Srie Aperfeioamento de Magistrados 4
t
Curso O Novo Regime Jurdico das Medidas Cautelares no Processo Penal

52

Inovaes Trazidas pela

Lei n 12.403/2011

Ana Paula Monte Figueiredo Pena Barros1

INTRODUO

Aps uma dcada de tramitao de seu projeto de lei no Congresso

Nacional, foi editada a Lei n 12.403, de 04 de maio de 2011, e incio de
sua vigncia em 04 de julho de 2011, trazendo relevantes modificaes ao
Cdigo de Processo Penal no tocante s prises preventiva e em flagrante,
destacando-se, ainda, diversas alternativas ao encarceramento, atravs da
positivao de outras modalidades de medidas cautelares pessoais.
O objetivo do legislador foi tornar ainda mais excepcional o encar-
ceramento dos acusados, restringindo as hipteses de cabimento da priso
preventiva e outorgando aos magistrados um leque de medidas cautelares
diversas da priso a serem aplicadas, conforme as circunstncias do caso
concreto, todas com a funo de acautelamento de interesses da jurisdio
criminal.
A nova lei ainda objeto de diversas controvrsias acerca de sua apli-
cao, bem como sua efetividade, dividindo opinies entre doutrinadores
e operadores do Direito. Busca-se, portanto, com o presente relatrio, tra-
ar as mais relevantes inovaes trazidas pela alterao legislativa e debater
algumas das principais controvrsias por ela geradas, sempre destacando
relevantes posies manifestadas pelos ilustres palestrantes durante o Cur-
so de Aperfeioamento O novo regime jurdico das medidas cautelares no
Processo Penal.

1 Juza de Direito - Auditoria da Justia Militar.

Srie Aperfeioamento de Magistrados 4
t
Curso O Novo Regime Jurdico das Medidas Cautelares no Processo Penal
53

APLICAO INTERTEMPORAL DA LEI N 12.403/11

A Lei n 12.403/11, por tratar do tema priso, tem natureza tanto

processual, eis que se trata de um dos instrumentos do processo, quanto
material, posto repercutir em um dos direitos materiais mais importantes, a
liberdade. Deste modo, sujeita-se norma do art. 5, XL, da Constituio
da Repblica Federativa do Brasil/88, ou seja, deve retroagir para beneficiar
o ru. Outrossim, o art. 2 da Lei de Introduo ao CPP, o qual, segundo os
Tribunais Superiores, continua aplicvel, determina que priso preventi-
va e fiana aplicar-se-o os dispositivos que forem mais favorveis.
De maneira geral, a Lei n 12.403/11 traduz verdadeira novatio legis
in mellius, posto que, alm de restringir a aplicabilidade da priso preven-
tiva antes, qualquer crime punvel com recluso a admitia; hoje, somente
aqueles cuja pena mxima seja superior a quatro anos (seja qual for a qua-
lidade da pena, recluso ou deteno) , estabelece outras medidas caute-
lares menos drsticas e alternativas ao crcere.
Assim, a partir de sua vigncia, ou seja, 04 de julho de 2011, prises
preventivas em razo dos crimes de furto simples, apropriao indbita,
quadrilha ou bando e porte e disparo de arma de fogo, por exemplo, que
no tero pena mxima superior a quatro anos, tornaram-se ilegais, pass-
veis de relaxamento.

MBITO DE INCIDNCIA DA LEI N 12.403/11

Hoje, o Ttulo IX do CPP passou a ser Das prises, das medidas cau-
telares e da liberdade provisria antes era apenas Da priso e da liberdade
provisria. Com isso, a Lei n 12.403/11 passou a reger as medidas caute-
lares no processo penal. Todavia, tal lei somente versa acerca das medidas
cautelares pessoais; ou seja, as que recaem sobre a pessoa do acusado me-
didas cautelares aflitivas e no das medidas cautelares reais/probatrias,
como a busca e apreenso, produo antecipada de provas, interceptaes
telefnica e ambiental, que continuam a ser regidas pelas suas prprias
 Srie Aperfeioamento de Magistrados 4
t
Curso O Novo Regime Jurdico das Medidas Cautelares no Processo Penal
54

disposies, em observncia ao princpio da especialidade.

