Handbook Non Discri Law POR

10.
2811/99423
TK-30-11-003-PT-C
MANUAL
Manual sobre a legislao europeia antidiscriminao

A legislao europeia antidiscriminao, constituda pelas directivas da Unio Europeia relativas
no-discriminao e pelo artigo 14. da Conveno Europeia dos Direitos do Homem e o seu Protocolo
n. 12, probe a discriminao numa diversidade de contextos e com base em diversos motivos. No
presente Manual analisa-se a legislao europeia neste domnio, tal como decorre dessas duas fontes,
remetendo indiferenciadamente para um ou outro destes sistemas jurdicos complementares nas
situaes em que os mesmos se sobrepem, ou assinalando as diferenas onde estas existem. Atendendo
ao impressionante corpus de jurisprudncia desenvolvido pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem
e o Tribunal de Justia da Unio Europeia no domnio da luta contra a discriminao, afigurou-se til
apresentar um manual (acompanhado de um CD-Rom) facilmente acessvel aos profissionais da justia,
nomeadamente juzes, representantes do Ministrio Pblico, advogados e responsveis pela aplicao
da lei, que exercem nos Estados-Membros da Unio Europeia e no Conselho da Europa, e no s.
Manual sobre
a legislao europeia
AGNCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA UNIO EUROPEIA
antidiscriminao
Schwarzenbergplatz 11 1040 Viena ustria
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ISBN978-92-871-9980-5
TRIBUNAL EUROPEU DOS DIREITOS DO HOMEM
CONSELHO DA EUROPA
67075 Estrasburgo Cedex Frana
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echr.coe.int publishing@echr.coe.int
Agncia dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia, 2010. Agncia dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia
Conselho da Europa, 2010. Tribunal Europeu dos Direitos do Homem Conselho da Europa
O manuscrito foi finalizado em julho de 2010. Manual sobre a legislao Europeia Andiscriminao
Reproduo autorizada, excepto para fins comercials, mediante indicao da fonte. 2011 166 p. 14,8 21 cm
ISBN 978-92-871-9980-5 (Conselho da Europa)

ISBN 978-92-9192-868-2 (FRA)
doi:10.2811/99423
Europe Direct e um servio que responde
suas perguntas sobre a Unio Europeia
Uma grande quantidade de informaes sobre a Agncia dos Direitos Fundamentais da
Unio Europeia est disponvel na Internet. Ele pode ser acessado atravs do site FRA
Linha telefnica gratuita (*):
(http://fra.europa.eu).
00 800 6 7 8 9 10 11
(*) Alguns operadores de telefonia movel no permitem a o accessoaos numerca iniciados por 00 800 Poder encontrar mais informao sobre a jurisprudncia do Tribunal Europeu dos Direitos
cu cobram estas chamadas. do Homem no site do Tribunal: www.echr.coe.int. O portal de busca HUDOC disponibiliza
acesso a sentenas e decises em ingls e/ou francs, tradues para outras lnguas,
notas mensais de informao sobre a jurisprudncia, comunicados de imprensa e outras
informaes sobre as actividades do Tribunal.
Crdito das fotos (portada e interior): iStockphoto Como obter publicaes da Unio Europeia
Publicaes gratuitas:
Encontram-se disponveis numerosas outras informaes sobre a Unio Europeia
na rede Internet, va servidor Europa (http://europa.eu). via EU Bookshop (http://bookshop.europa.eu);
as representaes ou delegaes da Unio Europeia.Pode obter os respectivos contactos em:
N
http ://ec.europa.eu ou enviando um fax para: +352 2929-42758.
Uma fiche catalogrfica figura no fim desta publicao.
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Assinaturas pagas (por exemplo, as sries annualis do Jornal Oficial da Unio Europeia,
as colectneas da jurisprudncia do Tribunal de Justia):
ISBN 978-92-9192-868-2 (FRA) a travs de um dos agentes de vendas do Servio das Publicaes da Unio Europeia
(http://publications.europa.eu/others/agents/index_pt.htm).
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O Servio de Publicaes do Conselho da Europa produz obras em todas as reas de referncia da
organizao, incluindo direitos do homem, cincia jurdica, sade, tica, assuntos sociais, ambiente,
O presente Manual foi redigido em ingls. O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) e a Agncia
educao, cultura, desporto, juventude e patrimnio arquitectnico. Os livros e as publicaes
Dos Direitos Fundamentais Da Unio Europeia (FRA) no assume qualquer responsabilidade pela qualidade
electrnicas deste vasto catlogo podem ser encomendados em linha (http://book.coe.int/).
das tradues para outras lnguas.
As opinies expressas neste Manual no vinculam o TEDH. O Manual remete para um conjunto de Uma sala virtual de leitura prope aos utilizadores a consulta gratuita de excertos das obras principais
comentrios e manuais sobre a Conveno Europeia dos Direitos do Homem. OTEDH no assume qualquer acabadas de publicar ou textos completos de certos documentos oficiais.
responsabilidade pelo seu contedo, e a referncia aos mesmos no presente Manual no equivale a Toda a informao sobre as diversas Convenes do Conselho da Europa, assim como os textos
qualquer forma de apoio a essas publicaes. Existem outros manuais relativos Conveno referenciados completos das mesmas, esto disponveis no site do Gabinete do Tratado: http://conventions.coe.int/.
nas pginas Internet da biblioteca do TEDH: (www.echr.coe.int/Library/).
Manual sobre alegislao europeia
antidiscriminao
Prefcio
Em Janeiro de 2010, oTribunal Europeu dos Direitos do Homem ea Agncia dos
Direitos Fundamentais da Unio Europeia decidiram colaborar na elaborao
do presente Manual sobre ajurisprudncia europeia no domnio da luta contra
adiscriminao. -nos grato apresentar aqui os resultados concretos desse
esforoconjunto.
A entrada em vigor do Tratado de Lisboa conferiu fora jurdica vinculativa Carta

dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia. Alm disso, oTratado de Lisboa prev
aadeso da Unio Europeia Conveno Europeia dos Direitos do Homem. Neste
contexto, oconhecimento acrescido dos princpios comuns desenvolvidos pelo Tri-
bunal de Justia da Unio Europeia epelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem
no s desejvel, mas tambm essencial para garantir aaplicao adequada,
anvel nacional, de um dos aspectos fundamentais da legislao europeia em ma-
tria de direitos humanos: as normas antidiscriminao.
Em 2010, comemoraram-se o60. aniversrio da Conveno Europeia dos Direitos

do Homem que, no seu artigo 14. estabelece uma proibio de discriminao,
eo10.aniversrio da adopo de dois textos fundamentais para aluta contra adis-
criminao no seio da Unio Europeia, nomeadamente aDirectiva relativa igualdade
racial ea Directiva relativa igualdade de tratamento no emprego ena actividade
profissional. Atendendo ao impressionante corpus de jurisprudncia desenvolvido pelo
Tribunal Europeu dos Direitos do Homem eo Tribunal de Justia da Unio Europeia no
domnio da luta contra adiscriminao, afigurou-se til apresentar um manual (acom-
panhado de um CD-ROM) facilmente acessvel aos profissionais da justia, juzes, repre-
sentantes do Ministrio Pblico, advogados eresponsveis pela aplicao da lei, que
exercem nos Estados-Membros da Unio Europeia eno Conselho da Europa, eno s.
Ocupando alinha da frente da proteco dos direitos do Homem, os profissionais da
justia, em particular, devem ter um bom conhecimento dos princpios de no discrimi-
nao, afim os poderem aplicar eficazmente na prtica. Com efeito, no plano nacio-
nal que as disposies que visam lutar contra adiscriminao so aplicadas na prtica
e no terreno que os desafios se colocam.
Erik Fribergh Morten Kjrum
Secretrio do Tribunal Europeu Director da Agncia dos Direitos

dos Direitos do Homem Fundamentais da Unio Europeia
3
ndice
PREFCIO ........................................................................................................................ 3
ABREVIATURAS............................................................................................................... 9
1. INTRODUO LEGISLAO EUROPEIA ANTIDISCRIMINAO:

CONTEXTO, EVOLUO E PRINCPIOS-CHAVE......................................................... 11
1.1. Contexto eantecedentes da legislao europeia antidiscriminao ..... 12
1.1.1. O Conselho da Europa ea Conveno para aProteco dos Direitos
do Homem edas Liberdades Fundamentais ............................................... 12
1.1.2. A Unio Europeia eas directivas antidiscriminao ................................... 14
1.2. Desenvolvimentos actuais efuturos nos mecanismos
de proteco europeus................................................................................ 15
1.2.1. Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia................................... 15
1.2.2. Tratados das Naes Unidas sobre os direitos humanos ........................... 17
1.2.3. Adeso da Unio Europeia Conveno Europeia dos
Direitos do Homem......................................................................................... 18
Questes-chave..................................................................................................... 19
Leitura adicional.................................................................................................... 19
2. CATEGORIAS DE DISCRIMINAO EEXCEPES AO PRINCPIO

DE NO-DISCRIMINAO....................................................................................... 23
2.1. Introduo .................................................................................................... 23
2.2. Discriminao directa.................................................................................. 24
2.2.1. Tratamento desfavorvel................................................................................ 25
2.2.2. Elemento de comparao............................................................................... 25
2.2.3. A caracterstica protegida ............................................................................. 29
2.3. Discriminao indirecta............................................................................... 32
2.3.1. Disposio, critrio ou prtica neutra............................................................ 32
2.3.2. Efeitos significativamente mais negativos num grupo protegido . ........... 33
2.3.3. Elemento de comparao............................................................................... 34
2.4. Assdio einstruo no sentido de discriminar......................................... 35
2.4.1. Assdio einstruo no sentido de discriminar no mbito das directivas
antidiscriminao da UE................................................................................. 35
2.4.2. Assdio einstruo no sentido de discriminar luz da CEDH.................... 38
2.5. Medidas especiais eespecficas................................................................. 39
Questes-chave..................................................................................................... 47
2.6. Excepes proibio do tratamento menos favorvel no mbito
da legislao europeia antidiscriminao..................................................48
2.6.1. Introduo........................................................................................................ 48
5
2.6.2. Discriminao da excepo geral.................................................................. 49
2.6.3. Aplicao da excepo geral ........................................................................ 51
2.6.4. Excepes especficas no mbito da legislao da UE................................. 51
2.6.4.1. Requisito genuno edeterminante para oexerccio da
actividade profissional.................................................................... 52
2.6.4.2. Instituies religiosas...................................................................... 56
2.6.4.3. Excepes em razo da idade........................................................ 57
Questes-chave .................................................................................................... 60
Leitura adicional.................................................................................................... 61
3. O MBITO DE APLICAO DA LEGISLAO EUROPEIA ANTIDISCRIMINAO.......... 63

3.1. Introduo.................................................................................................... 63
3.2. Quem goza de proteco ao abrigo da legislao europeia
antidiscriminao?.......................................................................................64
3.3. mbito de aplicao da Conveno Europeia: Artigo 14.
eProtocolo n. 12.........................................................................................66
3.3.1. Natureza da proibio de discriminao estabelecida na Conveno....... 66
3.3.1.1. Direitos abrangidos pela Conveno.............................................. 67
3.3.1.2. mbito dos direitos reconhecidos pela Conveno...................... 68
3.3.1.3. Protocolo n. 12................................................................................ 70
3.4. mbito de aplicao das directivas antidiscriminao da UE.................. 71
3.4.1. Emprego............................................................................................................71
3.4.1.1. Acesso ao emprego......................................................................... 72
3.4.1.2. Condies de emprego, incluindo odespedimento
earemunerao.............................................................................. 72
3.4.1.3. Acesso orientao eformao profissionais...............................74
3.4.1.4. Organizaes sindicais ou patronais.............................................. 75
3.4.1.5. A Conveno europeia eo contexto do emprego........................ 76
3.4.2. Acesso ao sistema previdencial ea formas de segurana social .............. 77
3.4.2.1. Proteco social, incluindo asegurana social
eos cuidados de sade................................................................... 77
3.4.2.2. Regalias sociais................................................................................ 78
3.4.2.3. Educao........................................................................................... 79
3.4.2.4. A Conveno europeia eo contexto da proteco social
eda educao.................................................................................. 80
3.4.3. Acesso ao fornecimento de bens eservios, incluindo ahabitao . ....... 81
3.4.3.1. A Conveno europeia eo contexto dos bens eservios,
incluindo ahabitao...................................................................... 84
3.4.4. Acesso justia .............................................................................................. 85
3.4.4.1. A Conveno europeia eo contexto do acesso justia............. 86
6
3.5. Aplicao da Conveno para alm da legislao da UE.......................... 87
3.5.1. A esfera pessoal: vida privada efamiliar, adopo,
domiclio ecasamento................................................................................... 87
3.5.2. Participao poltica: liberdade de expresso, reunio eassociao,
edireito aeleies livres................................................................................ 90
3.5.3. Controlo da aplicao da lei........................................................................... 91
3.5.4. Questes de direito penal.............................................................................. 93
Questes-chave..................................................................................................... 94
Leitura adicional ................................................................................................... 95
4. CARACTERSTICAS PROTEGIDAS ............................................................................ 97

4.1. Introduo .................................................................................................... 97
4.2. Sexo.............................................................................................................. 98
4.3. Orientao sexual...................................................................................... 106
4.4. Deficincia . ................................................................................................ 109
4.5. Idade .......................................................................................................... 112
4.6. Raa, origem tnica, cor epertena auma minoria nacional............... 113
4.7. Nacionalidade ou origem nacional........................................................... 117
4.8. Religio ou convices............................................................................... 121
4.9. Lngua ......................................................................................................... 124
4.10. Origem social, nascimento eriqueza....................................................... 126
4.11. Opinies polticas ou outras...................................................................... 128
4.12. Outras situaes..................................................................................... 129
Questes-chave................................................................................................... 130
Leitura adicional.................................................................................................. 131
5. QUESTES PROBATRIAS NA LEGISLAO ANTIDISCRIMINAO....................... 135

5.1. Introduo.................................................................................................. 135
5.2. Partilha do nus da prova......................................................................... 136
5.2.1. Factores que no carecem de prova............................................................ 139
5.3. Papel das estatsticas ede outros dados . .............................................. 141
Questes-chave . ................................................................................................. 147
Leitura adicional.................................................................................................. 147
LISTA DE PROCESSOS .................................................................................................. 149

Jurisprudncia do Tribunal Internacional de Justia.......................................... 149
Jurisprudncia do Tribunal de Justia Europeu.................................................. 149
Jurisprudncia do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.......................... 152
Jurisprudncia do Comit Europeu dos Direitos Sociais.................................... 155
Jurisprudncia do Comit dos Direitos Humanos.............................................. 155
Jurisprudncia dos tribunais nacionais.............................................................. 155
7
NDICE DE TEXTOS JURDICOS...................................................................................... 159
Instrumentos internacionais............................................................................... 159
Instrumentos da EU ............................................................................................ 160
OUTRA DOCUMENTAO DISPONVEL EM CD-ROM................................................... 161
FONTES EM LINHA....................................................................................................... 163
NOTA SOBRE A JURISPRUDNCIA CITADA................................................................... 165
8
Abreviaturas
CDC Conveno sobre os Direitos da Criana
CdE Conselho da Europa
CDH Comit dos Direitos Humanos
CEDAW Conveno sobre aEliminao de Todas as Formas de Discriminao

contra as Mulheres
CEDH Conveno para aProteco dos Direitos do Homem edas Liberdades

Fundamentais
CEDS Comit Europeu dos Direitos Sociais
CIEDR Conveno Internacional sobre aEliminao de Todas as Formas de

Discriminao Racial
CDPD Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia
DUDH Declarao Universal dos Direitos do Homem
NPT nacional de um pas terceiro
NU Naes Unidas
OIG organizao intergovernamental
PIDCP Pacto Internacional sobre os Direitos Civis ePolticos
PIDESC Pacto Internacional sobre os Direitos Econmicos, Sociais eCulturais
TEDH Tribunal Europeu dos Direitos do Homem
TIJ Tribunal Internacional de Justia
TJE Tribunal de Justia da Unio Europeia
TPI Tribunal de Primeira Instncia
UE Unio Europeia
9
1
Introduo legislao
europeia antidiscriminao:
contexto, evoluo
eprincpios-chave
No presente captulo introdutrio explicam-se as origens do direito antidiscriminao

na Europa, bem como as evolues actuais efuturas do direito substantivo edos
procedimentos de proteco.
importante assinalar desde j que tanto os juzes como os delegados do Ministrio

Pblico esto obrigados aaplicar as garantias previstas na Conveno para aPro-
teco dos Direitos do Homem edas Liberdades Fundamentais (CEDH) enas direc-
tivas antidiscriminao da Unio Europeia (UE), independentemente do facto de as
mesmas serem ou no invocadas por qualquer das partes no processo. Os tribunais
nacionais eos funcionrios judiciais no tm de se cingir aos argumentos legais
avanados pelas partes, antes devem determinar alegislao aplicvel com base
no quadro factual apresentada pelas mesmas. Essencialmente, isto significa que as
partes num processo escolhem efectivamente se pretendem ou no prosseguir uma
aco por discriminao atravs dos argumentos edas provas que apresentam. Esta
situao decorre dos princpios jurdicos evidentes por que se rege cada sistema,
por exemplo, oefeito indirecto do direito comunitrio nos 27 Estados-Membros que
integram aUnio Europeia, ou aaplicabilidade directa reconhecida CEDH, que im-
plica asua observncia em todos os Estados-Membros da UE edo Conselho da Euro-
pa (CdE). Contudo, existe uma restrio importante aesta exigncia, nomeadamen-
te, os prazos de prescrio aplicveis. Antes de ponderar aaplicao das garantias
antidiscriminao, os profissionais da justia devero familiarizar-se com os prazos
de prescrio aplicveis jurisdio contemplada edeterminar se otribunal em
causa pode lidar com aquesto.
11
Na prtica, isto significa que os profissionais da justia, sempre que tal se justifique,
podem invocar os instrumentos aplicveis em matria de no discriminao ea ju-
risprudncia pertinente perante os tribunais eas autoridades nacionais.
Tal exige que os profissionais da justia compreendam os sistemas actualmente em

vigor no domnio da luta contra adiscriminao esaibam como se processa asua
aplicao, nomeadamente em determinadas situaes concretas.
1.1. C ontexto eantecedentes da legislao

europeia antidiscriminao
A expresso legislao europeia antidiscriminao parece sugerir que existe um
sistema nico de regras escala europeia em matria de luta contra adiscrimina-
o mas, na verdade, essa legislao cobre uma diversidade de contextos. Opre-
sente Manual baseia-se sobretudo na legislao da CEDH eda UE. Os dois sistemas
tm origens distintas, tanto em termos da data de criao como no que se refere s
razes da sua criao.
1.1.1. O
Conselho da Europa ea Conveno para
aProteco dos Direitos do Homem edas
Liberdades Fundamentais
O Conselho da Europa (CdE), organismo intergovernamental (OIG) formada aps
aSegunda Guerra Mundial, foi criado com oobjectivo de promover, nomeadaemen-
te, oEstado de direito, ademocracia, os direitos do Homem eo desenvolvimento
social (ver Prembulo eartigo 1. do Estatuto do Conselho da Europa). Como ins-
trumento de apoio na prossecuo destes objectivos, os Estados membros do CdE
adoptaram aConveno Europeia dos Direitos do Homem (CEDH), oprimeiro tratado
moderno em matria de direitos humanos, inspirado na Declarao Universal dos
Direitos do Homem das Naes Unidas. ACEDH impe s partes signatrias aobri-
gao, juridicamente vinculativa, de garantir atodas as pessoas (e no apenas aos
seus cidados) sob sua jurisdio um conjunto de direitos humanos. Aaplicao da
CEDH controlada pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (inicialmente assis-
tido por uma comisso), que julga aces judiciais instauradas contra pases mem-
bros. OConselho da Europa conta actualmente com 47 membros equalquer Estado
que pretenda integrar oCdE deve igualmente aderir CEDH.
12
Introduo legislao europeia antidiscriminao: contexto, evoluo eprincpios-chave
Desde asua instituio, em 1950, aCEDH tem sido alterada eacrescentada atravs
de actos aque se d onome de Protocolos. Amais importante modificao
processual da CEDH teve lugar com oaditamento do Protocolo n. 11 (1994), que
instituiu oTribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) como rgo permanente
ea tempo inteiro, eaboliu areferida comisso. Oobjectivo do Protocolo n. 11 foi
ode reforar os mecanismos estabelecidos pela CEDH, tendo em conta oprovvel
aumento do nmero de queixas susceptveis de serem apresentadas por Estados
da Europa Oriental que aderiram ao Conselho da Europa aps aqueda do Muro de
Berlim eo desmoronamento da ex-Unio Sovitica.
A proibio da discriminao est consignada no artigo 14. da CEDH,1 oqual

garante aigualdade de tratamento no gozo dos restantes direitos reconhecidos
na Conveno. OProtocolo n. 12 (2000) CEDH, ainda no ratificado por todos os
Estados-Membros da UE,2 alarga ombito da proibio da discriminao ao garantir
aigualdade de tratamento no gozo de qualquer direito (incluindo os direitos ao
abrigo da legislao nacional). Segundo oRelatrio explicativo do Protocolo, este
nasceu do desejo de reforar aproteco contra adiscriminao, considerada um
elemento essencial para garantir orespeito dos direitos humanos. Na origem do
Protocolo estiveram debates sobre aquesto de saber como reforar, em particular,
aigualdade entre mulheres ehomens ea igualdade racial.
No sendo embora um tema prioritrio deste Manual, vale apena oleitor saber
que oprincpio da no-discriminao um princpio orientador de inmeros
documentos do CdE. Importa igualmente referir que averso de 1996 da Carta
Social Europeia inclui tanto odireito igualdade de oportunidades ede tratamento
em matria de emprego ede profisso, como aproteco contra adiscriminao
em razo do sexo.3 Igualmente se pode testemunhar oreforo da proteco contra
adiscriminao na Conveno-Quadro do Conselho da Europa para aProteco
das Minorias Nacionais,4 na Conveno do CdE relativa Luta contra oTrfico
de Seres Humanos 5 ena Conveno do CdE relativa ao Acesso aDocumentos
1 Pode consultar um guia de formao, em formato de apresentao em Powerpoint, com orientaes

relativas aplicao do artigo 14. da CEDH no stio Web Human Rights Education for Legal
Professionals do Conselho da Europa: www.coehelp.org/course/view.php?id=18&topic=1.
2 Para saber quais os Estados-Membros da UE que ratificaram oProtocolo 12, ver: www.conventions.coe.
int/Treaty/Commun/ChercheSig.asp?NT=177&CM=7&DF=16/07/2010&CL=ENG.
3 Ver artigo 20. eartigo Ena Parte Vda Carta Social Europeia.
4 Ver artigos 4., 6., n. 2, e9. da Conveno-Quadro do Conselho da Europa para aProteco das
Minorias Nacionais.
5 Ver artigo 2., n. 1, da Conveno do Conselho da Europa relativa Luta contra oTrfico de Seres Humanos.
13
Oficiais. Tambm oProtocolo Conveno do CdE sobre Criminalidade Informtica

estabelece medidas de proteco contra aincitao discriminao. Aquesto
da no-discriminao tem indiscutivelmente influenciado aformulao dos
documentos legislativos produzidos pelo Conselho da Europa, e encarada como
uma liberdade fundamental que se impe salvaguardar.
1.1.2. A
Unio Europeia eas directivas
antidiscriminao
A Unio Europeia (UE) comeou por ser uma organizao intergovernamental,
mas hoje uma entidade jurdica independente. A UE integra actualmente
27 Estados-Membros. Evoluiu apartir de trs organizaes intergovernamentais (OIs)
distintas, criadas na dcada de 1950, no intuito de garantir asegurana energti-
ca eo comrcio livre (designadas, no seu conjunto, por Comunidades Europeias).
Oprincipal objectivo das Comunidades Europeias era estimular odesenvolvimento
econmico atravs da livre circulao de bens, capitais, pessoas eservios. Afim de
assegurar condies equitativas de concorrncia entre os Estados-Membros, opri-
meiro Tratado que instituiu aComunidade Econmica Europeia (1957) continha uma
disposio que proibia adiscriminao em razo do sexo no mbito do emprego. Isto
visava evitar que qualquer Estado-Membro adquirisse vantagens competitivas sobre
os outros oferecendo nveis salariais mais baixos ou condies de trabalho menos
favorveis s mulheres. Embora este corpus legislativo tenha evoludo consideravel-
mente, passando aabranger domnios como as penses, agravidez eos os regimes
legais de segurana social, ocerto que, at 2000, alegislao antidiscriminao
na UE se aplicava exclusivamente aos domnios do emprego eda segurana social
eproibia unicamente adiscriminao em razo do sexo.
Na dcada de 1990, assistiu-se auma presso significativa por parte de grupos da

sociedade civil que exigiam que aproibio da discriminao prevista na legislao
da UE fosse alargada aoutros domnios, nomeadamente, araa ou origem tnica,
areligio ou crena, adeficincia, aidade ea orientao sexual. Oespectro de
um ressurgimento de nacionalismos extremistas em alguns Estados-Membros da
UE estimulou sufientemente avontade poltica entre os dirigentes europeus, ten-
do oTratado da Comunidade Europeia sido alterado, passando aComunidade ater
competncia para legislar naqueles domnios.
Em 2000, foram adoptadas duas directivas: aDirectiva relativa igualdade no

emprego, que proibe adiscriminao em funo da orientao sexual, religio ou
14
crena, idade eeventual deficincia no domnio do emprego, ea Directiva sobre

aigualdade racial, que proibe adiscriminao com base na origem racial ou tnica
no contexto do emprego, mas tambm no acesso ao sistema de previdncia esegu-
rana social, eaos bens eservios. Tratou-se de um alargamento significativo do m-
bito de aplicao da legislao antidiscriminao da UE, aqual reconheceu que, para
permitir s pessoas realizar plenamente oseu potencial no mercado de trabalho, era
tambm essencial garantir-lhes igualdade de acesso em domnios como asade,
aeducao ea habitao. Em 2004, aDirectiva relativa igualdade de tratamento
entre homens emulheres no acesso abens eservios tornou extensiva aproteco
contra adiscriminao com base no sexo rea dos bens eservios. Contudo, apro-
teco contra adiscrimino em razo do sexo no correponde exactamente ao al-
cance alcance da proteco conferida acoberto da Directiva sobre aigualdade racial,
j que aDirectiva relativa igualdade de tratamento entre homens emulheres em
matria de segurana social garante aigualdade de tratamento apenas em relao
segurana social eno ao sistema mais abrangente de benefcios sociais, como
aproteco social eo acesso aos cuidados de sade e educao.
Embora aorientao sexual, areligio eas convices, adeficincia ea idade sejam

caractersticas protegidas apenas no contexto do emprego, est neste momento
aser debatida ao nvel das instituies da UE uma proposta de directiva (denomi-
nada Directiva Horizontal) que visa tornar aproteco contra adiscriminao por
estes motivos extensiva ao acesso abens eservios.
1.2. D
esenvolvimentos actuais efuturos nos
mecanismos de proteco europeus
1.2.1. C arta dos Direitos Fundamentais da
Unio Europeia
Os tratados fundadores das Comunidades Europeias no continham qualquer
referncia aos direitos humanos nem sua proteco. No se pensou que acriao
de uma zona de comrcio livre na Europa pudesse ter qualquer impacto relevante
anvel dos direitos do Homem. Todavia, medida que foram sendo instauradas
aces junto do Tribunal de Justia Europeu (TJE) com alegaes de violaes dos
direitos humanos suscitadas pelo direito comunitrio, oTJE foi desenvolvendo um
corpus de jurisprudncia, que constitui os chamados princpios gerais do direito
15
comunitrio.6 Segundo oTJE, estes princpios gerais reflectiriam oteor da proteco

dos direitos humanos constante nas constituies nacionais enos tratados em
matria de direitos humanos, com destaque para aCEDH. OTJE declarou que
asseguraria aconformidade do direito comunitrio com aqueles princpios.
Em 2000, reconhecendo que as suas polticas poderiam ter um impacto nos direitos
humanos, enum esforo para fazer os cidados sentirem-se mais prximos da
Unio Europeia, aUE eos seus Estados-Membros proclamaram aCarta dos Direitos
Fundamentais da Unio Europeia. Inspirada nos direitos estabelecidos nas constitui-
es dos Estados-Membros, na CEDH enos tratados sobre os direitos humanos uni-
versais, como aConveno das Naes Unidas sobre os direitos da criana, aCarta
dos Direitos Fundamentais da UE consagra um conjunto de direitos humanos. Na
verso adoptada em 2000, aCarta no passava de uma declarao, isto , no era
juridicamente vinculativa, se bem que aComisso Europeia (o principal rgo com
competncia para apresentar novas propostas de actos legislativos) tenha declarado
as propostas de regulamentao que apresentasse seriam conformes com aCarta.
Com aentrada em vigor do Tratado de Lisboa em 2009, aCarta dos Direitos

Fundamentais adquiriu fora jurdica vinculativa. Em consequncia, as instituies
da UE devem obrigatoriamente cumprir as suas disposies. Os Estados-Membros
so obrigados, por conseguinte, arespeitar as disposies da Carta, mas apenas em
sede de transposio eaplicao da legislao da UE. Foi acordado um protocolo
Carta em relao Repblica Checa, Polnia eReino Unido, no qual se reafirma
explicitamente tal restrio. Oartigo 21. da Carta estabelece aproibio da
discriminao por vrios motivos, os quais sero abordados mais adiante neste
Manual. Significa isto que qualquer pessoa pode apresentar queixa se considerar
que alegislao da UE ou alegislao nacional que transpe odireito comunitrio
no respeitam as disposies da Carta. Os tribunais nacionais podem pedir
esclarecimentos ao oTJE sobre acorrecta interpretao do direito comunitrio,
atravs do procedimento de pedido de deciso attulo prejudicial previsto no artigo
267. do Tratado sobre oFuncionamento da Unio Europeia (TFEU).
6 Na sequncia de alteraes introduzidas pelo Tratado de Lisboa, oTribunal de Justia das Comunidades
Europeias (com frequncia referido simplesmente como Tribunal de Justia Europeu (TJE)), passou
adesignar-se Tribunal de Justia da Unio Europeia (TJUE). Contudo, no Manual continua afazer-se
referncia ao TJE para evitar confuso, j que amaior parte da literatura existente que os profissionais
da justia podero desejar consultar foi publicada antes da entrada em vigor do Tratado de Lisboa em
Dezembro de 2009.
16
1.2.2. Tratados das Naes Unidas sobre os direitos

humanos
Naturalmente que os mecanismos de proteco dos direitos humanos no se
cingem Europa. Apar de outros mecanismos regionais vigentes nas Amricas,
em frica e no Mdio Oriente, existe um corpus significativo de legislao
internacional em matria de direitos humanos criado atravs das Naes Unidas
(NU). Todos os Estados-Membros da UE so parte nos seguintes tratados das
NU no domnio dos direitos do Homem, os quais contm, sem excepo, uma
proibio de discriminao: oPacto Internacional sobre os Direitos Civis ePolticos
(PIDCP),7 oPacto Internacional sobre os Direitos Econmicos, Sociais eCulturais
(PIDESC), 8 aConveno Internacional sobre aEliminao de Todas as Formas de
Discriminao Racial (CIEDR),9 aConveno sobre aEliminao de Todas as Formas
de Discriminao contra as Mulheres (CEDAW),10 aConveno contra aTortura,11 ea
Conveno sobre os Direitos da Criana (CDC).12 Omais recente tratado em matria
de direitos humanos criado anvel das NU a Conveno sobre os Direitos das
Pessoas com Deficincia (CDPD).13 Tradicionalmente, apenas os Estados enquanto
tal podiam aderir aos tratados em matria de direitos humanos. Contudo, dado que
os Estados cooperam cada vez mais com organizaes intergovernamentais (OIG),
nas quais delegam poderes eresponsabilidades considerveis, verifica-se uma
necessidade premente de assegurar que tambm as OIG se comprometam com
oefectivo cumprimento das obrigaes assumidas pelos Estados que representam.
ACDPD o primeiro tratado sobre direitos humanos anvel das NU aberto adeso
de organizaes de integrao regional, ea UE j declarou asua inteno de ser
parte na mesma.
7 999 UNTS 171.

8 993 UNTS 3.
9 660 UNTS 195.
10 1249 UNTS 13.
11 1465 UNTS 85.
12 1577 UNTS 3. Alm disso, alguns Estados-Membros so tambm parte na Conveno das Naes Unidas
sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia (Doc. NU A/61/611, de 13 de Dezembro de 2006) ena
Conveno Internacional para aProteco de Todas as Pessoas contra os Desaparecimentos Forados
(Doc. NU A/61/488, de 20 de Dezembro de 2006); contudo, ainda nenhum parte na Conveno
internacional sobre aproteco dos direitos de todos os trabalhadores migrantes edos membros das
suas famlias (Doc. NU A/RES/45/158, de 1 de Julho de 2003).
13 Doc. NU A/61/611, de 13 de Dezembro de 2006.
17
A CDPD contm um extenso rol de direitos das pessoas com deficincia, destinado
agarantir aigualdade das mesmas no gozo dos seus direitos, bem como aimpor
aos Estados uma srie de obrigaes no sentido da tomada de medidas positivas.
semelhana da Carta dos Direitos Fundamentais, aConveno sobre os Direitos
das Pessoas com Deficincia vincula as instituies da UE, etem igualmente for-
a vinculatica para os Estados-Membros aquando da transposio eaplicao do
direito comunitrio. Acresce que alguns Estados-Membros esto actualmente em
vias de aderir CDPD, attulo individual, oque tambm lhes ir impor obrigaes
directamente. ACDPD tornar-se-, certamente, um ponto de referncia para ainter-
pretao quer da legislao da UE quer da jurisprudncia do TEDH no que respeita
discriminao com base na deficincia.
1.2.3. Adeso da Unio Europeia Conveno

Europeia dos Direitos do Homem
Existe actualmente uma ligao estreita entre alegislao da UE ea Conveno
Europeia dos Direitos do Homem (CEDH). Todos os Estados-Membros da UE aderi-
ram CEDH. Como anteriormente se referiu, oTJE inspira-se na CEDH quando deve
determinar ocampo de aplicao da proteco assegurada pelo direito da UE em
matria de direito humanos. Alm disso, aCarta dos Direitos Fundamentais reflecte
oconjunto de direitos definidos na CEDH (embora no se limite aesses direitos).
Como tal, odireito comunitrio, ainda que aUE no seja realmente membro da
CEDH, amplamente compatvel com aCEDH. Contudo, se um indivduo conside-
rar que aUE faltou sua obrigao de respeito dos direitos humanos epretender
apresentar queixa, no pode interpor uma queixa contra aUE no TEDH. Pode optar
por uma de duas solues: apresentar queixa num tribunal nacional, que poder
ulteriormente remeter oprocesso para oTJE atravs do procedimento de deciso
prejudicial, ou apresentar queixa no TEDH contra um Estado-Membro, pondo indi-
rectamente em causa aUE.
O Tratado de Lisboa contm uma disposio que mandata aUE para aderir CEDH
por direito prprio, eo Protocolo 14 CEDH altera amesma por forma apossibilitar
tal adeso. Ainda possvel determinar os efeitos que tal adeso ter na prtica e,
em particular, qual ser arelao entre oTJE eo TEDH no futuro, uma vez que as
negociaes para aadeso da UE podero levar vrios anos. Em todo ocaso, ela
permitir, pelo menos, que as pessoas levem aUE directamente perante oTEDH por
no observncia da Conveno Europeia dos Direitos do Homem.
18
Questes-chave
Na Europa, aproteco contra adiscriminao encontra-se consagrada tanto na

legislao da UE como na CEDH. Embora, em larga medida, estes dois sistemas se
completem ese reforcem mutuamente, no deixam de existir entre eles algumas
diferenas de que os profissionais da justia devem ter conscincia.
A CEDH protege todas as pessoas sob jurisdio dos seus 47 Estados-partes, ao
passo que as directivas antidiscriminao da Unio Europeia oferecem proteco
apenas aos cidados dos 27 Estados-Membros da UE.
O artigo 14. da CEDH probe adiscriminao apenas na medida em que amesma
esteja ligada ao exerccio de um outro direito reconhecido pela Conveno,
enquanto que oProtocolo n. 12 CEDH confere discriminao um carcter
autnomo.
Em virtude da legislao antidiscriminao da EU, aproibio de discrimao um
direito autnomo, mas est limitado adeterminados contextos, como oemprego.
As instituies da UE so legalmente obrigadas arespeitar aCarta dos Direitos
Fundamentais da Unio Europeia, incluindo as suas disposies em matria de
no-discriminao. Tambm os Estados-Membros da UE devem respeitar aCarta
quando da transposio eda aplicao do direito comunitrio.
A Unio Europeia ir aderir CDPD e CEDH. Isto colocar aUE sob asuperviso
de organismos de controlo externos, eos particulares podero apresentar queixa
sobre violaes CEDH pela UE directamente perante oTEDH.
Leitura adicional
Bamforth, Malik eOCinneide, Discrimination Law: Theory and Context (Londres,
Sweet and Maxwell, 2008), Captulo 1 Key Issues and Questions in Discrimination
Law, Captulo 2 Sources and Scope of Domestic Discrimination Law.
Barnard, EC Employment Law (3. ed., Oxford, Oxford University Press, 2006),
Captulo 1 The Evolution of EC Social Policy.
Besson, The European Union and Human Rights: Towards aPost-National Human
Rights Institution?, 6 Human Rights Law Journal (2006) 323.
Butler, A Comparative Analysis of Individual Petition in Regional and Global Human

Rights Protection Mechanisms, 23 University of Queensland Law Journal (2004) 22.
19
Chalmers (et al), European Union Law: Text and Materials (2. ed., Cambridge,
Cambridge University Press, 2010), Captulo 1 European Integration and the Treaty
on European Union, Captulo 2 EU institutions eCaptulo 6, Fundamental Rights.
Costello, The Bosphorus Ruling of the European Court of Human Rights: Fundamen-
tal Rights and Blurred Boundaries in Europe 6 Human Rights Law Review (2006) 87.
Craig ede Burca, EU Law: Text, Cases and Materials (4. ed. Oxford, Oxford Universi-
ty Press, 2008), Captulo 1 The Development of European Integration, Captulo 11
Human Rights in the EU.
Eicke, The European Charter of Fundamental Rights Unique Opportunity or Unwel-

come Distraction, 3 European Human Rights Law Review (2000) 280.
Ellis, EU Anti-Discrimination Law (Oxford, Oxford University Press, 2005), Captulo 1

Introduction.
Equinet, Dynamic Interpretation: European Anti-Discrimination Law in Practice,

Volumes I-IV, disponveis em: www.equineteurope.org/equinetpublications.html.
Fitzpatrick (et al), The 1996 Intergovernmental Conference and the Prospects of
aNon-Discrimination Treaty Article, 25.4 Industrial Law Journal (1996) 320.
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22 d e D ezem bro d e 20 09, 31 LEu ro pe d es l i be r ts: revue d ac tua l it
juridique (2010).
Heringa eVerhey, The UE Charter: Text and Structure, 8 Maastricht Journal of

European and Comparative Law (2001) 11.
Llorente, A Charter of Dubious Utility, 1.3 International Journal of Constitutional

Law (2003) 405.
Martin, Strasbourg, Luxembourg et la discrimination: influences croises ou juris-

prudences sous influence? , 69 Revue trimestrielle des droits de lhomme (2007).
Quesada Segura, La no discriminacin, la igualdad de trato yde oportunidades, en

el ordenamiento europeo. Del Convenio Europeo de Derechos Humanos del Consejo
20
de Europa, alos Tratados ya la Carta de los Derechos Fundamentales de la Uni-

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extraordinrio.
Royer, The Council of Europe/Le Conseil de lEurope (Estrasburgo, Conselho da

Europa, 2010/2009).
Sadurkski, Partnering with Strasbourg: Constitutionalisation of the European Court

of Human Rights, the Accession of Central and East European States to the Council of
Europe, and the Idea of Pilot Judgments, 9.3 Human Rights Law Review (2009) 397.
Syrpis, The Treaty of Lisbon: Much Ado But About What?, 37.3 Industrial Law
Journal (2008) 219.
Tulkens, Lvolution du principe de non-discrimination la lumire de la

jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme, em Carlier (ed.),
Ltranger face au droit (Bruxelas, Bruylant, 2010).
21
2
Categorias de discriminao
eexcepes ao princpio de
no-discriminao
2.1. Introduo
A legislao antidiscriminao tem por objectivo garantir atodos os indivduos um
acesso equitativo ejusto s oportunidades disponveis na sociedade. Fazemos dia-
riamente escolhas, por exemplo, quanto s pessoas com quem desejamos conviver,
aos locais onde vamos s compras, ao nosso local de trabaho. Preferimos certas coi-
sas ecertas pessoas aoutras. Aexpresso das nossas preferncias subjectivas um
acto comum enormal. No entanto, podemos desempenhar funes que nos con-
ferem uma certa autoridade ou nos autorizam atomar decises susceptveis de ter
um impacto directo na vida de outras pessoas. Funcionrios pblicos, comerciantes,
empregadores, proprietrios ou mdicos tm muitas vezes de tomar decises so-
bre aforma como devem ser utilizados os poderes pblicos ou ser oferecidos bens
eservios privados. Nestes contextos no pessoais, alegislao antidiscriminao
intervm nas escolhas que fazemos, de duas maneiras.
Em primeiro lugar, essa legislao estipula que as pessoas em situaes

semelhantes devem receber um tratamento semelhante eno ser tratadas de for-
ma menos favorvel simplesmente devido auma determinada caracterstica pro-
tegida que possuam. Ono respeito deste princpio constitui uma discriminao
directa. Adiscriminao directa, se enquadrada no mbito da CEDH, est sujeita
auma excepo geral se for objectivamente justificada; no quadro da legislao da
UE, porm, as excepes relativamente discriminao directa so algo limitadas.
Em segundo lugar, alegislao antidiscriminao estipula que as pessoas em

situaes diferentes devem receber um tratamento diferenciado na medida em que
23
isso seja necessrio para lhes permitir usufruir de

determinadas oportunidades na mesma base que as
outras pessas. Assim, tambm essas caractersticas
A l e g isla o a ntid is c r i m i na o
protegidas devem ser tidas em conta aquando da
probe que pessoas ou grupos de
pessoas em situao semelhante execuo de determinadas prticas ou ao da criao
sejam tratadas de forma diferente, de determinadas regras. Ono respeito deste princpio
eque pessoas ou grupos de pessoas constitui uma discriminao indirecta. Todas as
em situaes diferentes sejam trata-
formas de discriminao indirecta esto sujeitas
dos de forma idntica.14
auma excepo baseada numa justificao objectiva,
independentemente de aalegao se basear na CEDH
ou na legislao da UE.
No presente captulo, procede-se auma anlise mais aprofundada do significado

de discriminao, tanto directa como indirecta, aborda-se algumas das manifesta-
es especficas de ambas, como oassdio ea instruo no sentido de discriminar,
eanalisa-se tambm aforma como funcionam na prtica luz da jurisprudncia.
Procede-se em seguida auma anlise de como funcionam as excepes proibio
de discriminao.
Considera-se que existe 2.2. Discriminao directa

discriminao directa quando:
A discriminao directa definida em termos
uma pessoa objecto de semelhantes na CEDH ena legislao da UE. Nos ter-
tratamento menos favorvel mos do artigo 2., n. 2, da Directiva da UE relativa
do que aquele que , foi ou possa igualdade racial, considera-se que existe discri-
vir aser dado aoutra(s) pessoa(s) minao directa sempre que, em razo da origem
em situao comparvel
racial ou tnica, uma pessoa seja objecto de trata-
e arazo de ser de tal facto se mento menos favorvel que aquele que , tenha
prende com uma determinada
sido ou possa vir aser dado aoutra pessoa em si-
caracterstica dessa(s) pessoa(s),
que se insere num conjunto de tuao comparvel.15 Na formulao utilizada pelo
caractersticas protegidas. TEDH, existe discriminao directa quando se veri-
fica uma diferena no tratamento de pessoas em
14 Ver, por exemplo, TEDH, Hoogendijk c. Pases Baixos (Admissibilidade) (N. 58641/00),
6 de Janeiro de 2005.
15 Ver tambm: Directiva relativa igualdade no emprego, artigo 2., n. 2, alnea a), Directiva relativa
aplicao do princpio da igualdade de oportunidades eigualdade de tratamento entre homens
emulheres (reformulao), artigo 2., n. 1, alnea a), eDirectiva relativa igualdade de tratamento
entre homens emulheres no acesso abens eservios, artigo 2., alnea a).
24
Categorias de discriminao eexcepes ao princpio de no-discriminao
situaes anlogas ou sensivelmente semelhantes baseada numa caracterstica

identificvel.16
2.2.1. Tratamento desfavorvel

No cerne da discriminao directa est adiferena de tratamento aque um indivduo
sujeito. Como tal, oprimeiro trao distintivo da discriminao directa a existncia
evidente de um tratamento desfavorvel. Isto pode ser relativamente fcil de
identificar comparativamente discriminao indirecta, onde frequentemente
necessrio dispor de dados estatsticos (ver adiante). Eis alguns exemplos de
discriminao directa retirados de casos descritos no presente manual: ver recusada
aentrada num restaurante ou num estabelecimento comercial, receber uma penso
ou um salrio de montante inferior, ser alvo de violncia verbal ou de agresso,
recusa de acesso aum territrio aquando da passagem num posto de controlo,
acesso reforma com uma idade superior ou inferior idade legal para areforma, ter
oacesso vedado auma determinada profisso, impossibilidade de reclamar direitos
sucessrios, excluso do sistema de ensino geral, expulso, proibio de envergar
smbolos religiosos, ver recusados ou anulados os pagamentos da segurana social.
2.2.2. Elemento de comparao

A existncia de tratamento desfavorvel relevante para adeterminao de uma
situao de discriminao se se provar que otratamento em questo desfavor-
vel em comparao com otratamento dado aoutra pessoa numa situao seme-
lhante. Uma queixa relativa aum salrio baixo no constitui uma alegao de
discriminao, amenos que se possa provar que esse salrio inferior ao aufe-
rido por algum contratado pelo mesmo empregador para desempenhar funes
idnticas. importante, por isso, que haja um elemento de comparao, isto
, uma pessoa que se encontre em circunstncias materiais semelhantes, sendo
aprincipal diferena entre ambas acaracterstica protegida. Por outras palavras,
cabe alegada vtima convencer otribunal de que outras pessoas recebem ou
iro receber um tratamento mais favorvel, eque anica diferena entre avti-
ma eessas pessoas a caracterstica protegida. Os casos descritos no presente
manual mostram que ofacto de fazer prova da existncia de um elemento de
comparao frequentemente incontroverso, de modo que por vezes nem as par-
tes em conflito, nem otribunal, discutem explicitamente aquesto do elemento
16 TEDH, Carson eOutros c. Reino Unido [GS] (N. 42184/05), 16 de Maro de 2010, n. 61. Ou, ainda,
TEDH, D.H. eOutros c. Repblica Checa [GS] (N. 57325/00), 13 de Novembro de 2007, n. 175,
eTEDH, Burden c. Reino Unido [GS] (N. 13378/05), 29 de Abril de 2008, n. 60.
25
de comparao. Apresentam-se aseguir alguns exemplos de processos em que

anecessidade de fazer prova do elemento de comparao foi expressamente sus-
citada pela instncia decisria.
Exemplo: no processo Moustaqium, um cidado marroquino fora formalmente

acusado de vrios crimes e, em consequncia, iria ser expulso.17 Ocidado
marroquino reclamou da deciso de expulso por esta constituir, em sua opi-
nio, tratamento discriminatrio. Alegou tratar-se de discriminao com base
na nacionalidade, uma vez que aos cidados belgas acusados de infraces
criminais no era imposta apena de expulso. OTEDH declarou que asitu-
ao docidad marroquino no era idntica dos cidados belgas, pois, nos
termos da CEDH, um Estado no pode expulsar os seus prprios cidados. Por
conseguinte, asua expulso no constitua tratamento discriminatrio. Embora
oTEDH tenha reconhecido que asituao do cidado marroquino era compar-
vel de cidados no belgas oriundos de outros Estados-Membros da UE (no
passveis de expulso por fora da legislao da UE em matria de liberdade de
circulao), concluiu que adiferena de tratamento era justificada.
Exemplo: no processo Allonby, aqueixosa, que trabalhava numa faculdade

como assistente, no obtivera arenovao do seu contrato pela faculdade.18 Na
sequncia dessa situao, fora trabalhar para uma empresa que colocava pro-
fessores ao servio de estabelecimentos de ensino. Aempresa colocara aquei-
xosa na mesma faculdade em que esta trabalhara, atribuindo-lhe as mesmas
funes que ela desempenhara anteriormente mas pagando-lhe um salrio in-
ferior ao que afaculdade lhe pagara. Aqueixosa alegou tratar-se de uma situ-
ao de discriminao em funo do gnero, na medida em que os leitores do
sexo masculino que trabalhavam na faculdade recebiam um salrio superior.
OTJE defendeu que asituao dos leitores do sexo masculino empregados pela
faculdade no era comparvel da queixosa, na medida em que no era da
responsabilidade da faculdade determinar onvel salarial do assistente mascu-
lino que contratara directamente eo da queixosa, que fora contratada por uma
empresa externa. OTJE concluiu, pois, no existir uma semelhana suficiente
entre asituao de um eoutro.
17 TEDH, Moustaquim c. Blgica (N. 12313/86), 18 de Fevereiro de 1991.

