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Florianpolis
2016
Aos meus pais, Eugnio e Giselda, com
amor!
AGRADECIMENTOS
Ricardo Lewandovski
Carl Schmitt
Giorgio Agamben
INTRODUO ................................................................................... 21
CAPTULO 1. A PRIMAZIA DO ECONMICO EM GIORGIO
AGAMBEN .......................................................................................... 31
1.1.PENSAR COM AGAMBEN ...................................................................... 31
1.2.A FRATURA BIOPOLTICA ORIGINRIA ........................................... 35
1.2.1. A sacralidade da vida ........................................................................... 38
1.2.2. O campo como paradigma biopoltico................................................. 52
1.3.O ESTADO DE EXCEO NA HISTRIA A CONTRAPELO ............. 63
1.3.1.Algumas consideraes sobre a teoria agambeniana do estado de
exceo ............................................................................................................. 65
1.3.1.1. Uma categoria paradigmtica ............................................................. 66
1.3.1.2. Uma teoria geral.................................................................................. 67
1.3.1.3. Um produto da tradio democrtica. ................................................. 69
1.3.1.4. Uma deslocalizao ............................................................................. 69
1.3.1.5. Pertencimento ao mbito do direito constitucional ............................. 73
1.3.1.6. Lacuna fictcia ..................................................................................... 74
1.3.2.Mquina jurdico-poltica ..................................................................... 74
1.4. TEOLOGIA POLTICA E TEOLOGIA ECONMICA ........................... 82
1.4.1. Assinaturas teolgicas no paradigma governamental ........................ 85
1.4.2. A mo invisvel .................................................................................... 101
CAPITULO 2. TEORIA PS-POSITIVISTA E
NEOCONSTITUCIONALISTA DO DIREITO NO BRASIL ...... 113
2.1. NEOCONSTITUCIONALISMO E PS-POSITIVISMO ...................... 114
2.1.1. Algumas definies sobre o ps-positivismo e o neoconstitucionalismo
no Brasil ......................................................................................................... 120
2.1.1.1. Antipositivismo .................................................................................. 123
2.1.1.2. Relao entre direito, moral e poltica .............................................. 126
2.1.2. Teoria da norma ................................................................................. 131
2.1.2.1 Regras e princpios, subsuno e ponderao, antoninomia e coliso.
..........................................................................................................................133
2.1.2.2. constitucionalizao do direito .......................................................... 137
2.1.4. Teoria da interpretao ...................................................................... 140
2.1.4.1. O papel dos juzes .............................................................................. 144
2.2.MOVIMENTO DE CONSTITUCIONALIZAO DE DIREITOS E
CENTRALIDADE JUDICIAL ....................................................................... 147
2.2.1. Os juzes no centro do direito............................................................. 154
2.2.2. Estado Neoliberal ................................................................................ 159
2.3.DECISO SOBERANA E NORMA NO DEBATE KELSEN SCHMITT
........................................................................................................................ ..172
2.3.1.Conceitos de direito, norma e deciso ................................................ 176
2.3.2. Descontinuidades e aproximaes entre Kelsen e Schmitt e o
fundamento schmittiano da defesa judicial da Constituio no Brasil .... 186
CAPTULO 3. O ESTADO DE EXCEO NA REALIDADE
BRASILEIRA: JURIDICIZAO E ECONOMICIZAO DA
VIDA 193
3.1. CONTEXTO BRASILEIRO ................................................................... 194
3.2.1. A realidade brasileira ......................................................................... 195
3.2.2. O Judicirio brasileiro ....................................................................... 202
3.2. LEGALIDADE E LEGITIMIDADE ....................................................... 226
3.2.1. O Direito na economia globalizada e neofeudalismo: as formas do
sagrado .......................................................................................................... 229
3.2.2. Crise e legitimidade ............................................................................ 235
3.2.3. Juridicicao da vida .......................................................................... 239
3.3. CRTICAS INICIAIS AO PS-POSITIVISMO E AO
NEOCONSTITUCIONALISMO ................................................................... 242
3.3.1. O sincretismo ...................................................................................... 245
3.3.2. O moralismo ....................................................................................... 248
3.3.3. A reductio ad Hitlerum ...................................................................... 251
3.4 ESPAOS DE EXCEO: ESPAOS DE DECISO ........................... 256
3.4.1. Perpetuao do poder constituinte .................................................... 260
3.4.2. Direito de crise .................................................................................... 263
3.4.2.1 O princpio na suspenso da regra fora de lei............................... 267
3.4.2.2. O tudo possvel................................................................................ 269
3.4.3. As duas faces do heri: guardio e senhor da Constituio ............ 270
3.4.3.1. Abertura para o decisionismo............................................................ 275
3.4.4. Privatizao do direito ....................................................................... 277
3.4.5. O simblico e a glria ......................................................................... 279
CONSIDERAES FINAIS ........................................................... 285
21
INTRODUO
1
O levantamento foi realizado no dia 13 de maro de 2016, com o pblico
presente manifestao no dia 13 de maro, na Avenida Paulista a partir de uma
amostra de 2.262 entrevistas. A margem de erro para o total da amostra 2 pontos
para mais ou para menos. O perodo de medio e coleta de dados: das 14h00 s
18h30 (DATAFOLHA, 2016b).
2
O juiz Srgio Moro tambm ocupou o cenrio poltico nacional, com
apoio da opinio pblica, pela divulgao de udios, cuja legalidade
controversa, do ex-presidente Lula com a Presidente da Repblica Dilma
Rousseff.
3
Nesse levantamento realizado do dia 25 ao dia 26 de novembro de 2015,
foram realizadas 3.541 entrevistas em 185 municpios, com margem de erro
mxima 2 pontos percentuais para mais ou para menos considerando um nvel de
confiana de 95%. Isto significa que se fossem realizados 100 levantamentos com
a mesma metodologia, em 95 os resultados estariam dentro da margem de erro
prevista (DATAFOLHA, 2015b).
4
Segundo o Datafolha Joaquim Barbosa obtm notas mdias de
confiana mais altas entre os mais ricos (7,3), entre os mais escolarizados (7,2) e
entre moradores da regio Centro Oeste (6,7). J, Fernando Henrique Cardoso se
destaca entre os mais ricos (5,8), entre os mais escolarizados (5,5), entre os
moradores da regio Sul (5,4) e entre os mais velhos (5,4). E Sergio Moro, entre
os mais instrudos (6,1), entre os mais ricos (6,6) e entre os moradores das regies
Sul e Centro Oeste (respectivamente, 6,0 e 5,5) (DATAFOLHA, 2015b).
5
A pesquisa foi realizada nos dias 24 e 25 de fevereiro, por meio de
levantamento por amostragem estratificada por sexo e idade com sorteio aleatrio
dos entrevistados. O universo da pesquisa composto pela populao com 16
anos ou mais do pas. Nesse levantamento realizado do dia 24 ao dia 25 de
22
10
Importa destacar a advertncia de Hannah Arendt de que a condio
humana no o mesmo que natureza humana e suas capacidades no constituem,
portanto, caractersticas essenciais da existncia humana no sentido de que, sem
elas, essa existncia deixaria de ser humana (ARENDT, 1999, p. 17-18).
11
Para Hannah Arendt essa alienao do mundo decorre de uma particular
compreenso de mundo que ela desenvolve a partir do estudo da situao dos
refugiados e aptridas. Esses sujeitos desmundanizados perderam o contato com
aquilo que se interpe entre os homens separando-os e, simultaneamente, unindo-
os. Eles so produto dos campos de concentrao, enquanto fbricas de homens
sem mundo. A destituio do comum e do humano, isto , do estar entre
homens teve sua mxima representao na figura dos refugiados. No por
acaso, que no contexto espetacular em que estamos inseridos, Agamben invoque
como paradigmas polticos atuais o campo e o refugiado.
12
A diversidade de influncias desse autor se manifesta pelo peculiar
dilogo entre Walter Benjamin, Heidegger, Michel Foucault, Hannah Arendt,
Aristteles, Deleuze, Carl Schmitt entre outros.
