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Qu es la Ley (y por qu debe de importarnos?).

Qu es la jurisprudencia?

En realidad, una forma arcaica de decir Ley, aunque tambin tiene un par de
acepciones comunes, por ejemplo, para denotar el estudio acadmico de la Ley, en
cuyo caso, quienes la practican tienen que ver con describir la Ley de sistemas
legales particulares. La palabra viene del latn jurisprudentia, conocimiento de la
ley. Pero en la prctica se usa ms para referirse al estudio filosfico de la Ley, y el
jurista [jurisprudente?] es quien la practica. Pero no en todos los cursos de habla
de jurisprudencia, slo en los relativos a los aspectos filosficos que produce la Ley.
Otros distinguen entre jurisprudencia y estudio filosfico de la Ley, yo los voy a
utilizar del mismo modo.

Jurisprudencia: normativa y analtica.

La disciplina filosfica consta de dos reas: la normativa y la analtica; la primera


lidia con los fundamentos morales de la Ley, mientras que la segunda con los
fundamentos metafsicos.

La jurisprudencia normativa es el estudio de la Ley desde una perspectiva moral y


tiene dos ramas, que yo llamo interpretativa y crtica. La interpretativa se refiere al
sustento moral o lgico real de la ley en la actualidad, lo que explica por qu la ley
penal castiga a los criminales: busca disuadirlos del crimen o rehabilitarlos? los
castigamos para incapacitarlos por un tiempo o para asegurarnos que queden
desamparados por un lapso de tiempo? La rama crtica de la jurisprudencia
normativa se interesa en una pregunta distinta. En lugar de pretender describir los
fundamentos morales reales de la ley actual, busca conocer, desde el punto de vista
moral, lo que debera ser la Ley. Es decir, un terico crtico se preguntara por qu
nuestra Ley actual castiga criminales, sino si los criminales deberan ser castigados.
No se trata slo de recuperar la lgica moral de la ley actual, sino de ver si esa
lgica se justifica. Otros ejemplos de esta rama seran estudios legales crticos,
teora crtica de la raza y teora legal feminista.
En contraste, la jurisprudencia analtica no tiene que ver con la moralidad; ms bien
analiza la naturaleza de la Ley y las entidades legales y sus objetos de estudio
incluyen los sistemas legales, als leyes, las normas, los derechos, la autoridad, la
validez, la obligacin, la interpretacin, la soberana, las Cortes, la causalidad
inmediata, la propiedad, el crimen, los agravios, la negligencia y otros similares. Los
juristas analticos buscan determinar los fundamentos naturales de estos objetos de
estudio particulares preguntndose cosas como: qu distingue a los sistemas
legales de los juegos, la etiqueta y la religin? todas las leyes son normas? los
derechos legales son un tipo de derecho moral? el razonamiento legal es un tipo
especial de razonamiento? la causalidad legal es igual a la causalidad ordinaria y
cotidiana? la propiedad se entiende mejor como un ramillete de derechos? qu
distingue los agravios de los crmenes? Y as en adelante.

Qu significa qu es la Ley?

Este libro trata especialmente de la jurisprudencia analtica. Buscar contestar la


pregunta qu es la Ley?, examinar algunas respuestas histricas a esta pregunta
y, finalmente, proponer una nueva, y espero que mejor, respuesta de mi parte.

Todos comprenden que la moralidad de la Ley es un rea de cuestionamiento, no


slo relevante, sino vital. Casi todo mundo sabe qu elementos constituyen los
sistemas legales, cortes, legislaturas, polica y qu evitan y a qu obligan. En un
nivel mayor de abstraccin, se tiene que precisar la naturaleza de la Ley y saber
qu significa eso.

Ley.

Es un trmino troncal alusivo a normas especficas, organizaciones sociales


particulares y muchos otros. El trmino sistema legal tambin puede ser ambiguo
pues puede referirse a un cuerpo de leyes o a un conjunto de instituciones. Por
ende, la pregunta qu es la Ley? Tambin es ambigua. Entonces, la jurisprudencia
analtica, en general, se refiere al anlisis de las normas que producen las
organizaciones legales, ms que de las organizaciones que las producen.