18 TJE, Allonby c. Accrington & Rossendale College, P. C-256/01 [2004] Colect. I-873,
26
Exemplo: no processo Luczak, um agricultor de nacionalidade francesa, que

residia eexercia as suas actividades profissionais na Polnia, apresentou queixa
por lhe ter sido recusado oacesso aum sistema de segurana social polaco
especial, criado especificamente para apoiar agricultores polacos, epor esse
sistema no estar acessvel acidados no polacos.19 OTEDH reconheceu que
oqueixoso se encontrava em situao comparvel dos agricultores polacos,
beneficirios do referido sistema, na medida em que era residente permanen-
te, pagava os mesmos impostos que os polacos e, como tal, contribua para
ofinanciamento do sistema de segurana social, eanteriormente fizera parte
do sistema de segurana social geral.
Exemplo: no processo Richards, oqueixoso, que fora submetido acirurgia20 para

mudana do sexo masculino para ofeminino, pretendia obter os seus direitos
penso de reforma no seu 60.aniversrio, idade apartir da qual as mulheres
no Reino Unido passam ater direito reforma. Ogoverno rejeitou oseu pedido
de reforma, emanteve aposio de que oqueixoso no recebera um tratamen-
to desfavorvel comparativamente s pessoas em idntica situao. Segundo
ogoverno, oelemento de comparao correcto seriam os homens, uma vez
que oqueixoso vivera at ento como homem. OTJE concluiu que, atendendo
aque alegislao nacional permite amudana de sexo, oelemento de com-
parao correcto eram as mulheres. Nessa conformidade, ao ser-lhe imposta
uma idade de reforma superior das mulheres, oqueixoso estava aser alvo de
um tratamento menos favorvel do que odas outras mulheres.
Exemplo: no processo Burden c. Reino Unido, duas irms haviam coabitado

durante um perodo de 31 anos.21 Eram co-proprietrias de uma casa ecada
uma deixava outra, em testamento, asua parte da propriedade. Apresenta-
ram queixa pelo facto de que, visto ovalor da propriedade ser superior aum
limiar estabelecido, morte de uma, aoutra teria de pagar imposto sucessrio.
Alegaram tratar-se de uma ingerncia discriminatria no seu direito de proprie-
dade, uma vez que os casais casados eos que vivem em unio de facto esto
isentos do imposto sucessrio. OTEDH considerou, no entanto, que as queixo-
sas, enquanto irms, no se podiam comparar acasais coabitantes, casados ou
aviver em unio de facto. Ocasamento ea unio de facto constituem relaes
19 TEDH, Luczak c. Polnia (N. 77782/01), 27 de Novembro de 2007; ver tambm, TEDH, Gaygusuz
c.ustria (N. 17371/90), 16 de Setembro de 1996.
20 TJE, Richards c. Secretary of State for Work and Pensions, P. C-423/04 [2006] Colect. I-3585,
27 de Abril de 2006.
21 TEDH, Burden c. Reino Unido [GS] (N. 13378/05), 29 de Abril de 2008.
27
especficas, assumidas livre edeliberadamente com vista criao de direitos

eresponsabilidades contratuais. Arelao das queixosas tinha por base acon-
sanguinidade, sendo por conseguinte fundamentalmente diferente.
Exemplo: no processo Carson e Outros c. Reino Unido, os requerentes

apresentaram queixa por oReino Unido no aplicar aos reformados residentes
no estrangeiro oaumento (no pagamento) das penses aplicvel aos reforma-
dos residentes no Reino Unido.22 Segundo alei do Reino Unido, tais aumentos
aplicavam-se apenas aresidentes no Reino Unido, com excepo de reforma-
dos britnicos que tivessem ido viver para pases com os quais oReino Unido
tivesse celebrado um acordo de reciprocidade no plano da segurana social.
Os queixosos, que no viviam num pas que tivesse celebrado um tal acordo
com oReino Unido, alegavam que haviam sido objecto de discriminao em
funo do local de residncia. OTEDH discordou dos queixosos, que defendiam
que asua situao era semelhante dos reformados residentes no Reino Unido
ou dos cidado britnicos que haviam ido viver areforma em pases com os
quais oReino Unido tinha celebrado um acordo de reciprocidade. OTEDH con-
siderou que, embora estes diferentes grupos tivessem, todos eles, contribudo
para oerrio pblico atravs do pagamento de seguros nacionais, os aumen-
tos em questo no provinham de um fundo de penses, mas sim de receitas
pblicas gerais destinadas acustear vrios aspectos da despesa pblica. Alm
disso, aobrigao do governo de revalorizar as penses tivera por base apon-
derao do incremento da subida do custo de vida no Reino Unido. Asituao
dos queixosos no era, portanto, comparvel desses outros grupos e, como
tal, no houvera tratamento discriminatrio.
A bvia excepo necessidade de encontrar um elemento de comparao

adequado, pelo menos no mbito da legislao da UE eno contexto do emprego,
quando adiscriminao de que uma pessoa alvo se deve ao facto de esta estar
grvida. Numa longa lista de jurisprudncia do TJE, acomear pelo processo Dekker,
considerado um processo de referncia, hoje facto assente que, quando oprejuzo
sofrido por uma pessoa se deve ao facto de esta se encontrar em estado de gravi-
dez, tal situao ser classificada como discriminao directa em razo do sexo, no
havendo necessidade de um elemento de comparao.23
22 TEDH, Carson eOutros c. Reino Unido [GS] (N. 42184/05), 16 de Maro de 2010.
23 TJE, Dekker c. Stichting Vormingscentrum voor Jong Volwassenen (VJV-Centrum) Plus, P. C-177/88
[1990] Colect. I-3941, 8 de Novembro de 1990. Igualmente, TJE, Webb c. EMO Cargo (UK) Ltd,
P.C-32/93 [1994] Colect. I-3567, 14 de Julho de 1994.
28
2.2.3. A caracterstica protegida

No captulo 4, discute-se oconjunto de caractersticas protegidas existentes ao
abrigo da legislao europeia antidiscriminao, nomeadamente, osexo, aorien-
tao social, adeficincia, aidade, araa, aorigem tnica, aorigem nacional
eareligio ou crena. Apresente seco incide na necessidade de um nexo de
causalidade entre otratamento menos favorvel ea caracterstica protegida. Para
determinar se esse requisito preenchido, basta colocar uma questo simples: teria
uma determinada pessoa ou grupo de pessoas sido objecto de tratamento menos
favorvel se fosse de sexo diferente, de uma raa diferente, de uma idade diferen-
te, ou se estivesse em qualquer situao inversa no mbito de qualquer das res-
tantes caractersticas protegidas? Se aresposta for afirmativa, pode-se estabelecer
claramente que otratamento menos favorvel imputvel ao motivo em causa.
A regra ou aprtica que aplicada no tem, necessariamente, de incidir explicita-

mente na caracterstica protegida, contanto que incida noutro factor indissocivel
da caracterstica protegida. Basicamente, ao ponderar se houve discriminao di-
recta, oque se avalia se otratamento menos favorvel se ficou adever auma
caracterstica protegida no dissocivel do factor concreto objecto da queixa.
Exemplo: no processo James c. Conselho Autrquico de Eastleigh, oSr. James

tinha de pagar uma jia para poder ter acesso uma piscina em Eastleigh, ao
passo que sua esposa, Sra.James, no era imposta tal obrigao.24 Ambos ti-
nham 61 anos de idade. Obenefcio da admisso livre aplicava-se apenas Sra.
James, por esta estar reformada, oque no era ocaso do Sr. James, j que no
Reino Unido aidade de aposentao para os homens aos 65 anos epara as
mulheres aos 60 anos. Embora aregra da livre admisso piscina se baseasse
no facto de apessoa estar reformada, aelegibilidade para areforma dependia
do sexo. ACmara dos Lordes do Reino Unido concluiu que, se oSr.James fosse
do sexo oposto, teria recebido um tratamento idntico ao da sua mulher. Alm
disso, ficou assente que ainteno ea motivao subjacentes ao tratamento
eram irrelevantes, oque importava era unicamente otratamento.
Exemplo: no processo Maruko, um casal do mesmo sexo vivia em unio

de facto. 25 Ocompanheiro do queixoso falecera eo queixoso pretendia
24 Cmara dos Lordes (Reino Unido) James c. Conselho Autrquico de Eastleigh [1990] 6,
14 de Junho de 1990.
25 TJE, Maruko c. Versorgungsanstalt der deutschen Bhnen, P. C-267/06 [2008] Colect. I-1757,
1 de Abril de 2008.
29
exigir apenso de sobrevivncia empresa gestora do regime de penso

profissional do seu falecido companheiro. Aempresa recusou-se apagar ao
queixoso, alegando que as penses de sobrevivncia so pagas unicamente
ao cnjuge, eque ele no fora casado com odefunto. OTJE reconheceu que
arecusa de pagar apenso constitua tratamento desfavorvel, na medida
em que era menos favorvel do que oconcedido ao elemento de comparao
constitudo pelos casais casados. OTJE concluiu que ainstituio da unio
de facto na Alemanha implica para os parceiros de facto muitos dos mesmos
direitos eresponsabilidades que para os cnjuges, nomeadamente no que
respeita aos regimes de penses estatais. Como tal, concedeu que para efeitos
deste processo, asituao dos parceiros de facto idntica dos cnjuges
e, nessa conformidade, declarou que areferida recusa de pagar constitua
discriminao em razo da orientao sexual. Ofacto de ambos no terem
podido casar era, pois, indissocivel da sua orientao sexual.
Exemplo: no processo Aziz c. Chipre, orequerente apresentou queixa por ter

sido privado do seu direito de voto devido sua origem tnica turco-cipriota.26
Alei cipriota em vigor data dos factos s autorizava os cipriotas-turcos eos
cipriotas-gregos avotar nas eleies legislativas nos candidatos da sua pr-
pria comunidade tnica. Contudo, desde aocupao turca do Norte de Chipre,
agrande maioria da comunidade turca abandonara oterritrio ea sua partici-
pao nas eleies legistativas fora suspensa. Por conseguinte, j no existia
nenhuma lista de candidatos em quem oqueixoso pudesse votar. Embora ogo-
verno argumentasse que aimpossibilidade de votar decorria do facto de no
existirem candidatos disponveis em quem oqueixoso pudesse votar, oTEDH
defendeu oponto de vista de que, por fora da estreita ligao entre as nor-
mas eleitorais ea pertena comunidade turco-cipriota, bem como ofacto de
ogoverno no ter adoptado as normas eleitorais situao, areferida privao
do direito de voto constitua discriminao directa com base na origem tnica.
Tem sido ampla ainterpretao dada pelos tribunais ao conceito de caracterstica

protegida eao respectivo mbito. Essa interpretao pode incluir adiscriminao
por associao, nos casos em que avtima de discriminao no , ela prpria,
apessoa com acaracterstica protegida, eabranger uma interpretao abstracta
da caracterstic aconcreta. Por esta razo, imperativo que os profissionais da
justia procedam auma anlise circunstanciada do raciocnio subjacente noo
26 TEDH, Aziz c. Chipre (N. 69949/01), 22 de Junho de 2004.
30
de tratamento menos favorvel e procurem elementos de prova de que

acaracterstica protegida a causa, quer directa quer indirecta, de tal tratamento.
Exemplo: no processo Coleman c. Attridge Law e Steve Law, uma me

declarava-se vtima de tratamento desfavorvel no emprego, com base no
facto de ofilho ser deficiente.27 Adeficincia do filho obrigara-a chegar tar-
de ao trabalho, por vezes, ea pedir que os seus horrios de trabalho fossem
organizados em funo das necessidades daquele. No entanto, estes pedidos
foram recusados, ea queixosa foi ameaada de despedimento, para alm de
ter sido alvo de comentrios despropositados relacionados com asituao do
filho. OTJE aceitou como elementos de comparao os seus colegas em lugares
semelhantes ecom filhos, tendo concludo que lhes era concedida flexibilidade
quando solicitada. Reconheceu igualmente que asituao descrita pela queixo-
sa era de discriminao eassdio com base na deficincia do filho.
Exemplo: no processo Weller c. Hungria, uma mulher romena, casada com um

nacional hngaro, tinha quatro filhos do casamento.28 Pelo facto de no ser cida-
d hngara, aqueixosa no era elegvel para receber prestaes de maternidade
aps onascimento dos filhos. Omarido tentara solicitar essas prestaes, mas
os pedidos foram recusados pelo governo, que alegou ques as prestaes eram
devidas unicamente s mes. OTEDH concluiu que omarido fora alvo de discri-
minao em razo da paternidade (no do sexo), uma vez que os pais adoptivos
etutores do sexo masculino tm direito de pedir as prestaes, enquanto os pro-
genitores naturais no tm. Foi igualmente apresentada uma queixa por parte
dos filhos, alegando discriminao em razo da recusa de pagar osubsdio ao
seu pai. OTEDH considerou aqueixa admissvel eque os filhos foram vtima de
discriminao fundada no estatuto de pai biolgico do progenitor.
Exemplo: no processo Pc. Se Cornwall County Council, aqueixosa estava

apassar pelo processo de mudana do sexo masculino para ofeminino quando
foi despedida pelo seu empregador. OTJE concluiu que odespedimento cons-
tituiu tratamento desfavorvel.29 Relativamente ao elemento de comparao
relevante, oTJE declarou que quando uma pessoa despedida em razo da
inteno de se submeter aum procedimento de mudana de sexo ou de se ter
submetido aum procedimento de mudana de sexo objecto de tratamento
27 TJE, Coleman c. Attridge Law eSteve Law, P. C-303/06 [2008] Colect. I-5603, 17 de Julho de 2008.
28 TEDH, Weller c. Hungria (N. 44399/05), 31 de Maro de 2009.
29 TJE, Pc. Se Cornwall County Council, P. C-13/94 [1996] Colect. I-2143, 30 de Abril de 1996.
31
desfavorvel relativamente s pessoas do sexo de que era considerada fazer

parte antes desse procedimento. Quanto aos motivos, embora no fosse pos-
svel provar que aqueixosa fora alvo de tratamento diferente por ser homem
ou mulher, ficou provado que otratamento diferenciado foi baseado na sua
identidadesexual.
Considera-se que existe

discriminao indirecta quando:
2.3. Discriminao indirecta
uma disposio, critrio ou
Tanto alegislao da UE como aCEDH reconhecem que
prtica neutra pode haver discriminao no apenas quando as pesso-
as em situaes semelhantes so tratadas de forma di-
coloque pessoas pertencentes
aum grupo protegido numa ferente, mas tambm quando as pessoas em situaes
situao de significativa diferentes so tratadas de modo idntico. Aesta segun-
desvantagem da forma de discriminao d-se onome de discrimina-
em comparao com outras o indirecta, pois no o tratamento que difere, mas
pessoas em semelhante sim os efeitos desse tratamento, que sero sentidos de
situao. forma diferente por pessoas com caractersticas diferen-
tes. Oartigo 2., n. 2, alnea b), da Directiva relativa
igualdade racial dispe oseguinte: Considera-se que
existe discriminao indirecta sempre que uma disposio, critrio ou prtica aparen-
temente neutra coloque pessoas de uma dada origem racial ou tnica numa situao
de desvantagem comparativamente com outras pessoas.30 OTEDH baseou-se nesta
definio de discriminao indirecta em alguns dos seus recentes acrdos, decla-
rando que uma medida ou poltica geral com efeitos prejudiciais desproporcionados
sobre um determinado grupo pode ser considerada discriminatria, ainda que no vise
especificamente oreferido grupo.31
2.3.1. Disposio, critrio ou prtica neutra

O primeiro requisito identificvel a existncia de uma disposio, critrio ou
prtica aparentemente neutra. Por outras palavras, tem de haver algum tipo de
requisito aplicvel atodos. Apresentam-se aseguir dois casos ilustrativos. Para
30 Ver tambm: Directiva relativa igualdade no emprego, artigo 2., n. 2, alnea b), Directiva relativa
emulheres (reformulao), artigo 2., n. 1, alnea b), eDirectiva relativa igualdade de tratamento
entre homens emulheres no acesso abens eservios, artigo 2., alnea b).
31 TEDH, D.H. eOutros c. Repblica Checa [GS] (N. 57325/00), 13 de Novembro de 2007, n. 184;
TEDH, Opuz c. Turquia (N. 33401/02), 9 de Junho de 2009, n. 183. TEDH, Zarb Adami c. Malta
(N. 17209/02), 20 de Junho de 2006, n. 80.
32
mais exemplos, consultar oCaptulo 5 sobre questes probatrias eo papel

dasestatsticas.
Exemplo: no processo Schnheit, as penses dos empregados atempo parcial

eram calculadas com base numa taxa diferente da utilizada para os empregados
atempo inteiro.32 Esta taxa diferente no se baseava nas diferenas no tempo
despendido no local de trabalho. Assim, os empregados atempo parcial rece-
biam uma penso inferior dos empregados atempo inteiro, independentemen-
te da diferena dos perodos de servio, oque, em termos reais, significava que
os empregados atempo parcial eram comparativamente mais mal pagos. Esta
disposio neutra para oclculo das penses aplicava-se indistintamente atodos
os empregados atempo parcial. Contudo, atendendo aque cerca de 88% dos
empregados atempo parcial eram mulheres, adisposio tinha um efeito nega-
tivo desproporcional negativo para as mulheres em comparao com os homens.
Exemplo: no processo D.H eOutros c. Repblica Checa foram utilizados diversos

testes para aferir da inteligncia eda aptido de alunos, afim de decidir se estes
deveriam ser transferidos do sistema de ensino geral para escolas especiais.33
Essas escolas especiais destinavam-se aalunos com um dfice intelectual ou ou-
tras dificuldade de aprendizagem. Foi aplicado omesmo teste atodos os alunos
considerados passveis de colocao em escolas especiais. Contudo, na prtica,
oteste fora elaborado com base no nvel da populao checa maioritria e, por
conseguinte, os alunos Roma tinham um risco maior de obter maus resultados.
Esse risco concretizou-se, com aconsequncia de que entre 80 e90 por cento
das crianas Roma terem sido colocadas em escolas fora do sistema de ensino
regular. OTEDH concluiu tratar-se de um caso de discriminao indirecta.
2.3.2. Efeitos significativamente mais negativos num

grupo protegido
O segundo requisito identificvel que adisposio, critrio ou prtica aparentemente
neutra coloque um grupo protegido numa situao de desvantagem. neste ponto
que adiscriminao indirecta difere da discriminao directa, na medida em que oen-
foque j no no tratamento diferenciado, mas sim nos efeitos diferenciados.
32 TJE, Hilde Schnheit c. Stadt Frankfurt am Main eSilvia Becker c. Land Hessen,
ProcessosapensosC4/02 eC-5/02 [2003] Colect. I-12575, 23deOutubrode2003.
33 TEDH, D.H. eOutros c. Repblica Checa [GS] (N. 57325/00), 13 de Novembro de 2007, n. 79.
33
Aquando da anlise das provas estatsticas que provam que ogrupo protegido
afectado de uma forma negativa edesproporcionada face aoutros em situao se-
melhante, oTJE eo TEDH procuram provas de que uma percentagem particularmente
elevada das pessoas afectadas pelo efeito negativo constitudo por indivduos que
pertencem aesse grupo protegido. Este aspecto ser abordado em pormenor no Ca-
ptulo 5 relativo aquestes probatrias. Para j, remete-se oleitor para acolectnea
de frases utilizadas pelo TJE eque figuram no Parecer do Advogado-Geral Lger no
processo Nolte, ao pronunciar-se sobre adiscriminao com base no sexo:
para se presumir discriminatria, amedida deve afectar ... um nmero

muito mais elevado de mulheres do que de homens ... [Rinner-Kuhn34] ou
uma ... percentagem consideravelmente mais fraca de homens do que de
mulheres ... [Nimz,35 Kowalska36] ou ...uma percentagem muito mais ele-
vada de mulheres do que de homens ... [De Weerd, ne Roks, eOutros37].38
2.3.3. Elemento de comparao

Tal como se verifica com adiscriminao directa, tambm neste caso otribunal
necessita de encontrar um elemento de comparao para determinar se oefeito
da disposio, critrio ou prtica em questo significativamente mais adverso
do que os efeitos sentidos por outros indivduos em situao idntica. Aaborda-
gem dos tribunais em relao aeste aspecto no difere da assumida em relao
discriminao directa.
34 TJE, Rinner-Kuhn c. FWW Spezial-Gebaeudereinigung, P. C-171/88 [1989] Colect. 2743,

13 de Julho de 1989.
35 TJE, Nimz c. Freie und Hansestadt Hamburg, P. C-184/89 [1991] Colect. I-297, 7 de Fevereiro de 1991.
36 TJE, Kowalska c. Freie und Hansestadt Hamburg, P. C-33/89 [1990] Colect. I-2591,
37 TJE, De Weerd, nee Roks, eOutros c. Bestuur van de Bedrijfsvereniging voor de Gezondheid,
Geestelijke en Maatschappelijke Belangen eOutros, P. C-343/92 [1994] Colect. I-571,
24deFevereiro de 1994.
38 Concluses do Advogado-Geral Lger de 31 de Maio de 1995, n.s 57-58 em TJE,
Nolte c. Landesverischerungsanstalt Hannover, P. C-317/93 [1995] Colect. I-4625,
14 de Dezembro de 1995. Um exemplo de uma abordagem semelhante adoptada nos termos da CEDH
figura no processo D.H. eOutros c. Repblica Checa [GS] (N. 57325/00), 13 de Novembro de 2007
(discutidonoCaptulo5,seco 2.1).
34
2.4. A
ssdio einstruo no sentido de
discriminar
2.4.1. A
ssdio einstruo no sentido de discriminar no
mbito das directivas antidiscriminao da UE
As proibies de assdio ede instruo no sentido de
discriminar resultam de uma evoluo relativamente Nos termos das direc tivas anti
recente da legislao da UE de luta contra adiscrimi- discriminao, oassdio conside-
nao, tendo sido introduzidas para permitir uma pro- rado uma forma de discriminao:
teco mais abrangente. sempre que ocorrer um
comportamento indesejado
relacionado com uma
Nos termos das directivas antidiscriminao da caracterstica protegida;
UE, o assdio constitui um tipo especfico de
com oobjectivo ou oefeito
discriminao. Anteriormente considerado como
de violar adignidade de uma
uma manifestao particular de discriminao pessoa;
directa, as referidas directivas criaram um ttulo
e/ou de criar um ambiente de
especfico para oassdio, no tanto em razo de trabalho intimidativo, hostil,
uma mudana ao nvel do pensamento conceptual, degradante, humilhante ou
mas sim para singularizar esta forma de tratamento ofensivo.39
discriminatrio particularmente nociva.
As directivas relativas igualdade de gnero tambm definem concretamente

oassdio sexual como um tipo especfico de discriminao, precisando que
corresponde aum comportamento indesejado sob forma fsica, verbal ou no
verbal de carcter sexual.40
l u z d e s t a d ef i n i o, n o e x i s te n e ce s si d a d e d e u m e l e m e nto d e
comparao para provar oassdio. Isto reflecte essencialmente ofacto de
que oassdio, s por si, nocivo, pela forma que assume (comportamento
39 Ver: Directiva relativa igualdade racial, artigo 2., n. 3; Directiva relativa igualdade no emprego,
artigo 2., n. 3; Directiva relativa igualdade de tratamento entre homens emulheres no acesso abens
eservios, artigo 2., alnea c); Directiva relativa aplicao do princpio da igualdade de oportunidades
eigualdade de tratamento entre homens emulheres (reformulao), artigo2.,n.1,alnea c).
40 Directiva relativa igualdade de tratamento entre homens emulheres no acesso abens eservios,
artigo 2., alnea d); Directiva relativa aplicao do princpio da igualdade de oportunidades
eigualdade de tratamento entre homens emulheres (reformulao), artigo 2., n. 1, alnead).
35
fsico, verbal ou no verbal indesejado) epelos efeitos potenciais que pode ter
(violaodadignidadeda pessoa humana).
A nvel da UE, grande parte das orientaes em matria de assdio decorrem

da Declarao do Conselho, de 19 de Dezembro de 1991, sobre aexecuo da
recomendao da Comisso relativa proteco da dignidade das mulheres edos
homens no trabalho, incluindo ocdigo de conduta destinado acombater oassdio
sexual.41 Alegislao da UE adopta uma abordagem objectiva/subjectiva flexvel.
Em primeiro lugar, a percepo do tratamento por parte da vtima que utilizada
para determinar se houve lugar aassdio. Em segundo lugar, ainda que avtima
no sinta concretamente os efeitos do assdio, pode ser deduzida uma concluso
no sentido da ocorrncia do mesmo, contanto que o(a) queixoso(a) tenha sido
oalvo do comportamento em questo.
As questes de facto, relacionadas com aquesto de saber se um determinado

comportamento constitui assdio, so normalmente decididas anvel nacional an-
tes de os processos serem remetidos para oTJE. Os casos ilustrativos que se seguem
foram, por isso, retirados das jurisdies nacionais.
Exemplo: num recurso interposto junto do Tribunal de Recurso sueco,

oqueixoso tentara comprar um cachorro. Ao dar-se conta de que ocomprador
era homossexual, avendedora recusou-se aconcluir avenda pelo bem-estar
do cachorro, alegando que os homossexuais praticam actos sexuais com os ani-
mais. Arecusa de vender ocachorro foi considerada discriminao directa no
contexto do acesso abens eservios, tendo oTribunal de Recurso sueco decla-
rado tratar-se especificamente de assdio em razo da orientao sexual.42
Exemplo: num processo levado perante aAutoridade para aIgualdade de

Tratamento hngara, foi apresentada uma queixa contra professores que disse-
ram aalunos Roma que oseu mau comportamento na escola fora comunicado
Guarda Hngara, uma organizao nacionalista conhecida pelos actos de
41 Declarao do Conselho, de 19 de Dezembro de 1991, sobre aexecuo da recomendao da Comisso

relativa proteco da dignidade das mulheres edos homens no trabalho, incluindo ocdigo de
conduta destinado acombater oassdio sexual, JO C27, 4 de Fevereiro de1992; Recomendao
92/131/CEE da Comisso, de 27 de Novembro de 1991, relativa proteco da dignidade da mulher
edo homem no trabalho, JO L49, 24 de Fevereiro de 1992.
42 Tribunal de Recurso Sueco (Sucia), Provedoria contra aDiscriminao Sexual c. A.S.,
P. N. T-3562-06, 11 de Fevereiro de 2008. Verso sumria em lngua inglesa disponvel na
Rede europeia de peritos legais no domnio da no-discriminao, 8 (Julho de 2009)
European Anti-Discrimination Law Review, p. 69.
36
violncia extrema cometidos contra os Roma.43 Concluiu-se que os professores

haviam implicitamente apoiado as posies racistas da Guarda ecriado um cli-
ma de medo eintimidao, constitutivo de assdio.
De referir ainda que as directivas antidiscriminao dispem, sem excepo, que

uma instruo no sentido de discriminar considerada discriminao.44 Contudo,
nenhuma das directivas contm uma definio do que otermo significa. Para ter
alguma utilidade no combate aprticas discriminatrias, alegislao no se deve
cingir alidar meramente com instrues que so obrigatrias por natureza, antes
deve ser alargada de modo aabranger situaes onde se verifica uma preferncia
expressa por, ou um incentivo a, tratar determinadas pessoas de forma menos fa-
vorvel em razo de uma das caractersticas protegidas. Trata-se aqui de uma mat-
ria que poder evoluir atravs da jurisprudncia dos tribunais.
Embora as directivas antidiscriminao no obriguem os Estados-Membros aaplicar

odireito penal na resoluo de actos de discriminao, h uma Deciso-Quadro do
Conselho Europeu que obriga todos os Estados-Membros da UE aassegurar que se-
jam punveis como infraces penais todos os actos de incitao pblica violncia
ou ao dio contra um grupo de pessoas ou os seus membros, definidos por refern-
cia raa, cor, ascendncia, religio ou crena, ou origem nacional ou tnica, bem
como adifuso ou distribuio pblicas de materiais racistas ou xenfobos, eain-
da, aapologia, negao ou banalizao grosseira pblicas de crimes de genocdio,
crimes de guerra ecrimes contra aHumanidade dirigidos contra tais grupos.45 Os
Estados-Membros devem igualmente tomar as medidas necessrias para assegurar
que amotivao racista exenfoba seja considerada circunstncia agravante.
muito provvel, por tanto, que os actos de assdio e os de incitao

discriminao, para alm de constiturem discriminao, venham aestar
43 Autoridade para aIgualdade de Tratamento (Hungria), Deciso N. 654/2009, 20 de Dezembro de 2009.

Verso sumria em lngua inglesa disponvel atravs da Rede europeia de peritos legais no domnio
da no-discriminao, News Report: www.non-discrimination.net/content/media/HU-14-HU_
harassment_of_Roma_pupils_by_teachers.pdf.
44 Artigo 2., n. 4, Directiva relativa igualdade no emprego; artigo 4., n. 1, Directiva relativa
igualdade de tratamento entre homens emulheres no acesso abens eservios; artigo 2.,
(n. 2, alnea b), Directiva relativa aplicao do princpio da igualdade de oportunidades eigualdade
de tratamento entre homens emulheres (reformulao); artigo 2., n. 4, Directiva relativa
igualdade racial.
45 Deciso-Quadro 2008/913/JAI do Conselho, de 28 de Novembro de 2008, relativa luta por
via do direito penal contra certas formas emanifestaes de racismo exenofobia, JO L328,
6 de Dezembro de 2008, p.55.
37
sob aalada do direito penal nacional, nomeadamente quando cometidos por

motivos relacionados com araa ou aorigem tnica.
Exemplo: numa aco levada perante os tribunais da Bulgria, um membro do

parlamento fizera vrias declaraes atacando verbalmente as comunidades
Roma, judia eturca, bem como os estrangeiros em geral. Afirmara que essas
comunidades estavam aimpedir os blgaros de administrar oseu prprio pas,
cometiam crimes impunemente eprivavam os blgaros do acesso acuidados de
sade adequados, einstara apopulao aimpedir que oEstado se tornasse uma
colnia daqueles vrios grupos.46 OTribunal Regional de Sfia concluiu que tais
declaraes constituram assdio, bem como instrues no sentido de discriminar.
2.4.2. Assdio einstruo no sentido de discriminar

luz da CEDH
Embora no proba especificamente o assdio e a instruo no sentido de
discriminar, aCEDH prev determinados direitos que se prendem com essa matria.
Assim, oassdio pode inscrever-se no mbito do direito ao respeito pela vida
privada efamiliar protegido nos termos do artigo 8. da CEDH, ou no mbito do
direito ano ser submetido apenas ou tratamentos desumanos ou degradantes,
nos termos do artigo 3., enquanto ainstruo no sentido de discriminar pode ficar
sob aalada de outros artigos, como o9. eo 11., relativos liberdade de religio
e liberdade de reunio ede associao, consoante ocontexto. Nos casos em
que estes actos denotam um motivo discriminatrio, oTEDH analisa as alegadas
violaes dos artigos aplicveis, conjuntamente com oartigo 14., que probe
adiscriminao. Seguem-se alguns exemplos de casos que envolveram factos
semelhantes aos discutidos acima, analisados luz da CEDH.
Exemplo: no processo Bczkowski e Outros c. Polnia, oPresidente da Cmara

de Varsvia emitira publicamente comunicaes de natureza homofbica, afir-
mando que no autorizaria arealizao de uma marcha destinada asensibili-
zar aopinio pblica sobre adiscriminao em razo da orientao sexual.47
Chamado apronunciar-se sobre aorganizao desta manifestao, orgo
46 Tribunal Regional de Sfia (Bulgria), Deciso N. 164 no P. Civil N. 2860/2006, 21 de Junho de 2006.
Verso sumria em lngua inglesa disponvel em: FRA InfoPortal, P.11-1.
47 TEDH, Bczkowski eOutros c. Polnia (N. 1543/06), 3 de Maio de 2007.
38
administrativo competente havia indeferido amesma alegando outros moti-

vos, entre os quais anecessidade de evitar confrontos entre os manifestantes.
OTEDH concluiu que as declaraes do Presidente da Cmara poderiam ter in-
fluenciado adeciso das autoridades competentes, eque adeciso fora de-
terminada por motivos relacionados com aorientao sexual econstitua, por
conseguinte, uma violao do direito liberdade de reunio ede associao
bem como do direito ano ser objecto de discriminao.
Exemplo: no processo Paraskeva Todorova c. Bulgria, os tribunais nacionais,

ao decidirem acondenao de um indivduo de origem Roma, recusaram-se
expressamente aseguir arecomendao do agente do Ministrio Pblico no
sentido de lhe ser atribuda uma pena suspensa, alegando aexistncia de uma
cultura de impunidade entre aminoria Roma edando aentender que aconde-
nao do indivduo em questo poderia servir de exemplo.48 OTEDH concluiu
que isto violava odireito do requerente aum julgamento justo bem como oseu
direito de no ser objecto de discriminao.
2.5. Medidas especiais eespecficas

Conforme se afirmou acima, nos casos de discriminao indirecta, arazo por que
se considera existir discriminao o facto de amesma regra ser aplicada atodos,
sem que sejam tidas em considerao diferenas relevantes. No intuito de corrigir
eprevenir este tipo de situao, governos, empregadores eprestadores de servios
devem assegurar atomada de medidas para adaptar as suas regras eprticas, de
modo ater em conta tais diferenas isto , devem fazer algo para ajustar as actu-
ais polticas emedidas. No quadro das Naes Unidas, essas medidas de adaptao
so designadas por medidas especiais, enquanto na legislao da UE so denomi-
nadas medidas especficas ou aces positivas. Ao tomar medidas especiais, os
governos conseguem assegurar aigualdade efectiva, isto , aigualdade no gozo
das oportunidades de acesso abenefcios disponveis na sociedade, em lugar de
meramente aigualdade formal. Nos casos em que os governos, empregadores
eprestadores de servios se abstenham de ter em conta aconvenincia de tomar
medidas especiais, incorrem num risco acrescido de as suas regras eprticas consti-
turem discriminao indirecta.
48 TEDH, Paraskeva Todorova c. Bulgria (N. 37193/07), 25 de Maro de 2010.
39
O TEDH declarou que odireito de no ser discriminado no gozo dos direitos

garantidos na CEDH tambm violado quando os Estados no tratam de forma
diferente pessoas cuja situao significativamente diferente.49 De igual modo,
as directivas antidiscriminao da UE prevem expressamente apossibilidade de
adoptar aces positivas, ao disporem que: A fim de assegurar, na prtica, aplena
igualdade, oprincpio da igualdade de tratamento no obsta aque os Estados-
Membros mantenham ou adoptem medidas especficas destinadas aprevenir ou
compensar desvantagens relacionadas com qualquer [caracterstica protegida].50
O artigo 5. da Directiva relativa igualdade no emprego prev, em relao apessoas

com deficincia, disposies especficas que se articulam com aregra geral das medi-
das especficas. Assim, aquele artigo exige que aentidade patronal efectue adapta-
es razoveis para permitir que as pessoas com deficincia fsica ou mental tenham
igualdade de oportunidades no emprego. As mesmas so definidas como medidas
adequadas, em funo das necessidades numa situao concreta, para que uma pes-
soa deficiente tenha acesso aum emprego, opossa exercer ou nele progredir, ou
para que lhe seja ministrada formao, excepto se essas medidas implicarem en-
cargos desproporcionados para aentidade patronal. Isto pode incluir medidas como
ainstalao de um elevador ou uma rampa ou instalaes sanitrias para deficientes
no local de trabalho, afim de permitir oacesso de pessoas em cadeira de rodas.
Exemplo: no processo Thlimmenos c. Grcia, alei nacional impedia aquem

tivesse sido condenado penalmente oacesso profisso de revisor oficial de
contas, por alegadamente uma condenao penal implicar ausncia da hones-
tidade efiabilidade necessrias ao exerccio daquela profisso. Orequerente no
processo fora condenado penalmente por se ter recusado aenvergar ouniforme
militar durante oservio nacional. Tal ficou adever-se ao facto de orequerente
ser membro das Testemunhas de Jeov, um grupo religioso comprometido com
opacifismo. OTEDH concluiu no existirem razes para impedir oacesso refe-
rida profisso de pessoas cuja condenao penal no estivesse relacionada com
questes de fiabilidade ehonestidade. Ogoverno tratara orequerente de forma
discriminatria ao abster-se de criar uma excepo regra para tais situaes,
49 TEDH, Thlimmenos c. Grcia [GS] (N. 34369/97), 6 de Abril de 2000, n. 44. Ver tambm, TEDH,
Pretty c. Reino Unido (N. 2346/02), 29 de Abril de 2002, n. 88.
50 Directiva relativa igualdade racial, artigo 5.; Directiva relativa igualdade no emprego, artigo 7.;
Directiva relativa igualdade de tratamento entre homens emulheres no acesso abens eservios,
artigo 6.; etambm, com uma formulao ligeiramente diferente: Directiva relativa aplicao
do princpio da igualdade de oportunidades eigualdade de tratamento entre homens emulheres
(reformulao), artigo 3..
40
violando assim quer odireito do mesmo aexpressar as suas convices religio-

sas (nos termos do artigo 9. da CEDH) quer aproibio de discriminao.
Exemplo: num processo levado perante orgo de Promoo da Igualdade em

Chipre, oqueixoso, que padecia de uma deficincia visual, participou num exa-
me de candidatura ao servio civil.51 Oqueixoso solicitara tempo extra para
concluir oexame ehaviam-lhe sido concedidos 30 minutos adicionais, os quais,
porm, lhe foram deduzidos do tempo de intervalo aque todos tinham direito.
Orgo de Promoo da Igualdade constatou ainexistncia de um procedi-
mento normalizado para aferir da necessidade de adaptaes razoveis para
candidatos em circunstncias especiais, econcluiu que, perante os factos, no
haviam sido feitas diligncias suficientes para criar condies que permitissem
ao queixoso concorrer com os outros candidatos em moldes imparciais. Areco-
mendao do rgo de Promoo da Igualdade foi no sentido de oEstado criar
uma equipa de peritos no quadro de um procedimento normalizado de aferio
dos casos individuais que requerem adaptaes razoveis.
Exemplo: numa aco levada perante os tribunais franceses, um indivduo que

se deslocava em cadeira de rodas apresentou queixa contra oMinistrio da
Educao por este ter indeferido um pedido de nomeao.52 Asua candidatura
ficou classificada em terceiro lugar na lista de candidatos. Aps os dois primei-
ros candidatos terem declinado aoferta do lugar, este foi oferecido no ao re-
querente mas ao quarto candidato. Ao requerente foi proposto, em alternativa,
um lugar num outro estabelecimento de ensino, que fora adaptado para utili-
zadores de cadeira de rodas. OEstado justificou asua deciso alegando no ser
do interesse pblico investir verbas na execuo de alteraes s instalaes
para cumprir odever de efectuar adaptaes razoveis. Otribunal concluiu que
oMinistrio da Educao no cumprira asua obrigao de introduzir adapta-
es razoveis para ter em conta as necessidades de uma pessoa com defici-
ncia, obrigao essa no passvel de ser minorada por consideraes no plano
da gesto.
51 rgo de Promoo da Igualdade (Chipre), Ref. A.K.I. 37/2008, 8 de Outubro de 2008. Verso
sumria em lngua inglesa disponvel atravs da Rede europeia de peritos legais no domnio da no-
discriminao, 8 (Julho de 2009), European Anti-Discrimination Law Review, p. 43.
52 Tribunal Administrativo de Rouen (Frana), Boutheiller c. Ministrio da Educao, Acrdo
N. 0500526-3, 24 de Junho de 2008. Verso sumria em lngua inglesa disponvel atravs da Rede
europeia de peritos legais no domnio da no-discriminao, 8 (Julho de 2009), European Anti-
Discrimination Law Review, p. 45.
41
A expresso medidas especiais por vezes considerada como incluindo as situaes

em que ocorre um tratamento diferenciado que favorece (ao invs de desfavorecer)
as pessoas em razo das suas caractersticas protegidas. o caso, por exemplo, de
uma mulher que seleccionada para um determinado lugar em detrimento de um
homem, pelo facto de ser mulher ede oempregador ter adoptado uma estratgia
de correco da sub-representao feminina entre oseu pessoal. Aterminologia
utilizada para descrever este tipo de situaes varia grandemente, einclui expresses
como discriminao positiva ou discriminao inversa, tratamento preferencial,
medidas especiais provisrias ou aces afirmativas. 53 Todos estes termos
reflectem afuno que reconhecida aessas medidas, ou seja, um meio excepcional
de contrariar, acurto prazo, preconceitos em relao apessoas que, em condies
normais, seriam vtimas de discriminao, ede criar exemplos que podem ser
referncias para outras pessoas que partilham amesma caracterstica.
A tomada de medidas positivas afavor de grupos desfavorecidos reforada por

orientaes emitidas por alguns dos rgos de acompanhamento responsveis pela
interpretao dos tratados das Naes Unidas em matria de direitos humanos. Esses
organismos tm insistido em que tais medidas devem revestir carcter provisrio,
no devendo ser alargadas no tempo eno mbito de aplicao para alm do que
necessrio para combater adesigualdade em questo.54 Segundo aComisso para
aEliminao da Discriminao Racial das Naes Unidas, para serem permissveis, tais
medidas devem ter como nica finalidade aeliminao das desigualdades existentes
ea preveno de novos desequilbrios.55 AComisso das Naes Unidas para aEli-
minao da Discriminao contra as Mulheres estabeleceu que tais medidas espe-
ciais de carcter provisrio podem incluir otratamento preferencial, orecrutamen-
to, contratao epromoo selectivos, objectivos numricos associados ahorizontes
53 Ver, por exemplo, Comisso para aEliminao da Discriminao Racial das Naes Unidas,
Recomendao Geral n. 32: The Meaning and Scope of Special Measures in the International
Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination Doc. NU CERD/C/GC/32,
24deSetembro de 2009; Comisso dos Direitos Econmicos, Sociais eCulturais das Naes Unidas,
Comentrio Geral n.13: The Right to Education Doc. NU E/C.12/1999/10, 8 de Dezembro de 1999;
Comisso para aEliminao da Discriminao contra as Mulheres das Naes Unidas, Recomendao
Geral n. 25, relativa ao artigo 4., n.1, da Conveno (medidas especiais provisrias)
Doc.NUA/59/38(SUPP), 18 de Maro de 2004; Comisso dos Direitos Humanos das Naes
Unidas, Comentrio Geral n. 18: Non-Discrimination Doc. NU A/45/40(Vol.I.)(SUPP),
10 de Novembro de 1989; Comisso das Naes Unidas para aEliminao da Discriminao Racial,
Recomendao Geral n.30: Discrimination against Non-Citizens
Doc. NU HRI/GEN/1/Rev.7/Add.1, 4 de Maio de 2005.
54 Ibid.
55 Comisso para aEliminao da Discriminao Racial das Naes Unidas, Recomendao Geral n.32:
The Meaning and Scope of Special Measures in the International Convention on the Elimination of All
Forms of Racial Discrimination Doc. NU CERD/C/GC/32, 24 de Setembro de 2009, n.s 21-26.
42
temporais, esistemas de quotas.56 Segundo ajurisprudncia do TJE, adiante discutida,

aproporcionalidade de tais medidas deve ser rigorosamente medida.
A tendncia dos tribunais tem sido tratar adiscriminao neste contexto no como
uma forma distinta de discriminao em si prpria, mas como uma excepo proi-
bio de discriminao. Por outras palavras, os tribunais reconhecem que houve
lugar atratamento diferenciado, mas que este se justifica no interesse da correco
de uma desvantagem pr-existente, como asub-representao de determinados
grupos no local de trabalho.
Esta justificao do tratamento diferenciado tem sido vrias vezes avanada pelos
Estados. Otratamento diferenciado pode ser entendido sob dois prismas diferentes.
Na perspectiva do beneficirio, otratamento mais favorvel concedido em razo
de uma caracterstica protegida, comparativamente aalgum numa situao se-
melhante. Na perspectiva da vtima, otratamento menos favorvel prende-se com
ofacto de no se possuir uma caracterstica protegida. Exemplos tpicos incluem
areserva de lugares para mulheres em locais de trabalho predominantemente
masculinos, ou para minorias tnicas em servios pblicos, como os servios de po-
lcia, por forma amelhor reflectir acomposio da sociedade. Otratamento diferen-
ciado por vezes rotulado de discriminao inversa, pois otratamento discrimi-
natrio dado afim de favorecer um indivduo que, previsivelmente, com base nas
tendncias sociais do passado, receberia um tratamento menos favorvel. E por
vezes rotulado de aco positiva, pois trata-se de aces tomadas especificamente
para compensar desvantagens do passado mediante apromoo da participao
de grupos tradicionalmente desfavorecidos. Nesse sentido, assenta num objectivo
benvolo, no tendo por base preconceitos existentes contra determinados grupos.
O conceito raramente figura na jurisprudncia do TEDH, embora tenha sido objecto

de maior considerao no quadro da legislao da UE, onde oTJE se tem ocupa-
do de casos na esfera do emprego. As medidas especficas figuram como excep-
o, por direito prprio, nas directivas antidiscriminao ena jurisprudncia do TJE,
ebem assim no contexto da excepo especfica que orequisito profissional genu-
no constitui, tal como adiante se ver na seco 2.6.4.
56 Comisso para aEliminao da Discriminao contra as Mulheres das Naes Unidas,