A redao do 2 do art. 282 do CPP sugere que tais medidas
cautelares pessoais s podem ser decretadas de ofcio pelo juiz incidental-
mente ao processo, e no de forma preparatria, quando do inqurito, a
fim de que o juiz no se imiscua nas atribuies da autoridade policial e
do Ministrio Pblico. Por outro lado, tratando-se de medidas cautelares
reais/probatrias, a atuao do juiz mais abrangente, inclusive na fase do
inqurito policial.
Ainda sobre o mbito de incidncia da Lei n 12.403/11, insta sa-
lientar possvel conflito aparente de normas considerando o disposto no art.
20 da Lei n 11.340/06 a Lei Maria da Penha que dispe que Em
qualquer fase do inqurito policial ou da instruo criminal, caber a priso
preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofcio, a requerimento do Minis-
trio Pblico ou mediante representao da autoridade policial.
A dvida que surge se, no mbito da referida lei, o juiz poder de-
cretar de ofcio a priso preventiva em sede de inqurito. Ora, tal dispositi-
vo baseava-se na antiga redao do art. 311 do CPP, que figurou como seu
paradigma, ao estabelecer a possibilidade de o juiz decretar a priso pre-
ventiva de oficio tanto no inqurito quanto no processo. Hodiernamente,
com a mudana de paradigma introduzida pela Lei n 12.403/11, deve-se
estender essa mudana da norma geral a todas as leis que se basearam na-
quele padro. Por outro lado, com fulcro no princpio da especialidade,
pode-se sustentar a aplicabilidade do dispositivo da Lei 11.340/06.

A NO SUBSISTNCIA DO PODER GERAL DE CAUTELA NO PROCESSO PENAL

J era pacfico nos Tribunais Superiores entendimento favorvel ao

poder geral de cautela do juiz no processo penal condenatrio, de forma
a permitir medidas cautelares inominadas (atpicas), tais como reteno
cautelar do passaporte e compromisso de comparecer a todos os atos do
processo, tudo com base na Teoria dos Poderes Implcitos.
Todavia, com a Lei n 12.403/11, as medidas cautelares foram po-
sitivadas nos arts. 319 e 320 do CPP, no havendo mais que se falar em
Srie Aperfeioamento de Magistrados 4
t
Curso O Novo Regime Jurdico das Medidas Cautelares no Processo Penal
55

poder geral de cautela no processo penal condenatrio ou em Teoria dos

Poderes Implcitos, j que o legislador, alm de prever a medida cautelar
mxima, a priso, pontuou em rol numerus clausus as medidas cautelares
mais brandas. O que for imposto sem previso naqueles dispositivos ser
considerado ilegal.
Sem embargo, o poder geral de cautela permanece no processo de
execuo, haja vista a regresso cautelar de regime e, nas aes constitucio-
nais impugnativas, a liminar em habeas corpus e em reviso criminal, todas
construes doutrinrias e jurisprudenciais.