Ley, la Ley y Ley.


Para distinguir genricamente una ley particular de la Ley, en general, pero sin
confundirlas con otras leyes, como la de la gravedad. Jeremy Bentham la reservaba
para los productos de las legislaturas, como la Ley de Proteccin Ambiental.

La naturaleza de algo.

Primero se tiene que darle atributos de identidad a la Ley, sus implicaciones, las
propiedades que la distinguen necesariamente y aquellas sin las que deja de ser
Ley. Por ejemplo, su naturaleza de obligatoriedad moral, que la legitima.

La estructura de un mundo social.

Siempre nos referimos a grupos sociales especficos, familias, grupos tnicos,


religiosos, etc. Tambin a jueces, legisladores, fiscales, policas, que tienen el poder
legal de actuar y su pertenencia a un sistema legal particular. Esto habla de una
pluralidad a la que debe referirse cada elemento en particular, para singularizarlo.
Por eso se distingue la diversidad ideolgica, de la legal, la ltima es imperativa. La
pregunta de qu es la Ley? Es taxonmica, pues hablamos de una categora de
mandato o norma que debe tener atributos especficos, como enfatizan Hart y
Dworkin.

Anlisis conceptual.

Tradicionalmente se abordan las preguntas de identidad e implicacin de un


concepto con metodologas distintas, lo que se denomina anlisis conceptual,
metafsica descriptiva, equilibrio reflectivo y reconstruccin racional; por
simplicidad, lo denominaremos anlisis conceptual.

Esto puede ser controvertido para algunos filsofos, pero yo me dirijo a los filsofos
legales.

Ismos de verdad.

En este mtodo, el filsofo rene pistas y utiliza un proceso de eliminacin para un


propsito especfico, dilucidar la identidad que recae en el concepto en cuestin. La
principal diferencia entre un detective y un filsofo es que el primero recoge indicios
que apuntan al verdadero estado de los asuntos, mientras que el segundo busca
las pistas filosficas que son evidentes por s mismas. El anlisis conceptual busca
las certezas de una entidad dada, lo que implica verdad, aunque no necesariamente
se satisfagan todos los criterios de verdad, s se busca la mayora de criterios de
verdad para que resulte evidente para distintas personas, lo que implica un criterio
de convencionalidad o consenso, no entre los legos, sino entre los que entienden
de leyes y cmo operan sus instituciones. Esto implica un consenso sobre los
elementos que integran un sistema legal bsico, normas legales, autoridad legal,
motivacin, objetividad y otras.

El filsofo legal debe saber cules de los elementos arriba enlistados son suficientes
o necesarios para establecer la identidad de una ley. Por ejemplo, la sentencia, ley
es todo lo que dictamina la Corte, implicara que las Cortes son infalibles, lo que
viola la certeza objetiva. La teora, por tanto, debe ser especfica en el objeto al que
alude.

Desacuerdos en el anlisis conceptual.

El hecho de que las teoras sobre la identidad de la ley deben probarse ante los
individuos informados provoca la pregunta: qu pasa cuando no estamos de
acuerdo respecto a qu afirmacin es cierta y cul no? Por ejemplo, la de los
regmenes que son moralmente ilegtimos, pero aun as legales, como los nazis,
talibanes, etc.

Aun con eso, algunos filsofos los consideraran paralegales y otros no. El anlisis
conceptual debera permitir dirimir esta controversia, que sin embargo podra ser
insoluble porque pueden existir diferentes conceptos de ley con coordenadas
especficas de tiempo y lugar para su vigencia. Tendramos que poder distinguir
entre premisas y conclusiones del anlisis conceptual ya que la moralidad que le
adjudica legalidad a estos elementos puede varias en tiempo y lugar. Lo que quiero
enfatizar aqu es el carcter provisional que juegan las instituciones en el anlisis
conceptual, por eso es un ejercicio de reconstruccin racional. Por eso no debemos
inferir que debe comenzar con juicios de certeza y necesariamente concluir con
teoras de certeza. Esto no invalida el anlisis conceptual, slo lo restringe a un
tiempo y lugar, a un sistema legal dado, en un tiempo especfico.