Recomendao Geral n. 25, relativa ao artigo 4.(1), da Conveno (medidas especiais provisrias)
Doc.NUA/59/38(SUPP), 18 de Maro de 2004, n. 22.
43
As principais aces levadas perante oTJE relacionadas com medidas especiais sur-
giram no contexto da igualdade de gnero, nomeadamente, oprocesso Kalanke,57
oprocesso Marschall58 eo processo Abrahamsson.59 No seu conjunto, estes proces-
sos determinaram quais os limites at onde podem ir as medidas especiais para
compensar anteriores desvantagens sofridas, nestes casos em particular, pelas mu-
lheres trabalhadoras ao longo dos anos.
Exemplo: no processo Kalanke, oTJE assumiu uma abordagem rigorosa na

atribuio de tratamento preferencial para corrigir asub-representao das
mulheres em determinados lugares. Oprocesso teve aver com legislao
adoptada anvel regional que concedia automaticamente prioridade s mu-
lheres candidatas alugares ea promoes. Nos casos em que as candidaturas
masculinas efemininas obtinham igual classificao, eem que se considerava
existir uma sub-representao feminina no sector, devia ser dada preferncia
s mulheres. Considerava-se existir sub-representao nos casos em que as
mulheres no perfaziam, no mnimo, 50% dos efectivos no servio em ques-
to. No caso vertente, oSr. Kalanke, cuja candidatura no fora bem sucedida,
apresentou queixa perante os tribunais nacionais, alegando que fora vtima
de discriminao em razo do sexo. Os tribunais nacionais remeteram opro-
cesso para oTJE, questionando-se sobre se areferida disposio era com-
patvel com oartigo 2., n. 4, da Directiva relativa aplicao do princpio
da igualdade de tratamento entre homens emulheres, de 1976 (o precursor
do artigo 3. da Directiva relativa aplicao do princpio da igualdade de
oportunidades eigualdade de tratamento entre homens emulheres, sobre
aaco positiva), que dispe oseguinte: A presente directiva no constitui
obstculo s medidas que tenham em vista promover aigualdade de oportu-
nidades entre homens emulheres, em particular as que corrijam as desigual-
dades de facto que afectam as oportunidades das mulheres.60
O TJE declarou que oartigo 2., n. 4, tem como finalidade autorizar medidas
que, embora aparentemente discriminatrias, visam efectivamente elimi-
nar ou reduzir as desigualdades de facto que possam existir na realidade
57 TJE, Kalanke c. Freie Hansestadt Bremen, P. C-450/93 [1995] Colect. I-3051, 17 de Outubro de 1995.
58 TJE, Marschall c. Land Nordrhein-Westfalen, P. C-409/95 [1997] Colect. I-6363,
11 de Novembro de 1997.
59 TJE, Abrahamsson eLeif Anderson c. Elisabet Fogelqvist, P. C-407/98 [2000] Colect. I-5539,
6 de Julho de 2000.
60 Directiva relativa aplicao do princpio da igualdade de tratamento entre homens emulheres
76/207/CEE, JO L39, 14 de Fevereiro de 1976, p. 40.
44
da vida social.61 Foi reconhecido que aregra perseguia oobjectivo legtimo

de eliminar desigualdades existentes na vida profissional. Nessa conformi-
dade, em princpio, as medidas que conferissem mulher uma vantagem
especfica no local de trabalho, nomeadamente em termos de promoo,
seriam aceites, contanto que fossem introduzidas com vista amelhorar aca-
pacidade das mulheres para concorrer no mercado de trabalho, libertas de
taldiscriminao.
Contudo, foi igualmente declarado que qualquer excepo ao direito igualda-

de de tratamento deveria ser rigorosamente justificada. Concluiu-se que, nos
casos em que aregulamentao em questo garantisse prioridade absoluta
eincondicional s mulheres numa nomeao ou promoo, se estaria efec-
tivamente perante uma medida desproporcionada em relao ao objectivo de
eliminar adesigualdade, face ao direito igualdade de tratamento. Como tal,
otratamento preferencial no era justificvel no caso vertente.
No obstante, processos posteriores mostram que as medidas especiais podem ser

aceites quando aregulamentao no exige aatribuio automtica de prioridade
incondicional.
Exemplo: oprocesso Marschall incidiu sobre regulamentao de teor semelhante

ao do processo Kalanke. Contudo, aregulamentao dispunha que em caso de
igualdade de qualificaes dos candidatos masculinos efemininos, deveria ser
atribuda prioridade s mulheres excepto se predominarem razes inerentes
pessoa de um candidato masculino. OSr. Marschall, cuja candidatura foi
rejeitada em favor de uma candidatura feminina, contestou alegalidade desta
regulamentao perante os tribunais nacionais, que remeteram oprocesso para
oTJE, inquirindo tambm neste caso se areferida disposio era compatvel
com aDirectiva relativa aplicao do princpio da igualdade de tratamento
entre homens emulheres. OTJE concluiu que uma disposio dessa natureza
no desproporcionada em relao ao objectivo legtimo de eliminar as
desigualdades, contanto que em cada caso individual, [garanta] aos candidatos
masculinos com uma qualificao igual dos candidatos femininos que as
candidaturas so objecto de uma apreciao objectiva tendo em conta todos os
61 Esta formulao foi largamente adoptada nos prembulos das directivas antidiscriminao: n. 21 da
Directiva relativa aplicao do princpio da igualdade de oportunidades eigualdade de tratamento
entre homens emulheres (reformulao); n. 26 da Directiva relativa igualdade no emprego; n. 17
da Directiva relativa igualdade racial.
45
critrios relativos pessoa dos candidatos eque afasta aprioridade concedida

aos candidatos femininos, quando um ou vrios desses critrios do preferncia
ao candidato masculino. Assim, amargem de discricionaridade introduzida na
regulamentao impediu que aprioridade tivesse carcter absoluto, tendo oTJE
considerado que amesma era proporcionl em relao ao objectivo de corrigir as
desigualdades no local de trabalho.
E xem plo: o p ro cesso Abra ha msso n p rend eu-se co m a validad e da

regulamentao sueca que, na sua abordagem, se situava entre aprioridade
incondicional da disposio no processo Kalanke ea margem de discriciona-
ridade criada no processo Marschall. Nos termos dessa regulamentao, aum
candidato pertencente aum sexo sub-representado que possusse qualificaes
suficientes para oemprego em questo deveria ser atribuda prioridade, ame-
nos que a diferena entre as qualificaes dos candidatos [fosse] to impor-
tante que da resultaria uma inobservncia da exigncia de objectividade no
provimento do lugar. OTJE concluiu que, na prtica, aregulamentao atribua
automaticamente prioridade aos candidatos do sexo sub-representado. Ofacto
de adisposio apenas impedir que assim fosse nos casos em que houvesse
uma diferena significativa nas qualificaes no era suficiente para evitar que
adisposio fosse desproporcionada nos seus efeitos.
Estes processos mostram claramente que oTJE tem adoptado uma abordagem
prudente quanto aautorizar que medidas especficas se sobreponham ao princpio
da equidade. S em circunstncias restritas em que as medidas especficas no
sejam incondicionais eabsolutas que oTJE permite que aregulamentao
nacional seja abrangida pela derrogao ao artigo 2., n. 4.
Quando confrontados com uma questo relacionada com medidas especficas nos
termos das directivas antidiscriminao da UE, os profissionais da justia devem
ter particularmente em ateno aaco que foi instaurada para favorecer um
determinado grupo de pessoas. Como odemonstra ajurisprudncia do TJE acima
descrita, as medidas especficas devem claramente constituir um ltimo recurso.
Ao lidarem com um processo que envolva medidas especficas, os profissionais da
justia eos funcionrios judiciais devem certificar-se de que todos os candidatos
considerados pelo empregador em questo, incluindo os no abrangidos pela
disposio relativa s medidas especiais, so objecto de uma apreciao objectiva
eimparcial em funo do lugar apreencher. As medidas especiais s podem ser
aplicadas quando essa apreciao objectiva classifica um determinado nmero
46
de candidatos, entre os quais indivduos representativos de um grupo-alvo,

como sendo igualmente capazes de preencher olugar em questo. S nessas
circunstncias que um membro de um grupo-alvo, seleccionado em razo de
anterior discriminao histrica no contexto profissional, pode ser prioritariamente
seleccionado em relao aum indivduo no pertencente ao grupo-alvo.
O TEDH ainda no teve oportunidade de proceder auma anlise aprofundada dos

processos relacionados com medidas especiais; contudo, isso foi tido em considera-
o num determinado nmero de processos.
Exemplo: no processo Wintersberger c. ustria,62 oTEDH proferiu uma deciso

relativa admissibilidade de uma queixa. Orequerente, que era deficiente,
fora despedido do seu emprego pelo Estado. luz da legislao nacional, as
pessoas com deficincia beneficiam de especial proteco contra odespedi-
mento, na medida em que s atravs de prvia aprovao de um comit espe-
cial poderiam ser despedidas. No caso de oempregador no ter conhecimento
da deficincia, tal aprovao poderia ser concedida retroactivamente. Aapro-
vao no era necessria no caso de pessoas sem deficincia. Orequerente
argumentou que ofacto de aaprovao poder ser concedida retroactivamente
no caso de pessoas portadoras de deficincia, mas no no caso de pessoas
sem deficincia, constitua discriminao. OTEDH concluiu que adisposio em
causa existia, efectivamente, em benefcio das pessoas com deficincia e, por
conseguinte, se justificava enquanto exemplo de discriminao inversa. Aquei-
xa foi, assim, declarada inadmissvel.
Questes-chave
A discriminao consiste numa situao em que uma pessoa de algum modo

desfavorecida devido auma caracterstica protegida.
A discriminao assume variadas formas: discriminao directa, discriminao
indirecta, assdio einstruo no sentido de discriminar.
A discriminao directa caracteriza-se por um tratamento diferenciado: deve ser
demonstrado que aalegada vtima foi objecto de tratamento menos favorvel pelo
facto de possuir uma caracterstica que se insere num conjunto de caractersticas
protegidas.
62 TEDH, Wintersberger c. ustria (dez.) (N. 57448/00), 27 de Maio de 2003.
47
O tratamento menos favorvel determinado atravs da comparao entre

aalegada vtima eoutra pessoa cuja situao semelhante sua eno possui
acaracterstica protegida.
A caracterstica protegida pode no ser a razo expressa subjacente ao
tratamento diferenciado. Basta que a razo expressa seja indissocivel da
caracterstica protegida.
O TJE eos tribunais nacionais aceitaram oconceito de discriminao por associao,
nos casos em que uma pessoa objecto de tratamento menos favorvel devido
sua associao aoutra pessoa que possui uma caracterstica protegida.
O assdio, embora tratado em separado no mbito da legislao da UE, constitui
uma manifestao especfica de discriminao directa.
A discriminao indirecta caracteriza-se por um impacto ou efeitos diferenciados:
deve ser demonstrado que um grupo desfavorecido por uma deciso quando
comparado com outro grupo, que constitui oelemento de comparao.
Para provar uma situao de discriminao indirecta, apessoa em causa tem de
fazer prova de que, enquanto grupo, os que partilham asua caracterstica protegida
esto sujeitos aum impacto ou aefeitos diferenciados, comparativamente aos que
no possuem tal caracterstica.
A fim de assegurar que todos gozam dos mesmos direitos, os governos, os
empregadores e os prestadores de servios podem ter de tomar medidas
especiais ou especficas para adaptar as suas regras eprticas aos que possuem
caractersticas diferentes.
As expresses medidas especiais emedidas especficas podem ser consideradas
como incluindo areparao de situaes de desvantagem sofridas no passado pelos
que possuem uma caracterstica protegida. Quando so proporcionadas, tais medidas
podem constituir uma justificao de discriminao.
2.6. E xcepes proibio do tratamento

menos favorvel no mbito da
legislao europeia antidiscriminao
2.6.1. Introduo
Em determinadas circunstncias, os tribunais constatam aexistncia de tratamento
diferenciado, mas consideram que esse tratamento aceitvel. Quando forma,
aabordagem s excepes ao abrigo da legislaoda UE difere da do TEDH; quanto
substncia, no entanto, as abordagens so muito semelhantes.
48
No quadro da legislao europeia antidiscriminao, uma excepo pode ser

formulada em termos gerais ou em termos especficos mais restritos. Aabordagem
do TEDH no sentido de utilizar uma excepo formulada em termos genricos,
tanto no contexto da discriminao directa como no da discriminao indirecta. Em
contrapartida, alegislao da UE prev unicamente excepes especficas restritas
proibio da discriminao directa, euma excepo genrica da discriminao
indirecta. Por outras palavras, luz das directivas antidiscriminao, adiscriminao
directa s ser justificvel nos casos em que prossegue determinados fins
expressamente enunciados nessas directivas.
As excepes especficas no mbito das directivas antidiscriminao prendem-se

com adiscriminao no contexto do emprego, no sendo adiscriminao directa
aceitvel no contexto do acesso abens eservios. Estas excepes especficas po-
dem inserir-se no contexto mais vasto da excepo genrica reconhecida pelo TEDH
eso compatveis com aforma como aexcepo genrica aplicada na jurispru-
dncia. Basicamente, as excepes especficas previstas nas directivas antidiscrimi-
nao so expresses particulares da excepo geral concretizadas eadaptadas ao
domnio especfico do emprego.
2.6.2. Discriminao da excepo geral

Conforme se referiu, aexcepo geral est contemplada tanto em relao discrimi-
nao directa como discriminao indirecta no mbito da CEDH, es est prevista
em relao discriminao indirecta nos termos da legislao da UE. Segundo oTEDH:
uma diferena no tratamento de pessoas em situaes relevantemente

semelhantes discriminatria se no tiver uma justificao objectiva
erazovel, isto , se no prosseguir um fim legtimo ou no existir uma ra-
zovel relao de proporcionalidade entre os meios utilizados eo objectivo
que se pretende atingir.63
Semelhante formulao utilizada pelas directivas antidiscriminao da UE em relao

discriminao indirecta. ADirectiva relativa igualdade racial, dispe oseguinte:
Considera-se que existe discriminao indirecta sempre que uma disposi-

o, critrio ou prtica aparentemente neutra coloque pessoas de uma dada
origem racial ou tnica numa situao de desvantagem comparativamente
63 TEDH, Burden c. Reino Unido [GS] (N. 13378/05), 29 Abril de 2008, n.60.
49
com outras pessoas, ano ser que essa disposio, critrio ou prtica seja
objectivamente justificada por um objectivo legtimo eque os meios utiliza-
dos para oalcanar sejam adequados enecessrios.64
Segundo aformulao utilizada tanto pelo TEDH

Para justificar otratamento como pelas directivas antidiscriminao, no se
diferenciado, h que provar:
trata, rigorosamente falando, de uma excepo
que aregra ou prtica em proibio de discriminao enquanto tal, mas
questo prossegue um fim antes de uma justificao do tratamento dife-
legtimo;
renciado, que impedir apronncia de um vere-
que omeio escolhido para dicto dediscriminao. Contudo, na substncia,
atingir esse fim (isto ,
senona forma, os tribunais tratam as questes
amedida que levou ao
tratamento diferenciado) das justificaes como excepes ao princpio da
proporcionado em relao proibio de discriminao.
ao mesmo e necessrio para
oatingir.
E xemplo: o TJE forneceu uma explicao
aprofundada do conceito de justificao objectiva
no processo Bilka-Kaufhaus GmbH c. Weber Von Hartz.65 No caso, os emprega-
dos atempo parcial dos grandes armazns Bilka, que haviam sido excludos do
regime profissional de penses da empresa, queixaram-se de que isso constitua
discriminao indirecta contra as mulheres, uma vez que agrande maioria dos
trabalhadores atempo parcial da empresa era composta por mulheres. OTJE con-
cluiu tratar-se de discriminao indirecta, amenos que adiferena de tratamento
pudesse ser justificada. Para ser justificada, haveria que provar que as medidas
escolhidas pela Bilka correspondiam auma verdadeira necessidade da empresa
eeram adequadas prossecuo do fim em vista enecessrias para oefeito.
A Bilka argumentou que oobjectivo da diferena no tratamento era desencorajar

otrabalho atempo parcial eincentivar otrabalho atempo inteiro, uma vez que
os trabalhadores atempo parcial tendiam amostrar-se relutantes em trabalhar
noite eao sbado, dificultando oadequado preenchimento de todos os turnos.
OTJE concluiu que se poderia tratar de um fim legtimo. No respondeu, porm,
questo de saber se aexcluso dos trabalhadores atempo parcial do regime
64 Artigo 2., n. 2, alnea b), Directiva relativa igualdade racial; artigo 2., n. 2, alnea b), Directiva
relativa igualdade no emprego; artigo 2., alnea b), Directiva relativa igualdade de tratamento entre
homens emulheres no acesso abens eservios; artigo 2., n. 1, alnea b), Directiva relativa aplicao
do princpio da igualdade de oportunidades eigualdade de tratamento entre homens emulheres
(reformulao).
65 TJE, Bilka-Kaufhaus GmbH c. Weber Von Hartz, P. 170/84 [1986] Colect. 1607, 13 de Maio de 1986.
50
de penses constitua uma medida proporcionada em relao aesse objectivo.

Orequisito de que as medidas tomadas sejam necessrias implica fazer prova
da inexistncia de meios alternativos razoveis capazes de interferir menos com
orespeito do princpio da igualdade de tratamento. Foi deixado responsabilida-
de do tribunal nacional aplicar alei aos factos do processo.
2.6.3. Aplicao da excepo geral

No contexto do emprego, oTJE tem demonstrado
relutncia em aceitar otratamento diferenciado as- A fim de determinar se
sente em razes de gesto relacionadas com as otratamento diferenciado
proporcionado, otribunal dever
preocupaes dos empregadores, enquanto se tem
certificar-se de que:
mostrado mais disposto aaceitar otratamento dife-
para atingir ofim em vista,
renciado em razo de objectivos mais abrangentes de
no existem outros meios
poltica social ede emprego com implicaes fiscais. susceptveis de causar
Nos processos relacionados com estas ltimas consi- menos ingerncia no direito
deraes, oTJE concede aos Estados uma margem de igualdade de tratamento,
ou, por outras palavras,
apreciao mais ampla. No quadro da CEDH, oTEDH
que adesvantagem sofrida
tem menos tendncia aaceitar otratamento diferen- corresponde ao nvel mnimo
ciado quando este se prende com questes conside- possvel de danos necessrios
radas fundamentais para adignidade humana, como para alcanar oobjectivo
pretendido;
o caso da discriminao em razo da raa ou da ori-
gem tnica eda vida familiar eprivada, etende mais o fim em vista
aaceitar otratamento diferenciado quando este tem suficientemente importante
para justificar este nvel de
aver com consideraes mais abrangentes de poltica ingerncia.
social, sobretudo quando estas tm implicaes fis-
cais. OTEDH utiliza aexpresso margem de aprecia-
o para se referir ao grau de discrio do Estado na determinao do tratamento
diferenciado como sendo ou no justificvel. Nos casos em que esta margem con-
siderada estreita, oTEDH assume um grau de controlo mais elevado.
2.6.4. Excepes especficas no mbito da legislao

da UE
Conforme se viu acima, luz das directivas antidiscriminao existe um conjunto
especfico de excepes que permitem que otratamento diferenciado seja justifi-
cado num leque restrito de circunstncias. Aexcepo ao requisito profissional ge-
nuno figura em cada uma das referidas directivas (excepto na Directiva relativa
51
igualdade de tratamento entre homens emulheres no acesso abens eservios,

pois esta no tem relao com oemprego). Oreferido requisito permite aos empre-
gadores aplicar atrabalhadores um tratamento diferenciado baseado numa caracte-
rstica protegida sempre que essa caracterstica esteja intimamente ligada capaci-
dade de desempenhar uma determinada actividade profissional ou s qualificaes
exigidas para oefeito.66 As restantes duas excepes figuram apenas na Directiva
relativa igualdade no emprego: em primeiro lugar, apossibilidade de discrimina-
o em razo da religio ou das convices de empregadores que so organizaes
religiosas;67 em segundo lugar, apossibilidade da discriminao em razo da idade
em determinadas circunstncias.68 Arigorosa abordagem do TJE na interpretao das
excepes proibio do tratamento diferenciado sugere que quaisquer excepes
sero interpretadas de forma restrita, uma vez que atnica colocada na importn-
cia de quaisquer direitos criados para as pessoas ao abrigo do direito comunitrio.69
2.6.4.1. Requisito genuno edeterminante para oexerccio da

actividade profissional
Nos termos das directivas antidiscriminao, ena medida em que estas incidem no
domnio do emprego:
Os Estados-Membros podem prever que uma diferena de tratamento

baseada numa caracterstica [] [protegida] no constitui discriminao
sempre que, em virtude da natureza das actividades profissionais especficas
em causa ou do contexto da sua execuo, essa caracterstica constitua um
requisito genuno edeterminante para oexerccio da actividade profissional,
na condio de oseu objectivo ser legtimo eo requisito proporcional.70
Esta excepo permite aos empregadores aplicar atrabalhadores um tratamento

diferenciado baseado numa carac terstica protegida, sempre que essa
66 Artigo 14., n. 2, Directiva relativa aplicao do princpio da igualdade de oportunidades

eigualdade de tratamento entre homens emulheres (reformulao); artigo 4., Directiva relativa
igualdade racial; artigo 4., n. 1, Directiva relativa igualdade no emprego.
67 Artigo 4., n. 2, Directiva relativa igualdade no emprego.
68 Artigo 6., Directiva relativa igualdade no emprego.
69 Ver, por exemplo, TJE, Johnston c. Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary,
P.222/84[1986]Colect. 1651, 15 de Maio de 1986, n. 36.
70 Artigo 14., n. 2, Directiva relativa aplicao do princpio da igualdade de oportunidades
eigualdade de tratamento entre homens emulheres (reformulao); artigo 4., Directiva relativa
igualdade racial, artigo 4., n. 1, Directiva relativa igualdade no emprego.
52
caracterstica esteja directamente relacionada com aadequao ou acompetncia

para desempenhar as funes inerentes aum determinado lugar.
H profisses consagradas que recaem no mbito da derrogao ao requisito

profissional genuno: no processo Comisso contra Alemanha, oTJE, com base num in-
qurito da Comisso sobre ombito da derrogao em relao discriminao em ra-
zo do sexo, enumerou determinadas profisses onde aexcepo seria provavelmente
aplicvel.71 Foi dada particular ateno s profisses artsticas susceptveis de exigir
determinados atributos que as pessoas possuem como caractersticas inatas, como
seja ode exigir auma cantora que se adapte aum determinado gosto em termos
de estilo de representao, aum jovem actor que represente um determinado papel,
aum indivduo fisicamente apto que dance, ou ahomens emulheres que actuem
como modelos em determinadas exibies de moda. No se tratou, em todo ocaso,
de uma tentativa de apresentar uma lista exaustiva. Outros exemplos podero incluir
ode empregar um indivduo de origem tnica chinesa num restaurante chins para
manter aautenticidade, ou empregar mulheres em clubes de fitness s para mulheres.
Exemplo: no processo Comisso c. Frana, oTJE concluiu que em determinadas

circunstncias no ilegal reservar prioritariamente para candidatos masculinos
os postos de trabalho em prises para homens, epara candidatos femininos os
postos de trabalho em prises para mulheres.72 Contudo, esta excepo s po-
deria ser invocada em relao alugares que envolvessem actividades em que
pertencer aum determinado sexo tem relevncia. No caso vertente, as autorida-
des francesas pretendiam reservar uma percentagem de lugares para candidatos
masculinos, visto que poderia ser necessrio ouso da fora para dissuadir poten-
ciais desordeiros, bem como para outras tarefas que s podem ser executadas
por homens. Embora oTJE tenha aceite os argumentos em princpio, as auto-
ridades francesas no cumpriram com orequisito de transparncia em relao
apostos de trabalho especficos que teriam de ser preenchidos por homens; as
generalizaes em matria de adequao do sexo no bastam.
Exemplo: no processo Johnston, uma agente de polcia que prestava servio na

Irlanda do Norte apresentou queixa por oseu contrato de trabalho no ter sido
renovado. Ocomandante da polcia justificou ofacto alegando que os agentes
do sexo feminino no recebiam formao no manuseamento de armas de fogo
eque, em situaes caracterizadas por distrbios internos srios, oporte de
71 TJE, Comisso c. Alemanha, P. 248/83 [1985] Colect. 1459, 21 de Maio de 1985.

72 TJE, Comisso c. Frana, P. 318/86 [1988] Colect. 3559, 30 de Junho de 1988.
53
armas de fogo por mulheres-polcia poderia aumentar orisco de elas serem

assassinadas e, como tal, ser contrrio s exigncias de segurana pblica.
OTJE concluiu que, embora aameaa segurana devesse ser tida em conta,
essa ameaa incidia igualmente sobre mulheres ehomens, no estando as
mulheres sujeitas amaior risco. Amenos que ajustificao se prendesse com
factores biolgicos especficos s mulheres, como aproteco do beb durante
agravidez, otratamento diferenciado no poderia ser justificado com base no
facto de aopinio pblica exigir aproteco das mulheres.
Exemplo: no processo Mahlberg, foi recusado queixosa, que se encontrava

grvida, um lugar permanente como enfermeira pelo facto de que otrabalho
arealizar se processaria, em grande parte, em salas de operaes.73 Arecu-
sa foi justificada pelo facto de poderem ser causados danos ao beb devido
exposio asubstncias nocivas na sala de operaes. OTJE concluiu que,
tratando-se de um lugar permanente, era desproporcionado impedir aqueixo-
sa de oocupar, uma vez que asua indisponibilidade para trabalhar em sala de
operaes seria apenas temporria. Embora fossem aceitveis as restries re-
lativas s condies de trabalho de mulheres grvidas, estas deveriam cingir-se
estritamente atarefas susceptveis de causar dano eno deveriam acarretar
um impedimento de trabalhar generalizado.
No n. 18 do prembulo da Directiva relativa igualdade no emprego, figura uma

formulao mais especfica da excepo ao requisito profissional genuno no que se
refere adeterminados servios pblicos nos domnios da segurana intrnseca eex-
trnseca. Esta no constitui em si mesma uma excepo autnoma, antes deve ser
considerada como dando expresso concreta auma das consequncias da excepo
ao requisito profissional genuno num contexto particular:
A presente directiva no poder ter por efeito, designadamente, que

as foras armadas, os servios de polcia, prisionais ou de socorro sejam
obrigados arecrutar ou amanter no seu posto de trabalho pessoas sem as
capacidades necessrias para oexerccio de todas as funes que possam
ter de exercer, no mbito do objectivo legtimo de manter aoperacionalida-
de dos respectivos servios.74
73 TJE, Mahlburg c. Land Mecklenburg-Vorpommern, P. C-207/98 [2000] Colect. I-549,

3 de Fevereiro de 2000.
74 Directiva relativa igualdade no emprego 2000/78/CE, JO L303, 2 de Dezembro de 2000, p. 16.
54
Normalmente, isto aplica-se asituaes em que so recusadas apessoas apartir

de uma certa idade, ou com deficincia, determinadas funes consideradas extre-
mamente exigentes do ponto de vista fsico. Oartigo 3., n. 4, da directiva permite
aos Estados-Membros excluir expressamente as foras armadas da obrigatoriedade
de aplicar as disposies da directiva nessa matria. Embora esta disposio no
figure na Directiva relativa aplicao do princpio da igualdade de oportunidades
eigualdade de tratamento entre homens emulheres (reformulao), possvel afe-
rir como ela funciona na prtica analisando dois casos relacionados com adiscrimi-
nao em razo do sexo eas foras armadas. Ambos estes casos foram analisados
luz do artigo 2., n. 2, da Directiva relativa aplicao do princpio da igualdade
de tratamento entre homens emulheres, que previa aexcepo ao requisito pro-
fissional genuno agora consignada no artigo 14., n. 2, da Directiva relativa apli-
cao do princpio da igualdade de oportunidades eigualdade de tratamento entre
homens emulheres (reformulao).
Exemplo: no processo Sirdar, aqueixosa trabalhara como chefe de cozinha ao

servio de uma unidade de comandos. Foi despedida na sequncia de uma
deciso que tinha por objectivo reduzir as despesas militares, que introduziu
oprincpio da interoperabilidade para as unidades de comandos.75 Ainte-
roperabilidade implicava que, devido escassez de efectivos, cada indivduo
fosse capaz de desempenhar uma funo em combate. OTJE aceitou que as
unidades de comandos inteiramente compostas por homens se justificavam
afim de garantir aeficcia em combate eque, como tal, oprincpio da inte-
roperabilidade exclua as mulheres. Isto porque os comandos constituem uma
fora pequena eespecializada, posicionada, regra geral, na primeira linha de
qualquer ataque. OTJE concluiu pela necessidade da regra, na prossecuo do
objectivo de assegurar aeficcia em combate.
Exemplo: no processo Kreil, aqueixosa candidatara-se ao lugar de engenheiro

electrotcnico nas foras armadas.76 Contudo, asua candidatura foi recusada,
visto que oacesso afunes militares que envolvessem ouso de armas esta-
va vedado s mulheres, as quais s poderiam participar nos servios mdicos
emusicais. OTJE considerou esta excluso demasiado vasta, uma vez que se
aplicava aquase todos os lugares nas foras armadas, pelo simples facto de
nesses lugares as mulheres, ocasionalmente, terem de usar armas. Qualquer
75 TJE, Sirdar c. The Army Board eSecretary of State for Defence, P. C-273/97 [1999] Colect. I-7403,
26de Outubro de 1999.
76 TJE, Kreil c. Bundesrepublik Deutschland, P. C-285/98 [2000] Colect. I-69, 11 de Janeiro de 2000.
55
justificao deveria estar mais estreitamente ligada s funes normalmente

exercidas em determinados postos. Acredibilidade da justificao do governo
foi tambm posta em causa, na medida em que, nos postos acessveis amu-
lheres, estas tinham na mesma de receber formao bsica no uso de armas,
para fins de autodefesa edefesa de outrem. Amedida no era, por conseguin-
te, proporcional consecuo do seu objectivo. Otribunal declarou, alm disso,
que no devem ser feitas distines entre mulheres ehomens com base no
facto de as mulheres necessitarem de maior proteco, amenos que tenham
aver com factores especficos condio da mulher, como anecessidade de
proteco durante agravidez.
A possibilidade de justificar adiscriminao em funo do sexo por razes de

eficcia ou eficincia de determinados servios de segurana ou emergncia poder
vir arevelar-se mais difcil com oandar dos tempos, medida que os papis mascu-
linos efemininos eas atitudes sociais evoluem. Nesse sentido, os Estados-Membros
so obrigados areexaminar periodicamente as medidas restritivas nesta matria.77
2.6.4.2. Instituies religiosas

A Directiva relativa igualdade no emprego permite especificamente aorganizaes
cuja tica seja baseada numa religio ou em convices impor determinadas con-
dies s pessoas que para elas trabalham. Oartigo 4., n. 2, da Directiva dispe que
esta no interfere com odireito de as igrejas eas outras organizaes pblicas ou
privadas cuja tica baseada na religio ou nas convices [exigirem] das pessoas
que para elas trabalham uma atitude de boa-f ede lealdade perante atica da or-
ganizao. Alm disso, os empregadores ligados aorganizaes religiosas podem ser
abrangidos pelo mbito da excepo ao requisito profissional genuno, que permite
otratamento diferenciado com base na tica religiosa da organizao em questo.
Os n.s 1 e2 do artigo 4. permitem, pois, que organizaes como as igrejas se

recusem, por exemplo, aempregar mulheres como sacerdotes, pastores ou minis-
tros, sempre que tal interfira com atica da religio que professam. Embora oTJE
no tenha ainda tido oportunidade de se pronunciar sobre ainterpretao desta
disposio, ela tem sido aplicada anvel nacional. Descrevem-se aseguir dois casos
relacionados com ainvocao desta excepo para justificar otratamento diferen-
ciado em razo da orientao sexual.
77 Artigo 31., n. 3, Directiva relativa aplicao do princpio da igualdade de oportunidades eigualdade

de tratamento entre homens emulheres (reformulao).
56
Exemplo: numa aco levada perante os tribunais finlandeses, aIgreja Luterana

Evanglica da Finlndia recusou-se aadmitir como capelo (adjunto do vigrio)
um indivduo que mantinha uma relao com uma pessoa do mesmo sexo.78
OTribunal Administrativo de Vaasa anulou adeciso, declarando que ofacto de
ser heterossexual no podia ser considerado um requisito profissional genuno
para oexerccio da funo. Foi tido em ateno ofacto de as regras internas da
Igreja no conterem qualquer referncia orientao sexual no que se prende
com anomeao de vigrios ecapeles.
Exemplo: no processo Amicus, os tribunais britnicos foram convidados

apronunciar-se sobre acompatibilidade da regulamentao nacional de trans-
posio da excepo ao requisito profissional genuno no contexto de emprega-
dores ligados aorganizaes religiosas com aDirectiva relativa igualdade no
emprego.79 Foi enfatizado que qualquer excepo ao princpio da igualdade de
tratamento deveria ser interpretada de forma restrita. Aformulao da regula-
mentao nacional permitia otratamento diferenciado nos casos em que oem-
prego fosse para efeitos de uma religio organizada, efoi salientado que isso
seria muito mais restritivo do que se fosse para efeitos de uma organizao reli-
giosa. Otribunal concordou, pois, com as posies do governo, no sentido de que
esta excepo se aplicaria aum nmero muito limitado de funes relacionadas
com apromoo ea representao da religio, como ade ministros religiosos.
Declarou no permitir que as organizaes religiosas, como as escolas religiosas
ou os lares religiosos, alegassem que afuno de professor (que para efeitos de
ensino) ou ade enfermeiro (que para efeitos de prestao de cuidados de sa-
de) se enquadram no conceito de funo para efeitos de uma religio organizada.
2.6.4.3. Excepes em razo da idade

O artigo 6. da Directiva relativa igualdade no emprego prev duas justificaes
distintas para diferenas de tratamento em razo da idade.
O artigo 6., n. 1 permite adiscriminao com base na idade se esta for justificada
por objectivos legtimos de poltica de emprego, do mercado de trabalho ede for-
mao profissional, edesde que seja cumprido oprincpio da proporcionalidade.
78 Tribunal Administrativo de Vaasa (Finlndia), Vaasan Hallinto-oikeus - 04/0253/3. Verso sumria em

lngua inglesa disponvel em: FRA InfoPortal, P. 187-1.
79 Supremo Tribunal (Reino Unido), Amicus MSF Section, R(a pedido de) c. Ministro do Comrcio eda
Indstria britnico [2004] EWHC 860 (Admin), 26 de Abril de 2004. Verso sumria em lngua inglesa
disponvel em: FRA InfoPortal.
57
So apresentados alguns exemplos de situaes em que otratamento diferenciado

pode ser justificado: oartigo 6., n. 1, alnea b) permite afixao de condies
mnimas de idade, experincia profissional ou antiguidade no servio para oacesso
ao emprego. Trata-se, porm, de uma lista que no pretende ser exaustiva eque
pode, por conseguinte, ser alargada caso acaso.
O artigo 6., n. 2 permite adiscriminao com base na idade em relao ao acesso

aos regimes profissionais de segurana social eaos benefcios acoberto dos mes-
mos, sem anecessidade de cumprir com oprincpio da proporcionalidade.
Exemplo: foi no processo Palcios de la Villa que oTJE se pronunciou pela

primeira vez sobre aquesto do mbito de aplicao do artigo 6., tendo-lhe sido
solicitado que ponderasse asua aplicao no contexto das idades de reforma
obrigatrias.80 Tendo concludo que aidade de reforma obrigatria se inscrevia de
facto no mbito de aplicao do artigo 6., oTJE ponderou depois se tal poderia
ser objectivamente justificado. OTJE considerou relevantes as seguintes questes:
em primeiro lugar, a medida fora instaurada, na origem, para criar

opor tunidades no mercado de trabalho num contexto econmico
caracterizado por um elevado nvel de desemprego;
em segundo lugar, amedida transitria fora comprovadamente adoptada
ainstncias das associaes sindicais epatronais, afim de promover uma
melhor distribuio do trabalho entre as geraes;
em terceiro lugar, a lei 14/2005 foi novamente promulgada com
acooperao das associaes sindicais epatronais, desta vez com um pedido
expresso no sentido de amedida estar ligada aobjectivos coerentes com
apoltica de emprego, expressos na conveno colectiva;
em quarto lugar, aconveno colectiva estabelecia expressamente que aclu-
sula de reforma obrigatria servia os interesses da promoo do emprego.
Tendo ponderado estes factores, oTJE concluiu que, quando reinserida no seu
contexto, adisposio transitria pretende, portanto, regular omercado na-
cional do emprego, designadamente, para travar odesemprego. Nesta base,
oTJE decidiu que aconveno colectiva prosseguia um objectivo legtimo. Tendo
reconhecido alegitimidade do objectivo em causa, faltava ao TJE aferir se ame-
dida era apropriada enecessria para atingir esse objectivo. OTJE reiterou
80 TJE, Palacios de la Villa c. Cortefiel Servicios SA, P. C-411/05 [2007] Colect. I-8531,
16 de Outubro de 2007.
58
que os Estados-Membros dispem de uma ampla margem de apreciao no

domnio da poltica social ede emprego, eque isto implica que as disposies
especficas podem variar consoante asituao dos Estados-Membros. Oque
se afigurava fundamental que os interessados beneficiassem de uma penso
de reforma cujo nvel no pudesse ser considerado desrazovel. Igualmen-
te relevante era ofacto de as disposies em causa terem sido determinadas
por convenes colectivas entre as organizaes sindicais epatronais, dotando
oprocesso de um nvel de flexibilidade que permitia que adeciso de passar
reforma tivesse em conta omercado de trabalho em causa eos requisitos
especficos do lugar em questo. Nesta conformidade, oTJE declarou que ame-
dida transitria, que afectava oSr. Palacios, ea conveno colectiva eram objec-
tivamente justificadas e, como tal, compatveis com as exigncias da legislao
da UE. Aabordagem sublinhada pelo TJE a de que oartigo 6. deve ser con-
siderado da mesma forma que ajustificao objectiva o acoberto dos outros
motivos de proteco contra adiscriminao, conforme se viu acima.
Exemplo: no processo MacCulloch, no Reino Unido, foi solicitado ao tribunal

que se pronunciasse sobre asituao dos regimes de indemnizao por des-
pedimento em que os pagamentos so reforados em funo da idade edo
tempo de servio.81 Tal disposio tinha obviamente como consequncia que
os empregados mais velhos, com tempos de servio mais longos, tinham direi-
to aindemnizaes por despedimento muito superiores aos dos empregados
mais novos ecom menos tempo de casa. OTribunal de Recurso do Reino Unido
reconheceu que, em princpio, tal situao poderia ser objectivamente justifi-
cada como um meio de compensar alealdade dos empregados mais antigos,
oferecendo-lhes pagamentos superiores para ter em conta asua vulnerabilida-
de no mercado de trabalho, bem como um incentivo aos empregados mais ve-
lhos para passarem reforma, deixando oacesso livre para empregados mais
jovens. Contudo, foram igualmente fornecidas orientaes sobre como deveria
ser abordada aquesto da justificao objectiva, com aindicao expressa de
que aquesto da proporcionalidade exige uma anlise exaustiva antes de se
poder chegar aconcluses sobre ajustificao objectiva.
Exemplo: no processo Htter, oTJE foi instado apronunciar-se sobre uma

referncia relativa auma lei austraca segundo aqual aexperincia de trabalho
adquirida antes de completar 18 anos de idade no poderia ser tida em conta
81 Tribunal de Recurso do Trabalho (Reino Unido), MacCulloch c. Imperial Chemical Industries plc [2008]
IRLR 846, 22 de Julho de 2008.
59
para efeitos de clculo do ordenado. Htter euma colega haviam feito um estgio
profissional na Technische Universitt Graz (TUG), findo oqual fora oferecido aam-
bos um contrato de trs meses. Com base na legislao em questo, opagamento
efectuado ao Sr. Htter, que tinha pouco mais de 18 anos de idade, foi calculado
com base nos seus 6,5 meses de experincia de trabalho, ao passo que no caso
da sua colega, 22 meses mais velha, opagamento foi calculado em funo dos
seus 28,5 meses de experincia adquirida. Isto levou auma diferena no paga-
mento mensal, embora ambos tivessem adquirido idnticos nveis de experincia.
O Sr. Htter apresentou uma queixa, contestando ofacto de aregra em

questo ser mais favorvel apessoas que adquirissem asua experincia aps
aidade de 18 anos. OTJE reconheceu que os principais objectivos da legislao
poderiam ser considerados legtimos: 1) para no colocar pessoas que tenham
frequentado oensino secundrio geral em desvantagem, comparativamente
apessoas com uma qualificao profissional; e2) para evitar tornar os estgios
mais dispendiosos e, dessa forma, promover aintegrao no mercado de
trabalho de jovens que tenham recebido esse tipo de formao. Ciente
embora da ampla margem de apreciao de que dispunha oEstado-Membro
na determinao dos objectivos legtimos como sendo ou no apropriados
enecessrios, oTJE entendeu que no fora apresentada uma justificao
objectiva, como se impunha, uma vez que a regra tinha um impacto
desproporcionado nos trabalhadores mais jovens, nomeadamente nos casos
em que aexperincia adquirida era igual mas aidade do interessado afectava
omontante da remunerao, como se verificou no caso vertente.
De assinalar que esta abordagem coerente, tambm, com aposio do TEDH, que
analisou luz da CEDH aquesto das diferentes idades de reforma, discutida no
mbito do processo Stec, no Captulo 4.2. Neste sentido, as excepes relacionadas
com aidade so compatveis com as abordagens dos tribunais no que se refere s
justificaes no quadro da poltica social ede emprego.
Questes-chave
Nos termos da CEDH, existe uma excepo geral proibio da discriminao

directa. Nos termos da legislao da UE, existem excepes especficas proibio
da discriminao directa, as quais so adaptadas ao contexto do emprego.
luz do direito comunitrio eda CEDH, adiscriminao indirecta objecto de uma
excepo geral ao requisito de justificao objectiva.
60
O tratamento diferenciado pode ser justificado por um objectivo legtimo, sempre

que os meios para oprosseguir sejam apropriados enecessrios.
Para alm da excepo geral proibio da discriminao indirecta, nos termos
da legislao antidiscriminao da UE existem outras excepes, mais especficas:
(i)requisitos profissionais genunos; (ii) excepes em relao ainstituies
religiosas; e(iii) excepes particulares discriminao em razo da idade.
A discriminao com base na idade a nica caracterstica protegida na UE em relao
qual adiscriminao directa pode ser objectivamente justificada.
Leitura adicional
Bamforth eOCinneide, Discrimination Law: Theory and Context (Londres, Sweet
and Maxwell, 2008), Captulos 4, 5, 6, 8.
Barnard, EC Employment Law (Oxford, Oxford University Press, 2009),

Captulos6,7,8, 9, 10.
Bercusson, European Labour Law (Cambridge, Cambridge University Press, 2009),

Captulos 10, 11, 22.
Dubout, Linterdiction des discriminations indirectes par la Cour europenne des

droits de lhomme: rnovation ou rvolution? Epilogue dans laffaire D.H. et autres
c. Rpublique tchque, Cour europenne des droits de lhomme (Grande Chambre),
13novembre2007, 75 Revue trimestrielle des droits de lhomme (2008).
Ellis, EU Anti-Discrimination Law (Oxford, Oxford University Press, 2005), Captulo 6.
ERRC/Interights/MPG, Strategic Litigation of Race Discrimination in Europe: from

Principles to Practice (Nottingham, Russell Press, 2004), Anexo 5.
Fredman, Discrimination Law (Oxford, Oxford University Press, 2001), Captulo 4.
Heyden e von Unger n-Ster nberg, Ein Disk r iminier u ngsver bot ist kein
Frdergebot Wider die neue Rechtsprechung des EGMR zu Art. 14 EMRK,
Europische Grundrechte-Zeitschrift (2009).
61
Interights, Non-Discrimination in International Law (Londres, Interights, 2005),

Captulos 3 e4.
Margunaud, Laffaire Burden ou lhumiliation de la fratrie: Cour europenne des

droits de lhomme (Gde Ch.), Burden et Burden c. Royaume Uni, 29avril2008,
78Revue trimestrielle des droits de lhomme (2009).
Mowbray, The Development of Positive Obligations under the European Convention

on Human Rights by the European Court of Human Rights (Oxford, Hart Publishing,
2004), Captulo 7.
Rede europeia de peritos legais no domnio da No-Discriminao, Beyond Formal

Equality: Positive Action under Directives 2000/43/EC and 2000/78/EC (Luxemburgo,
Servio das Publicaes Oficiais da Unio Europeia, 2007).
Rede europeia de peritos legais no domnio da No-Discriminao, The Limits

and Potential of the Concept of Indirect Discrimination (Luxemburgo, Servio das
Publicaes Oficiais da Unio Europeia, 2008).
Rede europeia de peritos legais no domnio da No-Discriminao, Beyond formal

equality: positive action under Directives 2000/43/EC and 2000/78 (Luxemburgo,
Servio das Publicaes Oficiais da Unio Europeia, 2007) tambm disponvel em
francs ealemo.
Rede europeia de peritos legais no domnio da No-Discriminao, Age

Discrimination and European Law (Luxemburgo, Servio das Publicaes Oficiais da
Unio Europeia, 2005) tambm disponvel em francs ealemo.
Rede europeia de peritos legais no domnio da No-Discriminao, Religion and

Belief in Employment (Luxemburgo, Servio das Publicaes Oficiais da Unio
Europeia, 2006) tambm disponvel em francs ealemo.
Schiek, Waddington and Bell (eds.), Cases, Materials and Text on National, Supra-
national and International Non-Discrimination Law (Oxford, Hart Publishing, 2007),
Captulos 2, 3 e7.
62
3
O mbito de aplicao
da legislao europeia
antidiscriminao
3.1. Introduo
Embora alegislao europeia antidiscriminao proba adiscriminao directa
eindirecta, esta proibio abrange, no entanto, apenas determinados contextos. Na
UE, alegislao antidiscriminao foi introduzida para facilitar ofuncionamento do
mercado interno e, como tal, cingiu-se ao domnio do emprego. Com aintroduo,
em 2000, da Directiva relativa igualdade racial, ombito de aplicao daquela
legislao foi alargado, passando aincluir oacesso abens eservios, bem como
oacesso ao sistema pblico de segurana social, na premissa de que, para garantir
aigualdade de tratamento no emprego, se impunha tambm assegurar aigualda-
de noutras reas, susceptveis de terem impacto no emprego. ADirectiva relativa
igualdade de tratamento entre homens emulheres no acesso abens eservios
foi, ento, introduzida para alargar ombito da igualdade entre homens emulheres
no acesso abens eservios. Contudo, aDirectiva relativa igualdade de tratamento
entre homens emulheres no emprego, de 2000, que probe adiscriminao com
base na orientao sexual, numa deficincia, na religio ou nas convices, aplica-
-se unicamente no contexto do emprego. Como se viu no Captulo 1.1.2, oalarga-
mento da proteco destas caractersticas ao contexto do acesso abens eservios,
bem como ao sistema de segurana social est presentemente aser considerado
pelos rgos legislativos.
Em contrapartida, oartigo 14. da CEDH prev aigualdade no gozo dos direitos

substantivos garantidos pela CEDH. Alm disso, oProtocolo 12 CEDH, que entrou
em vigor em 2005, alarga ombito da proibio de discriminao de modo acobrir
qualquer direito garantido anvel nacional, mesmo quando tal no recaia no mbito
63
de um direito previsto na CEDH. Todavia, oProtocolo foi subscrito por apenas 17 dos
47 pases membros do CdE, entre os quais seis Estados-Membros da UE. Significa
isto que entre os Estados-Membros da UE existem diferentes nveis de obrigaes
perante alegislao europeia antidiscriminao.
O presente captulo vai definir ombito de aplicao da legislao europeia an-

tidiscriminao. Comea com uma apresentao geral do mbito de aplicao do
artigo 14. edo Protocolo 12 da CEDH bem como do mtodo adoptado pelo TEDH
para determinar oseu campo de aplicao. Analisam-se em seguida determinados
domnios substantivos abrangidos pelas directivas antidiscriminao, com aindica-
o de quando os mesmos correspondem aum domnio igualmente abrangido pelo
artigo 14.. Por ltimo, apresenta-se uma panormica dos domnios em que aCEDH
se aplica para alm dos contextos especficos do direito comunitrio, como no do-
mnio da execuo da lei eda esfera pessoal.
3.2. Q
uem goza de proteco ao abrigo da
legislao europeia antidiscriminao?
H um ponto prvio aassinalar no que se refere aos beneficirios de proteco
acoberto da legislao da UE eda CEDH. ACEDH garante proteco atodos quantos
se encontram sob ajurisdio de um pas membro, quer sejam cidados ou no,
emesmo para alm do territrio nacional, nas zonas sob controlo efectivo desse
Estado (como sejam territrios ocupados).82 Em contrapartida, aproteco ao abrigo
da legislao da UE tem um mbito mais limitado. No direito comunitrio, aproi-
bio de discriminao em razo da nacionalidade aplica-se no contexto da livre
circulao de pessoas ediz respeito apenas acidados dos Estados-Membros da UE.
Alm disso, as directivas antidiscriminao prevem vrias excluses do seu mbito
de aplicao relativas anacionais de pases terceiros (NPT). Um NPT um indivduo
que cidado de um Estado que no integra aUE.
As directivas antidiscriminao excluem expressamente do seu mbito de aplicao

adiscriminao em razo da nacionalidade, que objecto da Directiva relativa li-
vre circulao.83 Nos termos desta ltima, apenas os cidados dos Estados-Membros
da UE tm odireito de entrada eresidncia noutros Estados-Membros da UE. Aps
82 TEDH, Loizidou c. Turquia (N. 15318/89), 18 de Dezembro de 1996.