33
13
O projeto Homo Sacer apresenta uma leitura do poder no Ocidente que
recorre a paradigmas genuinamente polticos: o bando como relao poltica
originria, o campo como paradigma biopoltico e a vida nua como elemento
poltico original que articula natureza e cultura, zo e bos. Isso porque, os
termos soberania, direito, nao, povo, democracia e vontade geral encobrem
agora uma realidade que no tem mais nada a ver com aquilo que tais conceitos
designavam e quem continua acriticamente servindo-se deles no sabe
literalmente do que est falando (AGAMBEN, 2015a, p. 101-102).
14
Entre Foucault e Agamben se estabelece uma distino, reconhecida por
Agamben, em relao biopoltica. Se para Foucault a biopoltica um produto
da modernidade, para Agamben, toda a poltica Ocidental sempre biopoltica.
Edgardo Castro, porm, afirma que, ao lado do paradigma teolgico-poltico e do
econmico-governamental, possvel distinguir dois sentidos da biopoltica em
Agamben, a biopoltica da soberania (cuja cronologia estende-se desde a
Antiguidade at nossos dias) e a biopoltica da governamentalidade (a biopoltica
moderna, cuja cronologia coincide com a que prope Foucault) (CASTRO,
2013, p. 137). O que caracteriza a biopoltica da modernidade a radicalizao
sem precedentes do estado de exceo (AGAMBEN, 2010a p. 149), assim como
34
18
Esse mesmo trecho est presente no captulo que trata do paradoxo da
soberania no livro Homo Sacer (vide AGAMBEN, 2010a, p. 31).
37
19
Nesse livro Agamben destaca a necessidade de uma stasiologia, uma
teoria sobre a guerra civil que tende a cada vez se tornar uma guerra mundial.
Para ele Il paradigma del consenso, che domina oggi tanto a prassi che la teoria
politica, non sembra compatibile com la seria indagine di um fenomeno che
almeno altrettanto antico quanto la democrazia occidentale (AGAMBEN,
2015b, p. 10).
20
Trata-se da distino multidudo/populus, de modo que Il popolo
sovrano, a condizione di dividersi da se stesso, scindendosi in uma
<<moltitudine>> e in um <<popolo>> (AGAMBEN, 2015b, p. 51). O poder
soberano na monarquia ou na democracia derivam do povo. Assim que o povo
transfere a sua autoridade para um homem, por meio do voto, ele se dissolve
enquanto sujeito unitrio e torna-se uma multido.
38
21
O impoltico (no poltico) o elemento que est pressuposto, mas
tambm excludo da constituio do poltico. Assim, a vida nua o elemento
impoltico da vida poltica e a multido o pressuposto impoltico do povo. O povo
transita do poltico ao impoltico, por exemplo, quando ele deixa de se se referir
a uma categoria poltica para se transformar em populao, isto , entidade
demogrfico-biolgica (AGAMBEN, 2008a). A referncia ao impoltico,
porm, no indica a perspectiva de um retorno genuna poltica. Ao contrrio, a
vida nua e o impoltico so os reais substratos da poltica que vem. Se sobre o
impoltico que se sustenta o poder, tambm sobre o impoltico que repousa a
possibilidade de emancipao do poder.
22
A relao entre a violncia e o poder, apontada por Walter Benjamin em
seu ensaio Zur Kritik der Gewalt, pode ser vislumbrada no que se designa por
Gewalt, o qual comporta a referncia ao poder legtimo e violncia. Digno de
nota que essa ambivalncia do termo Gewalt corresponde a uma impreciso
terminolgica que talvez seja a razo do que Hannah Arendt diz ser o grande
39
24
O termo aqui assume dupla significao. Refere-se tanto intimidade,
quando privao. Aqueles que pertencem ao mbito do lar esto privados da
participao poltica, do estar entre os homens (ARENDT, 1999).
25
A funo de procriao atribuda a mulher e, portanto, de manuteno
da espcie expe o destaque conferido a preservao da vida natural nesse mbito.
26
A pura violncia muda e, por sufocar o discurso e a ao, no pode
integrar o ser poltico. A fora seria um modo pr-poltico de relao (ARENDT,
1999).
42
que
27
Agamben sempre retorna aos textos clssicos na medida em que
compreende que so aos gregos, a quem devemos quase todas as categorias
atravs das quais julgamos a ns mesmo e a realidade que nos circunda
(AGAMBEN, 2013d, p. 117).
43
28
O papel que a vida adquire na abordagem Foucaultiana expressa pela
biopoltica: por milnios o homem permaneceu o que era para Aristteles: um
animal vivente e, alm disso, capaz de existncia poltica; o homem moderno
um animal cuja poltica est em questo a sua vida de ser vivente (FOUCAULT
apud AGAMBEN, 2010a, p. 11).
44
29
Em Infncia e histria, Agamben aborda a mais originria morada da
potncia humana, a infncia. A infncia, longe de ser a designao de uma etapa
cronolgica do homem, remete dimenso original do humano, experincia da
prpria linguagem. Trata-se do infans que faz nascer a histria e a experincia.
Se no houvesse uma infncia do homem, se ele estivesse desde sempre na lngua,
estaria a linguagem humana subordinada a um sistema gramatical lgico. A
infncia, entretanto, suspende essa estrutura para transformar a pura lngua em
discurso, estabelecendo um hiato entre o semitico e o semntico, entre a natureza
e a histria. No se trata meramente do inefvel [irrelato], mas do soberanamente
dizvel, a coisa [causa] da linguagem. A infncia funda o inacabado do homem
erigindo-o condio de agente da prpria cultura (AGAMBEN, 2008).
48
poder poltico.
O primeiro momento em que o conceito de vida assume uma
significao jurdica com a expresso vitae necisque potestas, que se
refere ao direito de vida e de morte do pai sobre os filhos. Analisando um
estudo de Yan Thomas sobre esse poder, Agamben aponta nele se
evidencia uma espcie de mito genealgico do poder soberano: o
imperium do magistrado nada mais que a vitae necisque potestas do pai
estendida em relao a todos os cidados (AGAMBEN, 2010a, p. 89).
Esse mitologema seria capaz de suplantar o mito positivista que coloca a
norma ou o contrato como fundamento da soberania. O mais originrio
vnculo soberano se baseia em uma dissoluo que implica e produz a
vida nua, que habita a terra de ningum entre a casa e a cidade
(AGAMBEN, 2010a, p. 91). A condio para o pertencimento sociedade
poltica repousa sobre a sujeio a esse poder de morte. No a vontade
poltica que funda o poder poltico, mas a vida nua. A vida nua30 se
apresenta no Ocidente a partir da vida sacra, cuja relao essencial com a
soberania expe sua natureza, desde o incio, poltica. O poder supremo
sempre poder de vida e de morte.
O mitologema hobbesiano invocado partindo do reconhecimento
de que o estado de natureza no corresponde a um momento delimitado
cronologicamente num momento pr-jurdico, mas um princpio interno,
isto , a exceo e o limiar que o constitui e o habita; ele no tanto uma
guerra de todos contra todos, quanto, mais exatamente, uma condio em
que cada um para o outro vida nua e homo sacer (AGAMBEN, 2010a,
p. 105). Que a cada instante est em questo, a vida nua ou vida sacra,
o pressuposto sempre presente e operante da soberania (AGAMBEN,
2010a, p. 105). Para Agamben,
31
O indcio da alocao da biotica como problema jurdico-poltico so
as decises do Supremo Tribunal Federal no mbito da ADI 3510, que se referia
Lei de Biossegurana (Lei 11.105/05) e a ADPF 54, que tratou da possibilidade
de antecipao teraputica do parto. O pano de fundo dessas decises foi a
definio da vida e das condies de sua proteo jurdica. Na ADPF 54, como
apontou o ministro Cesar Peluso, a ponderao a ser feita referia-se de um lado
ao direito vida como primeiro e mais importante direito e, de outro,
prevalncia dos direitos da gestante sobre a vida precria do feto. Segundo o
Procurador Geral da Repblica, a tese central da petio de deu origem a ADI
3510 a de que a vida humana acontece na, e a partir da, fecundao.
