamentadas e repetitivas.
Uma estratgia utilizada, que permite minorar o problema da
morosidade judicial e desafogar o Judicirio sem a reduo do salrio dos
juzes tem sido o incentivo s medidas alternativas de resoluo de
conflitos. Partindo de um Cdigo de Processo Civil como mecanismo
oficial de pacificao social, passando pela estruturao da arbitragem
pelo ordenamento positivado (Lei 9.307/96), pela Resoluo n. 125 do
CNJ, bem como por sua incorporao ao conceito de jurisdio at o
momento atual do Novo Cdigo de Processo Civil que se vislumbra a
evoluo do tratamento dispensado aos mtodos de soluo de
controvrsias pelo sistema jurdico ptrio. O Novo Cdigo de Processo
Civil estabelece os institutos da conciliao e da mediao, ampliando
tambm a comunicao dos atos processuais com o juzo arbitral.
O contexto de emergncia dos mtodos alternativos de soluo de
controvrsias no Brasil , entretanto, peculiar. Diversamente do
movimento do RAD ou ADRs (Alternative Dispute Resolution), o
fundamento de sua existncia no foi a incompletude de resposta do
aparato estatal. Aqui, apresenta-se como paliativo no efetividade
jurisdicional, reduzindo a carga judicial por meio de um convencimento
conciliao e mediao.
Cumpre destacar, ainda, a preservao das elites jurdicas154 no
cenrio do sistema de justia brasileiro, como espao de poder
relacionado organizao burocrtica do Estado. A formao das elites
da administrao da justia e sua hierarquizao no interior das
instituies do sistema comea pelas faculdades de direito, alcana os
juristas intelectuais na consolidao da ideologia dominante da
administrao da Justia do Estado (ALMEIDA, 2010), assim como as
relaes hierrquicas de poder entre os juzes, advogados e profissionais
de cpula do Judicirio. Ainda que o STF no possua superioridade
administrativa, inegvel a sua liderana simblica (ALMEIDA, 2010).

154
Sobre a formao e afirmao das elites jurdicas no Brasil, que joga
luz sobre os processos sociais por meio dos quais o poder se origina, se reproduz
e circula no interior e entre as instituies estatais de justia (ALMEIDA, 2010,
p. 48), vide tese de doutorado ALMEIDA, F. N. R. A nobreza togada: as elites
jurdicas e a poltica da justia no Brasil. So Paulo. Tese (Doutorado em
Cincia Poltica). Universidade de So Paulo. 2010.
225

Frederico Almeida afirma que as relaes de poder tambm

se estabelecem entre as profisses jurdicas no


intrincado jogo de poder e competies inter
profissionais que se estendem da prtica cotidiana
da justia at a composio dos tribunais superiores
e outros crculos superiores das elites jurdicas, nos
quais os critrios mais ou menos objetivos dos
concursos pblicos e de progresso em carreiras
burocrticas so substitudos pelo requisito
genrico do notvel saber jurdico e pela
indicao poltica de membros dos poderes
Executivo e Legislativo (ALMEIDA, 2010, p. 47).

A discusso sobre as relaes sociais, familiares e polticas para a


preservao de posies no Judicirio ficou recentemente em evidncia
em funo das indicaes das filhas dos ministros do STF Marco Aurlio
e Luiz Fux como desembargadoras. Esse tipo de indicao possibilitado
pelo quinto constitucional, o que favorece que as elites jurdicas
influentes formem alianas para disputa de espaos e cargos. O campo
poltico da administrao da justia estatal permite que uma minoria de
juristas domine os demais.
Posto isso, importa considerar que a atribuio de um poder to
amplo ao Judicirio pe os jurisdicionados a merc de decises
progressistas como as referentes ao reconhecimento como entidade
familiar da unio entre pessoas do mesmo sexo, a admisso de cotas
raciais nas universidades, a vedao do financiamento eleitoral por
pessoas jurdicas, mas, por outro lado, tambm os pe diante da validao
da lei de anistia, da autorizao em sede liminar da retomada das obras da
usina de Belo Monte, da admisso de cumprimento da pena condenatria
com aps deciso confirmada em segundo grau155. Nesse sentido, Daniel
Sarmento indaga:

sob a perspectiva de uma sociologia da


interpretao constitucional, at que ponto a
introduo entre ns de uma dogmtica fluida
[...] no pode ter como efeito colateral o
agravamento de patologias que marcam as nossas
relaes sociais. Ser que o nosso Direito precisa
de mais rigidez ou de maior maleabilidade? Ao fim

155
Vide HC 126292.
226

e ao cabo, quem tende a se beneficiar com a adoo


de uma hermenutica jurdica mais flexvel?
(SARMENTO, 2009, p. 16)

Essas so as reflexes que a breve exposio da realidade do


Judicirio brasileiro pretende promover. Alm disso, como pode o
momento de uma to celebrada abundncia de direitos conviver com a
perene exposio da vida morte?156 Pensar o direito no Brasil partir
desse cenrio, trabalhar sobre essa substncia.

3.2. LEGALIDADE E LEGITIMIDADE

Todas as sociedades e todas as culturas (no


importa se democrticas ou totalitrias,
conservadoras ou progressistas) entraram hoje em
uma crise de legitimidade, em que a lei [...] vigora
como puro nada da Revelao (AGAMBEN,
2010a, p. 57).

A retrica ps-positivista e neoconstitucionalista encontra a sua


legitimao no discurso da justia social. Esse discurso, porm,
exatamente o que autoriza a denegao seletiva de direitos. Da que no
apenas o que afirmam tais discursos, mas ao que eles servem e o que
permitem que deve ser posto em questo. Importa romper com o plano
estritamente terico para que se efetive justamente aquilo que postula o
movimento neoconstitucionalista, o apreo realidade subjacente
teoria.
Diante da diversidade de posies e vertentes encampadas sob o
seu rtulo, o ps-positivismo e o neoconstitucionalismo parecem ter um
valor de legitimao que advm da prpria autodenominao ou da
filiao corrente. Argumentos que se revelam retricos e desprovidos de
consenso sobre os elementos bsicos da teoria, como a definio de
princpios e regras, ponderao e subsuno, etc. mostram que a defesa
de uma abertura hermenutica e argumentativa antecede a definio dos
termos dessa abertura. O que resulta so os efeitos concretos de suspenso

156
A realidade retratada pelo Mapa da violncia 2015 mostra o
crescimento do homicdio feminino ainda que sob a gide da Lei 11.340/06,
colocando o Brasil na posio de 5 pas com maior nmero de homicdios
femininos do mundo. As vtimas preferenciais dos homicdios so meninas e
mulheres negras que, sob a vigncia da lei, cresceu 35%. Disponvel em:
http://www.mapadaviolencia.org.br/index.php. Acesso em novembro de 2015.
227

e flexibilizao da ordem jurdica sem a devida considerao sobre o


como ou quando dessa suspenso.
At mesmo do ponto de vista acadmico a leitura ps-positivista
acaba significando uma abertura terica e metodolgica que d amparo
para o tratamento de qualquer questo sob qualquer mrito, habilitando
os juristas a tratarem de qualquer assunto com menor rigor e apuro
acadmico. Isso no significa que no existam autores que se empenhem
numa construo terica sria e bem fundamentada, mas existem tantas
defesas e reconstrues quanto autores que se aventurem a tratar da
questo.
Marcelo Neves destaca que a importao acrtica de teorias
estrangeiras teria banalizado os modelos principiolgicos colocando os
princpios ora como panaceia para resoluo de todos os problemas da
prtica constitucional, ora como retrica destinada ao afastamento de
regras claras e completas, para encobrir decises orientadas satisfao
de interesses particularistas (NEVES, 2013, p. IX).
A prpria definio de princpios vaga e imprecisa. A referncia
constante a termos que so tomados como bvios, mas que no so
definidos permite que, muitas vezes, elementos diferentes sejam
designados como princpios. Assim, muito se fala e discute sobre os
princpios como se com esse termo estivessem se referindo ao mesmo
conceito.

claro que h termos e expresses que, por si ss,


dispem de uma fora sedutora to enorme, que o
simples invoc-los serve legitimao retrica
daquele que o emprega, independentemente do
significado que se lhe venha a atribuir. O termo
princpios, assim como o vocbulo
Constituio, ganhou esse perfil (NEVES, 2013,
p. XXI).

Diante da escassez de legitimidade que envolve o direito e as


democracias contemporneas, o ps-positivismo apresenta demandas de
justificao, argumentao e fundamentao a fim de satisfazer o anseio
de legitimao do direito. A justia, a garantia dos direitos e a ampliao
principiolgica juridiciza o todo social, poltico e econmico, marcando
a invaso da vida pelo direito. Assim, direito injusto seria simulacro de
direito e todo contexto que possa ser lido na perspectiva da justia
invadido pela legalidade, uma legalidade fluida, aberta e que coincide
com a prpria vida. cio Oto Duarte afirma que a nova racionalidade
228

normativa reconfigurou o princpio da legalidade

pois que, com a invaso de todos os domnios da


vida social por parte do direito e do advento da
nova dimenso de uma atividade administrativa
empenhada na configurao da prpria sociedade
a administrao constitutiva, este princpio assume
uma dimenso mais alargada (DUARTE, 2010, p.
22).

A fora de lei sem lei como a vigncia sem significado da lei


emerge luz aqui. No limite, o que resta uma lei que nada significa e
um poder que pode concretiz-la. A disputa pelo poder e fora jurdica de
dizer o que o direito parece ter sido vencida pelos juristas na realidade
brasileira.
Susanna Pozzolo, a fim de explicar as razes pelas quais o direito
no se exaure na lei afirma que o direito positivo vive em relao
osmtica com o mais amplo discurso prtico (o direito natural, ou a justia
ou a moral ou o que objetivamente de bem) (POZZOLO, 2010, p. 90).
A autora reconhece que poderia, de qualquer forma, permanecer uma
ampla margem de discricionariedade poltica para o legislador como a que
ocorre na Constituio legalista-liberal, mas isso seria resolvido pelo
juzo de constitucionalidade ao qual se atribui um encargo sempre mais
concretizante e permevel (POZZOLO, 2010, p. 91). Se, de fato,
mltiplas concepes de bem podem surgir na sociedade, deve-se atribuir
s cortes o papel de encontrar, ao menos precariamente, esse verdadeiro
bem. Opera-se, assim, um processo de centralizao das decises nos
rgos de cpula do Poder Judicirio: os diversos sujeitos interessados
recorrero ao juzo das Cortes, percebidas ainda, pelo menos idealmente,
como meros lugares de um possvel saber objetivo, para ver afirmada a
prpria e verdadeira concepo de bem (POZZOLO, 2010, p. 91).
Ao Judicirio dada a tarefa de dizer o direito, assim como
encontrar o bem ou a moral ou mesmo conseguir definir qual a moral,
dentre as diversas possveis a melhor, correta ou legtima. Em outros
termos, no sobre a Constituio, ou sobre os valores de justia ou de
bem, mas o que as cortes assim entendem como tal. Aos juzes atribudo
um papel moral autoritrio, j que em uma sociedade to plural quanto a
reconhece o ps-positivismo e o neoconstitucionalismo, no possvel se
chegar a um consenso sobre matrias morais controversas. Alis, a
prpria diversidade de posturas metaticas possveis, j aponta as
dificuldades dessa atuao moral do Judicirio.
229

3.2.1. O Direito na economia globalizada e neofeudalismo: as formas


do sagrado

Diversamente da origem comum que se atribui religio como


religare, Agamben aponta que sua etimologia oferece um sentido
contrrio: relegere. Ao invs de marcar a unio entre o humano e o divino,
religio delimita a sua separao, de modo que, no s no h religio
sem separao, como toda separao contm ou conserva em si um ncleo
genuinamente religioso (AGAMBEN, 2007, p. 56). Pensar as formas em
que se realiza a separao entre o sagrado e o profano na histria do
pensamento jurdico nos d subsdios para perceber as novas verses
daquela que reconhecidamente pequena e feia e no ousa mostrar-se
(BENJAMIN, 2005, p. 222), a teologia.
O modelo neoliberal que seculariza o paradigma cristo
providencial do governo divino do mundo no significa o fim da teologia,
mas a sua permanncia. Trata-se de um deslocamento de conceitos de uma
esfera a outra, mantendo intocada a sacralidade do poder. A tomada da
vida pela economia a forma da presena do teolgico sob outras vestes.
Assiste-se a profundas alteraes no contexto poltico mundial. O
aumento da distncia entre as normas e a realidade, os entraves
aplicao dos programas estatais e a diluio das fronteiras entre o
pblico e o privado conduzem a novas reflexes e experincias
administrativas, jurdicas e polticas (ROTH, 1996). Uma das principais
causas de tais modificaes reside no fenmeno da globalizao, pois a
interdependncia econmica entre os Estados altera o modo de sua
estruturao poltica interna (ROTH, 1996).
A consequncia o desgaste da soberania e da autonomia dos
Estados em seus processos polticos internos. Diminudos seus poderes
de coao, o Estado tem que compartilh-los com outras foras que
transcendem o nvel nacional e que, segundo sua a posio na hierarquia
mundial, o determinam (ROTH, 1996, p. 19). O modo de produo e a
aplicao das regras jurdicas tornam-se insuficientes, abrindo-se o
campo para um efetivo pluralismo jurdico. O Estado e o direito veem-se,
ento, em uma crise de legitimidade, posto que a promulgao de normas
no seja mais de monoplio dos Estados (ROTH, 1996, p. 19).
O momento atual evidencia que a desadaptao das intervenes
do Estado devidas s transformaes econmicas e polticas s quais se
acrescenta a onda neoliberal, e anti-estatal, tem provocado um retrocesso
e uma deslegitimao da regulao social estatal (ROTH, 1996, p.20).
A suposta anomia instituda pela economia de mercado e a
230

dissoluo das referncias regulatrias no cenrio econmico


particularmente perversa no mbito dos pases perifricos do sistema
capitalista, nos quais j se vislumbram as recentes tendncias de
autorregulao voltadas a conferir ao mercado a soberania na regncia
dos interesses, promovendo: Competitividade, produtividade e
integrao no plano econmico, fragmentao, excluso e marginalidade,
no plano social (FARIA, 1999, p. 281).
Num contexto que envolve grande parte das democracias latino-
americanas, herdeiras de regimes autoritrios, insere-se a realidade
jurdico-poltica brasileira, na qual a exceo presta-se a conformar o
direito estatal ao capital transnacional (FARIA, 1999), apoiando-se na
necessidade de eficincia na gesto econmica do Estado.
Alm disso, a generalizao da urgncia pe a necessidade e a
oportunidade num mesmo patamar, tornando cada vez maior a
possibilidade de suspenso e, portanto, de deciso. H, pois, o
agigantamento da atuao judicial que conduz a uma judicializao da
poltica. Esse fato marca a existncia cada vez maior de normas
carregadas de contedo axiolgico e que constituem o aparato normativo
que confere ao juiz ampla possibilidade de atuao nos limites (ou fora
deles) hermenuticos157.
A unidade do Estado diante da pluralidade de interesses e decises
econmicas para alm das fronteiras territoriais passa a ser um problema
e no um fato natural de forma que, no mbito de uma economia
transnacionalizada [...] os problemas internacionais no s passam a estar
acima dos problemas nacionais, como tambm a condicion-los
(FARIA, 1999, p. 32). Isso conduz Jos Eduardo Faria a questionar o
papel a ser exercido por uma Constituio-dirigente, como o a
Constituio de 1988, j que ela foi escrita num perodo de turbulncia
econmica.
Frente a pergunta sobre o papel que a Constituio assume nesse
cenrio ele apresenta duas hipteses no conflitantes: primeiro, a
constituio como um documento meramente simblico, ou a

sua converso num centro de convergncia de


valores e princpios, em cujo mbito teriam carter
absoluto apenas duas exigncias constitucionais:

157
O discurso jurdico de matriz terica do ps-positivismo reconduz o
direito a um influxo da moral constitucional como se, de fato, houvesse uma
verdadeira Constituio acima de ns, que falasse por si, que ditasse a moral []
quando a realidade a interpretao moral (CORRA, 2008, p. 300).
231

do ponto de vista substantivo, os direitos


fundamentais da cidadania e a manuteno do
pluralismo axiolgico, mediante a adoo de
mecanismos neutralizadores de solues
uniformizantes e medidas capazes de bloquear a
liberdade e instaurar uma unidade social amorfa e
indiferenciada; do ponto de vista procedimental, as
garantias para que o jogo poltico ocorra dentro da
lei, isto , de regras jurdicas estveis, claras e
acatadas por todos os atores (FARIA, 1999, p. 35).

Quando sobrevm a noo de uma poltica que passa a se


determinar por condies de necessidade econmica possvel falar
sobre o ocaso do poltico dentro dessa percepo ocidental. Quem decide
sobre o direito, j que na tenso entre capitalismo e democracia as
decises no se atm a uma deliberao pblica nos moldes democrtico-
institucionais? Existe um deslocamento dos polos de deciso para alm
das instncias jurdicas, para centros econmicos, sendo tomadas por
agentes econmicos pessoas, grupos e instituies.
A poltica no tem mais centralidade e os espaos de deciso
tornam-se cada vez mais tecnocrticos. A economia parece estar acima
da poltica e o direito age em nome da necessidade, seja ela poltica,
econmica ou moral.

O sistema poltico deixa de ser o locus natural de


organizao da sociedade por ela prpria. Em vez
de uma ordem soberanamente produzida, o que se
passa a ter uma ordem crescentemente recebida
dos agentes econmicos [...], trata-se de uma
ordem cada vez mais auto-organizada e auto-
regulada (FARIA, 1999, p. 35).

O estado de exceo na experincia jurdico-poltica brasileira


aponta um limiar entre o necessrio e o excesso. A necessidade apresenta-
se como resultado do uso constante de um argumento de emergncia
(social, moral e econmico), enquanto dispositivo ou discurso
legitimador do uso da deciso como mecanismo poltico e jurdico.
No mbito de um contexto neoliberal de globalizao econmica e
no qual a poltica cedeu espao economia e gesto da vida e dos
corpos, o valor que emerge o valor da eficincia. O argumento de
emergncia, nesse sentido, justifica e legitima o uso e o expediente da
deciso para fazer com que o direito d respostas rpidas, satisfatrias e
232

eficientes urgncia das exigncias econmicas. O direito como deciso


o que se amolda a essa configurao da sociedade. Os procedimentos
democrticos institucionalizados so em larga medida incompatveis com
essa urgncia.
O estado de exceo retoma em ltima instncia intrincada
pergunta sobre quem decide sobre o direito no Brasil e se a moralidade
constitucional retira da esfera do humano o direito, somente a necessidade
pode, na cultura mercantil ps-positivista, ditar a regra (CORRA, 2008,
p. 315). Os recentes desvarios jurdico-polticos envolvendo o Judicirio
e que ganharam lugar em funo dos escndalos divulgados da mdia
sobre a corrupo e a crise poltica, desnudam de forma obscena a
configurao do poder e das instituies no Ocidente que subsistem numa
necessria relao com a anomia que as institui. A exceo a barbrie
cotidiana tornada possvel pelo atual estgio do capitalismo.
A constante suspenso de direitos e o desdm em relao
Constituio a pretexto de sua garantia ou sob alguma variao do
argumento de segurana que goza de notvel cumplicidade quando
perpetrada diariamente nas ruelas da periferia, nos presdios e em relao
a populaes reconhecidamente marginalizadas (pobres, negros,
homossexuais e pessoas em condies de vulnerabilidade em geral), no
alcana apenas esses grupos, vez que a vida nua se alastra por todos os
espaos. As populaes marginalizadas so apenas a dimenso mais
evidente do estado de exceo. O estado de exceo tornado a regra revela
que nele todos tornam-se virtualmente homines sacri.
O apelo publicitrio autonomia, a despeito de uma autoritria
normatividade, aponta para os interesses econmicos que exigem
desregulamentao e um self-service normativo que identifica a
liberdade individual e coletiva possibilidade de rompimento com os
marcos legais institudos (PHILIPPI, 2005, p. 47). Os mais afetados so
os pases perifricos, nos quais o paradigma do campo acentua-se, assim
como o refugo humano fabricado pelo Estado neoliberal e pelo mercado.
Essa a perversa condio imposta pela permissividade por meio da
transposio da competncia decisria e regulamentar a ncleos
extraterritoriais de poder, inacessveis aos cidados (PHILIPPI, 2005, p.
47).
Nesse contexto, Jos Eduardo Faria chega a afirmar que, do ponto
de vista jurdico-sociolgico, estaramos nos encaminhando para um
modelo neofeudal, no qual assiste-se ao retorno de um direito pessoal de
atores polticos e econmicos com maior poder de deciso, articulao,
barganha, etc. Assim, as instituies de direito surgidas com a
economia-mundo parecem desenvolver-se na perspectiva de regulao
233

de carter neofeudal (FARIA, 1999, p. 325), no qual valores privados


e pblicos se confundem e os critrios de mercado custo,
competitividade, produtividade e eficincia tm, de fato, estabelecido a
medida das relaes pblicas (FARIA, 1999, p. 328).
Interessante se pensar, a partir da abordagem de Jos Eduardo
Faria, que o Medievo se distingue da Modernidade exatamente pela
pretenso criativa do Estado sobre o direito. No h Estado no perodo
medieval, assim como tambm no h o indivduo e nem o poder poltico
consumado. Cada um vivia segundo seu estado, isto , seu papel na
sociedade. Para Paolo Grossi, a instncia do direito e da poltica esto
separadas. Eis o abismo que separa a Modernidade do Medievo. J que o
direito j est dado, na sociedade, nos usos, ao Prncipe no compete a
funo de criar o direito, mas apenas de aplic-lo. Da que o Prncipe
medieval no legislador, mas juiz. O direito, de fato, existe antes do
poder e prescindindo deste; encontra-se nas razes mais ntimas da
sociedade (GROSSI, 2010, p. 26).
Nesse sentido, cuida-se de um direito que vem de baixo,

o direito nasce nos fatos da vida cotidiana e muitos


destes fatos sobretudo graas a sua durao no
tempo adquirem por si prprios uma carga
normativa, sem que seja necessria a interveno
de um poder pblico para dar autoridade e para
garantir a obedincia (GROSSI, 2010, p. 29).