83 Directiva 2004/38/CE relativa ao direito de livre circulao eresidncia dos cidados da Unio edos
membros das suas famlias no territrio dos Estados-Membros, JO L158, 30 de Abril de 2004, p. 77.
64
O mbito de aplicao da legislao europeia antidiscriminao
um perodo de cinco anos de residncia legal noutro Estado-Membro da UE, um

cidado da UE passa ater direito ao estatuto de residente permanente, que lhe con-
fere direitos equivalentes aos da categoria de trabalhador. Isto no significa, ob-
viamente, que os nacionais de outros Estados-Membros no esto protegidos pelas
directivas antidiscriminao. Um homossexual alemo despedido do seu emprego
na Grcia devido sua orientao sexual, por exemplo, pode contar com aprotec-
o concedida ao abrigo da Directiva relativa igualdade no emprego. Oque signi-
fica, simplesmente, que, ao apresentar uma queixa por discriminao com base
na nacionalidade, avtima ter de tentar remet-la para odomnio da discrimina-
o em razo da origem racial ou tnica, ou contar com aproteco da Directiva
relativa livre circulao.
Tanto aDirectiva relativa igualdade racial como aDirectiva relativa igualdade

no emprego estabelecem que no criam qualquer direito igualdade de trata-
mento para nacionais de pases terceiros (NPT) em relao s condies de entrada
eresidncia. ADirectiva relativa igualdade no emprego dispe ainda que no
cria qualquer direito igualdade de tratamento para os NPT em relao ao aces-
so ao emprego e actividade profissional. Na Directiva relativa igualdade racial,
declara-se que esta no cobre qualquer tratamento que decorra do estatuto jur-
dico dos nacionais de pases terceiros. Contudo, no parece que isto permita aos
Estados-Membros excluir totalmente de proteco os NPT, uma vez que no prem-
bulo se afirma que os NPT sero protegidos pela directiva, excepto no que respeita
ao acesso ao emprego. ADirectiva relativa aplicao do princpio da igualdade de
oportunidades eigualdade de tratamento entre homens emulheres (reformula-
o) ea Directiva relativa igualdade de tratamento entre homens emulheres no
acesso abens eservios no excluem da sua proteco os NPT.
Contudo, os NPT gozam do direito igualdade de tratamento em, regra geral, as

mesmas reas que so abrangidas pelas directivas antidiscriminao nos casos em
que possuem oestatuto de residentes de longa durao, nos termos da Directiva
relativa aos nacionais de pases terceiros (que exige, entre outras condies, um pe-
rodo de residncia legal de cinco anos).84 Alm disso, aDirectiva relativa ao reagru-
pamento familiar permite que um NPT com residncia legal num Estado-Membro
requeira, em certas condies, aentrada dos seus familiares nesse Estado-Membro,
afim de se reunificarem.85
84 Directiva 2003/109/CE relativa ao estatuto dos nacionais de pases terceiros residentes de longa
durao, JO L16, 23 de Janeiro de 2004, p. 44.
85 Directiva 2003/86/CE relativa ao direito ao reagrupamento familiar, JO L251, 3 de Outubro de 2003,
p. 12.
65
Naturalmente que estas regras ao abrigo da legislao da UE no impedem

os Estados-Membros de introduzir no seu direito interno condies mais favorveis.
Alm disso, como se ver no Captulo 4.7, ajurisprudncia da CEDH mostra que, em-
bora um Estado possa considerar que asituao de um nacional ea de um no na-
cional no so comparveis (e considerar permissvel que sejam tratados de forma
diferente em certas circunstncias), em princpio, todos os direitos consignados na
CEDH devem ser garantidos em condies de igualdade atodas as pessoas por eles
abrangidas. Nesse sentido, aCEDH impe aos pases signatrios obrigaes em re-
lao aos NPT que, nalguns domnios, vo alm das exigncias da legislao da UE.
3.3.
mbito de aplicao da Conveno
Europeia: Artigo 14. eProtocolo n. 12
3.3.1. Natureza da proibio de discriminao
estabelecida na Conveno
O artigo 14. garante aigualdade no gozo dos direitos eliberdades previstos na
CEDH. OTEDH, por conseguinte, no competente para se pronunciar sobre queixas
de discriminao, amenos que recaiam no mbito de um dos direitos protegidos
pela CEDH.
Sempre que o TEDH analisa uma alegada violao do artigo 14., f-lo em
conjugao com um direito substantivo. Os requerentes alegam frequentemente
aviolao de um direito substantivo e, alm disso, aviolao de um direito subs-
tantivo em conjugao com oartigo 14.. Isto , alegam que aviolao dos seus
direitos, alm de no cumprir com as normas exigidas por fora do direito subs-
tantivo, discriminatria tambm pelo facto de as pessoas que se encontram em
situao comparvel no terem sido sujeitas aigual desvantagem. Como se ver no
Captulo 4, frequente oTEDH, nos casos em que conclui pela violao de um direi-
to substantivo, no se pronunciar quanto queixa por discriminao, sempre que
entenda que amesma implicaria aanlise de uma queixa essencialmente idntica.
A presente seco contm, em primeiro lugar, uma breve descrio dos direitos
garantidos pela CEDH, e, em seguida, uma explicao de como oTEDH tem interpre-
tado ombito de aplicao da CEDH para efeitos de aplicao do artigo 14..
66
3.3.1.1. Direitos abrangidos pela Conveno

Uma vez que oartigo 14. se prende inteiramente com adiscriminao baseada
num dos direitos substantivos garantidos pela CEDH, necessrio se torna compre-
ender quais esses direitos abrangidos pela Conveno. ACEDH contm uma lista de
direitos, na sua maioria caracterizados como civis epolticos; contudo, tambm
protege determinados direitos econmicos esociais.
Os direitos substantivos reconhecidos pela CEDH tm um alcance excepcionalmente

vasto: abrangem, por exemplo, odireito vida, odireito ao respeito pela vida fami-
liar eprivada, ea liberdade de pensamento, conscincia ereligio.
Sempre que um problema de discriminao incida num domnio abrangido por um

dos direitos consignados na CEDH, oTEDH analisar as queixas por alegada violao
do artigo 14..
Trata-se de uma distino extremamente significativa entre alegislao da UE

eaCEDH, na medida em que aCEDH prev aproteco face discriminao em
razo de matrias que alegislao antidiscriminao da UE no regula. Embora
aCarta dos Direitos Fundamentais da UE obrigue aUE arespeitar oprincpio da no
ingerncia nos direitos humanos nas medidas que toma (incluindo aproibio de
discriminao), aCarta apenas se aplica aos Estados-Membros em sede de aplica-
o da legislao da UE. ACarta s se lhes aplica nesta circunstncia restrita, pois
aUE no dispe de um aparelho administrativo nos Estados-Membros para assegu-
rar aaplicao do direito comunitrio, que compete s administraes dos Estados-
-Membros. Como tal, nos domnios em que os Estados-Membros no delegaram
poderes na UE, aCarta no tem efeito.
Desde aintroduo das directivas antidiscriminao eo alargamento da proteco

ao acesso abens eservios eao sistema de segurana social, diminuiu adiferena
entre ombito da proteco oferecida ao abrigo da CEDH eo da proteco ofereci-
da pelas directivas. Em todo ocaso, podem identificar-se determinadas reas onde
aproteco prevista na CEDH supera aconcedida pela legislao da UE. Essas reas
sero analisadas adiante.
67
3.3.1.2. mbito dos direitos reconhecidos pela Conveno

Nos casos em que foi chamado apronunciar-se sobre aaplicao do artigo 14.,
oTEDH tem adoptado uma ampla interpretao do mbito dos direitos reconhecidos
pela CEDH:
em primeiro lugar, oTEDH afirmou claramente asua competncia par analisar as
alegaes de violao do artigo 14. conjuntamente com ade um direito subs-
tantivo, ainda que no tenha havido violao do direito substantivo por si s;86
em segundo lugar, oTEDH tem defendido que ombito de aplicao da CEDH vai
alm da mera letra dos direitos garantidos. Basta que os factos do caso tenham
aver, grosso modo, com questes protegidas nos termos da CEDH.
Exemplo: no processo Zarb Adami c. Malta, o requerente queixou-se

de discriminao em razo do sexo, devido ao nmero despropor-
cionadamente elevado de homens chamados para prestar servio de
jurado. 87 Oartigo4., n. 2, da CEDH probe otrabalho forado. Contudo,
oartigo 4., n.3, alnea d), estabelece que as obrigaes cvicas normais
no se incluem no conceito de trabalho forado. OTEDH concluiu que,
embora as obrigaes cvicas normais no sejam abrangidas por aquele
artigo (ou seja, que aCEDH no confere odireito de iseno da prestao
do servio de jurado), os factos do caso recaram no mbito desse direito.
OTEDH baseou oseu raciocnio no facto de que oque constitui obrigaes
cvicas normais se pode tornar anormal quando essas obrigaes so apli-
cadas de uma forma discriminatria.
Exemplo: no processo E.B. c. Frana, as autoridades nacionais recusaram

um pedido de adopo apresentado por uma mulher lsbica que vivia com
asua companheira.88 Arequerente alegou tratar-se de violao do artigo 8.
conjuntamente com oartigo 14.. OTEDH fez notar que opedido que lhe
era apresentado no era no sentido de determinar se oartigo 8., por si s,
fora violado, facto que considerou relevante, pois oartigo 8. s por si no
confere odireito aconstituir famlia ou aadoptar. OTEDH salientou, porm,
que era possvel uma queixa por discriminao recair no mbito de um de-
86 Ver, por exemplo, TEDH, Sommerfeld c. Alemanha [GS] (N. 31871/96), 8 de Julho de 2003.
87 TEDH, Zarb Adami c. Malta (N. 17209/02), 20 de Junho de 2006.
88 TEDH, E.B. c. Frana [GS] (N. 43546/02), 22 de Janeiro de 2008.
68
terminado direito, mesmo que aquesto em apreo no dissesse respeito

aum direito especificamente reconhecido pela CEDH. Concluiu que, uma vez
que aFrana criara no seu direito interno odireito de adopo, os factos
em causa inscreviam-se incontestavelmente no mbito do artigo 8.. Como
base nos factos do processo, concluiu igualmente que aorientao sexual
da requerente fora determinante na recusa das autoridades de aautorizar
aadoptar, oque constitua tratamento discriminatrio em comparao com
outras pessoas solteiras aquem, nos termos da lei nacional, assistia odireito
de adopo.
Exemplo: no processo Sidabras eDiautas c. Litunia, os queixosos alegaram

que oseu direito ao respeito da vida privada tinha sido violado pelo facto de
oEstado ter colocado um obstculo ao seu acesso ao emprego nos servios
pblicos e, em certos aspectos, ao emprego no sector privado.89 No existe no
mbito da CEDH agarantia de direito ao trabalho. Todavia, oTEDH concluiu que
ocaso se inscrevia no mbito do artigo 8., uma vez que afectava grandemente
asua capacidade de desenvolver relaes com omundo exterior elhes criava
srias dificuldades em termos de ganhar avida, com bvias repercusses no
gozo das suas vidas privadas.90
Exemplo: no processo Carson eOutros c. Reino Unido, os queixosos alegaram

ter sido vtimas de discriminao por parte do governo com base na residncia
pelo facto de aquele no ter autorizado que os montantes das suas penses
fossem revistos em alta, na mesma base que os pensionistas residentes no Rei-
no Unido ou nos pases com que oReino Unido concluiu um acordo bilateral na
matria. 91 OTEDH concluiu que, embora aCEDH no garantao direito apaga-
mentos da segurana social ou de penses, nos casos em que oprprio Estado
optou por ofazer, tal daria lugar aum interesse patrimonial, protegido nos ter-
mos do Protocolo 1, artigo 1..
O TEDH concluiu do mesmo modo em numerosos outros processos: que sempre

que uma prestao social tenha sido atribuda, amesma insere-se no mbito quer
89 TEDH, Sidabras eDiautas c. Litunia (N.s 55480/00 e59330/00), 27 de Julho de 2004.

90 Ibid., n. 48.
69
do Protocolo 1, artigo 1. 92 (porque considerado propriedade)93 quer do artigo 8.

(porque afecta avida familiar ou privada),94 para efeitos de aplicao do artigo 14..
Isto particularmente importante em relao discriminao em razo da nacio-
nalidade, analisada acima, na seco 3.1.2, uma vez que alegislao da UE muito
mais restritiva neste aspecto.
3.3.1.3. Protocolo n. 12
O Protocolo n.12 probe adiscriminao no gozo de qualquer direito reconhecido
por lei etem, portanto, um mbito de aplicao mais vasto que oartigo 14., que
incide apenas nos direitos garantidos pela CEDH. No comentrio sobre osignificado
destas expresses constante no Relatrio Explicativo do Conselho da Europa, afirma-
se que esta disposio diz respeito aos casos em que adiscriminao ocorre ou
praticada:
i. no gozo de qualquer direito assegurado aum indivduo pela legislao nacional;
ii. no gozo de um direito que possa ser inferido de uma obrigao clara de uma
autoridade pblica prevista na legislao nacional, isto , quando aautoridade
pblica est obrigada, pela legislao nacional, acomportar-se de uma maneira
especfica;
iii. p or uma autoridade pblica no exerccio de seu poder discricionrio (por

exemplo, na concesso de subsdios);
iv. por qualquer outra aco ou omisso de uma autoridade pblica (por exemplo,
ocomportamento de agentes encarregados da execuo da lei no controle de
um motim).95
92 Pode aceder auma anlise exaustiva do Protocolo 1, artigo 1., no stio Web do CdE Human Rights
Education for Legal Profesionals (Formao em direitos humanos para profissionais da justia): Grgi,
Mataga, Longar eVilfan, The right to property under the ECHR, Human Rights Handbook, N. 10, 2007,
disponvel em: www.coehelp.org/course/view.php?id=54.
93 Por exemplo, TEDH, Stec eOutros c. Reino Unido [GS] (N.s 65731/01 e65900/01),
12 de Abril de 2006 (pagamentos de penses eprestaes de invalidez); TEDH, Andrejeva c. Letnia
[GS] (N.55707/00), 18 de Fevereiro de 2009 (pagamentos de penses); TEDH, Koua Poirrez c. Frana
(N.40892/98), 30 de Setembro de 2003 (prestaes de doena eincapacidade); TEDH, Gaygusuz c.
ustria (N. 17371/90), 16 de Setembro de 1996 (subsdio de desemprego).
94 Por exemplo, TEDH, Weller c. Hungria (N. 44399/05), 31 de Maro de 2009 (abono de famlia).
95 Protocolo N. 12 Conveno para aProteco dos Direitos do Homem edas Liberdades Fundamentais
(ETS N. 177), Relatrio Explicativo, n. 22. Disponvel em: http://conventions.coe.int/Treaty/en/
Reports/Html/177.htm.
70
Afirma-se ainda no referido comentrio que o Protocolo, embora proteja

principalmente as pessoas contra adiscriminao exercida pelas autoridades p-
blicas, tambm incide nas relaes entre particulares, que em condies normais
devem supostamente ser reguladas pelo Estado, por exemplo, arecusa arbitrria
de acesso ao emprego, ou arecusa de acesso arestaurantes, ou aservios que um
particular ponha disposio do pblico, como cuidados mdicos ou servios de
utilidade pblica, como gua eelectricidade.96 Em termos gerais, oProtocolo n.12
probe adiscriminao nos contextos que no decorrem da esfera estritamente pes-
soal, nos casos em que indivduos exercem funes que os colocam em posio de
decidir como devem ser fornecidos os bens eservios pblicos disponveis.
No nico processo analisado pelo TEDH luz do artigo 1. do Protocolo 12, Sejdi
eFinci c. Bsnia-Herzegovina, descrito no Captulo 4.6, oTEDH afirmou que este
instrumento introduz uma proibio geral de discriminao. Declarou igualmente
que aanlise dos casos de discriminao seria idntica estabelecida pelo TEDH ao
abrigo do artigo 14..
3.4.
mbito de aplicao das directivas
antidiscriminao da UE
Nos termos das directivas antidiscriminao, a proibio de discriminao
extensiva atrs domnios: emprego, sistema previdencial, eacesso abens eser-
vios. Actualmente, aDirectiva relativa igualdade racial aplicvel aos trs do-
mnios. Embora esteja em estudo legislao destinada atornar aDirectiva relativa
igualdade no emprego extensiva aos trs domnios, de momento esta directiva
aplica-se unicamente ao contexto do emprego. ADirectiva relativa aplicao do
princpio da igualdade de oportunidades eigualdade de tratamento entre homens
emulheres (reformulao) ea Directiva relativa igualdade de tratamento entre
homens emulheres no acesso abens eservios aplicam-se ao contexto do empre-
go eao do acesso abens eservios mas no ao do acesso ao sistema previdencial.
3.4.1. Emprego
A proteco contra adiscriminao no domnio do emprego extensiva atodas as
caractersticas protegidas previstas nas directivas antidiscriminao.
96 Ibid., n. 28.
71
3.4.1.1. Acesso ao emprego

O conceito de acesso ao emprego tem sido interpretado amplamente pelo TJE.
Exemplo: no processo Meyers c. Adjudication Officer, oTJE defendeu que

oconceito de acesso ao emprego no respeita apenas s condies existen-
tes antes do nascimento de uma relao de trabalho mas tambm atodos os
factores influentes que devem ser tidos em considerao antes de um indiv-
duo tomar adeciso de aceitar ou no uma oferta de emprego.97 No processo
Meyers, aconcesso de uma determinada prestao social (ligada aos rendi-
mentos) era passvel de se inscrever neste domnio. Isto porque ocandidato se-
ria influenciado pelo facto de ter direito areceber areferida prestao, ou no,
ao ponderar adeciso de aceitar oemprego. Por conseguinte, tal ponderao
tivera impacto no acesso ao emprego.
Exemplo: no processo Schnorbus c. Land Hessen, aqueixosa candidatou-se aum

estgio de formao necessrio para obter um emprego na magistratura.98 Se-
gundo alei do pas, era necessrio passar um exame nacional, seguido de um
perodo de formao ede um segundo exame. Aqueixosa passara oprimeiro
exame mas fora-lhe recusado um estgio de formao alegadamente por no
existirem vagas. Asua entrada foi por conseguinte adiada at prxima srie
de estgios disponvel. Aqueixosa alegou ter sido vtima de discriminao pelo
facto de ter sido concedida prioridade aos candidatos do sexo masculino que
haviam concludo oservio militar. OTJE constatou que alegislao nacional
que regula adata de admisso ao estgio de formao se inscrevia no mbito
do conceito de acesso ao emprego, uma vez que operodo de formao em
causa era, ele prprio, considerado emprego, tanto por direito prprio como
enquanto parte do processo de admisso aum lugar nos servios judiciais.
3.4.1.2. Condies de emprego, incluindo odespedimento

earemunerao
Tambm neste caso, oTJE aplicou um entendimento amplo na interpretao do que se
inscreve neste domnio. Isto levou, em ltima anlise, aque qualquer condio decor-
rente da relao de trabalho seja considerado como estando inserida nesta categoria.
97 TJE, Meyers c. Adjudication Officer, P. C-116/94 [1995] Colect. I-2131, 13 de Julho de 1995.
98 TJE, Schnorbus c. Land Hessen, P. C-79/99 [2000] Colect. I-10997, 7 de Dezembro de 2000.
72
Exemplo: no processo Meyers, aqueixosa, uma me solteira, alegou ter sido

vtima de discriminao indirecta em razo do sexo devido ao mtodo uti-
lizado para calcular aelegibilidade de uma me ou de um pai solteiro para
receber aprestao do family credit.99 Coube ao TJE clarificar se aprestao
do family credit (um benefcio do Estado) era uma questo ligada apenas
segurana social, ou se constitua uma condio de emprego. Importante
na determinao de tal considerao foi ofacto de oTJE ter tido em conta que
ofamily credit em questo era pago quando as seguintes trs condies se
encontrassem preenchidas: os rendimentos do requerente no ultrapassarem
um determinado montante; orequerente ou oseu parceiro exercerem uma
actividade remunerada; eo requerente ou oseu parceiro ter aseu cargo uma
criana. OTJE decidiu que aDirectiva relativa aplicao do princpio da igual-
dade de tratamento entre homens emulheres (agora substituda pela Directi-
va relativa aplicao do princpio da igualdade de oportunidades eigualdade
de tratamento entre homens emulheres (reformulao)) no pode ser consi-
derada inaplicvel pela nica razo de obenefcio em questo fazer parte de
um sistema de segurana social. Foi adoptada no essa, mas uma abordagem
mais abrangente, em que se analisou se obenefcio era concedido por asso-
ciao auma relao de trabalho. No caso vertente, para beneficiar do sistema
do family credit, arequerente teve de prova de que ela ou oseu parceiro
exercia uma actividade remunerada. Esta exigncia de estabelecer uma rela-
o de trabalho fez entrar osistema do family credit na categoria de condi-
o de emprego.
Ao aplicar uma to ampla definio do conceito de condies de emprego etrabalho,

oTJE foi levado aconcluir que adisponibilizao de infantrios no local de traba-
lho100 ea reduo do tempo de trabalho tambm se inseriam neste mbito.101
O TJE tem igualmente adoptado uma abordagem bastante inclusiva em relao s

questes do despedimento eda remunerao. No que toca ao mbito dos despe-
dimentos, refira-se que este abrange quase todas as situaes em que arelao
de trabalho terminada. Tem-se defendido que tal inclui, por exemplo, os casos
em que arelao de trabalho terminada no quadro de um regime de incentivo
99 TJE, Meyers c. Adjudication Officer, P. C-116/94 [1995] Colect. I-2131, 13 de Julho de 1995.
100 TJE, Lommers c. Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, P. C-476/99 [2002]
Colect.I-2891, 19 de Maro de 2002.
101 TJE, Jmstlldhetsombudsmannen c. rebro lns landsting, P. C-236/98 [2000]
Colect.I-2189, 30 de Maro de 2000.
73
ao despedimento voluntrio,102 ou em que arelao de trabalho termina merc da

passagem reforma obrigatria.103
O conceito de remunerao foi definido no artigo 157. do Tratado sobre

oFuncionamento da Unio Europeia como sendo o salrio ou vencimento ordinrio,
de base ou mnimo, equaisquer outras regalias pagas, directa ou indirectamente,
em dinheiro ou em espcie, pela entidade patronal ao trabalhador em razo do
emprego deste ltimo. Isto abrange uma ampla variedade de benefcios que um
trabalhador recebe pelo facto de ter entrado numa relao de trabalho. Ombi-
to desta definio tem sido tido em considerao em diversos processos subme-
tidos apreciao do TJE, etem-se considerado que omesmo abrange todas as
regalias associadas aum emprego, nomeadamente, viagens de comboio apreos
reduzidos,104 subsdios de expatriao,105 subsdio de Natal,106 epenses profissio-
nais.107 Essencialmente, oque se procura na determinao de uma questo se ins-
crever ou no no mbito do conceito de remunerao uma qualquer forma de
benefcio decorrente da existncia de uma relao de trabalho.
3.4.1.3. Acesso orientao eformao profissionais

A questo da definio de orientao eformao profissionais foi objecto da
ateno do TJE no contexto da livre circulao de pessoas.108 OTJE tem adoptado
uma definio ampla.
Exemplo: no processo Gravier, uma estudante de nacionalidade francesa

pretendia estudar banda desenhada na Acadmie de Beaux-Arts, em Li-
ge.109 Foi-lhe cobrada uma taxa de inscrio, contrariamente ao que se
102 TJE, Burton c. British Railways Board, P. 19/81 [1982] Colect. 555, 16 de Fevereiro de 1982.
103 TJE, Palacios de la Villa c. Cortefiel Servicios SA, P. C-411/05 [2007] Colect. I-8531,
104 TJE, Garland c. British Rail Engineering Limited, P. 12/81 [1982] Colect. 455, 9 de Fevereiro de 1982.
105 TJE, Sabbatini c. Parlamento Europeu, P. 20/71 [1972] Colect. 345, 7 de Junho de 1972.
106 TJE, Lewen c. Denda, P. C-333/97 [1999] Colect. I-7243, 21 de Outubro de 1999.
107 TJE, Barber c. Guardian Royal Exchange Assurance Group, P. C-262/88 [1990] Colect. I-1889,
17 de Maio de 1990.
108 Nos termos do artigo 7., n. 3, do Regulamento (CEE) N. 1612/68 relativo livre circulao dos
trabalhadores na Comunidade (JO L271, 19 de Dezembro de 1968, p. 2), um trabalhador beneficia de
acesso ao ensino nas escolas profissionais enos centros de readaptao ou de reconverso, sem estar
sujeito acondies menos favorveis quando comparado com os trabalhadores nacionais.
109 TJE, Gravier c. Ville de Lige eOutros, P. 293/83 [1985] Colect. 593, 13 de Fevereiro de 1985.
74
verificava com os estudantes do pas. OTJE declarou, arespeito do conceito

deformaoprofissional, oseguinte:
Qualquer forma de ensino que prepare para uma qualificao para uma
profisso, ofcio ou emprego especfico, ou que confira particular aptido para
exercer essa profisso, ofcio ou emprego, enquadra-se no ensino profissional,
seja qual for aidade eo nvel de formao dos estudantes, emesmo que
oprograma inclua uma parte de educao geral.
Exemplo: esta definio foi aplicada no processo Blaizot, em que o(a)

queixoso(a) se candidatou aum curso de medicina veterinria.110 OTJE concluiu
que, regra geral, os estudos universitrios se inscrevem igualmente no conceito
de formao profissional, mesmo nos casos em que aqualificao final conce-
dida no fim do programa de formao no confira directamente aqualificao
exigida para uma profisso, ofcio ou emprego especfico. Bastaria que opro-
grama em questo facultasse os conhecimentos, formao ou competncias
exigidas no mbito de uma profisso, ofcio ou emprego especfico. Assim, nos
casos em que determinados ofcios no requerem uma qualificao formal, ou
em que ocurso universitrio no constitui, em si, aqualificao formal para
entrada numa profisso, tal facto no impede oprograma de ser considerado
formao profissional. As nicas excepes aisto so certos ciclos de estudos
especficos que, pelas suas caractersticas prprias, se dirigem apessoas que
pretendem mais aprofundar os seus conhecimentos gerais do que aceder vida
profissional.
3.4.1.4. Organizaes sindicais ou patronais

Trata-se aqui no apenas da filiao eda participao em organizaes sindicais ou
patronais, mas tambm do envolvimento das pessoas no seio dessas organizaes.
Segundo orientaes emitidas pela Comisso Europeia, as disposies neste dom-
nio visam garantir que no haja qualquer discriminao em termos de filiao ou de
benefcios que tais entidades proporcionem.111
110 TJE, Blaizot eOutros c. Universit de Lige eOutros, P. 24/86 [1988] Colect. 379,
111 Proposta de Directiva do Conselho que aplica oprincpio da igualdade de tratamento entre as pessoas
sem distino de raa ou origem tnica, COM(1999) 566 final, 25deNovembro de 1999.
75
3.4.1.5. A Conveno europeia eo contexto do emprego

Embora aCEDH no garanta, ela prpria, odireito ao emprego, oseu artigo 8.
tem sido interpretado, em certas circunstncias, como abrangendo odomnio do
emprego. No processo Sidabras eDiautas c. Litunia, acima referido, foi conside-
rado que ainterdio de acesso ao emprego no sector pblico epartes do sector
privado imposta pelo governo aanteriores agentes do KGB se inscrevia no mbito
do artigo 8. conjuntamente com oartigo 14., uma vez que afectava grandemente
asua capacidade de desenvolver relaes com omundo exterior elhes criava srias
dificuldades em termos de ganhar avida, com bvias repercusses no gozo das
suas vidas privadas.112 De igual modo, no processo Bigaeva c. Grcia, foi defendido
que oartigo8. pode igualmente abranger odomnio do emprego, de modo ain-
cluir odireito de acesso auma profisso.113
Tambm oTEDH probe adiscriminao em razo da filiao num sindicato. Alm

disso, odireito de formar sindicatos garantido como um direito autnomo
naCEDH.114
Exemplo: no processo Danilenkov eOutros c. Rssia, os queixosos alegaram

ter sido vtimas de assdio etratamento menos favorvel por parte do seu
empregador em razo da sua filiao num sindicato.115 As aces cveis que
intentaram junto dos tribunais nacionais foram rejeitadas, visto s se poder
alegar discriminao em aces penais. Contudo, odelegado do Ministrio P-
blico recusou-se aavanar com aces penais, pois ograu de prova exigido
implicava que oEstado demonstrasse para l de qualquer dvida que adiscri-
minao fora praticada intencionalmente por um dos directores da empresa.
OTEDH concluiu que aausncia, na lei nacional, de efectiva proteco judicial
da liberdade de associao sindical constitua violao do artigo 11. conjunta-
mente com oartigo 14..
112 TEDH, Sidabras eDiautas c. Litunia (N.s 55480/00 e59330/00), 27 de Julho de 2004,
CEDH2004-VIII.
113 TEDH, Bigaeva c. Grcia (N. 26713/05), 28 de Maio de 2009.
114 Por exemplo, TEDH, Demir eBaykara c. Turquia (N. 34503/97), 12 de Novembro de 2008.
115 TEDH, Danilenkov eOutros c. Rssia (N. 67336/01), 30 de Julho de 2009.
76
3.4.2. Acesso ao sistema previdencial ea formas

de segurana social
De entre as directivas antidiscriminao, apenas aDirectiva relativa igualdade
racial prev uma ampla proteco contra adiscriminao no acesso ao sistema pre-
videncial ea outras formas de segurana social. Isto abrange oacesso abenefcios
em espcie mantidos em comum pelo Estado, como sejam os sistemas de sade,
educao esegurana social. Contudo, tambm aDirectiva relativa igualdade de
tratamento entre homens emulheres em matria de segurana social probe qual-
quer discriminao em razo do sexo no mbito mais restrito da segurana social.
3.4.2.1. Proteco social, incluindo asegurana social

eos cuidados de sade
O mbito exacto deste domnio caracteriza-se por alguma incerteza, na medida em
que no se encontra explicado na Directiva relativa igualdade racial e, por en-
quanto, no foi interpretado atravs da jurisprudncia do TJE. Como se viu acima,
aDirectiva relativa igualdade de tratamento entre homens emulheres em mat-
ria de segurana social prev aigualdade de tratamento entre homens emulheres
no acesso aos regimes legais de segurana social.116 Oartigo 1., n. 3, define es-
tes como regimes que asseguram uma proteco contra os riscos de doena, inva-
lidez, velhice, acidente de trabalho, doena profissional edesemprego, bem como
assistncia social na medida em que se destine[m] acompletar os regimes referi-
dos ou asubstitu-los.
No inteiramente claro oque se entende por proteco social, embora aExposio

de Motivos da proposta da Comisso sobre aDirectiva relativa igualdade racial, bem
como aformulao da directiva propriamente dita, dem aentender que se trata
de um conceito mais abrangente que ode segurana social.117 Dada aamplitude
pretendida da disposio, deve subentender-se que qualquer benefcio, seja sob que
forma for, concedido pelo Estado, econmico ou em espcie, na medida em que no
se inserir na categoria de segurana social, se insere na categoria de proteco social.
Nesse sentido, muito provvel que haja sobreposio entre os diferentes domnios
de aplicao da Directiva relativa igualdade racial.
116 Em oposio aos regimes profissionais, classificados como remunerao na Directiva relativa
emulheres (reformulao).
117 Proposta de Directiva do Conselho que aplica oprincpio da igualdade de tratamento entre as pessoas
sem distino de raa ou origem tnica, COM(1999) 566 final, 25 de Novembro de 1999.
77
Tambm no domnio dos cuidados de sade, ombito da proteco em relao

discriminao permanece pouco claro. Dir-se-ia que incide no acesso aos cuidados
de sade pblicos, no ponto em que so prestados, como, por exemplo, tratamen-
tos efectuados por pessoal administrativo ou mdico. Presumivelmente, aplica-se
igualmente aos seguros, nos casos em que os cuidados de sade so prestados pelo
sector privado mas os pacientes so reembolsados atravs de um sistema de segu-
ros obrigatrio. Dir-se-ia, neste caso, que arecusa de segurar um indivduo ou aco-
brana de um prmio superior em razo da raa ou origem tnica recai no mbito
desta disposio. Em alternativa, recairia no mbito da disposio sobre oacesso
abens eservios.
3.4.2.2. Regalias sociais

O mbito das regalias sociais encontra-se bem desenvolvido na jurisprudncia do
TJE, mais concretamente no quadro da legislao em matria de livre circulao de
pessoas, tendo-lhe sido atribuda uma definio extremamente abrangente.
Exemplo: no processo Cristini, aqueixosa era uma cidad italiana que vivia com
os seus filhos em Frana ecujo marido, j falecido, fora trabalhador na acep-
o da legislao da UE.118 Os caminhos-de-ferro franceses facultavam passes
de viagem apreos bonificados afamlias numerosas, mas recusaram um tal
passe Sra. Cristini em razo da sua nacionalidade. Argumentaram que as re-
galias sociais na acepo do direito comunitrio eram apenas as decorrentes
de um contrato de emprego. OTJE discordou, concluindo que oconceito deve
englobar todas as vantagens sociais, independentemente de qualquer contrato
de trabalho, incluindo os passes de comboio apreos reduzidos.
O TJE, no processo Even, definiu regalias sociais como sendo vantagens:
relacionadas ou no com um contrato de trabalho, que so geralmente

reconhecidas aos trabalhadores nacionais em razo, principalmente, da sua
qualidade objectiva de trabalhadores ou pelo simples facto da sua residn-
cia normal no territrio nacional ecuja extenso aos trabalhadores nacio-
nais de outros Estados-Membros se mostra, portanto, susceptvel de facilitar
asua mobilidade no interior da Comunidade.119
118 TJE, Cristini c. Socit nationale des chemins de fer franais (SNCF) , P. 32/75 [1975] Colect. 1085,
30 de Setembro de 1975.
119 TJE, Ministrio Pblico c. Even, P. 207/78 [1979] Colect. 2019, 31 de Maio de 1979, n. 22.
78
O conceito aplica-se apraticamente atodos os direitos, contanto que se enquadrem

na definio Even: no existe distino entre um direito concedido em termos ab-
solutos eos direitos concedidos numa base discricionria. Alm disso, adefinio
no exclui os direitos concedidos aps otermo da relao laboral econsiderados
regalias sociais, como odireito auma penso.120 Basicamente, no contexto da li-
vre circulao, uma regalia social tem aver com qualquer vantagem susceptvel de
ajudar otrabalhador migrante aintegrar-se na sociedade do pas de acolhimento.
Os tribunais tm sido bastante liberais na determinao de certas matrias como
constituindo regalias sociais. So disso exemplos:
o pagamento de um emprstimo de nascimento isento de juros. Apesar de

algica por detrs do emprstimo ser ade estimular areproduo, oTJE consi-
derou tratar-se de uma regalia social, visto aquele ser encarado como um meio
de aliviar os encargos financeiros de famlias com baixos rendimentos;121
a atribuio de uma bolsa acoberto de um acordo cultural, para ajudar trabalha-

dores nacionais aestudar no estrangeiro;122
o direito de um indivduo aque uma aco penal em que arguido se processe

na lngua do seu pas de origem.123
3.4.2.3. Educao
A proteco contra a discriminao no acesso ao ensino comeou por ser
desenvolvida no contexto da livre circulao de pessoas, nos termos do artigo 12.
do Regulamento 1612/68, destinando-se em particular aos filhos dos trabalhadores.
Haver presumivelmente uma sobreposio entre odomnio da educao eo da
formao profissional. No claro se, no mbito da educao, se incluem tambm
os cursos de ensino superior no includos no mbito da formao profissional eque
se destinam apenas aaprofundar os conhecimentos gerais.
120 TJE, Comisso c. Frana, P. C-35/97 [1998] Colect. I-5325, 24 de Setembro de 1998.
121 TJE, Reina c. Landeskreditbank Baden-Wrttemberg, P. 65/81 [1982] Colect. 33,
122 TJE, Matteucci c. Communaut franaise de Belgique, P. 235/87 [1988] Colect. 5589,
27deSetembrode 1988.
123 TJE, Ministrio Pblico c. Mutsch, P. 137/84 [1985] Colect. 2681, 11 de Maio de 1985.
79
Exemplo: no processo Casagrande c. Landeshauptstadt Mnchen, aqueixosa

era filha de um cidado italiano que trabalhava na Alemanha.124 As autoridades
alems pagavam aos trabalhadores uma bolsa mensal de subsistncia destina-
da aos filhos em idade escolar, afim de promover afrequncia escolar. OTJE
defendeu que quaisquer medidas dirigidas apromover afrequncia escolar se
inscreviam no mbito da educao.
3.4.2.4. A Conveno europeia eo contexto da proteco

social eda educao
Embora odireito segurana social no esteja previsto na CEDH, ajurisprudncia
do TEDH mostra-nos claramente que existem formas de segurana social, como os
pagamentos de benefcios eas penses, que se inscrevem no mbito do artigo 1.
do Protocolo 1 ou do artigo 8. daquela Conveno.125
Embora odireito aos cuidados de sade no esteja contemplado na CEDH, oTEDH

tem defendido que as questes relativas aos cuidados de sade, como oacesso aos
registos mdicos,126 se inscrevem no mbito do artigo 8. ou do artigo 3. nos casos
em que afalta de acesso sade de tal forma grave que constitui tratamento
desumano ou degradante.127 Poder, pois, argumentar-se que as queixas relativas
adiscriminao no acesso aos cuidados de sade recaem no mbito do artigo 14..
No claro se oacesso aregalias sociais sob aforma de benefcios em espcie,

como passes de viagem, se insere no mbito da CEDH; contudo, agenerosa inter-
pretao do artigo 8. por parte do TEDH sugere que pode ser esse ocaso, em par-
ticular quando os benefcios em causa visam favorecer afamlia no seu conjunto.
O Protocolo 1, artigo 2., da CEDH prev um direito autnomo educao e,

nessa conformidade, oTEDH considera que as queixas de discriminao no
domnio da educao se inserem no mbito do artigo 14.. Adiscriminao
em razo da educao luz da CEDH analisada no processo D.H. eOutros c.
124 TJE, Casagrande c. Landeshauptstadt Mnchen, P. 9/74 [1974] Colect. 773, 3 de Julho de 1974.
125 Ver em especial os seguintes processos: TEDH, Andrejeva c. Letnia [GS] (N. 55707/00),
18 de Fevereiro de 2009; TEDH, Gaygusuz c. ustria (N. 17371/90), 16 de Setembro de 1996; eTEDH,
Koua Poirrez c. Frana (N. 40892/98), 30 de Setembro de 2003, todos analisados no Captulo 4.7.
126 TEDH, K.H. eOutros c. Eslovquia (N. 32881/04), 28 de Abril de 2009.
127 TEDH, Sawomir Musia c. Polnia (N. 28300/06), 20 de Janeiro de 2009.
80
RepblicaCheca,128no Captulo 2, seco 3.1, eno processo Oru eOutros

c.Crocia,129 no Captulo 5, seco 3.
3.4.3. Acesso ao fornecimento de bens eservios,

incluindo ahabitao
A proteco contra adiscriminao no domnio do acesso ao fornecimento de bens
eservios, incluindo ahabitao, aplica-se em razo da raa, atravs da Directiva
relativa igualdade racial, eem razo do sexo, atravs da Directiva relativa
igualdade de tratamento entre homens emulheres no acesso abens eservios.
Oartigo 3, n. 1 do Prembulo da Directiva relativa igualdade de tratamento
entre homens emulheres no acesso abens eservios confere mais preciso aesta
disposio, ao declarar que amesma respeita atodos os bens eservios dispo-
nveis ao pblico, independentemente da pessoa em causa, tanto no sector p-
blico como no privado, nomeadamente organismos pblicos eoferecidos fora do
domnio da vida privada efamiliar edas transaces efectuadas neste contexto.
Exclui expressamente, no para. 13 do Prembulo eno artigo 3, n 3, aaplicao ao
contedo dos meios de comunicao ou da publicidade eao ensino pblico ou
privado. Esta ltima excluso no estreita, porm, ombito de aplicao da Direc-
tiva relativa igualdade racial, que abrange expressamente aeducao. ADirecti-
va relativa igualdade de tratamento entre homens emulheres no acesso abens
eservios tambm remete para oartigo 57. do Tratado sobre oFuncionamento da
Unio Europeia, que estabelece oseguinte:
Para efeitos do disposto nos Tratados, consideram-se servios as

prestaes realizadas normalmente mediante remunerao
Os servios compreendem designadamente:
a) Actividades de natureza industrial;

b) Actividades de natureza comercial;
c) Actividades artesanais;
d) Actividades das profisses liberais.
Dir-se-ia, pois, que este domnio abrange qualquer contexto em que fornecido
um bem ou prestado um ser vio normalmente mediante remunerao,
128 TEDH, D.H. eOutros c. Repblica Checa [GS] (N. 57325/00), 13 de Novembro de 2007.
129 TEDH, Oru eOutros c. Crocia [GS] (N. 15766/03), 16 de Maro de 2010.
81
contanto que tal no ocorra num contexto inteiramente pessoal, ecom excluso
doensinopblico eprivado.
A jurisprudncia dos rgos nacionais sugere que isto abrange situaes como ade
ter acesso a, eo nvel de servio recebido em, bares,130 restaurantes ediscotecas,131
lojas,132 compra de seguros,133 bem como os actos de vendedores particulares,
como criadores de ces.134 Embora os cuidados de sade estejam especificamente
contemplados na Directiva relativa igualdade racial, podem igualmente inserir-
-se no mbito dos servios, nomeadamente quando se trata de cuidados de sade
prestados pelo sector privado ou nos casos em que as pessoas devem obrigatoria-
mente subscrever um seguro de doena para cobrir os custos com asade. Nesse
sentido, oTJE tem interpretado os servios no contexto da livre circulao de servi-
os como abrangendo os cuidados de sade prestados mediante remunerao por
uma entidade com fins lucrativos.135
A Directiva relativa igualdade racial no define oconceito de habitao.

Contudo, sugere-se que este deve ser interpretado luz do direito internacional
em matria de direitos humanos, nomeadamente no que se refere ao direito de
todas as pessoas ao respeito do seu domiclio, nos termos do artigo 7. da Carta dos
Direitos Fundamentais da Unio Europeia edo artigo 8. da CEDH (dado que todos
os Estados-Membros da UE so parte na CEDH eque aUE ir futuramente aderir
130 Autoridade para aIgualdade de Tratamento (Hungria), P. N. 72, Abril de 2008. Verso sumria em
lngua inglesa disponvel em FRA Infoportal, P. 322-1; Rede europeia de peritos legais no domnio da
no-discriminao, 8 (Julho de 2009) European Anti-Discrimination Law Review, p. 49.
131 Tribunal Supremo (Sucia), Escape Bar and Restaurant c. Provedoria contra aDiscriminao tnica
T-2224-07, 1 de Outubro de 2008. Verso sumria em lngua inglesa disponvel em FRA InfoPortal,
P.365-1; Rede europeia de peritos legais no domnio da no-discriminao, 8 (Julho de 2009)
European Anti-Discrimination Law Review, p.68.
132 Bezirksgericht Dbling (ustria), GZ 17 C1597/05f-17, 23 de Janeiro de 2006. Verso sumria em lngua
inglesa disponvel em FRA InfoPortal, P. 1-1. Texto original: http://infoportal.fra.europa.eu/InfoPortal/
caselawDownloadFile.do?id=1.
133 Tribunal de Recurso de Nmes (Frana), Lenormand c. Balenci, N. 08/00907 de 6 de Novembro de 2008
eSeco penal do Tribunal de Cassao francs, N. M08-88.017 eN. 2074 de 7 de Abril de 2009.
Verso sumria em lngua inglesa disponvel em: Rede europeia de peritos legais no domnio da no-
discriminao, 9 (Dezembro de 2009) European Anti-Discrimination Law Review, p. 59.
134 Tribunal de Recurso Sueco, Provedoria contra aDiscriminao em razo da Orientao Sexual c.
A.S., P. N. T-3562-06, 11 de Fevereiro de 2008. Verso sumria em lngua inglesa disponvel em:
Rede europeia de peritos legais no domnio da no-discriminao, 8 (Julho de 2009) European Anti-
Discrimination Law Review, p. 69.
135 TJE, Kohll c. Union des Caisses de Maladie, P. C-158/96, [1998] Colect. I-1931, 28 de Abril de 1998;
TJE, Peerbooms c. Stichting CZ Groep Zorgverzekeringen, P. C-157/99 [2001] Colect. I-5473,
12deJulho de 2001; eTJE, Mller Faur c. Onderlinge Waarborgmaatschappij, P.C-385/99 [2003]
Colect. I-4509, 13 de Maio de 2003.
82
mesma), eao direito auma habitao condigna, previsto no artigo 11. do Pacto
Internacional da ONU sobre os Direitos Econmicos, Sociais eCulturais (de que todos
os Estados-Membros so signatrios). OTEDH tem interpretado odireito habitao
em sentido lato, de modo aincluir habitaes mveis, como caravanas ereboques,
mesmo em situaes em que se encontrem em local ilegal.136 Segundo oComit
para os Direitos Econmicos, Sociais eCulturais da ONU, ahabitao condigna
deve preencher um conjunto de requisitos, designadamente, ser de qualidade
suficiente para garantir aproteco contra os elementos climticos, corresponder
s necessidades culturais dos residentes (e portanto incluir veculos, caravanas,
acampamentos eoutras estruturas amovveis), estar ligada aos servios de utilidade
pblica ede saneamento, bem como aoutros servios pblicos ea oportunidades
de trabalho atravs de uma infra-estrutura adequada. Deve ainda incluir proteco
adequada contra despejo forado ou sumrio, eser economicamente acessvel.137
Este entendimento do conceito de habitao figura igualmente na abordagem
adoptada pela Agncia dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia (FRA) no
seu relatrio de sntese intitulado The State of Roma and Traveller Housing in the
European Union: Steps Towards Equality (Condies de habitao dos Roma edos
Travellers na Unio Europeia: medidas afavor da igualdade).138
Sendo adoptada esta abordagem, oacesso habitao deve incluir no apenas

agarantia de igualdade de tratamento por parte dos senhorios pblicos eprivados
edos agentes imobilirios na deciso quanto ao aluguer ou venda de propriedades
adeterminadas pessoas, mas tambm odireito igualdade de tratamento na for-
ma como ahabitao atribuda (o que no se verifica quando atribuda habita-
o de baixa qualidade ou de localizao remota adeterminados grupos tnicos),
mantida (o que no se verifica quando no se procede manuteno de proprie-
dades habitadas por determinados grupos) ealugada (o que no se verifica quando
existe falta de garantia de continuidade ou so cobrados preos de aluguer ou exi-
gidos depsitos mais elevados adeterminados grupos).
Exemplo: na Blgica, um senhorio foi condenado penalmente emultado nos

termos do direito civil por se ter recusado aalugar espao para habitao
apessoas de origem congolesa. Apesar de lhe terem sido apresentadas
136 TEDH, Buckley c. Reino Unido (N. 20348/92), 25 de Setembro de 1996.