Disponvel em: www.stf.jus.br. Acesso em dezembro de 2015.
32
Segundo dados da Organizao Internacional para Migrao, no ano de
2015, o nmero total de mortes registradas no Mediterrneo de 3.671. Esto
incluye 2.889 muertes en la ruta central entre el norte de frica e Italia; 684 de la
52
35
A vitria do animal laborans (vivente que trabalha) na sociedade
moderna significa, para Arendt, a aproximao entre o homem e o animal, j que
nessa sociedade o que impera no a ao, enquanto atividade propriamente
humana, mas o labor, como atividade que em nada nos diferencia dos animais. O
animal laborans aquele que se encarrega do processo vital. Enquanto o homo
faber se encarrega da fabricao e, assim, trabalha e atua sobre os objetos, o
animal laborans se confunde com eles e quando produz a matria produz tambm
a si mesmo. A produo para o consumo e a separao entre meios e fins
aniquilada pelo animal laborans. Uma sociedade assim constituda uma
sociedade de operrios, que erige a vida como valor supremo e seu propsito
prolong-la e torn-la mais fcil (ARENDT, 1999).
61
36
Agamben vai mais fundo para expor a forma especfica da biopoltica
do sculo XX: j no fazer morrer, nem fazer viver, mas fazer sobreviver
(AGAMBEN, 2010c, p 155).
62
37
O RCN (Registro Civil Nacional) resultou da aprovao de projeto de
lei elaborado pelo Tribunal Superior Eleitoral que rene dados como RG, CPF,
ttulo de eleitor e at antecedentes criminais. O seu fundamento, alm da
facilidade, a segurana.
63
38
O contemporneo identifica o presente como arcairco. O arcaico
aquilo que remete ark, origem. Mas a origem no est situada apenas num
passado cronolgico: ela contempornea ao devir histrico e no cessa de operar
neste, como o embrio continua a agir nos tecidos do organismo maduro e a
criana na vida psquica do adulto (AGAMBEN, 2009, p. 69). por essa razo
que a via de um acesso ao presente assume a forma de uma arqueologia. A
contemporaneidade por excelncia o tempo messinico, o tempo-de-agora no
qual o todo a todo momento posto em questo. Cada momento da histria se
apresenta como prefigurao do presente messinico (AGAMBEN, 2009).
64
39
Agamben herda o mtodo arqueolgico de Michel Foucault, mas se
apropria dele de um modo particular. Em Sigantura Rerum, Agamben trata do
conceito de paradigma, da teoria das assinaturas e de relao entre histria e
arqueologia (AGAMBEN, 2010d). A partir do paradigma, Agamben convida a
refletir sobre a realidade desde uma perspectiva que transcende a dimenso
cronolgica, mas que tematiza modelos e exemplos.
67
40
Se a crtica de Agamben se restringisse a esse aspecto a reao imediata
a exceo seria a preservao ou o resgate da separao dos poderes numa
perspectiva institucional, o que equivaleria a defesa da retomada da teoria liberal
dos pesos e contrapesos. No a essa concepo ainda refm do modelo liberal
que Agamben conduz, mas a uma crtica muito mais radical da tradio poltica
ocidental que nos impele a indagao sobre o futuro das democracias de massa.
68
43
A ideia de um duplo nvel de legalidade foi formulada por Mario
Sbriccoli e desenvolvida por Massimo Meccareli, que destaca a
incompatibilidade entre o horizonte da legalidade e o direito penal poltico
(MECCARELLI, 2009, p. 1). Esse duplo registro de legalidade refere-se s
normas que se excepcionam lei penal ordinria numa lgica mais sistemtica
que emergencial a fim de que o Estado se defenda do inimigo dito pblico
(MECCARELLI, 2009). Nesse sentido, h uma legislao penal ordinria que
convive com as excepcionais medidas tomadas em face do inimigo e do terrorista.
74
do Estado, a fora de lei que se traduz por uma lei que vige, mas no
significa e pela aplicao sem vigncia. Ambas afirmando um ncleo de
suspenso da ordem jurdica para assegurar a sua existncia. uma lacuna
fictcia que se abre no campo do direito pblico com o objetivo de
salvaguardar a existncia da norma e sua aplicabilidade situao
normal (AGAMBEN, 2011a, p. 48).
A fora de lei pode ser vislumbrada a partir da distino
apresentada por Schmitt entre normas de direito e normas realizao do
direito na caraterizao da ditadura comissria. Isso porque, o estado de
exceo radicaliza a separao entre a norma e sua aplicao.
44
Essa no uma leitura dominante acerca da Condio Humana de
Hannah Arendt. Celso Lafer, no posfcio 10 edio, afirma a continuidade das
obras As origens do totalitarismo e A condio humana.
77
45
Agamben mostra que embora do ponto de vista formal o estado de
exceo exista em todos os ordenamentos, h uma dualidade nas Constituies
no que reputa a previso ou no do estado de exceo. Para Schmitt, trata-se de
uma pretenso incua regulamentar o que necessariamente lhe escapa.
79
46
Agamben argumenta que Esse espao vazio de direito parece ser, sob
alguns aspectos, to essencial ordem jurdica que esta deve buscar, por todos os
meios, assegurar uma relao com ele, como se, para se fundar, ela devesse
manter-se necessariamente em relao com uma anomia (AGAMBEN, 2011a,
p. 79).
80
47
Hannah Arendt menciona o equvoco da antiga traduo do zoon
politikon de Aristteles como animal socialis e que teria sido aceita como
traduo consagrada: o homem , por natureza, poltico, isto , social
(ARENDT, 1999, p. 32).
84
48
Nesse sentido que se assenta a perspectiva tica de Agamben. Em A
comunidade que vem, no tpico sobre a tica ele afirma: O fato do qual deve
partir todo discurso sobre a tica que o homem no nem h de ser ou realizar
nenhuma essncia, nenhuma vocao histrica ou espiritual, nenhum destino
85
biolgico. Somente por isso algo como uma tica pode existir: pois claro que se
o homem fosse ou tivesse que ser esta ou aquela substncia, este ou aquele
destino, no haveria nenhuma experincia tica possvel haveria apenas tarefas
a realizar (AGAMBEN, 2013, p. 45).
49
Ainda que essa concluso remeta a um aparente pessimismo, Agamben
toma um percurso distinto daquele que identifica na atualidade a expropriao de
algo que deve ser retomado. Se por um lado a sociedade do espetculo nos
expropriou do comum, por outro, ela nos permite a experincia da linguagem
enquanto tal, uma autntica experincia lingustica que resta inventar e profanar.
86
50
Agamben explica que se tratava da organizao e disposio das coisas
no sentido de conferir ordem, designando, assim, uma prtica e um saber no
epistmico que, em si mesmos, at podem parecer no conformes ao bem e s
devem ser julgados no contexto das finalidades que perseguem (AGAMBEN,
2011b, p. 33)
88
53
Edgardo Castro se detm sobre duas das as diversas mquinas s quais
se refere Agamben, a mquina antropolgica e a governamental, apontado as
notas constitutivas do conceito agambeniano de mquina: a) um dos sentidos
do termo dispositivo, um dispositivo de produo de gestos, de condutas, de
96
54
Sobre a ambiguidade do termo povo no direito pblico vide o tpico
1.2. A fratura biopoltica originria.
98
com a inoperosidade, pois com o fim de toda obra somente o que resta
a glria do eterno sbado, que o advento do Reino. O dia do Juzo Final
a cessao de todas as atividades e o fim de todo governo do mundo a
prpria inoperosidade. Mas ao problema que decorre de um Deus
absolutamente inoperoso resolvido pela separao do poder e do seu
exerccio.
1.4.2. A mo invisvel
55
A graa o instrumento por excelncia do governo providencial do
mundo, o qual constitui o resultado de um difcil equilbrio entre a ao do
governante (a graa, em suas diferentes figuras) e o livre-arbtrio dos indivduos
governados (AGAMBEN, 2011b, p. 284).