Estrategias para la imaginacin.


En 1963, Edmund Gettier demostr que se puede tener una verdad carente de
conocimiento. En la jurisprudencia existe una dinmica similar. El anlisis
conceptual es falible, sin duda. Basarse en paradigmas sin tener en cuenta su
vigencia temporal o geogrfica es un error. Para evitarlo, tenemos estas estrategias:

La primera es la estrategia comparativa, un estndar de oro en los crculos


jurisprudenciales, busca estimular el pensamiento para el uso de analogas y
comparaciones entre instituciones y prcticas similares, pero no idnticas a la ley,
como los juegos, la religin, el crimen organizado, etc., lo que nos ayudar a
reconocer qu es ley y que no. Hart aduce: muchas distinciones importantes, no
inmediatamente obvias, entre tipos de situaciones y relaciones sociales se aclaran
mirando los usos de costumbre de las expresiones relevantes y la forma en que
dependen de un contexto social, muchas veces ignorado. Otra segunda estrategia
es mirar los problemas generados por un concepto difcil de entender, analizando la
autoridad involucrada, la obligacin legal y la interpretacin legal.

Este libro revisa en el siguiente captulo una paradoja: nuestra creencia de que debe
ser una ilusin que la ley es una invencin humana que existe en la realidad. Aqu
veremos algunos indicios inapreciables que revelan la naturaleza fundamental de la
ley.

Una tercera estrategia para contestar la pregunta de qu es la ley? Implica la


construccin de un sistema legal hipottico. La estrategia constructivista, como la
llamo, comienza con un ejemplo comprensible de una situacin no legal que luego
se analiza bajo la luz de una ley y sus consecuencias de referirlo a un sistema legal,
como era la teora de John Austin, preconizada por Hart. Este ejemplo se va
haciendo ms complejo para revisar las conveniencias de un sistema legal. Esta
estrategia permite descartar aquellas propiedades que son meramente contingentes
de la legalidad y descubrir las que son indispensables para la existencia de la ley.
Por ltimo, permite desarrollar anlisis no circulares, o redundantes, de la ley en los
que para explicar la ley se apela a la misma ley.

La ltima tcnica se puede llamar estrategia anecdtica y trata de estimular el


pensar en la ley a travs del examen de evidencia antropolgica e histrica sobre la
formacin y operacin de sistemas legales. Esto busca descubrir lo que los
protagonistas en la prctica consideran valioso sobre las instituciones legales en
general, y sobre su diseo en particular. Esta estrategia es relativamente nueva y
se haba obviado por una buena razn, ya que en su formacin, los filsofos no
tiene entrenamiento como historiadores, ni antroplogos y podran malinterpretar
algunos hechos. Yo me referir a episodios histricos y de investigacin
antropolgica para hacer ms vvida mi teora y sugerir la plausibilidad de mi
perspectiva. Estas 4 estrategias son herramientas indispensables para involucrarse
en el anlisis conceptual.

Por qu interesarse?

Como dijo Richard Posner en sus Conferencias Clarendon: no tengo nada contra
la especulacin filosfica, pero algo debera redituar, algo debera convertirse en la
respuesta a la pregunta qu es la Ley?, si es que la pregunta vale la pena ser
contestada por la gente que podra emplear su tiempo de otros modos ms
productivos.