137 Comit para os Direitos Econmicos, Sociais eCulturais da ONU, Comentrio Geral N. 4: Odireito
humano auma habitao condigna (Art.11., n. 1) Doc. NU E/1992/23, 13 de Dezembro de 1991.
138 FRA, The State of Roma and Traveller Housing in the European Union: Steps Towards Equality,
Relatrio de sntese (Viena, FRA, Maro de 2010).
83
referncias satisfatrias de anteriores senhorios bem como provas de

rendimentos adequados, osenhorio recusou-se aconcluir oacordo com
base no facto de, anteriormente, ter tido problemas estrangeiros no
tocanteaopagamento.139
3.4.3.1. A Conveno europeia eo contexto dos bens

eservios, incluindo ahabitao
O TEDH tem interpretado oartigo 8. como incluindo casos relacionados com
actividades susceptveis de ter consequncias para avida privada, incluindo
relaes de carcter econmico esocial. OTEDH tem adoptado tambm uma
ampla abordagem na interpretao do direito ao respeito do domiclio, nos termos
do artigo 8.. Como se viu, isto inclui alojamento fixo menos convencional,
como caravanas eautocaravanas. Os casos de habitao social caracterizada por
condies particularmente ms, que se traduzem em privaes para os residentes
durante um perodo de tempo prolongado, tm igualmente sido considerados pelo
TEDH com constituindo tratamento desumano.
Exemplo: no processo Moldovan eOutros c. Romnia (n. 2), os requerentes

haviam sido expulsos de suas casas, as quais foram depois demolidas em cir-
cunstncias particularmente traumticas.140 Oprocesso de reconstruo das
casas foi particularmente moroso, eo alojamento que lhes foi concedido no
entretanto de qualidade particularmente baixa. OTEDH considerou que as con-
dies de vida dos requerentes nos dez anos anteriores, sobretudo oambiente
gravemente superlotado eanti-higinico eos seus efeitos nocivos na sade
ebem-estar dos requerentes, apar do longo perodo durante oqual tiveram de
viver em tais condies eda atitude geral das autoridades, lhes teriam causado
um sofrimento mental considervel, diminuindo por conseguinte asua digni-
dade humana esuscitando neles sentimentos de humilhao erebaixamento.
Tal constatao, apar de outros factores, levou oTEDH aconcluir que houvera
tratamento degradante, em violao do artigo 3. da CEDH, se bem que
alinguagem utilizada pelo TEDH na formulao da sua opinio supra sugira
139 Correctionele Rechtbank van Antwerpen (Blgica), Deciso de 6 de Dezembro de 2004. Verso sumria
em lngua inglesa disponvel em: FRA InfoPortal, P. 15-1, texto original em: http://infoportal.fra.
europa.eu/InfoPortal/caselawDownloadFile.do?id=15.
140 TEDH, Moldovan eOutros c. Romnia (N. 2) (N.s 41138/98 e64320/01), 12 de Julho de 2005.
84
que as condies vividas em termos de alojamento teriam sido suficientes,

porsis,para fundamentar tal concluso.141
Exemplo: no processo oki c. Bsnia-Herzegovina, orequerente alegou

violao do seu direito de propriedade.142 Antes da desintegrao da
ex-Jugoslvia, orequerente fora leitor numa escola militar emembro das foras
armadas do pas. Comprara um apartamento em Sarajevo mas, com odeflagrar
da guerra na Bsnia-Herzegovina ea transferncia da sua escola militar para
aactual Srvia, orequerente acompanhara aescola, alistando-se nas foras
armadas da actual Srvia. Findo oconflito, as autoridades recusaram-se aresti-
tuir-lhe oapartamento por ele ter estado ao servio de foras armadas estran-
geiras. Anvel nacional, isto foi considerado justificado com base na premissa
de que orequerente era um cidado desleal por ter servido em foras arma-
das estrangeiras que haviam participado em operaes militares na Bsnia-
-Herzegovina. Embora no apreciando ocaso expressamente luz do artigo
14. da CEDH, oTEDH considerou que adeciso fora tomada exclusivamente
com base na origem tnica do requerente (visto oservio em determinadas
foras armadas ser indicativo da origem tnica do sujeito), sobretudo porque
no podia ser demonstrado que orequerente tivesse efectivamente cometido
quaisquer actos de deslealdade para alm de ter formalmente integrado as re-
feridas foras armadas. OTEDH considerou igualmente que, na ausncia de res-
tituio, afalta de compensao ou de alojamento alternativo constitua uma
violao desproporcionada do direito de propriedade do requerente.
3.4.4. Acesso justia

E m b o r a o a ce s s o j u s t i a n o f i g u re e x p re s s a m e nte n a s d i re c t i v a s
antidiscriminao como constituindo um exemplo de bens eservios, poder-
se- dizer que se inscreve nesse mbito na medida em que osistema judicial
representa um servio prestado ao pblico pelo Estado mediante remunerao.
As directivas antidiscriminao exigem aos Estados-Membros, no mnimo, que
instaurem procedimentos judiciais e/ou administrativos que permitam s pessoas
141 A jurisprudncia do TEDH estabelece que, em certas circunstncias, otratamento discriminatrio

pode constituir tratamento degradante. Ver, por exemplo, TEDH, Smith eGrady c. Reino Unido
(N.s33985/96 e33986/96), 27 de Setembro de 1999.
142 TEDH, oki c. Bsnia-Herzegovina (N. 6518/04), 27 de Maio de 2010.
85
fazer valer os seus direitos por fora das directivas.143 Alm disso, um dos princpios
consagrados na legislao da UE o de que as pessoas devem gozar do direito
proteco judicial efectiva dos direitos que derivam do ordenamento jurdico
comunitrio.144 Assim, mesmo que se no possa dizer que os bens eservios
incluem oacesso justia, poder certamente dizer-se que oacesso justia
existe enquanto direito autnomo (dispensa a exigncia de fazer prova da
discriminao) em relao execuo das prprias directivas.
3.4.4.1. A Conveno europeia eo contexto do acesso justia

Existe luz da CEDH um direito de acesso justia garantido como direito
autnomo, no contexto do direito aum julgamento equitativo, nos termos do
artigo 6.. OTEDH tem-se pronunciado sobre diversos processos relacionados com
discriminao no acesso justia.
Exemplo: no processo Paraskeva Todorova c. Bulgria, arecusa do tribunal

nacional de suspender asentena proferida contra arequerente, acompanhada
de observaes de que era necessrio combater acultura de impunidade pre-
valecente entre as minorias tnicas, foi considerada como constituindo violao
do artigo 6. conjuntamente com oartigo 14..145
Exemplo: no processo Moldovan eOutros c. Romnia (n. 2), descrito acima,

considerou-se que amorosidade excessiva na resoluo dos processos penais
ecveis (demorou sete anos at ser proferida aprimeira deciso) constituam
violao do artigo 6..146 Concluiu-se que os atrasos se ficaram adever aum
elevado nmero de erros processuais, que, apar da atitude discriminatria do-
minante das autoridades em relao aos requerentes Roma, constituam igual-
mente violao do artigo 6. em conjunto com oartigo 14..
143 Artigo 9., n. 1, Directiva relativa igualdade no emprego; artigo 17., n. 1, Directiva relativa
emulheres (reformulao); artigo 8., n. 1, Directiva relativa igualdade de tratamento entre homens
emulheres no acesso abens eservios; artigo 7., n. 1, Directiva relativa igualdade racial.
144 Ver, por exemplo, TJE, Vassilakis eOutros c. Dimos Kerkyras, P. C-364/07 [2008] Colect. I-90,
12 de Junho de 2010; TJE, Sahlstedt eOutros c. Comisso, P. C-362/06 [2009] Colect. I-2903,
23 de Abril de 2009; TJE, Angelidaki eOutros c. Organismos Nomarkhiaki Aftodiikisi Rethimnis,
P.C-378/07 [2009] Colect. I-3071, 23 de Abril de 2009.
145 TEDH, Paraskeva Todorova c. Bulgria (N. 37193/07), 25 de Maro de 2010.
146 TEDH, Moldovan eOutros c. Romnia (n. 2) (N.s 41138/98 e64320/01), 12 de Julho de 2005.
86
Exemplo: no processo Anakomba Yula c. Blgica, a lei nacional que

impossibilitou requerente aobteno de ajuda pblica no financiamento de
uma aco de investigao da paternidade, pelo facto de ela no ser cidad
belga, foi considerada como constituindo violao do artigo 6. conjuntamente
com oartigo 14..147 No se pretendeu com isso sugerir que os nacionais de
pases terceiros tm direito absoluto afinanciamento pblico. No caso vertente,
oTEDH foi influenciado por diversos factores, nomeadamente ofacto de are-
querente ter sido excluda por no possuir uma autorizao de residncia vli-
da, embora na altura estivesse atratar da renovao da sua autorizao. Alm
disso, no seu veredicto, oTEDH foi tambm motivado pelo facto de que existia
um impedimento de um ano em relao aprocessos de paternidade, oque
significava que no era razovel esperar que arequerente aguardasse at ter
aautorizao renovada para requerer aajuda.
3.5. A
plicao da Conveno para alm da
legislao da UE
Para alm dos processos discutidos acima, em que aproteco ao abrigo da CEDH
coincide com agarantida pelas directivas antidiscriminao, existem domnios sig-
nificativos em que aCEDH concede proteco adicional.
3.5.1. A
esfera pessoal: vida privada efamiliar,
adopo, domiclio ecasamento148
Um domnio particularmente significativo o da vida familiar eprivada, onde os
Estados-Membros no conferiram UE extensos poderes para legislar. Os processos
submetidos apreciao do TEDH nesta matria tm envolvido aapreciao de tra-
tamento diferenciado em relao aregras relativas herana, ao acesso de proge-
nitores divorciados aos filhos, ea questes de paternidade.
147 TEDH, Anakomba Yula c. Blgica (N. 45413/07), 10 de Maro de 2009, analisado no Captulo 4.7.
148 Encontrar uma explicao sobre ombito de aplicao do artigo 8. da CEDH no stio Web do CdE
Human Rights Education for Legal Professionals: Kilkelly, The Right to Respect for Private and Family
Life, Human Rights Handbooks, N. 1, 2001, disponvel em: www.coehelp.org/mod/resource/view.
php?inpopup=true&id=1636.
87
Como se ver na prxima seco eno Captulo 4, os processos Mazurek c. Frana,149

Sommerfeld c. Alemanha150 eRasmussen c. Dinamarca151 envolveram aaprecia-
o de tratamento diferenciado em relao aregras relativas herana, ao acesso
de progenitores divorciados aos filhos, ea questes de paternidade. Oartigo 8.
igualmente extensivo aquestes de adopo. Oprocesso E.B. c. Frana, discutido
acima, ilustra tambm que aadopo se pode inscrever no mbito da CEDH, ainda
que odireito de adopo no esteja efectivamente previsto na CEDH. De acrescentar
que oTEDH definiu oalcance geral do artigo 8., com referncia aanterior jurispru-
dncia, como segue:
A noo de vida privada na acepo do artigo 8. da Conveno um

conceito amplo que abrange, inter alia, odireito aestabelecer edesenvol-
ver relaes com outros seres humanos odireito ao desenvolvimento
pessoal eo direito autodeterminao enquanto tal. Engloba elementos
como onome aidentificao sexual, aorientao sexual ea vida sexual,
que se inserem na esfera pessoal protegida pelo artigo 8. eo direito ao
respeito pela deciso de ter, ou no ter, um filho.152
O mbito de aplicao do artigo 8. , pois, extremamente vasto. ACEDH tambm

tem implicaes noutros domnios, como ocasamento, que especificamente pro-
tegido nos termos do artigo 12..
Exemplo: no processo Muoz Daz c. Espanha, a requerente celebrara

ocasamento com oseu cnjuge segundo os costumes dos Roma. Contudo,
oacto no cumprira com os requisitos da lei nacional e, como tal, ocasamento
no fora oficialmente celebrado.153 Em todo ocaso, arequerente fora tratada
pelas autoridades como se fosse casada, no que respeita aos documentos de
entidade que lhe foram emitidos, aos benefcios pagos eaos registos inscritos na
sua cdula familiar. Por morte do cnjuge, arequerente procurou reclamar do
Estado uma penso de sobrevivncia, que, todavia, lhe foi recusada pelo facto de
que, perante alei, oseu casamento no fora vlido. OTEDH concluiu que, uma
vez que oEstado tratara arequerente como se oseu casamento fosse vlido,
asua situao era comparvel de outros cnjuges de boa-f (aqueles cujo
149 TEDH, Mazurek c. Frana (N. 34406/97), 1 de Fevereiro de 2000.

150 TEDH, Sommerfeld c. Alemanha [GS] (N. 31871/96), 8 de Julho de 2003.
151 TEDH, Rasmussen c. Dinamarca (N. 8777/79), 28 Novembro de 1984.
152 TEDH, E.B. c. Frana [GS] (N. 43546/02), 22 de Janeiro de 2008, n. 43.
153 TEDH, Muoz Daz c. Espanha (N. 49151/07), 8 de Dezembro de 2009.
88
casamento, por razes tcnicas, no vlido mas que eles crem ser), aquem
assistiria odireito penso de sobrevivncia. Reconhecendo embora que no
houve discriminao na recusa de considerar ocasamento como sendo vlido
(tendo em conta oartigo 12. juntamente com oartigo 14.), oTEDH considerou
que houve discriminao na recusa de tratar arequerente nas mesmas condies
que os outros cnjuges de boa-f ede lhe conceder apenso (tendo em conta
oo artigo 1. do Protocolo n1 Conveno, juntamente com oartigo 14.).
A ssim, embora a proteco da dignidade humana na sua essncia exija

normalmente uma margem de apreciao mais estreita por parte do TEDH, esta
teve de ser equilibrada face preocupao de proteger outros, em situao de
vulnerabilidade, cujos direitos eram susceptveis de ser desrespeitados.
Exemplo: oprocesso Sommerfeld c. Alemanha envolveu alegislao alem

sobre aregulao do poder paternal.154 Nos termos da lei nacional, no sendo
os progenitores casados, ame era autorizada anegar ao pai oacesso ao filho.
Nessa situao, opai via-se obrigado arecorrer ao tribunal para impugnar tal
recusa. Ogoverno argumentou que alei no era discriminatria, uma vez que,
normalmente, os pais de filhos nascidos fora do casamento manifestavam pouco
interesse pelos filhos. OTEDH constatou que amargem de apreciao do Estado
seria particularmente estreita nos casos relativos ao direito de acesso dos proge-
nitores aos filhos. Declarou, alm disso, que teriam de ser apresentadas razes
de muito peso antes que uma diferena de tratamento em razo do nascimento
fora ou dentro do matrimnio pudesse ser considerada compatvel com aCEDH.
E, ainda, que omesmo era verdade no respeitante adiferenas de tratamento
do pai de uma criana nascida de uma relao em que os progenitores tivessem
vivido juntos sem ser casados, comparativamente ao pai de uma criana nascida
de uma relao assente no casamento. OTEDH entendeu que ajustificao do
governo no era de molde ajustificar oreferido tratamento diferenciado.
No caso supra, oTEDH considerou que os interesses do pai iam de par com os
da criana isto , era do interesse da criana ter contacto com opai. Contu-
do, nos casos em que os interesses da criana colidem potencialmente com os
154 TEDH, Sommerfeld c. Alemanha [GS] (N. 31871/96), 8 de Julho de 2003, n. 93. Sobre factos muito
semelhantes: TEDH, Sahin c. Alemanha [GS] (N. 30943/96), 8 de Julho de 2003. Ver tambm TEDH,
Mazurek c. Frana (N. 34406/97), 1 de Fevereiro de 2000, tambm relacionado com otratamento
diferenciado de crianas nascidas fora do casamento, abordado no Captulo 4 (caractersticas
protegidas).
89
do pai, oTEDH reconhece ao Estado uma margem de apreciao mais ampla na

determinaodequal amelhor forma de proteger acriana.
Exemplo: no processo Rasmussen c. Dinamarca, um pai queixou-se de que as

disposies relativas aos prazos de prescrio oimpediam de apresentar uma
aco de impugnao de paternidade.155 OTEDH considerou que tais restries
configuravam tratamento diferenciado em razo do sexo, mas que eram justi-
ficadas. Prosseguiam oobjectivo legtimo de dar criana segurana ecerteza
quanto sua situao, impedindo opai de, num momento futuro da vida da
criana, abusar da possibilidade de contestar apaternidade. Atendendo pouca
uniformidade verificada entre as posies dos Estados signatrios da CEDH re-
lativamente aesta questo, oTEDH conferiu ao Estado uma ampla margem de
apreciao, considerando justificado otratamento diferenciado.
3.5.2. Participao poltica: liberdade de expresso,

reunio eassociao, edireito aeleies livres
Um dos principais objectivos do Conselho da Europa a promoo da democracia.
Isto est bem patente num grande nmero dos direitos consignados na CEDH que
promovem aparticipao poltica. Embora alegislao da UE confira um conjun-
to limitado de direitos nesta matria (nomeadamente, odireito dos cidados da
UE avotarem nas eleies municipais enas eleies para oParlamento Europeu),
aCEDH contm garantias mais amplas, que prevem no s odireito de voto ede
elegibilidade nas eleies mas tambm direitos acessrios, como aliberdade de
expresso ea liberdade de reunio eassociao.
Exemplo: no processo Bczkowski eOutros c. Polnia, acima discutido, arecusa

por parte do Presidente da Cmara de autorizar arealizao de uma marcha
destinada asensibilizar aopinio pblica sobre adiscriminao em razo da
orientao sexual, apar de declaraes de natureza homofbica emitidas pu-
blicamente pelo mesmo, foi considerada como constituindo uma violao do
direito liberdade de associao (artigo 11.) bem como do artigo 14..156
155 TEDH, Rasmussen c. Dinamarca (N. 8777/79), 28 de Novembro de 1984.

156 TEDH, Bczkowski eOutros c. Polnia (N. 1543/06), 3 de Maio de 2007.
90
O direito liberdade de associao tem tambm sido entendido como incluindo

adefesa da constituio de partidos polticos, matria aque oTEDH tem conferido
um elevado nvel de proteco contra aingerncia.157 De igual modo, como se ver
no Captulo 4, seco 8, qualquer violao do direito liberdade de expresso no
contexto do debate poltico objecto de um rigoroso controlo.158
3.5.3. Controlo da aplicao da lei

Para alm de garantirem odireito substantivo vida (artigo 2.) eo direito ano
ser submetido atorturas nem apenas ou tratamentos desumanos ou degradantes
(artigo 3.), os artigos 2. e3. da CEDH estabelecem tambm odever do Estado
de investigar as circunstncias em que tenham ocorrido privao da vida ou tais
tratamentos. Nos processos Nachova eOutros eTuran Cakir, oTEDH declarou que as
obrigaes do Estado incluam especificamente odever de instaurar um inqurito
sobre possveis motivaes racistas por detrs das violaes dos artigos 2. e3.,
eque ano observncia dessa obrigao constitua uma violao dos referidos arti-
gos em conjunto com oartigo 14..159
Exemplo: no processo Turan Cakir c. Blgica, oqueixoso alegou ter sido

espancado por agentes da polcia durante asua deteno - oque lhe causara
leses graves epersistentes -, apar de ameaas einsultos racistas.160 OTEDH
considerou que aviolncia infligida violara odireito do(a) queixoso(a) ano ser
submetido atratamentos desumanos ou degradantes (por fora do artigo3.
da CEDH). Considerou igualmente que ofacto de oEstado no ter investigado
adequadamente as queixas de maus-tratos do queixoso constitura uma infrac-
o s obrigaes processuais do Estado por fora desse mesmo artigo. OTEDH
entendeu, ainda, que essa falta de investigao por parte do Estado constitua
uma violao do artigo 3. bem como do direito ano ser objecto de discrimi-
nao, uma vez que oEstado tinha odever de investigar no s as alegaes
de maus-tratos mas tambm as alegaes de que tais maus-tratos eram, por si
s, discriminatrios, porque motivados por racismo.
157 Por ex., TEDH, Partido Socialista eOutros c. Turquia (N. 21237/93), 25 de Maio de 1998.
158 TEDH, Castells c. Espanha (N. 11798/85), 23 de Abril de 1992.
159 TEDH, Nachova eOutros c. Bulgria [GS] (N.s 43577/98 e43579/98), 6 de Julho de 2005;
TEDH,Turan Cakir c. Blgica (N. 44256/06), 10 de Maro de 2009; de igual modo, TEDH, ei
c.Crocia (N. 40116/02), 31 Maio de 2007.
160 TEDH, Turan Cakir c. Blgica (N. 44256/06), 10 de Maro de 2009.
91
Exemplo: oprocesso Nachova eOutros c. Bulgria envolveu dois Roma que

foram mortalmente alvejados quando fugiam da polcia militar, que procura-
va det-los por porque se tinham ausentado do lugar onde cumpriam oser-
vio militar.161 Na altura do incidente, dirigindo-se aum vizinho das vtimas,
oagente que as matou gritara Malditos ciganos!. OTEDH considerou que oEs-
tado violara odireito vida das vtimas (nos termos do artigo 2. da CEDH),
do ponto de vista no apenas substantivo mas tambm processual, pelo facto
de no ter procedido aum inqurito efectivo sobre as circunstncias da sua
morte. Concluiu-se que essa no investigao configurava igualmente uma vio-
lao do artigo 2. bem como do direito ano ser objecto de discriminao,
uma vez que oEstado tinha odever de investigar especificamente possveis
motivaesdiscriminatrias.
Embora ambos estes casos tenham envolvido actos por parte de pessoal do Estado,
odever do Estado de intervir afim de proteger as pessoas da prtica de crimes,
bem como de investigar os crimes perpetrados, aplica-se igualmente em relao
aactos de particulares.
Exemplo: no processo Membros da Congregao das Testemunhas de Jeov de

Gldani eOutros c. Gergia,162 um grupo de Testemunhas de Jeov foi atacado
por um grupo ultra-ortodoxo. Apesar de ter sido informada, apolcia no inter-
veio para impedir aviolncia. Ainvestigao que se seguiu foi descontinuada
aps apolcia ter afirmado no ser possvel estabelecer aidentidade dos agres-
sores. OTEDH considerou que ofacto de apolcia no ter intervindo para pro-
teger as vtimas de violncia racial ea posterior ausncia de um inqurito ade-
quado constituram uma violao do artigo 3. (o direito ano ser submetido
apenas ou tratamentos desumanos ou degradantes) edo artigo 9. (o direito
liberdade de religio) conjuntamente com oartigo 14., uma vez que oreferi-
do acto discriminatrio se ficou adever amotivos religiosos.
Dir-se-ia que odireito comunitrio poder impor semelhantes obrigaes no con-

texto da Deciso-Quadro do Conselho relativa luta por via do direito penal contra
161 TEDH, Nachova eOutros c. Bulgria [GS] (Nos. 43577/98 e43579/98), 6 de Julho de 2005.
162 TEDH, Membros da Congregao das Testemunhas de Jeov de Gldani eOutros c. Gergia
(N.71156/01), 3 de Maio de 2007.
92
certas formas emanifestaes de racismo exenofobia (abordada no Captulo 4.6).163

Contudo, aDeciso-Quadro no impe expressamente aobrigao de investigar
aexistncia de motivaes racistas por detrs de agresses contra pessoas.
3.5.4. Questes de direito penal

Para alm das matrias relativas ao controlo da aplicao da lei abordadas em
3.5.3, aCEDH incide sobre questes de direito penal no contexto de uma diversida-
de de direitos, nomeadamente, odireito aum processo equitativo, odireito ano
ser objecto de deteno arbitrria, aproibio da punio retroactiva eda dupla in-
criminao, odireito vida eo direito ano ser submetido apenas ou tratamentos
desumanos ou degradantes.
Exemplo: no processo Opuz c. Turquia, oTEDH concluiu pela existncia de

discriminao indirecta em razo do sexo, conjuntamente com violao do di-
reito vida edo direito ano ser submetido atratamentos desumanos ou de-
gradantes, uma vez que as autoridades policiais ejudicirias faltaram sua
obrigao de tomar as medidas adequadas para assegurar orespeito das dispo-
sies legais em matria de violncia domstica.164
Exemplo: nos processos D.G. c. Irlanda eBouamar c. Blgica (discutidos no

Captulo 4.5), os requerentes haviam sido colocados sob deteno pelas autori-
dades nacionais.165 Nestes casos, oTEDH considerou que, tendo embora havido
violao do direito liberdade, no ocorrera discriminao, pois otratamento
diferenciado fora justificado no interesse da proteco de menores.
163 Deciso-Quadro 2008/913/JAI do Conselho, de 28 de Novembro de 2008, relativa luta por

via do direito penal contra certas formas emanifestaes de racismo exenofobia, JO L328,
6 de Dezembro de 2008, p.55. De assinalar que oTEDH reconheceu que aincitao discriminao,
ao dio ou violncia contra um grupo de pessoas devido sua origem ou sua pertena, ou no,
aum determinado grupo tnico, nao, raa ou religio constitui uma limitao especfica da liberdade
de expresso protegida pela CEDH. Ver, por exemplo: TEDH Le Pen c. Frana (Dez) (N. 18788/09),
20 de Abril de 2010; TEDH Fret c. Blgica (N. 15615/07), 16 de Julho de 2009; TEDH Willem c.
Frana, (N.10883/05), 16 de Julho de 2009; eTEDH Balsyt-Lideikien c. Litunia (N. 72596/01),
4de Novembro de 2008.
164 TEDH, Opuz c. Turquia (N. 33401/02), 9 de Junho de 2009.
165 TEDH, D.G. c. Irlanda (N. 39474/98), 16 de Maio de 2002; TEDH, Bouamar c. Blgica (N. 9106/80),
29de Fevereiro de 1988.
93
Questes-chave
As directivas antidiscriminao da UE concedem proteco unicamente aos cidados

dos Estados-Membros da UE, ao passo que aCEDH garante proteco atodos
quantos se encontram sob ajurisdio de qualquer um dos seus Estados signatrios.
Os nacionais de pases terceiros gozam igualmente do direito igualdade de
tratamento em domnios sensivelmente semelhantes aos contemplados nas
directivas antidiscriminao da UE, quando beneficirios do estatuto de residente
de longa durao na acepo da Directiva relativa aos nacionais de pases terceiros.
Quando no beneficirios do estatuto de residente de longa durao, os nacionais
de pases terceiros gozam, ao abrigo das directivas antidiscriminao, de um grau
limitado de proteco contra adiscriminao:
em razo da orientao sexual, idade, deficincia, religio econvices, no
acesso formao profissional enas condies de trabalho. Contudo, no
gozam de igualdade de tratamento no acesso ao emprego;
nos termos da Directiva relativa igualdade de tratamento entre homens
emulheres no acesso abens eservios eda Directiva relativa aplicao
do princpio da igualdade de oportunidades eigualdade de tratamento entre
homens emulheres (reformulao), os nacionais de pases terceiros gozam
de proteco da discriminao em razo do sexo no acesso ao emprego eao
fornecimento de bens eservios.
A proteco contra adiscriminao luz das directivas antidiscriminao da UE
varivel no seu alcance:
a raa ea origem tnica gozam da mais ampla proteco, aqual abarca
desde oacesso ao emprego ao acesso ao sistema previdencial, passando pelo
fornecimento de bens eservios;
a discriminao em razo do sexo proibida no contexto do acesso ao
emprego, segurana social (mais limitada que osistema previdencial) eao
fornecimento de bens eservios;
actualmente, aorientao sexual, adeficincia, areligio eas convices ea
idade so protegidas apenas no contexto do acesso ao emprego.
A CEDH contm uma lista no exaustiva de caractersticas protegidas. Qualquer um
pode invocar aCEDH perante as autoridades nacionais, os tribunais e, em ltima
instncia, oTEDH.
Em face de uma aco que contenha alegaes de discriminao, oTEDH poder
analis-la luz do direito substantivo invocado, exclusivamente ou em conjunto
com oartigo 14..
Uma aco no pode ser intentada exclusivamente ao abrigo do artigo 14.,
devendo s-lo conjuntamente com uma reivindicao acoberto de um dos direitos
substantivos reconhecidos pela CEDH. Basta que, em termos gerais, areclamao
incida no domnio abrangido pelo direito em questo.
94
O protocolo 12 da CEDH estabelece um direito autnomo no-discriminao,

garantido em relao atodo equalquer direito criado pelas lei ou prtica nacionais
ou delas decorrente, sendo oconceito de discriminao idntico ao constante no
artigo 14..
A abordagem do TJE tem ido no sentido de uma interpretao muito ampla do
mbito de aplicao das disposies nesta matria, afim de garantir aplena
observncia dos direitos dos cidados luz da legislao da UE.
O mbito da CEDH, em termos quer dos direitos substantivos que estabelece quer
da forma como estes so interpretados para efeitos de aplicao do artigo 14.,
particularmente amplo em comparao com as directivas antidiscriminao da UE.
Algumas matrias particularmente importantes esto fora da alada das directivas
antidiscriminao, ultrapassando largamente ombito de competncias da UE (e
por conseguinte ombito de aplicao da Carta dos Direitos Fundamentais), entre
as quais as relativas ao direito vida familiar eprivada eaos direitos associados
participao na vida poltica, bem como as questes de direito penal.
Como tal, par ticularmente impor tante as vtimas de discriminao, ao
formularem asua posio numa aco litigiosa, ponderarem cuidadosamente
se as suas reivindicaes se inserem no mbito de aplicao das directivas
antidiscriminao ou no da CEDH.
Leitura adicional
Bell, Beyond European Labour Law? Reflections on the EU Racial Equality Directive,
8.3 European Law Journal (2002) 384.
Boccadoro, Housing Rights and Racial Discrimination, disponvel em: Rede

europeia de peritos legais no domnio da no discriminao, 9 European
Anti-Discrimination Law Review (Dezembro de 2009) p. 21.
Brosius-Gersdorf, Ungleichbehandlung von Imam-Ehe und Zivilehe bei der

Gewhrung von Sozialversicherungsleistungen in der Trkei aus vlkerrechtlicher
Sicht: der Fall Serfie Yigit vor dem Europischen Gerichtshof fr Menschenrechte,
Europische Grundrechte-Zeitschrift (2009).
Cousins, The European Convention on Human Rights and Social Security Law,
10.1Human Rights Law Review (2010) 191.
Edel, The prohibition of discrimination under the European Convention on Human

Rights, Human Rights Files, N. 22, 2010.
95
Equinet, Combating Discrimination in Goods and Services (Equinet, 2004).

Principles to Practice (Nottingham, Russell Press, 2004), Anexo 5.c.
Kapuy, Social Security and the European Convention on Human Rights: How
an Odd Couple has Become Presentable, 9.3 European Journal of Social Security
(2007) 221.
Sanchez-Rodas Navarro, El Tribunal Europeo de Derechos Humanos yla pensin de

viudedad en caso de unin celebrada conforme al rito gitano, 18 Aranzadi Social
(2009).
Sudre (ed.), Le droit la non-discrimination au sens de la Convention europenne

des droits de lhomme: actes du colloque des 9 et 10novembre2007 (Bruxelas:
Bruylant/Nemesis, 2008).
96
4
Caractersticas protegidas
4.1. Introduo
As directivas antidiscriminao da Unio Europeia probem o tratamento
diferenciado que tenha por base determinadas caractersticas protegidas econ-
tm uma lista fixa erestrita dessas caractersticas, que incluem osexo (Directi-
va relativa igualdade de tratamento entre homens emulheres no acesso abens
eservios, Directiva relativa aplicao do princpio da igualdade de oportunidades
eigualdade de tratamento entre homens emulheres (reformulao)), aorienta-
o sexual, adeficincia, aidade ea religio ou as convices (Directiva relativa
igualdade no emprego), ea origem racial ou tnica (Directiva relativa igualdade
racial). ACEDH, em contrapartida, contempla uma lista no exaustiva, que coincide
com as directivas mas vai alm delas. No artigo 14. da CEDH, afirma-se que ogozo
dos direitos eliberdades deve ser assegurado sem quaisquer distines, tais como
as baseadas no sexo, raa, cor, lngua, religio, opinies polticas ou outras, aori-
gem nacional ou social, apertena auma minoria nacional, ariqueza, onascimento
ou qualquer outra situao. Acategoria outra situao tem permitido ao TEDH
contemplar, entre outras, as caractersticas que so
expressamente protegidas pelas directivas antidiscri-
A expresso caracterstica
minao da UE, nomeadamente, adeficincia, aidade
protegida designa uma
ea orientao sexual. caracterstica inerente aum pessoa
que no deve ser considerada
Como se disse no captulo 1 do presente manual, relevante para justificar um
tratamento diferenciado nem
oartigo 21. da Carta dos Direitos Fundamentais da
oreconhecimento de uma
Unio Europeia tambm estabelece aproibio de vantagem determinada.
discriminao. A Carta vincula as instituies da
97
Unio Europeia mas tambm se aplica aos seus Estados-Membros, em sede de

interpretao eaplicao do direito comunitrio. Areferida disposio da Carta em
matria de discriminao contm uma conjugao das caractersticas protegidas
tanto pela CEDH como pelas directivas antidiscriminao da UE, ainda que no
inclua acaracterstica em aberto outra situao.
4.2. Sexo
A discriminao em razo do sexo um conceito que, partida, dispensa qualquer
explicao: refere-se discriminao baseada no facto de uma pessoa ser mulher
ou ser homem. Este aspecto o que mais aprofundadamente tem sido desenvolvi-
do no quadro da poltica social da UE e considerado, h muito, um direito funda-
mental. Odesenvolvimento da proteco com base no sexo prosseguiu uma dupla
finalidade: em primeiro lugar, serviu um objectivo econmico, na medida em que
contribuiu para eliminar distores da concorrncia num mercado em crescimento
que se tornara cada vez mais integrado; em segundo lugar, anvel poltico, dotou
aComunidade de uma vertente orientada para oprogresso social ea melhoria das
condies de vida ede trabalho. Como tal, aproteco contra adiscriminao em
razo do sexo tem sido, econtinua aser, uma das atribuies fundamentais da
Unio Europeia. Oreconhecimento da importncia social eeconmica de garantir
aigualdade de tratamento ficou ainda mais cristalizado face prioridade atribuda
ao respeito desse princpio na Carta dos Direitos Fundamentais. semelhana dos
actos legislativos da UE, tambm no quadro da CEDH aproteco contra adiscrimi-
nao em razo do sexo se encontra bem desenvolvida.
Embora os casos de discriminao em funo do sexo envolvam, normalmente,

mulheres que recebem um tratamento menos favorvel do que os homens, nem
sempre isso que se verifica.
Exemplo: no processo Defrenne c. Sabena, arequerente apresentou queixa

pelo facto de receber uma remunerao inferior dos seus colegas do sexo
masculino, embora exercessem funes idnticas.166 OTJE considerou tratar-se
claramente de um caso de discriminao em razo do sexo. Na sua sentena,
oTJE destacou adimenso socioeconmica da Unio, assinalando que aluta
contra adiscriminao contribui para oprogresso da UE na via da realizao dos
objectivos nesse domnio.
166 TJE, Defrenne c. Sabena, P. 43/75 [1976] Colect. 455, 8 de Abril de 1976.
98
No processo Bilka, discutido acima, oTJE foi confrontado com uma situao de
tratamento diferenciado baseado em consideraes de gesto por parte da
entidade patronal, que justificou aexcluso dos trabalhadores atempo parcial do
regime profissional de penses da empresa como sendo um meio de incentivar
otrabalho atempo inteiro e, assim, assegurar oadequado preenchimento das
necessidades de pessoal. No caso em apreo, oTJE no declarou expressamente
se considerava areferida excluso dos trabalhadores atempo parcial uma medida
proporcionada em relao ao tratamento diferenciado aque aqueles haviam sido
sujeitos. Foi, porm, mais explcito no caso que se segue.
Exemplo: no processo Hill eStapleton, ogoverno introduziu na funo pblica

um regime de trabalho partilhado, segundo oqual dois funcionrios podiam
partilhar, em regime de tempo parcial, um posto de trabalho atempo inteiro,
trabalhando 50% das horas desse posto de trabalho erecebendo 50% do sa-
lrio correspondente ao mesmo.167 Os trabalhadores mantinham odireito de
voltar aocupar oseu lugar atempo inteiro no final do perodo durante oqual
haviam optado pelo trabalho partilhado, desde que existissem vagas. As regras
previam que os trabalhadores atempo inteiro subissem anualmente um esca-
lo na tabela de vencimentos. No caso dos trabalhadores atempo partilhado,
porm, os aumentos eram reduzidos ametade, sendo que dois anos de traba-
lho partilhado correspondiam aum ano para efeitos de subida de escalo. Aps
retomarem oseu posto de trabalho atempo inteiro, ambas as requerentes no
caso em apreo contestaram aforma como haviam sido classificadas para efei-
tos de subida de escalo na tabela de remuneraes. OTJE considerou tratar-se
de discriminao indirecta em razo do sexo, atendendo aque as mulheres
constituem amaioria dos trabalhadores em regime de tempo partilhado. Ogo-
verno argumentou que otratamento diferenciado se justificava, uma vez que
tinha por base oprincpio segundo oqual aprogresso salarial era calculada
por referncia durao do trabalho efectivamente cumprido. OTJE conside-
rou que tal afirmao constitua uma simples generalidade no justificada por
critrios objectivos (na medida em que no existiam provas de que otempo
de servio de outros trabalhadores tivesse sido calculado com base no nmero
de horas efectivamente cumpridas). OTJE declarou ainda que uma entidade
patronal no pode justificar uma discriminao que resulta de um regime de
trabalho atempo partilhado apenas pela razo de que aeliminao dessa dis-
criminao implicaria um aumento de custos.
167 TJE, Hill eStapleton c. The Revenue Commissioners eDepartment of Finance, P. C-243/95 [1998]
Colect. I-3739, 17 de Junho de 1998.
99
Dir-se-ia, pois, que oTJE no aceitar facilmente justificaes de tratamento

discriminatrio em razo do sexo baseadas simplesmente em consideraes de
natureza financeira ou de gesto por parte da entidade patronal.
Exemplo: no processo nal Tekeli c. Turquia, arequerente apresentou queixa

pelo facto de alei nacional obrigar amulher, ao casar, aadoptar oapelido do
marido.168 Embora alei autorizasse amulher amanter oseu apelido de solteira,
alm do do marido, oTEDH considerou que areferida obrigao constitua dis-
criminao em razo do sexo, uma vez que alei nacional no obrigava omari-
do aalterar oseu nome.
Exemplo: no processo Zarb Adami c. Malta, orequerente alegou que ofacto

de ter sido chamado aprestar servio de jurado constitua discriminao, uma
vez que aprtica segundo aqual as listas de jurados so constitudas conduz
inexoravelmente aque os homens tenham maior probabilidade de ser chama-
dos.169 De acordo com as estatsticas, mais de 95% dos jurados ao longo de um
perodo de cinco anos haviam sido homens. OTEDH concluiu que, uma vez que
os homens eas mulheres tm uma situao comparvel em termos das suas
obrigaes cvicas, tal facto constitua discriminao.
O conceito de sexo tambm tem sido interpretado

A identidade de gnero prende-se
com aexperincia ntima epessoal
de modo aabranger situaes em que otratamento
do gnero de cada pessoa, que discriminatrio tem aver com osexo do queixoso
pode ou no corresponder ao sexo num sentido mais abstracto, permitindo alguma pro-
atribudo nascena, incluindo teco restrita da identidade sexual ou de gnero.
aconscincia pessoal do corpo (que
pode envolver, por livre escolha,
modificao da aparncia ou funes Assim, a definio mais amplamente aceite de
corporais por meios mdicos, identidade de gnero abrange no apenas os que
cirrgicos ou outros) eoutras so submetidos acirurgia para mudana de sexo
expresses de gnero, incluindo
ovesturio, omodo de falar
(transexuais), mas tambm os que optam por
emaneirismos.170 outras formas de expressar o seu gnero, como
168 TEDH, nal Tekeli c. Turquia (N. 29865/96), 16 de Novembro de 2004.