103
da economia
56
Uma das concluses da pesquisa desenvolvida por Thomas Piketty em
O capital no sculo XXI que a dinmica da distribuio da riqueza revela uma
engrenagem poderosa que ora tende para a convergncia, ora para a divergncia,
e no h qualquer processo natural ou espontneo para impedir que prevaleam
as foras desestabilizadoras, aquelas que promovem a desigualdade (PIKETTY,
2014, p. 27).
106
57
A pretensa liberdade e diminuio do Estado defendida no
neoliberalismo opera no nvel do discurso e sua incompatibilidade com a prtica
neoliberal ser abordada mais adiante. Por ora, cumpre observar a aparncia de
naturalidade e espontaneidade que atribuda a economia e ao mercado como
fundamento da generalizao da economia a todos os campos da vida social, isto
, da economicizao da vida.
58
Segundo Piketty, o princpio do crescimento equilibrado que
beneficiaria a todos invadiu o pensamento econmico do sculo XX, influenciado
pelo ps-guerra na Frana, que ficou conhecido como os trinta Gloriosos e
pelas pesquisas de Kuznets. A filosofia da poca podia ser resumida em apenas
uma frase: Growth is a rising tide that lifts all boats (O crescimento como a
mar alta: levanta todos os barcos) (PIKETTY, 2014, p. 18).
108
59
O tempo de agora da emergncia econmico-governamental aquilo
que est pressuposto no estado de emergncia a que se refere Walter Benjamin e
contra o qual preciso construir um corresponde conceito de histria. No por
acaso que o estado de emergncia efetivo assume o sentido messinico do tempo
de agora em que cada instante se revela como tempo da vinda do messias. O
tempo do fim torna-se um tempo de agoras. Walter Benjamin no sugere uma
consumao da histria, mas uma suspenso do tempo.
111
60
Segundo Daniel Sarmento, h espao tanto para vises comunitaristas,
que buscam na moralidade positiva e nas pr-compreenses socialmente vigentes
o norte para a hermenutica constitucional, endossando na seara interpretativa os
valores e cosmovises hegemnicos na sociedade, como para teorias mais
prximas ao construtivismo tico, que se orientam para uma moralidade crtica,
cujo contedo seja definido atravs de um debate racional de idias, fundado em
certos pressupostos normativos, como os de igualdade e liberdade de todos os
seus participantes (SARMENTO, 2009, p. 5).
61
O neoconstitucionalismo no se confunde com o novo
constitucionalismo que se forma na Amrica Latina e que se ergue sobre o
paradigma do Estado Plurinacional. O novo constitucionalismo se orienta num
sentido de dar voz a novos atores sociais, promovendoa descolonizao. So
referncias as Constituies da Bolvia e do Equador, que do particular
relevncia aos direitos das populaes tradicionais.
62
Nesse sentido, BARROSO, 2007, FERNANDES; BICALHO, 2011.
114
63
Os positivistas adeptos do neoconstitucionalismo so, em geral,
positivistas inclusivos. De todo modo, sendo o neoconstitucionalismo concebido
como sinnimo de constitucionalismo, no h qualquer empecilho ou contradio
em um neoconstitucionalismo positivista. Sobre a coincidncia entre
neoconstitucionalismo e constitucionalismo vide DIMOULIS, Dimitri. Crtica do
Neoconstitucionalismo. Revista do Programa de Ps-Graduao em direito
da UFBA. n. 22, ano 2011.1, pp. 179-203.
64
Trecho curioso de um dos acrdos do Superior Tribunal de Justia.
Esse trecho encontra-se presente ipsis litteris, conforme busca rpida pelo site do
tribunal, em 5 acrdos e em 101 decises monocrticas entre os anos de 2006 e
2008, todos de relatoria do ento ministro do Superior Tribunal de Justia Luiz
Fux. Disponvel em: www.stj.jus.br. Acesso em fevereiro de 2016.
115
65
Bittar assume uma compreenso do ps-positivismo dentro de um
recorte procedimental, calcado numa teoria discursiva habermasiana.
66
Dimitri Dimoulis, Humberto vila, Barberis.
116
67
Importa considerar que o termo neoconstitucionalismo no integra o
debate constitucional alemo. Cuida-se de um conceito formulado na Itlia e na
Espanha (SARMENTO, 2009).
68
Conforme trecho frequentemente citado de Luis Pietro Sanchs, o
neoconstitucionalismo se identifica por mais princpios que regras; mais
ponderao que subsuno; onipresena da Constituio em todas as reas
jurdicas e em todos os conflitos minimamente relevantes, em lugar de espaos
extensos em favor da opo legislativa ou regulamentadora; onipotncia judicial
em lugar da autonomia do legislador ordinrio e por ltimo coexistncia de uma
constelao plural de valores, por vezes tendencialmente contraditrias, em lugar
de uma homogeneidade ideolgica em torno de um pequeno grupo de princpios
coerentes entre si e em torno, sobretudo, das sucessivas opes legislativas
(SANCHS apud MAIA, 2012, p. 42).
69
Esse o argumento conhecido como Redutio ad Hitlerum comumente
invocado pelo ps-positivismo em favor da insero da moral no direito,
especialmente por meio dos princpios. Esse argumento no tem respaldo
117
(SARMENTO, 2009).
O segundo momento foi o da chegada das teorias ps-positivistas
no Brasil, a partir da teoria dos princpios de autores como Ronald
Dworkin e Robert Alexy, que
78
A confuso entre o ps-positivismo e o neoconstitucionalismo uma
particularidade brasileira.
123
2.1.1.1. Antipositivismo
79
Em outro texto, o autor afirma que a quadra atual assinalada pela
superao ou, talvez, sublimao dos modelos puros por um conjunto difuso
e abrangente de ideias, agrupadas sob o rtulo genrico de ps-positivismo
(BARROSO, 2007, p. 4). O mesmo entendimento o de: POZZOLO, 2010,
FERNANDES; BICALHO, 2011, MAIA, 2012, DUARTE, 2010. MOREIRA,
2008, ALVES JUNIOR, 2002. Mas tambm aqui no possvel vislumbrar um
consenso, pois alguns autores, geralmente os crticos, identificam o ps-
positivismo com o jusnaturalismo. Como aqui ser tomada a autocompreenso
do ps-positivismo, este ser concebido como uma teoria jusmoralista distinta
tanto do positivismo quanto do jusnaturalismo.
80
O positivismo compreende vrias correntes internas e admite um amplo
debate. Aqui o positivismo ser tomado a partir das caractersticas comuns que
renem todas essas correntes no mesmo rtulo positivista.
124
81
A esse positivismo que faz face ao jusnaturalismo Dimoulis denomina
de positivismo latu sensu.
125
82
Mesmo os positivistas exclusivos s defendem a tese da absoluta
diferenciao entre a validade moral e a validade jurdica no referido plano da
validade, o que no compreende o contedo do direito, que pode eventualmente
possuir contedos que se identificam com contedos morais e nem o plano da
aplicao .
126
83
Muitas vezes no se reconhece essa diviso entre plano da validade e
plano da interpretao do direito, de modo que muitos dos ps-positivistas
simplesmente compreendem que direito direito justo, sem maiores
consideraes sobre os planos da validade e da interpretao.
127
84
A Declarao Universal dos Direitos Humanos impulsionou o
movimento de constitucionalizao de direitos fundamentais, tornando
desnecessrio o recurso a direitos naturais suprapositivos.
128
85
Seria mais adequado falar de introduo de contedo, do que de
ampliao. Afinal, na concepo kelseniana, a grundnorm pressuposta e no
possui um contedo definido. A norma fundamental no-expressa o pressuposto
de obedincia s leis, o fundamento subentendido da legitimidade de todo o
sistema (BOBBIO, 1995, p. 60).
131
86
Sobre a incompatibilidade entre as diversas distines entre regras e
princpios, vide SILVA, V. A. da. Princpios e Regras: mitos e equvocos acerca
de uma distino. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais.