EXISTNCIA DE UM PROCESSO PENAL CAUTELAR AUTNOMO

Enquanto no processo civil h plena distino entre o processo de

conhecimento, de execuo e cautelar, no processo penal no se falava em
processo cautelar, mas sim em medidas cautelares. Ocorre que o legislador,
no 3 do art. 282 do CPP, estabeleceu que Ressalvados os casos de urgn-
cia ou de perigo de ineficcia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida
cautelar, determinar a intimao da parte contrria, acompanhada de cpia
do requerimento e das peas necessrias, permanecendo os autos em juzo (sem
grifo no original). Trata-se de clara tentativa de criar um processo penal
cautelar autnomo.
Ocorre que, tratando-se de medidas cautelares aflitivas de direitos,
caso se aguarde a manifestao da parte contrria (no caso, do ru), a medi-
da perder toda sua eficcia, j que em regra so medidas de cunho repres-
sivo. A norma no se aplica s medidas cautelares probatrias (princpio da
especialidade), at porque retirariam toda a sua efetividade.
De qualquer modo, doravante, o juiz, ao decidir, alm de expor a
necessidade em concreto da medida, ter que indicar a urgncia ou risco
de ineficcia que justifique a apreciao inaudita altera pars, a no ser que a
deciso seja de indeferimento, ou seja, apreciar o fumus boni iuris e o peri-
culum libertatis, esclarecendo as razes de decidir sem oitiva da outra parte,
mostrando a urgncia e o risco de ineficcia da medida.
 Srie Aperfeioamento de Magistrados 4
t
Curso O Novo Regime Jurdico das Medidas Cautelares no Processo Penal
56

LEGITIMIDADE DO ASSISTENTE DE ACUSAO E DO

QUERELANTE PARA POSTULAR MEDIDAS CAUTELARES

Segundo o 2 do art. 282 do CPP, As medidas cautelares sero de-

cretadas pelo juiz, de ofcio ou a requerimento das partes ou, quando no curso
da investigao criminal, por representao da autoridade policial ou median-
te requerimento do Ministrio Pblico (sem grifo no original).
Como j destacado, aps a nova lei, a regra no admitir a decre-
tao de medidas cautelares aflitivas de ofcio em sede de inqurito, mas
somente mediante representao da autoridade policial ou requerimento
ministerial. Corretamente, no h meno ao assistente de acusao, que
somente se habilita quando da ao penal (CPP, art. 268), tanto que o art.
311, por seu turno, expressamente prev o requerimento do assistente.
Deste modo, o assistente de acusao no possui legitimidade para
requerer medidas cautelares incidentais ao inqurito, posto somente se ha-
bilitar aps ofertada a ao penal, salvo nas hipteses da Lei Maria da Pe-
nha (Lei n 11.340/06), em que a vtima tem, j em sede de inqurito, le-
gitimidade para postular medidas protetivas, conforme dispe seu art. 20,
j transcrito. Por outro lado, incidentalmente ao processo, a legitimidade
do assistente manifesta, seja porque o art. 282, 2, do CPP refere-se
s partes, sem ressalvas, seja porque o art. 311 do CPP lhe confere legi-
timidade para postular a priso preventiva, medida cautelar pessoal mais
drstica, e, segundo o adgio, quem pode o mais, pode o menos.
No tocante ao querelante, o legislador, na redao do 2 do art.
282 do CPP, equivocadamente omitiu sua atuao no curso da investigao
criminal, olvidando-se das aes penais privadas. Quanto sua atuao
durante a ao penal, no h dvidas, posto que o dispositivo legal faz
referncia a partes, onde se inclui o querelante, sendo certo, ainda, que
o art. 311 do CPP expressamente menciona o querelante. Assim, no h
que se falar em silncio eloquente do legislador, j que aquele dispositivo
legal menciona os legitimados a postular a priso preventiva, referindo-se
genericamente fase do inqurito.
Srie Aperfeioamento de Magistrados 4
t
Curso O Novo Regime Jurdico das Medidas Cautelares no Processo Penal
57

CPP, art. 311. Em qualquer fase da investigao policial ou do

processo penal, caber a priso preventiva decretada pelo juiz, de
ofcio, se no curso da ao penal, ou a requerimento do Minist-
rio Pblico, do querelante ou do assistente, ou por representao
da autoridade policial.

Assim, em que pese o art. 282, 2, do CPP no se referir ex-

pressamente ao querelante como legitimado para requerer medida cau-
telar incidental ao inqurito, ntida sua legitimidade para tanto, posto
ser legitimado para requerer a decretao da priso preventiva, a medida
cautelar pessoal mais gravosa. Outrossim, seria um contrassenso admitir a
legitimidade do assistente de acusao, parte secundria, e no a do que-
relante, parte principal. Haveria, inclusive, violao ao princpio da isono-
mia, posto que a vtima na ao penal privada to dominus littis quanto o
Ministrio Pblico o nas de ao penal pblica.