169 TEDH, Zarb Adami c. Malta (N. 17209/02), 20 de Junho de 2006.
170 Esta definio, amplamente aceite, retirada dos Princpios de Yogyakarta sobre aAplicao da
Legislao Internacional em matria de Direitos Humanos em relao Orientao Sexual e
Identidade de Gnero, Maro de 2007, disponveis em: www.yogyakartaprinciples.org/principles_
en.htm. Os princpios foram adoptados por um rgo independente constitudo por peritos no domnio
do direito internacional em matria de direitos humanos.
100
otravestismo eo cross-dressing, ou simplesmente adoptam uma maneira de falar

ou uma cosmtica normalmente associada aelementos do sexo oposto.
Na sequncia do processo Parlamento c. Se Cornwall County Council, acaracterstica

sexo passar aabranger tambm, no mbito das directivas antidiscriminao, adis-
criminao contra uma pessoa porque ele/ela tem ainteno de sofrer ou sofreu
uma mudana de sexo. Dir-se-ia, pois, que aactual interpretao da caractersti-
ca sexo luz do direito comunitrio protege aidentidade de gnero apenas em
sentido restrito.
Exemplo: Oprocesso K.B. c. NHS Pensions Agency incidiu sobre arecusa de

atribuio de uma penso de viuvez ao parceiro transexual de K.B.171 Arecu-
sa ficou adever-se ao facto de que ocasal transexual no preenchia acon-
dio de casamento; ao tempo, alei britnica no autorizava ocasamento
detransexuais.
Ao debruar-se sobre aquesto da discriminao, oTJE defendeu que no

houve discriminao em razo do sexo, pois, na determinao de quem seria
elegvel para receber apenso de sobrevivncia, no houve tratamento me-
nos favorvel em razo de uma pessoa ser homem ou mulher. OTJE alterou
subsequentemente aorientao da sua apreciao, centrando-se na questo
do casamento. Foi salientado que os transexuais nunca tiveram apossibilidade
de casar, epor conseguinte de receber apenso de sobrevivncia, oque no
se verificava no caso dos heterossexuais. OTJE tomou ento em considerao
overedicto do TEDH no processo de Christine Goodwin.172 Com base nessas con-
sideraes, oTJE concluiu que alegislao britnica em causa era incompatvel
com oprincpio da igualdade de tratamento, uma vez que impedia os transexu-
ais de beneficiar de uma parte da remunerao do respectivo parceiro.
Exemplo: ocorreram semelhantes consideraes no processo Richards.173

S.M. Richards era uma pessoa do sexo masculino nascena que se submeteu
auma interveno cirrgica para mudana de sexo. Oprocesso incidiu sobre
aquesto do direito penso do Estado no Reino Unido, uma vez que, na al-
tura, as mulheres recebiam asua penso de reforma aos 60 anos, enquanto
171 TJE, K.B. c. NHS Pensions Agency, P. C-117/01 [2004] Colect. I-541, 7 de Janeiro de 2004.
172 TEDH, Christine Goodwin c. Reino Unido, [GS] (N. 28957/95), 11 de Julho de 2002.
173 TJE, Richards c. Secretary of State for Work and Pensions, P. C-423/04 [2006] Colect. I-3585,
27 de Abril de 2006.
101
os homens arecebiam aos 65. Quando Sarah Richards requereu apenso do

Estado aos 60 anos, amesma foi-lhe recusada, com uma explicao segundo
aqual, legalmente, ela era considerada homem e, como tal, no poderia re-
querer apenso do Estado antes dos 65 anos. OTJE entendeu que tal recusa
configurava tratamento diferenciado em razo da sua mudana de sexo, pelo
que foi amesma considerada discriminao contrria ao artigo 4., n.1, da Di-
rectiva relativa realizao progressiva do princpio da igualdade de tratamen-
to entre homens emulheres em matria de segurana social.174
O TEDH ainda no se pronunciou sobre se aquesto da identidade de gnero

considerada uma caracterstica protegida ao abrigo do disposto no artigo 14.,
etambm ainda no indicou se sero abrangidos unicamente os transexuais ou
se ainterpretao da identidade de gnero ser mais ampla. No quer isto dizer
que oTEDH no se debruou de todo sobre aquesto da identidade de gnero.
OTEDH tem determinado que aidentidade de gnero, aorientao sexual de
vida, faz parte da esfera da vida privada da pessoa e, como tal, deve estar livre de
ingerncia do governo.
Exemplo: os processos Christine Goodwin c. Reino Unido eI c. Reino Unido

incidiram sobre factos muito semelhantes.175 As requerentes, que se haviam
submetido ainterveno cirrgica para mudana do sexo masculino para ofe-
minino, apresentaram queixa pelo facto de ogoverno se recusar apermitir
aalterao da sua cdula de nascimento por forma areflectir oseu sexo. Se
bem que outros documentos eo nome de cada uma das requerentes pudessem
ser alterados, acdula de nascimento continuava aser necessria para deter-
minados fins em que ognero era legalmente relevante, como os domnios do
emprego eda aposentao, oque significava que as requerentes enfrentariam
constrangimento ehumilhao sempre que fossem obrigadas arevelar oseu
sexo masculino como sendo olegalmente reconhecido. OTEDH (invertendo an-
terior jurisprudncia) decidiu que isto constitua violao do direito ao respeito
da vida privada edo direito acasar, ao abrigo do disposto no artigo 12., mas
no prosseguiu com aconsiderao sobre se ocorrera violao do artigo 14..
174 Directiva 79/7/CEE do Conselho, de 19 de Dezembro de 1978, relativa realizao progressiva do

princpio da igualdade de tratamento entre homens emulheres em matria de segurana social, JOL6,
10 de Janeiro de 1979, p. 24.
175 TEDH, Christine Goodwin c. Reino Unido, [GS] (N. 28957/95), 11 de Julho de 2002 I; TEDH, Ic.
Reino Unido [GS] (N. 25680/94), 11 de Julho de 2002, n. 26. Ver tambm, TEDH, Lc. Litunia
(N.27527/03), 11 de Setembro de 2007.
102
Exemplo: no processo Van Kck, requerente, que fora submetida auma

interveno cirrgica ea tratamento hormonal para mudana de sexo, foi re-
cusado oreembolso dos custos respectivos pela companhia de seguros privada
junto da qual ela subscrevera oseu seguro de sade. 176 OTribunal de Recurso
alemo, que apreciou aqueixa da requerente contra aempresa de seguros,
determinou que os procedimentos mdicos no eram necessrios, requisito
estabelecido no acordo, epor conseguinte arequerente no tinha direito ao
reembolso. OTEDH considerou que, dada anatureza da identidade de gnero
ea importncia da deciso de se submeter aprocedimentos mdicos irrever-
sveis, otribunal nacional, com asua abordagem, no s no assegurara re-
querente um julgamento equitativo, violando assim oartigo 6. da CEDH, como
violara tambm odireito da mesma ao respeito da sua vida privada garantido
pelo artigo 8. da CEDH. Contudo, oTEDH no prosseguiu com aanlise quanto
conformidade com oartigo 14., visto que estavam em causa essencialmente
os mesmos factos.
Dir-se-ia que, de um modo geral, alegislao em torno da caracterstica identidade

de gnero requer uma clarificao considervel, tanto anvel europeu com anvel
nacional. Estudos recentes sobre alegislao nacional que regula esta matria
mostram que no existe uma abordagem coerente anvel europeu, verificando-
se entre os pases uma diviso assinalvel entre os que situam aidentidade de
gnero no contexto da orientao sexual eos que asituam no contexto da
discriminao em razo do sexo.177
Uma srie de casos relacionados com diferenas de tratamento em razo do sexo

no que se refere idade de reforma mostram que oTEDH deixa aos Estados uma
ampla margem de apreciao em matria de poltica fiscal esocial.178
Exemplo: no processo Stec eOutros c. Reino Unido, os requerentes alegaram

que, em consequncia da diferena na idade legal de reforma para homens
176 TEDH, Van Kck c. Alemanha (N. 35968/97), 12 de Junho de 2003, n.s 30, 90-91.
177 Agncia dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia, Homophobia and Discrimination on Grounds
of Sexual Orientation in the EU Member States: Parte I Anlise Jurdica (Viena, FRA, 2009),
p. 129-144; CdE Comissrio dos Direitos Humanos, Human Rights and Gender Identity (Documento
temtico da autoria de Thomas Hammarberg, CdE Commissrio dos Direitos Humanos do CdE,
Estrasburgo, 29 de Julho de 2009) CommDH/IssuePaper(2009)2.
178 Estes casos propiciam tambm um debate til em relao justificao do tratamento diferenciado,
contribuindo assim para uma maior clarificao do conceito afim de aprofundar adiscusso sobre
ajustificao, abordada anteriormente no presente manual.
103
emulheres, cada um deles havia sido prejudicado pela alterao dos benefcios
aque tinham direito, eque haviam sido determinados em funo da idade
de reforma.179 OTEDH considerou que, em princpio, adiscriminao em razo
do sexo s poderia ser justificada se existissem razes particularmente fortes.
Contudo, declarou, geralmente concedida ao Estado, luz da CEDH, uma am-
pla margem de apreciao quando se trata de medidas gerais de estratgia
econmica ou social... As autoridades nacionais, prosseguiu, dado oconheci-
mento directo que possuem da sua sociedade edas respectivas necessidades,
encontram-se, em princpio, melhor posicionadas do que ojuiz internacional
para avaliar oque do interesse pblico nos planos social eeconmico, eo
Tribunal, em geral, respeitar aopo estratgica da legislatura, amenos que
manifestamente desprovida de fundamento razovel. OTEDH constatou que,
na sua origem, as diferentes idades de reforma constituam, na realidade, uma
forma de medidas especiais, na medida em que se destinavam acontrariar
as dificuldades financeiras que as mulheres so susceptveis de sofrer em con-
sequncia do seu papel tradicional no seio da famlia, que as priva de um ren-
dimento monetrio independente. Constatou tambm que ogoverno comeara
gradualmente afazer ajustamentos para tornar iguais as idades de reforma de
homens emulheres, eque no havia actuado fora da sua margem de aprecia-
o, nem na deciso de ofazer ao longo de um determinado nmero de anos,
nem por no ter introduzido mudanas mais cedo.180
Semelhante abordagem foi adoptada pelo TJE em relao acasos de tratamento

diferenciado justificados com base em consideraes mais abrangentes de poltica
de emprego.
Exemplo: no processo Schnorbus, aprtica do Ministrio da Justia de

Hessen de conceder aos candidatos do sexo masculino que tivessem efec-
tuado oservio militar ou cvico obrigatrio prioridade na admisso aum
estgio de formao jurdica foi considerada como constituindo discrimi-
nao indirecta em razo do sexo.181 Contudo, oTJE concluiu que tal prtica
era objectivamente justificada, na medida em que se destinava unicamente
179 TEDH, Stec eOutros c. Reino Unido [GS] (N.s 65731/01 e65900/01), 12 de Abril de 2006.
180 Ver tambm: TEDH, Barrow c. Reino Unido (N. 42735/02), 22 de Agosto de 2006, n.s 20-24, 37;
TEDH, Pearson c. Reino Unido (N. 8374/03), 22 de Agosto de 2006, n.s 12-13, 25; TEDH, Walker c.
Reino Unido (N. 37212/02), 22 de Agosto de 2006, n.s 21-22, 37.
181 TJE, Schnorbus c. Land Hessen, P. C-79/99 [2000] Colect. I-10997, 7 de Dezembro de 2000.
104
acompensar oatraso ocasionado aos estudos dos candidatos masculinos que

haviam sido sujeitos obrigao do servio militar ou cvico.
Exemplo: oprocesso Megner eScheffel incidiu sobre legislao alem que

exclua os empregos considerados menores (menos de quinze horas de
trabalho semanais) eos empregos de curta durao do regime obrigatrio de
seguro de velhice ede seguro de doena bem como da obrigao de cotizao
para oseguro de desemprego.182 Aregra em questo foi considerada como
constituindo potencial discriminao indirecta contra as mulheres, na medi-
da em que, por inerncia, as mulheres tm maior probabilidade de trabalhar
atempo parcial ou em empregos de curta durao. OTJE aceitou oargumento
do governo de que, se inclusse as pessoas que ocupam empregos menores
ede curta durao nos regimes legais de segurana social, os custos implcitos
obrigariam auma total reformulao do sistema, que deixaria de poder ser
financiado numa base exclusivamente contributiva. OTJE aceitou igualmente
aexplicao do governo segundo aqual existia uma procura de pessoas que
ocupam empregos menores ede curta durao aque s poderia dar resposta
excluindo tais empregos do seguro social obrigatrio. Etambm oargumen-
to de que, se tal abordagem no fosse adoptada, omais provvel seria esses
empregos serem preenchidos na mesma, mas numa base clandestina. OTJE re-
conheceu que ogoverno estava aprosseguir um objectivo legtimo de poltica
social eque os Estados devem dispor de uma larga margem de apreciao na
escolha das medidas adequadas aplicao da sua poltica social ede empre-
go. Nesta conformidade, otratamento diferenciado foi considerado justificado.
O caso descrito contrasta com oque se segue, em que oTJE no considerou que
adiscriminao em razo do sexo era justificvel no mbito da poltica social, ape-
sar das implicaes financeiras significativas invocadas pelo governo.
Exemplo: oprocesso De Weerd, nee Roks, eOutros incidiu sobre legislao

nacional relativa prestao de incapacidade de trabalho.183 Em 1975, fora in-
troduzida na legislao nacional uma disposio que atribua aos homens, bem
182 TJE, Megner eScheffel c. Innungskrankenkasse Vorderpfalz, P. C-444/93 [1995] Colect. I-4741,
14de Dezembro de 1995. Ver tambm, TJE, Nolte c. Landesverischerungsanstalt Hannover,
P.C-317/93 [1995] Colect. I-4625, 14 de Dezembro de 1995.
105
como s mulheres no casadas, odireito auma prestao de incapacidade de

trabalho, cujo montante no dependia dos seus eventuais rendimentos antes da
situao de incapacidade. Em 1979, areferida disposio foi alterada, passando
acontemplar igualmente as mulheres casadas. Contudo, foi tambm introduzida
acondio de obeneficirio ter recebido, no decurso do ano que precedeu oin-
cio da incapacidade de trabalho, determinado rendimento. Alei foi contestada
com base no facto, entre outros, de que aexigncia de rendimento constitua
discriminao indirecta contra as mulheres (que tinham menor probabilidade
que os homens de ter auferido omontante exigido). Ogoverno argumentou que
otratamento diferenciado se justificava por consideraes de ordem oramental,
designadamente, anecessidade de conteno das despesas nacionais. OTJE con-
siderou que, apesar de odireito comunitrio no impedir os Estados-Membros de
regularem as condies de atribuio das prestaes da segurana social adeter-
minadas categorias de pessoas, no opodem fazer de uma forma discriminatria.
Os dois casos acima descritos so conciliveis quanto aos factos, devendo, porventura,
oprocesso De Weerd, nee Roks, eOutros ser considerado anorma eo processo
Megner eScheffel aexcepo. Odireito comunitrio no obriga os Estados-Membros
aadoptar regimes de segurana social especficos mas, nos casos em que aqueles
ofazem, otribunal no permitir aexcluso de determinados grupos por meras
consideraes de ordem oramental, pois isto poderia fragilizar seriamente oprincpio
da igualdade de tratamento eprestar-se aabusos. Contudo, otratamento diferenciado
poder ser tolervel se constituir onico meio de impedir ocolapso do regime de
seguro de doena ede desemprego na sua integralidade sobretudo nos casos em
que tal medida se limitaria aempurrar as pessoas para oemprego clandestino.
A orientao sexual pode ser 4.3. Orientao sexual

entendida como fazendo referncia
capacidade de cada pessoa de ter Normalmente, os casos relacionados com discriminao
uma profunda atraco emocional, em razo da orientao sexual envolvem pessoas que
afectiva ou sexual por pessoas do so objecto de um tratamento menos favorvel pelo
sexo oposto, do mesmo sexo ou facto de serem homossexuais ou bissexuais, mas aesta
de um sexo ede manter com elas
relaes ntimas.184 caracterstica tambm est associada aproibio da
discriminao por uma pessoa ser heterossexual.
184 Esta definio, amplamente aceite, retirada dos Princpios de Yogyakarta sobre aAplicao
da Legislao Internacional em matria de Direitos Humanos em relao Orientao Sexual
e Identidade de Gnero, Maro de 2007, disponveis em: www.yogyakartaprinciples.org/
principles_en.htm.
106
Exemplo: num processo levado perante aProvedoria contra aDiscriminao em

razo da Orientao Sexual sueca (HomO), uma mulher heterossexual queixou-
-se de discriminao em razo da orientao sexual por lhe ter sido recusado
um emprego junto da Federao nacional sueca para os direitos das pessoas
LGBT como agente de informao sobre sexo seguro.185 Foi-lhe dito pela or-
ganizao que pretendiam empregar um homossexual ou bissexual assumido,
por forma aconseguir uma abordagem de proximidade junto dos seus pares.
Constatou-se que no s ela no podia pretender estar em situao compar-
vel de um homossexual ou bissexual para efeitos do referido emprego (no
podendo por conseguinte fazer prova de tratamento menos favorvel), como
tambm, em qualquer caso, adiscriminao era justificvel com base num re-
quisito profissional genuno.
Embora oartigo 14. da CEDH no mencione explicitamente aorientao sexual

como sendo uma caracterstica protegida, oTEDH tem afirmado expressamente,
numa srie de processos, que amesma se inclui entre as outras caractersticas
protegidas pelo artigo 14..186
Exemplo: no processo S.L. c. ustria, orequerente alegou que alei nacional, na

verso em vigor data dos factos, condenava as relaes sexuais consentidas
entre homens no caso de uma das partes ter menos de dezoito anos.187 Em
contrapartida, s mulheres era permitido ter relaes sexuais (tanto de natu-
reza homossexual como heterossexual) apartir dos 14 anos de idade. OTEDH
concluiu tratar-se de discriminao em razo da orientao sexual.
Exemplo: no processo E.B. c. Frana, foi recusado requerente um pedido de

adopo de uma criana com base no facto de, no seu agregado familiar, no
existir uma figura masculina.188 Alei nacional permitia aadopo de crianas
por pais solteiros, eo TEDH concluiu que adeciso das autoridades se baseara
sobretudo no facto de arequerente manter uma relao eviver com outra mu-
lher. Nessa conformidade, oTEDH considerou que houvera lugar adiscrimina-
o em razo da orientao sexual.
185 HomO (Sucia), Deciso de 21 de Junho de 2006, Dossi N. 262/06. Verso sumria em lngua inglesa
disponvel no stio Web da HomO: www.homo.do.se.oas.funcform.se/o.o.i.s?id=3662&template=.print.t.
186 Ver, por exemplo, TEDH, Frett c. Frana (N. 36515/97), 26 de Fevereiro de 2002, n. 32.
187 TEDH, S.L. c. ustria (N. 45330/99), 9 de Janeiro de 2003.
188 TEDH, E.B. c. Frana [GS] (N. 43546/02), 22 de Janeiro de 2008.
107
De assinalar que oTEDH tambm garante aproteco contra ingerncia do

governo em razo da orientao sexual, per se, nos termos do artigo 8. da
CEDH sobre odireito ao respeito da vida privada. Assim, em caso de ocorrncia
de tratamento discriminatrio por esse motivo, possvel alegar simplesmente
violao do artigo 8., sem necessidade de contender sobre aexistncia de
tratamento discriminatrio.
Exemplo: oprocesso Dudgeon c. Reino Unido incidiu sobre legislao nacional

que criminalizava as relaes sexuais consentidas entre adultos do mesmo se-
xo.189 Orequerente apresentou queixa pelo facto de, como homossexual, correr
orisco de ser condenado. OTEDH constatou que, por si s, tal facto constitua
violao do direito do requerente ao respeito da sua vida privada, posto que tal
direito engloba avida sexual de cada um. Considerou tambm que, embora
aproteco da moral pblica constitua um fim legtimo, este pode ser prosse-
guido sem um tal nvel de ingerncia na vida privada.
O TEDH tem-se empenhado de modo particular em assegurar aproteco das pessoas

sempre que aingerncia por parte do Estado se prende com questes que tocam em
aspectos da dignidade pessoal considerados fundamentais, como avida sexual ou
avida privada de cada um. Ocaso seguinte ilustrativo de que aingerncia na vida
privada, quando relacionada com asexualidade, dificilmente justificvel.
Exemplo: o processo Karner c. ustria incidiu sobre a interpretao de

legislao nacional (seco 14. da Lei das Rendas) que institua odireito de,
no mbito dos contratos de arrendamento, por morte do locatrio principal,
um familiar ou um parceiro lhe poder suceder automaticamente.190 Oqueixo-
so havia co-habitado com oseu companheiro, oinquilino principal, que havia
falecido. Os tribunais nacionais interpretaram alei como excluindo os casais
homossexuais, se bem que abrangesse os casais heterossexuais no casados.
Ogoverno reconheceu tratar-se de um caso de tratamento diferenciado em ra-
zo da orientao sexual, mas argumentou que omesmo se justificava para
proteger os membros de famlias tradicionais de perderem oseu alojamen-
to. OTEDH entendeu que, embora proteger afamlia no sentido tradicional do
termo constitua um objectivo legtimo, amargem de apreciao estreita no
caso de uma diferena de tratamento fundada no sexo ou na orientao sexual.
189 TEDH, Dudgeon c. Reino Unido (N. 7525/76), 22 de Outubro de 1981.

190 TEDH, Karner c. ustria (N. 40016/98), 24 de Julho de 2003, n.s 34-43.
108
Declarou ainda que oprincpio da proporcionalidade no exige apenas que

amedida adoptada seja normalmente de natureza apermitir arealizao do
objectivo pretendido, mas obriga tambm ademonstrar que era necessrio,
para atingir tal fim, excluir certas pessoas no caso em apreo indivduos que
viviam uma relao homossexual do mbito de aplicao da seco 14. da
Lei do Arrendamento. Overedicto do TEDH foi, pois, no sentido de que houvera
lugar adiscriminao, uma vez que oEstado poderia ter utilizado medidas para
proteger afamlia tradicional sem colocar os casais homossexuais em situao
de to grande desvantagem.
4.4. Deficincia
Nem aCEDH, nem aDirectiva relativa igualdade no emprego, contm uma
definio de deficincia. Atendendo natureza das funes do TJE, frequente os
tribunais nacionais fazerem determinaes sobre oque constitui uma deficincia, as
quais so apresentadas, como parte dos factos assentes, em litgios levados perante
oTJE. Contudo, oTJE tem tido algumas oportunidades de dar orientaes restritas
sobre oque, luz da sua jurisprudncia, constitui uma deficincia.
Exemplo: no processo Chacn Navas, oTJE foi chamado adebruar-se sobre

ombito geral das disposies respeitantes discriminao em razo da defi-
cincia, eaproveitou aoportunidade para fazer saber que oconceito de defi-
cincia iria ter uma definio harmonizada anvel da UE. 191 OTJE declarou que
otermo deficincia, para efeitos da Directiva relativa igualdade no empre-
go, devia ser entendido no sentido de que visa uma limitao, que resulta,
designadamente, de incapacidades fsicas, mentais ou psquicas eque impede
aparticipao da pessoa em causa na vida profissional eque deve ser prov-
vel que amesma seja de longa durao. Ao analisar ocaso de S. Chacn Navas
luz desta definio, oTJE concluiu que amesma no sofria de deficincia
quando, aps ter sido despedida em resultado da situao de baixa em que se
encontrava havia oito meses, intentou uma aco junto dos tribunais espanhis
alegando discriminao em razo da deficincia. OTJE deixou claro que h que
traar uma distino entre doena edeficincia, eque, no primeiro caso, no
concedida proteco judicial.
191 TJE, Chacn Navas c. Eurest Colectividades SA, P. C-13/05 [2006] Colect. I-6467, 11 de Julho de 2006.
109
Como se viu no Captulo 1, prev-se que futuramente

Segundo oartigo 1. da Conveno
aUnio Europeia ser parte na Conveno das Naes
das Naes Unidas sobre os Direitos
das Pessoas com Deficincia (CDPD): Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia
Pessoas com deficincia so (CDPD), de 2006. Da resultar que oTJE se passar
aquelas apresentam incapacidades aorientar, muito provavelmente, quer pela Conven-
de natureza fsica, mental,
o propriamente dita, quer pelas interpretaes da-
intelectual ou sensorial de longa
duraos que, em interaco com das pela Comisso dos Direitos das Pessoas com De-
diversas barreiras, podem obstruir ficincia, encarregada da respectiva monitorizao
asua participao plena eefectiva einterpretao.192
na sociedade em igualdade de
condies com as demais pessoas.
Uma vez parte na CDPD, aUE eas suas instituies
(e os Estados-Membros da UE em sede de interpreta-
o eaplicao do direito comunitrio) sero obrigadas aassumir esta abordagem
ampla einclusiva na interpretao do conceito de deficincia.
Embora no figure expressamente na lista de caractersticas protegidas da CEDH,

adeficincia tem sido includa pelo TEDH na sua interpretao de outras situaes,
ao abrigo do artigo 14..
Exemplo: no processo Glor c. Sua, oTEDH considerou que orequerente,

que era diabtico, podia ser considerado como pessoa com deficincia
independentemente do facto de alei nacional considerar adiabetes uma
deficincia menor.193 Em compensao pelo facto de no ter concludo oseu
servio militar, orequerente foi obrigado apagar uma taxa, pagvel por todos os
que eram elegveis para oservio militar. Para estar isento desta taxa, havia que,
das duas uma, ou ter um grau de deficincia de 40% (considerado equivalente
perda da utilizao de um membro), ou ser objector de conscincia. Os
objectores de conscincia eram obrigados aprestar servio cvico. Ograu de
deficincia do requerente levou aque este fosse considerado incapaz para servir
no exrcito, mas no atingia olimiar de gravidade exigido pela lei nacional para
ele ficar isento do pagamento da taxa. Orequerente oferecera-se para prestar
servio cvico, mas tal foi-lhe recusado. OTEDH entendeu que oEstado havia
tratado orequerente de forma comparvel daqueles que, no tendo concludo
oservio militar, no haviam apresentado uma justificao vlida. No parecer
do TEDH, tal constituiu tratamento discriminatrio, uma vez que orequerente
deparou com uma situao diferente (em que foi rejeitado do servio militar mas
192 NU Doc. A/RES/61/611, 13 de Dezembro de 2006.

193 TEDH, Glor c. Sua (N. 13444/04), 30 de Abril de 2009.
110
estava disposto a, eapto para, prestar servio cvico) e, nessa conformidade,

oEstado deveria ter criado uma excepo s regras em vigor.
Tal como se verifica com as outras caractersticas protegidas ao abrigo da CEDH,

no invulgar os processos serem tratados luz de outros direitos substantivos,
em lugar de oserem segundo uma abordagem cumulativa que conjuga um direito
substantivo eo artigo 14., que probe adiscriminao.
Exemplo: no processo Price c. Reino Unido, aqueixosa foi condenada priso

por um perodo de sete dias. Devido ao facto de asua me, durante agravi-
dez, ter ingerido talidomida, sofria de deficincias fsicas, mais concretamen-
te, de falta de membros ou membros encurtados, ede problemas renais.194
Em consequncia, deslocava-se em cadeira de rodas, precisava de ajuda para
utilizar os sanitrios epara fazer asua higiene pessoal, enecessitava de uma
cama especialmente adaptada sua condio. Na primeira noite de deteno,
foi colocada numa cela no adaptada para pessoas com deficincias fsicas e,
por conseguinte, no conseguiu dormir adequadamente, tendo tido dores con-
siderveis esofrido hipotermia. Transferida para apriso, foi colocada na en-
fermaria, onde foi possvel proceder aalgumas adaptaes, mas nem por isso
deixou de ter os mesmos problemas. Tambm no lhe foi permitido carregar
asua cadeira de rodas elctrica, que ficou sem bateria. OTEDH considerou que
aqueixosa fora submetida atratamento degradante, em violao do artigo 3..
Neste caso, no foi alegada discriminao com base num dos direitos substanti-
vos reconhecidos pela CEDH, nos termos do artigo 14..
Exemplo: no processo Pretty c. Reino Unido, arequerente, que padecia de uma

doena degenerativa, pretendia obter do governo agarantia de que se poderia
submeter asuicdio assistido, sem incriminao de quem aassistisse, isto numa
eventual data futura, em que asua situao chegasse atal ponto que ela j no
fosse capaz, por si s, de cometer tal acto.195 Segundo alei nacional, ajudar ou-
trem acometer suicdio constitua por si s uma infraco penal, para alm de
constituir assassnio ou homicdio. Entre outras coisas, arequerente argumentou
que oseu direito atomar decises sobre oseu prprio corpo, protegido no m-
bito do direito ao respeito da vida privada (nos termos do artigo 8.), fora viola-
do de uma forma discriminatria, uma vez que oEstado aplicara uma proibio
194 TEDH, Price c. Reino Unido (N. 33394/96), 10 de Julho de 2001.

195 TEDH, Pretty c. Reino Unido (N. 2346/02), 29 de Abril de 2002.
111
uniforme ao suicdio assistido, aqual tinha um efeito desproporcionadamente

adverso em quem tivesse ficado incapacitado e, por conseguinte, no fosse ca-
paz, por si s, de pr termo vida. OTEDH considerou que arecusa de distinguir
entre os que so eos que no so fisicamente capazes de cometer suicdio se
justificava, uma vez que aintroduo de excepes lei conduziria, na prtica,
aabusos ecomprometeria aproteco do direito vida.
4.5. Idade
A caracterstica protegida idade refere-se simplesmente acasos de tratamento
diferenciado, ou gozo diferenciado de um direito, com base na idade da vtima.
Embora adiscriminao em razo da idade, per se, no caia sob aalada de um
direito especfico reconhecido pela CEDH (ao contrrio da religio, ou da orientao
sexual), as questes da discriminao em razo da idade podem surgir no contexto
de diversos direitos. Como tal, semelhana do que se verifica em outros dom-
nios, oTEDH tem-se pronunciado sobre processos cujos factos sugerem discrimi-
nao em razo da idade sem, efectivamente, analisar oprocesso nesses termos
nomeadamente em relao ao tratamento de crianas no sistema de justia penal.
OTEDH tem considerado que aidade se inclui em outras situaes.196
Exemplo: no processo Schwizgebel c. Sua, uma me solteira de 47 anos de

idade apresentou queixa por lhe ter sido recusado um pedido de adopo de
uma criana.197 As autoridades nacionais basearam asua deciso na diferena
de idade entre arequerente ea criana bem como no facto de que aadop-
o iria supor um encargo financeiro significativo, uma vez que arequerente
j tinha uma criana aseu cargo. OTEDH considerou que arequerente recebe-
ra tratamento diferente de mulheres mais novas candidatas aadopo, sendo
omotivo asua idade. Contudo, afalta de uniformidade entre os Estados quanto
idade-limite aceitvel para adopo deixou ao governo uma ampla margem
de apreciao. Acresce que aconsiderao, por parte da autoridade nacional,
sobre adiferena de idade no fora aplicada de forma arbitrria, antes se fun-
dara na ponderao dos melhores interesses da criana edo encargo financeiro
que uma segunda criana poderia representar para arequerente, oque, por
sua vez, poderia afectar obem-estar do menor. Como tal, oTEDH concluiu que
adiferena de tratamento era justificada.
196 TEDH, Schwizgebel c. Sua (N. 25762/07), 10 de Junho de 2010.

197 Ibid.
112
Exemplo: nos processos Tc. Reino Unido eV. c. Reino Unido, dois rapazes
haviam sido julgados econsiderados culpados de um assassnio cometido
quanto tinham dez anos de idade.198 Os requerentes alegaram, entre outras coi-
sas, que no tinham tido um julgamento equitativo, pois asua idade efalta de
maturidade haviam impedido asua participao efectiva na sua defesa. OTEDH
considerou que, ao julgar um menor, oEstado deve ter plenamente em conta
asua idade, nvel de maturidade ecapacidades intelectuais eemocionais, eto-
mar medidas para promover asua capacidade de compreender eparticipar no
processo. OTEDH concluiu que oEstado ono fizera e, por conseguinte, violara
oartigo 6. da CEDH, sem analisar ocaso segundo aperspectiva do artigo 14..
Exemplo: nos processos D.G. c. Irlanda eBouamar c. Blgica, os requerentes

haviam sido colocados em regime de deteno pelas autoridades nacionais.199
OTEDH considerou que, nas circunstncias em causa, tal facto violava odireito
ano ser submetido adeteno arbitrria. Em ambos os casos, os requerentes
alegaram igualmente que haviam recebido um tratamento discriminatrio em
comparao com otratamento dados aos adultos, uma vez que alei nacional
no permitia que os adultos fossem privados de liberdade naquelas circunstn-
cias. OTEDH concluiu que, tendo embora havido diferena entre otratamento
dado amenores eo que teria sido dado aadultos, omesmo era justificado,
pois oobjectivo subjacente privao da liberdade era proteger os menores,
considerao esta no aplicvel aos adultos.
4.6. R
aa, origem tnica, cor epertena
auma minoria nacional
A amplitude da caracterstica raa ou origem tnica parece diferir ligeiramente
entre odireito comunitrio ea CEDH, uma vez que aDirectiva relativa igualdade
racial exclui expressamente anacionalidade do conceito de raa ou origem tnica.
Embora aCEDH refira anacionalidade ou aorigem nacional como uma carac-
terstica autnoma, ajurisprudncia que adiante se analisa mostra que anaciona-
lidade pode ser entendida como um elemento constitutivo da origem tnica. Isto
no significa que adiscriminao em razo da nacionalidade seja permitida luz
da legislao da UE, antes se deve ao facto de odireito comunitrio ter evoludo no
198 TEDH, T. c. Reino Unido [GS] (N. 24724/94), 16 de Dezembro de 1999.

199 TEDH, D.G. c. Irlanda (N. 39474/98), 16 Maio de 2002; TEDH, Bouamar c. Blgica (N.9106/80),
113
sentido de adiscriminao em razo da nacionalidade ser regulada no mbito da

legislao relativa livre circulao de pessoas. Para alm do facto de excluir ex-
pressamente oconceito de nacionalidade, aDirectiva relativa igualdade racial no
contm, ela prpria, uma definio de raa ou origem tnica. Existem alguns ou-
tros instrumentos que fornecem orientaes sobre como deve ser entendido ocon-
ceito de raa ou origem tnica. Nem acor, nem apertena auma minoria nacional,
so expressamente referidas na Directiva relativa igualdade racial, mas ambas
figuram como caractersticas autnomas na CEDH. Estes conceitos parecem ser indis-
sociveis da definio de raa e/ou origem tnica, e como tal que so entendidos
no presente manual.
A Deciso-Quadro do Conselho da UE relativa luta por via do direito penal contra

certas formas emanifestaes de racismo exenofobia define oracismo ea xenofo-
bia como incluindo violncia ou dio contra um grupo de pessoas ou os seus mem-
bros, definido por referncia raa, cor, religio, ascendncia ou origem nacional
ou tnica. AComisso Europeia Contra oRacismo ea Intolerncia (CERI), criada no
seio do CdE, tambm adoptou uma ampla abordagem na definio de discrimi-
nao racial, que inclui, entre outros critrios, araa, cor, lngua, religio, nacio-
nalidade eorigem nacional ou tnica.200 De igual modo, oartigo 1. da Conveno
Internacional sobre aEliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial (em
que todos os pases membros da Unio Europeia edo Conselho da Europa so par-
te), criada no seio das NU em 1966, define adiscriminao racial como abrangendo
os critrios de raa, cor, descendncia ou origem nacional ou tnica.201 AComisso
para aEliminao da Discriminao Racial, responsvel pela interpretao epela
fiscalizao do cumprimento do disposto na conveno, declarou ainda que, salvo
justificao em contrrio, adeterminao sobre se um indivduo pertence auma
determinada raa ou grupo tnico deve basear-se na auto-identificao do indivduo
em questo.202 Isto impede um Estado de excluir da proteco qualquer grupo tni-
co que no reconhea.
Embora o direito comunitrio no refira explicitamente a lngua, a cor

eadescendncia como caractersticas protegidas, isso no significa que estas
caractersticas no possam ser protegidas como parte integrante da raa ou da
origem tnica, uma vez que alngua, acor ea descendncia esto intimamente
200 CERI (CdE), Recomendao de poltica geral N. 7 da CERI: Legislao Nacional de Luta Contra oRacismo
ea Discriminao racial Doc. CRI(2003)8, adoptada em 13 de Dezembro de 2002, n. 1, alneas b) ec).
201 660 UNTS 195.
202 CERD, General Recommendation VIII concerning the interpretation and application of article 1,
paragraphs 1 and 4 of the Convention.
114
associadas raa e origem tnica. Dir-se-ia tambm que, na medida em que os

factores constitutivos da nacionalidade so igualmente relevantes para araa ea
origem tnica, essa caracterstica pode, nas devidas circunstncias, entrar tambm
no mbito destas caractersticas.
A religio expressamente protegida como caracterstica autnoma pela Directiva

relativa igualdade no emprego. Contudo, uma alegada vtima de discriminao
religiosa poder ter interesse em associar areligio caracterstica raa, pois, nos
termos do direito comunitrio actualmente em vigor, ombito da proteco contra
adiscriminao racial mais amplo do que oda proteco contra adiscriminao
religiosa. Tal deve-se ao facto de aDirectiva relativa igualdade racial ter aver
com odomnio do emprego, mas tambm com odo acesso aos bens eservios, ao
passo que aDirectiva relativa igualdade no emprego se refere apenas ao domnio
do emprego.
Ao explicar os conceitos de raa eorigem tnica, oTEDH tem mantido que alngua,
areligio, anacionalidade ea cultura podem ser indissociveis da raa. No processo
Timishev, ao requerente, de origem chechena, fora barrada apassagem num posto
de fronteira, visto os guardas terem instrues no sentido de no permitir aentrada
de pessoas de origem chechena. OTEDH afirmou, na sua explicao, que aorigem
tnica ea raa so conceitos inter-relacionados eque se sobrepem:
Enquanto oconceito de raa radica na ideia da classificao biolgica dos

seres humanos em subespcies segundo caractersticas morfolgicas, como
acor da pele, ou caractersticas faciais, aorigem tnica radica na ideia de
grupos societais marcados por uma mesma nacionalidade, filiao tribal, f
religiosa, lngua partilhada ou por origens ou antecedentes culturais etradi-
cionais comuns.203
Exemplo: oprocesso Sejdi eFinci c. Bsnia-Herzegovina foi oprimeiro aser

julgado luz do Protocolo 12. Os autores apresentaram queixa pelo facto de
no se poderem candidatar s eleies nacionais.204 No mbito de uma iniciati-
va de paz destinada apr cobro ao conflito na dcada de 1990, foi assinado um
acordo de partilha de poderes entre os trs principais grupos tnicos. Do acordo
constava uma disposio segundo aqual todo ocandidato s eleies deveria
203 TEDH, Timishev c. Rssia (N.s 55762/00 e55974/00), 13 de Dezembro de 2005, n. 55.
204 TEDH, Sejdi eFinci c. Bsnia-Herzegovina [GS] (N.s 27996/06 e34836/06),
22 de Dezembro de2009.
115
declarar asua pertena comunidade bsnia, srvia ou croata. Os autores, de

origem Roma ejudia, recusaram-se afaz-lo ealegaram discriminao com
base na raa ena origem tnica. OTEDH reiterou asua explicao supra so-
bre arelao entre raa eorigem tnica, acrescentando que adiscriminao
motivada pela origem tnica de uma pessoa constitui uma forma de discrimi-
nao racial. Aconstatao do TEDH de que areferida disposio constitua dis-
criminao racial ilustrativa da interaco entre aorigem tnica ea religio.
OTEDH considerou ainda que, no obstante os termos delicados do acordo de
paz, este no podia justificar tal discriminao.
Exemplo: num processo levado perante a Comisso para a igualdade de

tratamento austraca, um indivduo, que professava areligio Sikh, apresentou
queixa pelo facto de lhe ter sido recusada aentrada num tribunal em Viena devido
sua recusa de remover aespada cerimonial envergada pelos membros daquela
religio.205 Areferida comisso debruou-se sobre oassunto como se se tratasse de
um caso de discriminao em razo da origem tnica. Perante os factos, porm,
concluiu que otratamento diferenciado era justificado por motivos de segurana.
O TEDH tem sido extremamente rigoroso em relao discriminao em razo

da raa ou da origem tnica e, nesse sentido, declarou que nenhuma diferena
de tratamento baseada exclusivamente ou em larga medida na origem tnica de
uma pessoa susceptvel de ser objectivamente justificada numa sociedade de-
mocrtica contempornea assente nos princpios do pluralismo edo respeito pelas
culturasdiferentes.206
No stio Web Human Rights Education for Legal Professionals do Conselho da Europa,
figura um estudo de caso til que aponta as consideraes tidas em conta quando
uma alegao de discriminao em razo da raa analisada luz da CEDH.207
205 Comisso para aigualdade de tratamento, Senado III (Austria). Verso sumria em lngua inglesa
disponvel em: FRA InfoPortal, P. 5-1. Texto original: http://infoportal.fra.europa.eu/InfoPortal/
caselawDownloadFile.do?id=5.
206 TEDH, Sejdi eFinci c. Bsnia-Herzegovina [GS] (N.s 27996/06 e34836/06),
22 de Dezembro de 2009, n. 44. Ver tambm, TEDH, Timishev c. Rssia (N.s 55762/00 e55974/00),
13 de Dezembro de 2005, n. 58.
207 CdE, Estudo de caso 15, Deteno, priso preventiva, maus-tratos de indivduo de etnia
Roma, documento de 6 de Setembro de 2007, disponvel em www.coehelp.org/course/view.
php?id=18&topic=1.
116
4.7. Nacionalidade ou origem nacional

A Conveno Europeia sobre aNacionalidade, 1996, instituda no mbito do Conselho
da Europa, define, no seu artigo 2., alnea a), oconceito de nacionalidade como
sendo o vnculo jurdico entre um indivduo eum Estado. Embora nem todos os
pases tenham ratificado areferida conveno, esta definio assenta em normas
consagradas do direito internacional pblico,208 tendo sido igualmente adoptada pela
Comisso Europeia Contra oRacismo ea Intolerncia.209 Aorigem nacional pode
ser entendida como sendo aanterior nacionalidade da pessoa, que esta perdeu ou
alterou por aditamento atravs da naturalizao, ou com referncia ligao auma
nao dentro de um Estado (como aEsccia, no Reino Unido).
Exemplo: oprocesso Chen prendeu-se com aquesto de saber se uma criana

tinha odireito de residir num determinado Estado-Membro, tendo nascido num
Estado-Membro diferente esendo asua me, de quem ela dependia, nacional
de um pas terceiro.210 OTJE considerou que, quando um Estado-Membro impe
determinados requisitos para efeitos de atribuio de cidadania eesses requi-
sitos so preenchidos, no possvel aoutro Estado-Membro impugnar esse
direito quando apessoa em causa requer oestatuto de residente.
Embora preveja uma maior proteco do que odireito comunitrio no que respeita
nacionalidade, aCEDH reconhece abertamente que aausncia do vnculo jurdico
da nacionalidade anda frequentemente apar da ausncia de uma ligao factual
aum pas em particular, oque por seu turno impede aalegada vtima de pretender
ter uma situao comparvel dos cidados do pas em causa. Aessncia da abor-
dagem do TEDH que, quanto mais estreito ovnculo factual de um indivduo aum
Estado, sobretudo em termos de liquidao tributria, menor aprobabilidade de um
tratamento diferenciado em razo da nacionalidade ser justificado.
208 TIJ, Nottebohm (Liechtenstein c. Guatemala) Relatrios do TIJ [1955] n.s 4 e23, 6 de Abril de 1955
anacionalidade um vnculo jurdico que tem por base um facto social de pertena, uma conexo
genuna de vivncia, de interesses ede sentimentos, em conjunto com aexistncia de direitos
edeveres recprocos (para. 23).
209 CERI (CdE), Recomendao de poltica geral da CERI n. 7: Legislao Nacional de Luta Contra oRacismo
ea Discriminao Racial Doc. CRI(2003)8, adoptada em 13 de Dezembro de 2002, p. 6.
210 TJE, Chen c. Secretary of State for the Home Department, P. C-200/02 [2004] Colect. I-9925,
117
Exemplo: no processo Zebek c. Grcia foi recusado requerente odireito

auma penso destinada aos que tinham uma famlia numerosa.211 Embora
ela tivesse onmero de filhos necessrio para preencher tal requisito, um dos
seus filhos no tinha nacionalidade grega na altura em que ela atingiu aidade
de receber apenso. Tal situao adviera de anterior deciso do governo de re-
tirar anacionalidade grega atoda afamlia da requerente (deciso que, em si,
enfermava de irregularidades), ede, posteriormente, reatribuir anacionalidade
aapenas trs dos seus filhos (uma vez que aquarta j era casada). OTEDH
constatou que fora aplicada uma poltica de retirada da nacionalidade sobretu-
do agregos muulmanos, eque arecusa da penso no podia ser justificada
com base na preservao da nao grega, j que tal critrio, por si s, consti-
tua discriminao em razo da origem nacional.
Exemplo: oprocesso Anakomba Yula c. Blgica envolveu uma congolesa que

residia ilegalmente na Blgica. 212 Pouco tempo aps onascimento do filho,
oseu ttulo de residncia caducou eela comeou atratar do pedido de re-
novao. Tinha em curso um processo de separao do seu marido congols,
etanto ela como opai natural do seu filho, que era cidado belga, desejavam
registar apaternidade da criana. Para ofazer, arequerente teria de inten-
tar uma aco de impugnao de paternidade contra oseu cnjuge no espao
de um ano aps onascimento. Visto que no dispunha de recursos financeiros
suficientes, arequerente solicitou assistncia jurdica para cobrir os custos do
processo. Contudo, opedido foi-lhe recusado, pois tal financiamento era con-
cedido unicamente anacionais de pases no membros do Conselho da Europa
nos casos em que opedido estivesse relacionado com aobteno do direito de
residncia. Arequerente foi aconselhada aconcluir oprocesso de renovao da
sua autorizao de residncia ea, depois disso, voltar aapresentar opedido.
OTEDH considerou que, nessas circunstncias, arequerente havia sido privada
do seu direito aum processo equitativo, eque isso fora motivado pela sua
nacionalidade. No considerou justificado oEstado fazer uma distino entre
os que possuam eos que no possuam autorizao de residncia numa situ-
ao em que estavam em jogo srias questes de vida familiar, em que havia
um curto prazo para estabelecer apaternidade, eem que arequerente estava
atratar da renovao da sua licena.
211 TEDH, Zebek c. Grcia (N. 46368/06), 9 de Julho de 2009.

212 TEDH, Anakomba Yula c. Blgica (N. 45413/07), 10 de Maro de 2009.
118
Como se viu no Captulo 3.1.2, odireito comunitrio probe adiscriminao em ra-

zo da nacionalidade unicamente no contexto especfico da livre circulao de pes-
soas. Em particular, alegislao da UE em matria de livre circulao confere um
nmero restrito de direitos anacionais de pases terceiros. No obstante, aCEDH
impe atodos os pases membros do Conselho da Europa (o que integra todos os
Estados-Membros da UE) obrigaes no sentido de garantirem os direitos previstos
na CEDH atodos os indivduos sob sua jurisdio (incluindo os nacionais de pases
terceiros). OTEDH tem mantido um equilbrio entre, por um lado, odireito do Estado
de controlar quais os benefcios concedidos aos que gozam do vnculo jurdico da
nacionalidade, e, por outro, anecessidade de impedir que os Estados tratem de
forma discriminatria aqueles que criaram com opas vnculos factuais substanciais.
Sempre que oindivduo faz prova de um vnculo factual forte com oEstado, oTEDH
tem exercido um controlo rigoroso nas questes relativas segurana social.
O direito dos Estados de regularem aentrada ea sada, atravs das suas fronteiras,
de nacionais de pases terceiros est bem assente no direito internacional pblico
e plenamente reconhecido pelo TEDH. Aesse respeito, oTEDH tem intervindo so-
bretudo em casos de queixas relacionadas com aexpulso de indivduos que cor-
rem orisco de ser submetidos apenas ou tratamentos desumanos ou degradantes
ou torturas no pas de destino (nos termos do artigo 3.),213 ou que criaram no pas
de acolhimento fortes laos familiares que sero quebrados se oindivduo for fora-
do apartir (nos termos do artigo 8.).214
Exemplo: nos processos C. c. Blgica eMoustaquim c. Blgica, os reclamantes,

de nacionalidade marroquina, haviam sido condenados por infraces
criminosas e iriam ser expulsos. 215 Apresentaram queixa alegando que
adeciso de expulso constitua discriminao em razo da nacionalidade,
uma vez que nem os cidados belgas, nem os cidados no belgas nacionais de
outros Estados-Membros da UE, poderiam ser expulsos nessas circunstncias.
OTEDH considerou que asituao dos requerentes no era comparvel
com ados cidados belgas, pois aos nacionais de um pas assiste odireito,
expressamente consagrado na CEDH (nos termos do artigo 3. do Protocolo 4),
de nele permanecer. Alm disso, concluiu oTEDH, adiferena de tratamento
213 Ver, por exemplo, TEDH, Chahal c. Reino Unido (N. 22414/93), 15 de Novembro de 1996.
214 Estes casos, porm, tm menor probabilidade de xito. Ver, por exemplo, TEDH, Abdulaziz, Cabales
eBalkandali c. Reino Unido (N.s 9214/80, 9473/81 e9474/81), 28 de Maio de 1985.
215 TEDH, C. c. Blgica (N. 21794/93), 7 de Agosto de 1996; TEDH, Moustaquim c. Blgica
(N. 12313/86), 18 de Fevereiro de 1991.
119
entre nacionais de pases terceiros enacionais de outros Estados-Membros da

UE era justificada, pois aUE criara uma ordem jurdica especfica nesse sentido
einstitura acidadania da UE.
Estes processos devem ser comparados com situaes em que orequerente

desenvolveu vnculos factuais estreitos com opas de acolhimento, atravs de um
longo perodo de residncia ou da sua contribuio tributria para opas.
Exemplo: no processo Andrejeva c. Letnia, arequerente era uma ex-cidad da

antiga Unio Sovitica com direito de residncia permanente na Letnia.216 Se-
gundo alegislao nacional, ela era classificada como tendo trabalhado fora da
Letnia no perodo anterior independncia (apesar de ter ocupado omesmo
posto de trabalho em territrio leto antes edepois da independncia) e, por
conseguinte, calcularam asua penso com base no tempo despendido nes-
se posto de trabalho aps aindependncia. Em contrapartida, os cidados le-
tes no mesmo posto de trabalho tinham direito auma penso baseada no seu
tempo de servio total, incluindo operodo anterior independncia. OTEDH
entendeu que asituao da requerente era comparvel dos cidados letes,
uma vez que, segundo alei nacional, ela era no-cidad com residncia per-
manente e, em termos tributrios, havia contribudo na mesma base que eles.
OTEDH declarou que seriam necessrias razes particularmente fortes para
justificar um tratamento diferenciado em razo unicamente da nacionalidade,
oque, declarou, no se verificava no caso em apreo. Reconhecendo embora
que oEstado deve normalmente dispor de uma ampla margem de apreciao
em questes de poltica fiscal esocial, oTEDH considerou que asituao da
requerent era, em termos factuais, demasiado prxima da dos cidados letes
para justificar discriminao por tal motivo.
Exemplo: no processo Gaygusuz c. ustria, oreclamante, um cidado turco

que trabalhara na ustria, apresentou queixa por lhe ter sido recusado osub-
sdio de desemprego devido ao facto de ele no possuir cidadania austraca.217
OTEDH considerou que asua situao era comparvel dos cidados austra-
cos, visto que ele era residente permanente ehavia contribudo para osistema
de segurana social atravs de tributao. Entendeu igualmente que aausncia
de um acordo recproco entre austria ea Turquia em matria de segurana
216 TEDH, Andrejeva c. Letnia [GS] (N. 55707/00), 18 de Fevereiro de 2009.