2003, pp. 607-630. Tambm esclarecedora a apresentao de Marcelo Neves
sobre as semelhanas e diferenas entre Alexy e Dworkin: captulo segundo de
NEVES, M. Entre Hidra e Hrcules: princpios e regras constitucionais como
diferena paradoxal do sistema jurdico. So Paulo: Editora WMF Martins
Fontes, 2013.
134
87
Mesmo nesse ponto persiste uma diversidade de entendimentos.
Moreira argumenta que a ponderao, que critrio (para muitos, mtodo
[Canotilho]; para outros princpio [Barroso]; para outros, regra [Jane reis]) para
a soluo de conflito entre normas constitucionais (MOREIRA, 2008, p. 260).
88
Importa estabelecer a diferena entre princpios hermenuticos e
princpios jurdicos. Os princpios hermenuticos, so aqueles que exprimem uma
lgica constante em leis ou jurisprudncia que orientam a tomada de deciso e
ajudam a fundament-la. Eles desempenham funo retrico-argumentativa
(cnones de interpretao), utilizados no desenvolvimento, integrao e
complementao do direito (NELVAM, 2015, p. 1246). Esses no constituem
espcie normativa.
135
89
Muitas vezes os dois autores so tomados dentro de uma mesma
argumentao ou contexto sem a devida considerao, sobretudo em funo das
descontinuidades metodolgicas que advm quando se trata de pases
legicntricos e de pases do sistema de common law. Dworkin, por exemplo, por
vezes usado para se referir a princpios como se, com isso, ele estivesse se
referindo aos direitos fundamentais. Habermas e Gnter tambm so autores
comumente citados nesse mbito.
137
90
Segundo cio Oto Ramos Duarte, porm, o juzo de ponderao
estabelece que o juiz no pode agir discricionariamente, devendo descobrir e no
inventar o direito das partes a partir da tese dos direitos. H uma resposta correta
em que so utilizados argumentos de princpio, e a exigncia de ponderao
entre os princpios constitucionais revela, no plano metodolgico e dos critrios
da interpretao no neoconstitucionalismo, a insuficincia dos tradicionais
critrios (DUARTE, 2010, p. 70). Essa perspectiva da possibilidade de se
encontrar uma resposta correta se ampara na viso de integridade defendida por
Dworkin.
91
Alguns autores defendem que a constitucionalizao reconfigura a
teoria das fontes do direito, na medida em que supera a exclusividade da lei como
fonte do direito.
138
92
Segundo Barroso, H razovel consenso de que o marco inicial do
processo de constitucionalizao do Direito foi estabelecido na Alemanha
(BARROSO, 2007, p. 14), onde os direitos fundamentais passaram a designar
uma ordem objetiva de valores.
139
93
Os autores costumam definir o que afasta o ps-positivismo do
positivismo, alegando tanto o formalismo e a aplicao mecnica da lei, quanto a
141
etc94.
A transferncia do poder do Legislativo e Executivo para o
Judicirio implica uma redefinio no conceito de democracia. O
neoconstitucionalismo aposta num desenho institucional que flexibilize o
modelo estanque de separao dos poderes a fim de atribuir um maior
protagonismo aos juzes.
96
Para uma viso mais detalhada de como Hirschl chega a essas
concluses vide HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: The Origins and
Consequences of the New Constitutionalism. Harvard: Harvard University Press,
2004.. Suas investigaes partem de trs questionamentos: 1) Quais as origens
polticas da recente tendncia de constitucionalizao? (HIRSCHL, 2004, p. 5,
traduo livre), isto , em que medida o empoderamento judicial pela
constitucionalizao e instituio da reviso judicial uma genuna revoluo ou
um meio de realizao de lutas polticas pr-existentes? 2) Quais os reais
impactos interpretativos e sociais da constitucionalizao e do fortalecimento
judicial no sentido da implementao justia distributiva? 3) Quais as
consequncias polticas da constitucionalizao para o governo democrtico?
149
98
Oscar Vilhena Vieira afirma nesse sentido que curioso notar que o
partido poltico que mais trazia casos ao Supremo no perodo Fernando Henrique
Cardoso era o Partido dos Trabalhadores (PT) e, agora, na gesto Lula, o Partido
dos Democratas (DEM) passou a ocupar a primeira posio entre os usurios do
Tribunal, seguido de perto pelo Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB).
Da mesma forma, os governadores de Estado se apresentam de forma
extremamente ativa no emprego do Supremo, como uma segunda arena poltica,
em que buscam bloquear medidas aprovadas pelos seus antecessores, bem como
pelas respectivas Assemblias Legislativas Estaduais (VIEIRA, 2008, p. 448).
153
99
Paradoxalmente, quando estes tpicos so lanados, no imediato ps-
guerra, eles acabam por ser postos a funcionar contra o novo constitucionalismo
e a nova legalidade dos Estados redemocratizados, como a Itlia e a Alemanha,
dificultando, frequentemente, a execuo de medidas legislativas no sentido da
desnazificao, da responsabilizao dos criminosos de guerra ou dos criminosos
polticos, das medidas de aprofundamento da democracia (HESPANHA, 2009,
p.3).
156
100
O autor argumenta que se multiplicam de modo sintomtico no direito
moderno conceitos de teor moral como "m-f", "sem conscincia", "censurvel",
que nem sempre so derivados de uma moral racional, mas antes constituem
representaes judiciais altamente tradicionalistas (ou politicamente autoritrias,
como no caso da jurisprudncia das Sitzblockade). A expectativa de que a Justia
possa funcionar como instncia moral no se manifesta somente em
pressuposies de clusulas legais, mas tambm na permanncia de uma certa
confiana popular (MAUS, 2000, p. 190).
158
101
A mercadificao presume a existncia de direitos de propriedade
sobre processos, coisas e relaes sociais, supe que se pode atribuir um preo a
eles e negoci-los nos termos de um contrato legal. H a o pressuposto de que o
mercado funciona como um guia apropriado - uma tica - para todas as aes
humanas (HARVEY, 2008, p. 178).
161
103
Fortes influncias ideolgicas circularam nas corporaes, nos meios
de comunicao e nas numerosas instituies que constituem a sociedade civil
universidades, escolas, Igrejas e associaes profissionais. A longa marcha das
ideias neoliberais nessas instituies, que Hayek conceber j em 1947, a
organizao de bancos de ideias (apoiados e financiados por corporaes), a
cooptao de certos setores dos meios de comunicao e a converso de muitos
intelectuais a maneiras neoliberais de pensar tudo isso criou um clima de opinio
favorvel ao neoliberalismo como o garante exclusivo da liberdade (HARVEY,
2008, p. 49-50).
163
104
O mais grave falta de um debate srio sobre o que significa essa
liberdade to invocada para legitimar tantas coisas. O que h de to espantoso
na condio empobrecida do discurso pblico contemporneo nos Estados
165
Unidos e em outros lugares a falta de um debate srio acerca de qual entre vrios
conceitos divergentes de liberdade poderia ser adequado para a nossa poca
(HARVEY, 2008, p. 197).
105
O controle e a explorao do trabalho uma marca do neoliberalismo
colocando a restaurao do poder de classe s custas da classe trabalhadora. A
atribuio ao indivduo da responsabilidade pelo seu bem-estar tem efeitos
duplamente deletrios (HARVEY, 2008, p. 86), pois no s o Estado vai
deixando segmentos sempre crescentes da populao expostos ao
empobrecimento por meio da reduo de seu papel ativo em reas sociais, como
ainda atribui o fracasso pessoal a falhas individuais.
166
106
Paradoxalmente, as prticas referentes ao capital financeiro e s
instituies financeiras colidem com a teoria neoliberal exatamente porque
demandam, ao lado da exigncia de desregulamentao, grande empenho Estatal
para a preservao de sua integridade e solvncia, alm do resgate de empresas.
Como negao da ideia de responsabilidade individual, o Estado torna os
emprestadores largamente imunes a perdas, devendo os tomadores pagar em seu
lugar, seja qual for custo social decorrente (HARVEY, 2008, p. 84).