A veces el escepticismo acerca de la jurisprudencia analtica slo es un reflejo del


disgusto con la filosofa en general, que muchos la consideran una actividad rara y
tonta, mi corazonada es que esto se origina en el desconocimiento especfico de la
jurisprudencia analtica. No se trata de solamente semntica, porque este no es un
asunto de lingstica, sino de revelar los principios bsicos que estructuran una
parte significativa de nuestro mundo social. Un ejemplo ilustrativo es el Acta del
esclavo fugitivo de 1850, que obligaba a los marshals a detener a cualquiera
sospechoso simplemente por la denuncia de cualquiera. El esclavo no tena derecho
a alegar en su favor y los que violaban esta norma eran multados con mil dlares.
Aqu cabra preguntarse, se trata realmente de una ley, o no. Los positivistas diran
que no se exigen criterios morales para su legalidad, aunque sea manifiestamente
injusta e inmoral. Los que tienen la perspectiva de la ley natural diran que es
demasiado injusta para ser considerada una ley, pero en su tiempo era legal.

He tratado de ir ms all de ver slo la justicia, sino atisbar en las relaciones entre
moral y ley y legalidad, para no dejarlo simplemente en que una ley injusta sigue
siendo una ley. No es algo que no tenga significado prctico!
En 1879 el acadmico britnico constitucional A. V. Dicey afirmaba: la
jurisprudencia es una palabra que se mete en las narices de los abogados
practicantes. Los abogados son pragmticos por temperamento y necesidad, su
trabajo es ayudar a sus clientes y si fracasan, est en riesgo su empleo, entonces,
por qu preocuparse por una disciplina que estudia su prctica y que no les dice
nada que afecte la forma en que la realizan? Los que estudian la naturaleza de la
ley parecen no influir en la prctica de la ley, entonces, cul sera el punto de la
jurisprudencia? Para muchos la respuesta es obvia. Este estudio tiene hondas
implicaciones en la prctica legal para los casos particulares que se desprenden de
las respuestas generales sobre la prctica de la ley.

No slo importa quin tiene autoridad en una jurisdiccin, cules documentos deben
ser aprobados y cmo interpretarlos, se debe conocer la verdad filosfica general,
es decir, como la autoridad legal y la metodologa interpretativa adecuada se
establecen en general. En otras palabras, se debe saber cules hechos finalmente
determinan la existencia y contenido de los sistemas legales, de lo contrario no se
puede responder quien tiene autoridad en una jurisdiccin particular y cmo deber
ser interpretados sus textos. De otro modo, si se quiere demostrar
concluyentemente que la ley es as tal cual, en un caso en particular, se deben
conocer ciertas verdades filosficas acerca de la naturaleza de la ley en general,
precisamente lo que provee la jurisprudencia analtica

Los determinantes ltimos de los hechos legales.

Permtaseme comenzar por introducir la nocin de un hecho legal, el cual es un


hecho que trata bde la existencia o el contenido de un sistema legal particular. Es
un hecho legal, por ejemplo, que Bulgaria tiene un sistema legal, o que California
prohbe conducir a ms de 65 millas por hora. Los hechos legales, son hechos
ltimos. En otras palabras, cuando existe una ley o un sistema legal, lo hace en
virtud de algunos otros hechos. Por ejemplo, en Nueva York es ilegal cruzar
imprudentemente las calles, lo que obedece a que el Consejo de la Ciudad vot
aprobar un decreto que lo prohiba y fue firmado por la mayora; en cambio, la
existencia de un quark no depende de la existencia de otros hechos (asumiendo
que esta partcula atmica realmente exista). Su existencia es ltima porque no
existe ningn hecho dependiendo del cual ocurra su existencia. Los hechos legales
son dependientes de otros hechos que definen una jurisdiccin. As pasa con la
persona que tiene la autoridad legal, todo se refiere a un marco que en ltima
instancia es constitucional, al menos en EUA. Pero qu pasa si alguien reniega de
esa autoridad e invoca, por ejemplo los artculos de la Confederacin?

Positivismo legal y ley natural.