217 TEDH, Gaygusuz c. ustria (N. 17371/90), 16 de Setembro de 1996.
120
social no podia justificar otratamento diferenciado, pois, em termos factuais,

asituao do requerente era demasiado prxima da dos cidados austracos.
Exemplo: no processo Koua Poirrez c. Frana, oqueixoso, um cidado da Costa

do Marfim, requereu um subsdio destinado apessoas com deficincia. Este
foi-lhe recusado com base no facto de osubsdio se destinar unicamente aci-
dados franceses ou acidados de pases com os quais aFrana tivesse um
acordo de reciprocidade no domnio da segurana social.218 OTEDH concluiu que
asituao do queixoso era, efectivamente, semelhante dos cidados france-
ses, na medida em que ele preenchia todos os outros critrios legais para be-
neficiar do subsdio, erecebera outros benefcios da segurana social que no
dependiam da nacionalidade. OTEDH declarou que seriam necessrios motivos
particularmente fortes para justificar uma diferena de tratamento do queixoso
em relao aos outros cidados. Contrariamente aos casos acima descritos, em
que ao Estado foi deixada uma ampla margem de apreciao em questes de
poltica fiscal ede segurana social, neste caso, oTEDH no considerou convin-
centes os argumentos utilizados pela Frana quanto necessidade de equili-
brar as receitas eas despesas equanto diferena factual decorrente da no
existncia de um acordo de reciprocidade entre aFrana ea Costa do Marfim.
No deixa de ser interessante observar que osubsdio em questo era pagvel
independentemente de oqueixoso ter contribudo, ou no, para osistema na-
cional de segurana social (o que constitua oprincipal motivo por que adiscri-
minao em razo da nacionalidade no fora tolerada nos casos acima).
4.8. Religio ou convices219

Embora odireito comunitrio preveja um grau limitado de proteco contra adiscri-
minao em razo da religio ou das convices, ombito da CEDH nessa matria
consideravelmente mais amplo, j que oartigo 9. estabelece um direito autno-
mo liberdade de conscincia, religio ecrena.
218 TEDH, Koua Poirrez c. Frana (N. 40892/98), 30 de Setembro de 2003.

219 Encontra-se disponvel uma explicao sobre ombito de aplicao do artigo 9. da CEDH no stio
Web Human Rights Education for Legal Professionals do Conselho da Europa: Murdoch, Freedom of
Thought, Conscience and Religion, Human Rights Handbooks, N. 2, 2007, em: www.coehelp.org/
mod/resource/view.php?inpopup=true&id=2122.
121
Exemplo: no processo Alujer Fernandez eCaballero Garca c. Espanha, os

autores apresentaram queixa pelo facto de, ao contrrio dos Catlicos, no po-
derem afectar uma percentagem do imposto sobre oseu rendimento directa-
mente sua igreja.220 luz dos factos, oTEDH declarou inadmissvel tal preten-
so, isto porque asituao da referida igreja no era comparvel da Igreja
Catlica, na medida em que amesma no submetera um requerimento naque-
le sentido ao governo, eporque este mantinha com aSanta S um acordo de
reciprocidade na matria.
Exemplo: oprocesso Chaare Shalom Ve Tsedek c. Frana envolveu uma

associao judaica que certificava como kosher carne que era vendida aos res-
taurantes etalhos membros da organizao.221 Por entender que acarne aba-
tida por uma associao judaica existente j no correspondia aos rigorosos
preceitos associados carne kosher, aassociao requerente solicitou aautori-
zao do Estado para realizar os seus prprios abates rituais. Tal pedido foi-lhe
recusado pelo facto de no ser considerada suficiente asua representatividade
junto da comunidade judia francesa eporque j existiam matadouros autori-
zados apraticar oabate ritual. OTEDH considerou que, nas circunstncias em
causa, aassociao requerente no sofrera qualquer tratamento desfavorvel,
uma vez que poderia continuar aobter de outras fontes carne abatida segundo
os preceitos exigidos.
A questo de saber oque efectivamente constitui uma religio ou convices

susceptveis de serem protegidas ao abrigo da Directiva relativa igualdade no em-
prego ou da CEDH no tem sido objecto de apreciao exaustiva por parte do TJE
nem do TEDH, mas tem sido criteriosamente analisada pelos tribunais nacionais.222
Exemplo: no processo Conselho Autrquico de Islington, Londres c. Ladele

(Liberty intervening), oTribunal de Recurso do Reino Unido foi chamado apro-
nunciar-se sobre se aqueixosa, funcionria do registo civil, fora vtima de
discriminao em razo da religio ou das convices ao ser submetida aum
220 TEDH, Alujer Fernandez eCaballero Garca c. Espanha (dec.) (N. 53072/99), 14 de Junho de 2001.
221 TEDH, Chaare Shalom Ve Tsedek c. Frana [GS] (N. 27417/95), 27 de Junho de 2000.
222 O direito liberdade de religio econvices tambm protegido como direito autnomo ao abrigo
do artigo 18. do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis ePolticos, de 1966 (que todos os pases
membros da Unio Europeia edo Conselho da Europa subscreveram). Ver Comit dos Direitos do
Homem das NU, Comentrio Geral n. 22, artigo 18. (Direito liberdade de pensamento, conscincia
ereligio).
122
processo disciplinar por se ter recusado arealizar parcerias civis entre pessoas
do mesmo sexo.223 Asua recusa partira das suas convices crists. OTribunal
de Recurso declarou que no se tratou de um caso de discriminao religiosa
directa, uma vez que otratamento menos favorvel no se fundara nas con-
vices religiosas da queixosa mas antes na sua recusa de cumprir uma funo
do seu trabalho. Tambm aalegao de discriminao indirecta foi rejeitada,
tendo oTribunal de Recurso considerado que apoltica seguida pelo Conselho
Autrquico de Londres fazia parte do seu compromisso geral com apromoo da
igualdade eda diversidade, tanto no seio da comunidade como internamente,
eque tal poltica no interferia com odireito da queixosa amanter tais convic-
es. OTribunal de Recurso entendeu igualmente que um veredicto em contr-
rio corresponderia adiscriminao por um motivo diferente, aorientao sexual;
otribunal reconheceu que, entre odireito de um indivduo no-discriminao
eo direito da comunidade no-discriminao, deve existir um equilbrio.
Numa srie de processos relacionados com odireito substantivo liberdade de

religio ecrena ao abrigo da CEDH, oTEDH tem deixado claro que no compete
ao Estado procurar impor oque constitui uma religio ou crena, eque aproteco
associada aestes conceitos extensiva aateus, agnsticos, cpticos eirreligiosos,
abrangendo, como tal, tanto os que optam por ter convices religiosas epraticar
uma religio, como os que optam por as no ter eno apraticar. Tais processos
fazem tambm notar que areligio eas convices so, essencialmente, pessoais
esubjectivas, no necessitando forosamente de estar associadas auma f
organizada em torno de instituies.224 As novas religies, como aCientologia, tm
igualmente sido consideradas elegveis para beneficiar de proteco.225
O TEDH tem desenvolvido aideia de convices no mbito do direito ao ensino

previsto no Protocolo 1, artigo 2., da CEDH, que dispe que oEstado respeitar
odireito dos pais aassegurar que aeducao dos seus filhos seja conforme com as
suas convices religiosas efilosficas. OTEDH declarou:
223 Tribunal de Recurso do Reino Unido (Reino Unido), Conselho Autrquico de Islington, Londres c.
Ladele (Liberty intervening) [2009] EWCA Civ 1357, 12 de Fevereiro de 2010.
224 TEDH, Seco de Moscovo do Exrcito de Salvao c. Rssia (N. 72881/01), 5 de Outubro de 2006,
n.s 57-58; TEDH, Igreja Metropolitana de Bessarbia eOutros c. Moldvia (N. 45701/99),
14 de Dezembro de 2001, n. 114; TEDH, Hasan eChaush c. Bulgria [GS] (N. 30985/96),
26 de Outubro de 2000, n.s 62 e78.
225 TEDH, Igreja de Cientologia de Moscovo c. Rssia (N. 18147/02), 5 de Abril de 2007.
123
que, na sua acepo comum, apalavra convices, considerada isolada-

mente, no sinnima das expresses opinio eideias, tal como em-
pregues no artigo 10. da Conveno, que assegura liberdade de expresso;
aproxima-se mais do termo crena (no texto em francs convictions)
que figura no artigo 9., edesigna pontos de vista que atingem um certo
nvel de coerncia, seriedade, coeso eimportncia.226
O TEDH foi recentemente confrontado com processos relacionados com aliberdade

religiosa em pases que desejavam manter osecularismo eminimizar os efeitos
potencialmente fragmentrios da religio nas respectivas sociedades. Nesses casos,
oTEDH atribuiu uma importncia significativa ao objectivo expresso do Estado de
evitar distrbios eproteger os direitos eliberdades de outros.
Exemplo: no processo Kse eOutros c. Turquia, respeitante anormas de

vesturio que proibiam ouso do vu pelas raparigas nas escolas, foi alegado
que tal proibio configurava discriminao em razo da religio, pois ouso do
vu constitui uma prtica religiosa islmica.227 OTEDH reconheceu que as regras
relativas ao vesturio no tinham ligao com questes de pertena auma de-
terminada religio, antes se destinavam apreservar aneutralidade eo secula-
rismo nas escolas, oque, por sua vez, evitava distrbios eprotegia os direitos
de outros no ingerncia nas suas prprias convices religiosas. Aalegao
foi, pois, considerada manifestamente infundada einadmissvel. Semelhante
posio foi tomada num processo relacionado com as normas de vesturio para
aclasse docente.228
4.9. Lngua
De assinalar que tanto aConveno-Quadro do Conselho da Europa para aProteco
das Minorias Nacionais, de 1995,229 (ratificada por 39 pases membros) como aCarta
Europeia das Lnguas Regionais eMinoritrias, de 1992,230 (ratificada por 24 pases
membros) impem determinadas obrigaes aos Estados relativamente utiliza-
o das lnguas minoritrias. Contudo, nenhum dos referidos instrumentos define
oconceito de lngua. Oartigo 6., n. 3, da CEDH prev explicitamente certas ga-
226 TEDH, Campbell eCosans c. Reino Unido (N.s 7511/76 e7743/76), 25 de Fevereiro de 1982, n.36.
227 TEDH, Kse eOutros c. Turquia (dec.) (N. 26625/02), 24 de Janeiro de 2006.
228 TEDH, Dahlab c. Sua (dec.) (N. 42393/98), 15 de Fevereiro de 2001.
229 CETS N.: 157.
230 CETS N.: 148.
124
rantias no mbito do processo penal, como odireito de oacusado ser informado

em lngua que entenda da acusao contra ele formulada, bem como odireito aum
intrprete, se no compreender ou no falar alngua usada em tribunal.
A caracterstica lngua no figura, por si s, como caracterstica protegida

autnoma no mbito das directivas antidiscriminao, mas figura como tal na CEDH.
Contudo susceptvel de proteco acoberto da Directiva relativa igualdade
racial, na medida em que puder ser associada raa ou origem tnica, epode
igualmente ser considerada pelo TEDH sob esse prisma. Alngua tem tambm sido
protegida pelo TJE por associao nacionalidade, no mbito da legislao relativa
livre circulao de pessoas.231
A principal aco relacionada com alngua levada perante oTEDH incidiu no

domnio da educao.
Exemplo: no Processo lingustico belga, um conjunto de pais apresentou queixa

pelo facto de alegadamente alei nacional relativa ministrao do ensino ser
discriminatria em razo da lngua.232 Tendo em conta as comunidades de ln-
gua francesa elngua neerlandesa residentes na Blgica, alei nacional esti-
pulara que oensino providenciado ou subsidiado pelo Estado seria ministrado
em francs ou neerlands, consoante aregio fosse considerada francfona ou
neerlandfona. Os pais de crianas francfonas residentes na regio neerland-
fona alegaram que tal disposio impedia, ou tornava muito mais difcil, que os
seus filhos fossem educados em francs. OTEDH constatou que, havendo em-
bora uma diferena no tratamento, este era justificado. Adeciso baseara-se
na considerao de que as regies eram maioritariamente unilingues. Otrata-
mento diferenciado era, pois, justificado, na medida em que no seria vivel
disponibilizar oensino em ambas as lnguas. Alm disso, no era proibido s
famlias recorrer ao ensino privado em francs nas regies neerlandfonas.
Para melhor elucidar aforma como acaracterstica protegida lngua funcio-

na na prtica, atente-se em dois processos decididos pelo Comit dos Direi-
tos do Homem (CDH) das NU, responsvel pela interpretao efiscalizao do
231 TJE, Groener c. Minister for Education and the City of Dublin Vocational Educational Committee
P.C-379/87 [1989] Colect. 3967, 28 de Novembro de 1989.
232 TEDH, Processo relativo adeterminados aspectos da legislao sobre autilizao das lnguas no
ensino na Blgica c. Blgica (N. 1474/62 eoutros), 23 de Julho de 1968.
125
cumprimento do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis ePolticos (que todos os

Estados-Membros da UE subscreveram).
Exemplo: no processo Diergaardt c. Nambia, os queixosos pertenciam aum

grupo minoritrio de ascendncia europeia, que no passado havia gozado de
autonomia poltica eagora estava inserido no Estado da Nambia.233 Alngua
utilizada por esta comunidade era oafrikaans. Os queixosos reclamaram pelo
facto de serem obrigados autilizar oingls, em lugar da sua lngua materna,
nos processos em tribunal. Manifestaram-se igualmente contra apoltica do go-
verno de instruir os funcionrios no sentido de no responderem em afrikaans
aqualquer comunicao escrita ou oral dos queixosos, mesmo tendo capaci-
dade para ofazer. OCDH entendeu que no houvera violao do direito aum
processo equitativo, uma vez que os queixosos no puderam fazer prova de
terem sido adversamente afectados pela utilizao da lngua inglesa nos pro-
cessos em tribunal. Tal sugere que odireito aum intrprete durante um julga-
mento no extensivo situao em que alngua utilizada simplesmente no
a lngua materna da alegada vtima, antes devendo verificar-se ocaso em
que avtima no suficientemente capaz de compreender ou comunicar nessa
lngua. OCDH considerou igualmente que apoltica oficial do Estado de recusar
comunicar numa lngua que no alngua oficial (ingls) constitui violao do
direito igualdade perante alei no respeitante lngua. Embora oEstado seja
livre de escolher asua lngua oficial, deve autorizar os funcionrios aresponder
noutras lnguas sempre que estes tm capacidade para ofazer.
4.10. Origem social, nascimento eriqueza

Estas trs caractersticas podem ser consideradas como estando interligadas, uma
vez que se referem aum estatuto imputado aum indivduo em virtude de uma ca-
racterstica social, econmica ou biolgica herdada.234 Como tal, podem igualmente
estar inter-relacionadas com araa ea origem tnica. parte omotivo nascimen-
to, poucas, se que algumas, questes foram submetidas apreciao do TEDH
relativamente aestas caractersticas.
233 CDH, Diergaardt eOutros c. Nambia, Comunicao N. 760/1997, 6 de Setembro de 2000.

234 As caractersticas origem social, nascimento eriqueza figuram igualmente no artigo 2., n.2,
do Pacto Internacional sobre os Direitos Econmicos, Sociais eCulturais, de 1966 (que todos os
Estados-Membros da Unio Europeia subscreveram). Ver Comisso dos Direitos Econmicos, Sociais
eCulturais das Naes Unidas, Comentrio Geral n. 20, Non-Discrimination in Economic, Social and
Cultural Rights Doc. NU E/C.12/GC/20, 10 de Junho de 2009, n.s 24-26, 35.
126
Exemplo: no processo Mazurek c. Frana, um indivduo nascido fora do

casamento apresentou queixa pelo facto de alei nacional oimpedir (como
criana nascida do adultrio) de herdar mais de um quarto dos bens de sua
me.235 OTEDH considerou que esta diferena de tratamento, baseado unica-
mente no facto de oindivduo ter nascido fora do casamento, s poderia ser
justificada por razes particularmente fortes. No seu entender, apreservao
da famlia no sentido tradicional do termo constitui sem dvida um fim legti-
mo, mas que no pode ser alcanado penalizando crianas, que no tm qual-
quer controlo sobre as circunstncias do seu nascimento.
Exemplo: no processo Chassagnou eOutros c. Frana, os autores apresentaram

queixa por no serem autorizados autilizar as suas terras da forma como dese-
javam.236 As leis em determinadas zonas rurais obrigavam os pequenos proprie-
trios das terras aceder os direitos de caa sobre as suas terras, ao passo que os
grandes proprietrios no estavam sujeitos atal obrigao, podendo fazer uso
das suas terras conforme entendessem. Os autores desejavam proibir acaa nas
suas terras eutiliz-las para fins de preservao da vida selvagem. OTEDH con-
siderou que areferida proibio constitua discriminao em razo da riqueza.
As caractersticas origem social, nascimento eriqueza so contempladas

igualmente no artigo 2., n. 2, do Pacto Internacional sobre os Direitos Econmicos,
Sociais eCulturais, de 1966. AComisso dos Direitos Econmicos, Sociais eCulturais
das Naes Unidas, responsvel pela monitorizao einterpretao do Pacto, incluiu
uma explicao sobre osignificado daqueles conceitos no seu Comentrio Geral n. 20.
Segundo aquela comisso, os estatutos relacionados com aorigem social,

onascimento ea riqueza esto interligados. Aorigem social refere-se aum
estatuto social herdado pela pessoa. Pode ter aver com aposio adquirida, por
nascimento, numa determinada classe social ou comunidade (como as baseadas na
origem tnica, ou numa religio ou ideologia), ou com asituao social da pessoa,
como apobreza ou aprivao de alojamento. Associada aesta, acaracterstica
nascimento pode referir-se, por exemplo, ao estatuto da pessoa como tendo
nascido fora do casamento, ou como sendo adoptada. Acaracterstica riqueza
235 TEDH, Mazurek c. Frana (N. 34406/97), 1 de Fevereiro de 2000.

236 TEDH, Chassagnou eOutros. c. Frana (N. 25088/94), 29 de Abril de 1999.
127
pode ter aver com oestatuto da pessoa em relao aterrenos (como sendo
locatrio, proprietrio, ou ocupante ilegal), ou aoutro tipo de propriedade.237
4.11. Opinies polticas ou outras

As opinies polticas ou outras so expressamente referidas pela CEDH como
caracterstica protegida, mas no figuram entre as caractersticas protegidas pelas
directivas antidiscriminao da UE. Presumivelmente, quando uma determinada
convico sustentada por um indivduo mas no se enquadra no conceito de
religio ou crena, continua apoder ser objecto de proteco ao abrigo desta
caracterstica. Esta uma caracterstica sobre aqual oTEDH raramente tem sido
chamado apronunciar-se. Tal como com outros domnios abrangidos pela CEDH, as
opinies polticas ou outras so protegidas por direito prprio atravs do direito
liberdade de expresso previsto no artigo 10., eatravs da jurisprudncia neste
domnio possvel ter anoo do que pode ser abrangido por esta caracterstica.
Na prtica, dir-se-ia que, quando uma alegada vtima considera que houve lugar
atratamento diferenciado por este motivo, mais provvel que oTEDH se limite
aanalisar aalegao ao abrigo do artigo 10..
A nvel geral, no processo Handyside c. Reino Unido, oTEDH estabeleceu que

odireito liberdade de expresso protege no apenas informaes ou ideias
que so recebidas favoravelmente ou consideradas inofensivas ou uma questo
indiferente, mas tambm as que ofendem, chocam ou perturbam oEstado ou
qualquer sector da populao.238 Embora exista uma extensa jurisprudncia neste
domnio, na presente seco ilustrar-se- apenas, atravs de dois exemplos, como
existe maior probabilidade de as opinies polticas receberem mais proteco do
que outros tipos de opinio.
Exemplo: no processo Steel eMorris c. Reino Unido, os autores eram activistas

que haviam distribudo panfletos contendo falsas alegaes sobre aempresa
McDonalds.239 Foram processados numa aco por difamao perante os tribunais
nacionais, tendo-lhes sido imposto opagamento de uma indemnizao. OTEDH
entendeu que aaco por difamao constitua violao do direito liberdade
237 Comisso dos Direitos Econmicos, Sociais eCulturais das Naes Unidas, Comentrio Geral n. 20, Non-
Discrimination in Economic, Social and Cultural Rights Doc. NU E/C.12/GC/20, 10 de Junho de 2009,
n.s 24-26, 35.
238 TEDH, Handyside c. Reino Unido (N. 5493/72), 7 de Dezembro de 1976.
239 TEDH, Steel eMorris c. Reino Unido (N. 68416/01), 15 de Fevereiro de 2005.
128
de expresso, mas que servia opropsito de proteger areputao das pessoas.

Mas considerou tambm que, em questes de interesse pblico, aliberdade
de expresso deve ser fortemente protegida eque, sendo aMcDonalds uma
poderosa entidade empresarial que no fizera prova de prejuzos sofridos
em consequncia da distribuio de alguns milhares de panfletos, esendo
aindemnizao atribuda relativamente elevada comparada com orendimento
dos autores, aingernica na sua liberdade de expresso fora desproporcionada.
Exemplo: oprocesso Castells c. Espanha envolveu um membro do parlamento

que foi processado judicialmente por insultar ogoverno aps ter criticado
ainaco das autoridades perante actos de terrorismo no Pas Basco.240 OTEDH
salientou aimportncia da liberdade de expresso no contexto poltico, sobre-
tudo tendo em conta oseu papel de relevo no bom funcionamento de uma
sociedade democrtica. Nessa perspectiva, oTEDH considerou que qualquer in-
gerncia exige omais rigoroso controlo.
4.12. Outras situaes

Como se depreende do acima exposto, o TEDH tem desenvolvido diversas
caractersticas inscritas na categoria outras situaes, muitas das quais coincidem
com as desenvolvidas ao abrigo do direito comunitrio, nomeadamente,
aorientao sexual, aidade ea deficincia.
O TEDH tem tambm reconhecido que, para alm da deficincia, da idade eda
orientao sexual, as seguintes caractersticas so caractersticas protegidas ao
abrigo de outras situaes: apaternidade, 241 oestado civil, 242 afiliao numa
organizao,243 apatente militar,244 apaternidade de uma criana nascida fora do
casamento,245 eo local de residncia.246
240 TEDH, Castells c. Espanha (N. 11798/85), 23 de Abril de 1992.

241 TEDH, Weller c. Hungria (N. 44399/05), 31 de Maro de 2009.
242 TEDH, Petrov c. Bulgria (N. 15197/02), 22 de Maio de 2008.
243 TEDH, Danilenkov eOutros c. Rssia (N. 67336/01), 30 de Julho de 2009 (sindicato); TEDH, Grande
Oriente d`Italia di Palazzo Giustiniani c. Itlia (N. 2) (N. 26740/02), 31 de Maio de 2007 (Maons).
244 TEDH, Engel eOutros c. Pases Baixos (N.s 5100/71, 5101/71, 5102/71, 5354/72 e5370/72),
8 de Junho de 1976.
245 TEDH, Sommerfeld c. Alemanha [GS] (N. 31871/96), 8 de Julho de 2003; TEDH, Sahin c. Alemanha
[GS] (N. 30943/96), 8 de Julho de 2003.
129
Exemplo: oprocesso Petrov c. Bulgria envolveu aprtica, verificada numa priso,

de autorizar os reclusos casados atelefonar ao cnjuge duas vezes por ms. Antes
de ser preso, oqueixoso coabitara quatro anos com asua companheira, de quem
tivera um filho. OTEDH considerou que, tendo embora ocasamento um estatuto
especial, para efeitos de regras aplicveis comunicao via telefone, oqueixoso,
que criara uma famlia com uma companheira estvel, se encontrava em situao
comparvel dos reclusos casados. Declarou oTEDH que, embora os Estados-
parte possam dispor de uma certa margem de apreciao para tratar de forma
diferente os casais casados eos no casados em domnios como, por exemplo,
atributao, asegurana social ou apoltica social, no h razo aparente para
haver entre casais casados epessoas no casadas, mas que estabeleceram entre
si uma vida familiar, diferena de tratamento no que respeita possibilidade
de manter contacto telefnico quando um deles se encontra detido. OTEDH
considerou, pois, adiscriminao injustificada.
Questes-chave
No mbito das directivas antidiscriminao da UE, as caractersticas protegidas esto

expressamente fixadas eso, designadamente, osexo, araa ou origem tnica,
aidade, adeficincia, areligio ou as convices ea orientao sexual. No mbito
da CEDH, no existe uma lista exaustiva de caractersticas protegidas, podendo estas
ser desenvolvidas caso acaso.
Ao abrigo do direito comunitrio, acaracterstica sexo pode, dentro de certos
limites, abranger aidentidade de gnero, protegendo as pessoas que tm ainteno
de se submeter ou se submeteram ainterveno cirrgica para mudana de sexo.
Aquesto da identidade de gnero tambm tem sido analisada pelo TEDH.
Factores como acor, adescendncia, anacionalidade, alngua ou areligio
inscrevem-se no mbito da caracterstica protegida raa ou origem tnica ao
abrigo da CEDH; continua aaguardar-se, porm, clarificao quanto ao mbito
efectivo desta caracterstica protegida ao abrigo do direito comunitrio, atravs de
jurisprudncia do TJE.
A discriminao em razo da nacionalidade figura como caracterstica protegida
no mbito da CEDH. luz do direito comunitrio, adiscriminao em razo da
nacionalidade proibida unicamente nos termos da legislao em matria de livre
circulao de pessoas.
O termo religio deve ser objecto de uma interpretao relativamente ampla,
eno limitado s religies tradicionais organizadas ebem estabelecidas.
130
Mesmo nos casos em que pode ter ocorrido discriminao, o TEDH aprecia
frequentemente as queixas com base apenas nos artigos substantivos da CEDH.
Isto pode minorar anecessidade de fazer prova do tratamento diferenciado ou de
encontrar um elemento de comparao.
Leitura adicional
Boza Martinez, Un paso ms contra la discriminacin por razn de nacionalidad,
7Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional (2005).
Breen, Age Discrimination and Childrens Rights: Ensuring Equality and

Acknowledging Difference (Leiden, Martinus Nijhoff, 2006).
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133
5
Questes probatrias na
legislao antidiscriminao
5.1. Introduo
A discriminao tende ano se manifestar de uma forma aberta efacilmente
identificvel. Adiscriminao directa frequentemente difcil de provar, apesar de,
por definio, otratamento diferenciado se basear abertamente numa caracters-
tica da vtima. Como se viu no Captulo 2, frequente omotivo do tratamento dife-
renciado no ser explcito ou estar relacionado de forma superficial com outro factor
(como o caso de benefcios condicionados ao facto de apessoa estar reformada,
que esto relacionados com aidade enquanto caracterstica protegida). Neste senti-
do, os casos em que indivduos declaram abertamente omotivo de um tratamento
diferenciado como sendo uma das caractersticas protegidas so relativamente ra-
ros. Uma excepo aisto figura no processo Feryn, em que oproprietrio de uma
empresa na Blgica declarou, atravs de anncios everbalmente, que no seriam
recrutados imigrantes para trabalhar na sua empresa.247 OTJE considerou tratar-se
de um caso de clara discriminao directa em razo da raa ou da origem tnica.
Mas os perpetradores nem sempre declaram que esto atratar uma pessoa de uma
maneira menos favorvel do que outras, nem referem as razes por que ofazem.
Pode ser negado um emprego auma mulher com asimples indicao de que ela
menos qualificada do que ocandidato masculino aquem oemprego atribudo.
Em situaes como esta, avtima pode ter dificuldade em provar que foi objecto de
discriminao directa em razo do sexo.
247 TJE, Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding c. Firma Feryn NV,
P. C-54/07[2008] Colect. I-5187, 10 de Julho de 2008.
135
Para responder dificuldade em provar que otratamento diferenciado foi motivado

por uma caracterstica protegida, alegislao europeia antidiscriminao permite
que onus da prova seja partilhado. Assim, apartir do momento que oqueixo-
so apresente factos que permitam presumir aocorrncia de discriminao, recai
sobre operpetrador onus da prova em contrrio. Esta transferncia do nus da
prova particularmente til em aces declarativas de discriminao indirecta em
que necessrio provar que determinadas regras ou prticas tm um impacto des-
proporcionado num determinado grupo. Para suscitar apresuno de discrimina-
o indirecta, oqueixoso poder ter de recorrer adados estatsticos ilustrativos de
padres gerais de tratamento diferenciado. Algumas jurisdies nacionais tambm
reconhecem as provas produzidas atravs do mtodo das situaes de teste (situ-
ation testing).
5.2. Partilha do nus da prova

Normalmente, cabe ao autor da queixa convencer orgo decisrio da ocorrncia de
discriminao. Contudo, pode ser particularmente difcil demonstrar que otratamento
diferenciado recebido foi motivado por uma determinada caracterstica protegida.
Isto porque, frequentemente, omotivo por detrs do tratamento diferenciado
existe apenas na mente do perpetrador. Como tal, as alegaes de discriminao
baseiam-se, na maioria das vezes, em dedues objectivas relacionadas com aregra
ou aprtica em questo. Por outras palavras, otribunal deve ficar convencido de
que anica explicao razovel para adiferena de tratamento a caracterstica
protegida da vtima, como osexo ou araa. Este
Partilha do nus da prova: oqueixoso
princpio aplica-se indistintamente aos casos de
deve fornecer provas suficientes para discriminao directa eindirecta.
fundamentar asugesto de ocorrncia
de tratamento discriminatrio. Isto Atendendo aque oalegado perpetrador est na
gera apresuno de discriminao,
que oalegado perpetrador dever
posse da informao necessria para provar aale-
ento refutar. gao, alegislao antidiscriminao permite que
onus da prova seja partilhado com oalegado
136
Questes probatrias na legislao antidiscriminao
perpetrador. Oprincpio da partilha do nus da prova est bem enraizado no

direito comunitrio bem como na CEDH.248
Isto tem sido explicado atravs da jurisprudncia do TEDH, que, juntamente com
outros mecanismos regionais einternacionais de proteco dos direitos humanos,
tem adoptado apartilha do nus da prova de uma forma mais genrica no que
respeita apresentao de provas relativas aalegaes de violao dos direitos
humanos. Aprtica do TEDH consiste em analisar as provas disponveis no seu
conjunto, tendo em considerao ofacto de que, frequentemente, o Estado que
tem controlo sobre grande parte da informao necessria para provar uma alegao.
Assim, se os factos apresentados pelo queixoso se afigurarem credveis ecoerentes
com as provas disponveis, oTEDH d-las- como provadas, amenos que oEstado
possa fornecer uma explicao alternativa convincente. Nas palavras do TEDH:
o tribunal reconhece como factos assentes as afirmaes que so apoiadas

pela avaliao livre de todas as provas, incluindo as dedues que possam
emanar dos factos edas alegaes das partes. Mais declara oTEDH que
aprova pode decorrer da coexistncia de inferncias suficientemente fortes,
claras econcordantes ou de presunes de facto semelhantes eno refu-
tadas. Alm disso, acrescenta, onvel de persuaso necessrio para chegar
auma determinada concluso e, aesse respeito, partilha do nus da
prova, est intrinsecamente ligado especificidade dos factos, natureza
da alegao feita eao direito em causa previsto na CEDH.249
Exemplo: no processo Timishev c. Rssia, oqueixoso alegou ter sido impedido

de atravessar um posto de controlo para aceder auma determinada regio de-
vido sua origem chechena.250 OTEDH concluiu que as suas alegaes eram
corroboradas por documentos oficiais que davam nota da existncia de uma
poltica de restrio da circulao de chechenos. Aexplicao apresentada
248 Para alm dos processos adiante referidos, ver: Directiva relativa igualdade racial (artigo 8.), Directiva
relativa igualdade no emprego (artigo 10.), Directiva relativa aplicao do princpio da igualdade
de oportunidades eigualdade de tratamento entre homens emulheres (reformulao) (artigo 19.),
Directiva relativa igualdade de tratamento entre homens emulheres no acesso abens eservios
(artigo 9.). Ver tambm jurisprudncia do Comit Europeu dos Direitos Sociais: SUD Travail Affaires
Sociales c. Frana (Queixa N. 24/2004), 8 de Novembro de 2005, eMental Disability Advocacy
Centre (MDAC) c. Bulgria (Queixa N. 41/2007), 3 de Junho de 2008.
249 TEDH, Nachova eOutros c. Bulgria [GS] (N.s 43577/98 e43579/98), 6 de Julho de2005,
n.147. Estas afirmaes foram reiteradas nos processos TEDH, Timishev c. Rssia
(N.s55762/00e55974/00), 13 de Dezembro de 2005, n. 39 eTEDH, D.H. eOutros c. Repblica
Checa [GS] (N.57325/00), 13deNovembro de 2007, n. 178.
250 TEDH, Timishev c. Rssia (N.s 55762/00 e55974/00), 13 de Dezembro de 2005, n.s 40-44.
137
pelo Estado foi considerada pouco convincente, devido aincongruncias na sua

assero de que avtima abandonara voluntariamente olocal aps lhe ter sido
recusada prioridade na fila. Consequentemente, oTEDH reconheceu que oquei-
xoso fora vtima de discriminao em razo da sua origem tnica.
Exemplo: no processo Brunnhofer, arequerente alegou ter sido vtima de

discriminao sexual porque recebia um ordenado inferior ao de um colega do
sexo masculino classificado na mesma categoria profissional que ela.251 OTJE
declarou que competia requerente provar, primeiramente, que recebia uma
remunerao inferior do seu colega do sexo masculino, e, em segundo lugar,
que exercia um trabalho de igual valor ao daquele. Tal seria suficiente para ge-
rar apresuno de que otratamento diferenciado teria como nica explicao
osexo da requerente. Caberia depois ao empregador refutar tal facto.
H duas questes que importa ter presentes. Em primeiro lugar, a lei nacional que
determina que tipos de provas so considerados admissveis perante os rgos na-
cionais, oque poder ser mais rigoroso do que as regras aplicadas pelo TEDH epelo
TJE. Em segundo lugar, aregra sobre ainverso do nus da prova no se aplica,
normalmente, aprocessos de direito penal em que oEstado persegue judicialmen-
te oinfractor por um crime motivado por preconceitos raciais, tambm designado
por crime de dio. Isto deve-se, por um lado, ao facto de ser necessrio um nvel
superior de provas para estabelecer aresponsabilidade penal, e, por outro, difi-
culdade de exigir ao infractor que faa prova de que no foi movido por motivos
racistas, oque totalmente subjectivo.252
O alegado perpetrador pode refutar apresuno de duas formas: ou provando que

oqueixoso no se encontra, efectivamente, em situao semelhante ou comparvel
do seu elemento de comparao, como se viu no Captulo 2.2.2, ou fazendo pro-
va de que otratamento diferenciado no tem por base acaracterstica protegida,
mas sim outras diferenas objectivas, como se viu no Captulo 2.6. Caso operpetra-
dor no consiga refutar apresuno de discriminao, ter de invocar uma excep-
o proibio do tratamento diferenciado, demonstrando que omesmo constitui
uma medida objectivamente justificada eproporcionada.
251 TJE, Susanna Brunnhofer c. Bank der sterreichischen Postsparkasse AG, P. C-381/99 [2001]
Colect. I-4961, 26 de Junho de 2001, n.s 51-62.
252 Para conhecer aabordagem da CEDH em relao inverso do nus da prova no contexto da violncia
racista, ver TEDH, Nachova eOutros c. Bulgria [GS] (N.s 43577/98 e43579/98), 6 de Julho de 2005,
n.s 144-159. Alegislao antidiscriminao da UE no exige aaplicao da regra da inverso do nus
da prova no mbito do direito penal.
138
Exemplo: no processo Brunnhofer, acima descrito, oTJE forneceu orientaes

sobre como oempregador poderia refutar apresuno de discriminao. Em
primeiro lugar, mostrando que otrabalhador feminino eo trabalhador mas-
culino em causa no se encontravam efectivamente em situao comparvel,
por no desenvolverem trabalho de valor igual. Poderia ser este ocaso se os
seus empregos envolvessem responsabilidades de natureza substancialmente
diferente. Em segundo lugar, demonstrando que factores objectivos, alheios ao
sexo, explicavam adiferena salarial. Poderia ser este ocaso se orendimento
do trabalhador masculino fosse complementado com subsdio de viagem atri-
budo em virtude de ele ter de efectuar longas deslocaes eficar alojado num
hotel durante asemana de trabalho.
Exemplo: no processo Feryn, acima discutido, oTJE considerou que os anncios

edeclaraes efectuados pelo perpetrador deram origem apresuno de dis-
criminao directa. Contudo, oTJE afirmou tambm que oalegado perpetrador
poderia refutar tal presuno se conseguisse provar que, efectivamente, as pr-
ticas de recrutamento da empresa no tratavam os no-brancos de forma di-
ferente mostrando, por exemplo, que de facto eram regularmente recrutados
trabalhadores no-brancos.
5.2.1. Factores que no carecem de prova

Algumas questes de facto que frequentemente acompanham os exemplos de
discriminao, como aexistncia de preconceitos, ou ainteno de discriminar,
no so, efectivamente, relevantes para determinar se ocritrio jurdico de dis-
criminao foi preenchido. Oque importa provar num caso de discriminao
simplesmente aexistncia de um tratamento diferenciado, baseado numa mo-
tivao proibida eno justificado. Significa isto que diversos factos acessrios que
acompanham situaes de discriminao no necessitam de ser apresentados
para provar uma alegao.
Em primeiro lugar, no necessrio provar que operpetrador movido por

preconceitos ou seja, no preciso provar que operpetrador tem ideias
racistas ou sexistas para provar que ele exerce discriminao racial ou sexual.
Regra geral, alei no pode regular as atitudes das pessoas, que so de natureza
totalmente interna. Pode, sim, regular as aces atravs das quais tais atitudes se
podem manifestar.
139
Exemplo: no processo Feryn, oproprietrio da empresa declarou ter aplicado

areferida regra por os seus clientes, no ele, pretenderem que otrabalho fosse
executado unicamente por belgas de raa branca. OTJE no considerou tal es-
clarecimento relevante para decidir se ocorrera ou no discriminao. Normal-
mente, no necessrio provar aexistncia de uma motivao discriminatria,
amenos que se pretenda provar que foi cometido um crime de dio, isto
porque alei penal exige nveis de prova mais elevados.
Em segundo lugar, no necessrio demonstrar que ainteno subjacente

regra ou prtica em questo gerar um tratamento diferenciado. Por outras
palavras, mesmo que uma autoridade pblica ou um particular possam apontar
uma prtica bem-intencionada ou aplicada de boa-f, se tal prtica levar
aque um determinado grupo seja colocado em situao de desvantagem,
amesmaconstituidiscriminao.
Exemplo: no processo D.H. eOutros c. Repblica Checa, acima discutido,

ogoverno argumentou que osistema de escolas especiais fora criado para
apoiar, anvel do ensino, as crianas Roma, ajudando-as aultrapassar as di-
ficuldades lingusticas ecorrigindo asua falta da educao pr-escolar. 253
OTEDH, porm, considerou irrelevante ofacto de apoltica em questo ser
dirigida s crianas Roma. Para provar aexistncia de discriminao, declarou,
seria necessrio demonstrar que aquelas haviam sido afectadas adversamen-
te ede forma desproporcionada em relao maioria da populao, no que
existira ainteno de discriminar.254
Em terceiro lugar, em relao aum caso de discriminao racial, OTJE considerou

no ser necessrio provar aexistncia de uma vtima identificvel. Presume-se que,
em circunstncias idnticas, tal constatao se aplica igualmente discriminao
por outros motivos. Enquanto ao abrigo do direito comunitrio pode no ser obri-
gatria aexistncia de uma vtima identificvel, omesmo no se verifica no acesso
ao TEDH, perante oqual uma alegao desprovida de uma vtima identificvel no
preencheria os critrios de admissibilidade previstos no artigo 34. da CEDH.
Exemplo: no processo Feryn, no foi possvel demonstrar que algum se

procurara candidatar aum emprego eque este lhe fora negado, nem foi
253 TEDH, D.H. eOutros c. Repblica Checa [GS] (N. 57325/00), 13 de Novembro de 2007, n. 79.
254 Ibid, n.s 175, 184.
140
possvel encontrar algum que afirmasse ter decidido no se candidatar ao

emprego devido ao contedo do anncio. Por outras palavras, no houve uma
vtima identificvel, ea aco foi submetida pelo rgo para aigualdade
belga. OTJE declarou no ser necessrio identificar algum que tivesse sido
vtima de discriminao. Isto, porque era claro, pelo texto do anncio, que os
no-brancos seriam impedidos de se candidatar, pois sabiam partida que
no poderiam ser bem-sucedidos. Nesta conformidade, seria possvel provar
que alegislao ou as polticas eram discriminatrias, sem anecessidade de
apresentar uma vtima real.
Exemplo: em processos de situaes de teste (discutidas aseguir), as pessoas

participam frequentemente nas situaes sabendo ou prevendo que sero tra-
tadas de forma desfavorvel. Oseu principal objectivo, na verdade, no ace-
der ao servio em questo, mas sim recolher provas. Significa isto que estas
pessoas no so vtimas no sentido tradicional do termo. Esto mais preocu-
padas em garantir aaplicao da lei do que em procurar obter uma indemniza-
o por danos sofridos. Num processo submetido na Sucia, em que um grupo
de estudantes de direito criara situaes de teste em discotecas erestaurantes,
oSupremo Tribunal considerou que os intervenientes nos testes poderiam, ain-
da assim, intentar aces por tratamento discriminatrio. Por outro lado, consi-
derou que as indemnizaes aatribuir aos mesmos deveriam ser reduzidas, de
molde areflectir ofacto de lhes no ter sido negado nada que eles realmente
quisessem (isto , aentrada em determinados estabelecimentos).255
5.3. Papel das estatsticas ede outros dados

Os dados estatsticos podem desempenhar uma funo importante, ajudando
oqueixoso adar origem presuno de discriminao. So particularmente teis
na produo de provas de discriminao indirecta, pois nestas situaes as regras
ou prticas em questo so aparentemente neutras. Quando esse ocaso, h que
centrar aateno nos efeitos das regras ou prticas para mostrar que estas so
desfavorveis, de forma desproporcionada, para determinados grupos de pessoas
comparativamente aoutros cuja situao semelhante. Aproduo de dados
estatsticos actua juntamente com ainverso do nus da prova: sempre que os
255 Supremo Tribunal (Sucia), Escape Bar and Restaurant c. Provedoria contra aDiscriminao tnica
T-2224-07, 1 de Outubro de 2008. Verso sumria em lngua inglesa disponvel em: FRA InfoPortal,
P.365-1; Rede europeia de peritos legais no domnio da no-discriminao, 8 (Julho de 2009)
European Anti-Discrimination Law Review, p.68.
141
dados mostram, por exemplo, que as mulheres ou as pessoas com deficincia so

particularmente desfavorecidas, cabe ao Estado fornecer uma explicao alternativa
econvincente quanto aos nmeros. No processo Hoogendijk c. Pases Baixos,256
oTEDH declarou abertamente que:
O tribunal considera que, sempre que oqueixoso consegue demonstrar,

com base em estatsticas oficiais incontestadas, aexistncia de um indcio
prima facie de que uma determinada regra formulada embora de uma
maneira neutra afecta de facto uma percentagem consideravelmente
mais elevada de mulheres do que de homens, cabe ao governo inquiri-
do demonstrar que tal resulta de factores objectivos ealheios aqualquer
discriminao em razo do sexo.
Na apreciao de provas estatsticas, os tribunais no tm aparentemente

estabelecido um limiar rigoroso de dados aapresentar para fazer prova da
ocorrncia de discriminao indirecta. OTJE salienta que deve ser apresentado um
nmero significativo de tais provas. Um resumo da jurisprudncia do TJE na matria
figura nas Concluses do Advogado-Geral Lger no processo Nolte, onde, em
relao discriminao em razo do sexo, aquele afirma oseguinte:
para se presumir discriminatria, amedida deve atingir ... um nmero

muito mais elevado de mulheres do que de homens... [Rinner-Kuhn257], ou
uma ... percentagem consideravelmente mais fraca de homens do que de
mulheres... [Nimz,258 Kowalska259], ou ... uma percentagem muito mais
elevada de mulheres do que de homens... [De Weerd260].
A proporo de mulheres afectadas por esta medida deve ser, portan-

to, particularmente marcante. Assim, no acrdo Rinner-Kuhn , este
Tribunal presumiu aexistncia de uma situao discriminatria apartir do
momento em que apercentagem de mulheres atingisse 89%. No caso em
256 TEDH, Hoogendijk c. Os Paises Baixos, No. 58641/00, 6 de Janeiro de 2005.