Sero, pois, os juristas e no os polticos a dar uma traduo


tcnico-jurdica aos fatos: o jurista se apresenta como aquele que revela o
direito. Aqui, prepondera um primado da sociedade que subsiste pela
ideia de ordem. Quem assegura essa ordem no a poltica, mas o direito.
Trata-se de uma ordem cuja matriz consuetudinria. O poder poltico,
preocupado de modo mope somente com aquela reduzida poro do
jurdico necessria ao seu exerccio, se desinteressa por todo o resto
(GROSSI, 2010, p. 52).
A imagem que o autor invoca a de uma teia

Uma teia; mas se poderia tambm evocar uma rede


como imagem menos hilomrfica. Com uma
preciso comparativa que pode vir a ser
iluminadora: hoje, em um momento de crise do
Estado como poder poltico consumado, em um
momento percorrido por uma tenso
desestatalizante, socilogos, cientistas polticos,
234

juristas repropem a imagem da rede (GROSSI,


2010, p. 48).

Essa percepo do perodo medieval como uma pluralidade


representada por uma teia tem levado a afirmaes de retorno do medievo
na atualidade. Para Grossi, porm, seriam afirmaes arriscadas e
simplistas, pois, melhor que esse tipo de afirmao, deve-se considerar
que

cada civilizao histrica em que a presena do


Estado se atenua ou mesmo desaparece, domina
uma sociedade que se caracteriza como realidade
relacional, global, e, portanto no fechada, ou
melhor, abertssima em uma aurola que chega a
uma projeo universal, em que nenhuma das suas
coagulaes consegue ser perfeitamente insular, a
se individualizar (GROSSI, 2010, p. 49).

Mas afirmao de um mero retorno ao medievo no , obviamente,


to literal. A questo crucial, ressaltada por Grossi, a inexistncia de um
poder poltico consolidado no perodo medieval. A contemporaneidade
desativa vrios elementos que distinguem o direito moderno do direito
medieval, tal como a separao entre o pblico e privado e a centralidade
e autonomia dos Estados. A crise do poder poltico atual no acompanha
o fim das estruturas da soberania moderna, alis, como afirma Agamben,
o declnio do Estado deixa sobreviver em todos os lugares seu invlucro
vazio como pura estrutura da soberania e de domnio (AGAMBEN,
2015a, p. 104). Justamente esse pluralismo que convive com a existncia
das estruturas do poder poltico que deve ser problematizado e no
simplesmente um recurso a preciosismos histricos que no servem a
crtica, mas a justificao do direito atual como essa viso de Grossi pode
conduzir.
Em outros termos, o que fica em evidncia que a referncia a um
modelo neofeudal pe em relevo uma importante questo: ao mesmo
tempo em que subsistem aspectos de um direito pessoal, pluralista, de
indistino entre o pblico e o privado, no qual espaos descentralizados
da economia determinam o quadro a partir do qual os Estados podem
atuar, h tambm uma estrutura de Estado que, embora limitada em seu
poder de deciso, cada vez mais forte, isto , mais policial e judicial.
Tericos da soberania poltica, como Schmitt, vm o mero verniz do
Estado, como pura soberania e domnio, como o sinal mais seguro do
fim da poltica (AGAMBEN, 2015a, p. 105).
235

Retomando a perspectiva da religio como separao, possvel


delinear a forma do sagrado e compreender a ubiquidade da economia
como nada menos que a subtrao do Comum, ou seja, daquela cuja
mxima expresso a linguagem e seu principal atributo a
descontinuidade e diferena. Em tempos de economicizao, o sagrado
assume a forma do necessrio e inevitvel. A captura daquilo que
constitutivo do humano como um ser sem obra um dos produtos centrais
do capitalismo e o que o torna improfanvel. Ele atinge o que permite ao
humano produzir a histria. A economia, na condio de tarefa a ser
cumprida ofusca o ser sem obra. O ser sem obra, em potncia, o nico
capaz de histria, poltica e tica.
O ocaso do poltico o que nos impele a ver que o poltico aqui
no significa o aparato estatal e as instituies polticas assinala a
separao. A necessidade o que desponta no seio da economia e das
crises recorrentes que constituem o capitalismo na atualidade. O que resta
um mundo em que tudo necessrio e nada possvel um mundo
sem sujeito, um mundo sem liberdade, sem possibilidade de criao
(ASSMANN, 2007, p. 6). A indisponibilidade da poltica para o uso o
que resulta de uma tal onipresena do econmico.

3.2.2. Crise e legitimidade

O ato de julgar vem do termo grego Krisis que, segundo Agamben,


tem sua origem em krino que remete a separar e decidir. Alm do
sentido jurdico do termo, ele tambm tem uma acepo mdica e
teolgica. Krisis refere-se ao momento decisivo na evoluo de uma
doena, quando o mdico deve julgar se o doente morrer ou
sobreviver (AGAMBEN, 2014c, p. 33), assim como, no campo
teolgico, designa o Juzo Final.
Em Pilatos e Jesus, Agamben aborda um dos momentos-chave da
histria da humanidade, no qual a eternidade atravessou a histria num
ponto decisivo (AGAMBEN, 2014c, p. 22) e tenta compreender a razo
pela qual esse momento assume justamente a feio de uma krisis, isto ,
um juzo processual. A compreenso do momento em que o reino do
mundo deve julgar o reino eterno permite avaliar a krisis histrica que,
de algum modo, est sempre em curso (AGAMBEN, 2014c, p. 34).
O confronto entre o humano e o divino se d no momento em que
se encontram, frente a frente, o juiz do reino do mundo (Pilatos) e o juiz
do reino divino (Jesus), que naquele instante no estava na funo de juiz,
mas de salvador do mundo (AGAMBEN, 2014c). Segundo Agamben,
Pilatos, devendo decidir, no pode faz-lo e acaba conduzindo um
236

processo sem julgamento. Ao invs de um julgamento, Pilatos entrega


Jesus aos hebreus. Deste modo,

O cruzamento entre o temporal e o eterno assumiu


a forma de um processo, mas de um processo que
no se conclui com um julgamento. Jesus, cujo
reino no deste mundo, aceitou submeter-se ao
julgamento de um juiz, enquanto Pilatos recusa-se
a julg-lo (AGAMBEN, 2014c, p. 65).

O que significa, portanto, um processo sem julgamento? O que se


extrai dessa impossibilidade de julgar? Esse enigma representado pelo
processo sem juzo, presidido por Pncio Pilatos no momento decisivo da
histria, descreve o permanente estado de crise a que estamos lanados.
A indeciso sobre a ordem jurdica e a ordem divina, como uma alegoria
do nosso tempo,

condenou a humanidade a uma krisis incessante -


incessante porque nunca poder ser decidida de
uma vez por todas.
A insolubilidade implcita no embate entre os
dois mundos, e entre Pilatos e Jesus, atestada nas
duas ideias-chave da modernidade: que a histria
seja um processo e que esse processo, enquanto
no se concluir em um juzo, esteja em permanente
estado de crise (AGAMBEN, 2014c, p. 74-75).

Se a concepo crist do tempo linear e se compreende o


transcurso entre a criao do mundo e o dia do Juzo, a percepo
moderna da histria como progresso nada mais faz que promover a
secularizao da escatologia crist. Da que nas Teses sobre o conceito de
histria de Walter Benjamin se apropria de uma leitura judaica do tempo,
no qual todo dia o Dia do Juzo e no qual no o continuum, mas o
instante da ruptura e da quebra que fica em evidncia (AGAMBEN,
2008). O tempo de Walter Benjamin, o tempo de um estado de exceo
efetivo, , pois, o tempo messinico do hebrasmo no qual cada segundo
era a pequena porta pela qual podia entrar o messias (AGAMBEN, 2008,
p. 125).
Assim, a crise que hoje se alastra a todos os mbitos e momentos
deixa de remeter ao ltimo dia e ao fim dos tempos. Por conseguinte,
acaba a faculdade de decidir de uma vez por todas, e a deciso incessante
no decide propriamente nada. Em outras palavras, como aconteceu com
237

Pilatos, de repente se inverte em catstrofe (AGAMBEN, 2014c, p. 76).


O tempo histrico se prolonga como um permanente indecidvel que, ao
mesmo tempo, uma permanente crise em que se deve decidir sobre tudo.
Eis o modo normal de funcionamento do capitalismo atual. A sua crise ,
assim, no o seu fim, mas a sua permanncia. Assim como, no plano
poltico, a exceo a regra, no plano econmico a regra a crise.

Assim como o estado de exceo requer que haja


pores sempre mais numerosas de residentes
desprovidos de direitos polticos e que, no limite,
todos os cidados sejam reduzidos a vida nua, do
mesmo modo a crise, tornada permanente exige
no apenas que os povos do Terceiro Mundo sejam
sempre mais pobres, mas tambm que um
percentual crescente de cidados das sociedades
industriais sejam marginalizados e sem trabalho. E
no h Estado dito democrtico que no esteja
atualmente comprometido at o pescoo com essa
fabricao macia de misria humana
(AGAMBEN, 2015a, p. 120).

Agamben adverte que a posio da crise do capitalismo ocupa,


ironicamente, o papel da revoluo permanente e da revoluo
ininterrupta maosta que se destina a assegurar um poder constituinte
contnuo. Afinal, so as crises que permitem que a exceo esteja sempre
espreita.
Em O mistrio do mal, Agamben interpreta a renncia exemplar
do papa Bento XVI e sua importncia para pensar a situao poltica das
democracias, na medida em que lana um olhar para a distino entre dois
princpios essenciais da nossa tradio poltica: a legalidade e a
legitimidade. Partindo dessa questo, ele se prope a pensar o significado
do fim dos tempos numa perspectiva tanto teolgica quanto poltica. Para
Agamben, a crise da sociedade hoje to profunda porque no apenas
a legalidade que est em questo, mas tambm a legitimidade
(AGAMBEN, 2013c). O filsofo italiano sustenta que

la ilegalidad est tan difundida y generalizada


porque los poderes han perdido toda conciencia de
su legitimidad . Por eso es intil creer que puede
afrontarse la crisis de nuestras sociedades a travs
de la accin sin duda necesaria del poder
judicial. Una crisis que golpea la legitimidad no
238

puede resolverse exclusivamente en el plano del


derecho. La hipertrofia del derecho, que pretende
legislar sobre todo, antes bien conlleva, por medio
de um exceso de legalidad formal, la prdida de
toda legitimidade sustancial (AGAMBEN, 2013c,
p. 12-13).

Agamben no defende a ascendncia da legitimidade ou da


legalidade. Para ele, ambos devem se manter em harmonia para que a
mquina governamental se operacionalize. Decisivo que a
contraposio entre auctoritas e potestas recebeu em nossa tradio o
nome de direito natural e direito positivo. Que esses princpios
permaneam sem jamais coincidir do que dependem a permanncia das
instituies. A compreenso dos princpios, manifestada por parte da
teoria ps-positivista, como positivao do direito natural acaba
demonstrando, assim, as suas limitaes.

Certamente, a legitimao dos Estados-nao


atravessa, em toda parte, e h muito tempo, uma
crise, cujo sintoma mais evidente era precisamente
a tentativa obsessiva de recuperar em legalidade,
mediante uma proliferao normativa sem
precedentes, aquilo que estava se perdendo em
legitimidade (AGAMBEN, 2015a, p. 113).

Diante de uma tal crise de legitimidade, fica evidente o motivo pelo


qual o processo de juridicizao da vida caminha ao lado da
economicizao. A crise como presena incessante da escatologia, do
juzo final secularizado, revela que o excesso de legalidade vestgio da
perda de legitimidade.

Ao eclipse da experincia messinica do


cumprimento da lei e do tempo, corresponde uma
hipertrofia inaudita do direito, que pretende legislar
sobre tudo, mas que trai, com um excesso de
legalidade a perda de toda legitimidade verdadeira.
Afirmo, aqui e agora, medindo as palavras: hoje,
sobre a terra, no h mais nenhum poder legtimo,
e os prprios poderosos do mundo so todos reis de
ilegitimidade. A juridicizao e a economicizao
integral das vidas humanas [...] marca no apenas a
crise dos direitos e dos Estados, mas tambm e
sobretudo a da Igreja (AGAMBEN, 2015).
239

Para Agamben, no h mais nenhum poder legtimo e fonte de


legitimidade, hoje, a emergncia e um poder que dela depende no pode
deixar de produzi-la. O estado de exceo desejado decorre da
legitimidade emanada pela emergncia. No se trata, portanto, da mera
ausncia ou no-aplicao do direito, mas do abandono da lei ao soberano
que pode decidir pela sua aplicao ou no aplicao.

il potere non ha oggi altra forma di legittimazione


che I'emergenza e dovunque e continuamente si
richiama ad essa e, insieme, lavara segretamente a
produrla (come non pensare che un sistema che pu
ormai funzionare solo sulla base di un' emergenza
non sia anche inressato a mantenerla a qualunque
prezzo?) (AGAMBEN, 2014b, p. 266).

A crise a que estamos lanados hoje se mostra to profunda porque


pe em questo no apenas a legalidade das instituies, mas mesmo a
sua legitimidade. A juridicizao da vida reflexo da perda total de
legitimidade que presente ser sanada pelo influxo do direito sobre todos
os espaos sociais.

3.2.3. Juridicicao da vida

Ao contrrio da compreenso comum de que o advento do


princpio da dignidade da pessoa humana como norte e fundamento de
todo ordenamento jurdico teria posto fim economicizao em favor de
um maior humanismo, a tese que defendemos que os processos de
juridicizao e economicizao so confluentes e simultneos.
Antes de prosseguir, importante esclarecer os termos da
juridicizao a qual j me referi sem, contudo, ter dado uma ateno
especial e sem maior esforo de definio. A judicializao das relaes
sociais uma face da juridicizao, mas esta no se exaure naquela.
A judicializao destaca a invaso da atuao judicial para alm de
suas funes tpicas, levando o Poder Judicirio a assumir papis outrora
atribuveis somente ao Legislativo ou Executivo, como a execuo de
polticas pblicas e a definio de critrios para o exerccio de uma lei. A
juridicizao compreende esse movimento, mas vai alm dele, de modo
que a invaso da prpria vida pelo direito que se trata.
Isso aponta no sentido de que, partindo da radicalidade da
perspectiva agambeniana, a crtica judicializao no se pauta em uma
240

viso, seno conservadora, ao menos idealizada do princpio da separao


de poderes. Decerto que o referido princpio seja um parmetro
inescusvel para o tratamento das questes que envolvem a proeminncia
judicial no ps-positivismo. Contudo, o processo de juridicizao mais
amplo e, muito embora a judicializao o revista de tons mais
particulares, esses dois movimentos no so inteiramente coincidentes.
Se possvel falar em um pressuposto antropolgico em Agamben,
este seria a natureza lingustica do homem. A juridicizao e
economicizao da vida aproximam-se, pois, na medida em que
expropriam os homens da poltica. Toda juridicizao , necessariamente,
antipoltica, pois a demanda da justia vem do desamparo da poltica
(RICOEUR, 1999, p. 15).
A juridicizao , por si, um problema para Agamben, de modo que
outras teorias do direito, como o prprio positivismo, poderiam ser objeto
da crtica agambeniana. A presente pesquisa se destina a analisar a
maneira que o ps-positivismo e o neoconstitucionalismo incorporam
esses processos de juridicizao e de economicizao. A percepo de que
vivemos em um estado de exceo tornado a regra desenvolvida a partir
de um como, isto , qual a forma que a exceo assume na realidade
brasileira? A juridicizao e a economicizao da vida so tomadas como
aparato da crtica ao ps-positivismo no Brasil.
No se tem, portanto, uma politizao da justia, mas a
juridicizao da poltica. A ideia de uma politizao da justia refutada
em quatro aspectos. Primeiro, porque a prpria linguagem tcnica dos
tribunais uma negao das possibilidades lingusticas que envolvem a
poltica. A linguagem tcnica incompatvel com a linguagem poltica
que congrega ontologia, poltica e arte e que faz da lngua morada do
Comum. Alis, o debate poltico encontra-se invadido e tambm
legitimado pela linguagem jurdica: processo, direito, defesa,
contraditrio, etc.
Em segundo lugar, o Judicirio absorve mais a dimenso subjetiva
e, portanto, privada do direito, do que a pblica. A privatizao do direito,
que coloca os seus titulares em uma condio de reconhecer o seu
direito, no intercede pelo que comum (um uso), mas pelo que meu
(propriedade). Aqui no h espao para a potncia e para a tica, mas para
a deciso.
Em terceiro lugar, o sentido de poltica que ao Judicirio pode-se
atribuir o de poltico como poder poltico, e como possibilidade de
definio do amigo e do inimigo, no qual est em proeminncia a
coercitividade do Estado. O recurso a um terceiro (Judicirio) repousa no
reconhecimento da fora a que ele pode recorrer em caso de
241

descumprimento. o recurso, em ltima instncia, fora que est na


base da demanda judicial. Da a fundamental vedao autotutela como
expresso do monoplio legtimo da violncia pertencente ao Estado.
Um quarto aspecto faz referncia estrutura gerencial do
Judicirio, no qual persiste mais um sentido de administrao que de
politizao. Isso refora a leitura de um agigantamento da postura
gerencial que o poder assume atualmente. A EC 19/98 como consolidao
do eficientismo-economicista neoliberal158, fazendo coincidir efetividade
com eficincia e legitimando a eroso do ordenamento e da estrutura do
Estado (MARCELLINO JUNIOR, 2007) um atestado disso. A viso do
jurisdicionado como cliente abertamente tratada pelo eficientismo.
A normatizao e invaso da vida pelo direito aprofunda a
biopoltica e no permite o desenvolvimento de outras formas de vida. A
vida apropriada pelo jurdico de modo a no restar mais espaos para o
poltico e para a potncia. A confluncia da economicizao e da
juridicizao da vida parte do reconhecimento de que a poltica hoje se
delineia como uma economia poltica. A centralidade que os temas da
crise com conotao predominantemente econmica ocupam na
atualidade do claras mostras desse fato. O que est presente aqui o
estado de exceo que se caracteriza pelo excesso de normatividade e
controle sobre a vida (ASSMANN; BAZZANELA, 2013, p. 51).
Em resumo, a juridicizao no o mesmo que a judicializao. A
judicializao da poltica diz respeito usurpao da funo legislativa
pelo Judicirio. Por sua vez, a juridicizao diz respeito interferncia
do direito como um todo sobre todos os aspectos da vida. como se a
sociedade atribusse a uma figura externa, o direito, o papel de definir
todas as dimenses do social. Essa hipertrofia do direito demonstra a crise
de legitimidade que envolve os poderes na atualidade e que combatida
pelo acrscimo de legalidade. Essa forma de legalidade, porm, apenas se
destina a permitir um acesso virtualmente ilimitado do poder sobre a vida
dos cidados. A reformulao da legalidade, por meio de princpios como
158
Segundo Marcellino Jnior, a confuso entre os significantes eficincia
e efetividade conduz a naturalizao da falcia desenvolvimentista, na qual se
imagina estar postulando um Estado que garanta direitos, sobretudo os sociais,
sendo que o que ele pretende exatamente o seu oposto, um Estado mnimo.
Sempre se pensou com a expresso eficincia, estar falando em efetividade
estatal, no sentido de efetividade social, de melhora da qualidade e ampliao dos
servios pblicos, de garantia e implementao de direitos fundamentais. E o
propsito da ideologia individualista que sustenta o paradigma da ao eficiente
exatamente o contrrio: nos legar um Estado mnimo, sonegador de direitos e
garantias (MARCELLINO JNIOR, 2007, p. 145).
242

dignidade da pessoa humana, liberdade, igualdade,


solidariedade, etc. reforam a invaso do direito.
A atuao Judicial que muitas vezes excede a legalidade formal
com o intuito de se preservar alguma forma de legitimidade, no pode
olvidar que o predomnio da legitimidade como princpio
hierarquicamente superior, colocando a legalidade como seu mero
epifenmeno o que respalda o pensamento reacionrio. De outro lado,
o princpio legitimador restrito ao momento do voto, reduzindo a
legitimidade legalidade, tambm problemtico (AGAMBEN, 2013).
A coincidncia entre legitimidade e legalidade apenas aprofunda a
biopoltica de controle dos corpos e tende a fazer com que a mquina
jurdico-poltica torne-se letal.

O estado de exceo o dispositivo que deve, em


ltima anlise, articular e manter juntos os dois
aspectos da mquina jurdico-poltica, instituindo
um limiar de indecidibilidade entre anomia e
nomos, entre vida e direito, entre auctoritas e
potestas. Enquanto os dois elementos ficarem
vinculados, mas conceitual, temporal e
pessoalmente distintos [...] a dialtica entre os
mesmos pode de algum modo funcionar. Mas
quando eles tendem a coincidir numa s pessoa,
quando o estado de exceo, em que eles se
indeterminam, se torna a regra, ento o sistema
jurdico poltico se transforma numa mquina
mortal (AGAMBEN, 2013c, p. 335).

Nesse aspecto, a exigncia de uma dimenso mais ampla do


princpio da legalidade (DUARTE, 2010, p. 58) apresentada pelo
neoconstitucionalismo mostra que os governantes de hoje no sabem, ou
no querem, distinguir legalidade e legitimidade. Tentam, portanto,
resolver o problema da falta de legitimidade por meio da juridicizao da
vida.

3.3. CRTICAS AO PS-POSITIVISMO E AO


NEOCONSTITUCIONALISMO

O direito, representado pelos tribunais, regenerar


a Repblica? Cercados de holofotes, os tribunais
so colocados como salvadores da ptria em
perigo, seriam eles capazes de responder s
243

expectativas neles depositadas? (KOERNER;


SCHILLING, 2015, p. 76).