En la filosofa de la Ley ha habido dos respuestas diferentes a este tipo de pregunta,


la primera, promovida por los positivistas legales, es que los hechos legales son
determinados en ltimo trmino solamente por los hechos sociales. Contra los que
respaldan esta respuesta puede objetarse que la existencia o contenidos de un
sistema legal pueden establecerse por referencia a lo que piensa la gente, lo que
intenta hacer, reclama, dice o hace. Los positivistas estn en desacuerdo entre s
por la naturaleza de los hechos sociales ltimos, pero una versin plausible sustenta
que el hecho que los oficiales legales traten las convenciones del Estado como si
tuvieran el poder de ratificar la Constitucin hace de ste el caso en que la
Constitucin legalmente los vincule con ella. As, los oficiales legales
norteamericanos seran los responsables ltimos del contenido de toda la ley
federal.

La segunda posicin, propuesta por abogados del derecho natural, sostiene que los
hechos legales son determinados en ltima instancia por sus caractersticas
morales y sociales. Para los que piensan as, las peticiones de autoridad legal e
interpretacin adecuada deben al final justificarse a travs del razonamiento moral
vigoroso. Aunque stos estn en desacuerdo entre s respecto a la naturaleza de
estos hechos morales ltimos, una versin plausible de su postura es el hecho de
que la Constitucin fuera ratificada por todas las convenciones estatales le imbuye
de una autoridad moral y consecuentemente de autoridad legal. La Constitucin es
legalmente vinculante, en esta perspectiva, no porque sea, sino porque debera ser
obedecida.

Respecto a este debate hay dos asuntos iniciales. El primero que el desacuerdo
entre positivistas legales y abogados del derecho natural tiene que ver con las
propiedades necesarias de la ley y, por tanto, la naturaleza de la ley. El positivista
cree que una condicin necesaria de la ley es que su existencia y contenido est
determinando en ltima instancia slo por hechos sociales. Tratan a la ley como a
la costumbre, ambas son determinadas en ltima instancia slo por hechos sociales.
En contraste, los abogados de derecho natural arguyen que una propiedad
necesaria de la ley es que su existencia y contendido estn determinados en ltima
instancia por hechos sociales y morales y creen que la naturaleza de la ley es similar
a la naturaleza de la moralidad poltica.

En segundo lugar, y ms importante, el debate filosfico tiene importantes


implicaciones en la prctica, las que pueden quedar ocultas. Por ejemplo, las
diferencias en la interpretacin constitucional tienen profundas repercusiones en la
prctica. Como en la discusin de la pena de muerte. La octava enmienda dicta que
no se requerirn fianzas excesivas, ni se impondrn multas exageradas, ni se
infligirn castigos crueles, ni inusuales. De acuerdo con esto, la pena de muerte
sera inconstitucional slo si se aplicara con crueldad excesiva, o bien es legal
porque as se consider en la Constitucin. La primera afirmacin declara que el
simple significado del texto de la octava enmienda determina su contenido, la
segunda que la intencin de los legisladores es la determinante.

Este razonamiento implica que la jurisprudencia analtica es capaz de establecer


una diferencia prctica crucial al demostrar que se justifica al adscribir autoridad
legal a la persona que la aplica e interpreta. Sera necesaria ms filosofa moral
para establecer la verdad de las proposiciones legales porque es esencial para
establecer la validez de las reclamaciones sobre la autoridad legal y la metodologa
interpretativa adecuada.

Etiquetas.

Creo que la incapacidad de los abogados para discernir la relacin entre ambas
posturas deriva del mal entendimiento de lo que hace un filsofo legal cuando
investiga la naturaleza de la ley, ya que le ponen una etiqueta que pretende precisar
lo que significa la ley y cmo aplicarla. Una teora jurisprudencial con esta
perspectiva tan estrecha es una teora de etiquetas, que busca ms proveer
definiciones de un concepto o procedimiento para adecuarlo a un caso u otro.

Esto puede temerse en algunos casos, pero el etiquetado no ocupa un lugar


preponderante en su actividad, ya que afortunadamente la mayora de las veces es
claro cuando algo es una ley. Para discernirla deben atenderse a dos aspectos, qu
lo hace ley y cules son las consecuencias necesarias a ese hecho. La palabra o
etiqueta ley no es el principal producto de la teora, sino slo un insumo de la
misma.