168
107
Nesse cenrio de financializao desregulada, as crises financeiras
eram tanto endmicas como contagiosas (HARVEY, 2008, p. 103). A resposta
ao FMI-Tesouro dos Estado Unidos para a crise foi o excesso de
intervencionismo estatal e relaes de corrupo entre o Estado e os homens de
negcios []. A soluo estava em ampliar a neoliberalizao (HARVEY, 2008,
p. 106). A questo que a desgualdade social combatida como subproduto da
neoliberalizao pode ter sido desde o comeo sua raison d'tre (HARVEY,
2008, p. 107).
108
Nesse sentido que Harvey afirma que a principal realizao
substantiva da neoliberalizao foi, no entanto, redistribuir; em vez de criar,
riqueza e renda (HARVEY, 2008, p. 171). trata-se, porm, do que ele denomina
de uma 'acumulao por espoliao que se caracteriza pela: 1) A privatizao e
a mercadificao de ativos pblicos; 2) Financializao marcadamente
especulativa e predatria que, sob diversas formas, coloca o sistema financeiro
como importante centro redistributivo; 3) Administrao e manipulao de
crises; 4) Redistribuies via Estado;
170
109
Seu ataque fora de trabalho de d de dois modos: pelo
enfraquecimento ou desmantelamento do poder sindical, aliado a flexibilizao,
o que torna o trabalhador individual impotente, sobretudo pela retirada do Estado
das reas sociais e pela substituio da fora de trabalho pela tecnologia. A
responsabilidade individual em detrimento das protees sociais coloca o
mercado como novo prestador de servios sociais, condicionados pela capacidade
individual de pagamento (HARVEY, 2008).
171
110
Em Teologia Poltica, Schmitt chegar a ironizar o tratamento que
Kelsen dispensava situao excepcional dizendo: compreensvel, por
exemplo, que um neokantiano com o Kelsen no soubesse o que fazer com o
Estado de exceo (SCHMITT, 1996, p. 93).
111
No se pode desconsiderar, ainda, a vocao coletivista de Schmitt.
Numa contundente crtica ao individualismo do pensamento liberal, Schmitt
174
113
Para tal corrente positivista, o direito derivaria do mero fato de quem
tem mais fora para impor sua vontade, fazendo cumprir seus comandos a partir
da aplicao de um castigo. Dessa forma, o poder seria anterior ao direito e esse
estaria reduzido a atos de simples violncia (MATOS E MILO, 2013, p. 113)
177
115
Importante destacar que o decisionismo de Schmitt em nada se
relaciona com o decisionismo judicial. Na verdade, Schmitt era um forte opositor
dessa forma de decisionismo, assim como do Estado Judicial, da
constitucionalizao e da tirania dos valores que dele advm. O detentor do
poder de deciso sobre o direito estava encarnado no presidente do Reich, quem
identificaria a vontade do povo alemo e o Judicirio s poderia se ater a declarar
isso, sem qualquer conotao poltica em sua ao. O intento de Schmitt era de
limitar a atuao judicial a fim de que ela se adequasse vontade do presidente
do Reich.
183
116
A viso de democracia para esses juristas aponta preocupaes
diversas. Em Kelsen a democracia preserva o intento de proteo da minoria
contra os abusos da maioria. Schmitt compreende a democracia como destinada
a defender o Estado da fragmentao. O problema da unidade do Estado
resolvido, por Schmitt, ao eleger o presidente do Reich como o guardio da
Constituio e por advogar pelo fim do Estado de Direito enquanto modelo
propriamente liberal. Kelsen se mantm voltado lgica do Estado de direito e,
portanto, do controle do poder por meio de instituies e rgos do Estado.
187
117
Comentando sobre a teoria kelseniana da norma fundamental, Bobbio
afirma que a norma fundamental que manda obedecer aos detentores do poder
originrio aquela que legitima o poder originrio a exercer a fora; e nesse
sentido, sendo que o exerccio da fora para fazer respeitar as normas uma
caracterstica do ordenamento jurdico (BOBBIO, 1995, p. 67).
188
118
Virglio Afonso da Silva defende que o embate entre Kelsen e Schmitt
mais simblico do que real. Eles no apenas falavam de conceitos distintos de
constituio, mas tambm de ameaas completamente diferentes (SILVA, 2009,
p. 205).
119
O controle de constitucionalidade brasileiro no adota o modelo puro
kelseniano, por bvio. A admisso do controle difuso, por exemplo, uma
importante distino em relao ao modelo austraco e revela a proximidade com
o modelo norte-americano. A referncia a Kelsen e a Schmitt, claro, no
significa uma adoo pormenorizada e literal de seus modelos, mas apresenta
importantes consideraes para se pensar, em termos de filosofia do direito, a
funo da jurisdio constitucional.
189
120
Dispensarei abordar aqui todo desenvolvimento e implicaes dessa
tese, j que no constitui objeto desta pesquisa, mas remeto leitura da obra
SOUZA, Jess. A tolice da inteligncia brasileira: ou como o pas se deixa
manipular pela elite. So Paulo: Leya, 2015.
121
Uma interessante considerao feita no sentido da corrupo nos pases
perifricos e centrais feita por Jess de Souza quando aborda o fato de que
enquanto no Brasil escndalos como o mensalo so tomados como prova cabal
da corrupo que assola o nosso Estado patrimonialista, no se considera como
corrupto o Estado norte-americano depois da guerra do Iraque quando o
interesse de companhias petrolferas saqueou e provocou a morte de milhes,
inclusive norte-americanos, com base em mentiras para obter lucros (SOUZA,
2015, p. 67) ou quando se considera o fato de que os bancos norte-americanos se
apropriam de modo duvidoso de excedente financeiros do mundo todo. O que
mostra a seletividade at mesmo na definio de corrupo.
197
122
Segundo Jess, do mesmo modo que o Brasil tornado corpo e
animalizado como terra do sexo, do afeto e da emoo e por extenso da
corrupo, do patrimonialismo e das relaes pessoais, que , supostamente, o
que o domnio das emoes produz e se contrape como corpo cultura
espiritual norte-americana, do clculo, da racionalidade, da confiana e da
moralidade distanciada das emoes, precisamente as mesmas armas so usadas
para estigmatizar e infantilizar e o infantil bem como o tolo tem que ser
guiado por algum as classes populares (SOUZA, 2015, p. 101).
198
123
O controle judicial de constitucionalidade pode seguir um modelo
concentrado ou abstrato, no qual o tribunal possui a competncia para decidir
sobre a constitucionalidade das leis em abstrato, isto , no cotejo das normas com
a Constituio, ou se pode seguir um modelo difuso, no qual todos juzes podem
se pronunciar sobre a (in)constitucionalidade de uma lei perante um caso
concreto. No Brasil, adota-se o modelo misto, que compreende elementos tanto
do controle concentrado, quando do difuso ou incidental. O Supremo Tribunal
Federal tem, portanto, a ltima palavra sobre as questes constitucionais de sua
competncia originria, assim como nos casos em que ele atua como ltima
instncia recursal sobre matria constitucional. Entre outros aspectos que
diferenciam esses dois modelos, so fundamentais os efeitos das decises das
aes de controle concreto e das de controle abstrato. Enquanto aquelas produzem
efeitos entre as partes (inter partes), estas geram efeitos contra todos (erga
omnes).
203
124
A ADPF 347/DF ajuizada pelo Partido Socialismo e Liberdade
(PSOL), de relatoria do ministro Marco Aurlio, objetiva o reconhecimento do
estado de coisas inconstitucional em que se encontra o sistema penitencirio
brasileiro em funo da violao massiva de direitos fundamentais dos detentos.
A ao pretende que tal reconhecimento conduza a adoo pelo STF de
providncias estruturais em decorrncia de atos comissivos e omissivos dos
Poderes Pblicos, impondo e coordenando a sua atuao. Em sede cautelar, o
pedido foi parcialmente concedido. Voto do relator disponvel em:
http://www.migalhas.com.br/arquivos/2015/8/art20150828-06.pdf. Acesso em
novembro de 2015.