O direito dos juristas que se afirma no Brasil como um movimento


pretensamente original, que se vislumbra com o neo ou o ps, parece
mais reinventar a roda, j que reproduz ora um voluntarismo, ora um
antilegalismo que possuem larga tradio no meio jurdico.
Nessa linha, algumas crticas mais bsicas devem ser feitas
corrente justerica do ps-positivismo e do neoconstitucionalismo antes
do apontamento dos espaos de exceo que ela reafirma. Em primeiro
lugar, a questo da supremacia da Constituio e da fora normativa da
Constituio, como uma novidade do neoconstitucionalismo, deve ser
questionada.
O ps-positivismo atribui a si, indevidamente, o mrito de atribuir
fora normativa Constituio. O entendimento de que a Constituio
seria outrora compreendida como documento poltico no tem
pertinncia, j que as

Constituies escritas-instrumentais que


proliferaram na Europa e na Amrica Latina desde
o incio do sculo XIX, seguindo o exemplo dos
EUA e da Frana, foram sempre e necessariamente
vistas como superiores legislao ordinria. Sem
carter jurdico-normativo vinculante e sem
superioridade em relao s demais fontes do
direito, a Constituio perde seu sentido em
qualquer momento histrico (DIMOULIS, 2011, p.
3).

Dimoulis afirma que, mais que isso, no apenas por um equvoco,


mas porque o neoconstitucionalismo, no faz jus ao neo. No novo e
os fenmeno que reivindica para si, no tem nenhuma novidade
(DIMOULIS, 2011).
Barroso argumenta, porm, que se antes o que havia era no mximo
uma normatividade formal, agora, com a normatividade dos princpios,
as clusulas gerais, a ponderao e a abertura valorativa da Constituio,
o que se tem uma supremacia constitucional de carter material
(BARROSO, 2001). O que significa que essa normatividade material
tambm questionvel se se define pela possibilidade de controle de
constitucionalidade, ao que Virglio Afonso da Silva rebate
244

a supremacia de uma constituio no tem


nenhuma relao lgica necessria com a
possibilidade ou impossibilidade de que juzes
possam controlar a constitucionalidade das leis.
Nesse sentido, o fato de os juzes franceses no
poderem controlar a constitucionalidade das leis
no torna a constituio francesa menos suprema
do que outras constituies do mundo e no faz
com que ela sirva menos do que essas outras
constituies ao propsito do controle do poder
poltico (SILVA, 2009, p. 202).

Alm disso, o controle jurisdicional das leis apenas uma das


formas de controle e a opo pelo Judicirio em detrimento de outros
poderes e instituies tem carter poltico e no lgico (SILVA, 2009).
No Brasil, por exemplo, o controle de constitucionalidade, que se
assenta no princpio da supremacia constitucional existe desde a
promulgao da Constituio de 1891 e teve Rui Barbosa como um de
seus principais defensores159.
Rui Barbosa defendia que a declarao constitucional de um
direito importa a prohibio de violal-o, prohibio imperativa at para o
poder legislativo, quanto mais para o executivo (BARBOSA, 1893, p.
228). Mais adiante ele ainda afirma:

Neste systema a soberania constitucional [...] que


define e protege os direitos individuaes, assim
contra todas as foras extta-governativas, como
contra as invases arbitrarias do proprio governo.

159
Em livro escrito em 1893, sob a vigncia da Constituio de 1891, Rui
Barbosa cita um trecho de Marshall. Ora, com certeza, todos os que tm
formulado constituies escriptas, sempre o fizeram com o intuito de asentar a lei
fundamental e suprema da nao: e, conseguintemente, a theoria de taes governos
deve ser que qualquer acto da legislatura, offensivo da Constituio, nullo. Esta
doutrina est esencialmente ligada s constituies escriptas, e, portanto, deve-se
observar como um dos principios fundamentaes de nossa sociedade.
Esta demonstrao, bem se v, no asenta em consideraes peculiares
nao americana. Baseia-se no tanto nos textos como na ndole de seu regimen
constitucional, que a Constituio brasileira reproduz, e que se applica, em geral,
a todas as constituies escriptas com separao limitativa dos poderes.[...]
A Constituio a ultima base, onde se ha-de apoiar a validade de todos
os actos do governo nacional. Quaesquer actos de funccnonarios federaes, que a
Constituio no auctorize, so legalmente nenhuns(BARBOSA, 1893, p. 448).
245

A soberania constitucional investe os tribunaes da


Unio no poder de interpretar as clasulas da
Constituio concernentes aos direitos e
immunidades individuaes, abrigando-as contra o
arbitrio da legislatura, ou do executivo
(BARBOSA, 1893, p. 231).

Segundo Marcelo Neves, tambm no faltou durante a Primeira


Repblica argumentos de princpios (NEVES, 2013). Decerto no havia
desde ento a compreenso do princpio da supremacia constitucional
como hoje compreendido e formulado, mas no tambm correto
afirmar que a Constituio era despida de fora normativa.

3.3.1. O sincretismo

A investigao da influncia de culturas jurdicas, institutos ou


teorias no pode se ater a uma investigao unilateral. Para tanto,
importante pensar sobre o todo. A pergunta deve ser: ser que as citaes
de autores estrangeiros tm o propsito de mero transplante, ou mero
gesto de adeso com o intuito de fazer parte de uma certa escola? Importa
verificar a maneira especfica da relao e da introduo de conceitos
jurdicos estrangeiros. necessrio repensar a recepo das teorias pelos
juristas, j que h aqui uma ampla ressignificao.
O fato de se tratar de um modismo acadmico no , em si, um
problema da teoria. A crtica a uma corrente terica pela sua mera
designao de modismo s aponta uma postura conservadora que no
corresponde ao sentido da crtica. Se o problema da reproduo em srie
de modelos em sua maior parte estrangeiros discursivos o seu uso
acrtico, descontextualizado e que pouco ou nada acresce pesquisa
jurdica, no se pode cair no mesmo erro de descartar uma teoria em
funo de seu rtulo e no apontar os problemas substanciais que a
acomete. Por essa mesma razo, a crtica ao sincretismo no pode se
exaurir no controle do uso das teorias estrangeiras como um
patrulhamento do uso correto dos termos.

Os conceitos e terminologias variam, mas o mais


relevante no a escolha de um ou de outro
modelo, mas sim a questo de saber se, na
respectiva ordem constitucional, na relao
recproca entre doutrina e prtica constitucional
desenvolve-se um modelo juridicamente
246

consistente e socialmente adequado (NEVES,


2013. p. 188).

A questo do reconhecido sincretismo metodolgico no ps-


positivismo envolve algumas ponderaes. Em primeiro lugar, poderia
indicar a problemtica do termo ps-positivista, na medida em que
conduz a alguns equvocos tais como a suposio de se teria superado
cronologicamente ou teoricamente o positivismo jurdico160. Do ponto de
vista temporal, depois de Dworkin, por exemplo, assiste-se a uma
efervescncia do positivismo jurdico com um amplo debate a partir de
autores como Joseph Raz, Andrei Marmor, Jules Coleman, Scott T.
Shapiro, Will Waluchow, Neil MacCormick, Tom Campbell, entre outros,
reformulando vrios aspectos do positivismo jurdico. Alm disso, os
movimentos antilegalistas vm de longa data e no podem ser
considerados uma peculiaridade do movimento ps-positivista. Alm do
mais, no aspecto terico, importante questionar algo como uma
superao de fato.
Noutro sentido, o termo indica uma espcie de filiao s teorias
ps-positivistas estrangeiras. Se o que ocorre no Brasil um reconhecido
sincretismo metodolgico, o termo poderia levar a justificados enganos.
Mas como no nosso propsito contender sobre o termo empregado,
outra considerao a ser feita a seguinte: se se reconhece a
especificidade que a corrente ps-positivista assume no cenrio nacional,
se o sincretismo inevitvel e desejvel (BARROSO, 2007), deve-se,
por consequncia, reconhecer que os objetivos e efeitos que eles assumem
no Brasil no podem ser os mesmos que esses autores estrangeiros
postulam em seus pases de origem. Como o prprio Barroso afirma, no
se deve pretender viver a vida dos outros.
Desse modo, um equvoco conceber a teoria ps-positivista como
forma de controle do poder s porque essa era a pretenso de Dworkin161,

160
No se pretende aqui elaborar uma crtica ao ps-positivismo em
funo dos seus equvocos em relao ao positivismo. Algumas ressalvas sero
feitas no decorrer do trabalho, sem, contudo, qualquer pretenso de dar
centralidade a esse enfoque. Para essa discusso sobre os problemas da crtica
ps-positivista e neoconstitucionalista ao positivismo vide DIMOULIS, Dimitri.
Positivismo Jurdico: introduo a uma teoria do direito e defesa do
pragmatismo jurdico-poltico. So Paulo: Mtodo, 2006. (Coleo Professor
Gilmar Mendes; v2).
161
Como conciliar a percepo de que a Constituio, aqui, no
moldura e garantia, mas constitui um a espcie de ponte entre o discurso jurdico
e o discurso, moral, motivo pelo qual a sua interpretao e aplicao no podem
247

por exemplo. Se no contexto anglo-americano os princpios detm um


papel de limitao do poder discricionrio dos juzes e se esses princpios
so formados a partir da compreenso dos membros de uma comunidade
moral, o mnimo que se deve ter em perspectiva que num contexto to
distinto do anglo-americano, como o brasileiro, os princpios podem
assumir outro papel.
O sincretismo metodolgico apresenta novamente os seus
problemas nesse ponto. Alm da possibilidade da formao de uma elite
autorizada a dizer o direito e interpretar os valores morais ideais desse to
aclamado constitucionalismo162 ele ainda desconsidera o carter
opinativo da jurisprudncia nacional. Isso se deve ao fato de que muitas
dessas discusses vieram de contextos de estabilizao democrtica e
foram trazidos para espaos de pretensa transio democrtica, como a
brasileira.
Assim que, para Rodriguez, grande parte das teorias da
argumentao no apresentam qualquer utilidade para a jurisprudncia
brasileira. O perfil da (ir)racionalidade jurdica brasileira
suficientemente forte para incorporar autores como Dworkin, Alexy e
Habermas sem realmente se afetar por suas teorias (RODRIGUEZ, 2013).
Compreendemos, assim, que no se trata de filiao a uma escola,
uma vez que essa escola j deveria estar consolidada, o que no ocorre.
Existe, em verdade, uma seleo aleatria de autores estrangeiros.
Segundo Maia, como no poderia deixar de acontecer em naes
perifricas, a reflexo terica aqui desenrolada est sobredeterminada
pelos influxos especulativos das culturas jurdicas mais maduras
(MAIA, 2012, p. 40). Desse modo, possvel falar que se trata muito mais
de um propsito de legitimao, j que os autores invocados so os mais
plurais possvel, como Mller, Alexy, Dworkin, Heidegger, etc.
Isso apenas revela que o uso desses autores estrangeiros atua na
legitimao da performance discursiva do sujeito, j que se tratam de
fontes de prestgio cientfico. A recepo parcial e interessada de autores
com prestgio internacional um fenmeno frequente. Muitas obras so
transmutadas, adaptando seu sentido e finalidade a condies e
necessidades locais (DIMOULIS, 2006, p. 97). Importa, porm, ter em

prescindir de valorao tica (POZZOLO, 2010, p. 98), com a viso de Dworkiin


que concebe os direitos como trunfos do indivduo contra as arbitrariedades da
maioria?
162
Essa competncia de dizer o direito e de afirmar a sua interpretao
oficial justa e legtima o que Frederico Almeida, a partir de Bourdieu, chama de
um capital simblico especfico: o capital jurdico (ALMEIDA, 2010).
248

conta quais necessidades locais demandam teorias que reforam atitudes


decisionistas.

3.3.2. O moralismo

A histria do pensamento jurdico a histria da disputa sobre


quem diz o direito. A quem dada a palavra de dizer o que o direito,
seja ele atribudo a uma ordem objetiva das coisas nesse caso importa
saber a quem dado ler a realidade do direito , seja ele concebido
como uma dimenso subjetiva. No caso do ps-positivismo, se trata de
definir a quem dado reconhecer o que a justia e a moral.
Os juzes so colocados como detentores de uma superioridade
moral que ainda se encontra despida de outros controles. Isso porque, o
direito acaba no fazendo diferena prtica163, de forma que a
Constituio no se coloca para fechar, mas para abrir o sistema jurdico
remetendo os direitos a um plano moral. Tem-se, assim, uma fragilizao
desses direitos que se pretende resguardar.

no havendo atualmente nenhum acordo sobre o


conjunto determinado de normas morais, a
operao que transfere para esse plano os direitos,
retirando-os da esfera jurdica, cria a iluso de sua
segurana, ocultando a sua intrnseca fragilidade
(POZZOLO, p. 102).

A intensa discricionariedade judicial possibilitada pela


indeterminao principiolgica est sempre recoberta pelo argumento
moral. Ao erguer o espantalho do formalismo de um lado e se vestir de
um argumento moral de outro, o ps-positivismo e a teoria dos princpios
desarmam qualquer oponente e crtica. como se se demarcasse as
posies entre bem e mal.
As teorias neoconstitucionalistas afirmam o recurso a moralidade
no mbito de um registro mais amplo das crticas ao formalismo.
Rodriguez afirma que ao longo de mais de 100 anos, a crtica ao
formalismo tem se confundido com a histria das ideias jurdicas no
ocidente (RODRIGUEZ, 2010, p. 113). Alis, tornou-se o insulto
favorito daqueles que pretendem apresentar novidades no campo jurdico

163
A tese da diferena prtica para os positivistas diz respeito
possibilidade das normas jurdicas constiturem o motivo ou fundamento da ao
prtica do sujeito (COELHO, 2016).
249

que funciona como um arete, capaz de destruir qualquer obstculo e abrir


caminhos para qualquer argumento (RODRIGUEZ, 2010, p. 114).
sempre o bom juiz ou o bom direito que est implcito no
ps-positivismo. Essa pressuposio, no entanto, um contrassenso no
plano jurdico, na medida em que as normas jurdicas ou o estado civil se
amparam em um pressuposto antropolgico que coloca o direito como
limitador na natureza e/ou atuao social dos homens.
O reconhecimento da pluralidade de fato de posies morais no
conduz necessariamente ao relativismo moral. Veja-se, por exemplo, a
dificuldade em se formular consensos morais bsicos como em relao
preservao da vida, que em larga medida controversa em funo de
temas como aborto, linchamentos, execues policiais, etc.
Ademais, independentemente da posio metatica que se adote,
para o direito (mesmo na perspectiva ps-positivista) o que importa so
as argumentaes e fundamentaes das decises, nas quais a relao
entre o direito e a moral apresentada como subsdio para o controle
democrtico. A questo que esse controle no possvel de ser feito,
pois no h quem guarde os guardies. Isto , ainda que se aceite a tese
congnitivista e universalista da moral, no h critrio de controle do
referencial moral.
O argumento da necessidade de uma justificao moral rebatido
por Comanducci, para quem a justificao moral sempre apontar para
uma moral subjetiva. Comanducci destaca uma consequncia perigosa:
la disminucin del grado de certeza del Derecho derivada de la tcnica
de ponderacin de los principios constitucionales y de la interpretacin
moral de la Constitucin (COMANDUCCI, 2003, p. 91).
Esse problema poderia ser enfrentado pela instituio de uma
moral objetiva. Mas do ponto de vista prtico

De hecho: a) suponiendo incluso que exista, la


moral objetiva no es conocida ni compartida por
todos los jueces; b) no existe, em nuestras
sociedades, una moral positiva compartida por
todos los jueces (nuestras sociedades, cada dia ms,
estn caracterizadas por un pluralismo tico); c) los
jueces no son coherentes en el tiempo con sus
propias decisiones, y no construyen un sistema
consistente de Derecho y moral para resolver los
casos; d) los jueces no siempre argumentan y
deciden racionalmente (cualquiera que sea el
significado, aun el ms dbil, que queramos
250

atribuirle a esta palabra) (COMANDUCCI, 2003,


p. 92).

Os princpios, nesse registro, favorecem e ampliam a


indeterminao do direito. Por trs razes: a) as normas jurdicas que se
afirmam como princpios so vagas; b) como resultado, pela ausncia de
uma moral objetiva, aumenta a discricionariedade judicial; c) acresce
indeterminao dos princpios a tcnica que a ela corresponde, a
ponderao, a qual no se baseia em uma disposio hierrquica e estvel
dos princpios. La tesis neoconstitucionalsta es que cualquier decisin
jurdica, y en particular la decisin judicial, est justificada si deriva, en
ltima instancia, de una norma moral (COMANDUCCI, 2003, p. 94).
A questo posta por Comanducci acerca da natureza do que se
designa por moral. Para isso, ele traz quatro possibilidades. Duas de
cunho objetivo e duas de natureza subjetiva:

Veo al menos cuatro soluciones posibles:


1) Que se trate de una norma moral objetiva
verdadera (en el sentido de que corresponde a
hechos morales).
2) Que se trate de una norma moral objetiva
racional (en el sentido de aceptable por parte de un
auditorio racional).
3) Que se trate de una norma moral subjetivamente
escogida.
4) Que se trate de una norma moral
intersubjetivamente aceptada (COMANDUCCI,
2003, p. 94).

Segundo o autor, a primeira soluo teria problemas ontolgicos e


epistemolgicos srios e, na verdade, acabaria conduzindo terceira
soluo. Assim tambm, diante da diversidade de regimes morais, a
segunda posio tambm se confundiria com a escolha de uma moral
subjetiva. A terceira soluo, por seu turno, colocaria ao inteiro arbtrio
do juiz a possibilidade de fundamentao das suas decises, fazendo com
que a certeza del Derecho quedaria confiada solamente a la conciencia
moral de cada juez (COMANDUCCI, 2003, p. 95).
Para o autor, a quarta soluo se defronta com a ausncia de
instrumentos adequados para que o juiz defina quais so as normas morais
vigentes em um pas. Assim, a depender da dificuldade desse
empreendimento possvel que esta soluo tambm venha a se
identificar com a terceira (COMANDUCCI, 2003).
251

Comanducci pondera ser ainda mais difcil o fato de que, mesmo


que superadas as barreiras epistemolgicas: a) as normas morais no so
homogneas na sociedade; b) as normas morais compartilhadas j estejam
incorporadas em regras e princpios jurdicos, ainda subsistiriam alguns
problemas.

En el primer caso la cuarta solucin es reducible a


la tercera (el juez debe elegir la norma moral que
prefiera). En el segundo caso que parece
hipotetizado con frecuencia por los
neoconstitucionalistas la justificacin moral es
coextensiva a la justificacin jurdica, o se
convierte en totalmente intil (COMANDUCCI,
2003, p. 97).

Note-se, alis, que a influncia da viragem lingustica que est no


suporte da teoria ps-positivista do direito torna-a ainda mais
problemtica, pois alm de abrir amplamente a margem para a
interpretao, ainda subtrai um critrio de verdade para a identificao do
controle da interpretao.
Nesse ponto, a discricionariedade do positivismo kelseaniano se
mostra to prximo do ps-positivismo quanto ele temia. Isso porque, o
direito se destaca pelo recurso, em ltima instncia, da fora e, havendo
uma deciso judicial transitada em julgado, ela possui o amparo da fora
coercitiva do Estado. A deciso moral sobre o direito pertence em ltima
e definitiva instncia, ao Judicirio. Como afirma, Susanna Pozzolo,
cria-se o risco de um assim chamado governo dos juzes e, ao menos
em parte, o perigo de um governo dos juristas, ainda que se dissolva o
possvel risco da tirania da maioria (POZZOLO, 2010, p. 100).

3.3.3. A reductio ad Hitlerum

A apropriao moralista da frmula de Radbruch164 leva a uma

164
A frmula de Radbruch, como conhecida na literatura jurdica, trata-
se da tese do no direito, na qual Radbruch defende que o direito injusto no pode
ser considerado direito. Ele considera a moral um critrio de validade do direito.
Nesse sentido, Radbruch pondera que o positivismo haveria desarmado os juristas
alemes frente a leis de contedo arbitrrio e delitivo e, portanto, mais que o valor
de segurana jurdica, o valor da justia que deveria ser o fundamental
(RADBRUCH, 1962, p. 35). Vide. RADBRUCH, Gustav. Arbitradriedad legal
y derecho supralegal. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1962.
252

associao do positivismo normativista com a possibilidade do direito


nazificado. O sucesso e a popularidade do ps-positivismo so indcios
dessas confuses165. As teorias ps-positivistas se propem a sanar os
problemas gerados pelas teorias que so comumente responsabilizadas
por dar apoio aos regimes totalitrios. A viso comum que atribuda ao
normativismo kelseniano pelos seus crticos no Brasil se aproxima
notavelmente da interpretao schmittiana sobre Kelsen e das bases do
legalismo do sculo XIX que teve como expoente a escola da exegese.
Uma crtica dependente de um tal esforo caricatural no deixa de ser
contraproducente.
A expresso reductio ad Hitlerum uma irnica referncia
reductio ad absurdum, uma forma de argumentao que consiste em
atacar uma posio mostrando que ela conduz a resultados absurdos. O
movimento antilegalista no qual se insere o argumento resqucio de um
momento histrico que no encontra mais espao na atualidade166. Para
Hespanha, os riscos a que se submetem hoje a democracia so outros: a)
que existe um direito natural, racional ou certo e b) a tendncia
aristocrtica de que os juristas so os que podem dizer o que o direito
certo (HESPANHA, 2012).
O argumento segundo o qual o positivismo pode levar
justificao da ditadura, da discriminao, do autoritarismo e de tantos
outros males porque basta um preceito estar includo na norma para ser
justo (NASCIMENTO, 2004, p. 428) to problemtico que possvel
ser, inclusive, invertido. Para Dimitri Dimoulis, a viso nazista do direito
no se relaciona com a perspectiva juspositivista. Decorre de um
pensamento moderno que exalta o papel dos julgadores e reivindica a
flexibilizao das normas vigentes em prol de valores e princpios
(DIMOULIS, 2006, p. 262). Alis, a sua pretenso era instituir um
Estado de justia em detrimento do modelo do Estado de direito
(DIMOULIS, 2006).
Durante a Repblica de Weimar, os autores da social democracia
enfrentavam a preocupao do deslocamento das funes do Legislativo
para o Judicirio, que passa a se ver como uma autoridade decisria
autnoma, contrastando com a democracia parlamentar, tendendo a

165
Nesse sentido: BARROSO, 2007. p. 4, ALVES JUNIOR, 2002, p. 5,
BARROSO, L. R.; BARCELLOS, A. P. de. 2008, p. 336-337; FERNANDES;
BICALHO, 2011, p. 111, NASCIMENTO, 2004, p. 428.
166
Hespanha desenvolve os equvocos do movimento antilegalista no
tpico 7.5.7. O antilegalismo em HESPANHA, A. M. Cultura jurdica
europeia: sntese de um milnio. Coimbra: Almedina, 2012.
253

considerar o direito positivo como obstculo a sua atividade


(BERCOVICI, 2008, p. 303), o Judicirio recorria, assim, a teorias
hermenuticas e interpretativas que lhe davam amparo e permitiam o
controle de constitucionalidade, questo que se destinava a impedir a
transformao do Estado de direito liberal em Estado social
(BERCOVICI, 2008).
Isso porque, no perodo do nazismo, o Judicirio deveria conferir
no penas unidade ao povo, mas dar uma conscincia saudvel a um povo
doente. A funo de um herosmo messinico conferida aos juzes na
atualidade muito prxima dessa viso.

quando o juiz investido de acordo com as


Cartas aos Juizes (Richterbriefe) distribudas
pelo Ministrio da Justia a partir de 1942 na
condio de protetor dos valores de um povo [...]
e aniquilador dos falsos valores, o povo torna-se
unidade, verdadeiro povo, objeto da
representao e produto da atividade decisria
judicial. O antipositivismo e o antiformalismo
primrios da doutrina nazista corresponderam
lgica de tais descries funcionais (MAUS, 2000,
p. 197).