DA PRISO PREVENTIVA E DEMAIS MEDIDAS CAUTELARES PESSOAIS

Com a Lei n 12.403/11, o art. 313 do CPP passou a apresentar a

seguinte redao:

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Cdigo, ser admitida a
decretao da priso preventiva:
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade
mxima superior a 4 (quatro) anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena
transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput
do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 -
Cdigo Penal;
III - se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mu-
lher, criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia,
para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia;
IV - (revogado).
 Srie Aperfeioamento de Magistrados 4
t
Curso O Novo Regime Jurdico das Medidas Cautelares no Processo Penal
58

Neste ponto, a Lei n 12.403/11 , de maneira geral, mais benfica

ao acusado, especialmente por restringir as hipteses de cabimento da pri-
so cautelar. Somente em poucos pontos h prejuzos para o ru, como na
incluso do assistente de acusao como legitimado para requerer medidas
cautelares, norma esta que somente se aplica aos fatos ocorridos aps a
vigncia da referida lei, ou seja, a partir de 04 de julho de 2011.
Como antes, no cabe priso preventiva em caso de contravenes
penais e crimes culposos. Todavia, atualmente, para a admissibilidade da
priso preventiva, no relevante a qualidade da pena (recluso ou deten-
o), mas sim a quantidade da pena mxima abstrata cominada, somente
havendo que se falar em preventiva quando tal quantum for superior a qua-
tro anos. Para isto, consideram-se as qualificadoras, as causas de aumento e
de diminuio da pena, seja da parte geral seja da parte especial, elevando-
se a pena mxima da maior frao e reduzindo-a da menor, sempre em bus-
ca da pena mxima, descartando-se as agravantes e as atenuantes genricas,
as quais somente repercutem na pena em concreto.
Ressalte-se, segundo o Desembargador Paulo Rangel, em manifes-
tao durante o Curso de Aperfeioamento, apesar da norma do art. 313,
I, do CPP, nada impede, conforme as circunstncias do caso concreto, a
decretao da preventiva nos demais casos, quando a pena privativa de
liberdade mxima cominada for inferior a quatro anos, p.ex., para evitar a
reiterao de delitos, como a prtica de pequenos furtos simples, assegu-
rando-se a paz social.
Cabe salientar que, quanto ao concurso de crimes, provavelmente pre-
valecer o entendimento j consolidado nos Tribunais Superiores, lastrea-
do nas Smulas 81 (No se concede fiana quando, em concurso material,
a soma das penas mnimas cominadas for superior a dois anos de recluso)
e 243 (O benefcio da suspenso do processo no aplicvel em relao s
infraes penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continui-
dade delitiva, quando a pena mnima cominada, seja pelo somatrio, seja pela
incidncia da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano) do STJ e na
Smula 723 do STF (No se admite a suspenso condicional do processo por
Srie Aperfeioamento de Magistrados 4
t
Curso O Novo Regime Jurdico das Medidas Cautelares no Processo Penal
59

