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Qu es la jurisprudencia?
En realidad, una forma arcaica de decir Ley, aunque tambin tiene un par de
acepciones comunes, por ejemplo, para denotar el estudio acadmico de la Ley, en
cuyo caso, quienes la practican tienen que ver con describir la Ley de sistemas
legales particulares. La palabra viene del latn jurisprudentia, conocimiento de la
ley. Pero en la prctica se usa ms para referirse al estudio filosfico de la Ley, y el
jurista [jurisprudente?] es quien la practica. Pero no en todos los cursos de habla
de jurisprudencia, slo en los relativos a los aspectos filosficos que produce la Ley.
Otros distinguen entre jurisprudencia y estudio filosfico de la Ley, yo los voy a
utilizar del mismo modo.
Qu significa qu es la Ley?
Ley.
La naturaleza de algo.
Primero se tiene que darle atributos de identidad a la Ley, sus implicaciones, las
propiedades que la distinguen necesariamente y aquellas sin las que deja de ser
Ley. Por ejemplo, su naturaleza de obligatoriedad moral, que la legitima.
Anlisis conceptual.
Esto puede ser controvertido para algunos filsofos, pero yo me dirijo a los filsofos
legales.
Ismos de verdad.
El filsofo legal debe saber cules de los elementos arriba enlistados son suficientes
o necesarios para establecer la identidad de una ley. Por ejemplo, la sentencia, ley
es todo lo que dictamina la Corte, implicara que las Cortes son infalibles, lo que
viola la certeza objetiva. La teora, por tanto, debe ser especfica en el objeto al que
alude.
El hecho de que las teoras sobre la identidad de la ley deben probarse ante los
individuos informados provoca la pregunta: qu pasa cuando no estamos de
acuerdo respecto a qu afirmacin es cierta y cul no? Por ejemplo, la de los
regmenes que son moralmente ilegtimos, pero aun as legales, como los nazis,
talibanes, etc.
Aun con eso, algunos filsofos los consideraran paralegales y otros no. El anlisis
conceptual debera permitir dirimir esta controversia, que sin embargo podra ser
insoluble porque pueden existir diferentes conceptos de ley con coordenadas
especficas de tiempo y lugar para su vigencia. Tendramos que poder distinguir
entre premisas y conclusiones del anlisis conceptual ya que la moralidad que le
adjudica legalidad a estos elementos puede varias en tiempo y lugar. Lo que quiero
enfatizar aqu es el carcter provisional que juegan las instituciones en el anlisis
conceptual, por eso es un ejercicio de reconstruccin racional. Por eso no debemos
inferir que debe comenzar con juicios de certeza y necesariamente concluir con
teoras de certeza. Esto no invalida el anlisis conceptual, slo lo restringe a un
tiempo y lugar, a un sistema legal dado, en un tiempo especfico.
Este libro revisa en el siguiente captulo una paradoja: nuestra creencia de que debe
ser una ilusin que la ley es una invencin humana que existe en la realidad. Aqu
veremos algunos indicios inapreciables que revelan la naturaleza fundamental de la
ley.
Por qu interesarse?
Como dijo Richard Posner en sus Conferencias Clarendon: no tengo nada contra
la especulacin filosfica, pero algo debera redituar, algo debera convertirse en la
respuesta a la pregunta qu es la Ley?, si es que la pregunta vale la pena ser
contestada por la gente que podra emplear su tiempo de otros modos ms
productivos.
He tratado de ir ms all de ver slo la justicia, sino atisbar en las relaciones entre
moral y ley y legalidad, para no dejarlo simplemente en que una ley injusta sigue
siendo una ley. No es algo que no tenga significado prctico!
En 1879 el acadmico britnico constitucional A. V. Dicey afirmaba: la
jurisprudencia es una palabra que se mete en las narices de los abogados
practicantes. Los abogados son pragmticos por temperamento y necesidad, su
trabajo es ayudar a sus clientes y si fracasan, est en riesgo su empleo, entonces,
por qu preocuparse por una disciplina que estudia su prctica y que no les dice
nada que afecte la forma en que la realizan? Los que estudian la naturaleza de la
ley parecen no influir en la prctica de la ley, entonces, cul sera el punto de la
jurisprudencia? Para muchos la respuesta es obvia. Este estudio tiene hondas
implicaciones en la prctica legal para los casos particulares que se desprenden de
las respuestas generales sobre la prctica de la ley.
No slo importa quin tiene autoridad en una jurisdiccin, cules documentos deben
ser aprobados y cmo interpretarlos, se debe conocer la verdad filosfica general,
es decir, como la autoridad legal y la metodologa interpretativa adecuada se
establecen en general. En otras palabras, se debe saber cules hechos finalmente
determinan la existencia y contenido de los sistemas legales, de lo contrario no se
puede responder quien tiene autoridad en una jurisdiccin particular y cmo deber
ser interpretados sus textos. De otro modo, si se quiere demostrar
concluyentemente que la ley es as tal cual, en un caso en particular, se deben
conocer ciertas verdades filosficas acerca de la naturaleza de la ley en general,
precisamente lo que provee la jurisprudencia analtica
La segunda posicin, propuesta por abogados del derecho natural, sostiene que los
hechos legales son determinados en ltima instancia por sus caractersticas
morales y sociales. Para los que piensan as, las peticiones de autoridad legal e
interpretacin adecuada deben al final justificarse a travs del razonamiento moral
vigoroso. Aunque stos estn en desacuerdo entre s respecto a la naturaleza de
estos hechos morales ltimos, una versin plausible de su postura es el hecho de
que la Constitucin fuera ratificada por todas las convenciones estatales le imbuye
de una autoridad moral y consecuentemente de autoridad legal. La Constitucin es
legalmente vinculante, en esta perspectiva, no porque sea, sino porque debera ser
obedecida.
Respecto a este debate hay dos asuntos iniciales. El primero que el desacuerdo
entre positivistas legales y abogados del derecho natural tiene que ver con las
propiedades necesarias de la ley y, por tanto, la naturaleza de la ley. El positivista
cree que una condicin necesaria de la ley es que su existencia y contenido est
determinando en ltima instancia slo por hechos sociales. Tratan a la ley como a
la costumbre, ambas son determinadas en ltima instancia slo por hechos sociales.
En contraste, los abogados de derecho natural arguyen que una propiedad
necesaria de la ley es que su existencia y contendido estn determinados en ltima
instancia por hechos sociales y morales y creen que la naturaleza de la ley es similar
a la naturaleza de la moralidad poltica.
Etiquetas.
Creo que la incapacidad de los abogados para discernir la relacin entre ambas
posturas deriva del mal entendimiento de lo que hace un filsofo legal cuando
investiga la naturaleza de la ley, ya que le ponen una etiqueta que pretende precisar
lo que significa la ley y cmo aplicarla. Una teora jurisprudencial con esta
perspectiva tan estrecha es una teora de etiquetas, que busca ms proveer
definiciones de un concepto o procedimiento para adecuarlo a un caso u otro.
La certeza de la confianza.