Bernd Rthers relata o desenvolvimento da renovao populista


do direito que partiu inclusive da destruio da crena no direito formal
e que gozou de largo apoio dos juristas nas universidades a ponto de Hitler
afirmar que Nada me da mayor fe en el triunfo de nuestra idea que el
xito del nacional-socialismo em las universidades! (HITLER apud
RTHERS, s/d, p. 32).
Rthers adverte que os juristas que escreveram a favor da
renovao jurdica racista depois de 1933 o faziam voluntariamente e
conscientes do que faziam. Do mesmo modo, os juzes que se desviavam
deliberadamente do direito vigente para defender novas fontes e ideias
jurdicas como la voluntad del Fhrer, el programa del partido o el sano
sentido del pueblo[...] como derecho superior vlido (RTHERS, s/d,
p. 62) no so escusveis, pois a jurisprudncia preferiu submeter-se a
ideologia dominante ao invs de obedecer a lei vlida (RTHERS, s/d)
A converso ou perverso da prxis jurdica contou com o esmero
terico dos juristas entusiastas da renovao em favor de uma
interpretao sem limites. Rthers afirma que
254

Los instrumentos de la conversin jurdica fueram


suministrados a la praxis de la justicia por las
universidades, primeiramente em la forma
primitiva de reglas de sentido comn,
posteriormente em pulidas consctrucciones
conceptuales y estrategias de interpretacin
(RTHERS, s/d, p. 62).

Marcelo Neves ainda destaca que durante o nacional-socialismo,


os juristas que permaneceram em seus postos foram aqueles que
defendiam a importncia dos princpios organizados em torno de valores
e teleologias, prprios da tradio hegeliana. Enquanto isso, autores
considerados formalistas, partidrios do positivismo democrtico, como
foi o caso de Kelsen, foram banidos.

Evidentemente para o Fhrer, um modelo com


nfase em regras constitucionais e legais seria
praticamente desastroso. Uma teoria de princpios
referentes ao desenvolvimento do provo alemo na
histria universal como realizao do esprito
geral ou aprofundamento do esprito do mundo
em si apresentava-se muito mais adequada aos
fins do nazismo (NEVES, 2013, p. 173).

Segundo Ingeborg Maus, um dos acontecimentos mais relevantes


do ps-guerra foi o fato de que grupos profissionais cuja conscincia
individual fora de modo especialmente bem-sucedido reprimida
durante o regime nazista lograram fortalecer sua posio central de
instncia de conscincia da sociedade (MAUS, 2000, p.198).
Alm disso, o ps-guerra continuou contando com a independncia
judicial, na medida em que nem os juzes saram de seus cargos e nem a
simples continuidade dos mtodos jurdicos aps a guerra era inevitvel.
Isso podia ser identificado pelo ditado A lei vincula seus destinatrios,
no seus intrpretes. Para a autora, a manuteno em seus cargos dos
professores nas faculdades de direito assim como na burocracia judicial
reforou esse procedimento

Aos que l lecionavam, como tambm burocracia


judicial, restou o poder de reelaborar o prprio
passado, de tal forma que lhes foi possvel invocar
a mesma doutrina jurdico-positivista de
interpretao do direito, combatida por eles de
1933 a 1945 em seu potencial supostamente
255

destruidor da governabilidade, contrapondo-a


depois de 1945 submisso da Justia no regime
nacional-socialista se mais fcil justificar o
domnio da doutrina antiformalista com o
recomeo do Estado de direito (MAUS, 2000, p.
198).

Para no se ater ao caso alemo, Marcelo Neves mostra que no


perodo do regime militar brasileiro no predominou uma teoria
formalista. Miguel Reale, como um dos mais influentes tericos e
filsofos e do direito nesse perodo, adotou um modelo axiolgico
prximo da tradio hegeliana em sua Teoria tridimensional do direito e
se tornou um forte crtico do fomalismo. Alm disso, ele defendeu
substantivamente o autoritarismo militar a partir do realismo objetivo.

claro que qualquer modelo rigoroso de regras


constitucionais seria inoportuno para um regime
poltico de exceo, ou seja, um regime em que
as excees definidas ad hoc para a manuteno da
eventual estrutura de dominao constituem a
regra. O fato de que o autoritarismo distanciou-
se de um modelo de regras torna-se mais patente na
experincia latino americana em virtude da falta de
consistncia ideolgica dos regimes, o que tornava
imperiosa uma maleabilidade s presses
particularistas de grupos e pessoas, implicando a
ruptura casustica das regras por eles mesmos
imposta, ao sabor das convenincias polticas
concretas (NEVES, 2013, p. 174).

O que deve ficar claro que a corrente ps-positivista brasileira


atribui comumente ao positivismo a abertura para uma aplicao
nazificada do direito. A crtica agambeniana, porm, aponta para alm dos
problemas de uma teoria do direito (positivista ou ps-positivista), mas
para a prpria estrutura do direito, na medida em que o campo de
concentrao tratado por Agamben como o paradigma biopoltico do
Ocidente. Isso permite ter em conta que a questo nazista no diz algo
sobre o positivismo, mas sobre a estrutura jurdico-poltica originria
(AGAMBEN, 2010a, p. 26). Trata-se, enfim, de uma continuidade entre
democracia e autoritarismo que vai muito alm de uma corrente ou teoria
do direito, mas que diz respeito ubiquidade da exceo. Por essa razo,
impende abordar os espaos de exceo tornados possveis pela teoria
neoconstitucionalista do direito no Brasil.
256

3.4 ESPAOS DE EXCEO: ESPAOS DE DECISO

O estado de exceo separa, pois, a norma de sua


aplicao para tomar possvel a aplicao. Introduz
no direito uma zona de anomia para tomar possvel
a normatizao efetiva do real. Podemos ento
definir o estado de exceo na doutrina schmittiana
como o lugar em que a oposio entre a norma e a
sua realizao atinge a mxima intensidade. Tem-
se a um campo de tenses jurdicas em que o
mnimo de vigncia formal coincide com o
mximo de aplicao real e vice-versa
(AGAMBEN, 2011a, p. 58).

O estado de exceo descortina uma duplicidade da ordem jurdica,


uma de cunho normativo em sentido estrito e outra anmica
(AGAMBEN, 2005). Se por um lado o jurdico norteia a face normativa
do poder estatal, de outro, uma figura gerencial se apresenta agigantada
no campo poltico do Ocidente. A questo identificada por Agamben
que esse aspecto extralegal no s esteve sempre presente na poltica
como tem suplantado o Estado de Direito.
O Judicirio, sobretudo os tribunais superiores, tm feito subtrair
determinados casos da incidncia da lei ou mesmo da Constituio
mediante o uso de aberraes como a mutao constitucional ou o cnone
interpretativo da interpretao conforme a constituio cuja
fundamentao doutrinria muito se destoa da aplicao judicial (SILVA,
2006) que se presta a obstar qualquer interpretao por parte dos rgos
estatais que conflite, no com a Constituio, mas com o entendimento
do Tribunal do que seja ou deva ser a Constituio.

Com isso, o Supremo Tribunal Federal no


somente desempenha sua funo de guardio da
constituio de forma cada vez mais centralizada,
como passa a ter a possibilidade quase que
ilimitada de excluir qualquer "desobedincia"
interpretativa por parte de quase todos os rgos
estatais (SILVA, 2006, p. 205).

Opera-se, ainda, um trnsito epistmico do que seja positivismo, o


qual se impregnou de tal carga depreciativa que a observncia do texto da
lei rotulada de positivismo, como se s houvesse um tipo de positivismo,
257

cuja perniciosa existncia legitimasse as to cruis prticas legalizadas


nos regimes totalitrios do sculo XX. Assim, o decisionismo ganha
legitimidade por que se proclama ps-positivista.
O positivismo jurdico no Brasil tem sofrido ataques das mais
relevantes expresses tericas do direito no mbito de discursos que
invocam para si ora a defesa de um direito social, ora a restaurao da
moral no direito, ora uma concepo processualista do direito. A esse
respeito Lnio Streck indaga:

cumprir princpios significa descumprir a lei?


Cumprir a lei significa descumprir princpios?
Existem regras (leis ou dispositivos legais)
desindexados de princpios? Cumprir a letra da
lei dar mostras de positivismo? Mas, o que ser
um positivista? (STRECK, 2010, p. 169).

O direito opera a arriscada tentativa de subsistncia quando


renuncia a si mesmo inserindo em si a sua prpria ausncia. exigvel
que determinados sacrifcios sejam feitos em favor da Democracia, cujo
ritual fora prescrito pelo poder constituinte. Contudo, o engodo do
sacrifcio se irradia por meio da abertura estabelecida pelo carter
estruturalmente indeterminado das disposies normativas. O teor
poltico do contedo semntico de necessidade, urgncia,
proporcionalidade, razoabilidade, ou mesmo a sua atribuio a um
referencial semntico fictcio, por meio do qual a deciso da autoridade
permanece velada, permite que se vislumbre o esquema da exceo
soberana, a lei aplica-se-lhe desaplicando-se (AGAMBEN, 2010a, p.
57).
Sobreleva-se, pois, a situao de uma norma que vigora sem
significar de onde decorre a questo sobre a (i)legitimidade da lei
(AGAMBEN, 2010a). Esse puro nada da revelao (AGAMBEN,
2010a) cuida-se do nada jurdico instaurado pela inflao normativa que
faz das propostas polticas indiscernveis e da norma um nada sem
sentido. O direito, ento, passa a dar lugar a outros atos com fora de lei.

Todas as sociedades e todas as culturas (no


importa se democrticas ou totalitrias,
conservadoras ou progressistas) entraram hoje em
uma crise de legitimidade, em que a lei
(significando com este termo o inteiro texto da
tradio no seu aspecto regulador [...] vigora como
258

puro nada da Revelao (AGAMBEN, 2010a, p.


57).

Essa simples vigncia sem significado no carrega uma relao


necessria com seu contedo (AGAMBEN, 2010a), trata-se da
permanncia do vazio sob a roupagem da lei, do estado de exceo
travestido de Estado de direito. Relegar o fato a que se designou como
excepcional ao vcuo normativo abre espao para a deciso to familiar
ao soberano.

o direito deve satisfazer, de forma utilitria, s


necessidades sociais. por isso que o direito
visto essencialmente indeterminado, no que e
essa questo assume relevncia no contexto da
inefetividade da Constituio brasileira tais
posturas se aproximam, perigosamente, dos
diversos matizes positivistas, que continuam a
apostar em elevados graus de discricionariedade na
interpretao do direito. O que os liga uma
espcie de grau zero de sentido. Trata-se de lidar
com a maximizao do poder: o princpio que gere
as relaes institucionais entre a poltica e o direito
o poder de o dizer em ltima ratio (STRECK,
2010, p. 164).

Na realidade da poltica atual, a inflao de direitos produz um


vazio jurdico sobre o qual qualquer deciso se torna possvel. No se
vislumbra qualquer realidade ftica que se furte incidncia do princpio
da proporcionalidade, razoabilidade, dignidade humana... A Constituio
de 1988 inovou na garantia de diversos novos direitos, mas esses se
encontram destitudos de efetivao. O que resta da lei nesse cenrio? A
pura vigncia sem significado. A mera forma convive com o fundamento
mstico que paira sobre o ordenamento jurdico e invocada para revestir
de autoridade atos do poder constitudo ou constituinte (AGAMBEN,
2011a).
Alm da dissoluo da diviso entre as funes estatais
(legislativa, executiva e judiciria), o estado de exceo expe o alicerce
mstico da lei e do direito, na medida em que o direito existe em razo da
fora, pois ele mesmo uma fora autorizada. O problema que emerge a
partir de ento o seguinte: a lei e o direito se sustentam sobre esse
fundamento mstico, mas essa fora de lei passvel de ser estendida a
outros atos que no sejam propriamente lei. Eis o que a justia precisa,
259

mas no s a justia.

No caso extremo, pois, a fora de lei flutua como


um elemento indeterminado, que pode ser
reivindicado tanto pela autoridade estatal (agindo
como ditadura comissria) quanto por uma
organizao revolucionria (agindo como ditadura
soberana). O estado de exceo um espao
anmico onde o que est em jogo uma fora de
lei sem lei (AGAMBEN, 2011a, p. 61).

Assim, pode a lei deparar-se com um caso concreto definido pelo


soberano como emergencial e diante desse caso despir-se de sua fora
para entreg-la a um ato que possa conter a emergncia e restaurar a
ordem dentro da qual as leis possam ser efetivamente aplicadas. Se o
estado de emergncia ser realmente aplacado, se pode ou conveniente
que o seja, ou se a fora de lei estar distante de toda lei o problema do
estado de exceo.
A forma de lei a lei despida de seu contedo, a fora de lei o
imperium flutuante que confere aplicabilidade lei ou a atos sem valor de
lei e juntas, forma de lei e fora de lei, fundam o grau zero de sentido da
lei (AGAMBEN, 2011a). Uma lei vigente apenas como forma
insupervel e se confunde com a prpria vida (AGAMBEN, 2010a).
Os direitos fundamentais, enquanto verso reflexa dos direitos
humanos em mbito nacional permitem a introduo da crtica
Agambeniana. Os direitos fundamentais reafirmam a insuficincia do ser
humano se no acompanhado de seu qualificador cidado. O dficit de
cidadania no Brasil agrava essa avaliao da medida em que h um
histrico processo de integrao desigual na cidadania. Marcelo Neves
argumenta que se formam subintegrados, isto , subcidados que
incorporam a dimenso dos deveres no sistema jurdico e so
sistematicamente subtrados de seus direitos, ao mesmo tempo em que,
em nmero muito menor, formam-se superintegrados, aqueles que
usufruem apenas dos benefcios do sistema (NEVES, 1994).
O estado de exceo, nos moldes da teoria agambeniana, tem
assumido diversas roupagens no cenrio jurdico-poltico brasileiro. A
pura vigncia sem significado da lei instaura a flexibilizao dos sistemas
jurdicos, sobretudo, a partir de fenmenos exigidos pela globalizao
econmica, tais como a desregulamentao, deslegalizao e
desconstitucionalizao em certos mbitos, e, em outros, a judicializao
da poltica e o deslocamento das instncias decisrias para regies
260

extraterritoriais de poder, cuja legitimao encontra amparo num discurso


jurdico de salvaguarda do direito social.
Em ltima instncia a disputa poltica representa a disputa sobre
quem diz o direito. Na modernidade vai se formando a convergncia entre
a poltica e o poder poltico. O problema, como apresentado por
Agamben, que quando dois aspectos da mquina biopoltica chegam
coincidncia o seu efeito letal. Essa convergncia entre lei e anomia,
auctoritas e potestas, direito natural e direito positivo, no conceito
moderno de soberania a marca do desenvolvimento da ordem poltica
moderna. O ps-positivismo se apresenta, portanto, como um discurso
que reinvindica o poder de dizer o direito ou dizer o que justia, a moral
ou o bem. Eis a forma do sagrado, a figura da separao.
O que este tpico mostra a progressiva compreenso da poltica
menos como contedo e mais como forma, isto , a associao entre
poltica e direito configura uma relao de fora, marcando a
compreenso da poltica como poder poltico. Essa coincidncia revela
que, como destaca Agamben, a poltica sofreu um eclipse duradouro por
que foi contaminada pelo direito (AGAMBEN, 2011a, p. 133).

3.4.1. Perpetuao do poder constituinte

A doutrina jurdica que embasa filosoficamente a Modernidade o


jusnaturalismo contratualista. O pacto social fundacional da sociedade
poltica deu suporte terico consolidao do Estado Moderno. Essa
fico jurdica participou do movimento de supresso do pluralismo
jurdico prprio do perodo medieval, atribuindo a uma nica instncia o
papel de legitimamente afirmar o direito, inclusive pelo recurso fora.
A formao do Estado e a consumao de um poder poltico
soberano constitudo no interesse seja da preservao da propriedade
(Locke), seja da segurana (Hobbes), da liberdade (Kant) parte de um
mitologema jurdico fundamental: o contrato social. Agamben pe em
questo esse referencial moderno mostrando que o poder poltico no se
funda em uma vontade poltica, mas na vida nua.
Agamben constrange esse dentro e fora que marca a distino entre
natureza e direito expondo a exceo soberana como instncia que
evidencia a indiscernibilidade entre estado de natureza e a comunidade
poltica. O estado de natureza no sucumbe constituio do poder
poltico, mas permanece em perene virtualidade. O soberano hobesiano,
nico portador desse estado de natureza, j mostra a presena
fundamental e atual do que se pressupe fora. A figura que opera essa
indiscernibilidade a soberania,
261

em Hobbes, o estado de natureza sobrevive na


pessoa do soberano, que o nico a conservar o seu
natural ius contra omnes. A soberania se apresenta,
ento, como um englobamento do estado de
natureza na sociedade (AGAMBEN, 2010a, p. 42).

Nesse sentido, surge a dialtica entre poder constitudo e poder


constituinte ou entre o poder que pe e o que conserva o direito. Essa
indiferena entre natureza e cultura assinala a atual configurao da
soberania. A impossibilidade de se traar o limiar entre o dentro e o fora
arrisca o poder a uma relao promscua entre garantia e criao do
direito.
A constante crise moral, poltica ou econmica que chega ao
Judicirio demanda a sua constante releitura da Constituio, que dilui as
fronteiras entre o dentro e o fora do direito. Uma jurisdio constitucional
que confunde guardio e autor da Constituio, coloca o Judicirio num
papel de poder constituinte permanente, que s se sustenta no mbito de
uma sociedade rf, dependente de boas figuras paternas que lhe
garantam a moral pblica e a democracia social. O Estado de direito, aqui,
desvela a presena constante do estado de natureza em seu interior.
A ampliao dos direitos polticos e sociais no ps-Segunda
Guerra, no significou necessariamente mais democracia econmica e
social, sobretudo em funo da crise econmica a partir da dcada de
1970. Com a ampliao da funo diretiva da Constituio e seu
agigantamento sem ateno s possibilidades concretas de sua efetivao,
perde espao os partidos e o Poder Legislativo para que o espao
constitucional seja ocupado por outro poder, que ir tomar a Constituio
em suas mos e se arrogar o monoplio da concretizao constitucional:
surge o momento dos tribunais (BERCOVICI, 2008, p. 322), que se v
diante de normas constitucionais programticas e principiolgicas.
Em contexto semelhante, Crisafuli admitiu que a tentativa de
ampliar o campo da juridicidade no significou a concretizao das
normas constitucionais, especialmente as sociais (BERCOVICI, 2008).
No mbito do neoconstitucionalismo, com uma viso idealizada do juiz
ao lado de uma m expectativa em relao ao legislador, os juzes deixam
de atuar na garantia de direitos, para legitimarem o sistema constitucional.
Assim, de guardio do poder constituinte, o tribunal constitucional se
pretende seu substituto, usurpando o poder constituinte do povo
(BERVOVICI, 2008, p. 324). Para Gilberto Bercovici, a transformao
dos tribunais constitucionais em atores hegemnicos deve passar pela
262

considerao da distncia entre Constituio e poltica democrtica.

Quanto mais a constituio se torna objeto de


interpretao do tribunal, mais a poltica
democrtica e partidria abandona o terreno da
constituio. A constituio se liberta do poder
constituinte, mas a poltica tambm se
desvinculada das finalidades constitucionalmente
estabelecidas (BERCOVICI, 2008, p. 326).

A abertura dos princpios no deixa de fazer meno


possibilidade de um poder constituinte permanente, isto , de uma
construo permanente do direito. Afinal, como afirmam Fernandes e
Bicalho, o

contedo dos direitos fundamentais retirado,


primeiramente pelo Constituinte, dos valores
centrais para a sociedade; porm, somente em um
segundo momento, quando da ponderao dos
princpios concorrentes no processo interpretativo,
que so fixados o real contedo e a abrangncia de
seus termos (FIGUEIRA; BICALHO, 2011, p.
126).