125
Disponvel em:
http://www.migalhas.com.br/arquivos/2015/8/art20150828-06.pdf. Acesso em
novembro de 2015.
126
Idem.
204
127
Disponvel em:
http://www.migalhas.com.br/arquivos/2015/8/art20150828-06.pdf. Acesso em
novembro de 2015.
128
Em sua disputa contra a abstrao normativista, Schmitt percorre a
teoria da deciso aprimorando-a para uma teoria da instituio. Ainda que
tributria do institucionalismo de Santi Romano, Schmitt confere-lhe
delineamentos prprios denominando-o de pensamento da ordem concreta. Em
1934, Carl Schmitt publica Sobre os trs tipos de pensamento jurdico no qual a
teoria da instituio desenvolvida sob a forma de um ordenamento concreto.
205
129
Na ADI 2240-7/BA, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a
inconstitucionalidade formal da lei estadual baiana que criou o municpio de Luis
Eduardo Magalhes, mas conferiu efeitos prospectivos deciso pelo prazo de
vinte e quatro meses a fim de que o vcio de constitucionalidade fosse sanado
mediante a promulgao de nova lei. Disponvel em www.stf.jus.br. Acesso em
novembro de 2015.
130
Convm pontuar que o ministro Eros Grau crtico do ps-positivismo
e neoconstitucionalismo por seu vis moral e valorativo. Porm a perspectiva
schmittiana de ordem concreta adotada pelo ministro abre o direito e a
Constituio, no moralidade, mas sociedade e as suas transformaes. Trata-
se de uma tendncia de cunho menos e idealista que sociolgica e concretista da
ordem jurdica, mas que cumpre a mesma funo do ps-positivismo.
131
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 2240. Disponvel em
http://www.stf.jus.br/imprensa/pdf/adi2240.pdf . Acesso em novembro de 2015.
132
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 2240. Disponvel em
http://www.stf.jus.br/imprensa/pdf/adi2240.pdf . Acesso em novembro de 2015.
206
133
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 2240. Disponvel em
http://www.stf.jus.br/imprensa/pdf/adi2240.pdf . Acesso em novembro de 2015.
134
Tambm podem ser mencionadas a ADI n. 3999/DF e a AP n.
470/MG. A primeira reconheceu como constitucionais as Resolues do Tribunal
Superior Eleitoral (TSE) que disciplinam a perda do cargo eletivo e o processo
de justificao da desfiliao partidria. A segunda, a Ao Penal do que ficou
conhecido como mensalo, que tratou do tema da perda do mandato
parlamentar em funo de condenao penal transitada em julgado.
135
O desenvolvimento jurisprudencial no sentido da ampliao dos
limites do instituto culminou com o MI 670/ES que promoveu um redesenho do
mandado de injuno, atribuindo-lhe maior concreo, maior eficcia.
Disponvel em www.stf.jus.br. Acesso em novembro de 2015.
136
Ayres Britto foi relator do julgamento conjunto da ADI 4277 e da
ADPF 132, que pedia interpretao conforme constituio do art.1723 do
CC/2002 e da ADPF 132 contra o Decreto-Lei n 220/1975 do estado do Rio de
207
139
A RCL 4335/AC, de relatoria do ministro Gilmar Mendes, foi ajuizada
pela defensoria em face de deciso que indeferiu o pedido de progresso de
regime em crimes hediondos sob a alegao de que a deciso do plenria do STF
que teria declarado inconstitucional do dispositivo da lei de crimes hediondos que
veda a progresso s teria eficcia a partir da resoluo do Senado Federal
suspendendo a eficcia do referido dispositivo.
140
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamao Constitucional
4335. Disponvel em:
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=630101
.Acesso em novembro de 2015.
209
147
Importa pontuar que apesar de trazer maior unidade ao sistema, no
se pode assegurar que a repercusso geral e a smula vinculante esto produzindo
julgamentos mais cleres no sistema judicial como um todo, j que os processos
ficam represados nas instncias inferiores aguardando a deciso da matria em
abstrato pelo Supremo (FALCO; WERNECK; CERDEIRA, 2011, p. 62).
212
148
Segundo o autor, invocao da autoridade corresponde um modelo
opinativo de decidir que aposta mais no poder simblico da jurisdio do que na
necessidade de que ela se legitime racionalmente diante das partes na ao e da
esfera pblica mais ampla (RODRIGUEZ, 2013, p. 81).
215
Grfico 3 Srie histrica dos casos novos por magistrado no Poder Judicirio
149
Por se tratar de uma mdia, no se d destaque a aes que chegaram
a durar mais de 20 anos (FALCO; HARTMANN; CHAVES, 2014).
219
150
Os projetos de lei apresentados pela presidente Dilma Rousseff ao
Congresso Nacional no incio deste ano, ainda preveem reajuste de subsdios de
advogados pblicos federais, que devem ocorrer a partir de agosto deste ano
(5,5%), para depois serem complementados, sempre no ms de janeiro, de 2017
(5%), 2018 (4,75%) e 2019 (4,5%). Alm disso, sero reajustados os valores do
auxlio-alimentao (de R$ 373 para R$ 458); da assistncia sade (R$ 115 para
R$ 145); e de assistncia pr-escolar (R$ 70 para R$ 321) (BEZERRA, 2016).
151
No estado de Santa Catarina a concesso de auxlio a casais de juzes
de Santa Catarina esteve amparada pela Associao de Magistrados Catarinenses.
152
O direito social surge, aqui, como um componente muito mais utpico
que efetivo e plausvel, j que carece de condies de efetividade.
223
Brasil
Venezuela
Alemanha
Portugal
Chile
Colmbia
Itlia
Inglaterra
Estados Unidos
Argentina
Espanha
0,00% 0,20% 0,40% 0,60% 0,80% 1,00% 1,20% 1,40%
Fonte: (DA ROS, 2015, p. 4).
153
Em nota, o autor pontua que OS dados so de 2012, quando o
oramento total do Poder Judicirio foi cerca de R$ 61 bilhes (DA ROS, 2015,
p. 3, nota de rodap 4).
224
154
Sobre a formao e afirmao das elites jurdicas no Brasil, que joga
luz sobre os processos sociais por meio dos quais o poder se origina, se reproduz
e circula no interior e entre as instituies estatais de justia (ALMEIDA, 2010,
p. 48), vide tese de doutorado ALMEIDA, F. N. R. A nobreza togada: as elites
jurdicas e a poltica da justia no Brasil. So Paulo. Tese (Doutorado em
Cincia Poltica). Universidade de So Paulo. 2010.
225
155
Vide HC 126292.
226
156
A realidade retratada pelo Mapa da violncia 2015 mostra o
crescimento do homicdio feminino ainda que sob a gide da Lei 11.340/06,
colocando o Brasil na posio de 5 pas com maior nmero de homicdios
femininos do mundo. As vtimas preferenciais dos homicdios so meninas e
mulheres negras que, sob a vigncia da lei, cresceu 35%. Disponvel em:
http://www.mapadaviolencia.org.br/index.php. Acesso em novembro de 2015.
227
157
O discurso jurdico de matriz terica do ps-positivismo reconduz o
direito a um influxo da moral constitucional como se, de fato, houvesse uma
verdadeira Constituio acima de ns, que falasse por si, que ditasse a moral []
quando a realidade a interpretao moral (CORRA, 2008, p. 300).
231
159
Em livro escrito em 1893, sob a vigncia da Constituio de 1891, Rui
Barbosa cita um trecho de Marshall. Ora, com certeza, todos os que tm
formulado constituies escriptas, sempre o fizeram com o intuito de asentar a lei
fundamental e suprema da nao: e, conseguintemente, a theoria de taes governos
deve ser que qualquer acto da legislatura, offensivo da Constituio, nullo. Esta
doutrina est esencialmente ligada s constituies escriptas, e, portanto, deve-se
observar como um dos principios fundamentaes de nossa sociedade.