Yo pienso que muchas de las preguntas de los abogados simplemente no pueden


responderse en un vaco filosfico, ya que las teoras filosficas acerca de la
naturaleza de la ley suministran verdades necesarias sobre la ley que son
crucialmente relevantes para adjudicar disputas especficas acerca de la autoridad
e interpretacin legales. Primero, no sugiero que sea imposible contestar una
pregunta legal correctamente, a menos que se tenga la posesin completa de la
teora filosfica sobre la naturaleza de la ley. La mayora de las veces es una tarea
sencilla y los abogados no necesitan consultar a un filsofo porque tienen una
comprensin bsica de las reglas bsicas fundamentales de la prctica legal, que
les proporciona el conocimiento de trabajo para saber cmo contestar una variedad
de cuestiones legales. El problema es slo en algunos casos en que se depende de
la idea que se tiene de la naturaleza de la ley en particular, en ellos es indispensable
conocer la naturaleza de la ley. Segundo, en tanto que las preguntas sobre la
naturaleza de la ley tienen implicaciones prcticas, no necesariamente se concluye
que la tarea del filsofo legal sea responder preguntas legales. Su tarea es
identificar el mtodo adecuado para determinar el contenido de la ley, la tarea del
abogado es poner el mtodo en la prctica.

La certeza de la confianza.

En este captulo se trat de mostrar que la antipata y el escepticismo que provoca


la pregunta qu es la ley? Puede provenir de simples malentendidos. Primero que
no se trata de un ejercicio lexicogrfico, va ms all de ver si una ley injusta es ley,
o no, y es mucho ms que algo slo de inters acadmico. Sin embargo, ciertas
suspicacias que tiene los abogados hacia la filosofa legal es vlida porque puede
estar muy alejada de la prctica diaria y de los jueces. No creen que sea irrelevante
para la prctica, sino que las teoras de la ley, expuestas por filsofos, no parecen
reflejar la actividad real en las instituciones legales. Y son ajenas a la competencia
institucional al desarrollar sus relatos de la ley y especialmente sus teoras de
interpretacin legal.
Los textualistas, como el juez Antonin Scalia, piensan que los jueces deberan estar
limitados a seguir el significado llano del estatuto porque no son confiables para ver
ms all del texto de la ley y se teme que inserten sus puntos de vista polticos en
nombre de propsitos legislativos. Otros lo hacen porque desconfan que los
legisladores representen el inters pblico, sino al de grupos de inters particular.
Los propositivistas, como Henry Hart y Albert Sacks presumen que los oficiales
legales tratan de alcanzar razonablemente el espritu del estatuto cuando el texto
parece objetarlo. Dworkin piensa que los que interpretan los textos legales deben
hacerlo a la luz de su mejor ilustracin moral, pero qu pasa cuando los que lo
hacen slo tienen capacidades morales y cognitivas estndar? Dworkin es muy
confiado al respecto. Otros lo han abordado desde perspectivas lingsticas, de
moralidad poltica y de anlisis conceptual, sin desentenderse de la apropiada
semntica de los trminos, la relacin de la justicia con la bonhoma y las pre
condiciones conceptuales del reclamo de la ley a la autoridad legal. La indiferencia
institucional hacia la verdad no slo irrita a los abogados, tambin es irnica
respecto a lo que la mayora de los filsofos suscriben al respecto de ella. Los
filsofos deberan atender a los que piensan quienes defienden y justifican sus
acciones. La mayora de las interpretaciones de los filsofos legales se quedan
cortos y difcilmente reflejan la verdadera estructura de la argumentacin legal, pues
ignoran los cuestionamientos de la competencia y el carcter que se requiere para
ejercerla. Mi meta es crear una teora de la ley en la que las consideraciones de
competencia y carcter sean centrales en el entendimiento de las instituciones
legales y la estructura del razonamiento y argumentacin legales.

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