A percepo da complexidade social favorece o descrdito em


relao regra, concebida como fria, limitada, incapaz de atender e
acompanhar as transformaes sociais. A grande possibilidade de
desrespeito regra nesse cenrio exige um enfrentamento mais flexvel
em relao aos direitos e a ponderao judicial de princpios previstos no
prprio ordenamento. Deste modo, o direito admite uma perene
atualizao, garantindo a sua permanncia e autoridade. O juiz atualiza
a obra do constituinte e torna-se um co-legislador permanente
(GARAPON, 1999, p. 41). O modo normal de governo , pois, atribudo
jurisdio

A exceo toma-se regra, e o processo, de


instrumento de soluo de conflitos, se transforma
no modo comum de gesto de setores inteiros,
como a famlia ou a imigrao. Antes concebida de
maneira negativa e punitiva, a justia toma-se
positiva e construtiva. Outrora parecendo expressar
um certo atraso nos costumes, a instituio
judiciria traz doravante esperanas de mudana.
263

Considerada como instituda, v-se agora como


instituidora (GARANPON, 1999, p. 49).

A Constituio passa a ser vista como uma dimenso


jurisprudencial, na qual a atuao da jurisdio constitucional age em
substituio ao soberano, no apenas num trabalho com pretenso
cognitiva em relao ao texto constitucional, mas colocando as normas
como suporte para uma interveno cada vez mais sem limites. Dizer a
Constituio hoje afirmar a fratura biopoltica originria, que recorre ao
povo como fundamento do poder, para no momento imediatamente
seguinte retir-lo para que os juristas, sbios e guardies da Constituio,
da justia e moralidade atuem pelo povo. Afinal, h sempre o povo
(sujeito poltico) e o povo (populacho, massa), mostrando que no
contrato, mas vida nua que sustenta o poder poltico.

3.4.2. Direito de crise

Nos registros do ps-positivismo e do neoconstitucionalismo, a


crise pode ter dois sentidos. O primeiro diz respeito ao comum argumento
da crise poltica do Legislativo ou mesmo do Executivo. O Judicirio
aparece como o terceiro neutro, permitindo a suspenso do exerccio
rotineiro da funo legislativa pelo Legislativo ou da execuo de
polticas pblicas pelo Executivo. Um exerccio, alis, que pretende sanar
uma desconjuntura que o prprio Judicirio ajuda a promover. O discurso
que acompanha essa desconfiana no Legislativo, no limite, abarca a
desconfiana em relao ao prprio povo, ao voto e democracia.
Noutro sentido, a crise se apresenta como a impossibilidade do
direito positivo atender s mudanas da sociedade. A inflao normativa,
associada abertura do direito pela normatividade dos princpios, sempre
remonta a uma crise do direito. A incapacidade do direito de lidar com as
transformaes sociais o argumento para uma legislao de
circunstncia e uma jurisprudncia contingencial. O discurso da crise, de
origem nem to recente, que postula uma revolta dos fatos contra os
cdigos, instaura um direito em permanente construo a fim de incluir
o que lhe escapa, isto , a sua ausncia, por meio de artifcios
hermenuticos ou argumentativos (D'AVILA OLIVEIRA, 2009).
No mbito da normatividade dos princpios, como se, estando a
dignidade, a liberdade ou a igualdade, ameaados, coubesse aos juristas
retomar a normalidade por meio de sua deciso. A misso que os juristas
outorgam a si de salvar a todo instante o direito nada mais que a
afirmao de um direito de crise ou de um sistema constitucional de
264

crises. A esses heris, em cujas mos julgam estar empunhando o direito,


basta invocar o princpio da dignidade humana para que boa parte dos
dilemas sociais sejam sanados167.
Os elementos externos, de natureza sociolgica ou moral, aos
quais recorrem as decises judiciais so acobertados pelo manto da
juridicidade pela via da normatividade dos princpios. A crise revela-se,
pois, como termo a partir do qual se abre a fora poltica da emergncia
e da necessidade. Nessa perspectiva, no Brasil, o artifcio da crise assume
um carter econmico, moral ou social.
O contexto econmico no qual se situa o Brasil, como periferia do
capitalismo global, mostra que

Nos Estados perifricos h o convvio do


decisionismo de emergncia para salvar os
mercados com o funcionamento dos poderes
constitucionais, bem como a subordinao do
Estado ao mercado, com a adaptao do direito
interno s necessidades do capital financeiro,
exigindo cada vez mais flexibilidade para reduzir
as possibilidades de interferncia da soberania
popular (BERCOVICI, 2006, p. 96).

O discurso legitimador ou sustentador do uso da deciso como

167
Em coluna do CONJUR, Lnio Streck mostra algumas possibilidades
decorrentes da superafetao da dignidade da pessoa humana: d-se trs mes a
uma criana e/ou dois ou trs pais (fora os avs); estende-se licena-maternidade
por trs ou quatro meses porque a me teve trigmeos; licena maternidade para
homem que adotou gmeos com licena dobrada; concede-se usucapio de terras
pblicas em nome da dignidade da pessoa humana (at a caa se probe com base
nesse super-princpio), que, tambm serve para fundamentar sentenas cveis em
acidente de trnsito, reconhecimento da competncia da Justia do Trabalho para
julgar aes de terceirizados contra a Unio, inadimplemento de obrigaes,
elasticidade para reconhecimentos de assdio moral, alterao de funo de
trabalhador em ofensa conveno coletiva, reintegrao de posse (afinal, qual
a reintegrao que no viola alguma dignidade?), alterao de prenome,
cerceamento de defesa, manuteno ou cassao - de priso preventiva (sim,
isso vai at ao processo penal) e tantos outros exemplos colhidos de uma rpida
pesquisa nos ementrios eletrnicos de vrios tribunais brasileiros (STRECK,
2015). Outros exemplos interessantes como o uso como argumento de que a
briga de galo ofenderia o princpio da dignidade da pessoa humana sobre o uso
abusivo de princpios no STF so citados por Marcelo Neves tambm em coluna
do CONJUR (NEVES, 2012).
265

mecanismo poltico e jurdico o argumento de emergncia (e justia ao


caso concreto) no apenas judicial, est presente em todos os mbitos,
mas especificamente avalia-se o argumento de emergncia tanto para se
atribuir amplos poderes ao Judicirio (ineficincia do Legislativo para
tratar de questes polticas relevantes) quanto o argumento de emergncia
no campo das prprias decises judiciais no sentido de se concretizar a
Constituio a justia social.
A abertura que o postulado da normatividade dos princpios d
que ela coloca questes polticas (definio de metas) como questes
jurdicas, de modo que se desloca para o Judicirio a possibilidade de
tomada de decises polticas, em relao s quais no possui os devidos
mecanismos e nem est devidamente capacitado e aparelhado. Os
instrumentos com frequncia utilizados nesse expediente so a
ponderao e o sopesamento. Virglio Afonso da silva aponta algumas
crticas a tais instrumentos168:

o sopesamento a sada fcil para se obter qualquer


resposta que se queira[...] Alm disso, Bckenfrde
afirma que, com o sopesamento como forma
primordial de aplicao dos direitos fundamentais,
a constituio deixa de ser uma constituio
normativa e vinculante, sendo rebaixada a mero
material de sopesamento do juiz (SILVA, 2011, p.
365).

O autor ainda menciona Jrgen Habermas, que afirma que o


sopesamento, alm de irracional, implica um enorme risco para a garantia
dos direitos fundamentais, que perderiam o seu carter vinculante
(SILVA, 2011, p. 365). Virglio Afonso da Silva admite, porm, que a
ponderao ou o sopesamento podem adquirir uma objetividade em
sentido fraco desde que conjugue os aspectos metodolgico, terico e
institucional que assegurem o seu controle intersubjetivo e previsibilidade
(SILVA, 2011).
A grande questo, porm, a emergncia desejada que permite aos
magistrados invocarem a pretenso de correo como aporte moral para
agir de forma discricionria. Os princpios jurdicos acabam mostrando-

168
Virglio Afonso da Silva referencia esses autores, porm, para critic-
los, j que para o autor possvel haver subjetivismo tanto no campo da aplicao
das regras, quanto no campo da aplicao dos princpios. Do mesmo modo, tanto
a subsuno quanto a ponderao e o sopesamento podem ter um certo grau de
objetividade. Os problemas desse argumento j foram colocados nesta pesquisa.
266

se mais suscetveis a abusos e corroso da ordem jurdica que as regras


em funo de sua ampla margem de concretizao. Marcelo Neves pontua
que

Se o contexto social e a respectiva prtica jurdica


so fortemente marcados pelas ilegalidades e
inconstitucionalidades sistematicamente praticadas
pelos agentes pblicos, uma doutrina principialista
pode ser fator e, ao mesmo tempo, reflexo de abuso
de princpios na prtica jurdica. E essa situao se
torna mais forte com a introduo de outro
ingrediente: a ponderao desmedida (NEVES,
2013, p. 191).

Isso pde ser constatado pela tese de doutorado de Fausto Morais


sobre o princpio da proporcionalidade no STF, na qual foram analisadas
189 decises, no perodo de dez anos, que se utilizaram do princpio da
proporcionalidade. O autor, a partir do referencial de Alexy, mostra o
simulacro de sopesamento utilizado pelo STF, no qual no se tem nem um
critrio intersubjetivo para se definir o que princpio, quais princpios
devem ser considerados e nem se desenvolve uma argumentao racional
que ampare a deciso tomada pelo tribunal. O princpio da
proporcionalidade surge, assim, como enunciado performtico que
acaba escondendo os motivos da deciso na conscincia do intrprete
(MORAIS, 2013, p. 299)169.
Assim, a compulso ponderadora ou o desenvolvimento de uma
ponderao ad hoc, mostra-se como prtica normalizada.

Em vez de ser uma exceo, atuando como tcnica


argumentativa para reduzir o valor-surpresa da
deciso judicial em controvrsias constitucionais
sobrecomplexas, a ponderao pode, nessas
condies, transmudar-se em meio de acomodao
de interesses que circulam margem do Estado de
direito e da democracia, sob o manto retrico dos
princpios (NEVES, 2013, p. 196).

O diagnstico agambeniano de que o estado de exceo tende a se

169
Vide MORAIS, Fausto. Hermenutica e pretenso de correo: uma
reviso crtica da aplicao do princpio da proporcionalidade pelo Supremo
Tribunal Federal. 2013. 346 f. Tese (Doutorado em Direito) Direito,
Universidade do Vale do Sino, Rio Grande do Sul, 2013.
267

tornar a regra geral e que tem origem justamente no interior de sistemas


democrticos, no poderia ficar mais claro. A possibilidade de contar com
o aparato do Estado para decidir ou no em conformidade com a lei tende
a se tornar prtica duradoura de governo. Em entrevista proferida em
2012, Agamben afirma que

Crise e economia atualmente no so usadas


como conceitos, mas como palavras de ordem que
servem para impor e para fazer com que se aceitem
medidas e restries que as pessoas no tm motivo
algum para aceitar. Crise hoje em dia significa
simplesmente voc deve obedecer!. Creio que
seja evidente para todos que a chamada crise j
dura decnios e nada mais seno o modo normal
como funciona o capitalismo em nosso tempo. E se
trata de um funcionamento que nada tem de
racional (AGAMBEN, 2012).

Nesse campo, no deve passar ao largo da viso de um direito de


crise a to propalada crise do ensino jurdico. Ela tornou-se um tema do
qual muito se tem ocupado a literatura jurdica brasileira, sobretudo a
partir do final da dcada de 1970 dcada de 1990. Mas a crise h tantos
anos assombra a academia jurdica que mesmo agonizante, sob tantos
aspectos, ainda resiste em seu lugar. Os mesmos problemas, as mesmas
deficincias, o mesmo papel e o ensino jurdico permanece em crise e
pelas mesmas razes.
A multiplicao inflacionria de trabalhos concernentes ao tema
conduz necessidade de um olhar mais detido. Uma crise to duradoura
pode apontar que no se trata de uma falncia, mas do sucesso de um
empreendimento que no se materializa nos termos da expectativa de uma
parcela da academia. Fazendo aqui o uso do conceito e da ideia de
paralaxe, no se pode negar que o ensino jurdico hoje se apresenta como
um caso de sucesso para uma mirada poltica mais tecnicista e menos
crtica.

3.4.2.1 O princpio na suspenso da regra fora de lei

O ps-positivismo e o neoconstitucionalismo, por meio da insero


da moral no direito, permitem que no conflito entre regra e justia, a
regra seja suspensa abrindo-se um amplo campo para a deciso. O
argumento de emergncia orienta-se por um ideal moral fomentando uma
268

ponderao que favorece a suspenso seletiva de direitos. Em outros


termos, se submete o direito discricionariedade moral e poltica. No
contexto de uma dimenso principiolgica na qual qualquer deciso se
torna possvel, a compreenso do princpio como norma consuma a
tentativa do direito incluir em si a sua prpria suspenso, indeterminando
as fronteiras entre o fato e o direito.
O pressuposto de urgncia e necessidade aparecem no
neoconstitucionalismo como face moral da emergncia, que permite a
suspenso do direito por um princpio superior presente no prprio
sistema jurdico. A tentativa de normativizao dos princpios
corresponde a tentativa de inserir no interior do direito o que lhe escapa.
Se a emergncia e a necessidade autorizam a abertura para a
deciso com limites cada vez mais flexveis, nada mais compreensvel
que a criao voluntria de circunstncias emergenciais. Assim, a lacuna
que se abre pela exceo fictcia e decorre da separao entre a norma e
a sua aplicao.
O estado de exceo desejado se desdobra naquilo que Dimoulis
chama de subjetivismo desejado, o qual no ocorre em razo das
deficincias dos mtodos de interpretao, e sim das boas opes do
prprio intrprete (DIMOULIS, 2006, p. 243). Para tanto, parte-se de um
pressuposto questionvel da complexidade social que faria com que se
tornassem mais frequentes os casos extremos, ou hard cases170. Como se
a sociedade, outrora homognea, houvesse se tornado plural e, portanto,
multiplicado os casos difceis e a situao excepcional.
A lgica excepcional do ps-positivismo se revela na medida em
que postula a compreenso dos princpios como norma, incluindo a moral
no direito. Assim, possvel incluir no direito a deciso via ponderao,
especialmente quando a aplicao da norma em si considerada injusta.
como se inserisse uma exceo regra a fim de que se abra o espao
para a deciso (ou ponderao). a constante criao da emergncia e da
suspenso da normalidade para que se abra o espao em que tudo
possvel. Segundo Fernandes e Bicalho, assim, possvel afastar
determinada norma quando de sua aplicao em concreto com o escopo

170
Interessante pontuar que os hard cases, aos quais dada particular
ateno pelo neoconstitucionalismo, so tratados por Schmitt, em texto de 1912,
como casos excepcionais (MATOS; MILO, 2013) a deciso judicial deveria
levar em considerao a figura de um juiz-tipo muito semelhante ao juiz
Hrcules de Dworkin, mas que se distancia dele pela percepo de justia de uma
comunidade como o faz Dworkin. O juiz, para Schmitt, no cria, mas reconhece
o direito (MATOS; MILO, 2013).
269

de se buscar uma soluo justa (FERNANDES; BICALHO, 2011, p.


116) Ao argumento de que a letra fria da lei no pode mais ser aceita
incondicionalmente (FERNANDES; BICALHO, 2011, p. 117).

3.4.2.2. O tudo possvel

Para Agamben, o campo de concentrao o paradigma do espao


pblico do nosso tempo, no qual o espao juridicamente vazio do estado
de exceo (em que a lei vigora na figura [...] da sua dissoluo)
irrompeu de seus confins espao temporais e [...] tende agora a coincidir
com o ordenamento normal, no qual tudo se torna assim novamente
possvel (AGAMBEN, 2010a, p. 44).
Importa questionar o discurso ps-positivista na medida em que
ele manifesta o desejo do operador do direito de se liberar dos vnculos
impostos pelas normas vigentes (DIMOULIS, 2006, p. 61). A produo
de territrios abertos deciso e a suspenso que introduz o vazio no
direito se ampara numa crena na possibilidade de uma sociedade sem
normas. A dissoluo dos limites, muito afeita ao contexto neoliberal, s
pode conduzir a uma perspectiva da lei do mais forte, no qual os bons
e melhores so aqueles que ocupam os espaos de deciso. A supresso
do limite uma implicao do estado de exceo, consubstancial
poltica ocidental, no qual tudo possvel.
Um importante resgate poder ser feito, aqui. Schmitt teria exposto
a natureza das categorias biopolticas fundamentais ao equiparar o
conceito de raa s

clusulas gerais e indeterminadas que foram


penetrando sempre mais profundamente na
legislao alem do Novecentos. Conceitos como
bom costume observa Schmitt , iniciativa
imperiosa, motivo importante, segurana e
ordem pblica, estado de perigo, caso de
necessidade, que no remetem a uma norma, mas
a uma situao, penetrando invasivamente na
norma, j tornaram obsoleta a iluso de uma lei que
possa regular a priori todos os casos e todas as
situaes, e que o juiz deveria simplesmente
limitar-se a aplicar. Sob a ao destas clusulas,
que deslocam certeza e calculabilidade para fora da
norma, todos os conceitos jurdicos se
indeterminam (AGAMBEN, 2010a, p. 167-168).
270

A clusula geral permite essa afluncia entre fato e direito. A


palavra do Fhrer tomada como fonte imediata e em si perfeita da lei,
no como declarao que se converte em direito, mas a viva voz da norma,
de forma que normatizao e execuo, produo do direito e sua
aplicao no so mais, de modo algum, momentos distinguveis
(AGAMBEN, 2010a, p. 169).
Aqui, talvez seja possvel traar um parmetro com a
performatividade que envolve a intepretao constitucional, trata-se da
construo que se efetiva pela declarao e que se confirma pela
conhecida expresso: a Constituio aquilo que o STF diz que ela .
Nesse aspecto importante considerar que o estado de exceo
agambeniano no significa simplesmente indefinio do direito, embora
a indefinio possa se apresentar, como demonstrado na pesquisa, como
um dos indcios dessa realidade. A indeterminao qual se refere a teoria
da exceo uma indeterminao sobre o dentro e o fora do direito e,
portanto, vai muito alm do carter estruturalmente indeterminado das
proposies jurdicas.

3.4.3. As duas faces do heri: guardio e senhor da Constituio

A atual conjuntura poltica brasileira, que colocou o STF no centro


do debate poltico-jurdico nacional, levando-o a decidir sobre questes
to importantes como o rito de Impeachment, a nomeao de ministro do
governo Federal, priso preventiva contra um senador, processo criminal
contra o presidente da Cmara dos deputados, no uma novidade do
cenrio de crise poltica no Brasil. H tempo o STF tem ocupado um
espao privilegiado no mbito jurdico-poltico, decidindo sobre questes
de relevncia poltica, social e moral.
O apelo aos 11 para a salvao no apenas da constitucionalidade,
mas da moralidade pblica aponta o efetivo ocaso da poltica. Uma
Constituio que deve ser to constantemente defendida sugere a
frequncia em que atacada e exige de seu guardio uma aproximao
to promscua que o ataque e a defesa passam, pouco a pouco, a se
coincidir. A sutileza demonstrada por Agamben em Estado de exceo
advertir que a exceo tende a se tornar uma pratica normalizada. O clima
generalizado de insegurana garante a permanncia de um fenmeno
transitrio. Eis o vrtice da crise poltica, o sempre presente discurso de
colocar a democracia em segurana.
A atribuio de uma funo heroica ao judicirio no deixa de
remeter ao complicado problema da relao entre meios e fins, em que os
meios tendem a agigantar-se a ponto de tomar e aglutinar a sua prpria
271

finalidade. Schmitt aborda essa questo ao tratar da ditadura comissria e


da ditadura soberana. A ditadura comissria se revela como destinada
misso de salvar o direito e a democracia. A ditadura soberana aquela
que finalmente a suplanta, tornando a ditadura um fim em si. Decisivo
que a distino entre as duas formas de ditadura no de qualidade, mas
de intensidade e jamais ser possvel definir com clareza em que
momento se fixa a passagem de uma a outra. Nunca fica evidente o
momento em que a ditadura comissria se converte em ditadura soberana.
Nesse sentido, Agamben adverte sobre esse crculo vicioso segundo o
qual as medidas excepcionais, que se justificam como sendo para a defesa
da constituio democrtica, so aquelas que levam sua runa
(AGAMBEM, 2011a, p. 20).
Embora tais medidas sejam excepcionalmente admissveis num
governo democrtico, seu uso reiterado pode aniquilar a democracia, pois
no h amparo institucional capaz de garantir que os poderes de
emergncia sejam efetivamente usados com o objetivo de salvar a
Constituio (FRIEDRICH apud AGAMBEN, 2011a, p. 20).
Ingeborg Maus adverte de que o Judicirio colocado como
superego da sociedade no apenas em funo da ampliao de sua
atuao, mas pela compreenso da justia desde a perspectiva de uma
venerao religiosa (MAUS, 2000). Assim, o juiz torna-se o ltimo
guardio de promessas tanto para o sujeito como para a comunidade
poltica. Por no conservarem a memria viva dos valores que os formam,
eles confiam justia a guarda de seus juramentos (GARAPON, 1999,
p. 27).
No perodo do julgamento da Ao Penal 470 no STF a sociedade
brasileira como um todo se voltou ao Supremo para acompanhar os
julgamentos. A visibilidade pblica foi to grande e envolveu tanta
comoo que era possvel ver um clamor da opinio pblica, sobretudo
nas redes sociais, no sentido de colocar a esperana nos ministros e,
especialmente no ento ministro Joaquim Barbosa, este inclusive no
sentido de se candidatar presidncia da Repblica. O heri nacional
naquele momento era esse ministro, em funo das posies que assumia
na condio de relator do referido processo.
O apoio a figuras do Judicirio nas manifestaes e, em especial,
na considerada maior manifestao poltica pelo DATAFOLHA, ocorrida
no dia 13 de maro de 2016, teve como principal figura de incorporao
de herosmo, o juiz Sergio Moro que conduz as investigaes da operao
que ficou conhecida como Lava Jato. O papel jurdico, poltico, mas,
sobretudo, moral que tem sido atribudo aos juzes inegvel e excede o
que comumente se espera das instituies democrticas.
272

Esse novo papel simblico que o juiz chamado a ocupar, como


depositrio de todo tipo de demanda social a questo do direito dos
animais aponta para essa dependncia mostra que no se trata da ao
espordica de alguns juzes desmiolados que querem brigar com o poder
poltico, mas de uma evoluo de expectativas quanto responsabilidade
poltica (GARANPON, 1999, p. 46).
A constitucionalizao e o enfraquecimento dos limites pressupe
um Juiz de bom senso (POZZOLO, 2010), mas no possvel garantir
esse herosmo pessoal. A abertura do neoconstitucionalismo permite a
atuao de bons e maus juzes. A mesma facilidade com que se deprecia
o potencial do Legislativo ou do Executivo em satisfazer as pretenses
sociais e democrticas, de um lado, corresponde a exaltao do Poder
Judicirio, de outro. Como se este pudesse ver-se livre de tantas restries
embora de outra ordem, por se tratar de um poder contramajoritrio
quanto os demais poderes da Repblica, refns de interesses eleitorais,
partidrios, miditicos, etc.
Segundo Garapon, o juiz torna-se igualmente uma referncia para
o indivduo perdido, isolado, sem razes produzido por nossas
sociedades que procura no confronto com a lei o ltimo resqucio de
identidade (GARAPON, 1999, p. 24). Questes centrais para a poltica
e para a moral so levadas para o Judicirio, desde as mais problemticas
questes referentes vida, como o caso da deciso sobre as clulas-
tronco, at a unio civil entre pessoas do mesmo sexo e o financiamento
de campanhas, como exemplos relevantes no campo da moral e da
poltica. Esta nova sensibilidade traduz uma demanda moral: a espera de
uma instncia que nomeie o bem e o mal e fixe a injustia na memria
coletiva (GARAPON, 1999, p. 25).
Alm disso, Sarmento (SARMENTO, 2009) apresenta, no sem
censuras, a propenso manifestada em algumas posturas do STF ele cita
o caso das decises sobre clulas tronco (ADI 3510) e da ADI 2.797 de
fechar-se ao debate interinstitucional posicionando-se, inclusive, em
desfavor da interpretao constitucional pelo Legislativo171.
Sarmento destaca que

171
Sarmento menciona a cautela de Luis Roberto Barroso na ocasio, na
condio de amici curiae, em funo de se tratar de um tema, cujo consenso j
havia se firmado no mbito do legislativo. O caso da ADI 2.797 refere-se ao
argumento usado na corte de que ao legislador no cabe interpretar a
Constituio.
273

Esta idealizao da figura do juiz no se


compadece com algumas notrias deficincias que
o Judicirio brasileiro enfrenta. Dentre elas, pode-
se destacar a sobrecarga de trabalho, que
compromete a capacidade dos magistrados de
dedicarem a cada processo o tempo e a energia
necessrias para que faam tudo que o que
demandam as principais teorias da argumentao
defendidas pelo neoconstitucionalismo. E cabe
referir tambm s lacunas na formao do
magistrado brasileiro, decorrentes sobretudo das
falhas de um ensino jurdico formalista e nada
interdisciplinar que ainda viceja no pas, que no
so corrigidas nos procedimentos de seleo e
treinamento dos juzes (SARMENTO, 2009, p.12-
13).