Esta demonstrao, bem se v, no asenta em consideraes peculiares
nao americana. Baseia-se no tanto nos textos como na ndole de seu regimen
constitucional, que a Constituio brasileira reproduz, e que se applica, em geral,
a todas as constituies escriptas com separao limitativa dos poderes.[...]
A Constituio a ultima base, onde se ha-de apoiar a validade de todos
os actos do governo nacional. Quaesquer actos de funccnonarios federaes, que a
Constituio no auctorize, so legalmente nenhuns(BARBOSA, 1893, p. 448).
245
3.3.1. O sincretismo
160
No se pretende aqui elaborar uma crtica ao ps-positivismo em
funo dos seus equvocos em relao ao positivismo. Algumas ressalvas sero
feitas no decorrer do trabalho, sem, contudo, qualquer pretenso de dar
centralidade a esse enfoque. Para essa discusso sobre os problemas da crtica
ps-positivista e neoconstitucionalista ao positivismo vide DIMOULIS, Dimitri.
Positivismo Jurdico: introduo a uma teoria do direito e defesa do
pragmatismo jurdico-poltico. So Paulo: Mtodo, 2006. (Coleo Professor
Gilmar Mendes; v2).
161
Como conciliar a percepo de que a Constituio, aqui, no
moldura e garantia, mas constitui um a espcie de ponte entre o discurso jurdico
e o discurso, moral, motivo pelo qual a sua interpretao e aplicao no podem
247
3.3.2. O moralismo
163
A tese da diferena prtica para os positivistas diz respeito
possibilidade das normas jurdicas constiturem o motivo ou fundamento da ao
prtica do sujeito (COELHO, 2016).
249
164
A frmula de Radbruch, como conhecida na literatura jurdica, trata-
se da tese do no direito, na qual Radbruch defende que o direito injusto no pode
ser considerado direito. Ele considera a moral um critrio de validade do direito.
Nesse sentido, Radbruch pondera que o positivismo haveria desarmado os juristas
alemes frente a leis de contedo arbitrrio e delitivo e, portanto, mais que o valor
de segurana jurdica, o valor da justia que deveria ser o fundamental
(RADBRUCH, 1962, p. 35). Vide. RADBRUCH, Gustav. Arbitradriedad legal
y derecho supralegal. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1962.
252
165
Nesse sentido: BARROSO, 2007. p. 4, ALVES JUNIOR, 2002, p. 5,
BARROSO, L. R.; BARCELLOS, A. P. de. 2008, p. 336-337; FERNANDES;
BICALHO, 2011, p. 111, NASCIMENTO, 2004, p. 428.
166
Hespanha desenvolve os equvocos do movimento antilegalista no
tpico 7.5.7. O antilegalismo em HESPANHA, A. M. Cultura jurdica
europeia: sntese de um milnio. Coimbra: Almedina, 2012.
253
mas no s a justia.
167
Em coluna do CONJUR, Lnio Streck mostra algumas possibilidades
decorrentes da superafetao da dignidade da pessoa humana: d-se trs mes a
uma criana e/ou dois ou trs pais (fora os avs); estende-se licena-maternidade
por trs ou quatro meses porque a me teve trigmeos; licena maternidade para
homem que adotou gmeos com licena dobrada; concede-se usucapio de terras
pblicas em nome da dignidade da pessoa humana (at a caa se probe com base
nesse super-princpio), que, tambm serve para fundamentar sentenas cveis em
acidente de trnsito, reconhecimento da competncia da Justia do Trabalho para
julgar aes de terceirizados contra a Unio, inadimplemento de obrigaes,
elasticidade para reconhecimentos de assdio moral, alterao de funo de
trabalhador em ofensa conveno coletiva, reintegrao de posse (afinal, qual
a reintegrao que no viola alguma dignidade?), alterao de prenome,
cerceamento de defesa, manuteno ou cassao - de priso preventiva (sim,
isso vai at ao processo penal) e tantos outros exemplos colhidos de uma rpida
pesquisa nos ementrios eletrnicos de vrios tribunais brasileiros (STRECK,
2015). Outros exemplos interessantes como o uso como argumento de que a
briga de galo ofenderia o princpio da dignidade da pessoa humana sobre o uso
abusivo de princpios no STF so citados por Marcelo Neves tambm em coluna
do CONJUR (NEVES, 2012).
265
168
Virglio Afonso da Silva referencia esses autores, porm, para critic-
los, j que para o autor possvel haver subjetivismo tanto no campo da aplicao
das regras, quanto no campo da aplicao dos princpios. Do mesmo modo, tanto
a subsuno quanto a ponderao e o sopesamento podem ter um certo grau de
objetividade. Os problemas desse argumento j foram colocados nesta pesquisa.
266
169
Vide MORAIS, Fausto. Hermenutica e pretenso de correo: uma
reviso crtica da aplicao do princpio da proporcionalidade pelo Supremo
Tribunal Federal. 2013. 346 f. Tese (Doutorado em Direito) Direito,
Universidade do Vale do Sino, Rio Grande do Sul, 2013.
267
170
Interessante pontuar que os hard cases, aos quais dada particular
ateno pelo neoconstitucionalismo, so tratados por Schmitt, em texto de 1912,
como casos excepcionais (MATOS; MILO, 2013) a deciso judicial deveria
levar em considerao a figura de um juiz-tipo muito semelhante ao juiz
Hrcules de Dworkin, mas que se distancia dele pela percepo de justia de uma
comunidade como o faz Dworkin. O juiz, para Schmitt, no cria, mas reconhece
o direito (MATOS; MILO, 2013).
269
171
Sarmento menciona a cautela de Luis Roberto Barroso na ocasio, na
condio de amici curiae, em funo de se tratar de um tema, cujo consenso j
havia se firmado no mbito do legislativo. O caso da ADI 2.797 refere-se ao
argumento usado na corte de que ao legislador no cabe interpretar a
Constituio.
273
172
O neoconstitucionalismo aposta num desenho institucional que
flexibilize o modelo estanque de separao dos poderes a fim de atribuir um maior
protagonismo aos juzes. No lugar de concepes estritamente majoritrias do
princpio democrtico, so endossadas teorias de democracia mais substantivas,
que legitimam amplas restries aos poderes do legislador em nome dos direitos
fundamentais e da proteo das minorias, e possibilitam a sua fiscalizao por
juzes no eleitos (SARMENTO; SOUZA NETO, p. 154).
173
A falta de condies do Supremo Tribunal Federal atuar no exerccio
de uma funo representativa apresentada a partir de dados empricos e com
clara argumentao em HARTMANN, Ivar Alberto; CHADA, Daniel Magalhes.
A Razo Sem Condies De Qualidade (Reason without Conditions for Quality).
In. VILHENA, Oscar (Org.). Coletnea Organizada pela FGV Direito So
Paulo com trabalhos que discutem o artigo "A Razo Sem Voto: O Supremo
Tribunal Federal e o Governo da Maioria", de Lus Roberto Barroso. 2015.
Disponvel em: http://ssrn.com/abstract=2689294. Acesso em maro de 2016.
279
CONSIDERAES FINAIS
174
As teorias da captura regulatria, nos termos bsicos desenvolvidos por
Stigler, partem da ideia de que o Estado, na tentativa de regular o Mercado, a fim
de suprir as suas falhas, tende a deixar de atuar em conformidade ao interesse
pblico e tornar-se instrumento das empresas reguladas. Assim, o Estado
regulador, suas instituies, os sujeitos competentes para decidir ou
supervisionar, restam capturados pelos prprios sujeitos que pretende regular a
fim de que trabalhem no interesse destes sujeitos (GONALVES, 2014).
287
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
________. Luso dei corpi. Homo sacer, IV, 2. Neri Pozza Editore,
2014b.
_________. Meios sem fim: notas sobre a poltica. Trad. Davi Pessoa
Carneiro. Belo Horizonte: Autntica Editora, 2015a. (FIL/Agamben)
27/observatorio-constitucional-abuso-principios-supremo-tribunal>.
Acesso em maro de 2016.
neoconstitucionalismo-no-brasil.riscos-e-possibilidades-daniel-
sarmento.pdf>. Acesso em maro de 2016.