crime continuado, se a soma da pena mnima da infrao mais grave com o

aumento mnimo de um sexto for superior a um ano), sempre considerando
o acrscimo decorrente do concurso. Assim, em se tratando de concurso
material e formal imperfeito, as penas mximas devem ser somadas; tratan-
do-se de concurso formal perfeito e continuidade delitiva, a pena mxima
deve ser elevada da maior frao, 1/2 e 2/3, respectivamente.
Insta salientar que, com o advento da Lei n 12.403/11, pode haver
controvrsia no tocante ao teor do art. 313, I, do CPP quando coteja-
do com art. 1, III, b e l, da Lei n 7.960/89, que dispe sobre a priso
temporria. Isto porque os crimes de sequestro ou crcere privado simples
(Cdigo Penal, art. 148, caput) e quadrilha ou bando simples (CP, art.
288, caput), ambos passveis de priso temporria, preveem penas mximas
inferiores a quatro anos, no desafiando, portanto, priso preventiva. Em
uma viso acrtica, pode-se alegar que o art. 313, I, do CPP no repercute
nas hipteses de priso temporria mencionadas, em homenagem ao prin-
cpio da especialidade, j que se trata de sistema prprio, independente do
CPP.
Todavia, numa interpretao sistemtica, os referidos crimes, alm
de no desafiarem mais priso preventiva, tambm no mais ensejam priso
temporria, no apenas porque na priso preventiva o fumus comissi delicti
mais robusto exige-se prova da existncia do crime e indcio suficiente
de autoria que na temporria, mas tambm porque, se a priso preventi-
va a ultima ratio (CPP, art. 282, 4 e 6, e art. 310, II, in fine), o que
dizer da priso temporria, cabvel para assegurar a simples investigao.
No tocante ao art. 313, II, do CPP, cabe salientar que, como a rein-
cidncia em crime doloso, se for em contraveno penal e crime culposo
no h que se falar em priso preventiva. Destaque-se, a escala penal
irrelevante, bastando condenao em crime doloso. Cabe salientar, ainda,
posio esposada por Paulo Rangel no Curso de Aperfeioamento no sen-
tido da inconstitucionalidade da reincidncia, por violao ao princpio ne
bis in idem.
Quanto ao art. 313, III, do CPP, cumpre destacar a ampliao da
admissibilidade da priso preventiva no mbito da violncia domstica e
 Srie Aperfeioamento de Magistrados 4
t
Curso O Novo Regime Jurdico das Medidas Cautelares no Processo Penal
60

familiar, que no mais se restringe mulher, estendendo-se criana, ao

adolescente, ao idoso, ao enfermo e ao deficiente, independentemente do
sexo. Trata-se, obviamente, de novatio legis in pejus, aplicando-se apenas
aos fatos ocorridos aps o incio da vigncia da Lei n 12.403/11.
Por fim, saliente-se, o pargrafo nico do art. 313 do CPP, por per-
mitir a priso preventiva apenas para esclarecer questes relativas identifi-
cao civil da pessoa, parece passvel de argio de inconstitucionalidade,
indo de encontro aos princpios da prpria lei, com a imposio de priso
preventiva apenas para investigao, o que condenvel.
Quanto aos requisitos para decretao da priso preventiva (CPP, art.
312), o legislador manteve as hipteses legais anteriores, quais sejam, garan-
tia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo
criminal ou para assegurar a aplicao da lei penal, as quais configuram o
periculum libertatis, alm da demonstrao de prova da existncia do crime e
indcios suficientes de autoria, que configuram o fumus comissi delicti.
Neste ponto, todavia, deve-se atentar norma do pargrafo nico
do dispositivo em tela, que permite a decretao da priso preventiva em
caso de descumprimento de qualquer das obrigaes impostas por fora de
outras medidas cautelares. Tal norma exige interpretao conforme a Consti-
tuio, em ateno ao princpio da proporcionalidade. Por isso h meno
no dispositivo ao art. 282, 4, do CPP. Assim, ao decretar a priso pre-
ventiva, alm de presentes o fumus comissi delicti e o periculum libertatis,
deve o juiz fundamentar as razes pelas quais entende insuficientes as de-
mais medidas cautelares previstas nos arts. 319 e 320 do CPP, sob pena de
ilegalidade da deciso.
Tais medidas cautelares diversas da priso foram positivadas nos
arts. 319 e 320 do CPP, destacando-se, dentre outras, o comparecimento
peridico em juzo para justificar atividades; a proibio de acesso e fre-
quncia a determinados lugares, de manter contato com certa pessoa e/ou
ausentar-se da Comarca; a fiana; o monitoramento eletrnico; e a reten-
o do passaporte. Tais medidas conferem ao juiz solues intermedirias
para assegurar a colheita de provas e o resultado do processo, antes restritas
aos extremos liberdade ou priso. Podem ser aplicadas isolada ou cumula-
Srie Aperfeioamento de Magistrados 4
t
Curso O Novo Regime Jurdico das Medidas Cautelares no Processo Penal
61