O ensino jurdico deficiente, o produtivismo acadmico


proveniente das exigncias do sistema Capes, alm de todas os problemas
apontados no primeiro tpico deste captulo so algumas das questes a
serem consideradas diante de todo esforo exigido por essa nova teoria
do direito, na qual as

decises judiciais dependem de argumentos


complexos, exigem decises envolvendo
princpios que vo alm do uso do esquema lgico-
dedutivo, e requerem tambm por parte do juiz o
uso da racionalidade teleolgica. Assim, o
constitucionalismo alicerado em princpios e
direitos parece exigir que os juzes, ao se
depararem cada vez mais com casos difceis, se
tornem filsofos (Dworkin) e, alm disso,
dominem complexas tcnicas de ponderao de
bens e valores (MAIA, 2012, p. 47).

A grande expectativa em torno dos juzes mostra-se insustentvel


na medida em que se considere a grande carga de trabalho atribuda aos
juzes, o que em grande medida enfrentado pelo auxlio de servidores e
estagirios que, alis, corresponde a 43% do nmero de servidores
auxiliares (CNJ, 2015). Quem elabora as decises em grande parte os
estagirios e servidores e com considervel recurso ao expediente do
copia e cola.
Rodriguez ainda sustenta que as fundamentaes das decises
274

assumem a forma de uma opinio pessoal que decorre, em parte, da


formao da deciso coletiva que se d na forma de uma votao por
maioria (Rodriguez, 2013). A euforia em relao normatividade dos
princpios no Brasil no pode deixar de ponderar sobre a realidade
opinativa da jurisprudncia nacional.
Virglio Afonso da Silva argumenta que o modelo brasileiro de
controle de constitucionalidade, semelhana no norte-americano, se
caracteriza por

(1) quase total ausncia de trocas de argumentos


entre os ministros: nos casos importantes, os
ministros levam seus votos prontos para a sesso
de julgamento e no esto ali para ouvir os
argumentos de seus colegas de tribunal; (2)
inexistncia de unidade institucional e decisria: o
Supremo Tribunal Federal no decide como
instituio, mas como a soma dos votos individuais
de seus ministros; e (3) carncia de decises claras,
objetivas e que veiculem a opinio do tribunal:
como reflexo da inexistncia de unidade decisria,
as decises do Supremo Tribunal Federal so
publicadas como uma soma, uma colagem, de
decises individuais; muitas vezes extremamente
difcil, a partir dessa colagem, desvendar qual foi a
real razo de decidir do tribunal em determinados
casos, j que, mesmo os ministros que votaram em
um mesmo sentido podem t-lo feito por razes
distintas (SILVA, 2009, p. 217).

Isso mostra que no se trata simplesmente de se apresentar uma


teoria jurdica sem apreo s condies estruturais do Judicirio com a
pretenso de que com o maior esforo ou com maior investimento ela
poder ser aplicada de maneira mais adequada. Mais que isso, propor uma
teoria do direito que d mais poder ao Judicirio e exija um notvel
esforo dos juzes para que seja implementada de modo minimamente
aceitvel s pode indicar ingenuidade ou a falcia da teoria. Um propsito
no to nobre quanto o defendido pelo ps-positivismo, que tanto aponta
a incapacidade do positivismo de olhar para a realidade concreta e com
tanto empenho critica a aplicao da letra fria da lei por ser
impermevel ao mundo da vida, parece no vislumbrar o seu prprio
alheamento s limitaes que devem ser consideradas pela teoria do
direito no Brasil.
275

3.4.3.1. Abertura para o decisionismo

Daniel Sarmento afirma que o protagonista do movimento terico


neoconstitucionalista o juiz, que concebido como o guardio das
promessas civilizatrias dos textos constitucionais, o que expe o
neoconstitucionalismo a vrias crticas [...] como de que seria elitista e
refratrio ao autogoverno popular (SARMENTO, 2009, p. 5).
Para Agamben, o paradigma liberal do mercado que se autorregula
foi suplantado pela justia, que imagina poder controlar uma sociedade
ingovernvel por meios exclusivamente tcnicos. Assim, a oikonomia
secularizada transforma o tempo em algo sem fim e sem objetivo
(AGAMBEN, 2013c). A crise ininterrupta que se desvela nesse contexto
a necessidade cada vez maior de deciso sobre aquilo que se mostra
impossvel de decidir.
A afirmao weberiana de impossibilidade de um crepsculo dos
deuses se deve ao eterno confronto dos valores. O principialismo deixa
inevitavelmente aos juristas o papel de identificar o que o bem e enfim
suplantar o eterno confronto entre os valores. A poltica e o direito se
pem num campo de deciso sobre o que bem e ao Poder Judicirio
atribuda exclusiva capacidade de dizer razoavelmente o seu contedo.
Trata-se, porm, de um subjetivismo com vestes morais, na medida
em que a moral abstrata e no apresenta as respostas para a sua aplicao
concreta, de modo que ao juiz abre-se uma ampla possibilidade de ao.
Dimitri Dimoulis adverte que a tentativa de principiologizar a
interpretao jurdica utilizada como justificativa para ampliar o poder
discricionrio do aplicador em detrimento do legislador (DIMOULIS,
2006, p. 62). Segundo o autor, do ponto de vista poltico, a introduo
da moral na definio do direito favorece a incerteza e as oscilaes
decisrias, permitindo ao Estado intervir de variadas formas na vida dos
cidados sob o pretexto de aplicar princpios morais (DIMOULIS, 2006,
p. 204).
Dimoulis ainda adverte que

os criadores da Constituio, na qualidade de


representantes do poder poltico dominante em
determinado pas, se reservam o monoplio de
imposio de regras supremas no ordenamento
jurdico e confiam a competncia legislativa,
concretizadora dos mandamentos constitucionais,
aos legisladores ordinrios e no aos doutrinadores
276

ou a especialistas da moral (DIMOULIS, 2006, p.


207).

Alm disso, o recurso constante a moral e a justia, em regra, est


despido de critrios para a sua definio. O subjetivismo e a arbitrariedade
que disso decorre inevitvel.
O direito vem dessa instncia que est fora da deliberao, o
representante do povo o jurista, o detentor do conhecimento que salvar
a todos aqueles incapazes de decidir o direito. O forte teor aristocrtico
dessa tendncia fica claro.
Aquele poder que vem do povo, sujeito da soberania, confere a
autoridade para que os juristas atuem em seu nome. Inegvel ampliao
dos poderes que so conferidos s altas cortes judiciais para determinar o
contedo da Constituio. Hespanha ressalta que o momento brasileiro
atual mudou a funo do discurso axiolgico, de modo que se os
movimentos de orientao hermenutica emancipatria, tais como os de
uso alternativo do direito, pluralismo e antiformalismo detinham um
papel progressista, no contexto de governos conservadores e autoritrios,
hoje, percebe-se que o impulso para a liberao dos constrangimentos da
lei tem um papel ambguo

pode, assim, funcionar como uma espada de dois


gumes, um promovendo um direito ainda mais
emancipador, ou, em contrapartida, um direito
vinculado a valores mais conservadores do que os
do direito maioritrio. O carter paradoxal da
situao tem sido notado, mas, na metodologia
espontnea dos juristas, a hermenutica mantm a
sua aura de movimento indiscutivelmente
emancipador. Que, aparentemente, no se d conta
de que o reforo do poder dos juristas
proporcionado pela confiana na bondade de uma
hermenutica jurdica contramaioritria pode
no apenas voltar-se contra o direito maioritrio,
mas ainda substituir os sentimentos comunitrios
de justia por uma ponderao de valores que uma
elite especializada declara serem os mais
vantajosos para a comunidade ou os realmente
queridos por ela. Ou seja, novamente, um
Professorenrecht nasceria da promessa de um
Volksrecht (HESPANHA, 2013, p. 9).

No apenas em funo da tomada do poder de dizer o direito,


277

mas pela estrutura aristocrtica do Judicirio, que o elitismo deve ser


denunciado. A afirmao do elitismo no campo poltico da justia, como
campo social de capitais, relaes e posies, decorre da constatao de
que a nobreza togada, segue as mesmas trajetrias, famlias,
universidades e classes sociais (ALMEIDA, 2010). Esse campo poltico
da justia delimitado

pela ao de grupos e instituies profissionais


pelo controle da organizao jurisdicional (as
competncias constitucionais e as regras
procedimentais que compem o direito processual)
e da organizao judiciria (a burocracia que aplica
o direito processual na resoluo de conflitos) e,
assim, o poder de direo da administrao da
justia estatal (ALMEIDA, 2010, p. 42).

Isso aponta para o risco de captura das instncias judiciais pelos


mais diversos grupos de interesses em funo do carter elitista e
corporativista do Poder Judicirio. Em tese sobre o assunto, Frederico
Almeida mostra que as elites jurdicas que administram a justia no Brasil
resistem s reformas do modelo de Administrao pblica. O elitismo
ainda pode ser assegurando em funo da falcia meritocrtica que ainda
acoberta o Judicirio. A legitimao judicial no nem poltica nem
jurdica, mas meritocrtica: os bons so os que ocupam tais cargos. O
capital jurdico decorre menos de mrito pessoal que de acesso a capitais
especficos, meios, condies e privilgios.
Isso significa mais que uma transferncia de poder do povo para os
juristas, j que isso presume que o povo j o tenha exercido de algum
modo. O que constatamos com Agamben que a biopoltica e a lgica da
exceo no so apangios da modernidade, mas nos cabe compreender
as suas manifestaes nos espaos pblicos na atualidade.

3.4.4. Privatizao do direito

Uma das principais crticas judicializao decorre do dficit


democrtico que decorre da atribuio de um poder cada vez mais amplo
de deciso sobre questes morais a polticas a um poder constitudo por
juzes no eleitos. A essa crtica, os defensores da judicializao
argumentam em dois sentidos. Em primeiro lugar, defende-se que a
eleio no o nico critrio para se definir se uma instituio ou no
democrtica, posto que o respeito s regras do jogo democrtico assim
278

como o papel que a instituio desempenha para a manuteno da


democracia tambm deva ser levado em considerao. Isto , no apenas
a possibilidade de deciso pelo povo e pelos seus representantes, mas o
respeito s normas e direitos fundamentais definem o carter democrtico
da judicializao. Da a aposta em um sentido material de democracia,
que exceda o mero critrio majoritrio172. Sobre esse argumento, foram
feitas as devidas ponderaes.
No que concerne a questo da deficincia democrtica ou
representativa do judicirio173, h autores que consideram que a
representao advocatcia sanaria esse vcio (RODRIGUEZ). Essa
representao que transfere o espao pblico para o Judicirio refora
justamente uma questo problemtica: a privatizao ou balcanizao do
direito e das demandas sociais.
Diferentemente da representao poltica clssica, a Justia,
aparentemente mais prxima do alcance dos cidados (no todos),
permite uma atuao individual que coloca as demandas individuais e
obrigaes particulares numa posio central e a dimenso coletiva
adquire um papel secundrio. Promove-se, assim, uma concepo
particularista do direito.
O neoliberalismo retoma a privatizao do direito. O direito de
todos do liberalismo ou o direito pblico torna-se direito privado
garantido nos tribunais. A dependncia da concretizao do direito pelos
tribunais submete o direito ao pleito de demandas individuais. Assim, as
polticas pblicas se reduzem a direitos subjetivos. O mundo comum se
fragiliza e o espao pblico se v condenado a reduzir-se a uma sociedade
de litigantes.

172
O neoconstitucionalismo aposta num desenho institucional que
flexibilize o modelo estanque de separao dos poderes a fim de atribuir um maior
protagonismo aos juzes. No lugar de concepes estritamente majoritrias do
princpio democrtico, so endossadas teorias de democracia mais substantivas,
que legitimam amplas restries aos poderes do legislador em nome dos direitos
fundamentais e da proteo das minorias, e possibilitam a sua fiscalizao por
juzes no eleitos (SARMENTO; SOUZA NETO, p. 154).
173
A falta de condies do Supremo Tribunal Federal atuar no exerccio
de uma funo representativa apresentada a partir de dados empricos e com
clara argumentao em HARTMANN, Ivar Alberto; CHADA, Daniel Magalhes.
A Razo Sem Condies De Qualidade (Reason without Conditions for Quality).
In. VILHENA, Oscar (Org.). Coletnea Organizada pela FGV Direito So
Paulo com trabalhos que discutem o artigo "A Razo Sem Voto: O Supremo
Tribunal Federal e o Governo da Maioria", de Lus Roberto Barroso. 2015.
Disponvel em: http://ssrn.com/abstract=2689294. Acesso em maro de 2016.
279

Ao invs de uma mobilizao cvica, o direito dos tribunais induz


a disputa judicial. O uso estratgico da Justia, que se mostra bastante
frequente no que concerne a partidos minoritrios e de oposio um
exemplo. Diferentemente de uma unidade social, o que a justia apresenta
uma sociedade em disputa e dividida. A despeito de todas as tentativas
de uniformizao e centralizao judicial, o que est implcito uma
percepo de um julgamento que sempre comporta reviso, recurso,
contraditrio. uma sociedade desmembrada que fica, ento, exaltada.
No mais a ordem e sim a desordem que parece natural nessa nova
cena (GARAPON, 1999, p. 52).
Diante de uma moralidade difusa, quais elementos morais so
selecionados? A complexidade social, to referenciada pelos
neoconstitucionalistas, acaba cedendo a uma compreenso uniformizante
da moral adequada. Sobre a viso central conferida ao princpio da
dignidade da pessoa humana, Marcelo Neves afirma

A simplificao da ordem constitucional, no


sentido de retroa-la a um princpio ltimo,
amplamente aberto, tende a um moralismo,
incompatvel com o funcionamento do direito em
uma sociedade complexa, na qual a dignidade
humana sofre leituras e compreenses as mais
diversas (NEVES, 2014, p. 193).

A preferncia dos princpios jurdicos em relao s regras,


podendo ser invocados ao sabor do argumento da justia permite a
prevalncia de interesses particulares e circunstanciais. A Constituio
fragiliza-se, pois, num momento em que mais necessria a sua
implementao, no contexto de consolidao democrtica e de uma
Constituio que assegura direitos sociais. O ataque legalidade ,
porm, convenientemente encoberto por uma retrica principiolgica e
moral. Assim que o principiologismo confirma efeitos mais deletrios
para os direitos do que emancipatrios, pois no apenas a segurana
jurdica afetada pela abertura demasiada interpretao judicial, mas a
prpria efetividade dos direitos.

3.4.5. O simblico e a glria

Cumpre, enfim, apontar o aspecto no apenas do reino e do


governo, mas da glria. Convm questionar com Agamben: Se o poder
apenas fora e exerccio, para que ele precisa da glria? Estariam os
280

ritualismos, as insgnias, os cerimoniais e as liturgias relegados a


momentos histricos superados? Estariam as funes dos tronos, cetros,
coroas e objetos cerimoniais restritas s vitrines dos museus?

talvez nunca uma aclamao em sentido tcnico


tenha sido pronunciada com tanta fora e eficcia
como o Heil Hitler na Alemanha nazista ou Duce
duce na Itlia fascista. Esses gritos fragorosos e
unnimes que ontem ressoavam nas praas de
nossas cidades parecem hoje fazer parte de um
passado longnquo e irrevogvel. Mas realmente
assim? (AGAMBEN, 2011b, p. 276)

A forma moderna da aclamao pblica nas democracias


consensuais em que vivemos assume a forma da opinio pblica. Segundo
Agamben, o que ficava confinado s esferas da liturgia e dos cerimoniais
concentra-se agora na mdia e, por meio dela, difunde-se e penetra em
cada instante e em cada mbito, tanto pblico quanto privado, da
sociedade (AGAMBEN, 2011b, p. 278).
Assim, o Judicirio e a mdia atuam de forma cada vez mais
estratgica. A publicidade dos processos, o vazamento de informaes
imprensa e o desprezo ao princpio da inocncia tornam-se admissveis a
pretexto de se preservar o magistrado e lhe dar fora na luta contra os
poderosos. O alegado mal exerccio da justia, assim como a reputao
de transparncia e informao desinteressada pelos meios de
comunicao colocam a mdia na funo de rbitro, com acesso
privilegiado geralmente antes mesmo da Justia a provas e
testemunhos. No meio do caminho fica o direito que deve ceder moral
e a justia feita em praa pblica (GARAPON, 1999).

Eis por que o jogo atual entre justia e mdia


perverso: cada um encontra a absolvio de sua
transgresso na transgresso do outro a mdia se
faz juiz, alguns juzes se aventuram sobre o terreno
poltico, e os polticos denunciam a conspirao...
para se isentarem (GARAPON, 1999, p. 68).

A denominada espetacularizao do Judicirio ou a sua


midiatizao expe ainda um perigoso exibicionismo. O papel
espetacular que o Judicirio assume perante a mdia fica evidente pelos
discursos rompantes e em larga medida destitudos de real argumento
jurdico. Uma indstria do espetculo como o representa o caso da Lava
281

Jato, na qual a publicidade e a necessidade de legitimao miditica


determinam a atuao judicial, infunde ao Judicirio e ao processo a
lgica do espetculo, alando-o a ocupar, com a mdia, a funo de espao
pblico das atuais democracias espetaculares. O medo, o terror, a dor, o
dio e todo emocionalismo que a mdia suscita pode gerar algum
consenso, mas no o suficiente para embasar uma autntica comunidade
poltica. A dimenso pblica excede a viso binria mocinhos e
bandidos e s refora uma compreenso schmittiana do poltico.

O uso da televiso poderia constituir um


instrumento magnfico do esprito pblico, dizia
de Gaulle, mas existe um grande risco de que ela
possa ampliar os mecanismos mais arcaicos do
bode expiatrio e do linchamento. Na mdia, com
efeito, a controvrsia reduzida a um espetculo
muito mais prximo da tauromaquia do que da
discusso razovel (GARAPON, 1999, p. 80).

A conduo miditica de processos penais como a Ao Penal 470,


cujo expoente foi o ento ministro do STF, Joaquim Barbosa que se
apresentava como a celebridade do processo e a Operao Lava Jato que
colocou o juiz Srgio Moro como ilustre figura pop da atualidade mostra
nada mais que uma luta teatral entre mocinhos defensores da sociedade,
e viles. A justia de um lado e bandidos execrveis, de outro, do o
enredo ao acmulo de espetculos que constitui as nossas sociedades
atuais.
Uma atuao espetacular do Judicirio se legitima em funo dos
esplendores da glria e da opinio pblica, como forma moderna das
aclamaes, produzidos pela mdia. Os cidados restam, pois, lanados
condio de consumidor, telespectador ou litigante (GARAPON, 1999).
A ampla utilizao pelos tribunais de assessorias ou secretarias de
comunicao social desvelam a pretenso de legitimao via mdia e
opinio pblica. O papel dos meios de comunicao em massa, em
especial o conhecido papel mdia brasileira j em outros momentos para
a instituio do golpe do 1964 no Brasil, no pode deixar de ser
mencionado como mecanismo que no apenas controla e governa a
opinio pblica, mas que dispensa a glria.