257 TJE, Rinner-Kuhn c. FWW Spezial-Gebaeudereinigung, P. 171/88 [1989] Colect. 2743,
13 de Julho de 1989.
258 TJE, Nimz c. Freie und Hansestadt Hamburg, P. C-184/89 [1991] Colect. I-297, 7 de Fevereiro de 1991.
259 TJE, Kowalska c. Freie und Hansestadt Hamburg, P. C-33/89 [1990] Colect. I-2591,
142
apreo, apercentagem de 60% revelar-se-ia, por si, provavelmente, insu-

ficiente para fazer presumir uma discriminao.261
Exemplo: no processo Schnheit, uma trabalhadora atempo parcial alegou

ter sido vtima de discriminao em razo do sexo.262 Adiferena nas penses
apagar, que no se baseava em diferenas no tempo de servio cumprido,
levava aque aremunerao dos trabalhadores atempo parcial fosse efectiva-
mente inferior dos trabalhadores atempo inteiro. Foram apresentadas pro-
vas estatsticas para demonstrar que 87,9% dos trabalhadores atempo parcial
eram do sexo feminino. Uma vez que amedida, apesar da sua formulao neu-
tra, prejudicava as mulheres de uma forma desproporcionada em relao aos
homens, oTJE reconheceu que amesma dava origem presuno de discrimi-
nao indirecta em razo do sexo. Omesmo se verificou no processo Gerster,263
em que otribunal reconheceu que asituao de desvantagem dos trabalhado-
res atempo parcial, dos quais 87% eram mulheres, constitua prova suficiente.
Exemplo: oprocesso Seymour-Smith envolveu uma lei do Reino Unido sobre os

despedimentos sem justa causa, aqual concedia proteco especial aos assa-
lariados que tivessem trabalhado continuamente durante um perodo mnimo
de dois anos para uma mesma entidade patronal.264 Aqueixosa alegou que tal
medida constitua discriminao indirecta em razo do sexo, uma vez que as
mulheres tinham menos probabilidades do que os homens de poder satisfazer
acondio imposta. Este um processo interessante, pois oTJE sugeriu que
uma diferena menos importante pode, ainda assim, configurar discriminao
indirecta se se revelar persistente erelativamente constante durante um lon-
go perodo entre os trabalhadores masculinos eos trabalhadores femininos.
Contudo, analisados os factos concretos do processo em apreo, oTJE constatou
que os dados estatsticos apresentados, que indicavam que 77,4% dos homens
e68,9% das mulheres preenchiam oreferido critrio, no demonstravam que
aproporo de mulheres capazes de satisfazer areferida condio fosse consi-
deravelmente inferior dos homens.
261 Concluses do Advogado-Geral Leger de 31 de Maio de 1995, n.s 57-58, em TJE, Nolte c.
Landesverischerungsanstalt Hannover, P. C-317/93 [1995] Colect. I-4625, 14 de Dezembro de 1995.
262 TJE, Hilde Schnheit c. Stadt Frankfurt am Main eSilvia Becker c. Land Hessen,
ProcessosapensosC-4/02 eC-5/02 [2003] Colect. I-12575, 23 de Outubro de 2003.
263 TJE, Gerster c. Freistaat Bayern, P. C-1/95 [1997] Colect. I-5253, 2 de Outubro de 1997.
264 TJE, Rc. Secretary of State for Employment, ex parte Seymour-Smith ePerez, P. C-167/97 [1999]
Colect. I-623, 9 de Fevereiro de 1999.
143
Exemplo: oprocesso D.H. eOutros c. Repblica Checa envolveu queixas

apresentadas por requerentes Roma alegando que os seus filhos haviam sido
excludos do sistema de ensino regular, ecolocados em escolas especiais
destinadas aalunos com dificuldades de aprendizagem, por pertencerem et-
nia Roma. 265 Atransferncia de crianas Roma para escolas especiais fora
determinada com base em testes de avaliao da capacidade intelectual. Ape-
sar de constiturem uma prtica aparentemente neutra, pela sua natureza,
os testes tornavam intrinsecamente mais difcil para os alunos Roma obter
um resultado satisfatrio eingressar no sistema de ensino regular. Aprov-
-lo, constatou oTEDH, estavam os dados estatsticos que apontavam para uma
proporo particularmente elevada de alunos Roma colocados em escolas es-
peciais. Os dados apresentados pelos requerentes relativos, concretamente,
sua zona geogrfica mostravam que 50-56% dos alunos que frequentavam
escolas especiais eram de origem Roma, embora estes representassem ape-
nas cerca de 2% da populao estudantil total. Dados retirados de fontes inter-
governamentais sugeriam que, no conjunto do pas, 80-90% de alunos Roma
frequentavam escolas especiais. OTEDH considerou que, embora no fossem
exactos, os dados revelavam que onmero de alunos Roma afectado era des-
proporcionadamente elevado comparado com asua percentagem no conjunto
da populao.266
Ao que parece, possvel provar que um grupo protegido afectado de forma

desproporcionada sempre que, mesmo no existindo dados estatsticos, as fontes
disponveis so fiveis ecorroboram tal considerao.
Exemplo: oprocesso Opuz c. Turquia envolveu um indivduo com uma histria

de violncia domstica brutal epersistente contra asua mulher, bem como
contra ame desta, que acabou por morrer s suas mos.267 OTEDH considerou
que oEstado no cumprira aobrigao de proteger contra tratamentos desu-
manos edegradantes aqueixosa esua me, bem como avida desta ltima.
Considerou igualmente que aactuao do Estado fora discriminatria em rela-
o s queixosas, pois afalta de uma resposta adequada em termos de protec-
o se baseara no facto de aquelas serem mulheres. OTEDH chegou aessa con-
cluso baseado, em parte, em provas de que as vtimas de violncia domstica
eram predominantemente mulheres, eem nmeros que davam conta do uso
265 TEDH, D.H. eOutros c. Repblica Checa [GS] (N. 57325/00), 13 de Novembro de 2007.
266 Ibid., 196-201.
267 TEDH, Opuz c. Turquia (N. 33401/02), 9 de Junho de 2009.
144
relativamente limitado que os tribunais nacionais faziam dos poderes de que

dispunham para dar ordens destinadas aproteger as vtimas de violncia do-
mstica. interessante assinalar que, no processo em apreo, no foram apre-
sentados ao TEDH dados estatsticos ilustrativos de que as vtimas de violncia
domstica eram predominantemente mulheres, tendo alis sido referido que
aAmnistia Internacional declarara no existirem dados fiveis sobre amatria.
OTEDH mostrou-se disposto, porm, aaceitar aopinio da Amnistia Interna-
cional, de uma reputada ONG nacional eda Comisso das Naes Unidas para
aEliminao da Discriminao contra as Mulheres de que aviolncia contra as
mulheres constitua um problema importante na Turquia.
De notar que os dados estatsticos podem nem sempre ser necessrios para provar
casos de discriminao indirecta. Anecessidade, ou no, de dados estatsticos para
provar uma alegao depende dos factos do processo. Em particular, aapresenta-
o de provas quanto aprticas ou convices de outros, pertencentes mesma
categoria protegida, poder ser suficiente.
Exemplo: no processo Oru eOutros c. Crocia, determinadas escolas haviam

criado classes em que era ensinado um currculo reduzido em comparao com
as classes normais. 268 Foi alegado que estas classes continham um nmero
desproporcionadamente elevado de alunos Roma eque, como tal, constitu-
am discriminao indirecta em razo da origem tnica. Ogoverno argumentou
que as referidas classes haviam sido constitudas com base na competncia na
lngua croata eque, apartir do momento em que os alunos adquirissem um
conhecimento adequado da lngua, seriam transferidos para as classes do en-
sino regular. OTEDH concluiu que, ao contrrio do processo D.H. eOutros, os
dados estatsticos, por si s, no davam origem presuno de discriminao.
Numa das escolas, 44% dos alunos eram de etnia Roma e73% integravam
uma classe composta unicamente por alunos Roma. Em outra escola, 10% eram
Roma e36% pertenciam auma classe composta apenas por Roma. Estes dados
confirmaram que no existia aalegada poltica geral de colocar os alunos Roma
em classes separadas. OTEDH, porm, prosseguiu declarando ser possvel pro-
var uma alegao de discriminao indirecta sem ter por base dados estatsti-
cos. Constitua disso exemplo, no caso em apreo, ofacto de amedida que con-
sistia em colocar alunos em classes separadas com base no seu conhecimento
insuficiente da lngua croata ter sido aplicada unicamente aalunos Roma. Como
tal, esse facto deu origem presuno de tratamento diferenciado.
268 TEDH, Oru eOutros c. Crocia [GS] (N. 15766/03), 16 de Maro de 2010, n.s 152 e153.
145
Exemplo: um caso levado perante oAdvogado para oPrincpio da Igualdade

esloveno envolveu uma entidade patronal que fornecia aos empregados refei-
es que, frequentemente, incluam produtos derivados de carne ou gordura
de porco. Um empregado muulmano solicitou que, em alternativa, lhe fosse
concedida averba mensalmente despendida com asua alimentao para ele
comprar os seus prprios alimentos, oque aentidade patronal recusou, man-
tendo tal prtica unicamente em relao aos empregados que provassem ane-
cessidade de ter uma dieta especial por razes de ordem mdica.269 Ocaso foi
considerado como constituindo discriminao indirecta, uma vez que uma pr-
tica aparentemente neutra comportava intrinsecamente um impacto adverso
nos Muulmanos, aos quais no permitido oconsumo de carne de porco. Nas
circunstncias do caso, no foi necessrio apresentar provas estatsticas para
demonstrar que aprtica em causa afectava negativamente os Muulmanos,
pois ofacto de os Muulmanos no poderem comer carne de porco facilmen-
te comprovvel por referncia aprovas das suas prticas religiosas.
Exemplo: um caso levado perante os tribunais do Reino Unido envolveu uma

entidade patronal que proibia que os empregados usassem jias, mesmo que
por razes de ordem religiosa, por fora do uniforme.270 Uma empregada crist
alegou que tal proibio constitua discriminao em razo da sua religio, uma
vez que no lhe era permitido usar uma cruz. No decurso do processo edos
recursos subsequentes, os tribunais mostraram-se dispostos aadmitir que se
poderia tratar de uma situao de discriminao indirecta por motivos religio-
sos, caso se pudesse provar que usar uma cruz constitua uma exigncia da
f crist. Com esse propsito, oTribunal do Trabalho recorreu atestemunhos
periciais sobre as prticas crists, no aprovas estatsticas sobre onmero de
Cristos que usam smbolos religiosos no local de trabalho.
269 Advogado para oPrincpio da Igualdade (Eslovnia), Deciso N. UEM-0921-1/2008-3,

28deAgostode2008. Verso sumria em lngua inglesa disponvel em: FRA Infoportal, P. 364-1;
Redeeuropeia de peritos legais no domnio da no-discriminao, 8 (Julho de 2009)
European Anti-Discrimination Law Review, p. 64.
270 Tribunal de Recurso (Reino Unido), Eweida c. British Airways Plc [2010] EWCA Civ 80,
146
Questes-chave
O motivo por detrs do tratamento menos favorvel irrelevante; oque conta

oimpacto.
Nos termos do direito comunitrio, no necessrio estabelecer aexistncia de
uma vtima identificvel.
O nus inicial de apresentar provas que sugiram aocorrncia de discriminao recai
sobre oqueixoso.
Podem ser utilizadas provas estatsticas para ajudar adar origem presuno de
discriminao.
O nus desloca-se ento para oautor presumvel, que ter de apresentar provas
que demonstrem que otratamento menos favorvel no teve por base uma das
caractersticas protegidas.
A presuno de discriminao pode ser refutada fazendo prova de que, das duas
uma, avtima no se encontra em situao semelhante do seu elemento de
comparao, ou adiferena de tratamento se baseia num factor objectivo, alheio
caracterstica protegida. Se no conseguir refutar apresuno, operpetrador
pode, ainda assim, procurar justificar otratamento diferenciado.
Leitura adicional
Brago, La discrimination indirecte implique le transfert de la charge de
la preuve au gouvernement dfendeur: CourEDH, Gde Ch., D.H. et autres
c.Rpubliquetchque, 13novembre 2007, 25 LEurope des liberts: revue
dactualit juridique (2008) pgs.18-19.

Principles to Practice (Nottingham, Russell Press, 2004), Captulo 4 Strategic
Litigation in Practice.
Rede europeia de peritos legais no Domnio da No-Discriminao, Measuring

Discrimination: Data Collection and EU Equality Law (Luxemburgo, Servio das Pu-
blicaes, 2007), Captulo 3 The role of data in ensuring compliance with equal
treatment law.

Captulo 4 Procedure: Making aDiscrimination Claim.
147
Horizons Stratgiques (N. 52007/3), La discrimination saisie sur le vif: Le

testing(publicao peridica que contm diversos artigos sobre situaes de tes-
te), disponvel em: www.cairn.info/revue-horizons-strategiques-2007-3.htm.
Schiek, Waddington eBell, Cases, Materials and Text on National, Supranatio-

nal and International Non-Discrimination Law (Oxford, Hart Publishing, 2007),
Captulo8.5.1.E Situation Testing.
148
Lista de processos
Jurisprudncia do Tribunal Internacional de Justia
Nottebohm (Liechtenstein c. Guatemala) ICJ Reports [1955] 4, 23, 6abril1955149
Jurisprudncia do Tribunal de Justia Europeu
Abrahamsson eLeif Anderson c. Elisabet Fogelqvist, P. C-407/98 [2000] 44

Allonby c. Accrington eRossendale College eOutros, P. C-256/01 [2004] 149
Angelidaki eOutros c. Organismos Nomarkhiaki Aftodiikisi Rethimnis,
P. C-378/07 [2009] 86
Barber c. Guardian Royal Exchange Assurance Group, P. C-262/88 [1990] 74

Bilka-Kaufhaus GmbH c. Weber Von Hartz, P. 170/84 [1986] 50
Blaizot c. Universit de Lige eOutros, P. 24/86 [1988] 75
Burton c. British Railways Board, P. 19/81 [1982] 74
Casagrande c. Landeshauptstadt Mnchen, P. 9/74 [1974] 80

Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding
c. Firma Feryn NV, P. C-54/07 [2008]135
Chacon Navas c. Eurest Colectividades SA, P. C-13/05 [2006] 109
Chen c. Secretary of State for the Home Department, P. C-200/02 [2004] 117
Coleman c. Attridge Law eSteve Law, P. C-303/06 [2008] 31
Comisso c. Frana, P. 318/86 [1988] 53, 79
Comisso c. Frana, P. C-35/97 [1998] 53, 79
Comisso c. Alemanha, P. 248/83 [1985]53
149
Cristini c. SNCF, P. 32/75 [1975] 78
De Weerd, nee Roks eOutros c. Bestuur van de Bedrijfsvereniging

voor de Gezondheid, Geestelijke en Maatschappelijke Belangen eOutros,
P. C-343/92 [1994] 34, 105, 142
Defrenne c. SABENA, P. 43/75 [1976] 98
Dekker c. Stichting Vormingscentrum voor
Jong Volwassenen (VJV-Centrum) Plus, P. C-177/88 [1990] 28
Garland c. British Rail Engineering Limited, P. 12/81 [1982] 74

Gerster c. Freistaat Bayern, P. C-1/95 [1997]
Colect. I-5253, 2 de Outubro de 1997143
Gravier c. Ville de Liege eOutros, P. 293/83 [1985] 75
Groener c. Minister for Education and the City of Dublin
Vocational Educational Committee P. C-379/87 [1989] 125
Hilde Schnheit c. Stadt Frankfurt am Main eSilvia Becker

c. Land Hessen, Processos apensos C-4/02 eC-5/02 [2003] 33, 143
Hill eStapleton c. The Revenue Commissioners eDepartment of Finance,
P. C-243/95 [1998] 99
Jmstlldhetsombudsmannen c. rebro lns landsting,

P. C-236/98 [2000] 73
Johnston c. Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary,
P. 222/84 [1986] 52
K.B. c. NHS Pensions Agency, P. C-117/01 [2004] 101

Kalanke c. Freie Hansestadt Bremen, P. C-450/93 [1995] 44
Kohll c. Union des Caisses de Maladie, P. C-158/96, [1998] 82
Kowalska c. Freie und Hansestadt Hamburg, P. C-33/89 [1990] 142
Kreil c. Bundesrepublik Deutschland, P. C-285/98 [2000] 55
Lewen c. Denda, P. C-333/97 [1999] 74

Lommers c. Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij,
P. C-476/99 [2002] 73
Mahlburg c. Land Mecklenburg-Vorpommern, P. C-207/98 [2000] 54

Marschall c. Land Nordrhein-Westfalen, P. C-409/95 [1997] 44
Maruko c. Versorgungsanstalt der deutschen Bhnen, P. C-267/06 [2008] 29
150
Lista de processos
Matteucci c. Communaute Francaise de Belgique, P. 235/87 [1988] 79

Megner eScheffel c. Innungskrankenkasse Vorderpfalz,
P. C-444/93 [1995] 105
Meyers c. Adjudication Officer, P. C-116/94 [1995] 72, 73
Ministrio Pblico c. Even, P. 207/78 [1979]78
Ministrio Pblico c. Mutsch, P. 137/84 [1985]79
Nimz c. Freie und Hansestadt Hamburg, P. C-184/89 [1991] 34, 142

Nolte c. Landesverischerungsanstalt Hannover,
P. C-317/93 [1995] 34, 105, 143
P c. Se Cornwall County Council, P. C-13/94 [1996] 31

Palacios de la Villa c. Cortefiel Servicios SA,
P. C-411/05 [2007] 58, 74
Peerbooms c. Stichting CZ Groep Zorgverzekeringen,
P. C-157/99 [2001] 82
R c. Secretary of State for Employment, ex parte Seymour-Smith ePerez,

P. C-167/97 [1999] 143
Reina c. Landeskreditbank Baden-Wrttemberg, P. 65/81 [1982] 79
Richards c. Secretary of State for Work and Pensions,
P. C-423/04 [2006] 27, 101
Rinner-Kuhn c. FWW Spezial-Gebaeudereinigung,
P. 171/88 [1989] 34, 142
Sabbatini c. Parlamento Europeu, P. 20/71 [1972] 74

Sahlstedt eOutros c. Comisso, P. C-362/06 [2009] 86
Schnorbus c. Land Hessen, P. C-79/99 [2000] 72, 104
Sirdar c. The Army Board eSecretary of State for Defence,
P. C-273/97 [1999] 55
Susanna Brunnhofer c. Bank der sterreichischen Postsparkasse AG,
P. C-381/99 [2001]
Vassilakis eOutros c. Dimos Kerkyras, P. C-364/07 [2008] 86
Webb c. EMO Cargo (UK) Ltd, P. C-32/93 [1994] 28
151
Jurisprudncia do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem
97 Membros da Congregao das Testemunhas de Jeov de Gldani

e4 Outros c. Gergia (N.71156/01), 3 de Maio de 200792
Abdulaziz, Cabales eBalkandali c. Reino Unido

(N.s 9214/80, 9473/81 e9474/81), 28 de Maio de 1985 119
Alujer Fernandez eCaballero Garca c. Espanha (dec.)
(N. 53072/99), 14 de Junho de 2001122
Anakomba Yula c. Blgica (N. 45413/07), 10 de Maro de 200987, 118
Andrejeva c. Letnia [GS] (N. 55707/00), 18 de Fevereiro de 2009 70, 80, 120
Aziz c. Chiore (N. 69949/01), 22 de Junho de 200430
Bczkowski eOutros c. Polnia (N. 1543/06), 3 de Maio de 2007 38, 90

Balsyt-Lideikien c. Litunia (N. 72596/01), 4 de Novembro de 200893
Barrow c. Reino Unido (N. 42735/02), 22 de Agosto de 2006104
Bigaeva c. Grcia (N. 26713/05), 28 de Maio de 200976
Bouamar c. Blgica (N. 9106/80), 29 de Fevereiro de 1988113
Buckley c. Reino Unido (N. 20348/92), 25 de Setembro de 199683
Burden c. Reino Unido [GS] (N. 13378/05), 29 de Abril de 2008 25, 27, 49
C. c. Blgica (N. 21794/93), 7 de Agosto de 1996 119

Campbell eCosans c. Reino Unido (N.s 7511/76 e7743/76),
25 de Fevereiro de 1982124
Carson eOutros c. Reino Unido [GS]
(N. 42184/05), 16 de Maro de 2010 25, 28, 69, 129
Processo relativo adeterminados aspectos da legislao
sobre autilizao das lnguas no ensino na Blgica c. Blgica
(N. 1474/62 eOutros), 23 de Julho de 1968125
Castells c. Espanha (N. 11798/85), 23 de Abril de 199291, 129
Chaare Shalom Ve Tsedek c. Frana [GS] (N. 27417/95), 27 de Junho de 2000122
Chahal c. Reino Unido (N. 22414/93), 15 de Novembro de 1996 119
Chassagnou eOutros. c. Frana (N. 25088/94), 29 de Abril de 1999127
Igreja de Cientologia de Moscovo c. Rssia (N. 18147/02), 5 de Abril de 2007123
D.G. c. Irlanda (N. 39474/98), 16 de Maio de 2002113

D.H. eOutros c. Repblica Checa [GS] (N. 57325/00),
13 de Novembro de 2007 25, 32, 33, 34, 80, 137, 140, 144
Dahlab c. Sua (dec.) (N. 42393/98), 15 de Fevereiro de 2001124
152
Lista de processos
Danilenkov eOutros c. Rssia (N. 67336/01), 30 de Julho de 200976, 129

Demir eBaykara c. Turquia (N. 34503/97), 12 de Novembro de 200876
oki c. Bsnia-Herzegovina (N. 6518/04), 27 de Maio de 201085
Dudgeon c. Reino Unido (N. 7525/76), 22 de Outubro de 1981108
E.B. c. Frana [GS] (N. 43546/02), 22 de Janeiro de 200868, 88, 107

Engel eOutros c. Pases Baixos (N.s 5100/71, 5101/71, 5102/71,
5354/72 e5370/72), 8 de Junho de 1976129
Fret c. Blgica (N. 15615/07), 16 de Julho de 200993

Frett c. Frana (N. 36515/97), 26 de Fevereiro de 2002107
Gaygusuz c. ustria (N. 17371/90), 16 de Setembro de 1996 27, 70, 80, 120
Glor c. Sua (N. 13444/04), 30 de Abril de 2009110
Goodwin c. Reino Unido, [GS] (N. 28957/95), 11 de Julho de 2002101, 102
Grande Oriente d`Italia di Palazzo Giustiniani c. Itlia (N. 2)
(N. 26740/02), 31 de Maio de 2007129
Handyside c. Reino Unido (N. 5493/72), 7 de Dezembro de 1976128

Hasan eChaush c. Bulgria [GS] (N. 30985/96), 26 de Outubro de 2000123
Hoogendijk c. Pases Baixos (Admissibilidade)
(N. 58641/00), 6 de Janeiro de 200524
I c. Reino Unido [GS] (N. 25680/94), 11 de Julho de 2002102, 119
K.H. eOutros c. Eslovquia (N. 32881/04), 28 de Abril de 200980

Karner c. ustria (N. 40016/98), 24 de Julho de 2003108
Kse eOutros c. Turquia (dec.) (N. 26625/02), 24 de Janeiro de 2006124
Koua Poirrez c. Frana (N. 40892/98), 30 de Setembro de 2003 70, 80, 121
L c. Litunia (N. 27527/03), 11 de Setembro de 2007102

Le Pen c. Frana (Dez) (N. 18788/09), 20 de Abril de 201093
Loizidou c. Turquia (N. 15318/89), 18 de Dezembro de 199664
Luczak c. Polnia (N. 77782/01), 27 de Novembro de 200727
Mazurek c. Frana (N. 34406/97), 1 de Fevereiro de 2000 88, 89, 127

Igreja Metropolitana de Bessarbia eOutros c. Moldvia (N. 45701/99),
14 de Dezembro de 2001123
153
Moldovan eOutros c. Romnia (N. 2) (N.s 41138/98 e64320/01),

12 de Julho de 2005 84, 86
Moustaquim c. Blgica (N. 12313/86), 18 de Fevereiro de 199126, 119
Muoz Daz c. Espanha (N. 49151/07), 8 de Dezembro de 200988
Nachova eOutros c. Bulgria [GS] (N.s 43577/98 e43579/98),

6 de Julho de 200591, 137, 138
Opuz c. Turquia (N. 33401/02), 9 de Junho de 2009 32, 144

Oru eOutros c. Crocia [GS] (N. 15766/03), 16 de Maro de 201081, 145
Paraskeva Todorova c. Bulgria (N. 37193/07), 25 de Maro de 201039, 86

Pearson c. Reino Unido (N. 8374/03), 22 de Agosto de 2006104
Petrov c. Bulgria (N. 15197/02), 22 de Maio de 2008129
Pretty c. Reino Unido (N. 2346/02), 29 de Abril de 200240, 111
Price c. Reino Unido (N. 33394/96), 10 de Julho de 2001 111
Rasmussen c. Dinamarca (N. 8777/79), 28 de Novembro de 1984 88, 90
S.L. c. ustria (N. 45330/99), 9 de Janeiro de 2003107

Sahin c. Alemanha [GS] (N. 30943/96), 8 de Julho de 200389, 129
Schwizgebel c. Sua (N. 25762/07), 10 de Junho de 2010112,
Sei c. Crocia (N. 40116/02), 31 de Maio de 200791
Sejdi eFinci c. Bsnia-Herzegovina [GS] (N.s 27996/06 e34836/06),
22 de Dezembro de 2009115, 116
Sidabras eDiautas c. Litunia (N.s 55480/00 e59330/00),
27 de Julho de 200469, 76
Sawomir Musia c. Polnia (N. 28300/06), 20 de Janeiro de 200980
Smith eGrady c. Reino Unido (N.s 33985/96 e33986/96),
27 de Setembro de 199985
Partido Socialista eOutros c. Turquia (N. 21237/93), 25 de Maio de 199891
Sommerfeld c. Alemanha [GS] (N. 31871/96),
8 de Julho de 200368, 88, 89, 129
Stec eOutros c. Reino Unido [GS] (N.s 65731/01 e65900/01),
12 de Abril de 2006 70, 104
Steel eMorris c. Reino Unido (N. 68416/01), 15 de Fevereiro de 2005128
T. c. Reino Unido [GS] (N. 24724/94), 16 de Dezembro de 199940, 111, 113
154
Lista de processos
Seco de Moscovo do Exrcito de Salvao c. Rssia (N. 72881/01),

5 de Outubro de 2006123
Thlimmenos c. Grcia [GS] (N. 34369/97), 6 de Abril de 200040

Timishev c. Rssia (N.s 55762/00 e55974/00),
13 de Dezembro de 2005115, 116, 137, 137
Turan Cakir c. Blgica (N. 44256/06), 10 de Maro de 200991
nal Tekeli c. Turquia (N. 29865/96), 16 de Novembro de 2004100
Van Kck c. Alemanha (N. 35968/97), 12 de Junho de 2003103
Walker c. Reino Unido (N. 37212/02), 22 de Agosto de 2006104

Weller c. Hungria (N. 44399/05), 31 de Maro de 2009 31, 70, 129
Willem c. Frana, (N. 10883/05), 16 de Julho de 200993
Wintersberger c. ustria (Dez) (N. 57448/00), 27 de Maio de 200347
Zarb Adami c. Malta (N. 17209/02), 20 de Junho de 2006 32, 68, 100
Zebek c. Grcia (N. 46368/06), 9 de Julho de 2009118
Jurisprudncia do Comit Europeu dos Direitos Sociais
Mental Disability Advocacy Centre (MDAC) c. Bulgria (Queixa N. 41/2007),

3 de Junho de 2008137
SUD Travail Affaires Sociales c. Frana (Queixa N. 24/2004),

8 de Novembro de 2005137
Jurisprudncia do Comit dos Direitos Humanos
Diergaardt eOutros c. Nambia,

Comunicao N. 760/1997, 6 de Setembro de 2000126
Jurisprudncia dos tribunais nacionais
ustria - Bezirksgericht Dbling, GZ 17 C1597/05f-17, 23 de Janeiro de 200682

ustria - Comisso para aigualdade de tratamento, Senado III116
155
Blgica - Deciso do Correctionele Rechtbank van Antwerpen,

7 de Dezembro de 200484
Bulgria - Deciso N. 164 no P. Civil N. 2860/2006, Tribunal Regional de Sfia,

21 de Junho de 200638
Chipre - Ref. A.K.I. 37/2008, rgo de promoo da igualdade,

8 de Outubro de 200841
Eslovnia - Advogado para oPrincpio da Igualdade,

Deciso N. UEM-0921-1/2008-3, 28 de Agosto de 2008146
Finlndia - Vaasan Hallinto-oikeus - 04/0253/3,

Tribunal Administrativo de Vaasa57
Frana - Boutheiller c. Ministrio da Educao, Acrdo N. 0500526-3,

Tribunal Administrativo de Rouen, 24 de Junho de 200841
Frana - Acrdo N. M08-88.017 eN. 2074, Seco penal
do Tribunal de Cassao, 7 de Abril de 200982
Frana - Lenormand c. Balenci, N. 08/00907,
Tribunal de Recurso de Nmes, 6 de Novembro de 200882
Hungria - Deciso N. 654/2009, 20 de Dezembro de 2009,

Autoridade para aIgualdade de Tratamento37, 82
Hungria - Autoridade para aIgualdade de Tratamento,
P. N. 72, Abril de 200837, 82
Reino Unido - Amicus MSF Section, R(a pedido de) c. Ministro do Comrcio e
da Indstria britnico, Supremo Tribunal do Reino Unido, 26 de Abril de 200457
Reino Unido - Eweida c. British Airways Plc, Tribunal de Recurso
do Reino Unido, 12 de Fevereiro de 2010. 146
Reino Unido - Conselho Autrquico de Islington, Londres c. Ladele
(Liberty intervening), Tribunal de Recurso do Reino Unido,
12 de Fevereiro de 2010123
Reino Unido - James c. Conselho Autrquico de Eastleigh [1990]
Cmara dos Lordes do Reino Unido 6, 14Junho199029
Reino Unido - MacCulloch c. Imperial Chemical Industries Plc,
Tribunal de Recurso do Trabalho do Reino Unido, 22 de Julho de 200859
156
Lista de processos
Sucia - Escape Bar and Restaurant c. Provedoria contra aDiscriminao

tnica T-2224-07, Supremo Tribunal, 1 de Outubro de 2008 82, 141
Sucia HomO, Dossi N. 262/06, 21 de Junho de 2006103, 107, 107, 107
Sucia - Provedoria contra aDiscriminao em razo da Orientao Sexual
c. A.S., P. N. T-3562-06, Tribunal de Recurso sueco, 11 de Fevereiro de 2008 82
157
ndice de textos jurdicos
Instrumentos internacionais
Conveno das Naes Unidas Contra aTortura eOutros Tratamentos ou Penas

Cruis, Desumanos ou Degradantes (10 de Dezembro de 1984)
Conveno das Naes Unidas sobre aEliminao de Todas as Formas de Discrimina-

o contra as Mulheres (18 de Dezembro de 1979)
Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana (20deNovembrode1989)
Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia
(13deDezembrode2006)
Conveno para aProteco dos Direitos do Homem edas Liberdades Fundamentais

(4 de Novembro de 1950)
Conveno Internacional sobre aEliminao de Todas as Formas de Discriminao

Racial (4 de Janeiro de 1969)
Declarao Universal dos Direitos do Homem (10 de Dezembro de 1948)
Pacto Internacional sobre os Direitos Civis ePolticos (16 de Dezembro de 1966)
Pa c to I nter na ci o na l s o b re o s D i reito s Eco n m i cos, S o cia is e Cu lt u r a is

(16deDezembro de 1966)
159
Instrumentos da UE
Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia (7 de Dezembro de 2000)
Declarao do Conselho sobre aexecuo da Recomendao da Comisso relativa

proteco da dignidade da mulher edo homem no trabalho, incluindo ocdigo de
conduta destinado acombater oassdio sexual (19 de Dezembro de 1991)
Directiva 2000/43/CE do Conselho que aplica oprincpio da igualdade de tratamen-

to entre as pessoas, sem distino de origem racial ou tnica (29 de Junho de 2000)
Directiva 2000/78/CE do Conselho que estabelece um quadro geral de igualdade

de tratamento no emprego ena actividade profissional (27 de Novembro de 2000)
Directiva 2004/113/CE do Conselho que aplica oprincpio de igualdade de trata-

mento entre homens emulheres no acesso abens eservios eseu fornecimento
(13 de Dezembro de 2004)
Directiva 2006/54/CE do Parlamento Europeu edo Conselho relativa aplicao

do princpio da igualdade de oportunidades eigualdade de tratamento entre ho-
mens emulheres em domnios ligados ao emprego e actividade profissional
(reformulao) (5 de Julho de 2006)
Directiva 76/207/CEE do Conselho relativa concretizao do princpio da

igualdade de tratamento entre homens emulheres no que se refere ao acesso
ao emprego, formao epromoo profissionais es condies de trabalho
(9deFevereirode1976)
Directiva 79/7/CEE do Conselho relativa realizao progressiva do princpio da

igualdade de tratamento entre homens emulheres em matria de segurana social
(19 de Dezembro de 1978)
Recomendao 92/131/CEE da Comisso relativa proteco da dignidade da

mulher edo homem no trabalho (27 de Novembro de 1991)
Tratado de Lisboa que altera oTratado da Unio Europeia eo Tratado que institui
aComunidade Europeia (13 de Dezembro de 2007)
160
Outra documentao
disponvel em CD-Rom
i. Directiva 79/7/CEE do Conselho, de 19 de Dezembro de 1978, relativa

realizao progressiva do princpio da igualdade de tratamento entre homens
emulheres em matria de segurana social [DE EN FR]
ii. Edel, The prohibition of discrimination under the European Convention on

Human Rights, Human Rights Files, N. 22, 2010 [EN FR]
iii. Comisso Europeia, Combater adiscriminao: Manual de formao, 2006

[DE EN FR]
iv. Rede Europeia de Mecanismos para aIgualdade (Equinet), Dynamic

Interpretation: European Anti-Discrimination Law in Practice,
Volume I[EN FR], Volume II [EN FR], Volume III [EN FR], Volume IV [EN]
v. Rede Europeia de Mecanismos para aIgualdade (Equinet), Combating

Discrimination in Goods and Services, 2004 [EN FR]
vi. Agncia dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia (FRA), The impact of the
Racial Equality Directive. Views of trade unions and employers in the European
Union, 2010 [EN]
vii. Estudos de casos luz dos artigos 2., 3., 5., 6., 7., 8., 9., 10., 11., 13.
e14. da Conveno para aProteco dos Direitos do Homem edas Liberdades
Fundamentais, bem como do artigo 1. do Protocolo1 CEDH [DE EN FR]
viii. Sumrios de uma seleco de processos apreciados pelo Tribunal Europeu dos
Direitos do Homem, em hngaro [HU]
161
Fontes em linha
Fontes Endereo Web271

Stio Web Human Rights Education for www.coehelp.org/course/view.
Legal Professionals do Conselho da Europa php?id=18&topic=1
Equinet, Dynamic Interpretation: www.equineteurope.org/
European Anti-Discrimination Law in equinetpublications.html
Practice, Volumes I-IV
Rede europeia de peritos legais no domnio www.non-discrimination.net/
da no-discriminao, News Report content/media/HU-14-HU_
harassment_of_Roma_pupils_by_
teachers.pdf
Grgi, Mataga, Longar eVilfan, The Right www.coehelp.org/mod/resource/
to Property under the ECHR, Human Rights view.php?inpopup=true&id=2123
Handbooks, N. 10, 2007
Protocolo N. 12 Conveno para http://conventions.coe.int/Treaty/
aProteco dos Direitos do Homem edas en/Reports/Html/177.htm
Liberdades Fundamentais (ETS N. 177),
Relatrio Explicativo, n. 22
Kilkelly, The Right to Respect for www.coehelp.org/mod/resource/
Private and Family Life, Human Rights view.php?inpopup=true&id=1636
Equinet, Combating Discrimination in www.equineteurope.org/68.html
Goods and Services, 2004
271 Todos os hiperlinks foram accesveis no 10 de Maro de 2011.
163
Fontes Endereo Web271

Princpios de Yogyakarta sobre aAplicao www.yogyakartaprinciples.org/
da Legislao Internacional em matria de principles_en.htm
Direitos Humanos em relao Orientao
Sexual e Identidade de Gnero
FRA InfoPortal http://infoportal.fra.europa.eu
FRA, relatrio sobre: The impact of the http://fra.europa.eu/fraWebsite/
Racial Equality Directive. Views of trade research/publications/
unions and employers in the European publications_per_year/
Union, 2010 pub_racial_equal_directive_en.htm
Estudo de caso 15, Deteno, priso www.coehelp.org/course/view.
preventiva, maus-tratos de indivduo de php?id=18&topic=1
etnia Roma
Murdoch, Freedom of Thought, www.coehelp.org/mod/resource/
Conscience and Religion, Human Rights view.php?inpopup=true&id=2122
Human Rights Handbooks, CdE www.coehelp.org/course/view.
php?id=54
Comision Europia, Combater http://ec.europa.eu/social/main.js
aDiscriminao: Manual de Formao, 2006 p?catId=427&langId=en&moreDocu
ments=yes
164
Nota sobre
a jurisprudncia citada
A jurisprudncia referida no presente manual faculta ao leitor toda ainformao

necessria para encontrar aapreciao judicial completa do processo em causa. Isto
poder ser considerado til, caso oleitor deseje conhecer de forma mais aprofun-
dada oraciocnio ea anlise aplicados perante orespectivo tribunal para chegar ao
acrdo em questo.
Na sua maioria, os processos referidos na presente publicao foram decididos

perante oTJE ou perante oTEDH. Como tal, neles que se centrar acontinuao
do debate. Poder-se-, todavia, empregar mtodos semelhantes quando se recorrer
abases de dados de jurisprudncia nacional.
Para encontrar ajurisprudncia do TEDH, oleitor poder aceder ao Portal HUDOC

do TEDH, que permite oacesso livre jurisprudncia do TEDH: www.ECHR.coe.int/
ECHR/EN/Header/Case-Law/Hudoc/Hudoc+database/. Oportal HUDOC dispe de
um motor de busca de fcil utilizao que permite encontrar ajurisprudncia dese-
jada. Aforma mais simples de encontrar oprocesso pretendido inserindo onme-
ro do requerimento na caixa de busca intitulada Application Number.
Para encontrar ajurisprudncia do TJE, oleitor poder aceder ao motor de busca

CURIA, que permite oacesso livre jurisprudncia do TJE: http://curia.europa.eu/
jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=en. Omotor de busca CURIA de fcil utilizao eper-
mite encontrar ajurisprudncia desejada. Aforma mais simples de encontrar opro-
cesso pretendido inserindo onmero do requerimento na caixa de busca intitula-
da Nmero de processo.
165
Em alternativa, ambos os motores de busca sugeridos (ou qualquer motor de busca

utilizado) permitiro ao utilizador fazer abusca dos processos pela data. Alocaliza-
o da jurisprudncia pretendida atravs da busca do processo por data foi facilitada
com aindicao da data em cada um dos processos includos no presente manual.
166
Agncia dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia, 2010. Agncia dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia
Conselho da Europa, 2010. Tribunal Europeu dos Direitos do Homem Conselho da Europa
O manuscrito foi finalizado em julho de 2010. Manual sobre a legislao Europeia Andiscriminao
Reproduo autorizada, excepto para fins comercials, mediante indicao da fonte. 2011 166 p. 14,8 21 cm

ISBN 978-92-9192-868-2 (FRA)
doi:10.2811/99423
Europe Direct e um servio que responde
suas perguntas sobre a Unio Europeia
Uma grande quantidade de informaes sobre a Agncia dos Direitos Fundamentais da
Unio Europeia est disponvel na Internet. Ele pode ser acessado atravs do site FRA
Linha telefnica gratuita (*):
(http://fra.europa.eu).
00 800 6 7 8 9 10 11
(*) Alguns operadores de telefonia movel no permitem a o accessoaos numerca iniciados por 00 800 Poder encontrar mais informao sobre a jurisprudncia do Tribunal Europeu dos Direitos
cu cobram estas chamadas. do Homem no site do Tribunal: www.echr.coe.int. O portal de busca HUDOC disponibiliza
acesso a sentenas e decises em ingls e/ou francs, tradues para outras lnguas,
notas mensais de informao sobre a jurisprudncia, comunicados de imprensa e outras
informaes sobre as actividades do Tribunal.
Crdito das fotos (portada e interior): iStockphoto Como obter publicaes da Unio Europeia
Publicaes gratuitas:
Encontram-se disponveis numerosas outras informaes sobre a Unio Europeia
na rede Internet, va servidor Europa (http://europa.eu). via EU Bookshop (http://bookshop.europa.eu);
as representaes ou delegaes da Unio Europeia.Pode obter os respectivos contactos em:
N
http ://ec.europa.eu ou enviando um fax para: +352 2929-42758.
Uma fiche catalogrfica figura no fim desta publicao.
Publicaes pagas:
Luxemburgo: Servio das Publicaes da Unio Europeia, 2011 via EU Bookshop (http://bookshop.europa.eu).
Assinaturas pagas (por exemplo, as sries annualis do Jornal Oficial da Unio Europeia,
as colectneas da jurisprudncia do Tribunal de Justia):
ISBN 978-92-9192-868-2 (FRA) a travs de um dos agentes de vendas do Servio das Publicaes da Unio Europeia
(http://publications.europa.eu/others/agents/index_pt.htm).
doi:10.2811/99423
Impresso no Luxemburgo por Imprimerie Centrale

Como obter publicaes do Conselho da Europa
Impresso em papel branqueado sem cloro elementar (ecf)
O Servio de Publicaes do Conselho da Europa produz obras em todas as reas de referncia da
organizao, incluindo direitos do homem, cincia jurdica, sade, tica, assuntos sociais, ambiente,
O presente Manual foi redigido em ingls. O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) e a Agncia
educao, cultura, desporto, juventude e patrimnio arquitectnico. Os livros e as publicaes
Dos Direitos Fundamentais Da Unio Europeia (FRA) no assume qualquer responsabilidade pela qualidade
electrnicas deste vasto catlogo podem ser encomendados em linha (http://book.coe.int/).
das tradues para outras lnguas.
As opinies expressas neste Manual no vinculam o TEDH. O Manual remete para um conjunto de Uma sala virtual de leitura prope aos utilizadores a consulta gratuita de excertos das obras principais
comentrios e manuais sobre a Conveno Europeia dos Direitos do Homem. OTEDH no assume qualquer acabadas de publicar ou textos completos de certos documentos oficiais.
responsabilidade pelo seu contedo, e a referncia aos mesmos no presente Manual no equivale a Toda a informao sobre as diversas Convenes do Conselho da Europa, assim como os textos
qualquer forma de apoio a essas publicaes. Existem outros manuais relativos Conveno referenciados completos das mesmas, esto disponveis no site do Gabinete do Tratado: http://conventions.coe.int/.
nas pginas Internet da biblioteca do TEDH: (www.echr.coe.int/Library/).
10.2811/99423
TK-30-11-003-PT-C
MANUAL

A legislao europeia antidiscriminao, constituda pelas directivas da Unio Europeia relativas
no-discriminao e pelo artigo 14. da Conveno Europeia dos Direitos do Homem e o seu Protocolo
n. 12, probe a discriminao numa diversidade de contextos e com base em diversos motivos. No
presente Manual analisa-se a legislao europeia neste domnio, tal como decorre dessas duas fontes,
remetendo indiferenciadamente para um ou outro destes sistemas jurdicos complementares nas
situaes em que os mesmos se sobrepem, ou assinalando as diferenas onde estas existem. Atendendo
ao impressionante corpus de jurisprudncia desenvolvido pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem
e o Tribunal de Justia da Unio Europeia no domnio da luta contra a discriminao, afigurou-se til
apresentar um manual (acompanhado de um CD-Rom) facilmente acessvel aos profissionais da justia,
nomeadamente juzes, representantes do Ministrio Pblico, advogados e responsveis pela aplicao
da lei, que exercem nos Estados-Membros da Unio Europeia e no Conselho da Europa, e no s.
Manual sobre
a legislao europeia
AGNCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA UNIO EUROPEIA
antidiscriminao
Schwarzenbergplatz 11 1040 Viena ustria
Tel. +43 (1) 580 30-60 Fax +43 (1) 580 30-693
fra.europa.eu info@fra.europa.eu
ISBN978-92-871-9980-5
TRIBUNAL EUROPEU DOS DIREITOS DO HOMEM
CONSELHO DA EUROPA
67075 Estrasburgo Cedex Frana
Tel. +33 (0) 3 88 41 20 18 Fax +33 (0) 3 88 41 27 30
echr.coe.int publishing@echr.coe.int

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10.

Manual sobre a legislao europeia antidiscriminao

ISBN 978-92-871-9980-5 (Conselho da Europa)

Impresso no Luxemburgo por Imprimerie Centrale

A entrada em vigor do Tratado de Lisboa conferiu fora jurdica vinculativa Carta

Em 2010, comemoraram-se o60. aniversrio da Conveno Europeia dos Direitos

Erik Fribergh Morten Kjrum

Secretrio do Tribunal Europeu Director da Agncia dos Direitos

1. INTRODUO LEGISLAO EUROPEIA ANTIDISCRIMINAO:

2. CATEGORIAS DE DISCRIMINAO EEXCEPES AO PRINCPIO

3. O MBITO DE APLICAO DA LEGISLAO EUROPEIA ANTIDISCRIMINAO.......... 63

4. CARACTERSTICAS PROTEGIDAS ............................................................................ 97

5. QUESTES PROBATRIAS NA LEGISLAO ANTIDISCRIMINAO....................... 135

LISTA DE PROCESSOS .................................................................................................. 149

OUTRA DOCUMENTAO DISPONVEL EM CD-ROM................................................... 161

FONTES EM LINHA....................................................................................................... 163

NOTA SOBRE A JURISPRUDNCIA CITADA................................................................... 165

CdE Conselho da Europa

CDH Comit dos Direitos Humanos

CEDAW Conveno sobre aEliminao de Todas as Formas de Discriminao

CEDH Conveno para aProteco dos Direitos do Homem edas Liberdades

CEDS Comit Europeu dos Direitos Sociais

CIEDR Conveno Internacional sobre aEliminao de Todas as Formas de

CDPD Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia

DUDH Declarao Universal dos Direitos do Homem

NPT nacional de um pas terceiro

OIG organizao intergovernamental

PIDCP Pacto Internacional sobre os Direitos Civis ePolticos

PIDESC Pacto Internacional sobre os Direitos Econmicos, Sociais eCulturais

TEDH Tribunal Europeu dos Direitos do Homem

TIJ Tribunal Internacional de Justia

TJE Tribunal de Justia da Unio Europeia

TPI Tribunal de Primeira Instncia

No presente captulo introdutrio explicam-se as origens do direito antidiscriminao

importante assinalar desde j que tanto os juzes como os delegados do Ministrio

Tal exige que os profissionais da justia compreendam os sistemas actualmente em

1.1. C ontexto eantecedentes da legislao

A proibio da discriminao est consignada no artigo 14. da CEDH,1 oqual

1 Pode consultar um guia de formao, em formato de apresentao em Powerpoint, com orientaes

Oficiais. Tambm oProtocolo Conveno do CdE sobre Criminalidade Informtica

Na dcada de 1990, assistiu-se auma presso significativa por parte de grupos da

Em 2000, foram adoptadas duas directivas: aDirectiva relativa igualdade no

crena, idade eeventual deficincia no domnio do emprego, ea Directiva sobre

Embora aorientao sexual, areligio eas convices, adeficincia ea idade sejam

comunitrio.6 Segundo oTJE, estes princpios gerais reflectiriam oteor da proteco

Com aentrada em vigor do Tratado de Lisboa em 2009, aCarta dos Direitos

1.2.2. Tratados das Naes Unidas sobre os direitos

7 999 UNTS 171.

1.2.3. Adeso da Unio Europeia Conveno

Na Europa, aproteco contra adiscriminao encontra-se consagrada tanto na

Butler, A Comparative Analysis of Individual Petition in Regional and Global Human

Eicke, The European Charter of Fundamental Rights Unique Opportunity or Unwel-

Ellis, EU Anti-Discrimination Law (Oxford, Oxford University Press, 2005), Captulo 1

Equinet, Dynamic Interpretation: European Anti-Discrimination Law in Practice,

Guliyev, Interdiction gnrale de la discrimination: droit fondamental ou droit

Heringa eVerhey, The UE Charter: Text and Structure, 8 Maastricht Journal of

Llorente, A Charter of Dubious Utility, 1.3 International Journal of Constitutional

Martin, Strasbourg, Luxembourg et la discrimination: influences croises ou juris-

Quesada Segura, La no discriminacin, la igualdad de trato yde oportunidades, en

de Europa, alos Tratados ya la Carta de los Derechos Fundamentales de la Uni-

Royer, The Council of Europe/Le Conseil de lEurope (Estrasburgo, Conselho da

Sadurkski, Partnering with Strasbourg: Constitutionalisation of the European Court

Tulkens, Lvolution du principe de non-discrimination la lumire de la

Em primeiro lugar, essa legislao estipula que as pessoas em situaes

1. INTRODUO LEGISLAO EUROPEIA ANTIDISCRIMINAO:

2. CATEGORIAS DE DISCRIMINAO EEXCEPES AO PRINCPIO

3. O MBITO DE APLICAO DA LEGISLAO EUROPEIA ANTIDISCRIMINAO.......... 63

5. QUESTES PROBATRIAS NA LEGISLAO ANTIDISCRIMINAO....................... 135

CEDAW Conveno sobre aEliminao de Todas as Formas de Discriminao

CEDH Conveno para aProteco dos Direitos do Homem edas Liberdades

CEDS Comit Europeu dos Direitos Sociais

CIEDR Conveno Internacional sobre aEliminao de Todas as Formas de

DUDH Declarao Universal dos Direitos do Homem

1.1. C ontexto eantecedentes da legislao

1 Pode consultar um guia de formao, em formato de apresentao em Powerpoint, com orientaes

1.2.2. Tratados das Naes Unidas sobre os direitos

1.2.3. Adeso da Unio Europeia Conveno

2.3.1. Disposio, critrio ou prtica neutra

2.3.2. Efeitos significativamente mais negativos num

34 TJE, Rinner-Kuhn c. FWW Spezial-Gebaeudereinigung, P. C-171/88 [1989] Colect. 2743,

41 Declarao do Conselho, de 19 de Dezembro de 1991, sobre aexecuo da recomendao da Comisso

43 Autoridade para aIgualdade de Tratamento (Hungria), Deciso N. 654/2009, 20 de Dezembro de 2009.

2.4.2. Assdio einstruo no sentido de discriminar

56 Comisso para aEliminao da Discriminao contra as Mulheres das Naes Unidas,