tivamente, e sempre preferiro decretao da priso preventiva, conforme

art. 282, 4 e 6, do CPP, razo pela qual, ao decidir pela priso, deve
o juiz fundamentar, ante o caso concreto, os motivos pelos quais deixa de
adot-las.
Insta salientar que, durante o Curso de Aperfeioamento, enquanto
Denis Sampaio sustentava a natureza substitutiva das medidas cautelares di-
versas da priso, razo pela qual estas somente poderiam ser aplicadas quan-
do cabvel decretao da priso preventiva nas hipteses do art. 313 do CPP,
Gustavo Badar discordava, afirmando que tais medidas tm carter alterna-
tivo, sendo aplicveis, inclusive, s infraes penais de menor monta.

DA PRISO EM FLAGRANTE DELITO

E SUAS PRINCIPAIS ALTERAES

Com a Lei n 12.403/11, a priso em flagrante, na forma do art.

306 do CPP, deve ser comunicada tambm ao Ministrio Pblico, o que se
coaduna com o art. 129, I, da CRFB/88. Doravante, como no cabe mais
ao juiz atuar oficiosamente no inqurito, cabe ao Ministrio Pblico, como
titular da ao penal pblica, requerer as medidas que entender cabveis.
Dentre tais medidas, conforme o art. 310 do CPP, pode o Minist-
rio Pblico requerer ao juiz: a) o relaxamento da priso ilegal; b) a converso
da priso em flagrante em priso preventiva, desde que as demais medidas
cautelares no se mostrem suficientes para Eugnio Pacelli de Oliveira,
em exposio no curso, a converso da priso em flagrante em preventiva,
de ofcio, configura vcio de iniciativa luz do Sistema Acusatrio; c) con-
ceder a liberdade provisria com ou sem fiana neste caso, no mais se fala
em compromisso de comparecer aos atos processuais, que hoje medida
cautelar autnoma.

DA FIANA

Antes da Lei n 12.403/11, a fiana tinha natureza de contracautela;

hoje, tem natureza de medida cautelar autnoma (CPP, art. 319, VIII).
 Srie Aperfeioamento de Magistrados 4
t
Curso O Novo Regime Jurdico das Medidas Cautelares no Processo Penal
62

Exatamente por isso, no mais se encontra vinculada priso em flagrante,

razo pela qual no cabe, hodiernamente, sustentar que a inafianabilidade
dos crimes hediondos e equiparados justificaria a vedao liminar liber-
dade provisria.
Com a nova lei, aumentam as possibilidades de arbitramento da
fiana pelos delegados de polcia, posto que, se antes eram limitados aos
casos de infrao punida com deteno ou priso simples, agora podem
faz-lo em todos os casos de infrao cuja pena privativa de liberdade m-
xima no seja superior a quatro anos, na forma do art. 322 do CPP.

CONCLUSO

Se, antes da Lei n 12.403/11, o juiz trabalhava apenas com duas

solues extremas, ou a priso ou a liberdade, agora tem disposio vrias
solues intermedirias, destacando-se que a priso preventiva somente
deve ser decretada em ltimo caso. Trata-se de mais uma medida legislativa
que busca reduzir o encarceramento de pessoas acusadas da prtica de cri-
mes considerados menos graves. Resta saber se as novas medidas cautelares
tero efetividade na prtica, posto que, aparentemente, parecem de difcil
fiscalizao.
Espera-se que a nova lei seja usada com bom senso pelos operadores
do Direito, a fim de atingir o que se espera de uma Justia Justa, evitando-
se o crcere nas hipteses em que ele no necessrio, mas sem perder de
vista o imperioso combate criminalidade, que tantos danos acarreta
populao em geral. u