Se os meios de comunicao so to importantes


nas democracias modernas, isso no se deve apenas
ao fato de permitirem o controle e o governo da
opinio pblica, mas tambm e sobretudo porque
282

administram e dispensam a Glria, aquele aspecto


aclamativo e doxolgico do poder que na
modernidade parecia ter desaparecido. A sociedade
do espetculo se denominarmos assim as
democracias contemporneas , desse ponto de
vista, uma sociedade em que o poder em seu
aspecto glorioso se torna indiscernvel com
relao oikonomia e ao governo (AGAMBEN,
2011b, p. 10).

No contexto em que juzes so alados ao posto de heris, a opinio


pblica midiatizada assume um papel aclamativo que outrora ocupavam
as liturgias e cerimoniais, cuja funo revestir de glria o poder. Na
sociedade do espetculo a dispensao da glria coloca a mdia em uma
posio estratgica, especialmente num cenrio em que a mdia mistura
notcia e propaganda, vendendo-as como informao e transparncia.
A funo simblica do direito nada mais mostra que as vestes da
glria que encobrem o vazio do poder. O ps-positivismo, vinculando-se
a moral e a uma perspectiva democrtica voltada ao consenso conduzido
por atores jurdicos, se apega a percepes de democracia que continuam
presas as amarras teolgicas. A legitimidade tanto aclamativa como a
de Schmitt como a consensual, que funda as democracias
contemporneas, revelam a glria, o simbolismo resplandecente que
legitima e constitui o poder. Um poder vazio, no entanto.
Em vista dessas consideraes, a teoria do estado de exceo de
Giorgio Agamben fornece um instrumental terico que nos habilita a
enfrentar a realidade brasileira com outro olhar. Permite considerar a
lgica da exceo e o paradigma do campo como constituintes da poltica
ocidental e no como apangio do contexto brasileiro. O que distingue a
situao brasileira e os contornos especficos do estado de exceo na
teoria do direito no Brasil foi o que buscou ser apresentado nesta pesquisa.
O pano de fundo neoliberal, o anseio de onipotncia em larga medida
conferido aos juzes, a dependncia econmica do Brasil no contexto
internacional, a realidade do Judicirio brasileiro foram elementos para
se esboar uma crtica s teorias ps-positivistas e neoconstitucionalistas,
tomando por referncia a teoria agambeniana do estado de exceo.
O ps-positivismo e o neoconstitucionalismo procuram legitimar-
se promovendo um discurso de regenerao moral e emancipao social
que no subsiste ao contato mais prximo com a realidade. O Judicirio
brasileiro caro, moroso, suas decises so em grande parte pautadas em
fundamentaes destitudas de racionalidade, com recurso a argumentos
de autoridade em funo da grande carga de trabalho nas mos dos juzes
283

e servidores e o ensino jurdico que forma seus integrantes est fundado


em um produtivismo e em uma formao muitas vezes acrtica. Mesmo
assim, cresce a quantidade de teorias que permitem relativizar direitos,
depositando nos juzes expectativas cada vez maiores.
Alm do mais, o Judicirio tem experimentado uma ampliao da
centralizao das decises em seus rgos de cpula, aos quais
conferida uma destacada atuao poltica, inclusive com a abstrativizao
do controle de constitucionalidade, que revela servir menos a demandas
sociais, que a interesses corporativos.
No mbito de uma crise de legitimidade dos poderes e instituies,
experimentamos uma juridicizao e economicizao da vida que
pretende sanar a falta de legitimidade ampliando os espaos de alcance
do direito. A crise, assim, tomada como a possibilidade de decidir
continuamente sobre questes que se revelam cada vez mais indecidveis.
O que resta da crise , pois, um faa e um obedea, evidenciando a
fora de lei sem lei que ela legitima.
O principiologismo que flexibiliza o direito e as regras no apenas
investe o poder constitudo de uma funo constituinte, como mostra os
perigos de que os guardies se mostrem, por vezes, senhores da
Constituio. Mostra-se, assim, a incongruncia do argumento
neoconstitucionalista que invoca a existncia de uma sociedade
super/hipercomplexa, mas autoriza o recurso moral, como se esta fosse
unvoca, para a definio de princpios e a tomada de decises. Em uma
democracia espetacular, na qual as aclamaes so suplantadas pela
opinio pblica, no faltam identificaes de figuras messinicas,
destinadas a salvar a Repblica dos males da corrupo, da desigualdade
e da injustia. Isso mostra que o poder no s reino e fora, mas
tambm glria. Desnudar o vazio, cujo manto de glria reveste o poder,
um dever dos juristas.
285

CONSIDERAES FINAIS

Trabalhos desta natureza no so concludos, mas abandonados.


Deixa-se que se desprendam de um impulso revisitao constante, que
se exponham s crticas e que outros nele reconheam deficincias e
limitaes. O resultado de um percurso acadmico ainda incipiente so as
inquietaes, a identificao de tantos espaos a serem desbravados e
campos a serem ainda perscrutados. O que resta a resignao de que se
trata de um passo num longo e infindo percurso, no qual as angstias e os
limites no nos abandonam.
Pensar, a partir de e com Agamben, a realidade jurdico-poltica
das democracias ocidentais que teriam pretensamente superado os
totalitarismos e sido postas a salvo de um retorno ao autoritarismo se
mostra tanto mais necessrio quanto complexo. Isso porque, no mbito de
uma urgncia desejada que corri elementos basilares do Estado de
direito, no se pode tomar a devida distncia que exige uma pesquisa mais
consciente de todas as facetas da realidade que merecem ateno e corre-
se, pois, todos os riscos de um trabalho que se encontra embebido na
realidade investigada, presenciando o curso errtico dos movimentos que
se presta a questionar.
O estado de exceo, nos termos da configurao agambeniana,
aponta a ubiquidade da exceo e seu pertencimento prpria estrutura
do poder e da constituio poltica do Ocidente, no apenas do ponto de
vista institucional, mas biopoltico. O propsito da pesquisa foi verificar
alguns modos especficos em que o produto da exceo se apresenta no
contexto brasileiro mediante o uso estratgico do discurso ps-
positivista como legitimao do poder sustentada pelo monoplio de
uma violncia que se apresenta como legtima. O Estado se apropria,
assim, da prpria vida, recorrendo violncia para a manuteno de uma
suposta ordem. Esse o retrato do biopoder.
Eis a exigncia de uma reflexo sobre a fora de lei vigncia sem
aplicao e aplicao sem vigncia como formas assumidas pela teoria
do estado de exceo de Giorgio Agamben na realidade jurdico-poltica
brasileira no contexto de uma economia globalizada. Trata-se da
experincia atual de relativizao da soberania e perda relativa do poder
dos Estados que traduz o decrscimo de garantia dos direitos que lhe
acompanha. Num espao neoliberal de um Estado fraco para regular a
ordem econmica, mas forte para executar seus interesses, ou mesmo de
um Estado que, pretendendo regular tais foras, reverbera numa captura
286

regulatria174, a figura da deciso sobreleva-se como o objeto da disputa


poltica e econmica e, portanto, como inevitvel problema jurdico.
A realidade brasileira foi considerada desde os elementos prticos
e discursivos que conduzem a efeitos jurdico-polticos eminentemente
centralizadores e decisionistas que envolvem o poder Judicirio, na
medida em que estes expem a configurao do poder e a funo
desempenhada pelo que se proclama como Estado democrtico de direito.
Para essa leitura, o ps-positivismo e neoconstitucionalismo foram
tomados como fio condutor. Nesse sentido, a fora de lei conferida ao
Poder Judicirio revela um paradigma decisionista envolto em um
eficientismo vigorosamente econmico.
A euforia principiologista muitas vezes tomada como
fundamento para a flexibilizao da ordem jurdica, para abertura ao
subjetivismo, para suspenso de regras estabelecidas e, ao contrrio do
que o neoconstitucionalismo e ps-positivismo defendem, para a
desvalorizao da Constituio.
Por um lado, a abertura e a introduo da moral por meio dos
princpios aclamada como atestado da consolidao democrtica e do
percurso emancipatrio, que o movimento justerico ps-positivista e
neoconstitucionalista conduzem. Por outro lado, a pluralidade de posies
quanto a definio do que sejam os princpios, as regras, a ponderao, o
sopesamento, a subsuno, etc. expe a convenincia do sincretismo
metodolgico para autorizar uma prtica judicial sem limites. Nesse
ponto, as crticas formuladas no terceiro captulo se prestaram a
reconhecer como o ps-positivismo e neoconstitucionalismo constituem
metamorfoses dos espaos de exceo que invadem a realidade jurdico-
poltica brasileira. Aquele que pode suspender a lei, coloca-se fora dela e
os sujeitos restam, ento, abandonados a uma lei que vige como simples
forma.
Alguns autores no partilham dessa crtica ao afirmar no apenas
que tanto a subsuno quanto a ponderao podem compreender
incertezas e imprevisibilidade, como pelo fato de que alguns autores no
partilham da defesa abertura desmesurada da ordem jurdica, mas

174
As teorias da captura regulatria, nos termos bsicos desenvolvidos por
Stigler, partem da ideia de que o Estado, na tentativa de regular o Mercado, a fim
de suprir as suas falhas, tende a deixar de atuar em conformidade ao interesse
pblico e tornar-se instrumento das empresas reguladas. Assim, o Estado
regulador, suas instituies, os sujeitos competentes para decidir ou
supervisionar, restam capturados pelos prprios sujeitos que pretende regular a
fim de que trabalhem no interesse destes sujeitos (GONALVES, 2014).
287

justamente a grande pluralidade e o sincretismo metodolgico que


aprofunda os problemas levantados por parte majoritria da teoria. A
impossibilidade de se fixar um consenso mnimo um indcio das
dificuldades que a teoria encontra e favorece o uso retrico, casustico e
mesmo oportunista das teses neoconsitucionalistas e ps-positivistas e
isso no deve deixar de ser posto em evidncia.
A imagem de redeno depositada no Judicirio, cuja funo
messinica de salvaguarda da justia e do bem, coloca os juristas como
heris da Repblica, aponta a carncia de autoridade a que o espao
jurdico chamado a suprir, invadindo os espaos da poltica, da moral,
da economia. Consuma-se, assim, a captura da vida e todos os seus
aspectos pelo jurdico, afirmando a indiferena entre fato e direito.
O campo de concentrao o paradigma de um tempo em que
norma e anomia so lanadas numa indiferena. No limite, o que est
sendo discutido quem que diz o que o direito. So as maiorias, o
povo, a poltica, ou uma meia dzia de iluminados? A nova verso do
Filsofo-rei assume, aqui, a forma do jurista. Essa comunidade de juristas
refora um elitismo social, amparado na tentativa de conferir ao Judicirio
o poder de dizer o direito, ou, ainda, dizer o que o bem.
A transferncia da atuao poltica para o Judicirio, e a
substituio das disputas e conflitividades prprias da democracia para as
barras dos tribunais, nos quais a deficincia ou ausncia de polticas
pblicas so remediadas pelos pleitos individuais, contribui para que o
direito venha integrar a dimenso da propriedade privada. No se fala em
direito, mas do meu direito, no a lei, mas a deciso.
Foi questionada, ainda, a transferncia de centralidade do
Legislativo e Executivo para o Judicirio com a consequente atribuio
de maior esforo argumentativo e empenho terico, situao que
incompatvel com a realidade do Judicirio brasileiro, de forma que acaba
levando os juzes a dependerem do esforo de servidores, assessores e
estagirios para minutar decises. de conhecimento geral que o juiz
acaba tendo que dividir funes com pessoas que no se qualificaram para
esse tipo de atividade.
A seletividade das demandas que no apenas chegam, mas que so
providas pelo Judicirio desvela, ainda, a sua afinidade com interesses de
elites polticas, econmicas e jurdicas. A que(m) serve, pois, um
Judicirio forte, sem limites, corporativista, caro, moroso e que representa
o ltimo bastio da moral pblica? No so os atos de defesa da ordem,
da moral e da Constituio os mesmos que invariavelmente levam a seu
aniquilamento?
No se pode pensar a teoria do direito no Brasil ignorando dados
288

de realidade bsicos (apresentados no terceiro captulo), como se eles no


existissem e como se fosse possvel falar em principiologia complexa
supondo que os juzes que o adotaro possuem sequer condies
principalmente estruturais para isso.
Uma desconfiana deve ficar clara, portanto, a desconfiana dos
poderes que invoquem uma misso de salvar a democracia deixando de
lado os mecanismos democrticos que eventualmente se mostrem
obstculos ou empecilhos para a sua atuao.
O dficit democrtico decorrente do deslocamento do direito de
instncias representativas para espaos contramajoritrios s pe vista
que no o postulado do Estado de direito que deve pautar a leitura da
realidade, mas a exceo permanente. O protagonismo judicial apenas
uma face possvel do estado de exceo. Nesse registro, a teoria do direito
no Brasil, no marco ps-positivista e neoconstitucionalista, foi
apresentada no apenas a partir da construo terica que ela reivindica,
mas como efetivamente repercute na prtica jurdico-poltica brasileira.
O arremedo de proporcionalidade e sopesamento que amparam a uma
performance judicial cada vez mais invasiva do mostras do
esfacelamento dos limites postos ao Judicirio.
A percepo de que vivemos em um estado de exceo decorre de
uma leitura da histria a contrapelo, que no se contenta em contar a
histria dos que venceram, mas atende ao apelo obscuro de nossa poca.
As atuais circunstncias que invadem os espaos jurdico-polticos no
Brasil exigem essa postura, demandando o reconhecimento de que 1964
no chegou ao fim e que a exceo no uma ruptura com a ordem, mas
guarda com ela um relacionamento nada trivial. Torna-se, pois, cada vez
mais urgente denunciar a terra de ningum do estado de exceo.
289

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

AGAMBEN, Giorgio. A comunidade que vem. Traduo e notas de


Cludio Oliveira. Belo Horizonte: Autntica Editora, 2013.

________. A democracia um conceito ambguo: depoimento.


Atenas: outubro de 2013a. Entrevista concedida a Anastasia Giamali,
para o ALBA, e Dimosthenis PapadatosAnagnostopulos, para a
RedNotebook. In: Blog da Boitempo. So Paulo: 4 de julho de 2014.
Disponvel em: <http://blogdaboitempo.com.br/2014/07/04/agamben-a-
democracia-e-umconceito-ambiguo/>. Acesso em maro de 2015.

________. Arqueologia da obra de arte. Transliterao e traduo de


Vincius N. Honesko. Princpios. V. 20, n.34, Jul/Dez de 2013b, pp.
349-361. Natal, RN

_________. Cristianismo como religio: a vocao messinica.


Disponvel em:
http://www.ihu.unisinos.br/. Acesso em: dezembro de 2015.

________ . Da Teologia Poltica Teologia Econmica. Traduo


portuguesa de Selvino Jos Assmann. Interthesis Revista
Internacional Interdisciplinar, v. 2, n. 2 jul/dez 2005. Entrevista
concedida a Gianluca Sacco.

________. Deus no morreu. Ele tornou-se Dinheiro. 2012.


Entrevista com Giorgio Agambem Ragusa News de 16/08/2012.
Disponvel em <http://blogdaboitempo.com.br/2012/08/31/deus-nao-
morreuele-tornou-se-dinheiro-entrevista-comgiorgio-agamben/>. Acesso
em novembro de 2015.

________. El misterio del mal: Benedicto XVI e el fin de los tempos.


Traduo de Mara Teresa DMesa. Buenos Aires: Adriana Hidalgo
editora, 2013c.

________. Entrevista com Giorgio Agamben. Revista do


departamento de psicologia UFF, v.18 n.1, Jan./Jun. 2006.
Entrevista concedida a Flvia Costa.
290

________. Estado de exceo e genealogia do poder. Trad. Daniel


Arruda Nascimento. Revista Brasileira de Estudos Polticos. Belo
Horizonte, n. 108, pp. 21-39, jan./jun. 2014a.

________. Estado de Exceo. So Paulo: Boitempo, 2011a. 142 p.

________. Homo Sacer: O poder soberano e a vida nua I. 2 ed. Belo


Horizonte: Editora UFMG, 2010a.

__________. Infncia e histria: Destruio da experincia e origem


da histria. Trad. Henrique Burigo. Belo Horizonte: Editora UFMG,
2008. 170 p.

________. Luso dei corpi. Homo sacer, IV, 2. Neri Pozza Editore,
2014b.

_________. Meios sem fim: notas sobre a poltica. Trad. Davi Pessoa
Carneiro. Belo Horizonte: Autntica Editora, 2015a. (FIL/Agamben)

________. Movimento. Traduo de Selvino Jos Assmann. Revista


Internacional Interdisciplinar INTERthesis, Florianpolis, v. 3, n. 1,
p. 1-8, abr. 2008a. ISSN 1807-1384. Disponvel em:
<https://periodicos.ufsc.br/index.php/interthesis/article/view/748>.
Acesso em: 23 fev. 2016. doi:http://dx.doi.org/10.5007/748.

________. O homem sem contedo. Traduo de Cludio Oliveira. 2


ed. Belo Horizonte: Autntica Editora, 2013d. (FIL/Agamben;2).

________. O que o contemporneo e outros ensaios. Traduo de


Vincius Nikastro Honesko. Chapec, SC: Argos, 2009.

________. O que resta de Auschwitz. 1 ed. Rev. So Paulo: Boitempo


editorial, 2010c.

________. O reino e a glria: uma genealogia teolgica da eco-nomia e


do governo. So Paulo: Boitempo editorial, 2011b.

________. Pilatos e Jesus. Traduo de Silvana de Gaspari, Patricia


Peterle. So Paulo: Boitempo; Florianpolis: Editora da UFSC, 2014c.
291

________. Profanaes. Traduo de Selvino Jos Assmann. So Paulo:


Boitempo Editorial, 2007.

________. Signatura Rerum: sobre el metodo. Trad. de Flavia Costa y


Mercedes Ruviluso. Barcelona: Editorial Anagrama, 2010d.

________. Stasis: la guerra civile come paradigma politico. Homo


Sacer, II, 2. Torino: Bollati Boringhieri, 2015b.

COSTA, Alexandre Arajo; BENVINDO, Juliano. A quem interessa o


controle concentrado de constitucionalidade? O descompasso entre
teoria e prtica na defesa dos direitos fundamentais. Pesquisa financiada
pelo CNPq. Braslia: Universidade de Braslia, 2014. Disponvel em:
<http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2509541.> Acesso
em setembro 2015.

ALMEIDA, Frederico Normanha Ribeiro de. A nobreza togada: as


elites jurdicas e a poltica da Justia no Brasil. 2010. Tese
(Doutorado em Cincia Poltica) - Faculdade de Filosofia, Letras e
Cincias Humanas, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2010.
Disponvel em: http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/8/8131/tde-
08102010-143600/. Acesso em novembro de 2015.

ALMEIDA, Guilherme de Assis de; BITTAR, Eduardo C. B. Curso de


Filosofia do Direito. 4 ed. So Paulo: Atlas, 2005.

ALTO COMISSARIADO DAS NAES UNIDAS PARA


REFUGIADOS (ACNUR). Tendencias del Primer
Semestre de 2015. Relatrio. Disponvel em: http://unhcr.org/myt15/.
Acesso em dezembro de 2015.

ALVES JUNIOR, Francisco. Os princpios e a importncia prtica da


reflexo terica no contexto ps-positivista. Revista da Escola
Superior da Magistratura de Sergipe, n 03. 2002.

ARENDT, Hannah. A condio humana. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense


Universitria, 1999.

________. As Origens do Totalitarismo. Trad. Roberto Raposo. So


Paulo: Companhia das Letras, 1998.
292

________.Ns, os refugiados. Trad. Ricardo Santos. Covilha: Lusofia,


2013.

________. Da Violncia. Braslia: Ed. Universidade de Braslia, 1985.

ASSMANN, Selvino Jos; BAZZANELA, Sandro Luiz. A vida como


potncia a partir de Nietzsche e Agamben. So Paulo: LiberArs, 2013.

________. Apresentao. in: AGAMBEN, Giorgio. Profanaes.


Traduo e apresentao Selvino Jos Assmann. So Paulo: Boitempo,
2007, pginas 7-14.

VILA, Humberto. Neoconstitucionalismo: entre a cincia do


direito e o direito da cincia. Revista Eletrnica de Direito do Estado
(REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n. 17,
janeiro/fevereiro/maro, 2009. Disponvel em :
<http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em fevereiro de
2016.

BARROSO, Luiz Roberto. Neoconstitucionalismo e


Constitucionalizao do Direito. (O Triunfo Tardio do Direito
Constitucional no Brasil). Revista Eletrnica sobre a Reforma do
Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n. 9,
maro/abril/maio, 2007.

________. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito


constitucional brasileiro (Ps-modernidade, teoria crtica e ps-
positivismo). Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ - Centro de
Atualizao Jurdica, v. I, n. 6, setembro, 2001. Disponvel em:
http://www.direitopublico.com.br/pdf_6/dialogo-juridico-06-setembro-
2001-luis-roberto-barroso.pdf . Acesso em maio de 2015.

________; BARCELLOS, A. P. de. A nova interpretao constitucional:


ponderao, argumentao e papel dos princpios. In: LEITE, George
Salomo (coord.). Dos princpios constitucionais: consideraes em
torno das normas principiolgicas da Constituio. So Paulo: Mtodo,
2008.

BENJAMIN, Walter. Crtica da violncia Crtica do poder. Traduo


de Willi Bolle. In: BENJAMIN, W. Documentos de cultura,
293

documentos de barbrie: escritos escolhidos. So Paulo: Edusp;


Cultrix, 1986. p. 160-175

________. Magia e tcnica, arte e poltica. So Paulo: Brasiliense,


2005.

BERCOVICI, Gilberto. O estado de exceo econmico e a periferia do


capitalismo. Pensar, Fortaleza, v. 11, p. 95-99, fev. 2006.

________. Soberania a Constituio: para uma crtica do


constitucionalismo. So Paulo: Quartier Latin, 2008.

BEZERRA, Rafael. Ser instituio ou corporao, eis a questo.


2016. Disponvel em < http://jota.uol.com.br/ser-instituicao-ou-
corporacao-eis-a-questao#_ftn3.>. Acesso em maro de 2016.

BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. Justia, Razo comunicativa e


emancipao social: Filosofia do Direito e Teoria da Justia a partir do
pensamento de Jrgen Habermas. Boletim da Faculdade de Direito -
Universidade de Coimbra, v. LXXXV|III, p. 287-312, 2013.

BOBBIO, Noberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. 6 ed. Traduo


de Maria Celeste C. J. Santos. Braslia: Editora Universidade de
Braslia, 1995.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 15.ed. So


Paulo: Malheiros, 2008.

CALSAMIGLIA, Albert. Postpositivismo. Doxa 21:209, 1998.

CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenutica e


argumentao. CASTRO, Edgardo. Introduo a Giorgio Agamben:
uma arqueologia da potncia. Traduo de Beatriz de Almeida
Magalhes. Belo Horizonte: Autntica Editora, 2012. (FIL/Agamben).

CARBONELL, Miguel. Nuevos tiempos para el constitucionalismo. In.:


CARBONELL, Miguel (ed.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid:
Trotta; 2003
294

CAVALLETTI, Andrea. A guerra civil paradigma da poltica. 2015.


Disponvel em: <http://flanagens.blogspot.com.br/2015/03/a-guerra-
civil-paradigma-da-politica.html.>.Acesso em Dezembro de 2015.

COELHO, Andr Luiz Souza. Positivismo Jurdico Exclusivo. In.: III


Jornada de Teoria do Direito: O que direito? Respostas
contemporneas. Par. Palestra. Disponvel em:
<https://www.youtube.com/watch?v=hSgD-ZQBipc>. Acesso em 25 de
fevereiro de 2016. Postado em 22 de fevereiro de 2016.

________. Positivismo Jurdico, Lacunas e Discricionariedade. 2008.


Disponvel
em:<http://aquitemfilosofiasim.blogspot.com.br/2008/11/positivismo-
jurdico-lacunas-e.html>. Acesso em maro de 2016.

COELHO, Luiz Fernando. O pensamento crtico no direito. Sequncia:


estudos jurdicos e polticos. Florianpolis: CPGD/UFSC, n 30, jun.
1995.

COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: um


anlisis metaterico. In.: CARBONELL, Miguel (ed.).
Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta; 2003.

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. Justia em nmeros 2015:


ano-base 2014. Braslia: CNJ, 2015.

CONTE, Christiany Pegorari. A aplicabilidade da teoria estruturante no


direito contemporneo face crise do positivismo clssico. In: Anais do
XVII Congresso Nacional do Conpedi. Braslia, nov. 2008. Disponvel
em:
<http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/brasilia/03_197.pdf.
>. Acesso em maio de 2015.

CORRA, Murilo Duarte Costa. Do juspositivismo ao


neoconstitucionalismo: o plano de organizao do Direito como norma.
Revista de Doutrina da 4 Regio, Porto Alegre, n. 41, abr. 2011

________. Profanar, criar: das mortalhas jurdicas do ps-positivismo


ao vo livre do direito vivificado em Nietzsche. Captura crtica: direito
poltica e atualidade. Florianpolis, v 1, n1, jul/dez. 2008, p. 299-318.
295

CUNHA, Luciana Gross; ALMEIDA, Frederico de. Justia e


desenvolvimento econmico na Reforma do Judicirio brasileiro. In:
Mario G. Shapiro; David M. Trubek. (Org.). Direito e
Desenvolvimento: um dilogo entre os BRICS. So Paulo: Saraiva,
2012, p. 361-386.

CUNHA, Srgio Svulo da. Introduo edio brasileira. IN:


KELSEN, Hans. Jurisdio Constitucional. 2. Traduo: Alexandre
Krug, Eduardo Brando e Maria Ermantina de Almeida Prado Galvo.
So Paulo, SP: Martins Fontes, 2007.

DA ROS, Luciano. O custo da Justia no Brasil: uma anlise


comparativa exploratria. Newsletter. Observatrio de elites polticas
e sociais do Brasil. NUSP/UFPR, v.2, n. 9, julho. 2015. p. 1-15. ISSN
2359-2826

DATAFOLHA. Avaliao da presidente Dilma Rousseff. Instituto de


Pesquisa Datafolha, Opinio Pblica. So Paulo, fev. de 2015a.
Disponvel em:
http://media.folha.uol.com.br/datafolha/2015/11/30/avaliacao_dilma.pdf
. Acesso em marode 2016.

_________.ndice confiana de algumas personalidades. Instituto de


Pesquisa Datafolha, Opinio Pblica. So Paulo, fev. de 2016a.
Disponvel em:
http://media.folha.uol.com.br/datafolha/2016/02/29/indice_de_confianca
_personalidades.pdf. Acesso em maro de 2016.

________. Manifestao Av. Paulista 13/03/2016. Instituto de Pesquisa


Datafolha, Opinio Pblica. So Paulo, mar. de 2016b. Disponvel em:
http://media.folha.uol.com.br/datafolha/2016/03/14/manifestacao_13_03
_2016.pdf. Acesso em maro de 2016.

________. Ranking de confiabilidade de 12 personalidades


brasileiras. Instituto de Pesquisa Datafolha, Opinio Pblica. So
Paulo, nov. 2015b. Disponvel em:
http://media.folha.uol.com.br/datafolha/2015/12/04/personalidades-
brasileiras.pdf. Acesso em maro de 2016.

DEBORD, Guy. A Sociedade do Espetculo. Lisboa: Edies


Antipticas, 2005.
296

DIMOULIS, Dimitri. Crtica do Neoconstitucionalismo. Revista do


Programa de Ps-Graduao em direito da UFBA. n. 22, ano 2011.1,
pp. 179-203.

________. Positivismo Jurdico: introduo a uma teoria do direito e


defesa do pragmatismo jurdico-poltico. So Paulo: Mtodo, 2006.
(Coleo Professor Gilmar Mendes; v2).

DUARTE, cio Oto Ramos. Neoconstitucionalismo e positivismo


jurdico: uma introduo ao neoconstitucionalismo e s formas atuais do
positivismo jurdico. In.: Duarte. E. O. R.; POZZOLO, S.
Neoconstitucionalismo e positivismo jurdico: as faces da teoria do
direito em tempos de interpretao moral da constituio. 2 ed. So
Paulo: Landy Editora, 2010.

FALCO, Joaquim; WERNECK, Diego Arguelhes; CERDEIRA, Pablo


de Camargo. I Relatrio Supremo em Nmeros. O Mltiplo Supremo.
Rio de Janeiro: Escola de Direito da Fundao Getlio Vargas, 2011.
Disponvel em: <http://supremoemnumeros.fgv.br>. Acesso em abil de
2015.

________; HARTMANN, Ivar A.; CHAVES, Vitor P. III Relatrio


Supremo em Nmeros. O Supremo e o Tempo. Rio de Janeiro. Escola
de Direito da Fundao Getlio Vargas, 2014. Disponvel em:
<http://supremoemnumeros.fgv.br>. Acesso em abril 2015.

FARIA, Jos Eduardo. O Direito na economia globalizada. So Paulo,


Malheiros, 1999.

________. Democracia e governabilidade: os direitos humanos luz da


globalizao econmica. In: FARIA, Jos Eduardo (org.). Direito e
globalizao econmica: implicaes e perspectivas. So Paulo:
Malheiros Editores Ltda, 2010.

FERNANDES, R. V. de C.; BICALHO, G. P. D. Do positivismo ao ps-


positivismo jurdico: O atual paradigma jusfilosfico constitucional.
Revista de Informao Legislativa. Braslia a. 48 n. 189 jan/mar.2011.

FOUCAULT, Michel. Histria da sexualidade I: vontade de saber. 13


ed. Rio de Janeiro: Graal, 1999b.
297

________. Microfsica do poder. 29 reimpresso Rio de Janeiro:


Edies Graal, 2011.

_________. Nascimento da Biopoltica. Curso no Collge de France


(1978-1979). So Paulo: Martins Fontes, 2008.

GALEANO, Eduardo H. De pernas pro ar: a escola do mundo ao


avesso. Traduo de Srgio Faraco. Porto Alegre: L&PM Editores,
2013.

GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia: o guardio de promessas.


Traduo de Maria Luiza de Carvalho. Rio de Janeiro: Revan, 1999.

GIOVANNI, Reale; ANTISERI, Dario. Histria da filosofia:


Antiguidade e Idade Mdia. So Paulo: Paulus, 1990. p. 73-76; p. 85-
102; p. 125-131; p. 165-66.

GONALVES, Ricardo Miguel Pereira. A Captura Regulatria: uma


abordagem introdutria. Publicaes CEDIPRE Online 25.
Disponvel em: http://www.cedipre.fd.uc.pt, Coimbra, setembro de
2014. Acesso em maro de 2015.

GROSSI, Paolo. O Direito entre Poder e Ordenamento. Traduo de


Arno Dal Ri Junior. Belo Horizonte. Ed. Del Rey, 2010.

HARTMANN, Ivar Alberto; CHADA, Daniel Magalhes. A Razo Sem


Condies De Qualidade (Reason without Conditions for Quality). In.
VILHENA, Oscar (Org.). Coletnea Organizada pela FGV Direito
So Paulo com trabalhos que discutem o artigo "A Razo Sem Voto:
O Supremo Tribunal Federal e o Governo da Maioria", de Lus
Roberto Barroso. 2015. Disponvel em:
http://ssrn.com/abstract=2689294. Acesso em maro de 2016.

HARVEY, David. O neoliberalismo: historia e implicacoes. Trad. Adail


Sobral and Maria Stela Gonalves. 4 ed. Sao Paulo: Loyola, 2008.

HERRERA, Carlos Miguel. La polemica Schmitt - Kelsen sobre el


guardian de la constitucin. Revista de Estudios Politicos, Madri, n.
86, p. 195-227, 1994.
298

HESPANHA, Antnio Manuel. As culturas jurdicas dos mundos


emergentes: o caso brasileiro. Civilistica.com. Rio de Janeiro, a. 2, n. 4,
out-dez./2013. Disponvel em: <http://civilistica.com/as-culturas-
juridicas-dos-mundos-emergentes-o-caso-brasileiro/>. Acesso em maio
de 2015.

_________. Cultura jurdica europeia: sntese de um milnio.


Coimbra: Almedina, 2012.

________. Tero os juzes voltado ao centro do direito? Julgar, Nmero


Especial (O poder judicial numa democracia descontente Impasses,
desafios e modernizao da justia, Oitavo Congresso dos Juzes
Portugueses), 2009, pp. 1-12.

HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: The Origins and


Consequences of the New Constitutionalism. Harvard: Harvard
University Press, 2004.

HUNT, Lynn. A inveno dos direitos humanos: uma histria. So


Paulo: Companhia das Letras, 2009. 285p

KELSEN, Hans. Jurisdio Constitucional. 2. Traduo: Alexandre


Krug, Eduardo Brando e Maria Ermantina de Almeida Prado Galvo.
So Paulo, SP: Martins Fontes, 2007.

________. Teoria Pura do direito. 8 ed. Traduo: Joo Baptista


Machado. So Paulo, SP: WMF Martins Fontes, 2009.

MAIA, Antonio Cavalcanti. Sobre a teoria constitucional brasileira e a


carta cidad de 1988: do ps-positivismo ao neoconstitucionalismo. Rio
de Janeiro: Revista Quaestio Iuris, UERJ, v. 4, n.1, 2012.

MARCELLINO JUNIOR, J. C. Eficincia Administrativa e as


(des)conexes entre Direito, Economia e Democracia. Revista de
Direito do Cesusc. N 2. Jan/Jun 2007. p. 141-155.

MARSHALL, Thomas Hamprey A. Captulo III: cidadania e classe


social. In: ______. Cidadania, classe social e status. Trad. Meton Porto
Gadelha. Rio de Janeiro: Zahar, 1977. P. 57-114.
299

MATOS, Andityas Soares de Moura Costa; MILO, Diego Antnio


Perini. Decisionismo e hermenutica negativa: Carl Schmitt, Hans
Kelsen e a afirmao do poder no ato interpretativo do direito.
Sequncia (Florianpolis) [online]. 2013, n.67, pp. 111-137. ISSN
2177-7055.

MAUS, Ingeborg. Judicirio como superego da sociedade: o papel da


atividade jurisprudencial na sociedade rf. Traduo de Martonio
Lima e Paulo Albuquerque. Novos Estudos, n. 58. nov. 2000. pp. 183-
202.

MECCARELLI, Massimo. Dissenso poltico e expanso do sistema


penal: uma anlise comparada sobre os regimes de legalidade na Itlia e
na Frana ao fim do sculo XIX. In: DAL RI JR., Arno; NUNES, Diego
(org.). Anais do Encontro de histria do direito da UFSC.
Florianpolis: Fundao Boiteux, 2009.

MELLO, Patrcia Perrone Campos. Precedentes e vinculao:


instrumentos do stare decisis e prtica constitucional brasileira. Revista
de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Renovar, n. 241, jul/set
2005.

MORAIS, Fausto. Hermenutica e pretenso de correo: uma


reviso crtica da aplicao do princpio da proporcionalidade pelo
Supremo Tribunal Federal. 2013. 346 f. Tese (Doutorado em Direito)
Direito, Universidade do Vale do Sino, Rio Grande do Sul, 2013.

MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo e teoria da


interpretao. Revista da EMERJ, v. 11, n 43, 2008. p. 247-268.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho:


histria e teoria geral do Direito do Trabalho: relaes individuais e
coletivas do trabalho. 19. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2004.

NEGRI, Antonio. Sovereignity: that divine ministry of the affairs of


earthly life. In: Journal of Cultural and Religious Theory, v. 9, n. 1,
2008; pp. 96-100.

NEVES, Marcelo. Abuso de princpios no Supremo Tribunal


Federal. 2012. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2012-out-
300

27/observatorio-constitucional-abuso-principios-supremo-tribunal>.
Acesso em maro de 2016.

________. Entre Hidra e Hrcules: princpios e regras constitucionais


como diferena paradoxal do sistema jurdico. So Paulo: Editora WMF
Martins Fontes, 2013. (Biblioteca jurdica WMF).

________. Entre Subintegrao e Sobreintegrao: A Cidadania


Inexistente. Dados (Rio de Janeiro. Impresso), Rio de Janeiro, v. 37, n.2,
p. 253-275, 1994; Meio de divulgao: Impresso; ISSN/ISBN:
00115258.

NONATO, Israel. STF e a censura ao vdeo da RCL 4335. 2013.


Disponvel em : <http://www.osconstitucionalistas.com.br/stf-e-a-
censura-ao-video-da-rcl-4335>. Acesso em fevereiro de 2015.

OLIVEIRA, Leonardo DAvila. Os nomes da crise: Luhmann,


Habermas e fatalismo na abertura do direito Prisma Jurdico, vol. 8,
nm. 2, julio-diciembre, 2009, pp. 445-462.

ORGANIZACIN INTERNACIONAL PARA LAS MIGRACIONES


(OIM). Actualizacin sobre la migracin en el Mediterrneo. 2015.
Disponvel em: <http://www.iom.int/es/news/actualizacion-sobre-la-
migracion-en-el-mediterraneo>. Acesso em dezembro de 2015.

OST, Franois. A natureza margem da lei: a ecologia prova do


Direito. Lisboa: Instituto Piaget, 1997.

PHILIPPI, Jeanine Nicolazzi. Os signos totalitrios do mundo


ultraliberal. Veredas do Direito. Belo Horizonte. v. 2, n. 4, p. 45-50,
jul./dez. 2005.

________. Sobre a legalidade e coisas afins.... In: I Congresso Nacional


de Psicanlise Direito e Literatura, 2009, Belo Horizonte. Anais do I
Congresso Nacional de Psicanlise, Direito e Literatura. Belo
Horizonte: Faculdade de Direito Milton Campos, 2009. p. 10-18.

PIKETTY, Thomas. O capital no sculo XXI. Traduo Monica


Baumgarten de Bolle. Rio de Janeiro: Intrnseca, 2014.
301

POZZOLO, Susanna. O Neoconstitucionalismo como ltimo desafio ao


Positivismo Jurdico. In DUARTE, Ecio Oto Ramos e POZZOLO,
Susanna. Neoconstitucionalismo e Positivismo Jurdico. As faces da
teoria do direito em tempos de interpretao moral da Constituio. So
Paulo: Landy, 2010.

RADBRUCH, Gustav. Arbitradriedad legal y derecho supralegal.


Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1962.

________. Anexo II. In.: Filosofia do Direito. Traduo de L. Cabral


de moncada. 6. ed. Coimbra: Armnio Amado, 1997.

RAMOS, Renata R. Direito enquanto deciso - a impotncia e o


assujeitamento do "homem mercadoria" s imposies do novo
soberano difuso. 2009. [Dissertao em Direito] UFSC.

RIBEIRO, Darcy. O povo brasileiro: a formao e o sentido do Brasil.


So Paulo: Compnahia das Letras, 2013.

RICOEUR, Paul. Prefcio a Antoine Garapon. O juiz e a democracia:


o guardio de promessas. Rio de Janeiro: Revan, 1999.

RODRIGUEZ, Jos Rodrigo. Como decidem as cortes? Para uma


crtica do direito (brasileiro). So Paulo: FGV, 2013.

ROMANO, Santi. O Ordenamento Jurdico. Florianpolis: Fundao


Boiteux, 2008.

ROTH, Andr-Nel. O Direito em crise: fim do Estado moderno? In:


FARIA, Jos E. (Org.). Direito e globalizao: implicaes e
perspectivas. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 15-27

RTHERS, Bernd. Carl Schmitt en el Tercer Reich: la ciencia como


fortalecimiento del espritu de la poca?. Traduo de Luis Villar Borda.
Buenos Aires: Editoria Struhart & Cia., s/d.

SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e


possibilidades. Rio de Janeiro, 2009. Disponvel em:
<http://www.dsarmento.adv.br/content/3-publicacoes/15-o-
neoconstitucionalismo-no-brasil-riscos-e-possibilidades/o-
302

neoconstitucionalismo-no-brasil.riscos-e-possibilidades-daniel-
sarmento.pdf>. Acesso em maro de 2016.

________; SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Direito constitucional:


teoria, histria e mtodos de trabalho. Belo Horizonte: Frum, 2012.

SCHMITT, Carl. O conceito do poltico. Traduo de lvaro L. M.


Valls. Petrpolis: Vozes, 1992.

________. O Fhrer protege o direito. Traduo Peter Naumann. In.:


MACEDO JNIOR, Ronaldo Porto. Carl Schmitt e a fundamentao
do direito. Traduo de Peter Naumann. So Paulo: Max Limonad,
2011a. p. 219-225.

________. O guardio da constituio. Trad. Geraldo de Carvalho.


Coordenao e Superviso Luiz Moreira. 1.ed. Belo Horizonte: Del Rey,
2007. 252 p. (Del Rey internacional).

________. Sobre os trs tipos do pensamento jurdico. Traduo Peter


Naumann. In.: MACEDO JNIOR, Ronaldo Porto. Carl Schmitt e a
fundamentao do direito. So Paulo: Max Limonad, 2011b. p. 161-
217.

________. Teologia Poltica: Quatro captulos sobre a doutrina da


soberania. Trad. Ins Lohbauer. So Paulo: Scritta, 1996. Parte 2, p. 81-
133. In: A crise da democracia Parlamentar. 130 p. (Clssica).

________. Teora de la constitucin. Madrid: Alianza, 1982. (Alianza


universidad textos ; 57).

DATASENADO. O cidado e o Senado. Relatrio de Pesquisa:


Secretaria de Pesquisa e Opinio Pblica/Senado Federal. Dezembro de
2015. Disponvel em:
<http://www12.senado.leg.br/institucional/datasenado/pdf/OcidadoeoSe
nadofederal_dez2015.pdf>. Acesso em maio de 2016.

SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao conforme a constituio: entre


a trivialidade e a centralizao judicial. In: Revista Direito GV, v. 3, p.
191-210, 2006.
303

________. O STF e o controle de constitucionalidade: deliberao,


dilogo e razo pblica. Revista de Direito Administrativo. N. 250,
2009. pp. 197-227.

________. Princpios e Regras: mitos e equvocos acerca de uma


distino. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais.
2003, pp. 607-630.

________. Ponderao e objetividade na interpretao constitucional. In


Ronaldo Porto Macedo Jr. & Catarina Helena Cortada Barbieri (orgs.),
Direito e interpretao: racionalidades e instituies, So Paulo:
Direito GV/Saraiva, 2011: 363-380.

SOUZA, Jess. A tolice da inteligncia brasileira: ou como o pas se


deixa manipular pela elite. So Paulo: Leya, 2015.

SOUZA, Renata Martins. Teoria metdica estruturante na concreo


dos direitos sociais no sistema jurdico brasileiro. 2011 [Dissertao
em direito] PUC-MG.

STRECK, Lnio Luiz. Aplicar a letra da lei uma atitude positivista?


In: Revista Novos Estudos Jurdicos, NEJ/Eletrnica, v. 15, n. 1, pp.
158-173, Itaja, janeiro/abril, 2010.

________. Zimermann, Schmidt, Streck e Otavio: todos contra o


pan-principialismo, 2015. Disponvel em: <
http://www.conjur.com.br/2015-mar-05/senso-incomum-balde-agua-
fria-pan-principialismo-clausulas-gerais2>. Acesso em novembro de
2015.

TAVARES, Rodrigo de Souza. Neopositivismos: novas idias sobre


uma antiga tese. p. 3800-3818. Disponvel em:
<http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/bh/rodrigo_de_souz
a_tavares.pdf>. Acesso em novembro de 2015.

VALE, Andr Rufino do. Aspectos do neoconstitucionalismo. Revista


Brasileira de Direito Constitucional RBDC, n. 09, pp. 67-77.
jan./jun. 2007.

VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. Revistas Direito GV, So


Paulo. Vol .4 n.2. jul/dez 2008, pp. 441-464.
304

CANRIO, Pedro. "Caminhamos a passos largos para o common


law", afirma Teori Zavascki. 2015. Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2015-nov-10/caminhamos-passos-largos-
common-law-teori-zavascki.>. Acesso em novembro de 2015.